EL DELITO DE COHECHO PASIVO IMPROPIO:

MODALIDADES, CONSUMACIÓN Y FLAGRANCIA

1. HECHOS PROBADOS (EL CASO)
Un efectivo policial, dentro de la división de tránsito de la Comisaría, el día 12 de junio de 2012
a las 15:00 horas, solicita a un transportista la suma de S/.200.00 a fin de no imponerle una
papeleta de tránsito por la comisión de una infracción. El conductor le indica que, en ese
momento, no tiene el dinero, pero iría a su domicilio a conseguirlo. Saliendo de la Unidad
policial, el conductor se dirige a denunciar los hechos a la División Anticorrupción de la PNP,
la misma que en coordinación con la Fiscalía Especializada, organizan un operativo el cual se
realiza el día 13 de junio de 2012.
La Fiscalía Especializada facilita el dinero al denunciante (fotocopiado previamente), se le
acondicionan dispositivos de audio y video, luego de lo cual se le conduce a la Unidad policial a
fin de que materialice la entrega del dinero solicitado, para que se “devele” el delito.
Producida la entrega del dinero a las 16:00 horas, hace su ingreso la policía anticorrupción,
procediendo a detener al efectivo involucrado, al mismo que luego de realizarle el registro
personal correspondiente se le encuentra el dinero.

2. NOTAS PRELIMINARES
Todo sistema jurídico penal que tenga pretensiones de legitimidad no puede caer en los
estribillos: “siempre ha sido así”, “nunca se nos ha cuestionado”, o en el argumento “de ser así,
¿no crees que ya lo hubieran planteado?”. Soy de la opinión que las instituciones jurídicas –
sobre todo las jurídico-penales, por las graves consecuencias que desarrollan– tienen que ser
constantemente repensadas, a fin de verificar su validez y/o constitucionalidad.
Por lo expresado, respecto al delito de cohecho pasivo, hay tres cuestiones que desde nuestro
modesto punto de vista, merecen comentarios adicionales a los que se vienen planteando en la
doctrina y en la jurisprudencia.
Así, en el transcurso de la presente, abordaremos el tema de la concurrencia de los verbos
rectores “aceptar” y “solicitar” con el verbo rector “recibir” en la configuración del delito de
cohecho, así como la posibilidad de concursos; luego nos ocuparemos de la flagrancia delictiva
en relación con la configuración del delito.

3. EL DELITO DE COHECHO PASIVO

El delito de cohecho (junto al de colusión) es el tipo penal “símbolo” de los llamados delitos de
corrupción de funcionarios1, los mismos que se encuentran tipificados entre los artículos 382º al
401º del Código Penal.
El delito de cohecho pasivo, en sus dos modalidades –propio e impropio–, requiere
necesariamente que el funcionario o servidor público solicite, acepte o reciba una
“contraprestación” para, alternativamente, violar sus funciones o cumplirlas. En ese sentido,
gráficamente tenemos:

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Del gráfico se puede percibir que el tipo penal descrito, contiene tres verbos rectores: solicitar,
aceptar y recibir, con cualquiera de los cuales puede generarse la relación con el cumplimiento o
incumplimiento de las funciones1.

3.1. ACEPTAR Y RECIBIR ¿SON SINÓNIMOS?

Artículo 394. Cohecho pasivo impropio
     El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
     El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar
a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa."
Es evidente la buena intención del legislador al incluir como comportamiento penalmente
relevante, el solo hecho del pacto ilícito, esto es, el acuerdo de voluntades entre el funcionario
público y el administrado (Administrado propone, Funcionario acepta), con independencia de la
efectiva materialización de la propuesta. Sin embargo, la opción legislativa ha generado una
redacción poco feliz, en razón que, como se describe en el gráfico del ítem anterior, y como lo
anota Salinas Siccha2, existe tanto la posibilidad que el funcionario o servidor acepte donativo,
promesa, ventaja o beneficio, como que lo reciba5 lo cual, en nuestra opinión, no es totalmente
acertado. La Doctrina nacional es uniforme al referir que “recibir” implica un acto material de
recepción, de traspaso; por su parte, “aceptar”, denotaría un pacto, cerrar un trato, la generación
de una expectativa3. En doctrina extranjera, la profesora Olaizola Nogales es bastante
descriptiva al indicar “(…) mientras en la recepción el funcionario recibe algo de carácter
material, en la aceptación el funcionarios recibe una declaración de voluntad del particular en la
que se compromete a darle algo en el futuro (…)” 4.
Por lo expresado y estando las cosas aparentemente claras, es que llama nuestra atención que la
misma doctrina haga referencia a la posibilidad de vinculación entre todos los verbos rectores y
cada uno de los medios corruptores.

1
Debe indicarse que si bien el tipo penal contiene el verbo rector CONDICIONAR; por reglas de extensión del presente,
abordaremos las peculiaridades de dicho verbo en un próximo ensayo.
2
SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2009, p. 427
3
Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración pública, Jurista editores,
Lima, 2014, p. 378. SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, cit., p. 427 y 429; PEÑA-CABRERA
FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, Tomo V, Lima, 2010, p. 473 y 474; ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la
Administración pública, 4ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 669 al 671.
4
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 257. Citada por ROJAS VARGAS,
Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit. p. 671.

