“LA FASE PREPARATORIA

EN EL PROCESO PENAL
VENEZOLANO”
Prof. Ángel Zerpa Aponte
Profesor de Pre y Post-Grado en la UCV,
la USM y la UJMV
[email protected], 04143161940
 Formas de Inicio Investigación Individualización
Conocimiento Autónomo Ministerio 12 horas Imputación
(Notitia Criminis) Publico para Orden de
(Delito Clandestino) Organo Aux. notificar aprehensión
Policial 48Horas
Instructiva de
cargos (132)
Delito (conocimiento del…)

Percepción
48
Propia horas Audiencia de
Aprehensión Presentación

Flagrancia Percepción
(234) 48 H después de
Cuasiflagrancia o Persecución ejecución
Flagrancia Impropia Orden de
Aprehensión
Aprehensión
Imputación

Ministerio publico Investigación

Denuncia Admisión
Órgano policial fiscal
(todos)
Actos Proformadores
de la Acción Penal
Inadsimibilidad Apelación
Querella Juez de (Desestimación)
control
 Hacia el Periodo Intermedio Archivo
Desimputación

Privativa de Actos fiscal Cese

Cautelar libertad conclusivos cautelar
Investigación
de la fase
Cautelares post-imputacion preparatoria No
sustitutivas Sobre- hecho
No
seimiento participación
Audiencia de Finalidad Ordinario No
Presentación delito
Doble

Procedimental No acción
Especiales
No pruebas

Acusación publica

Excepciones

Audiencia 5
Fijación de la Audiencia
días Pruebas
Preliminar ulteriores (notificación de …)

Acusación
particular propia
Condena por Decisiones Auto de Apertura
admisión de a Juicio
hechos Oficioso
Reforma de Sobreseimiento Con Lugar la
la excepción
acusación
 Alternativas y Depuración
Procesal
Principio de oportunidad (Prescindencia de la
acción)
Alternativas a la Acuerdos reparatorios (pago por la acción)
prosecución del
proceso
Suspensión condicional del proceso (“régimen de pruebas”, 45)

Admisión de los hechos (375)

Recusación (de las partes contra el juez
Incidencias de )
apartamiento Inhibición (deber del juez)

Jurisdicción
Depuración de la Excepciones Frente a… Competencia
relación jurídica Acción
procesal penal
Conflictos Declinación
competenciales Reclamo

Nulidad Solicitada
Oficiosa
 La Constitucional y la Fase Preparatoria
2560 del 5-8-05(Vinculante, publicado en G.O.): “...En todo proceso penal
la primera…fase es siempre de investigación...Su naturaleza es
exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad,
mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al
establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido
noticia, así como la determinación…del autor y de los partícipes…incluye “el
aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la
perpetración”. Esta labor inquisidora compete...al Fiscal…en razón de la
titularidad del ejercicio de acción penal, y a ella...´ todos los días serán
hábiles ´. Ello es así, por cuanto en el esclarecimiento de los hechos
punibles, no debe limitarse tiempo alguno, por resultar urgente examinar la
escena del crimen, y recabar las informaciones necesarias y los medios de
prueba, antes que desaparezcan(...)...debe entenderse en función del
propósito de la fase preparatoria: la realización de diligencias encaminadas
a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de
“diligencias” delimita así el propósito...La habilitación legal permanente a fin
de la realización de los actos de investigación está destinada a los que
ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el
cual, conforme al…Código… controla la legalidad y la constitucionalidad del
desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin”...
 Las diligencias de investigación
389, 19-8-10, Penal: «... el imputado, las personas a quienes se les haya
dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el
acusador…y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de
impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas
diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no
es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite
el…Código…permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las
mismas, “si las considera pertinentes y útiles” a la investigación,
debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos
consiguientes…implica, por un lado asegurar que las partes tengan la
potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad,
haciéndolo mediante la dirección del Fiscal…sin apartarse de su análisis
previo…el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia
solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o
necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble
responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla
al proceso de forma lícita, como lo previene…el…Código…el Ministerio
Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a
las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución»…
 Oposición de excepciones e investigación
653 del 2-12-08, Penal: «... el artículo 28 del
Código…establece que las excepciones podrán interponerse
en cualquier fase del proceso, sin embargo…prevé que las
excepciones opuestas en la fase de investigación se
tramitaran sin la interrupción de la investigación...fue imputado
formalmente…dicho representante fiscal adelantaba una
investigación penal en su contra...el…imputado tenía la
posibilidad de requerir al tribunal de control la fijación de un
lapso prudencial tal como dispone el…Código…a fin que el
Ministerio Público concluyera con la investigación y que
constituye la vía idónea que puede asumir el órgano
jurisdiccional como garante del control judicial para poder
poner fin a la fase preparatoria, ya que al tramitarse una
incidencia que se relaciona directamente con la investigación,
como en el presente caso se interfiere con la función del
Ministerio Público de investigar los hechos controvertidos y
realizar el respectivo acto conclusivo."
 Nulidad de la acusación
231 del 22-4-08, Penal:

