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INTRODUCCIÓN

Una introducción a un curso, brinda a los alumnos y alumnas que están

ingresando en la materia una mirada general de los fundamentos de la disciplina,
que le permita comprender su razón de ser y por ende los elementos que lo
conforman.

El Derecho Concursal, constituye una respuesta del ordenamiento jurídico

al fenómeno de la crisis (insolvencia) que experimenta el responsable de una
actividad empresarial. Cuando un patrimonio se torna insuficiente para atender
regularmente las obligaciones que lo gravan, estamos frente a una supuesta crisis
económico-financiera de una empresa. En materia de Derecho Patrimonial, vale
recordar que el patrimonio constituye la prenda, la garantía que respalda las
obligaciones asumidas por su titular y que ahora debe honrar con su peculio, con
su patrimonio. Cuando las acreencias no pueden ser satisfechas porque la
actividad empresarial deviene en insuficiente para cubrir sus obligaciones, se
ingresa a una situación de verdadera crisis, que de no superarse en el plazo
inmediato, abre las puertas para ingresar a la solución que brinda el ordenamiento
jurídico, más específicamente el denominado Derecho Concursal. (Marcelo
Ghebhardt, profesor titular de derecho Empresarial de la U.B.A.).

Al respecto, vamos a referirnos a dos conceptos propuestos, uno del

jurista Alfredo Bullard; y el segundo por Bisbal Méndez.

BULLARD GONZALES (1997) sostiene que el sistema concursal es un

sistema que permite enfrentar una situación de crisis económica, por lo que los
acreedores deben tomar decisiones por la empresa, y se trata de reducir los
costos de transacción entre los acreedores para que éstos tomen acuerdos sobre
el mejor destino de la empresa.

Por su parte BISBAL MENDEZ (1996) señala que el sistema concursal

resume el conjunto de mecanismos establecidos para tratar la crisis de la
empresa en un momento determinado.

Así, el sistema concursal alude a un conjunto de normas, de entidades que

intervienen, de personas (tanto deudoras como acreedores), bienes que se
encuentran de por medio, la administración pública especializada, el conjunto de
 10

normas aplicables, entre otros aspectos, que se hallan íntimamente

interrelacionados.

En suma, el sistema concursal propone reglas y principios organizados,

que pretenden otorgar a los acreedores el derecho de evaluar la viabilidad
económica del deudor sometido a concurso y optar por su reinserción en el
mercado o por su salida de él de manera ordenada, conforme consideren cual es
más conveniente a sus propósitos.

1.1 DEFINICIÓN DE DERECHO CONCURSAL

El Derecho Concursal, trata de dar solución a las situaciones de

insolvencia tanto empresarial como personal, regulando los acuerdos entre el
deudor y sus acreedores, si ello es posible, o, en caso de no serlo, procediendo a
una regulación ordenada.

Según algunos autores, esta rama pertenece al Derecho Mercantil, para

otros, señalan que inicialmente fue así, pero que ahora pertenece al Derecho
Societario, propuesta que nos parece adecuada. Regula el procedimiento
administrativo del concurso de acreedores como mecanismo para solucionar la
crisis empresarial del deudor.

Procedimiento que persigue evitar que el perjuicio a los acreedores sea lo

mínimo posible; y, de ser el caso, cómo lograr soluciones de viabilidad y
continuidad para el deudor, por considerar que si ello es posible, se incrementan
las posibilidades de cobro de los acreedores, al margen que se reduce el
deterioro del tejido económico y empresarial de la sociedad.

La figura del concurso de acreedores o los acuerdos de refinanciación, son

instituciones que planteadas oportunamente logran evitar los riesgos, dificultades
y costes

(En la contabilidad, el término coste se refiere al valor monetario de los gastos de

las materias primas, equipos, suministros, servicios, mano de obra, productos, etc., que
se utilizan para la creación del producto o servicio. Se trata de una cantidad que se
 11

registra como un gasto en los registros de contabilidad que se derivan de un

procedimiento de concurso de acreedores).

La toma de la decisión en el tiempo adecuado, junto con una exhaustiva

preparación de las medidas a adoptar, son factores que más inciden en el éxito.
Puede afirmarse que la fase previa en la que se estudiará la situación real del
deudor y se diseñarán las actuaciones a plantear, junto con la forma y manera de
hacerlo, es la parte más importante del proceso que, en gran medida, determinará
el resultado final.

La situación de insolvencia conlleva, por sí misma, un alto grado de

incertidumbre y un elevado nivel de riesgo sobre el desenlace final. Por ello, es
preciso conjugar una elevada preparación técnica en lo jurídico con un
conocimiento del mundo empresarial y financiero. Es el conjunto de ambos
factores el que permitirá anticipar los problemas que se plantearán tanto desde la
óptica jurídica como de negocio y encontrar la mejor solución de entre las
posibles.

Si bien, hasta fechas muy recientes la práctica concursal estaba limitada a

las sociedades mercantiles y empresarios individuales, actualmente el legislador
ha tomado conciencia del problema del endeudamiento del particular, de manera
que el derecho concursal contempla soluciones específicas para este tipo de
situaciones en las que, incluso, se contempla la condonación de la deuda no
cubierta.

Disponible en: http://www.legaltoday.com/practica-

juridica/mercantil/concursal/para-que-sirve-el-derecho-concursal

1.2 Evolución de la legislación concursal

La “historia oficial” comenzó en el año 1932, cuando se promulgó la Ley

7556, denominada Ley Procesal de Quiebras (1) (Del Águila, 2003, p. 64). Esta
Ley, que se mantuvo vigente hasta 1992, sostenía un modelo concursal judicial
tradicional que se orientaba a realizar los activos del deudor para pagar sus
obligaciones. El Poder Judicial, actor principal durante la vigencia de este modelo
 12

concursal, era el encargado de guiar, supervisar y conducir el proceso. Bajo este

modelo, la intervención de los acreedores pasaba a un segundo plano, en tanto
se entendía que la autoridad judicial velaba por todos ellos.

(1) Ley Procesal de Quiebras “Artículo 1.- El juicio de quiebra tiene por objeto
realizar, en un solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea
o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
determinados por la ley”. De la lectura de este artículo puede apreciarse que el
juicio de quiebra significaba una acción frente a la cesación de pagos, buscando
además de la sanción frente al incumplimiento, la ejecución de los bienes del
deudor para satisfacer el crédito impago de sus acreedores.

En el año 1992, el modelo cambió radicalmente. Se derogó la Ley Procesal

de Quiebras y se promulgó el Decreto Ley No. 26116, Ley de Reestructuración
Empresarial. A través de la mencionada norma se decidió “privatizar” y
“desjudicializar” los procedimientos concursales. Para ello se creó una autoridad
administrativa autónoma, especializada y con los recursos suficientes para
tramitar los procedimientos concursales; además se le otorgó a la Junta de
Acreedores la capacidad de decisión sobre el destino del deudor, entre otros.