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 En nuestra opinión, so pretexto de respetar el principio de legalidad (y la interpretación literal)
no podemos reprimir conductas que prima facie se presentan como penalmente irrelevantes; así,
de insistir con una interpretación literal, sería delito “recibir una promesa” lo cual es una
imputación totalmente inadmisible y daría cuenta de un derecho penal arbitrario. Por lo
expresado, es que creemos que se debe realizar una adecuada vinculación entre los verbos
rectores y los medios corruptores.
La razón de lo expresado radica en que, si bien es posible ontológicamente que un funcionario o
servidor público “reciba una promesa” (dado que para esto lo único que se requiere es que no
tenga problemas sensoriales o de decodificación de lenguaje), ello no genera ningún riesgo
penalmente relevante para el funcionario (situación distinta para el extraneus), dado que nadie
puede ser procesado por el hecho de escuchar adecuadamente9.
Situación diferente es que luego de “recibir la promesa” (mejor, escuche la promesa) el
funcionario la acepte; escenario en el cual el comportamiento del funcionario merecería una
respuesta del sistema penal.
La relación que se presenta de manera poco clara es la vinculación entre el verbo rector aceptar
y situaciones especiales de ofrecimiento de los medios corruptores diferentes a la promesa.
Por ejemplo: el administrado le dice a un funcionario público que dentro de 10 minutos le traerá
un reloj Festina Tour de Francia 2013, a fin de que, incumpliendo sus funciones, le entregue su
licencia de conducir, propuesta que el funcionario asiente. ¿El funcionario público acepta una
dádiva?
En nuestra opinión, lo que está sucediendo, es un ofrecimiento, un compromiso, en puridad, una
promesa. Entendemos que cualquier compromiso de entrega posterior, aún sea de dádivas,
beneficios o cualquier otra ventaja, se mantiene en el contenido del medio corruptor: promesa.
Lo descrito nos permite abordar una primera conclusión, desde el punto de vista jurídico penal,
las promesas se aceptan; la recepción de promesa, sin perjuicio de revisar su adecuada
formulación gramatical, es irrelevante para los fines de la configuración del delito de cohecho
pasivo.
Sin perjuicio de lo indicado, es prudente hacer referencia que se pueden presentar escenarios,
donde la claridad en la determinación entre “aceptar” y “recibir” no sea tan sencilla.
Ejemplo:
Caso N° 1: El administrado entrega la suma de dos mil nuevos soles a un funcionario, para que
cumpliendo sus funciones, acelere el trámite de su procedimiento ¿el funcionario público,
acepta o recibe el dinero?.
Caso N°2: El administrado estira la mano y le entrega un atado de dinero a un funcionario, el
cual sorprendido –pero con el dinero ya en la mano– decide guardarlo en su bolsillo.
Quizá para algunos lectores esto resulte una cuestión baladí, y la solución a la cuestión
planteada, se resuelva bajo el argumento técnico: “cualquiera”. Sin embargo, conscientes que
dicho argumento es insuficiente para garantizar un adecuado juicio de tipicidad, nos parece
prudente realizar comentarios adicionales.
En principio, debemos indicar que desde un punto de vista estrictamente literal, se entiende que
el tipo penal permita que se “acepte dinero” como que se “reciba el dinero”; sin embargo no
podemos aceptar que cualquiera de los verbos rectores pueda ser utilizado al libre albedrío de
los operadores jurídicos; es tarea de la doctrina darle contenido y sentido a cada uno de dichos
verbos rectores.

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En el caso N.° 1, si el encargado de la investigación logra establecer claramente, dos momentos
históricos el primero, al momento de asentir la propuesta de entrega y el segundo, el momento
fáctico de la recepción del dinero, es claro, que la modalidad que se configura es la de aceptar,
siendo la recepción, un momento posterior a la consumación del hecho.
En el caso N.° 2, dando por sentado que el funcionario recién toma conocimiento del dinero
entregado cuando ya lo tiene en su mano, creemos que el verbo rector “recibir” no se habría
configurado aún sin embargo, en el instante que nota el dinero y la finalidad del mismo (y no lo
devuelve, denuncia o realiza algún otro acto destinado a reprobar dicha entrega), se presenta una
aceptación tácita con la efectiva recepción del dinero.
En este tipo de casos (límites), si bien podemos dar cuenta de una presunta simultaneidad entre
la aceptación (tácita) y la recepción; lo que nos llevaría a concluir que es la modalidad de
aceptar la que se configura, debemos disentir de dicha posibilidad y optar por la configuración
del verbo recibir.
Lo expresado encuentra sustento –como lo mencionamos– en la necesidad de establecer
contenido a ambas figuras penales, en razón que de optar por la pura semántica, tendríamos que
seguir la formula lógica: “toda recepción requiere una aceptación, pero no toda aceptación
requiere una recepción…” base sobre la cual tendríamos que negar la configuración de la
modalidad recibir en alguna circunstancia. En esa línea de ideas, en el caso N° 2, somos de la
opinión que la modalidad que se configura es la de recibir 5.
Por lo expresado, nos permitimos completar nuestra primera aseveración: Las promesas se
aceptan; las dádivas, ventajas y beneficios se reciben.

4. TIPICIDAD OBJETIVA
Se configura o perfecciona cuando el sujeto activo funcionario o servidor público con
conocimiento y voluntad acepta, recibe o solicita en forma directa o indirecta, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo u
empleo, sin faltar a su obligación funcional, o como consecuencia de ya haber realizado su
obligación funcional normal.
No se exige que el sujeto activo cumpla con ejecutar en el acto de función que al tercero
corruptor le interesa, pero si es necesario que exista vinculación causal imputable entre los actos
funcionales o de servicio y el objeto corruptor, la cual descarta por atípicas las actividades no
funcionales o privadas realizadas o por realizar por parte del funcionario o servidor público.

5. OBJETOS CORRUPTORES: DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER

OTRA VENTAJA.
Donativo: es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o
servidor público, no siendo debido legalmente.
Promesa: en cambio, se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de
donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se
exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible material y jurídicamente.
Cualquier otra ventaja o beneficio: debe entenderse como un mecanismo subsidiario y
complementario, cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente.

6. BIEN JURÍDICO

5
Lo cual dicho coincide con la tendencia de la doctrina nacional; recepción = entrega material.

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- tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad
hacia la administración publica la que están obligados funcionarios y servidores públicos.
- tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por
parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias.

7. SUJETO ACTIVO
El delito de cohecho impropio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una
persona que tiene la condición o casualidad de funcionario o servidor público.
La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para
realizar u omitir el acto funcional al que se compromete.

8. SUJETO PASIVO
Es el estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como
especifico.

9. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del tipo penal son de comisión netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser
cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.

10. DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO

El análisis efectuado en el ítem anterior adquiere medular importancia, para fines jurídicos
penales, en escenarios de solicitud con entrega del medio corruptor diferidos en el tiempo.
Ejemplo:
Caso N° 1: El día 16 junio 2014 un funcionario asiente el ofrecimiento de una suma de dinero
por parte de un administrado, entrega que se produce el 17 junio 2014. (Aceptar-recibir)
Caso N° 2: En el día “x”, el funcionario “F” solicita la suma de dos mil nuevos soles, a fin de
entregar una licencia de conducir a un administrado “A” (que no cumple con los requisitos); a
los dos días de la solicitud, “A” entrega la suma referida a “F”. (Solicitar–recibir)
La doctrina es unánime, en relación al momento consumativo de las diferentes modalidades de
los casos planteados13:
- Si se presenta la aceptación, la recepción es un fáctico post consumativo.
- Si se presente la solicitud, la recepción es un fáctico post consumativo.
En razón de lo descrito, en términos de Fidel Rojas, la recepción no es sino, una progresión
póstuma del cohecho ya consumado6.
Teniendo claras las ideas de la consumación de delito de cohecho, corresponde realizar el
estudio de la flagrancia.