«...constituye vicio de
nulidad absoluta la ausencia
de respuesta del Ministerio
Público sobre solicitud de
 Caracteres de la Prisión Preventiva
1.- Instrumentalidad: No son un fin en si mismas, se
establecen dentro de un proceso y, en concreto, atienden a
eventualidad de ejecución de posible sentencia condenatoria
que pudiera dictarse;
2.- Provisionalidad: Duración limitada, entre el momento en
que se acuerdan y el momento en que se produce la
sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los
efectos de la providencia cautelar;
3.- Regla “rebus sic stantibus” o variabilidad: Las
providencias cautelares quedan sometidas a los cambios
que presenten las condiciones que hayan determinado su
imposición: La prisión provisional debe mantenerse mientras
permanezcan los motivos que la ocasionaron;
4.-Jurisdiccionalidad: Prevalece en su dictado el principio
de exclusividad jurisdiccional.
 Sobre la desestimación de la denuncia y la
querella
283 y 284: El M.P. dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la
denuncia o querella, solicitará al Juez en escrito motivado, su desestimación,
cuando:
• El hecho no revista carácter penal;
• La acción penal esté evidentemente prescrita;
• Existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso; o
• Los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo
procede a instancia de parte agraviada.
El Auto de Desestimación si es por «obstáculo legal para el desarrollo del
proceso», no puede ser modificado mientras el obstáculo se mantenga. El Juez
devolverá las actuaciones al M.P., quien las archivará.
El Auto que Rechaza la desestimación …«ordenará que prosiga la
investigación».
El Auto del Con Lugar la desestimación es apelable por la víctima(439), «…se
haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días
siguientes a la fecha de publicación de la decisión».
375, 11/10/12; 64, 27/2/13, Penal: «...la desestimación de la denuncia se origina
y deviene procedimentalmente antes del comienzo de la investigación por parte
del M.P. con el objeto de evitar el inicio de un proceso penal....
 ¿Audiencia para la desestimación?: Criterios
discordantes entre la Constitucional y la Penal…
1499 del 2-8-06 Constitucional: «…la denuncia por la supuesta comisión de un
delito deberá ser “desestimada” y…no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la
“actividad penal”…cuando el hecho “no revista carácter penal” o cuando la acción
esté “evidentemente prescrita” o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo
del proceso…no reviste carácter penal…cuando no está previsto en la ley como
delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia,
sin necesidad de actividad probatoria…emitirá un pronunciamiento in iure en el que
establecerá que la situación de hecho…no resultaría idónea para constituirse en
materia de proceso; lo mismo…con la prescripción…no se contempla que la
decisión que tome el juez…deba ser apreciada en consideración a los argumentos
…en una audiencia especial…resulta innecesario iniciar una suerte de debate
probatorio en una parte tan primigenia del proceso»… Pero…
204, Penal, 11-4-08: «…cuando el juez de control estime innecesario la celebración
de la referida audiencia, deberá, por auto motivado, el cual es recurrible,
fundamentar las razones que le asisten para no realizarla…la omisión de la
audiencia sin motivación expresa, constituiría una violación del…debido proceso y a
la tutela judicial(...)el Código…no señala de forma expresa la necesidad de la
realización de la audiencia…antes de desestimar la denuncia, esta debe realizarse
de acuerdo con el derecho de la víctima a ser oída, ya que es una decisión que
pone fin al proceso y además, un obstáculo para la víctima, quien no podría
expresar sus argumentos respecto a la solicitud de la desestimación de la
denuncia.»… ¿Aplicable también el criterio frente a la querella?
 Criterios del TSJ sobre desestimación de
denuncia y/o querella
2, 7-2-07, Plena: «…la tipicidad, permitiendo afirmar que toda conducta típica está integrada
por dos componentes fundamentales, su parte objetiva (aspecto externo de la conducta o
comportamiento) y su parte subjetiva (voluntad), las cuales deben encajar»…
382, 18/8/10, Penal: «…el querellante es responsable…cuando los hechos en que se funde,
sean falsos o cuando litigue con temeridad»...
39, Penal, 31/01/02: «…las decisiones…sobre la inadmisibilidad de la querella por falta de
corrección de los defectos…no implican un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el
querellante puede volver a presentar una nueva querella con el acatamiento de los
requisitos»…
755, 8-5-08, Constitucional: "...antes de admitirse la querella, no existe proceso penal
instaurado, por lo que mal puede notificarse la existencia de la querella…si la querella ha sido
admitida y dicha admisión fue notificada…surge para el imputado, la posibilidad de oponerse…
a través…de las excepciones o del medio de impugnación de la nulidad….el Juez…una vez que
recibe el escrito de querella, lo que debe hacer es una mera valoración de los elementos de
forma...una vez que haya sido notificado por el Juez…de la existencia de una querella, es el
Ministerio Público quien inicia la investigación y es éste quien decidirá si va a incorporar
imputados y, en el evento de que así sea, es cuando nacerá la obligación de notificarlos para
que primero...declaren ante el Ministerio Público y, si éste decidiera que hay elementos
suficientes para presentar acusación, procedan a la oposición de las excepciones»…