Así nació el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual [en adelante, INDECOPI] y, en específico,
la Comisión de Procedimientos Concursales (primera instancia) y el Tribunal de la
Sala Especializada en Procedimientos Concursales (segunda instancia), autoridad
administrativa encargada de supervisar los procedimientos concursales a partir de
ese entonces.

Este sistema “privatista” y “desjudicializado” constituyó, en ese entonces,

una fórmula novedosa y, hasta donde conocemos, sin precedentes a nivel
mundial. Como se mencionó en un artículo sobre la materia, nuestro régimen
concursal es un auténtico “producto nacional” (Echeandía, 2001, p. 195). Desde
entonces, si bien el modelo se ha mantenido, la regulación sobre la materia se ha
modificado en varias ocasiones con base, principalmente, en la experiencia
adquirida por la autoridad concursal y con la “intención” de dotar de celeridad y
eficiencia al sistema concursal.
 13

Actualmente el sistema concursal en nuestro país se rige por la Ley 27809,

Ley General del Sistema Concursal, y sus modificatorias

El Sistema Concursal trajo consigo la posibilidad de reestructuración de las

empresas, ofreciéndoles una oportunidad importante a los acreedores de decidir
reestructurar los pasivos del deudor a tasas de intereses razonables que permitan
el reflotamiento de la empresa y la conservación de la unidad productiva o,
también, la liquidación ordenada de los pasivos y su distribución entre los
acreedores, respetando un orden de preferencia establecido en la propia ley. De
esta forma se otorgaba una mayor preponderancia a la decisión colegiada,
conjunta y mayoritaria, de los acreedores frente a la decisión individual del deudor
y sobre la base de la viabilidad económica financiera de la empresa concursada.

Posteriormente, el sistema se fue perfeccionando con la dación de la Ley

de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, y el Texto Único
Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 014-99/ITINCI.

Finalmente, la LGSC corona la evolución del Sistema Concursal peruano,

un sistema administrativo que difiere de los esquemas empleados en la mayoría
de países de la región y del mundo, en donde las fases del proceso son
mayoritariamente judiciales.

En el Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, a través de sus Comisiones
de Procedimientos Concursales conduce el proceso y vela por la legalidad del
mismo, facilitando a los acreedores la adopción de acuerdos de reestructuración
para las empresas con viabilidad económica y financiera o la adopción de un
acuerdo de liquidación llevado a cabo ordenadamente bajo las normas
contendidas en la ley.

Sin embargo, la expedición de esta ley obedeció, en parte, a una serie de

problemas que las Comisiones de Procedimientos Concursales no podían afrontar
con la legislación previa.
 14

Según la exposición de motivos de la Ley, los problemas más

resaltantes eran:

a) Procedimientos amplios y muy detallados que impedían la celeridad de

tramitación y por consiguiente un retraso en la adopción de decisiones por las
juntas de acreedores.

b) Diversidad de leyes ad hoc en materia concursal que generaban

confusión y aumento del costo en la administración del sistema.

c) Normas de fiscalización y control insuficientes.

d) Inequidades en el tratamiento de la acreencia laboral.

e) Intervención inadecuada del Poder Judicial obstaculizando y

suspendiendo las decisiones administrativas y las de las juntas de acreedores.

(Espinoza Espinoza, Juan y Paola Atoche Fernandez (2011) “Ley General del
Sistema Concursal, Un análisis exegético”, Editores, Editorial Rhodas, Lima, 1095
páginas.

Tomado de:

Revisado por: FREDDY FREITAS♦♦ Revista de la Competencia y la Propiedad

Intelectual Nº 12). Disponible en: file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/95-
Texto%20del%20art%C3%ADculo-226-1-10-20180614.pdf
 15

Siendo relevante, no solo para el presente curso, conocer

debidamente el concepto y trascendencia de los principios, como pórtico
hermenéutico de un ordenamiento jurídico determinado, reproducimos el
siguiente texto:

PRINCIPIOS JURÍDICOS Y SISTEMAS NORMATIVOS

Por FÉLIX F. MORALES LUNA

Profesor del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18275

SUMARIO:

1.- Introducción 2.- Definición de los principios jurídicos: a) Tesis fuerte de

distinción b) Tesis débil de distinción 3.- Tipología de los principios jurídicos 4.-
Roles de los principios jurídicos en los sistemas normativos 5.-Principios jurídicos
en el ordenamiento normativo peruano.

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años, los principios jurídicos han recobrado un singular

protagonismo en la agenda de la Teoría y Filosofía del Derecho. Como lo
sugieren Atienza y Ruiz Manero, podríamos ubicar de manera referencial este
resurgimiento en la obra de RONALD DWORKIN (Taking Rights Seriously, 1978)
que, si bien no contiene un planteamiento innovador, su importancia radica en
haber cuestionado la concepción dominante en la Teoría del Derecho del
momento, identificada con la obra de H. L. A. Hart, autor emblemático del
positivismo jurídico, quien elaboró los mayores aportes desde los planteamientos
efectuados por Hans Kelsen1.

En realidad, referirse a los principios en los ordenamientos jurídicos no

supone algo novedoso; por el contrario, podríamos encontrar remotas alusiones a
los denominados principios generales del Derecho en textos normativos del siglo
XIX. Sin embargo, atendiendo a la evolución de las principales concepciones del
 16

Derecho, la discusión en tomo a los principios parece constituirse hoy en el fiel de

la balanza en la irresuelta discusión entre el iusnaturalismo y el positivismo, al
representar reivindicaciones de la primera ante los principales postulados de la
segunda; a saber, la defensa de la teoría de las fuentes sociales del derecho; y, la
tesis de la separación entre el derecho, moral y política.

Muchas explicaciones podrían ser esbozadas para entender este retomo

de los principios jurídicos. Por ello, coincidimos con Prieto Sanchís cuando señala
que la moderna doctrina de los principios pretende extender al legislador y en
general, a los órganos de producción normativa, la garantía de una actuación
controlable y no arbitraria. De ahí, precisa el autor, la importancia adquirida por
los principios constitucionales, que parecen llamados a cercenar la
discrecionalidad del legislador incluso en aquellos casos en que ningún concreto
precepto constitucional se halla en juego2.

Entonces, esta nueva "puesta en escena" de los principios debe ser

entendida como una reacción ante una tendencia de concebir al Derecho desde la
rigidez de las reglas, soslayando la consideración de los valores que fundamentan
y estructuran el ordenamiento, generando con ello una interpretación tradicional y
ortodoxa de las normas, en lugar del dinamismo que debería caracterizar la labor
del intérprete jurídico.

Los efectos provocados por este resurgimiento de los principios jurídicos se

evidencian a todo nivel tanto en la Teoría como en la Filosofía del Derecho
generando una fecunda gama de temas conexos.

Así, el desarrollo de los principios jurídicos guarda relación con:

• la argumentación jurídica,
• la ponderación y discrecionalidad judicial,
• el neoconstitucionalismo,
• la tesis del garantismo,
• la indeterminación del Derecho,
• la razón práctica, etc.
 17

Excederíamos los alcances del presente artículo el pretender referimos a

cada uno de estos temas; por ello, nuestro propósito consiste en presentar los
principios jurídicos como piezas fundamentales en los sistemas normativos,
precisar su tipología y funciones, para referirnos finalmente a su situación
en el sistema jurídico peruano.

