ENTRE EL ABORTO Y EL HOMICIDIO.

IMPRUDENCIA E
IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS DE RESULTADO
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo
de trece de octubre de 1993 (RJ 7380)
Eduardo Ramón Ribas

Sumario: 1. Introducción: hechos enjuiciados. 2. Concepto amplio de homicidio. 3.

Concepto amplio de aborto. 4. Los límites propios de las nociones amplias de aborto y homi-
cidio. 5. La calificación como aborto u homicidio del supuesto analizado. Imputación objeti-
va del resultado. 6. Imputación objetiva e imprudencia. 7. Resumen.

1. INTRODUCCIÓN: HECHOS ENJUICIADOS.

María Angeles M.S, condenada por la Audiencia como autora de un delito dolo-
so de parricidio, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de arrebato u obce-
cación, a la pena de siete años de prisión mayor, recurrió en casación ante el TS ale-
gando los siguientes motivos: en primer lugar, y al amparo del núm. 2° del arto 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba resultante de
documento que obraba en autos; en segundo término, en este caso por la vía del arto 849
núm.! ° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 405 del
Código PenaP; y, por último, también por la vía del citado arto 849 núm.! 0, inaplicación
del arto 565 del Código Penal2 3.

1 Art. 405 ACP.- "El que matare a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o a su cónyuge,
será castigado, como reo de parricidio, con la pena de reclusión mayor".
2 Art. 565 ACP.- "El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo, cons-
tituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor.
Cuando se produjere muerte o lesiones con los resultados previstos en los artículos 418, 419 ó
421.2°, a consecuencia de impericia o negligencia profesional, se impondrán en su grado máximo las penas
señaladas en este artículo. Dichas penas se podrán elevar en uno o dos grados, a juicio del Tribunal, cuan-
do el mal causado fuere de extrema gravedad.
Las infracciones penadas en este artículo, cometidas con vehículos de motor, llevarán aparejada la
privación del permiso de conducción por tiempo de tres meses y un día a diez años.
Lo dispuesto en los dos primeros párrafos de este artículo no tendrá lugar cuando las penas pre-
vistas en el mismo sean iguales o superiores a las del correspondiente delito doloso, en cuyo caso los
Tribunales aplicarán la inmediata inferior a esta última en el grado que estimen conveniente.
En la aplicación de estas procederán los Tribunales a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas pres-
critas en el artículo 61 ".
3 La estimación de los tres motivos descritos determinó al TS a renunciar, dada su irrelevancia, al exa-
men de otros motivos (4° y 5°) igualmente alegados por la procesada. Cfr. STS de 13-10-93, comentada,
Fundamento de Derecho Tercero.

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El TS, después de declarar h"aber lugar al recurso, dictó segunda sentencia en la

que condenó a la procesada María Angeles M.S., en concepto de autora de un delito de
parricidio imprudente4 , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión menor.
El nuevo fallo alcanzado halla su fundamento en la apreciación del motivo 1°, en el
que se denunciaba que la muerte de la niña expulsada del claustro materno fue causada por
el golpe contra el suelo, "produciéndose la parada respiratoria debido a la hemorragia
subaranoidea, producida a consecuencia del traumatismo cráneo-encefálico derivado de
mecanismo de choque contra superficie plana, dura y lisa"5. El Tribunal de instancia, pese
a que la alegación anterior reproducía cuanto se afmnaba en un informe pericial relativo a
la autopsia practicada al cadáver de la niña, consideró que, además de la mentada, con-
currían otras causas que coadyuvaron a la producción del resultado, concretamente, la ina-
sistencia al feto tras el impacto contra el suelo y el corte del cordón umbilical que la liga-
ba al recién nacido sin posterior anudación del mismo. El Tribunal Supremo, tras afmnar
que reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que, de modo excepcional, debe atri-
buirse rango documental a los dictámenes periciales6, estima que en el supuesto sometido
a su conocimiento existió, por parte de la Audiencia, "una incoporación fragmentaria y
divergente de las conclusiones del referido informe sobre la autopsia, en la declaración de
hechos probados de la sentencia recurrida, sin que dicho informe fuera contradicho por
otro material probatorio"7, por lo que "en consecuencia, el hecho ha de rectificarse en el
sentido propuesto por la recurrente, estimando el motivo, casando y anulando la sentencia
de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente".
Dicho de otro modo, y en atención a cuanto se recoge en el informe pericial sobre
la autopsia, la única causa del fallecimiento fue la caída del feto en el momento de la
expulsión, caída que produjo una hemorragia subarainoidea que conllevó la parada car-
diorespiratoria. La omisión de los deberes elementales de asistencia derivados de la
posición de garante que ocupaba la madre son, por tener lugar después de la muerte de
la niña, penalmente irrelevantes 8 •

4 Según declara el TS en el Fundamento de Derecho Segundo D) de la STS comentada, "la conduc-

ta de la procesada encaja perfectamente en el arto 405 en relación con el 565.1°". Con ello confirma el pare-
cer inicialmente expresado en el Fundamento de Derecho Segundo B): "Muy discutido es en la doctrina si
cabe el parricidio imprudente, ya que se afirma que por la reduplicación del dolo, el parricidio no puede
cometerse por imprudencia, pues se exige en aquél un dolo con destinatario concreto, extendido a la cuali-
dad de la víctima, lo que implica el considerar imposible la comisión por culpa. Sin embargo, la jurispru-
dencia de esta Sala lo ha admitido en múltiples ocasiones, así SS. 27-3-1980 (RJ 1980, 1195), 14-2-1981
(RJ 1981,5005), 19-12-1985 (RJ 1985,6345),3-10-1987 (RJ 1987, 6951) y 13-4-1993 (RJ 1993,3089)".
5 Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Primero.
6 En particular, "cuando exista uno sólo o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el
Tribunal de otros medios probatorios sobre los mismos extremos fácticos, lo ha tomado como base única de
los hechos declarados probados, pero incorporándose a dicha declaración de un modo incompleto o frag-
mentario, o cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre el
mismo punto fáctico que se ha de esclarecer, el Tribunal haya llegado en el factum a conclusiones diver-
gentes con la de los citados informes". Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo.
7 "La sentencia recoge fielmente, ab initio, las conclusiones de aquel informe, pero luego, sin disponer
de otros acreditamentos, llega a otras divergentes de las del referido dictamen, adicionando otras causas con-
currentes, con la única puesta de relieve en la autopsia". Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo.
8 "La posterior conducta de la encausada, en nada influyó para el resultado letal, que se había produ-
cido por el golpe contra el suelo". Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo A). Además de ser irre-
levante en relación con eldelito de homicidio, la omisión de asistencia de la madre tampoco podría funda-
mentar, incluso si creyese que la niña aún vivía, el delito de omisión del deber de socorro, pues éste requiere
que una persona se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, situación de peligro inexistente si la
persona ya ha fallecido. Pese a todo, "una jurisprudencia muy extendida, apoyándose en el artículo 52.2 del
texto anterior, castigaba supuestos de delito imposible (por ejemplo, casos donde la víctima ya estaba muerta
o ya estaba siendo auxiliada por otras personas). Por supuesto, desaparecida aquella disposición, la citada
jurisprudencia "carece hoy de" toda base legal, y se opone frontalmente al principio de ofensividad'. Cfr. CAR-
BONELL MATEU/GONZALEZ CUSSAC, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia 1999, pág. 280.
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 Anuario da Facultade de Dereito