466, Penal, 21, 7, 05: «…el desistimiento tácito puede ocurrir en cualquier estado y grado del
proceso, el procede por la inacción del querellante, al no asistir a los actos procesales previstos
en el Código»…
 La cognición procesal del delito
Es distinto a la imputación, esta es la persecución procesal
de un identificado como autor o participe (conforme al 126).
La cognición procesal de un delito, conduce a:
• Diligenciar (diligente) investigación (285)

1. Ordenar y supervisar la pesquisa policial (108,2);

2. Adquirir y conservar los elementos de convicción
(111,2 y 3) (inicio de la cadena de custodia, 187)

• Hacer constar participación (285);

• Circunstanciar calificación (285);

 Algunos hitos investigativos de la Fase
Preparatoria: La Prueba anticipada
289 y 290:
• Necesidad de declaración, reconocimiento, inspección o
experticia;
• De naturaleza o carácter definitivo, irreproducible o insuperable;
• Sobre el que hay presunción sobre su no producción en el juicio;
• Que sea solicitado por cualquiera de los que ya son partes;
• La presunción del carácter insuperable decae «…Si el obstáculo
no existiera para la fecha del debate»…
• Previa admisión del juez;
• Con la presencia de todas las partes (aun la victima tenida como
tal aunque siquiera se haya querellado) y el juez;
• Con la presencia del imputado, aun no siéndolo por ser
investigado solamente, con su defensa designada, o en su
defecto con la defensa pública;
• Su acta original al M.P., y previa solicitud, con copia a las demás
partes, incluyendo al investigado y a la victima no querellada;
 La Constitucional y la Prueba Anticipada
167 del 28-2-12: «…si el alegado obstáculo no
existiera para el momento del debate, deberá el
declarante hacer lo propio en el devenir del
mismo…necesidad de ser debidamente citado
para tal acto, asistencia y deposición que,
claramente, dejaría sin efecto la declaración
anticipada llevada a cabo como excepción del
Principio de Inmediación…de la revisión del…
expediente…se desprende la total inexistencia de
boletas de citación dirigidas a los testigos...a los
fines de hacerles comparecer a la audiencia de
juicio…lo que claramente constituye una
subversión del orden procesal debido»…
 El precedente vinculante de la declaración
anticipada de menores
1049 del 3-7-13, Constitucional: «…―…En el caso de los niños…y
adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas…o cuando son
testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender…los
hechos lesivos…generan que…sienta el rechazo natural a la comparecencia
de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los
hechos…someterse a constantes interrogatorios directos…con la formulación
de preguntas inapropiadas…culminan produciendo la intimidación…la opción
menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo
muy alto: la impunidad…esta Sala considera que la prueba
anticipada…puede interpretarse a los fines de…preservar las declaraciones
de los niños…y adolescentes…víctima o en calidad de testigo, en el marco
de cualquier proceso penal…el tiempo que transcurre -desde el momento de
la ocurrencia…y hasta…el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de
superar…aquellos olviden información relevante…la práctica de la prueba
anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima,
concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la
finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos…los Jueces…en
materia Penal…podrán emplear la práctica de la prueba anticipada…para
preservar el testimonio de los niños…y adolescentes…víctima o en calidad
de testigo‖…
 De la «rueda de reconocimiento» ("police lineup")
216 y ss.
• Solicitud de parte ante el juez, para que se reconozca a quien ya es
imputado;
• Declaración jurada en audiencia previa con presencia de todas las
partes, del eventual reconocedor;
• Preguntas en la audiencia al eventual reconocedor sobre «rasgos
más característicos» del reconocible o si lo «…conoce o lo o la ha
visto anteriormente»;
• No «…indicación alguna que le permita deducir cuál es la
persona»…;
• Al reconocible «…a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada
de por lo menos otras 3 de aspecto exterior semejante»..;
• Sin «…riesgos o molestias para el reconocedor»…;
• Varios los reconocedores, reconocimientos separados, «…sin que
puedan comunicarse…hasta…el último»…;
• Varios reconocibles, por separado;
• Aun sin consentimiento del reconocible;
 Fiabilidad del testimonio en Rueda
Tomado del español Antonio Manzanero, Psicología del Testimonio: Una
aplicación de los estudios de la memoria, 2008, 183 y ss: « "...una rueda
es imparcial si el sospechoso tiene la misma probabilidad de ser elegido que
cualquiera del resto de los componentes de la rueda, basándonos
únicamente en su apariencia"...
Cuestiones básicas:
1. Valor si el reconocible era previamente desconocido para el reconocedor;
2. Sin contacto entre comisión e identificación, siquiera por los medios;
3. No debe considerarse como la única evidencia de culpabilidad;
4. Con considerarse habiendo transcurrido un tiempo largo, menos cuando
la apariencia del reconocible cambió;
5. Ningún reconocedor debería identificar a un reconocible más de una vez;
6. No para quien en algún momento realizó identificación errónea.
7. Deberían ser administradas por quienes no sepan el reconocible;
8. No hay descripción previa del reconocible, valorarse con cuidado la
identificación.
9. Las descripciones previas deben incorporarse al acta;
10. No, quien ha visto previamente fotografías del reconocible;
 Referencias extranjeras sobre el reconocimiento en rueda.