2. DEFINICIÓN DE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS

Como es sugerido de manera coincidente por los autores que abordan el

tema de los principios, no existe un empleo mínimamente uniforme respecto de su
significado. Así, Atienza y Ruiz Manero3 -sobre la base de los análisis de Carrió y
Guastini- han detectado de manera referencial las siguientes acepciones
reconocidas a los principios jurídicos según los usos más frecuentes en los que se
emplea dicho término:

➢ "Principio" en el sentido de norma muy general, entendiendo por tal la que

regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales (por
ejemplo, una norma como la contenida en el artículo 1361 o del Código
Civil, según la cual "los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos");

➢ "Principio" en el sentido de norma redactada en términos

particularmente vagos (por ejemplo, una norma como la contenida en el
artículo 1355° del Código Civil, según la cual "la ley, por consideraciones
de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos");

➢ "Principio" en el sentido de norma programática o directriz; esto es, de

norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines (por
ejemplo, una norma como la contenida en el primer párrafo del modificado
artículo 188° de la Constitución según la cual "la descentralización es una
forma de organización democrática y constituye una política permanente de
Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del país");
 18

➢ "Principio" en el sentido de norma que expresa los valores superiores de

un ordenamiento jurídico (por ejemplo, una norma como la contenida en
el artículo 1 o de la Constitución según la cual "la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado");
➢ "Principio" en el sentido de una norma dirigida a los órganos de
aplicación del Derecho y que señala, con carácter general, cómo se debe
seleccionar la norma aplicable, interpretarla, etc. (por ejemplo, las normas
contenidas en los incisos 9° y 11 o del artículo 139° de la Constitución que
reconocen como principios de la función jurisdiccional, respectivamente, "la
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos" y "la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre penales"); y,

➢ "Principio" en el sentido de regula iuris, esto es, de enunciado o de

máxima de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad
y que permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector
del mismo (por ejemplo, una norma como la contenida en el artículo 51 o
de la Constitución según la cual "la Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de menor jerarquía, y así
sucesivamente").

Ante este espectro de significados que suelen denotarse con el término de

"principios" ha llegado a sugerirse, inclusive, que se prescinda del nombre para
centrar la atención en los significados que pretenden designarse, pues las
frecuentes polémicas acerca de los principios suelen ser engañosas, ya que en
realidad se discute sobre cosas distintas4.

Lo expuesto indica que la imprecisión conceptual ha sido uno de los

principales problemas que han enfrentado quienes reconocen los principios
jurídicos como piezas estructurales de los sistemas normativos.

Posiblemente se deba a este problema en la definición el descrédito en que

cayeron los principios generales del Derecho5 pues, atentaba contra su
 19

aceptación el no saber a qué se referían y que, al tener un origen indeterminado,

se cuestionaba su fuerza normativa y vinculante.

Sin embargo, ello no llegó a enervar la necesidad de contar con

enunciados que flexibilicen la rigidez de las reglas, haciendo más permeable
el ordenamiento hacia la racionalidad del intérprete.

Actualmente, como lo reconoce Prieto Sanchís, ya no se discute la fuerza

obligatoria de los principios, la que se reconoce y con la más alta intensidad, sino
que el debate gira en torno a su identidad dentro del sistema normativo.

Así, se discute.

• si cuentan con una morfología propia que los distinga de las reglas
o
• se trata simplemente de una distinción de grado correspondiendo a
un cierto modelo de argumentación6.
De este modo, los intentos de definición de los principios jurídicos parten
del entendido que son enunciados que forman parte --o que se pueden inferir- del
ordenamiento normativo y que, por existir una gran ambigüedad en el uso de
dicho término, la doctrina ha recurrido a su distinción de las reglas, para
poder darles identidad.

En esta línea, se afirma que tanto las reglas como los principios no
serían sino especies dentro del género de normas jurídicas de forma tal que
reglas y principios se integran y articulan en el sistema normativo.

A fin de distinguir los principios de las reglas se han postulado

diversas razones que, siguiendo a Alexy y Prieto, podríamos clasificar en:

• una tesis fuerte o cualitativa -apoyada en la idea de que los

principios son algo lógica o cualitativamente distinto de las
normas, lo cual abre el sistema a la admisión de elementos de
moralidad, política o exigencias de justicia-; y,

• una tesis débil de distinción -la cual considera que los principios
no son nada sustancialmente distinto de las normas,
 20

caracterizándose simplemente por la posesión de ciertos rasgos

que se pueden tener en determinada medida7:

a. Tesis fuerte de distinción

Esta tesis es sostenida principalmente por RONALD DWORKIN en su

intento de demostrar que el Derecho excede a un sistema de reglas identificables
mediante un mecanismo formal y alejado de concepciones morales sustantivas. A
partir de dicho planteamiento, Dworkin marca distancia tanto con el positivismo,
en su intento de fundamentar lo que es el derecho, como con el utilitarismo en su
pretensión de postular lo que debe ser el derecho.

Para ello, Dworkin plantea los siguientes argumentos para la

distinción entre reglas y principios8:

• El primero es que las reglas, a diferencia de los principios, son

aplicables en la forma "todo o nada". Esto supone que si los
hechos que estipula una regla están dados, entonces o bien la regla
es válida y deben aceptarse las consecuencias jurídicas o, no es
válida, por lo que no contaría en la decisión a ser tomada.
Por el contrario, los principios no determinan la decisión sino
que solamente proporcionan razones a favor de una u otra
decisión; es decir, que los principios a diferencia de las reglas
enuncian una razón que discurre en una sola dirección, pero no
exige una decisión en particular.

Según este planteamiento, por ejemplo, un enunciado como el contenido

en el artículo 704 o del Código Civil según el cual "el notario que sea pariente del
testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está
impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o
de autorizar el cerrado", correspondería a una regla. Así, si se acredita el grado
de parentesco señalado por la norma entre un notario y un testador, la
consecuencia de la norma resulta aplicable y el primero estará impedido de
intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el
 21

cerrado del segundo; de no existir esa relación de parentesco, la consecuencia de

la norma no sería aplicable al caso. Es decir que esta regla o es válida y se aplica,
o no es válida y no interviene en el caso; es decir una aplicación del "todo o
nada".

Distinto sería el caso de un enunciado como el contenido en el inciso 2) del

artículo 2° de la Constitución según el cual" toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley" que por sí mismo no determinaría la solución de un caso
sino que debe ser considerado como una razón para orientar una decisión o
la aplicación de otras normas.

A esta misma línea se adscribe el planteamiento desarrollado por

Atienza y Ruiz Manero para quienes "la diferencia estriba en que:

• los principios configuran el caso de forma abierta. En los

principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas9

• mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada". Es decir, en

las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un
conjunto finito y cerrado.

