Coecho Pasivo Impropio
Coecho Pasivo Impropio
Coecho Pasivo Impropio
2. NOTAS PRELIMINARES
Todo sistema jurídico penal que tenga pretensiones de legitimidad no puede caer en los
estribillos: “siempre ha sido así”, “nunca se nos ha cuestionado”, o en el argumento “de ser así,
¿no crees que ya lo hubieran planteado?”. Soy de la opinión que las instituciones jurídicas –
sobre todo las jurídico-penales, por las graves consecuencias que desarrollan– tienen que ser
constantemente repensadas, a fin de verificar su validez y/o constitucionalidad.
Por lo expresado, respecto al delito de cohecho pasivo, hay tres cuestiones que desde nuestro
modesto punto de vista, merecen comentarios adicionales a los que se vienen planteando en la
doctrina y en la jurisprudencia.
Así, en el transcurso de la presente, abordaremos el tema de la concurrencia de los verbos
rectores “aceptar” y “solicitar” con el verbo rector “recibir” en la configuración del delito de
cohecho, así como la posibilidad de concursos; luego nos ocuparemos de la flagrancia delictiva
en relación con la configuración del delito.
1
Debe indicarse que si bien el tipo penal contiene el verbo rector CONDICIONAR; por reglas de extensión del presente,
abordaremos las peculiaridades de dicho verbo en un próximo ensayo.
2
SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2009, p. 427
3
Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración pública, Jurista editores,
Lima, 2014, p. 378. SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, cit., p. 427 y 429; PEÑA-CABRERA
FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, Tomo V, Lima, 2010, p. 473 y 474; ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la
Administración pública, 4ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 669 al 671.
4
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 257. Citada por ROJAS VARGAS,
Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit. p. 671.
4. TIPICIDAD OBJETIVA
Se configura o perfecciona cuando el sujeto activo funcionario o servidor público con
conocimiento y voluntad acepta, recibe o solicita en forma directa o indirecta, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo u
empleo, sin faltar a su obligación funcional, o como consecuencia de ya haber realizado su
obligación funcional normal.
No se exige que el sujeto activo cumpla con ejecutar en el acto de función que al tercero
corruptor le interesa, pero si es necesario que exista vinculación causal imputable entre los actos
funcionales o de servicio y el objeto corruptor, la cual descarta por atípicas las actividades no
funcionales o privadas realizadas o por realizar por parte del funcionario o servidor público.
6. BIEN JURÍDICO
5
Lo cual dicho coincide con la tendencia de la doctrina nacional; recepción = entrega material.
7. SUJETO ACTIVO
El delito de cohecho impropio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una
persona que tiene la condición o casualidad de funcionario o servidor público.
La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para
realizar u omitir el acto funcional al que se compromete.
8. SUJETO PASIVO
Es el estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como
especifico.
9. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del tipo penal son de comisión netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser
cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.
7
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 807.
8
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Jurista editores, Lima, 2012, p. 781.
En principio, tenemos que indicar que en el caso planteado, no nos encontramos ante un caso de
identidad parcial, sino en uno de identidad total, en razón que el hecho que configura los daños
se encuentra contenido en su totalidad en el hecho que configura la usurpación, que uno de ellos
tenga un “plus” o hechos adicionales no los excluye de la categoría de idénticos.
Sin embargo, el ejemplo es válido para hacer referencia que, dentro de un acontecimiento
global; pueden presentarse válidamente dos tipos penales en concurso ideal. Aquí es donde
radica el principal obstáculo para que el caso analizado pueda configurar un concurso ideal;
dado que si bien la solicitud y la recepción de la coima forman parte de una sola conducta
delictiva de sentido, no tienen entre sí, alguna zona secante que permita configurar una
identidad total o parcial de acción, que permita cumplir el principal requisito del concurso ideal
“la misma acción”, gráficamente:
9
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, cit., p. 783; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
Parte general, Grijley, Lima, 2007, p. 67. En España ROIG TORRES, Margarita, El concurso ideal de delitos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012, pp. 43-45. La identidad parcial es entendida como la concurrencia parcial de la conducta, una zona común de
elementos fácticos. Ejemplo Un Hurto de vehículo con conducción en estado de ebriedad posterior.
CONCLUSIONES
- La política de represión a los delitos de corrupción de funcionarios, ha generado el
adelantamiento de las barreras de punibilidad; planteando como delito, la aceptación o solicitud
de una ventaja indebida por parte de un funcionario público, al margen que el medio corruptor
sea efectivamente entregado.