Tribunal Supremo Español, 3687 del 3-6-09, "...la exigencia de semejanza
entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de
formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su
semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota
característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir
en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza (en
esta sentencia se absolvió a un nigeriano de un delito de agresión sexual a
dos mujeres porque éstas lo identificaron en una rueda de reconocimiento en
la que él era el único individuo de procedencia africana y raza negra junto a
otros cuatro hombres de origen iberoamericano)....es una diligencia sumarial,
para que la identificación que se realiza en ella adquiera la condición de
prueba de cargo, es necesario que el reconociente comparezca en el juicio y,
en presencia del tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes
sobre dicha identificación."...
_____________________________________________________________
En 1981, J. Miller, de 22 años, fue acusado de secuestro, violación y robo de
mujer en Chicago, después que 2 testigos le reconociesen en rueda y que la
víctima lo identificase. Fue condenado a 45 años. En 2007, el semen que se
encontró en la ropa de la víctima fue sometido a ADN y no pertenecía a él.
Su condena fue anulada despues de 24 años de prisión.
 Las excepciones en la preparatoria. Una interpretación de la
Penal, conforme al «catalogo» de ellas en el 28 COPP(inicio)…
29 del 11-2-14 (Inicio)
• «De considerar el juez…que se está ante una…cuestión prejudicial…
referente a…estado civil…suspenderá hasta por…6) meses el
procedimiento, a objeto que…competencia civil decida…y en caso de no
estar en curso la demanda…acordará a la…proponente…30) días
hábiles para que acuda al tribunal civil…Vencidos…y de no haberse
decidido…se reanudará el proceso y se decidirá la
cuestión…ampliándose así la competencia del juez…penal»;
• “…la…falta de jurisdicción…impediría a cualquier órgano jurisdiccional
de la República…conocer de una causa…el efecto, remitir la causa al
tribunal que corresponda fuera del territorio”…;
• “…la falta de competencia, como excepción…aplicaría si el juez…puede
conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional
por grado…enviando el expediente al tribunal que sea competente.”
• “…diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha
sido promovida ilegalmente, y…debe hacerse de manera conjunta…el
a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución…en el
segundo supuesto sería la misma situación establecida.»…
 Las excepciones según la Penal (fin)
29 del 11-2-14 (fin):
• “…la denuncia, querella o acusación…que no revistan carácter penal…sean…civil,
mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación
fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal”…;
• “…prohibición legal de intentar la acción, esto es…delitos a instancia de parte.”…;
• «…requisitos de procedibilidad para intentar la acción…en la fase de investigación
(la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían
accionar (en los delitos de acción pública)»…;
• “…falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar…artículo 121 del
Código…que señala quienes son víctimas…el segundo supuesto debe actuarse a
través de asistencia jurídica o representación de existir…impedimento legal para
ello, como ser menor…entredicho, entre otros;
• “…falta de capacidad del imputado… toma como base las medidas de seguridad
(responsabilidad de niños y circunstancias mentales);
• “…la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación»…;
• “…ausencia de los requisitos para intentar la acusación…siempre que las
formalidades…no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y
403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo;
• “…la extinción de la acción penal…debe relacionarse con el artículo 49…las
causales de extinción de la acción”…;
• …el perdón de la pena.
 El «sobreseimiento provisional»
29 del 11-2-14; Penal: «…El sobreseimiento como efecto de la declaratoria
con lugar de las excepciones…puede ser provisional o
definitivo…especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28…por
cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las
consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo
20…cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal
incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) …su consecuencia es el
sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así
en el Código…existe como efecto…al considerar que no se establecen las
circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura
la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no
poseen carácter de sentencia definitiva…debiéndose entonces dictar el
sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral
4) del Código…, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación
con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la
admisión de una nueva persecución…el M.P….una vez corregida la
acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción
si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un
tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295»…
 Libertad en el proceso penal
Sentencia 744, Penal, del 18-12-07...
"...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo
ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen
y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente
proporcionales en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer"...
________________________________________
Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