,.
Este criterio es también el punto de partida de Zagrebelsky para
desarrollar su planteamiento sobre un Derecho dúctil.

Así, respecto a la distinción entre reglas y principios, señala:

• que las reglas nos dicen cómo debemos, no debemos o

podemos actuar en determinadas situaciones específicas
previstas por las reglas mismas;

• en contra, los principios, directamente, no nos dicen nada a

este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar
posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen
indeterminadas10.
 22

De esta manera, las reglas impondrían una sola vía de observancia: o

se cumplen o se incumplen. En ambos casos operaría con precisión el
silogismo, sea para asumir la responsabilidad o eximirse de ella por configurar el
supuesto de hecho.

En oposición, los principios no son aptos de establecer imposiciones

definitivas sino que simplemente ofrecen criterios o pautas a ser
consideradas para conseguir ciertos resultados en el derecho.

• El segundo es que los principios tienen una dimensión que las

reglas no exhiben, es decir una dimensión de peso que se
manifiesta principalmente al momento de resolver la colisión
entre los principios. En efecto, coincide la doctrina que los
conflictos de principios no pueden ser abordados según los
criterios para los conflictos de reglas, pues ante una antinomia o
contradicción de reglas, una de ellas excluirá del sistema a la otra en
virtud de criterios como la jerarquía, temporalidad, especialidad o
competencia.

En el caso de los conflictos de los principios, dado el carácter

fundamental y eminentemente valorativo, sería un despropósito
pretender que en caso de conflicto, uno de ellos pudiese invalidar al
otro; por el contrario, la "ley de la colisión" es la ponderación, que
supone atender a las particularidades que presenta el caso para
establecer qué valor debe prevalecer en el supuesto concreto que se
está abordando, a fin de establecer un orden preferente de los
principios en ese caso concreto.

Al respecto, señala ALEXY que:

• los principios son susceptibles de ponderación y, además, la

necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del
derecho que caracteriza a los principios.
 23

• En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son

satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces
está ordenado hacer exactamente lo que ella exige; nada más y
nada menos. En este sentido, las reglas contienen determinaciones
en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible. Su aplicación es
una cuestión de todo o nada. No son susceptibles de ponderación y
tampoco lo necesitan. La subsunción es para ellas la forma
característica de aplicación del derecho11.

Sin desmerecer la relevancia de la ponderación en el proceso de aplicación

del Derecho, Prieto no deja de advertir que este criterio distinción no se
encuentra exenta de cuestionamientos.

En estricto destaca el autor los siguientes:

• la distinción no precisa si el peso o importancia de los principios se

decide en abstracto, con arreglo a algún criterio de ordenación
jerárquica o depende de su mayor o menor idoneidad para regular el
caso concreto; y,

• que no todo conflicto de reglas se resuelve con la declaración e

invalidez de una de ellas12.

Sin que deba ser considerado un criterio determinante para establecer la

distinción entre reglas y principios, su planteamiento implica dos aspectos que
merecen ser destacados:

• el rol que juegan los valores en su relación con los principios

jurídicos y

• el papel protagónico que le corresponde desempeñar al juez en

tanto el encargado de la ponderación de los elementos del caso para
 24

la poder determinar la· manera como podrán ser articulados los

principios en el caso concreto.

Junto con estos criterios dworkianos, se incluye en esta tesis el

planteamiento de Alexy para quien el criterio determinante de distinción
entre reglas y principios es que.

• Los principios se configuran como mandatos de

optimización,

• las reglas que se configuran como mandatos definitivos.

En esta línea, los principios: son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la
medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas
sino jurídicas, que están determinadas no solo por reglas sino también
esencialmente, por los principios opuestos13.

Al considerar a los principios del derecho como mandatos de

optimización, Alexy establece una distinción cualitativa con las reglas, incidiendo
en el modo de su cumplimiento. Así, los principios admitirían una observancia
gradual de tal forma que, a diferencia de lo que pasa con una regla, podría
considerarse cumplido el principio, sea a plenitud o en un grado menor.

El planteamiento de Alexy es objeto de cuestionamiento tanto por

Prieto Sanchís como por Atienza con Ruiz Manero.

• Para el primero, la consideración de los principios como mandatos

de optimización que tengan que ser ponderados en casos de
conflicto, se trataría más de una peculiar técnica de interpretación
que de un rasgo indeleble de los principios y que se ausente de las
reglas.

• En segundo lugar sugiere Prieto que no se puede ser tan terminante

en que el atributo de la optimización pueda ser exclusivo de los
 25

principios, toda vez que -aunque con escasa frecuencia- se pueden

dar también en el caso de las reglas14.

En cuanto a las observaciones de Atienza y Ruiz Manero, estos autores

parten de un detalle de clasificación de los enunciados jurídicos mucho más
puntual, de forma tal que centran su atención en la estructura morfológica de
los enunciados para poder determinar a qué categoría corresponderían.

Así, dentro de la categoría genérica de "principios" (entendiendo por tales a

una especie dentro de los enunciados jurídicos, de carácter práctico, normativo,
que expresa normas deónticas o regulativas) quedan comprendidos tanto:

• los principios en sentido estricto - que podían quedar

configurado en la siguiente estructura: "Si se da el estado de cosas
X, entonces Z debe o puede realizar la acción Y"-

• como las directrices -que podrían enunciarse a partir de la

siguiente estructura: "Si se da el estado de cosas X, entonces Z
puede o debe procurar alcanzar el fin (estado de cosas) F"-15.
Siguiendo este esquema, al concebir los principios como mandatos de
optimización, Alexy sólo estaría considerando un grupo de ellos (las directrices)
excluyendo en su razonamiento a los principios en sentido estricto.

b. Tesis débil de distinción

Los argumentos de la tesis precedente demuestran ser insuficientes

para demostrar por sí mismas que exista una distinción cualitativa entre los
principios y las reglas, pues las características atribuidas a los principios
podrían encontrarse también -aunque con menor incidencia- en las reglas y
viceversa. Posiblemente deba atribuirse dicha incapacidad al hecho que no
se parte de una precisa definición de cada uno de dichos enunciados
(empresa por lo demás inútil por tratarse de fórmulas convencionales que
carecen de un sustrato científico) sino que inductivamente se procura
construir el concepto a partir de las características que exhiben las normas
 26

del sistema. De esta manera, siempre podrá encontrarse una norma que desafíe
cualquier intento de sistematización de categorías como reglas o principios.

En atención a esta dificultad se plantean argumentos a favor de la

denominada tesis débil de distinción que prefiere no enfocar la identidad de
los principios desde un plano morfológico que, como ha sido visto, podría
no ser determinante, sino que presenta a los principios jurídicos como
singulares técnicas de interpretación. Así, se sugiere que el tema de los
principios está dejando de ser un debate de lógica del Derecho o de las normas
para convertirse en un debate de lógica de los juristas o de la interpretación16.

Una exponente de esta, es la autora italiana L. Gianformaggio para

quien la diferencia entre principios y reglas surge exclusivamente en el
momento de la interpretación y aplicación del enunciado jurídico, de forma
tal que una misma disposición puede ser entendida unas veces como reglas
y otras como principios17.