Los hechos probados son, en suma, los siguientes: la procesada, al sentir fuertes
dolores y contracciones de parto, se levanta de la cama y se pone en pie, saliendo el feto
naturalmente y en dirección al suelo, impactando contra el mismo. Como consecuencia
de la caída sufre un fuerte golpe que causa la muerte de la niña9 • Dado que "la proce-
sada debió prever las consecuencias de su conducta, y en todo caso, infringió el deber
objetivo de cuidado interno, pues realmente lo infringe quien no aprecia el peligro que
genera "10, su conducta "encaja peifectamente en el arto 405 en relación con el 565.}0,
pues .. produjo la muerte de la niña, al actuar con ausencia de todo o muy significati-
vo elemento de cautela, pues sus resultados eran previsibles"ll.

2. CONCEPTO AMPLIO DE HOMICIDIO.

Al estimar el recurso interpuesto, "casando y anulando la sentencia de instan-

cia", y, ello no obstante, mantener la calificación de parricidio, el TS admite la posibi-
lidad de aplicar los delitos contra la vida de las personas a pesar del carácter prenatal
de la acción, adoptando, de esta forma, un concepto amplio de homicidio 12 , esto es,
comprensivo de toda acción que hubiere causado la muerte de otro, con independencia
de que se hubiere realizado antes o después del nacimiento. Esta amplia conceptuación
del delito de homicidio no era consustancial, sin embargo, al fallo adoptado por el
Tribunal de intancia. En efecto, puesto que este último consideró que la muerte era obje-
tivamente imputable, dada la concurrencia de causas, a la omisión de asistencia poste-
rior al golpe contra el suelo, el parricidio se construía mediante una comisión por omi-
sión, siendo ésta de naturaleza posnatal. En cambio, cuando el TS decide estimar el
recurso de casación interpuesto por la procesada, y admitir que la muerte fue conse-
cuencia del golpe contra el suelo, "con independencia absoluta de la acciones u omi-
siones" posteriores de la procesada13 , el delito pasa a configurarse, desde la perspectiva
de su estructura objetiva, como un delito de acción y resultado, con la particularidad,
además, de que aquélla tuvo lugar antes de la expulsión y, por tanto, previamente a la
tranformación jurídica del feto en persona.

9 Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo A).

10 "El que no se da cuenta, debiendo darse cuenta, infringe el deber objetivo de cuidado interno y
externo". Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo D).
11 "Imprudencia que ha de reputarse temeraria, pues supuso la eliminación de la atención más abso-
luta, la no adopción de los cuidados exigidos por la vida en relación, suficientes para impedir el desenca-
denamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la con-
vivencia. La acción, además, fue causal del resultado producido, y éste es objetivamente imputable a la pro-
cesada recurrente, puesto que su conducta creó un riesgo en el ámbito de protección de la norma penal que
protege la vida humana, siendo la muerte acaecida la realización de este riesgo. La acción de la procesa-
da, constituía, pues, un peligro jurídicamente desaprobado para la vida de la víctima y el resultado de muer-
te producido, ha sido, sin llegar a duda, la concreción de dicho peligro, al ser causa determinante del óbito
sobrevenido, y por último, la infracción del deber subjetivo de cuidado, la previsibilidad, ha de referirse a
la capacidad de prever los resultados, concretamente sobre el nivel de cuidado que ha de exigirse a la per-
sona determinada para demandar el reproche culpabilístico, en la que no cabe su comparación en términos
medios, sino la que debe exigirse a la acusada, tomando en consideración las circunstancias en que se pro-
dujeron los hechos, y su nivel medio cultural, que conducen a que aquélla debió prever las consecuencias
de su conducta que pudieran derivarse de la posición y forma en que se produjo la expulsión del feto, que
naturalmente salió hacia el suelo, chocando contra el mismo, lo que determinó la muerte". Cfr. STS
coment., Fundamento de Derecho Segundo D) infine.
12 Aludimos a esta figura delictiva por constituir el tipo básico de los delitos contra la vida humana,
tanto en el antiguo como en el nuevo Código Penal.
13 Cfr. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo A).