“No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites

que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si
misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva
indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros
derechos constitucionales o bienes constitucionalmente
protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de
los demás”... (compilado por Tomas Gui, Jurisprudencia
Constitucional 1981-1995, 1618).
 La prisión provisional no es retributiva
El Tribunal Constitucional Español ha sentenciado que...

“Lo que en ningún caso puede perseguirse con la

prisión provisional son fines punitivos o de anticipación
de la pena... Como regla de tratamiento, el hecho de
que el imputado haya de ser considerado no culpable,
obliga a no castigarle por medio de la prisión
preventiva; y eso quiere decir que ésta no puede tener
carácter retributivo de una infracción que aún no se
halla jurídicamente establecida”. (Sentencia de 26-7-
95).
 La detención ilícita, pero después legitimada: La famosa
Sentencia 526 del 9-4-01, de la Constitucional
El presupuesto factico del caso: «…fue detenido por…funcionarios…sin orden judicial
previa…el Juzgado de Control…dictó decisión judicial por medio de la cual ordenó la
detención preventiva del ciudadano…de acuerdo con solicitud formulada por el
representante de la Fiscalía…por la presunta comisión de los delitos de peculado propio,
malversación genérica y lucro genérico»…

La Decisión: «…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los

organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de
Apelaciones…ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial
preventiva de libertad…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada
de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial
ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos
constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que
corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras
dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las
presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de
Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus
alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada»…

Ratificación posterior de este criterio: En la 415 del 19-3-04: «…una vez que el Juzgado de
Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el
accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos
policiales se suspenden con dicha orden.»… (Y en las: 4298, 12-12-05; 182/07; 428, 14-3-
08; 521, 12-5-09; y 345, 24-3-11; y en la 422, 8-11-11, de la Penal )
 La audiencia de presentación como acto de imputación

1935 del 19-10-07, Constitucional:

«…se trata de un acto procesal
(audiencia de presentación) que
atribuye la cualidad de imputado, no
siendo esencial que la imputación
formal se efectúe previamente a la
audiencia de presentación en la cual
se acuerde medida de privación
judicial preventiva de libertad»…
 La 1ª. Disyuntiva: 374 del COPP vs. 44.5 de la CRBV
44.5 CRBV. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: (…)5. Ninguna persona continuará
en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez
cumplida la pena impuesta.
________________________________________
Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido… 373 COPP. El
aprehensor…dentro de las 12 horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido…a la
disposición del Ministerio Público, quien dentro de las 36 horas siguientes, lo…presentará ante el
Juez…de Control competente a quien expondrá…la imposición de una medida de coerción personal,
o solicitará la libertad del aprehendido…El Juez…de Control decidirá…dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido…a su disposición.»…