Como acertadamente lo sugiere Prieto, este desplazamiento desde la

estructura de las normas a las técnicas de la interpretación o de justificación
conduce, paradójicamente, a negar toda posible distinción entre reglas y
principios con anterioridad al proceso interpretativo. En otras palabras, antes de
la interpretación existiría un mundo indiferenciado de prescripciones y sólo
la argumentación jurídica haría de cada una de ellas y en cada caso
concreto un principio o una regla18.

De esta manera, considera este autor, que la distinción estructural entre

principios y reglas resulta insuficiente pues, a lo más, podrán enunciarse algunos
rasgos o características que estarán presentes en mayor grado o medida en
ciertas normas y no en otras. Por ello, postula que tanto las reglas y principios
son tan sólo dos modos de llamar a técnicas o modelos de argumentación
diferentes lo que conduce a negar cualquier distinción entre ellas previa al
proceso hermenéutico19.

Si bien, a nuestro entender, este criterio tampoco resulta determinante

(siempre existirá alguna norma que represente el ejemplo emblemático de lo que
por regla o principio pudiera suponerse), nos parece de mayor utilidad en tanto
 27

que traslada la discusión a un plano de mayor trascendencia práctica que los

teóricos intentos de clasificación: el de la interpretación y argumentación jurídicas,
así como el de la racionalidad y corrección de las decisiones judiciales.

De las posiciones expuestas, advertimos la dificultad de poder definir

los principios jurídicos pues toda aproximación a ellos a tiende a ciertos
rasgos que, en mayor o menor medida exhiben, o al rol que cumplen al
momento de la aplicación de las normas. Sin embargo, no puede postularse
una definición estricta para dichos enunciados, lo que no supone de modo alguno
tener que desconocer su existencia, pues de una simple observación de las
normas en el sistema se pueden trazar distinciones entre ellas desde los planos
morfológicos, funcionales o axiológicos20.

Así, podernos indicar que los principios jurídicos no suponen entidades que
se encuentren fuera del sistema normativo; es decir que no serían importaciones
de un orden anterior o superior a cualquier ordenamiento corno una directa
emanación del Derecho Natural. Por el contrario, los principios no son sino
enunciados de un determinado ordenamiento que coexisten con las reglas
pero que cumplen. funciones distintas, en la medida que su formulación
permiten una mayor capacidad de actuación por parte del operador del
derecho mediante la argumentación.

3. TIPOLOGÍA DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

Toda clasificación puede tener mucho de arbitrario en la medida que es el

propio autor quien determina los criterios sobre los cuales basa la clasificación
que propone. Por ello, es que podrían establecerse tantas clasificaciones como
personas estén dispuestas a postularlas.

En tal sentido, abordaremos este punto a partir de la clasificación de

principios sugerida por Prieto Sanchís y seguida por Atienza y Ruiz Manero,
tomando corno referencia el esquema propuesto por Wroblewski.

Así, atendiendo a los rasgos característicos de los principios, los autores

sugieren las siguientes tres categorías de principios con valor o fuerza normativa:
 28

➢ principios explícitos o expresamente recogidos en alguna

disposición normativa;
➢ principios implícitos obtenidos por deducción o inducción a partir
de alguna norma o grupo de normas; y,
➢ principios extrasistemáticos o totalmente inexpresos, formados
a partir de la Constitución material o de alguna filosofía moral o
política que se supone inspira el ordenamiento en su conjunto, pero
que no se puede decir razonablemente que constituyan el
significado de una disposición21.

En cuanto a los principios explícitos, se les concibe como acciones para

la acción, independientes de contenido, pero no perentorias. Esto supone que
tienen su origen en una determinada fuente del ordenamiento pero no están
destinadas a excluir la deliberación por parte del órgano jurisdiccional acerca del
contenido de la resolución a dictar, sino que constituyen meramente razones de
primer orden para resolver en un determinado sentido, cuya fuerza respecto de
otras razones ha de ser ponderada por el propio órgano jurisdiccional22.

Para Prieto Sanchís la relevancia de contar con principios explícitos es

porque se hacen expresos los valores superiores en los que se fundamenta un
determinado ordenamiento. Así, señala que el que diversos principios estén
contenidos en normas expresas no tiene sólo un significado programático o de
manifestación pública del orden de valores en que se estructura el sistema, sino
que ofrece también una virtualidad práctica que permite diferenciar los principios
expresos de los tradicionales principios generales del Derecho23.

Un ejemplo de principio explícito en nuestro sistema normativo sería el

contenido el en inciso 8) del artículo 139° de la Constitución que consagra como
uno de los principios de la función jurisdiccional el no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley.

En cuanto a los principios implícitos, a entender de Atienza y Ruiz

Manero, éstos se conciben corno razones para la acción que no son perentorias
ni independientes del contenido24. Por su parte, Prieto Sanchís destaca el uso de
la analogía para poder establecer estos principios implícitos, pues señala que de
 29

un grupo cualquiera de normas que tengan algo en común pueden inducirse así
diversos principios, por lo que el recurso a los mismos indudablemente concede al
operador jurídico (en especial al juez) mayor discrecionalidad que en la
interpretación de textos normativos estables25.

Finalmente, en cuanto a los principios extrasistemáticos, desde una

perspectiva normativista se sostiene que no forman parte del Derecho, dado que
ni constituyen el significado de una disposición legal ni pueden inferirse de ella,
por lo que no pueden ser abordados por la regla de reconocimiento, aun cuando
esta pudiera ser compleja. Sin embargo, desde que son aplicados por los jueces
podrían ser consideradas como normas inválidas -al no hallarse recogidas en
ninguna de sus disposiciones- pero eficaces -desde el momento en que resultan
relevantes en la actuación de un operador jurídico-.

4. ROLES DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS EN

LOS SISTEMAS NORMATIVOS

Coincidiendo con Prieto, podemos señalar que la perspectiva más

fecunda en el análisis de los principios es la funcional; es decir, aquella que
no hace hincapié en una supuesta estructura morfológica particular de ellos, sino
que intenta dilucidar para qué sirven en el ámbito de Derecho y del
razonamiento jurídico26.

Al respecto, identifica este autor -siguiendo a Bobbio-, las siguientes

posibles funciones que cumplen los principios en el sistema jurídico27:

-Función interpretativa que ayuda a resolver en un sentido antes que en

otro las dudas que puedan existir sobre el significado de una determinada
disposición;

-Función integrativa que proporciona un criterio en ausencia de normas;

es decir, en casos de lagunas28;
 30

-Función directiva, que orienta la actividad del legislador o de otros

operadores a la hora de adoptar una decisión o de dotar de contenido una norma;
y,

-Función limitativa, que establece las fronteras competenciales de un

determinado órgano que cercena el ámbito de eficacia de una cierta regulación.