11. LA FLAGRANCIA Y EL CASO PLANTEADO

En nuestro cuerpo jurídico procesal, es en el artículo 259° donde se hace referencia que la
Policía Nacional, sin mandato judicial, puede detener a quien sorprenda en flagrante delito;
luego describe cinco (5) escenarios en los cuales existe flagrancia:
El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
6
ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit. pp. 670-671

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• El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
• El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración
del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y
es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
• El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del
delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para
cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.
El Tribunal Constitucional sobre el tema de la flagrancia delictiva en la conocida Resolución
caída en el Exp. 2096 – 2004 HC/TC, en el considerando N° 4 establece:
“4. (…) la flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles: a) la
inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes
antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento
en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una
prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”.
Agrega, luego en el considerando 5:
“5. (…) no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la
aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la comisión del mismo o que
durante la aprehensión al autor se encuentre con el objeto o los instrumentos del delito”.
Bastante gráfica es la descripción de San Martín cuando indica: “flagar (del latín flagrare)
significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera que, etimológicamente, el término
delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación
convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito” 7.
Luego de las ideas expresadas, es que debemos regresar y repensar el procedimiento fiscal-
policial descrito en el Caso (hechos probados) y plantearnos la pregunta ¿existió flagrancia
delictiva que justificaba la detención?
11.1 Si existió flagrancia delictiva, la detención es regular
Una primera hipótesis de trabajo, es que la recepción del dinero del día 13 de junio de 2012 a
las 16:00 horas, corresponde a un comportamiento penalmente relevante (con fines de
imputación), configurando el delito de cohecho pasivo propio en su modalidad de recibir.
De querer desarrollar la tesis planteada, se tendría –necesariamente– que analizar la presencia
de algún tipo de concurso o un delito continuado, en razón, que se parte de la premisa que no
sería posible desconocer la consumación del delito de cohecho pasivo propio, en su modalidad
de solicitar, por lo sucedido el día 12 de junio de 2012 a las 15:00 horas.
11.2 Concurso ideal de delitos
Debemos recordar que el concurso ideal de delitos es una figura por la cual la misma conducta
penalmente relevante, realiza varios tipos penales 8.
Creemos que la presencia del concurso ideal de delitos, debe descartarse de plano, en razón que,
el hecho material de que un funcionario público solicite dinero a un administrado para incumplir

7
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 807.
8
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Jurista editores, Lima, 2012, p. 781.

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sus funciones, describe con exactitud el delito de cohecho pasivo propio en la modalidad de
solicitar; por lo que no se percibe como válido que reclame su configuración la modalidad de
recibir, en razón que el fáctico no ha sucedido.
Por otro lado, aun cuando al fáctico descrito, se le agregue la recepción posterior por parte del
funcionario, no existe un concurso ideal de delitos, por cuanto, al detallar los hechos y llegar al
momento de la solicitud, ya tendríamos delito consumado, siendo que la recepción –al ser un
acto ineludiblemente vinculado– es independiente al mismo.
Se puede cuestionar la conclusión indicada, al hacer referencia a la inobservancia de la
identidad parcial de los actos ejecutivos que la doctrina unánimemente acepta 9. Así, si un sujeto
perturbando la posesión de un terrero, realiza como acto ejecutivo parcial, la destrucción de una
vivienda dentro del terreno, cometería usurpación en concurso ideal con daños.
Sobre la referencia a identidad total o parcial, gráficamente:

En principio, tenemos que indicar que en el caso planteado, no nos encontramos ante un caso de
identidad parcial, sino en uno de identidad total, en razón que el hecho que configura los daños
se encuentra contenido en su totalidad en el hecho que configura la usurpación, que uno de ellos
tenga un “plus” o hechos adicionales no los excluye de la categoría de idénticos.
Sin embargo, el ejemplo es válido para hacer referencia que, dentro de un acontecimiento
global; pueden presentarse válidamente dos tipos penales en concurso ideal. Aquí es donde
radica el principal obstáculo para que el caso analizado pueda configurar un concurso ideal;
dado que si bien la solicitud y la recepción de la coima forman parte de una sola conducta
delictiva de sentido, no tienen entre sí, alguna zona secante que permita configurar una
identidad total o parcial de acción, que permita cumplir el principal requisito del concurso ideal
“la misma acción”, gráficamente:

9
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, cit., p. 783; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
Parte general, Grijley, Lima, 2007, p. 67. En España ROIG TORRES, Margarita, El concurso ideal de delitos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012, pp. 43-45. La identidad parcial es entendida como la concurrencia parcial de la conducta, una zona común de
elementos fácticos. Ejemplo Un Hurto de vehículo con conducción en estado de ebriedad posterior.

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Una segunda voz de protesta, puede erguirse en razón que se está considerando la unidad de
acción, en términos de “unidad natural de acción”20, siendo lo correcto entenderlo como
“unidad jurídica de acción10”.
En efecto, atenta doctrina ha hecho referencia que la unidad de hecho no puede (ni debe)
entenderse en razón a criterios naturales, sino a jurídico-penales22; en esa línea de pensamiento,
se ha planteado la existencia de dos requisitos a fin de establecer la presencia de una unidad
jurídica de acción: a) unidad subjetiva y b) unidad en la ejecución.
11.3 Concurso real de delitos
El concurso real de delitos es una circunstancia que se presenta cuando un sujeto realiza varias
acciones punibles de las que se derivan la comisión de otras tantas infracciones penales. En ese
sentido, más que un escenario donde dos tipos penales “compitan”, estos concurren en su
aplicación.
De acuerdo con el caso planteado, si es que entendemos que existen dos hechos independientes
–como ontológicamente se presentan– la solicitud de dinero y la recepción de mismo,
configurarían dos de las modalidades del delito de cohecho pasivo propio (solicitar y recibir).
En esa línea de pensamiento, el día 12 de junio, tendríamos un cohecho pasivo consumado y el
13 de junio otro; razón por la cual, la detención estaría justificada, dado que existe flagrancia
delictiva de la modalidad recibir.
Sobre lo anotado, nos gustaría mencionar la contundencia de la aseveración de Rojas Vargas
quien, sobre el particular, refiere: “(…) Si es que al agente público ha solicitado previamente,
esto es, ha entrado en acuerdo ilícitos siendo la entrega del donativo ventaja o promesa una
consecuencia, la recepción material constituiría simplemente un agotamiento del delito, no
pudiendo configurarse esta modalidad de cohecho por recepción”. Es de resaltar que Rojas
Vargas es uno de los pocos autores (sino el único) en doctrina nacional, que se ha atrevido a
indicar expresamente que el delito de cohecho en la modalidad de recepción no se configuraría
en un escenario como el planteado.
El silencio de la doctrina radica –creemos– en la suficiencia de mencionar que la recepción
posterior es un acto de agotamiento de la modalidad solicitar y válidamente se puede inferir de
ello que no es posible la consumación del delito de cohecho en la modalidad de recibir.
Siendo atendible la explicación descrita, creemos que alguna argumentación adicional se puede
realizar, en razón de que bajo el argumento de la irrelevancia de la “actuación
postconsumativa”, podría quedar impune, la emisión del documento falso, realizada por el
funcionario público; siendo que en nuestra opinión, no existe problema de orden dogmático para
que se pueda configurar el delito de falsificación de documentos o cualquier otro delito que
pueda generarse a partir del acto del funcionario público en “incumplimiento de sus funciones”.
Aquí, es preciso reiterar que el tipo penal, tal y como está redactado, no está pensado para
escenarios de concurrencia de las modalidades aceptar-recibir y solicitar-recibir, sino como –
insistimos– la intención es, adelantar las barreras de punibilidad, a la sola constatación de la
aceptación o la solicitud.
En ese orden de ideas, debemos recordar, que existe un nexo entre aceptar-recibir y solicitar-
recibir, dado que ambos pares de conductas forman parte de un mismo suceso (en términos
ontológicos), no debe perderse de vista –como lo graficamos supra– que la aceptación y
recepción pueden presentarse simultáneamente; de la misma forma, la solicitud y la efectiva
recepción de la coima, pueden estar separadas por solo un par de segundos; contextos en los
10
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., p. 1076.