Recurso de Apelación. 374 COPP. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución
inmediata, excepto…
a) Cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la
libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de
corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública;
tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y
delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones
graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y
seguridad de la nación y crímenes de guerra, o

a) Cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de 12 años en su límite
máximo, y el M.P. Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo
caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez… remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la
Corte de Apelaciones.
…la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas
siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.»
 Eventuales posiciones frente a la aparente discordia entre el 44.5 CRBV
y el 374 COPP
a) Posición «Simplista»: Por el 1er. Aparte del 334 CRBV y el 19 COPP, solicitarle al juez,
control difuso de la constitucionalidad, para que desaplique, en ese caso, el 374
COPP…
334. I CRBV: «En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley…se aplicarán las
disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales…aún de oficio, decidir»…

Control de la Constitucionalidad. 19 COPP: «Corresponde a los jueces…velar por la

incolumidad de la Constitución…Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los
tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.»

b) Posición «instrumental»: No alegable la contradicción Constitución-COPP para el control

difuso y no aplicar efecto suspensivo de la libertad ya pronunciada en audiencia, porque sería
afirmar que la CRBV solo tiene «esa» norma, el 44.5, y negar que hay otras normas
constitucionales que posibiliten tal suspensión, a saber:
• El In Fine del 255 CRBV: «Los jueces…son personalmente responsables…por la
inobservancia sustancial de las normas procesales»…, entre ellas el 374 COPP. Pero una
afirmación tan categórica como esa, invalidaría cualquier control difuso de norma
procesal;
• Así como se le exige al testigo «fiabilidad», la Constitución y la Ley reconocen que el juez
ostenta «falibilidad», ergo, que puede equivocarse en su silogismo decisorio, en la
adecuación del hecho aportado por las partes, con el Derecho conocible por el juez . Y es
que la propia existencia de los recursos en la arquitectura procesal (penal) conduce a
afirmar que es concebible que el juez puede equivocarse en su fallo, ser falible, sobre
todo en etapa tan primigenia en la causa, la Fase Preparatoria, donde aun hay tantas
dudas sobre toda la imputación. En descargo de lo anterior: ¿Por qué esa duda perjudica
es al procesado que ve suspendida su libertad aun siendo pronunciada por el juez?
 Otra postura «instrumental» para negar el control difuso
44.5 CRBV vs. 374 COPP
Ciertamente, lo que instruye el 44.5 CRBV es que «…Ninguna persona continuará en
detención después de dictada orden de excarcelación»…

Según el DRAE, una primera acepción de «dictar» alude a «Decir algo con las pausas
necesarias o convenientes para que otra persona lo vaya escribiendo». Es decir, alude
a escribir en instrumento ejecutable o ejecutoriable, la exigida «orden de
excarcelación» una libertad ya pronunciada verbalmente por el juez en la audiencia.
Ahora bien, en otras normas del COPP, sus articulos: 169, 190.4, 194, 196 al 199, 204,
206, 241, 282, 293, 310, 314, se habla de una «orden» como un «texto» del juez, de
inexorable cumplimiento.

Pero mas específicamente, el 1er parte del 236 exige que «En caso de estimar que
concurren los requisitos…para la procedencia de la privación judicial preventiva de
libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado»…; por lo que en
sentido en contrario si no se consideró procedente tal privación, la orden contraria sería
una formal y escrita «orden de excarcelación»; siendo que por lo demás, el In Fine del
348 afirma que ya en juicio, «La libertad del absuelto…se otorgará…desde la sala de
audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.»…

Razón por la cual, bajo ese argumento formal, no contradeciría el 374 COPP al 44.5
CRBV, porque el pronunciamiento del tribunal dictado en audiencia, no se ha
formalizado en texto, en una escrita «Orden de Excarcelación» que es la que exige la
Constitución, porque antes de tal realización y firma por parte del tribunal que liberó,
se antepuso la apelación verbal por parte del fiscal, que suspendió la libertad.
 Extremos para la suspensión del efecto liberador, conforme al 374.

La suspensión de la libertad solo operara...