A entender de Prieto, estas cuatro funciones pueden reducirse a las

siguientes dos: o bien los principios son una norma primaria llamada a disciplinar
directamente un supuesto de hecho cualquiera; o, representan una norma
secundaria que permite o contribuye a dotar de sentido a otra disposición
normativa, limitando o ampliando su significado lingüístico, o incluso anulándolo si
resulta por completo incompatible con el sentido del principio.

Un interesante planteamiento es el sugerido por Atienza y Ruiz

Manero, para quienes las funciones que cumplen los principios jurídicos
en el ordenamiento jurídico pueden ser apreciadas tanto desde una
dimensión explicativa, justificativa o legitimadora del Derecho.

• Según la primera de dichas dimensiones (explicativa), sostienen

los autores, los principios cumplen la función de explicación del
Derecho al menos en dos sentidos; el primero, por su capacidad de
sintetizar una gran cantidad de información, cumpliendo por tanto
una función didáctica de gran importancia; y, el segundo, por
permitirnos entender el Derecho no como un simple conjunto de
pautas, sino como un conjunto ordenado, esto es, como un
conjunto dotado de sentido29.

• En cuanto a la dimensión justificativa, se atiende a las funciones

de los principios en el razonamiento jurídico de forma tal que les
sirva al operador del derecho no solamente para resolver el
problema de qué hacer, sino también de cómo justificar lo que se ha
hecho o se va a hacer, esto es, la toma de decisiones jurídicas30.
Esta función, pues, está orientada a dotar de legitimidad las
decisiones del operador del derecho sobre la base de los principios,
 31

entendidos como razones justificativas en todo nivel del sistema,

tanto al momento de legislar como de aplicación del derecho. Se
asume a través de esta función, una suerte de corrección funcional
en cuanto a la calidad del producto jurídico según su
correspondencia con los principios pertinentes.

El tema de la justificación del razonamiento jurídico ha sido extensamente

abordado por la doctrina en su afán de establecer pautas de corrección en las
decisiones jurídicas cuando la solución no se agote en la aplicación de una razón
perentoria, sino que se trate de un denominado caso difícil, en el cual queda a
criterio del operador del Derecho, en aplicación de los principios, emitir una
respuesta acorde con los valores del sistema. Este punto ha constituido el tema
central en los planteamientos de Dworkin y Alexy, este último con su desarrollo de
la teoría de la argumentación (sobre la base de planteamientos como los de
Perelman o Habermas) que fuera a su vez considerado por Atienza para sugerir
que existen las razones del Derecho.

• Finalmente, en la dimensión legitimadora, se sostiene que los

principios cumplen una función de control y legitimación del
poder. En este punto, señalan los autores, que el eje de la
consideración como legítimo del ejercicio de los poderes públicos
reside hoy en que éstos sean capaces de perseguir -y de lograr-
objetivos sociales sin vulnerar los derechos fundamentales de los
individuos. El logro de este difícil equilibrio -que viene a ser el
principio regulativo del jurista contemporáneo dependerá, en buena
medida, de que se desarrolle una teoría y una práctica adecuadas
de los principios jurídicos31.

Por lo señalado, la importancia funcional de los principios radica en

que constituyen parámetros de actuación que determinan los alcances,
límites y niveles de corrección de las decisiones jurídicas que se adopten,
erigiéndose de este modo como necesarios referentes que eviten la
arbitrariedad en la aplicación del Derecho. De esta manera, los principios
 32

jurídicos se constituyen en lineamientos que diseñan la estructura y fundamentos

del sistema normativo de tal forma que a la luz de ellos se podría configurar desde
un criterio de pertenencia al sistema como la corrección de decisiones jurídicas.

En este punto podemos establecer un elemento esencial que aportan

los principios al ordenamiento, es decir que se tratan de normas
fundamentales en las cuales se sostiene la estructura del sistema. Así,
siguiendo el planteamiento de Alexy, resulta impensable concebir un sistema que
únicamente cuente con reglas que establezcan mandatos deónticos (prohibiendo,
permitiendo u ordenando), pues en tal esquema dichas las reglas serían
inconexas tanto en criterios de articulación como en una identidad de contenido
valorativos. Ello no queda resuelto con las denominadas normas secundarias que
propone Hart, entendiendo por tales a las que definen la pertenencia al sistema, el
cambio de las reglas y la adjudicación de competencias para su aplicación. La
insuficiencia de este último planteamiento radica en que se mantiene en el plano
formal y adjetivo; sin embargo, descuida una dimensión que es esencial para
estructurar un sistema jurídico: que las normas pudieran tener una identidad
valorativa. Así, las normas secundarias de Hart serán consideradas como
principios jurídicos, pero no los únicos, sino también aquellos que establecen, de
manera explícita o implícita, una razón justificadora que parta de algún valor o
interés relevante en el sistema.

5. PRINCIPIOS JURÍDICOS EN EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

PERUANO

La referencia a los principios no es ajena a nuestra tradición jurídica pues

desde los primeros años de la incipiente República del Perú, ya se les aludía, lo
cual no deja de llamar la atención. Dichas referencias se puede encontrar en el
Código Civil de 1852 cuyo articulado se iniciaba con las normas del Título
Preliminar denominado "de las leyes en general".

La norma IX abordaba el supuesto de oscuridad o insuficiencia de las leyes

en los siguientes términos los jueces no pueden suspender ni dejar la
administración de justicia por falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes; en tales
 33

casos resolverá atendiendo: 1° al espíritu de la ley; 2° a otras disposiciones sobre

casos análogos; y, 3° a los principios generales del derecho; sin perjuicio de
dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla
cierta para los nuevos casos que ocurran.

Desde aquél antecedente llegamos a la regulación actual que contiene

referencias a los principios generales del derecho tanto en el Código Civil como
en el propio texto constitucional. Así, el Código Civil alude a los principios
generales del derecho en el artículo VIII del Título Preliminar referido a los
defectos o deficiencias de la ley en los siguientes términos los jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano32.

En el caso de la Constitución de 1993, la referencia se encuentra en el

inciso 8 del artículo 139° en el que se desarrollan los principios y derechos de la
función jurisdiccional. Así, señala esta norma que son principios y derechos de la
función de la función jurisdiccional (. . .) el principio de no dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario.

A partir de esta regulación, procuraremos plantear las principales causas

por las cuales nuestro ordenamiento jurídico -tanto en el plano del reconocimiento
positivo como, en menor medida, en un plano operativo- no ha desarrollado a
plenitud una sólida teoría de principios.

En nuestro entender, la principal causa al problema planteado se debe a la

escasa difusión con que ha merecido la teoría de los principios jurídicos. Una
muestra de ello se advierte en los enunciados normativos citados
precedentemente. Sin embargo, el problema se advierte en todos los niveles del
sistema, como la jurisprudencia y doctrina.
 34

Seguidamente, nos referiremos puntualmente a lo que consideramos

como las principales causas que expliquen la postergación del desarrollo de
los principios jurídicos en nuestro sistema normativo:

• La utilidad de los principios jurídicos ha sido vista de manera

residual, siendo necesarios únicamente cuando el legislador ha
omitido regular un determinado hecho. Esto supone restringir el uso
de los principios a la función integrativa que, precisamente, es
criticada por Zagrebelsky como una distorsión de los principios cuya
importancia se ve soslayada tras la figura de las reglas.