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cuales, no se presenta como válida la idea de duplicar el reproche penal, por lo que un primer
obstáculo para la configuración del concurso real, sería la sobrecriminalización (razonabilidad y
proporcionalidad). Adicionalmente debemos indicar, que la recepción luego de solicitar o
aceptar, es el acto por el cual se cierra el círculo de la corrupción, no se presenta como un hecho
desvinculado de la solicitud; en ese sentido, la recepción, es un hecho ciertamente independiente
que no habilita el concurso ideal, pero lo suficientemente vinculado que tampoco habilita a
considerarlo como otro delito.
En lo descrito en el párrafo anterior, es donde radica la diferencia de los actos “post
consumativos”: recibir y el acto en incumplimiento de sus funciones, el primero, forma parte del
pacto venal, y el segundo, es consecuencia del mismo. Por otro lado, no se debe perder de vista
que la expresión “en incumplimiento de sus funciones”, resume el injusto de los llamados
delitos de infracción del deber, por lo cual, dicha conducta, se presenta prima facie, como
penalmente relevante.
Somos conscientes de que se nos puede acusar de contradicción, dado que separamos los hechos
de solicitar y recibir, a fin de evitar el concurso ideal; sin embargo, los unimos para evitar el
concurso real. No obstante, debemos decir en nuestra defensa que no son nuestras ideas, sino la
propia estructura de la unidad jurídica de acción (en el caso de concurso ideal) y el siempre
presente principio de proporcionalidad (en el caso de concurso real), lo que impide configurará
algún tipo de concurso.
Por lo expresado concluimos, que no existe concurso real de delitos.
11.4 Delito continuado
Una explicación alterna, que legitimaría la detención en flagrancia, cuando el funcionario recibe
el dinero solicitado previamente, es la posibilidad de la configuración de un delito continuado,
siendo el acto de recepción, un último acto parcial dentro de la cadena de actos en relación de
continuidad.
El Código Penal peruano, en su artículo 49° establece: “…Cuando varias violaciones de la
misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento
de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal,
serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena
correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una
pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el
delito más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando
resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a
sujetos distintos”.
La doctrina al abordar el tema del delito continuado, lo hace como un supuesto de unidad de
delito por determinación legal, es decir, en estricto cada uno de los actos parciales, en efecto,
son delitos independientes en concurso real, sin embargo, por razones político-criminales, se
entiende como un solo delito.
Por lo expresado, se entiende que el delito continuado tiene lugar cuando un mismo sujeto
realiza con idéntica resolución criminal, varias acciones constitutivas de varias infracciones de
una misma o similar ley penal.
Los elementos que en razón del modo en que se ha introducido el delito continuado en el
Código penal peruano, son: a) unidad de sujeto activo, b) pluralidad de acciones y c) aspecto
subjetivo general (global).

Clinton gallegos jara

De acuerdo con la metodología utilizada en el presente ensayo, intentando dar sentido al delito
continuado diremos: el funcionario público que solicite una coima y luego la recibe, cumple con
los presupuestos descritos, en razón que es el mismo sujeto activo, hay dos acciones y la
resolución criminal es la misma, esto es, privatizar la función pública. Sin embargo, una vez
más se tendrá que rechazar la argumentación en el sentido ex presado, por cuanto la doctrina,
tratando de ordenar la bastante confusa figura del delito continuado, ha expresado que no todos
los delitos admiten la figura del delito continuado. En sentido, “sólo es viable, entonces, en los
delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con actos que se realizan en
sucesión progresiva (...). No tiene cabida allí donde el injusto se agote necesariamente con un
acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes personalísimos, de
suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a otro”.

CONCLUSIONES
- La política de represión a los delitos de corrupción de funcionarios, ha generado el
adelantamiento de las barreras de punibilidad; planteando como delito, la aceptación o solicitud
de una ventaja indebida por parte de un funcionario público, al margen que el medio corruptor
sea efectivamente entregado.
- La vinculación de la totalidad de los verbos rectores del delito de cohecho con los
correspondientes medios corruptores, es pedagógicamente adecuado, sin embargo no ha de ser
el único método para interpretar el tipo penal, en razón que podemos llegar a crear un riesgo
penalmente insostenible, como sería la “recepción de promesa”.
- De acuerdo con el algoritmo del comportamiento en un cohecho pasivo, una aceptación
siempre ha de preceder a una recepción, razón por lo cual de optar por un significado puramente
semántico de los verbos rectores aceptar y recibir este último siempre sería agotamiento y nunca
un delito independiente. - Aceptar denota un asentimiento ante un ofrecimiento, un
compromiso, razón por la cual, promocionamos que dicho verbo rector, solo puede vincularse
con el medio corruptor promesa.
- Recibir denota el hecho material de aprehensión de la cosa, por tal motivo promocionamos que
dicho verbo rector debe vincularse con los medios corruptores donativos, ventaja y/o beneficio.
- De acuerdo al análisis planteado, no se justifica la detención por flagrancia, en escenarios que
se recibe un dinero que previamente fue solicitado, por no presentarse alguno de los supuestos
del artículo 259° de Código Procesal Penal.
- La detención preliminar judicial y el entendimiento adecuado del requisito: “cierta posibilidad
de fuga” es la salida más adecuada, para lograr la aprehensión del funcionario que recibió una
coima que previamente ha solicitado.

CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL

Cohecho pasivo impropio: Comisión efectuada por regidor

Clinton gallegos jara

Ha quedado acreditada la responsabilidad penal del regidor, quien solicitó al agraviado
ilegalmente la entrega de veinte mil nuevos soles a fin de que su persona y otros regidores
voten en la sesión de concejo a favor, para reconocer o ratificar la propuesta del alcalde
respecto a la conformación del comité del Vaso de Leche del distrito.
Recurso de nulidad nº 1781-2010-lima norte
SALA PENAL TRANSITORIA
LIMA NORTE
Lima, 11 de marzo de 2011
Vistos; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto
por el recurrente Saúl Constantino Calero Condezo contra la sentencia de fojas mil trescientos
dieciocho, del veintitrés de marzo de dos mil diez; de conformidad en parte con el dictamen del
señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el abogado
defensor del encausado Calero Condezo en su recurso formalizado de fojas mil trescientos
cuarenta y ocho, alega que no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos ni se ha
compulsado adecuadamente las pruebas ofrecidas por la defensa, recortándose con ello el
derecho a la observancia del debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la
motivación escrita de las resoluciones judiciales y al derecho a la defensa; que el Ministerio
Público en su acusación ha llevado a cabo una modificación sustancial de los supuestos fácticos,
modificando los alcances sustanciales de la imputación, vulnerando el principio de congruencia;
que no se logró determinar cuál fue a la propuesta del alcalde, además no se puntualizó cuál es
el acto propio de su cargo o empleo u obligación que debía realizar o ha realizado conforme a
ley; que no se notificó a su defensa el apersonamiento del nuevo Procurador Público; que el
operativo que concluyó con la intervención del encausado se llevó a cabo sin la concurrencia y
participación inmediata del Ministerio Público, conforme consta en la visualización del video;
que los efectivos policiales Augusto León Prado y Jhonny Huamán solo se limitaron a prestar
apoyo al Ministerio Público; que solo está fotocopiada una mínima parte de los billetes
incautados; que se soslayó la testimonial de María Inés Bazán Torreblanca, quien escuchó que
el alcalde iba a entregar dinero al encausado para efecto de la campaña electoral; que se le ha
acusado por la sola sindicación del alcalde Lovel Yamond Vargas, por lo tanto esta debe
cumplir con los requisitos de verosimilitud y persistencia en la incriminación, empero este no
concurrió a las citaciones del órgano jurisdiccional; y que se le debe aplicar una pena por debajo
del mínimo legal que fija la norma. SEGUNDO: Que se imputa al encausado Calero Condezo,
en su condición de regidor de la Municipalidad Distrital de independencia y miembro del
Concejo Municipal (Funcionario Público), que, estando pendiente una sesión de Concejo
Municipal en la que se llevaría a cabo el reconocimiento de la conformación del comité de
administración del Vaso de Leche de dicha Municipalidad, en los primeros días del mes de
agosto de dos mil ocho, se entrevistó personalmente con el alcalde de la Municipalidad de
Independencia, Lovell Yamond Vargas, a quien le solicitó ilegalmente la entrega de veinte mil
nuevos soles a fin de que su persona y otros regidores voten a favor, sea reconociendo o
ratificando la propuesta del alcalde respecto a la conformación del comité en mención, por lo
que, ante dicho pedido ilegal, el alcalde Yamond Vargas denunció los hechos, por lo que el
trece de agosto de dos mil ocho, aproximadamente a las dieciséis horas, el encausado Calero
Condezo se dirigió al despacho del alcalde Yamond Vargas donde este le entregó la suma de
catorce mil nuevos soles –retirados de la cuenta del alcalde–, por lo que el recurrente tomó el
dinero y lo envolvió en un papel toalla, guardándolo en el bolsillo izquierdo de su pantalón,
saliendo del despacho donde fue intervenido por personal policial y del Ministerio Público y al
efectuar el correspondiente registro personal se encontró en su poder dicha suma de dinero, por
lo que fue puesto a disposición de las autoridades correspondientes. TERCERO: Que de la

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revisión de los actuados se advierte que se encuentra acreditada la culpabilidad del encausado
Saúl Constantino Calero Condezo por el delito contra la Administración Pública en la
modalidad de Cohecho Pasivo, en agravio de la Municipalidad de Independencia; que la Sala
Superior ha tenido en cuenta las pruebas aportadas en el presente proceso para enervar a
Presunción de Inocencia establecida en el literal e inciso veinticuatro del artículo dos de la
Constitución Política del Perú, pues –tal como se evidencia de la sentencia de fojas mil
trescientos dieciocho– su accionar ilícito ha quedado debidamente demostrado, con las
declaraciones del agraviado Lovell Yamond Vargas, quien ha narrado con detalles la forma y
las circunstancias en que el procesado, quien en ese momento era regidor del Municipio
agraviado y miembro del Concejo Municipal, le solicitó la suma de veinte mil nuevos soles, con
la finalidad que junto a otros regidores, con quienes haría mayoría en la sesión de Concejo
Municipal convocada para el trece de agosto de dos mil ocho, emitan sus votos para la
aprobación de la conformación del Comité de Administración del Vaso de Leche, la cual ya
había sido postergada hasta en tres oportunidades y que de no llegar a un acuerdo se ponía en
riesgo el abastecimiento de leche en el Distrito de Independencia, motivo por el que denunció
los hechos ante el Ministerio Público; que, en este sentido, en dicho día y hora, antes del inicio
de la sesión de Concejo programada, se entrevistó con el procesado indicándole que solo
contaba con una parte del dinero y que la diferencia se la entregaría la siguiente semana, lo que
comunicó al Ministerio Público, el cual en coordinación con la Policía Nacional montó un
operativo que culminó con la intervención del procesado Calero Condezo; que, además, refirió
que del requerimiento de dinero efectuado por el procesado también tenía conocimiento, el
Gerente Municipal, Luis Chumbe Mas; que la glosada sindicación se acreditó con el Acta Fiscal
de intervención del encausado de fojas cuarenta y seis, Acta de Registro Personal e Incautación
de fojas cuarenta y ocho y con el video que fue visualizado en el Juicio Oral de fojas
cuatrocientos cincuenta y dos y cuatrocientos cincuenta y tres; que a ello se aúna la declaración
de los testigos Augusto León Prado de fojas cuatrocientos noventa y nueve, Johny Wilmer
Huamán Marino de fojas cuatrocientos noventa y siete, de Alexander Harry Jaimes Tiburcio de
fojas treinta y cinco y de Julio Guillermo Valdez Tupayachi de fojas treinta y siete, personal que
presenció la intervención policial, así como la declaración testimonial del Gerente Municipal
Luis Homero Chumbe Mas de fojas doscientos cincuenta y tres, a quien también el procesado le
había requerido dicha suma de dinero, con el fin de no seguir postergando las sesiones, por lo
que este le sugirió que debía tratar el tema con el alcalde. CUARTO: Que las aludidas
manifestaciones incriminatorias encuentran sustento en el material probatorio acopiado, pues los
documentos que dan cuenta de las sesiones de Concejo así lo corroboran –véase fojas
seiscientos uno, seiscientos veintitrés y seiscientos cuarenta y cinco–, además de ellas se
verifica la imposibilidad de un consenso en la designación de los responsables del comité de
Vaso de leche, a lo que se suma las testificales de Alejandro Castañeda Ortiz de fojas treinta y
Roberto Antonio Arcos Valverde de fojas doscientos cuarenta, quienes refirieron que se corría
el riesgo de un inminente desabastecimiento del programa del vaso de leche si continuaba el
retraso en la designación de sus autoridades; que, asimismo, constituye prueba determinante
sobre la responsabilidad del encausado su propio reconocimiento, puesto de manifiesto en su
declaración policial de fojas treinta y nueve, que contó con el concurso del Señor Fiscal
Provincial, en la que indicó su deseo de acogerse al beneficio de la confesión sincera debido a
que se considera responsable de la comisión del delito que se le imputa, pedido que reiteró en su
declaración instructiva y en su escrito de fojas noventa y tres. QUINTO: Que, por lo demás, los
argumentos de defensa no encuentran sustento en lo actuado, pues si bien la testigo Bazán
Torreblanca apoya la posición respecto a que el dinero en cuestión fue entregado para la
próxima campaña proselitista, esto se opone abiertamente a las testificales antes anotadas que
apuntan no a este acuerdo sino a un requerimiento ilícito del encausado Calero Condezo
valiéndose de su posición de funcionario público; que, asimismo, la exigencia de la probanza
del momento exacto en que se realizó este requerimiento ilegal no es, en sí misma, el elemento