- La vinculación de la totalidad de los verbos rectores del delito de cohecho con los
correspondientes medios corruptores, es pedagógicamente adecuado, sin embargo no ha de ser
el único método para interpretar el tipo penal, en razón que podemos llegar a crear un riesgo
penalmente insostenible, como sería la “recepción de promesa”.
- De acuerdo con el algoritmo del comportamiento en un cohecho pasivo, una aceptación
siempre ha de preceder a una recepción, razón por lo cual de optar por un significado puramente
semántico de los verbos rectores aceptar y recibir este último siempre sería agotamiento y nunca
un delito independiente. - Aceptar denota un asentimiento ante un ofrecimiento, un
compromiso, razón por la cual, promocionamos que dicho verbo rector, solo puede vincularse
con el medio corruptor promesa.
- Recibir denota el hecho material de aprehensión de la cosa, por tal motivo promocionamos que
dicho verbo rector debe vincularse con los medios corruptores donativos, ventaja y/o beneficio.
- De acuerdo al análisis planteado, no se justifica la detención por flagrancia, en escenarios que
se recibe un dinero que previamente fue solicitado, por no presentarse alguno de los supuestos
del artículo 259° de Código Procesal Penal.
- La detención preliminar judicial y el entendimiento adecuado del requisito: “cierta posibilidad
de fuga” es la salida más adecuada, para lograr la aprehensión del funcionario que recibió una
coima que previamente ha solicitado.
CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL
Vistos; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Osborn Pablo
Melgarejo Rodríguez contra la sentencia condenatoria de fecha dieciséis de junio de dos mil
ocho, de fojas doscientos veintitrés; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo
Rodríguez Tineo, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la defensa del sentenciado Osborn Pablo Melgarejo
Rodríguez en su escrito de agravios fundamentado a fojas doscientos treinta y cinco, alega: i).-
Que, su conducta no se encuadra en el tipo penal denunciado y que las pruebas que obran en
autos resultan inconsistentes ii).- No se han valorado adecuadamente los medios de prueba
actuados en el expediente, por lo que, ante la falta de pruebas debe ser absuelto en atención al
principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo. SEGUNDO: Que, de acuerdo a los
términos de la acusación fiscal, obrante a fojas ciento dieciocho, señala que entre los meses de
julio y agosto del año dos mil cinco, en circunstancias en que el acusado se desempeñaba como
Jefe del área de infraestructura de la Municipalidad Distrital de Quillo, habría solicitado a doña
María Elena Foronda Farro, Directora de la Organización No Gubernamental Natura, en
adelante, ONG Natura, facture al Fondo Contravalor Ítalo Peruano –por concepto de estudio y
formulación del expediente técnico para el “Mejoramiento de la Sub Cuenca del Río Sechín”
del indicado distrito–, la suma de siete mil dólares americanos, cuando el monto de dicho
servicio ascendía a cuatro mil quinientos dólares, indicándole que luego le debería entregar la
diferencia para ser utilizados para costear los diversos procesos judiciales que tenía el Alcalde
del referido Municipio, negándose dicha testigo frente a esa solicitud ilícita. TERCERO: Que,
el delito de cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo trescientos noventa y cuatro del
Código Penal, se configura, cuando el agente –funcionario o servidor público– solicita a otro
una promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, siendo
por ello un delito especial, cuyo bien jurídico tutelado –en palabras del profesor Manuel Abanto
Vásquez–, consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Pública, entendiéndose
por solicitar al “acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa de entrega ilícita, que
hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto
de oficio”, no siendo necesario para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o
entregue lo solicitado, que como se ha dicho puede ser una promesa, la misma que consiste en
SS.
RODRÍGUEZ TINEO
Cohecho pasivo impropio: Reducción de la pena por debajo del mínimo legal por
aplicación del Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116
La admisión de cargos del acusado ya fue valorada por el Tribunal Superior para imponerle
una pena por debajo del mínimo legal –fue acusado por delito de cohecho pasivo impropio
previsto en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal que
establece una sanción no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad–,
pues resultó beneficiado con una reducción de la sanción por encima del límite establecido en
el fundamento jurídico número veintitrés del Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho /CJ
- ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho, que estableció lo siguiente: “cuando
el agente infractor admite los hechos objeto de acusación fiscal en el plenario, debe reducirse
la pena concreta hasta un sétimo o menos”; que, por lo tanto, no es pertinente reducir aún más
la dosimetría punitiva.
Vistos; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto
por el Procurador Público Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Lambayeque
contra la sentencia de fojas mil cuatro, del once de agosto de dos mil ocho; y por el acusado
José Antonio García Cerna contra la sentencia de fojas mil ciento cincuenta y cuatro, del cinco