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Eduardo Ramón Ribas

El carácter prenatal de la acción, calificada como imprudente por el TS, resulta

incuestionable 14 : la procesada, que estaba acostada en la cama, decide, debido a los fuer-
tes dolores que sufre, incorporarse, provocando con ello la expulsión del feto y, por
estar de pie, su caída hacia el suelo y el impacto letal contra el mismo. El hecho puede
compararse, obviando de momento toda referencia al comportamiento subjetivo de la
procesada, al de tener a un niño en brazos y dejarlo caer o al de empujar a alguien que
está al borde de un precipicio y cae al vacío.
En este estado de cosas, y admitida la aplicabilidad de los delitos contra la vida de
las personas, resulta innegable que el TS considera que la apreciación de dicho delitos tan
solo requiere la producción del resultado prohibido por ellos, siendo irrelevante el
momento de ejecución de la acción15 • Con otras palabras, la confrontación entra la acción
y el resultado como criterios decisorios del tipo aplicable16 se resuelve a favor del último.
Este concepto amplio de homicidio tiene la virtud de evitar importantes lagunas
punitivas. En efecto, en opinión de MUNOZ CONDE, los casos de muerte del ya naci-
do como consecuencia de acciones anteriores al nacimiento presentan especiales dificul-
tades (" el hecho de que la muerte se haya producido tras el nacimiento impide exigir una
responsabilidad penal por este delito; pero tampoco es posible exigirla por el delito de
homicidio, ya que la acción se realiza cuando la vida aún no se había independizado")l7
que obligan a considerar que la muerte de una persona mediante una acción prenatal debe
permanecer, a menos que los hechos se califiquen como tentativa de aborto o, en su caso,
como lesiones al feto, impune. Amén de evitar lagunas punitivas, este concepto amplio
de homicidio permitiría esclarecer las relaciones entre aborto y homicidio, tradicional-
mente conceptuados de forma restrictiva, lo que producía las denunciadas impunidades.
Si el aborto se define como la destrucción 18 de la vida del nasciturus, bien en el interior
del claustro materno, bien provocando su expulsión prematura, y el homicidio como cau-
sar la muerte de una persona mediante una acción que incidió sobre ella, los supuestos
en los que entre acción y resultado se interponga el nacimiento no constituirán ni lo uno
(aborto) ni lo otro (homicidio). Ampliado el concepto de cualquiera de ellos 19 , cualquier
supuesto podrá reconducirse a alguno de los tipos que prevén su castigo.

14 No obstante, la trascendencia de dicha adjetivación sería nula, al menos desde el comienzo del pro-
ceso del parto, si se generalizara el concepto de persona introducido por la STS de 22 de enero de 1999. En
el Fundamento de Derecho Primero de dicha sentencia se establece lo siguiente: "el comienzo del parto pone
fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el período de dilatación y continúa con el período de expul-
sión". Esto es, si bien la acción se realiza antes de que concluya el nacimiento, desde que éste se inicia, el
feto deja de ser tal para transformarse jurídicamente en persona. Por supuesto, con este nuevo concepto, el
supuesto analizado no tendría ya carácter mixto, pues desde el principio estaríamos, sin duda, en el ámbito
de los delitos contra la vida humana independiente.
15 Dicho de otra forma, "nos encontramos ante un tipo prohibitivo de causar un resultado material;
en este caso, la muerte de otra persona. No importa cómo se produzca este resultado, sino tan solo que aca-
ezca". Cfr. CODO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia 1990,
pág. 505. Aunque aquellas palabras han sido posteriormente matizadas por CARBONELL
MATEU/GONZALEZ CUSSAC (Derecho Penal. Parte Especial (1999), ob. cit., pág. 37), en el sentido
de afirmar que la denominación tradicional tipos prohibitivos de resultado quizá resulte hoy inapropiada, por
ser incapaz de expresar la exigencia de que el resultado sea imputable a una acción ex ante peligrosa, sí per-
manece intacta la idea que pretendían expresar: "es indiferente como se produzca el resultado", lo único pre-
ciso es "imputar éste a la realización de una conducta peligrosa" (cfr. ob. ult. cit., pág. 37).
16 Mientras la acción aboga, dado su carácter prenatal, por la aplicación del tipo de aborto, el resulta-
do confiere a la conducta naturaleza homicida.
17 Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia 2000, pág. 32. Vid., en el mismo
sentido, ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana", Madrid
1994, pág. 403: "continúa pareciéndome dudosa la tipicidad de la muerte del feto ocurrida después del
nacimiento, salvo (en su caso) como tentativa de aborto".
18 Evidentemente, mediante una acción prenatal.
19 Y, en principio, de uno sólo de ellos.

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3. CONCEPTO AMPLIO DE ABORTO.

Por supuesto, la calificación de los hechos como parricidio lleva implícita, en

principio, otra decisión: el concepto de aborto, del que el Código Penal no ofrece una
definición20 , no abarca las muertes postnatales y es, por consiguiente, de carácter res-
trictivo. Y digo en principio porque en otras ocasiones el TS ha calificado como abor-
to la muerte, incluso varios días después del nacimiento, de la persona nacida. Ello
sucedió, por ejemplo, en la STS de 6 de diciembre de 1985, en la que el Alto Tribunal
consideró constitutiva de aborto consumado la muerte de un niño de cuatro días que
falleció como consecuencia de una afección denominada neumopatía de membranas
hialinas, frecuente en los niños prematuros 21 . En estos casos, se produce una ampliación
del concepto de aborto, integrado siempre por una acción prenataF2 y capaz de abarcar,
no obstante, resultados que consistan en la muerte de una persona23 •
¿Es posible realmente compatibilizar dos conceptos amplios de aborto y homici-
dio? Si manteniendo dos conceptos restrictivos se producía una laguna legal, y amplian-
do uno sólo de ellos, además de corregir aquella laguna, se conseguía esclarecer las rela-
ciones entre ambos ¿qué sucederá ahora si ampliamos también el otro? Los supuestos
de acción prenatal y resultado postnatal tendrán, en principio, dos sedes típicas, siendo
preciso decidir cual de los tipos concurrentes es aplicable. Si bien no existirán vacíos
legales, las relaciones entre aborto y homicidio se complicarán de nuevo.
Los diferentes posicionamientos adoptados por el TS no responden a una pre-
meditada línea de actuación, sino a la necesidad de resolver, de modo materialmente
justo, casos concretos. Esto es, intuitivamente se califica una conducta como aborto u