• Si fue aprehendido como sospechoso de delito flagrante, conforme al 234 COPP; por
lo que no opera frente al liberado en audiencia a la que llegó aprehendido por la
ejecución de orden de aprehensión dictada por juez penal;

• Si previamente en audiencia, el M.P. lo imputó por alguno de los delitos descritos en

el 374 COPP, imputación ésta frente a la que, precisamente, o no estuvo de acuerdo
el juez, si estuvo de acuerdo pero dictó real medida cautelar sustitutiva (las descritas
desde el 242.2 COPP, ergo, no la detención domiciliaria concebida como
aprehensión);

• Si habiendo sido imputado en audiencia de presentación por los delitos descritos en

el 374 COPP, el M.P., expresamente, solicita la «medida de coerción personal»
privativa de libertad;

• Si no habiendo el M.P. imputado por los delitos descritos en la primera parte del 374
COPP, en cambio lo hace formalmente por delito que merece «…pena privativa de
libertad que exceda de 12 años en su límite máximo»…;

• Frente a la imputación por cualquier de los dos tipos de delitos mencionados, el «

M.P. Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia»… . No si no
lo hace así, o si solo «anuncia» apelación pero no expone la fundamentación de tal
recurso a los efectos que el secretario judicial lo plasme en acta (conforme a la Ley
Los delitos formalmente imputados susceptibles de no conceder la libertad por
apelación, cualquiera sea su pena
• Todo homicidio intencional, incluyendo el concausal, el de consecuencias necesarias y el
cometido por dolo eventual (por la 490, 12-4-11, Const.; y la 242, 4-5-15, Penal). Exceptuamos el
homicidio preterintencional del 410 del C. Penal;
• La violación (374 y 375 del C. Penal) y los abusos sexuales con penetración de la LOPNNA y de la
DLSDMVLV;
• Los delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de menores. No el
hurto, la estafa, la apropiación indebida o inclusive la violencia patrimonial contra menores;
• Todos los secuestros contemplados en la LCSE, a excepción de la Simulación de Secuestro del 4 de
esa Ley;
• Nótese la redacción «delito de corrupción», y no todos los delitos de la Ley Contra la Corrupción;
ya que…
• En los delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; conforme
a la LOCDOFT el concepto de delito grave es el que supera a los 5 años de pena en limite maximo;
• El tráfico de drogas de mayor cuantía, es decir el contemplado en la primera hipotesis de la LOD.,
con penas de 15 a 25 años;
• La legitimación intencional de capitales del 35 de la LOCDOFT;
• Los delitos contemplados en la LOISB, la LAA, y la LMC (contra el sistema financiero y delitos
conexos);
• Los delitos con multiplicidad de víctimas (llamados delitos «masa»), obviamente los delitos
continuados frente a plurales victimas;
• Los delitos contemplados en la LCDOFT;
• La desaparición forzada de personas y en gral., las violaciones graves a los derechos humanos,
lesa humanidad»;
• Y los delitos graves (mayores de 8 años en su limite máximo) del Titulo I del Libro II del C. Penal
(delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra)
 Consideración frente a cualquier delito que supere a los 12
años en su limite máximo como delito susceptible de serle
suspendida la libertad dictada
Para ello debe tomarse en cuenta:
• Las circunstancias específicas del delito, tanto en su proceso comisivo
(iter criminis), como en lo que atañe a…
• La concurrencia de personas en el mismo hecho punible, como en…
• La vinculación del delito con otros hechos ilícitos de forma concursal.

Por lo demás, el carácter “grave” o “menos grave” de un delito, además

de las imprecisas variables acotadas por el legislador, conforme a la 147
del 1/2/06, de la Sala Constitucional…

“…es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo

cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad”...
 La incidencia del efecto suspensivo del 374
• La verbalización de la apelación de autos que interpone en audiencia de
presentación el M.P., no hace prescindir la invocación de las causales de
apelación conforme al 439 del COPP, bajo el 5 («Gravamen Irreparable») y 7
(Decisiones recurribles);

• No basta solo la invocación de causales para recurrir sino que la motivación del
recurso verbalizado, debe ser plena y en la audiencia, so pena de la
inadmisibilidad del recurso por la alzada, conforme al 428 COPP;