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esencial a dilucidar en el presente juicio, puesto que el comportamiento sujeto a reproche es
totalmente verificable con la aceptación del dinero que le fuera incautado, lo que a todas luces
prueba que previamente existió una solicitud económica a fin de aprobar la propuesta del
alcalde, función que por su condición de regidor en ejercicio era propia de su cargo, pues de
otro modo no es explicable el sinnúmero de justificaciones que el encausado Calero Condezo
esbozó durante todo el iter procesal tratando de explicar por qué había recibido dinero del
burgomaestre; que, además, pretender la vigencia de su tesis de defensa por la no determinación
del momento exacto del requerimiento corruptor carece de virtualidad procesal; que, finalmente,
la presencia el Fiscal Provincial durante el operativo de intervención del encausado Calero
Condezo fue ampliamente manifestada por los policías que participaron en el operativo; que,
por todo ello, la tesis acusatoria resulta amparada con mayores elementos objetivos que, más
allá de toda duda razonable, justifican su vigencia, por tanto es capaz de quebrantar la garantía
constitucional de presunción de inocencia que protege al encausado Calero Condezo. SEXTO:
Que, de otro lado, para la determinación judicial de la pena debe respetarse irrestrictamente los
principios de prevención, protección y resocialización, contenidos en el artículo nueve del
Título Preliminar del Código Penal, además de guardar la debida coherencia con los principios
de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad fijados en los artículos dos, cuatro,
cinco, ocho del Título Preliminar del citado Código y a los criterios y circunstancias contenidas
en el artículo cuarenta y seis y cuarenta y siete del mismo cuerpo legal; que, en consecuencia, en
base a los principios y criterios glosados además de la conducta procesal adoptada por el
encausado Calero Condezo en el decurso del Proceso, se aprecia la inexistencia de fundamento
legal o causal válida que sustente la aplicación de una pena por debajo de los parámetros que
fija el tipo penal materia de juzgamiento, por tanto la pena impuesta se ajusta a los lineamientos
y criterios antes reseñados; que, por el contrario, existe una situación inversa en lo que se refiere
a los extremos que imponen la pena de inhabilitación y fijan el monto de la reparación civil,
pues, en el caso del primero, se transgredió el principio de legalidad al imponer una medida por
encima de los parámetros legales que fija la norma, la cual por el imperio del artículo
cuatrocientos veintiséis del Código Penal no supera los tres años, de suerte que si bien tal vicio
no nulifica la totalidad del contenido de la sentencia impugnada, tal como lo prescribe el
artículo doscientos noventa y ocho en su segundo párrafo, es necesario su subsanación, en
consecuencia, en atención al principio de proporcionalidad, la misma debe fijarse en tres años;
que, en segundo lugar, el Tribunal superior no explicó en su sentencia los motivos por los cuales
se le impone como monto de la reparación civil la suma de dieciocho mil nuevos soles, más aún
si la pretensión alternativa del Procurador Público de fojas mil cuarenta y cinco no está
sustentada, por tanto el monto fijado por tal concepto debe ser rebajado a la propuesta efectuada
por el fiscal superior en su acusación escrita, por ser esta proporcional al daño causado. Por
estos fundamentos: 1. Declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil
trescientos dieciocho, que condenó a Saúl Constantino Calero Condezo a cinco años de pena
privativa de libertad efectiva, por delito de Cohecho Pasivo impropio en agravio de la
Municipalidad de Independencia. II. Declararon HABER NULIDAD en cuanto impone
Inhabilitación con las restricciones de los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta y seis del
Código Penal por igual periodo de la pena; reformándola: IMPUSIERON: Inhabilitación por el
término de tres años con las restricciones de los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta y
seis del Código Penal. III. Declararon HABER NULIDAD en cuanto impone dieciocho mil
nuevos soles que deberá abonar a favor de la entidad agraviada en el plazo de sesenta días de
emitida la sentencia, como monto de reparación civil; reformándola: IMPUSIERON: diez mil
nuevos soles como monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la
entidad agraviada; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los
devolvieron.
SS.

Clinton gallegos jara

LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
VILLA BONILLA

Cohecho pasivo impropio: Acreditación de la responsabilidad penal

Se ha acreditado que la conducta del procesado se encuentra inmersa en el tipo penal de

cohecho pasivo impropio, al haber solicitado una ventaja económica para practicar un acto
propio de su cargo, haciendo por lo tanto, mal uso de las facultades que por ley goza,
supeditando su ejercicio funcional o de servicio a la existencia o percepción de intereses
patrimoniales ilícitos, razones por las cuales se ha enervado su presunción de inocencia y el in
dubio pro reo que le asiste previsto en el artículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Estado.