20 En relación con el aborto "el primer problema con que nos encontramos es qué debemos de enten-
der, desde el punto de vista jurídico-penal, por aborto, pues el Cp, como en tantas ocasiones, no nos pro-
porciona una definición; cuestión de la máxima importancia, pues de ello dependerá en gran medida el
alcance del delito". Cfr. ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética ante los lílrJites de la vida huma-
na", Madrid 1994, pág. 403. No debe sorprender, por lo tanto, como subraya FARRE TREPAT, que, "con
ser el aborto una de las cuestiones que más ha interesado a la Ciencia Penal contemporánea, el mismo con-
cepto del aborto y su delirvitaciónfrente a los delitos contra la vida humana independiente gozan de cierta
imprecisión". Cfr. FARRE TREPAT, "Sobre el concepto de aborto y su delitmitación de los delitos contra
la vida humana independiente", ADPCP 1990, pág. 337.
21 Un amplio comentario de dicha sentencia puede encontrarse en FARRÉ TREPAT, "Sobre el con-
cepto de aborto y su delitimitación de los delitos contra la vida humana independiente", ob. cit., págs. 337 ss.
22 Si la acción inciqe en el objeto material una vez que éste posee la condición de persona (condición
que puede adquirirse, según la posición que se defienda, en diversos momentos) la conducta deberá subsu-
mirse en los tipos de homicidio y sus formas.
23 En España sosttene un concepto amplio de aborto, comprensivo de toda muerte imputable a una
acción prenatal, FARRE TREPAT ("Sobre el concepto de aborto y su delitimitación de los delitos contra
la vida humana independiente", ob. cit., pág. 354): "Lo único decisivo para el tipo de aborto consumado es
que la muerte constituya la consecuencia del ataque realizado sobre el feto, o bien de las lesiones produci-
das por dicho ataque, y que además pueda imputársele objetivamente en cuanto que suponga la realización
del peligro creado con dicha agresión". También se inclina por una noción amplia de aborto FLORES
MENDOZA, "El delito de lesiones al feto en el Código Penal de 1995", en Actualidad Penal 1996, noviem-
bre, n° 43, pág. 864.
En Alemania es absolutamente mayoritaria la doctrina que sostiene, por considerar decisiva la cua-
lidad jurídica del objeto en el momento de la acción, un concepto amplio de aborto. Vid., en este sentido,
por todos, ~UFMANN, "Tatbestandsmassigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren", en lZ 1971,
pág. 569; LUTTGER, Medicina y Derecho Penal, trad. de Enrique Bacigalupo, Madrid 1984, pág. 77;
ROXI~, "Probleme beim strafrecht1ichen Schutz des werdenden Lebens", lA 1981, pág. 548;
SCHRODER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 16. Auflage, München 1972, parags. 218 Anm. 3b y 3c;
HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch 11, 30. Lfg., 5. Auflage (Stand: Mai 1993), parag.
212 Anm. 4; ESER Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Auflage, München 1997, parag. 223 Anm. 1a;
RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch 11, 38. Lfg., 5. Auflage (Stand: August
1996), parag. 218 Anms. 4 ss.

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Eduardo Ramón Ribas

homicidio según las circunstancias del caso, sin intentar ofrecer unos criterios genera-
les que permitan resolver cualquier caso planteable. En relación con ello, es posible
advertir, por lo tanto, que si bien los conceptos de aborto y homicidio no son restricti-
vos, pues en ocasiones abarcan resultados postnatales y acciones prenatales respectiva-
mente, tampoco son ilimitadamente amplios o, expresado de otro modo, su amplia con-
ceptuación está sometida a evidentes límites que, no obstante, no se han explicitado por
el TS y, por ello, únicamente pueden intuirse.
Esto es, a pesar de que el concepto de aborto abarca también resultados con-
sistentes en la muerte de personas, no toda muerte postnatal será susceptible de ser
calificada como aborto. ¿ En qué casos sí será aplicable, por tanto, el régimen jurí-
dico propio de aquél? Análogas reflexiones cabe realizar respecto del homicidio.
Pese a abarcar también acciones prenatales, no toda acción prenatal causante de la
muerte de una persona podrá considerarse constituva de homicidio ¿ Cuándo será
posible dicha calificación?
Aunque todo ello no es fruto, insisto, de un previo posicionamiento general en la
materia por parte del TS, es acertado, en mi opinión, calificar alternativamente como
aborto u homicidio según las circunstancias que concurran. Ahora bien, es preciso, si
no desea atentarse contra las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica,
determinar los criterios genéricos que permitirán aplicar bien las reglas relativas al
aborto, bien las disposiciones que disciplinan el homicidio.

4. LOS LÍMITES PROPIOS DE LAS NOCIONES AMPLIAS DE

ABORTO Y HOMICIDIO.

A mi juicio, resultará decisiva la dirección objetiva ex ante de la conducta. Si ex

ante la acción es adecuada para destruir la vida del feto, bien en el interior del claustro
materno, bien mediante su expulsión prematura, deberá aplicarse el régimen jurídico
propio del aborto, con independencia de que la muerte tenga lugar, finalmente, varios
días o incluso semanas después. Es necesario, en suma, que el retraso de dicha muerte
sea meramente circunstancial o casual, esto es, consecuencia de la gran resistencia físi-
ca opuesta por el feto, de la relativamente ineficaz acción ejecutada por el autor24 , o de

24 Veamos mediante un ejemplo el significado atribuido a los términos relativamente ineficaz: si bien
la sustancia ingerida por la madre poseía, según indican los conocimientos científicos, carácter abortivo, es
decir, era adecuada para causar la muerte del feto, la pequeña cantidad consumida permitió al nasciturus lle-
gar a nacer y, ello no obstante, morir, debido a los efectos de aquella sustancia, poco después de nacer. Si
hubiera tomado mayor cantidad de aquel producto la muerte, muy probablemente, habría tenido lugar antes.
Ello es precisamente lo que sucedió en el caso Contergan: la ingestión de un medicamento conocido con este
nombre, cuya sustancia básica lo constituía la Talidomida, produjo graves malformaciones en miles de niños
no nacidos; muchos de ellos murieron dentro del claustro materno; otros murieron, como consecuencia de
los graves menoscabos sufridos, poco después de nacer; en fin, un tercer grupo de ellos llegó a sobrevivir,
eso sí, con la devastadora manifestación de las heridas sufridas en el período prenatal y, en concreto, sin
extremidades inferiores y/o superiores, o con ellas gravemente atrofiadas. La producción de la muerte, de
lesiones o la ausencia de ambas, tuvo que ver, en gran medida, con las cantidades ingeridas por las mujeres
embarazadas y, más concretamente, con la concentración de dicha sustancia en el lugar del efecto. Vid.,
sobre todo ello, Landesgericht Aachen, sentencia de )8.12.1970, en JZ 1971, págs. 507 ss. Parte de dicha
sentencia puede encontrarse también, traducida, en GOMEZ BENITEZ, Causalidad, imputación y cualifi-
cación por el resultado, Madrid 1988, págs. 125 ss.
El ejemplo citado puede compararse con este otro: una persona desea matar a otra y para ello decide
envenenarla mediante una determinada sustancia que le suministrará en pequeñas dosis; por ser éstas de 0.2 mili-
gramos, el efecto letal tarda ocho semanas en producirse; si, en cambio, hubiera suministrado dosis de 0.4, la
muerte habría tenido lugar, siempre según los conocimientos científicos, aproximadamente cuatro o seis semanas
antes. Otro caso similiar se daría si alguien decide disparar o apuñalar una o varias veces a un tercero. En princi-
pio, cuanto mayor sea el número de disparos o puñaladas, mayores probabilidades habrá de acelerar la muerte.