Es más, todas las referencias normativas que hemos citado anteriormente,

desde el más remoto antecedente hasta las normas vigentes, aluden únicamente
a esta función integrativa. Ésta calza perfectamente en el modelo del Estado
liberal del Derecho pues pretende asegurar la noción de plenitud del
ordenamiento tomando como base la labor del legislador, cuyas omisiones serán
suplidas solo por excepción y dando cuenta al legislador, por los encargados de la
aplicación de las normas.

Sin embargo, en el modelo planteado por el Estado Constitucional

Democrático, resulta insuficiente pues la función integrativa cede en importancia a
favor de funciones más trascendentes como la directiva o limitativa. En esta línea,
resulta paradójico advertir que mientras el inciso 8) del artículo 139° señala que el
juez recurrirá a los principios en caso de vacíos de las normas, tal inciso está
rodeado de principios permanentemente recurridos por el juez, por ejemplo para
interpretar normas (v.gr. debido proceso, norma más favorable, motivación de las
resoluciones, etc.).

• Nuestro sistema se adscribe a una tradición positivista en su versión

inicial y más cuestionada en la cual se ve con desconfianza
cualquier posibilidad de aplicar normas con flexibilidad pues el
espectro de enunciados jurídicos se reduce a las normas jurídicas
de estructura condicional, en la cual los principios no tienen cabida
sino para cubrir los vacíos de dichas normas.
 35

Tal modelo es propio de lo que Zagrebelsky y Prieto Sanchís denominan el

Estado liberal decimonónico, absolutamente superado por la doctrina y que
muestra un claro desfase con nuestra realidad social.

El riesgo que este modelo encierra se ha visto en su máxima expresión

durante la década pasada, en el cual el sistema normativo fue puesto al servicio
de un proyecto político. Es claro que una teoría desarrollada de principios no
hubiese dado cabida a tales actitudes pues habría operado su función limitativa.

Si bien este argumento no es suficiente para explicar los mencionados

acontecimientos políticos, contribuye a poder evitar que tales experiencias
pudieran repetirse.

• Lo anterior guarda relación con la escasa valoración que en nuestro

medio tiene el órgano jurisdiccional respecto al cual no existe una
seria voluntad política de potenciar, contribuyendo con dicha actitud
a que los productos de los procesos judiciales, principalmente en los
procesos de garantías constitucionales, no sean debidamente
justificados.

• La revisión de la exposición de motivos de la comisión encargada de

la elaboración del Código Civil revela que el legislador no tenía una
noción de los principios jurídicos que siquiera se aproxime a lo que
la doctrina comparada ha planteado33.

La gravedad de tal situación es aún mayor si advertimos que los

argumentos dados por el legislador casi identifican lo que ellos entendían por
principios generales del derecho con los denominados principios
extrasistemáticos (en la clasificación de Wroblewsky y Prieto Sanchís).

Cabe recordar que en la doctrina no admite tales principios como parte del
Derecho pues supone una admisión de elementos que no están adecuadamente
justificados a la luz de los valores del sistema, lo cual es sumamente elocuente
del grado de desinformación existente al respecto.
 36

• Un punto adicional entre las causas de la postergación de los

principios generales del derecho estaría constituido por una
imperfecta técnica legislativa. Si ésta se aplicase adecuadamente, el
legislador debería estructurar adecuadamente los cuerpos
normativos, ponderando los títulos preliminares en los cuales se
inserten los principios que informan dicho cuerpo de reglas, sin afán
que eso sea excluyente sino meramente referencial.

Esta observación resulta extensible, incluso y sobre todo al propio texto

constitucional.

• Otra posible causa estaría determinada a que en la relación entre los

operadores del derecho y entre éstos con la sociedad, no se dan las
condiciones para que sea viable una adecuada implementación de la
teoría del discurso, pues la escasa motivación de las resoluciones o
la poca difusión de éstas dificulta la posibilidad de contradecir dichos
argumentos. Adicionalmente, en nuestra sociedad existe un fuerte
arraigo de criterios de la moral positiva que se resisten a ser
sometidos a criterios de fundamentación jurídica.

Por lo expuesto, las características y defectos que nuestro ordenamiento

jurídico ostenta hacen imperativo una adecuada difusión y cabal adopción de la
teoría de los principios jurídicos. Tal esfuerzo podría traducirse en una mayor
legitimidad de las decisiones jurídicas que supongan un mayor nivel de
aceptación por los destinatarios e impulsaría una necesaria actividad creativa del
Derecho en la figura del juez en ejercicio de su labor de interpretación jurídica.
 37

Notas

1. Atienza, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Sobre principios y reglas. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho No 10, 1991, p. 101. Estos mismos
planteamientos son recogidos posteriormente en el texto de los mismos autores,
Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel.
1996, p. 3.

2. Prieto Sachís, Luis. Sobre principios y normas. Problemas del Razonamiento

Jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1992, p. 23.

3 Atienza, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Op. cit., 1991, pp. 3 -4. Este
planteamiento ha sido recogido por Aguiló Regla, Josep. Teoría general de las
fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Barcelona: Ariel. 2000. p. 133, sobre el
cual basa su desarrollo sobre los principios.

4. Prieto Sanchís, Luis. Ley, principios, derechos. Cuadernos Bartolomé de las

Casas No 7. Madrid: Dykinson. 1998, p. 49.

5. Al respecto, muchos autores sugieren dejar de lado la denominación de

principios generales del Derecho para referirse a los principios jurídicos, en un
intento por sacudirse de los cuestionamientos que la referida denominación
creaba. Así, se les calificaba de oscuros, inexistentes o que, de existir, no podrían
ser en ningún caso generales (al respecto, véase Prieto Sanchís, Luis. Op. cit.,
1992, pp. 20 y ss). En todo caso, se advierte un uso dispar de los términos para
hacer referencia a dichos enunciados pues, mientras que la doctrina se refiere a
ellos como principios jurídicos, los textos normativos y resoluciones judiciales los
nombra como principios generales del Derecho. En nuestro caso, emplearemos el
término de "principios jurídicos" salvo cuando hagamos referencia a textos
normativos que mantienen la denominación de principios generales del Derecho.

6. Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., 1998, p. 32.

7. Ibídem, pp. 131 -132.

8. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho. Cuarta

reimpresión de la primera edición. 1999, pp. 72 y ss.
 38

9. Atienza, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los
enuncíados jurídicos. Barcelona: Ariel. 1996, p. 9.

10 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta,

1995, p. 110.

11 Alexy, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2° edic. Barcelona:

Gedisa. 1997, p. 162.

12 Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., 1992, pp. 40-42.

13 Alexy, Robert. Op. cit., p. 162.

14 Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., 1998, pp. 45- 46.

15 Atienza, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Op. cit., 1996, pp. 8-9.

16 Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., 1992, p. 52.