Recurso de Nulidad Nº 4130-2008-sANtA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, 29 de enero de 2010

Vistos; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Osborn Pablo
Melgarejo Rodríguez contra la sentencia condenatoria de fecha dieciséis de junio de dos mil
ocho, de fojas doscientos veintitrés; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo
Rodríguez Tineo, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la defensa del sentenciado Osborn Pablo Melgarejo
Rodríguez en su escrito de agravios fundamentado a fojas doscientos treinta y cinco, alega: i).-
Que, su conducta no se encuadra en el tipo penal denunciado y que las pruebas que obran en
autos resultan inconsistentes ii).- No se han valorado adecuadamente los medios de prueba
actuados en el expediente, por lo que, ante la falta de pruebas debe ser absuelto en atención al
principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo. SEGUNDO: Que, de acuerdo a los
términos de la acusación fiscal, obrante a fojas ciento dieciocho, señala que entre los meses de
julio y agosto del año dos mil cinco, en circunstancias en que el acusado se desempeñaba como
Jefe del área de infraestructura de la Municipalidad Distrital de Quillo, habría solicitado a doña
María Elena Foronda Farro, Directora de la Organización No Gubernamental Natura, en
adelante, ONG Natura, facture al Fondo Contravalor Ítalo Peruano –por concepto de estudio y
formulación del expediente técnico para el “Mejoramiento de la Sub Cuenca del Río Sechín”
del indicado distrito–, la suma de siete mil dólares americanos, cuando el monto de dicho
servicio ascendía a cuatro mil quinientos dólares, indicándole que luego le debería entregar la
diferencia para ser utilizados para costear los diversos procesos judiciales que tenía el Alcalde
del referido Municipio, negándose dicha testigo frente a esa solicitud ilícita. TERCERO: Que,
el delito de cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo trescientos noventa y cuatro del
Código Penal, se configura, cuando el agente –funcionario o servidor público– solicita a otro
una promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, siendo
por ello un delito especial, cuyo bien jurídico tutelado –en palabras del profesor Manuel Abanto
Vásquez–, consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Pública, entendiéndose
por solicitar al “acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa de entrega ilícita, que
hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto
de oficio”, no siendo necesario para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o
entregue lo solicitado, que como se ha dicho puede ser una promesa, la misma que consiste en

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un donativo o ventaja que se hará efectiva en un futuro determinado, haciéndolo con la finalidad
de practicar un acto propio de su cargo y sin infringir o menoscabar sus funciones, a su vez, el
profesor Fidel Rojas Vargas considera que “el comportamiento activo de solicitar, el delito se
consuma con la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la
promesa o la ventaja”, por lo que, esta modalidad delictiva no admite la tentativa. CUARTO:
Que del análisis de los actuados, se aprecia que la Directora de la ONG Natura, María Elena
Foronda Farro, fue invitada para elaborar una propuesta de formación del expediente técnico
para la obra “Mejoramiento de los Canales de la Sub Cuenca del Río Sechín-Quillo”, la cual fue
presentada por la Municipalidad Distrital de Quillo al Fondo Contravalor ítalo-peruano, a fin de
que este financie tal proyecto; tal es así, que el procesado Osborn Pablo Melgarejo Rodríguez,
en su condición de Gerente de infraestructura de la Municipalidad Distrital de Quillo, a fines del
año dos mil cinco acudió a la oficina de la ONG Natura que fuera dirigida por Foronda Farro,
quien luego de sostener una conversación con el procesado, este le solicitó la suma de tres mil
nuevos soles para reintegrar a la Municipalidad Distrital de Quillo, el desembolso efectuado en
la formulación del perfil del proyecto; sin embargo, tal versión ha sido contradicha por Foronda
Farro quien a folios veintiséis y en el acto del juicio oral a fojas ciento noventa y uno, ha
señalado que el acusado le solicitó la suma de dos mil quinientos dólares americanos para ser
utilizado por el Alcalde en los procesos judiciales que tenía, versión que ha mantenido inclusive
en la diligencia de confrontación con el acusado realizada en el acto del juicio oral, con fecha
nueve de mayo de dos mil ocho a folios ciento noventa y uno. Aunado a ello se tiene que a
folios nueve, obra la transcripción del audio sostenido entre el procesado y la directora de la
ONG Natura María Elena Foronda Farro, en la cual se evidencia que la Directora reclamó
transparencia ante la propuesta del procesado en la que no aceptó desde ningún punto de vista
que parte del dinero a entregarse, pase al Municipio, asimismo, se tiene que el testigo Luis
Antonio Palomino Palacios, en el desarrollo del Juicio Oral, en sesión de audiencia de fecha
veintiocho de abril de dos mil ocho, señaló a folios ciento setenta y ocho que María Elena
Foronda le comunicó que el procesado Melgarejo Rodríguez le había solicitado dinero para los
expedientes y para los gastos judiciales del Alcalde, y que al preguntarle al acusado tal versión
este aceptó haber solicitado dinero a María Elena Foronda Farro. QUINTO: Que, es menester
señalar que el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/ CJ- ciento dieciséis, de la Corte
Suprema de Justicia, publicado el veintiséis de noviembre del dos mil cinco, donde se ha
establecido que tratándose de las declaraciones de un agraviado aun cuando sea el único testigo
de los hechos tiene entidad para ser considerada prueba validad de cargo, y por ende, virtualidad
procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado siempre y cuando no se adviertan
razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. En consecuencia, se ha acreditado que la
conducta del procesado Osborn Pablo Melgarejo Rodríguez se encuentra inmersa en el tipo
penal de cohecho pasivo impropio, al haber solicitado una ventaja económica para practicar un
acto propio de su cargo, haciendo por lo tanto, mal uso de las facultades que por ley goza,
supeditando su ejercicio funcional o de servicio a la existencia o percepción de intereses
patrimoniales ilícitos, razones por las cuales se ha enervado su presunción de inocencia y el in
dubio pro reo que le asiste previsto en el artículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Estado. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho, de fojas doscientos veintitrés, que condenó a
Osborn Pablo Melgarejo Rodríguez como autor del delito contra la Administración Pública, en
la modalidad de cohecho pasivo impropio, en agravio del Estado; a cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años, bajo el
cumplimiento de reglas de conducta y fijó la suma de seiscientos nuevos soles por concepto de
reparación civil a favor del Estado; con lo demás que contiene, y los devolvieron.