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 Anuario da Facultade de Dereito

los cuidados postnatales que le mantuvieron en vida durante determinado tiempo. En

cambio, cuando desde una perspectiva ex ante sea previsible que el resultado se produ-
cirá una vez adquirida la condición de persona, la conducta deberá someterse a las nor-
mas que regulan el homicidio. Ello sucederá, por ejemplo, en supuestos de producción
de resultados a largo plazo.
A través de esta configuración de los delitos de aborto y homicidio se eliminan,
de una parte, indeseados vacíos legales y, de otra, se esclarecen las relaciones entre
ellos. Además, la flexibilización de los rígidos conceptos de aborto y homicidio permi-
te adecuarse a las exigencias de justicia material del caso. Así, si alguien realiza, con o
sin dolo, una conducta adecuada para matar al feto y éste, pese a ello, sobrevive al naci-
miento, falleciendo setenta y dos horas después como consecuencia de las graves heri-
das causadas por la acción prenatal, parece adecuado apreciar un aborto consumado,
doloso o imprudente, y aplicar las reglas correspondientes.
Estimar, si por ejemplo el sujeto actuó con dolo de aborto, tan solo una ten-
tativa de dicho delito, o bien dicha tentativa en concurso con un homicidio impru-
dente, por sí solo superiormente castigado que el aborto consumad025, resulta no
sólo artificioso sino, sobre todo, injusto. Lo mismo ocurre en casos de imprudencia:
si ésta la cometió la madre y el feto muere inmediatamente, bien dentro del útero,
bien por la inviabilidad asociada a su prematura expulsión, su conducta no será
punible. Si, en cambio, llega a nacer y muere cuarenta y ocho horas después, resul-
taría injusto apreciar un homicidio culposo. Si la imprudencia la hubiere cometido
un profesional de la medicina y la muerte sobreviene también de modo inmediato,
existiría un aborto imprudente punible; si aconteciere tres días después del naci-
miento, ¿ debe apreciarse un homicidio o considerarse atípica (por no constituir ni
aborto ni homicidio) la conducta?
En cambio, cuando la acción inicial es ex ante adecuada para causar la muerte
una vez producido el nacimiento ¿debería excluirse el castigo por homicidio "aunque
fuera objetivamente previsible e incluso efectivamente conocido por el sujeto el cambio
del «stat~s» que había de experimentar el objeto"?26. En mi opinión, y con palabras de
SILVA SANCHEZ, "desde un punto de vista normativo, lo decisivo es la naturaleza del
riesgo (o de los riesgos) creados por la conducta, su dimension objetiva y subjetiva y si
el resultado da cuenta de dichos riesgos: los explica27 • Aplicado al caso ahora tratado:
si el riesgo asociado a una acción es, pese a su carácter prenatal, la muerte de la perso-
na que llegue a nacer, y la muerte explica aquel riesgo, debe apreciarse un delito contra
la vida humana independiente28 •
En definitiva, es perfectamente posible sostener que los supuestos integrados por
una acción prenatal y un resultado postnatal constituirán en ocasiones aborto y otras
veces homicidio. El respeto a la seguridad jurídica procederá de la aplicación de crite-
rios generales que permitirán una aplicación previsible e igual del Derecho. Además, no
olvidemos que las nociones de aborto y homicidio ofrecidas, distintas de las habitual-
mente manejadas en la doctrina, no contradicen el tenor literal de los preceptos que los

25 Con lo que resultaría beneficiado quien empleara mayor intensidad criminal y se asegurara la pro-
ducción inmediata del resultado.
26 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "La dimensión temporal del delito y los cambios de «status» jurídico-penal
del objeto de la acción", en El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José
Manuel Valle Muñiz, Pamplona 2001, pág. 761.
27 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "La dimensión temporal del delito y los cambios de «status» jurídico-penal
del objeto de la acción", ob. cit., pág. 767.
28 Vid., en el mismo sentido, LAURENZO COPELLO, Comentarios al Código Penal. Parte
EspeciaL!, Valencia 1997, pág. 296

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tipifican. Mientras el arto 144 se limita a señalar que será castigado quien produzca el
aborto de una mujer, dejando abierta la cuestión sobre la delimitación de su contenido,
el arto 138 establece una pena de diez a quince años para quien matare a otro, no dedu-
ciéndose de ello límite alguno en relación con acciones de carácter prenatal.

5. LA CALIFICACIÓN COMO ABORTO U HOMICIDIO DEL SUPUES-

TO ANALIZADO. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.

Realizadas las anteriores reflexiones, es preciso determinar si la muerte causada

debe incardinarse en el ámbito del aborto o en el del homicidio.
Quien sostenga un concepto amplio de aborto29 (y restrictivo de homicidio)
estimará realizado un aborto imprudente que, por ser su autora la madre, será, de
acuerdo con el Código Penal vigente, impune3o• En cambio, si se mantiene un con-
cepto restrictivo de aborto y un concepto amplio de homicidio la conducta realizará
el tipo que prevé el castigo de este último. Por supuesto, si ambos conceptos son res-
trictivos, la conducta no será subsumible en ninguno de ellos.
Dando por sentado que fallece (pese a la ausencia de corte del cordón umbilical)
una persona31 , debemos determinar si, dadas las circunstancias concurrentes, era previ-
sible que la acción alcanzara directamente a la persona nacida o si, por el contrario, la
muerte debía producirse, en principio, antes de la expulsión y sólo casualmente ha teni-
do lugar después 32 •
Esto último no es lo que sucede en el caso analizado. La muerte no ha sido ori-
ginada por unas lesiones fetales causadas durante el parto, ni es casual o circunstancial
en el sentido más arriba propuesto. Si un feto es expulsado del claustro materno en con-
diciones como las descritas anteriormente, la muerte alcanzará, indudablemente33 , a la
persona nacida. Ello nos obliga a descartar la aplicación de los delitos de aborto y plan-
teamos la de los delitos de homicidio y sus formas. Dicho de otro modo, la exclusión
de aquéllos no obliga a considerar aplicables éstos. Para ello será preciso determinar,
ante todo, si concurren los elementos que conforman el tipo de homicidio y, en especial,
la relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado.
La presencia de dicha relación, entendida como elemento del tipo objetivo de los
delitos de resultado, en este caso el homicidi034 , requiere afirmar que la acción entraña-