17 Gianformaggio, L., citada por Prieto Sanchís. Op. cit., 1992, p. 53.

18 Ibídem, pp. 53- 54.

19 Ibídem, pp. 56.

20 Así, por ejemplo, es perfectamente distinguible desde los mencionados planos,

una norma como la contenida en el artículo 935° del Código Civil por el cual el
tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide
por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto
distinto, de una norma como la contenida en el inciso 2) del artículo 2° de la
Constitución según la cual nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índole. Sin desmerecer la importancia de ambas normas, resulta evidente que
cada una de ellas cumple funciones distintas en él sistema, por lo que resulta
válido distinguirlas en su forma, función y contenido, aproximándose la segunda
de ellas a lo que por principio entendemos, mientras que la primera sería
nítidamente una regla.

21 Ibídem, p. 134.
 39

22 Atienza & Ruiz Manero. Op. cit., p. 13.

23 Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., 1998, p. 135-136.

24 Atienza & Ruiz Manero. Op. cit., p. 13.

25 Ibídem, p. 142.

26 Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., 1992, p. 153.

27 Ibídem, p. 161.

28 Zagrebelsky entiende esta función como una distorsión introducida por el

positivismo que hizo ver a las reglas como las verdaderas normas, mientras que
los principios serían un "plus", que actuaría como una válvula de seguridad para
cerrar el sistema. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 117).

29 Atienza, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Op. cit., 1996, p. 20.

30 Ibídem, p. 23.

31 Ibídem, p. 25.

32 El fraseo de este artículo es idéntico a la disposición contenida en el inciso 6

del artículo 233 de la Constitución de 1979.

33 Solo a manera indicativa, cabría extraer un párrafo de los argumentos

esgrimidos en el seno de la comisión: "y solo en la hipótesis que no puede
encontrarse esa norma, se tendrá en cuenta entonces los principios generales del
derecho, esto es, los principios de estructuración del Derecho Civil y del sistema
general del Derecho vigente, así como las opiniones prevalecientes en la
comunidad jurídica sobre los aspectos que configuren la laguna legislativa. Estos
principios son, por su misma naturaleza, susceptibles de aplicarse con la mayor
amplitud y flexibilidad".
 40

1.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

Ley General del Sistema Concursal

Ley Nº 27809
(Promulgado el 05 de agosto del 2002)

TÍTULO PRELIMINAR

Artículo I.- Objetivo de la Ley

El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la

regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente
de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

Originalmente, la LGSC estableció que su objetivo era la permanencia de la unidad

productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa (posición pro
deudor), pero dicho texto fue modificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1050,
prescribiendo ahora que el objetivo es la recuperación del crédito (posición pro
acreedor) mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la
asignación eficiente de recursos (teoría de la optimización) a fin de conseguir el
máximo valor posible del patrimonio del deudor (teoría de la maximización).

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo

para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les
permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida
ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

Siendo que los procedimientos concursales surgen en un contexto de crisis

económica, en el cual concurren varios acreedores a cobrarle al deudor, se busca
propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor
que les permita llegar: a un acuerdo de reestructuración (si el deudor tiene viabilidad
económica) o a la salida ordenada del mercado mediante la liquidación y la extinción
(si el deudor no tiene viabilidad económica).
 41

Artículo III.- Decisión sobre el destino del deudor

La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores

involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la
responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada.

La viabilidad económica o no del deudor (debe entenderse el destino del deudor),

que le permita llegar al acuerdo de reestructuración o a la salida ordenada del
mercado, respectivamente, es decidida por los acreedores (reunidos en una junta de
acreedores) quienes asumen la responsabilidad y los efectos de su decisión.

Artículo IV.- Universalidad

Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del

patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley.

En principio, los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad

del patrimonio del deudor, salvo excepciones como los frutos del patrimonio familiar
(art. 492 Código Civil), los bienes inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y
los créditos post concursales (art. 16 LGSC).

Artículo V.- Colectividad

Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad

de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la
masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada
acreedor.

Los procedimientos concursales apuntan a la colectividad, de modo que, por un lado,

buscan la participación y el beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados
en la crisis del deudor (sin embargo, no basta ser acreedor, sino titular de un crédito
reconocido) y, por otro, hacen prevalecer el interés colectivo de la masa de
acreedores frente al interés individual de cada acreedor.

Artículo VI.- Proporcionalidad

Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los

procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su
patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos
expresamente en la presente Ley.

Para evitar el canibalismo del patrimonio del deudor en donde pocos acreedores se
llevan todo y muchos acreedores no se llevan nada, se tiende a la participación
proporcional de los acreedores en el resultado económico de los procedimientos
 42

concursales, cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para atender todas las
acreencias; ello sin perjuicio del orden de preferencia en los procedimientos de
disolución y liquidación: primero, créditos laborales; segundo, créditos alimentarios;
tercero, créditos garantizados; cuarto, créditos tributarios; y, quinto, otros créditos
(art. 42 LGSC).

Artículo VII.- Inicio e impulso de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales se inician a instancia de parte interesada ante la

autoridad concursal.

El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervención de la

autoridad concursal es subsidiaria.

El inicio de los procedimientos concursales es a instancia de parte (sea del acreedor o

del deudor). El impulso de los procedimientos concursales es a instancia de parte y la
intervención de la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) es subsidiaria.

Artículo VIII.- Conducta procesal

Los sujetos del procedimiento, sus representantes, sus abogados y, en general,

todos los partícipes de los procedimientos concursales, deben adecuar su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad,
mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a Ley.

Todos los partícipes de los procedimientos concursales (sean acreedores, deudores,

sus representantes, sus abogados, entidades administradoras, entidades liquidadoras,
etc.) deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad (lo contrario podría
tipificarse como delito contra la fe pública, art. 427 Código Penal), probidad
(actuando con la diligencia ordinaria), lealtad (como norma ética aplicable a la
conducta personal) y buena fe (que se presume), sancionándose la temeridad, mala fe
o cualquier otra conducta dolosa (como el cohecho activo, arts. 397 y 398 Código
Penal).

Artículo IX.- Integración de la norma

La autoridad concursal no podrá dejar de resolver por defecto o deficiencia de las

normas. En tal caso, aplicará los principios generales del derecho, especialmente
aquellos que inspiran el Derecho Concursal.

Este principio admite las previsiones del numeral 8 del Artículo 139 de nuestra
Constitución, que señala:
 43

El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.

Artículo X.- Rol promotor del Estado

El Estado, a través del INDECOPI, facilita y promueve la negociación entre

acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las
decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de
ley.

El régimen económico constitucional es la economía social de mercado (art. 58

Constitución Política del Perú) donde el Estado es un regulador del mercado, más no
un interventor; por ello, en los procedimientos concursales, el Estado (a través del
INDECOPI) promueve la negociación entre acreedores y deudores, debiendo
respetar la autonomía privada en aquellos asuntos que no sean de orden público
(como la votación en las juntas de acreedores que regula el art. 53 LGSC).