SS.
RODRÍGUEZ TINEO

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BIAGGI GÓMEZ
BARRIOS ALVARADO
BARANDIARÁN DEMPWOLF
NEYRA FLORES

Cohecho pasivo impropio: Reducción de la pena por debajo del mínimo legal por
aplicación del Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116

La admisión de cargos del acusado ya fue valorada por el Tribunal Superior para imponerle
una pena por debajo del mínimo legal –fue acusado por delito de cohecho pasivo impropio
previsto en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal que
establece una sanción no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad–,
pues resultó beneficiado con una reducción de la sanción por encima del límite establecido en
el fundamento jurídico número veintitrés del Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho /CJ
- ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho, que estableció lo siguiente: “cuando
el agente infractor admite los hechos objeto de acusación fiscal en el plenario, debe reducirse
la pena concreta hasta un sétimo o menos”; que, por lo tanto, no es pertinente reducir aún más
la dosimetría punitiva.

RECURSO DE NULIDAD Nº 5101-2008-LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

Lima, 5 de febrero de 2010

Vistos; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto
por el Procurador Público Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Lambayeque
contra la sentencia de fojas mil cuatro, del once de agosto de dos mil ocho; y por el acusado
José Antonio García Cerna contra la sentencia de fojas mil ciento cincuenta y cuatro, del cinco

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de setiembre de dos mil ocho; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la parte civil en su recurso formalizado de fojas
mil cuarenta y ocho cuestiona el extremo que absuelve a los acusados Jorge Raúl Torres
Santoyo y Wilmer Reyes Santamaría, y señala que no se ha valorado correctamente la
declaración testimonial de Vicente Acuña Meza, quien relató que el primero de los nombrados
le solicitó mil nuevos soles, mientras que el segundo advertía esa situación. SEGUNDO: Que el
encausado García Cerna en su recurso formalizado a fojas mil setenta y cuatro cuestiona el
extremo de la pena impuesta; sostiene que es COHECHO PASIVO IMPROPIO excesiva y
no guarda proporción con el daño ocasionado. TERCERO: Que se imputa al acusado José
Antonio García Serna, Tesorero y Director Regional del Instituto Nacional Penitenciario, haber
solicitado a Vicente Acuña Meza (Técnico Constructor de la empresa “Servicios Múltiples
Acuña”) quinientos nuevos soles para entregarle el cheque de nueve mil nuevos soles que le
correspondía por los trabajos de refacción en los baños y acondicionamiento de la oficina de
Auditoría Regional; que, asimismo, se incrimina a los encausados Wilmer Reyes Santamaría y
Jorge Raúl Torres Santoyo, Jefe del Área de Servicios y Mantenimiento y Jefe de la Unidad de
Recursos Materiales y Servicios del Instituto Nacional Penitenciario, respectivamente, haber
solicitado a Vicente Acuña Meza mil nuevos soles para que realicen los trámites pertinentes
para entregarle un cheque por nueve mil nuevos soles por los trabajos que realizó en la entidad.
CUARTO: Que la prueba de cargo actuada no acreditaba la culpabilidad de los acusados Reyes
Santamaría y Torres Santoyo por el delito de cohecho pasivo propio; que, en efecto, el testigo
Vicente Acuña Meza mencionó en sede preliminar a fojas trescientos veintidós que los referidos
imputados le pidieron mil nuevos soles para agilizar los trámites que correspondían al cobró de
su cheque de nueve mil nuevos soles; que en sede sumarial a fojas ciento noventa y uno, se
retractó y afirmó que el acusado Torres Santoyo fue el que le pidió el dinero y el imputado
Reyes Santamaría no se encontraba presente, mientras que en la diligencia de confrontación que
sostuvo con este último a fojas quinientos tres manifestó que aquel estuvo presente cuando el
procesado Torres Santoyo le solicitó el dinero; que, finalmente, en el juicio oral a fojas
novecientos cincuenta y siete expresó que le contó al encausado Reyes Santamaría que el
acusado Torres Santoyo le solicitó la suma indicada. QUINTO: Que el relato del testigo no ha
sido constante y uniforme; que dichas contradicciones sustanciales privan al testimonio de
aptitud para destruir la presunción de inocencia de los acusados y enervan su valor para
fundamentar una sentencia condenatoria, pues la narración no ha sido uniforme y homogénea,
así como tampoco corroborada con otro elemento de prueba; que la sindicación aludida
evidencia una indeterminación circunstancial de los cargos que imposibilita la acreditación de la
culpabilidad de los imputados. SEXTO: Que, por otro lado, el acusado García Serna en sede
preliminar y sumarial a fojas trescientos veintiséis y cuatrocientos cuarenta y cinco,
respectivamente, negó haber participado en el hecho incriminado y afirmó que nunca solicitó
dinero a Vicente Acuña Meza; sin embargo, en el juicio oral a fojas mil cincuenta y ocho, recién
aceptó su responsabilidad y se sometió a la conclusión anticipada del juicio oral. SÉTIMO:
Que, en este contexto, es evidente que no concurre el “instituto de la confesión sincera” previsto
en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, que exige que el
agente infractor confiese ser autor del delito en todas las ocasiones que se presente a declarar
ante la autoridad correspondiente y que su reconocimiento sea libre y voluntario. OCTAVO:
Que la admisión de cargos del acusado García Serna ya fue valorado por el Tribunal Superior
para imponerle una pena por debajo del mínimo legal –fue acusado por delito de cohecho pasivo
impropio previsto en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y cuatro del Código
Penal que establece una sanción no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de
libertad–, pues resultó beneficiado con una reducción de la sanción por encima del límite
establecido en el fundamento jurídico número veintitrés del Acuerdo Plenario número cinco -
dos mil ocho /CJ - ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho, que estableció lo
siguiente: “cuando el agente infractor admite los hechos objeto de acusación fiscal en el

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plenario, debe reducirse la pena concreta hasta un sétimo o menos”; que, por tanto, no es
pertinente reducir aún más la dosimetría punitiva. Por estos fundamentos: I. Declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil cuatro, del once de agosto de dos mil ocho,
que absuelve a Wilmer Reyes Santamaría y Jorge Raúl Torres Santoyo de la acusación fiscal
formulada en su contra por delito contra la Administración Pública –cohecho pasivo propio– en
agravio del Estado. II. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil
cincuenta y cuatro, del cinco de setiembre de dos mil ocho, en cuanto impone al acusado José
Antonio García Cerna cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por
el periodo de prueba de tres años; en el proceso que se le siguió por delito contra la
Administraci6n Pública –cohecho pasivo impropio– en agravio del Estado; con lo demás que
dichas sentencias contienen y es materia del recurso; y los devolvieron.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
CALDERÓN CASTILLO

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