29 Sin los límites propuestos en el epígrafe precedente.

30 Idéntica solución se alc.anza aplicando la normativa penal anterior: las posibilidades de sancionar el
aborto imprudente se reducían a la subsunción de una conducta en el arto 412 del ACP: "El aborto ocasio-
nado violentamente, a sabiendas del estado de embarazo de la mujer, cuando no haya habido propósito de
causarlo, se castigará con la pena de prisión menor".
31 Si, en atención a la ausencia de dicho corte, se considera que el objeto material era un feto, el deba-
te quedará, evidentemente, cerrado: se habrá producido un aborto. No fue ésta, en cualquier caso, la solu-
ción aplicada por el TS que, omitiendo toda referencia al momento exacto en que se adquiere la condición
de persona, apreció un delito contra la vida humana independiente.
32 Ello sucedería, por ejemplo, si levantarse durante el período de dilatación fuera peligroso por la
posible aptitud de dicha conducta para dificultar la expulsión. Así, tal vez el feto podría darse la vuelta, enre-
darse con el cordón umbilical, padecer problemas respiratorios, etc. Si, por causa de estos últimos, el feto
sufriera graves lesiones y, pese a todo, llegara a ser expulsado y sobrevivir unas horas, la muerte sería cir-
cunstancial en el sentido del aborto.
33 Si llega a producirse.
34 Conformado, por tanto, por una acción, un resultado y las relaciones causal y de imputación objeti-
va entre ambos.

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ba, ex ante, un peligro para el bien jurídico lesionado, esto es, para la vida de una per-
sona, o, expresado de otra forma, concretar si realmente era objetivamente previsible la
expulsión espontánea del fet0 35 • La idea de previsibilidad objetiva reaparece ahora con
una función distinta a la que se le otorgó líneas más arriba. Antes se trataba de fijar, ante
la concurrencia de los tipos de aborto y homicidio, cuales eran los afectados por la con-
ductajuzgada. Tras comprobar que la muerte del niño no pertenecía a la esfera del deli-
to de aborto, pues no constituía una manifestación circunstancial de una conducta en
principio adecuada para producir la muerte antes de la conclusión del parto, observába-
mos que los preceptos sensibilizados eran los relativos al homicidio. Ahora bien, una
vez conocedores de que la muerte por expulsión en las condiciones enjuiciadas incidirá
directamente sobre la persona nacida36 , debemos preguntamos si efectivamente era pre-
visible aquella expulsión. En caso de responder negativamente deberá declararse, por
ausencia de imputación objetiva, la atipicidad de la conducta.
Si se alcanza la conclusión de que, dados los esfuerzos que normalmente
requiere por parte de la mujer embarazada, no existía riesgo de expulsión, o que el
mismo era muy reducido, y que, en cambio, sí existía peligro para la vida o salud del
feto, la madre habrá cometido una imprudencia que, no obstante, no se habrá desa-
rrollado posteriormente en uno de los resultados asociados a aquellos riesgos.
Desde esta perspectiva puede hablarse de "imprudencia sin resultado" y, por tanto,
atípica. Dicho resultado constituirá únicamente una consecuencia fortuita (esto es,
no previsible) de una acción en sí imprudente.

6. IMPUTACIÓN OBJETIVA E IMPRUDENCIA.

Admitamos que la conducta de la embarazada comportaba múltiples riesgos, uno

de los cuales3? era precisamente el de provocar una expulsión espontánea, riesgo éste
cuya existencia, no obstante, sólo era posible conocer por profesionales con específicos
conocimientos médicos 38 • ¿Podrá afirmarse en tales circunstancias que el resultado es
objetivamente imputable a la acción? La respuesta a esta cuestión requiere concretar
cómo debe realizarse el juicio de previsibilidad objetiva ex ante, esto es, con arreglo a
qué conocimientos es necesario determinar la existencia de aquel peligro. Si atendemos
a los conocimientos propios del hombre medio, deberá descartarse la previsibilidad obje-
tiva de la conducta39 , pero posiblemente se introduzca una confusión con la imprudencia
y, en particular, con el juicio conforme al cual debe establecerse el deber objetivo de cui-

35 Aunque la doctrina incluye habitualmente entre los criterios de imputación objetiva la creación o
incremento de un riesgo no permitido, la realización de dicho riesgo en el resultado y el fin de protección
de la norma, cabe afirmar, siguiendo a ROXIN, que el principio de adecuación es un elemento estructural
dentro de una teoría general de la imputación. Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Parte General./, Fundamentos.
La estructura de la teoría del delito, trad. y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledó y Javier de Vicente Remesal, Madrid 1997, pág. 361.
36 Si el niño aún no fuera biológicamente viable (por ejemplo, por encontrarnos en el cuarto mes de
embarazo) estaríamos ante una de las dos modalidades clásicas de aborto, ya que en tales casos puede afir-
marse que el nasciturus no llegó a tener la condición de persona. Esto es, la transformación jurídica del feto
en persona no se conforma con la mera expulsión.
37 No necesariamente el más probable.
38 Aunque desconozco si el riesgo de una expulsión es muy elevado, desde la perspectiva de una per-
sona no experta en la materia, y dados los elevados esfuerzos que requiere por lo general dar a luz, consi-
dero que una mujer, especialmente si es su primer embarazo (10 que no se señala en la sentencia), normal-
mente desconocerá aquel riesgo, lo que, pese a todo, no debe llevamos a calificarlo como un riesgo objeti-
vamente no previsible.
39 Pues, como hemos advertido, eran preciso determinados conocimientos especiales.

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dado. Si, por el contrario, en lugar de recurrir a la experiencia común, se define la pre-
visibilidad objetiva por referencia al conjunto de conocimiento teóricos y prácticos que
posee la sociedad40, podrá afirmarse el nexo jurídico entre acción y resultado y, al mismo
tiempo, se evita confundir el juicio propio de la imputación objetiva con el relativo a la
determinación del cuidado objetivamente debido y, por consiguiente, a su infracción.
Ahora bien, aunque según esta última comprensión el desconocimiento del riesgo
de expulsión por parte de la madre no impedirá afirmar la relación de imputación obje-
tiva entre la acción y el resultado, aún será preciso analizar la dimensión subjetiva del
comportamiento y calificar la conducta como imprudente. Al respecto cabe distinguir
entre infracción del deber objetivo de cuidado e infracción del deber subjetivo de cuida-
do. La determinación de la primera requiere llegar a la conclusión de que el resultado era
previsible para un hombre medi041 , mientras la segunda exige atender a las capacidades
y conocimientos específicos del autor. Si, como hemos afirmado, para el hombre medio
no era previsible la expulsión del feto, entonces deberá declararse la atipicidad de la con-
ducta por ausencia de infracción del deber objetivo de cuidad042 . En caso de considerar
que aquel riesgo (y el consiguiente resultado) sí era previsible para un hombre razonable
y prudente en la situación del autor, la conducta podrá calificarse como objetivamente
imprudente, restando únicamente analizar la concurrencia, además, de la infracción sub-
jetiva del deber de cuidado, sistemáticamente ubicada, según el parecer doctrinal (y juris-
prudencia143 ) mayoritario, en el ámbito de la culpabilidad.
Incluso imaginando que la mujer embarazada no poseía especiales capacidades
o limitaciones y que, por lo tanto, su personal capacidad de previsión coincidía con la
propia del hombre medio44 , la adjetivación del comportamiento como imprudente no
agota la calificación jurídica de aquél, pues es necesario aún determinar la gravedad de
la imprudencia, esto es, precisar si es grave o leve. En relación con ello, en la sentencia
comentada se considera que la procesada debió prever las consecuencias de su con-
ducta y que la imprudencia por ella cometida ha de reputarse temeraria, pues supuso
la eliminación de la atención más absoluta, la no adopción de los cuidados más ele-
mentales exigidos por la vida en relación. Además, tomando en consideración las cir-
cunstancias en que se produjeron los hechos, y su nivel medio cultural (v.g. de la
madre), ésta debió prever las consecuencias de su conducta que pudieran derivarse de
la posición y forma en que se produjo la expulsión del feto 45 •

40 Vid., en este sentido, CODO DEL ROSALNIVES ANTÓN (Derecho Penal. Parte General,
Valencia 1999, pág. 424), quienes, no obstante, prefieren referirse a la predicibilidad, por considerar, como
advierte QUINTERO OLIVARES (Manual de Derecho Penal. Parte General, Pamplona 1999, pág. 357),
que la previsibilidad tiene una evidente resonancia de capacidad personal, lo que produciría "una imagen
normativa, en la que necesariamente venqrían a confundirse lo «predecible» y lo que debió ser previsto"
(cfr. CODO DEL ROSALNIVES ANTON, ob. ult. cit., pág. 424).
Una posición intermedia entre ésta y la que atiende a los conocimientos del hombre medio es la que
defiende, y considera actualmente consolidada, ROXIN: "La cuestión, polémica durante largo tiempo,
sobre el punto de vista desde el que ha de realizarse el juicio de adecuación (¿ ex ante?, ¿ ex post?, ¿ desde
el punto de vista del autor o de un tercero? ¿ sobre qué base científica?) actualmente se ha aclarado en el
sentido del llamado pronóstico (prognosis) objetivo-posterior: el juez debe colocarse posteriormente (o sea,
en el proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue antes del hecho y disponga de los
conocimientos de un hombre inteligente del correspondiente sector del tráfico y además del saber especial
del autor". Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Parte General./, ob. cit., pág. 360.
41 Decisivos, por tanto, son los conocimientos que suministra la experiencia común.
42 Como indica MUÑOZ CONDE, debe realizarse "un juicio normativo que surge de la comparación
entre la conducta que hubiera seguido u_n hombre razonable y prudente en la situación del autor y la obser-
vada por el autor realmente". Cfr. MUNOZ CONDE, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 323.
43 En este sentido, la propia sentencia comentada, Fundamento de Derecho Segundo D).
44 Ha existido, en consecuencia, una infracción del deber subjetivo de cuidado.
45 Vid. STS coment., Fundamento de Derecho Segundo D)

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Las aseveraciones anteriores son sumamente discutibles. En efecto, el TS parte

de la idea de que la expulsión es un riesgo ex ante asociable, por cualquier persona, a
una conducta como la observada por la procesada, lo que le permite calificar como
grave la imprudencia cometida. En mi opinión, dicha calificación hubiera requerido
interrogar a los profesionales del sector acerca del grado de posibilidades de una expul-
sión espontánea y, en especial, sobre el sentido de la norma de cuidado que preceptúa
la obligación de no levantarse cuando se está en avanzado período de dilatación. Si
aquélla respondía a la necesidad de evitar complicaciones durante el parto y no a la de
facilitar la expulsión, el riesgo generado no se encontraría entre los que configuraban
el fin de protección de la norma y, en esa medida, el resultado no sería imputable a la
acción46 • Debería haberse preguntado, además, si aquel deber de cuidado era general-
mente conocido o si era preciso comunicarle su existencia a cada mujer embarazada, y,
en tal caso, si se había producido dicha información.
En fin, la degradación de la imprudencia grave a imprudencia leve o, incluso, la
estimación de que la autora era no culpable47 , podría proceder de un dato subrayado en
la propia sentencia. En ella se establece que "hay que aceptar que el dolor que sufre la
mujer en el instante de la expulsión, la inhabilita, por regla general, para todo tipo de
acción consciente y voluntaria". Esto es, se alude a una eventual falta de acción o, al
menos, a la inexigibilidad de una acción"adecuada a la norma48 • En tales circunstancias
¿cabe realmente considerar que María Angeles M.S. cometió una imprudencia grave
cuando decidió levantarse de la cama empujada por un dolor que, por regla gen~ral, la
inhabilita para todo tipo de acción consciente y voluntaria?

7. RESUMEN.

Los hechos analizados en estas páginas son constitutivos, en opinión del TS, de
un delito de parricidio imprudente y, de acuerdo con el Código Penal actualmente vigen-
te, de un delito de homicidio igualmente imprudente. La apreciación de un delito consu-
mado contra la vida independiente implica que el carácter prenatal de la acción no impi-
de aplicar el régimen propio de una figura cuyo resultado, sin embargo, sí tiene que pro-
ducirse una vez adquirida por el sujeto pasivo la condición de persona. Con ello se defi-
ne, indirectamente, el homicidio de un modo inhabitualmente amplio: comete dicho deli-
to el que matare a otro, aunque la acción u omisión se hubiere ejecutado antes del naci-
miento. El tipo de homicidio es, en suma, doblemente indiferenciado: se admite, por una
parte, cualquier modalidad ejecutiva y, por otra, tanto acciones prenatales como posna-
tales. La amplia conceptuación del delito de homicidio no significa, sin embargo, que
toda acción prenatal con resultado de muerte postnatal sea constitutiva de aquel delito,
sino, únicamente, que su estructura objetiva autoriza o admite acciones prenatales. En
efecto, en ocasiones supuestos integrados por una acción prenatal y una muerte postna-
tal han sido calificados, acertadamente, como aborto, por lo que cabe afirmar, al respec-
to, que el tipo que prevé su castigo autoriza o admite resultados postnatales. En este esta-

46 Vid. supra punto 5 infine.

47 O no imprudente su conducta.
48 La exigibilidad de observar una conducta adecuada a la norma, elemento autónomo del juicio de
culpabildad en los delitos dolosos, aparece intrínsecamente unida, en el ámbito de los delitos imprudentes,
a la infracción del deber personal de cuiqado, conformando una unidad díficilmente disoluble. Como afir-
man COBO DEL ROSALNIVES ANTON, "el núcleo esencial de la culpa se halla en la infracción del
deber de cuidado personalmente exigible al autor". Por ello, "el pensamiento de la no exigibilidad... puede
determinar la exclusión (y, por supuesto, la degradación de grave aleve) de la imprudencia allí donde, pese
a que el autor hubiera previsto el resultado y hubiera, podido evitarlo, no le fuese exigible la acción de sal-
vamento". Cfr. COBO DEL ROSALNIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General, ob. cit, pág. 653.

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do de cosas, se revela necesario determinar qué criterios permitirán decidir cuál de los
tipos en principio sensibilizados resulta efectivamente aplicable. En mi opinión, el ele-
mento decisorio es la previsibilidad objetiva: cuando, desde una perspectiva ex ante, la
ejecución de la acción prenatal sea adecuada para producir la muerte del feto, bien en el
interior del claustro materno, bien mediante su expulsión prematura, será aplicable el
delito de aborto, con independencia de que el resultado, casual o circunstancialmente, se
produzca después del nacimiento. En cambio, si la muerte no se manifiesta como una
consecuencia residual de una acción prenatal cuyo resultado circunstancialmente se
retrasó, sino como un hecho cuya producción aparecía, ya desde el principio, aplazado
en el tiempo, de modo que era objetivamente previsible que tendría lugar una vez adqui-
rida la condición de persona, deberá aplicarse el régimen propio del delito de homicidio.
Aplicando las ideas anteriores, descartamos la sensibilización del delito de aborto:
si se produce la expulsión de un feto extrauterinamente viable49 en condiciones como las
realmente acontecidas, el resultado (muerte o lesiones) alcanzará, con absoluta certeza, al
niño nacido; esto es, no constituirá un efecto residual de una acción adecuada para matar
al feto en cuanto tal. Situados los hechos en el ámbito del homicidio, la llamada a éstos
no conllevaba su automática aplicación. Para ello debían concurrir, evidentemente, los
diferentes elementos típicos, tanto objetivos cuanto subjetivos. En relación con los pri-
meros, presentaba especial interés la relación de imputación objetiva. En efecto, consta-
tada la presencia de un resultado causalmente enlazado con la acción, es preciso determi-
nar si una conducta como la de la mujer embarazada puede provocar la exp\llsión del feto.
Es decir, no se trata ahora de determinar si la muerte alcanzará, en caso de producirse una
expulsión en las condiciones en que tuvo lugar, al feto o a una persona, sino de averiguar
si realmente existía peligro de expulsión. Para no confundir el contenido de los juicios
relativos a la imputación objetiva y al deber general de cuidado, incluimos en el primero
de ellos los conocimientos proporcionados por la experiencia, los especiales que pudiera
poseer el autor y los propios del sector profesional correspondiente. Con ello posible-
mente podría afrrmarse la presencia de un nexo jurídico entre acción y resultado. Ahora
bien, lo que parecía más dudoso era la existencia de una infracción del deber general u
objetivo de cuidado. Dicha infracción requiere afirmar que la experiencia indica que si
una mujer se levanta cuando está próxima a dar a luz puede producir la expulsión espontá-
nea del feto. Puesto que dicho peligro no resulta, en mi opinión, evidente, debería haber-
se interrogado a personal experto y preguntar si era generalmente conocido fuera del sec-
tor médico, o si, aún no siéndolo, se había informado de algún modo a la embarazada. De
no haberse informado a ésta, su conducta no podría calificarse, respecto al resultado pro-
ducido, como imprudente, y ello aunque sí fuera, por constituir un comportamiento peli-
groso para el normal desarrollo del parto, intrínsecamente imprudente50 • Pero es que, aun
informada o conocedora del (en cualquier caso, y con relación a otros, reducido) peligro
de expulsión, existían otros motivos que permitían considerar que la conducta no era, al
menos subjetivamente, imprudente51 , o, desde otra perspectiva, que no le era exigible52 a
la madre no levantarse. En fin, incluso afrrmada, por ser previsible el resultado y exigible
no levantarse, la imprudencia, ésta debería haberse declarado leve, sea por defectos de pre-
visibilidad53, sea por disminución de la exigibilidad54.

49 Esto es, su muerte, si se produce, no es consecuencia del nacimiento prematuros en condiciones de

ausencia de viabilidad.
50 Esto es, peligrosa para la vida o salud del feto.
51 Circunstancia que podrá incidir, según la posición que se defienda, bien en la tipicidad, bien en la
culpabilidad.
52 Como reconoce el propio TS en su sentencia.
53 Esto es, no siendo imprevisible la expulsión, con toda seguridad no es uno de los riesgos más pro-
bables de conductas como la de la embarazada.
54 Separados conceptualmente infracción subjetiva del deber de cuidado y exigibilidad, la impruden-
cia podría considerarse grave y reconocerse, en cambio, una disminución de culpabilidad en la procesada.
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