• Si en el 374 se habla de «los alegatos de las partes», es porque la contestación

al recurso -si es voluntad procesal la de contestar- por parte de la defensa, y
también verbal, debe ser en la propia audiencia donde se interpuso el recurso,
levantándose en acta la contestación de las partes a derecho, sin que
previamente haya sido emplazado.. Siquiera debe esperarse las 24 horas del
441 COPP, para que el a-quo remita a la alzada el cuaderno del recurso, sino en
mitad de ese tiempo;

• «Dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las

actuaciones» por parte de la Corte de Apelaciones», está tiene que
pronunciarse sobre la admisión y después, dentro de ese mismo lapso, y si hubo
admisión del recurso, dictar la otra decisión, sobre la procedencia o
improcedencia del mismo, en audiencia si alguna de las partes promovió
pruebas en su recurso. En su defecto, Inaudita Altera Pars;
 Criterios pretéritos al actual 374.

592, 25-3-03, Constitucional.

“…se trata de una medida de naturaleza instrumental y
provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por
cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de
alzada, sea que confirme o que revoque la providencia
apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter
garantista de los derechos del imputado y del acusado que
caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé
expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de
asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la
sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la
decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la
aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos
que a través de ella se protegen…”.
 Efecto suspensivo de la libertad
331, 2-5-16, Constitucional: «…los artículos 374 y 430 del Código…que prohíben la libertad
inmediata…del imputado por los delitos indicados expresamente…son igualmente aplicables a los
procedimientos…en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia…el juzgamiento en
libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir,
cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo
Primero del artículo 237 del Código…cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los
jueces…en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una
medida distinta…garantizando que ello no genere impunidad(…)El presente amparo…se
fundamentó en la libertad condicional…mediante una medida cautelar sustitutiva, al…imputado en
la audiencia de flagrancia por delitos que no admiten otorgamiento de libertad, a tenor del artículo
374…de modo que el hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que
el legislador establece como presunción iure et de iure (no admiten prueba en contrario) en los
delitos imputados por el Ministerio Público, cuales fueron violencia sexual, extorsión agravada y
exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes. La decisión judicial que otorga
la libertad condicional en contravención de la Ley, es impugnable mediante la acción de amparo …y
esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante la apelación como recurso ordinario…en
casos similares al sub judice puede resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso
ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente(…)conforme al efecto suspensivo
establecido en el artículo 374 del Código…la interposición del recurso de apelación no suspende la
ejecución de la decisión que otorgó la libertad, excepto cuando el hecho punible que se impute,
entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños»…
 El Voto Salvado de G. Gutiérrez a la 331, 2-5-16, Constitucional
“…la apelación con efecto suspensivo, de la decisión que en la audiencia de presentación
acuerda la libertad o una medida cautelar sustitutiva…no tiene expresamente desarrollado en el
Código…un procedimiento…la decisión que se dicta al termino de la referida audiencia
constituye un todo, en cuanto a su contenido (in rem), como a las personas que abarca (in
personae), por lo que la impugnación de la misma (en general) debe ejercerse a través del
recurso de apelación.(…)cuando el artículo 430…regula la suspensión del efecto inmediato de
la libertad, lo hace como una medida o fórmula de carácter excepcional que se restringe
taxativamente a ciertos delitos, los cuales en razón de su extrema gravedad y ante la prudente
sospecha del Ministerio Público, queda, según la ley, diferida al momento en que se dicte la
decisión de la Corte de Apelaciones que deba resolver el fondo del recurso ordinario de
apelación interpuesto….no comparte quien disiente el criterio…conforme al cual contra el
pronunciamiento que niega el efecto suspensivo, el medio judicial de impugnación ejercitable es
la –extraordinaria y especialísima- acción de amparo…pues…se obvia que la libertad que se
acuerda en contra de la oposición del Ministerio Público, no es el fallo en sí, sino uno de los
efectos de éste…la acción de amparo…ha sido concebida como un medio judicial que tiene
como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos
constitucionales. Así…tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la
misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a través de ella pueda crearse,
modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de
amparo no procede cuando no pueda restablecerse de inmediato la situación jurídica
infringida…la aplicación del efecto suspensivo, debe restringirse en razón del principio de
legalidad procesal, exclusivamente a la enumeración taxativa del catalogo de delito previsto en
los artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que en materia de
violencia de género, dicha facultad excepcional del Ministerio Público, sólo debe restringirse»…
 No apelar en la audiencia no otorga el efecto
suspensivo
1046, Penal, del 6-5-03
“la representante fiscal se opuso a la medida dictada,
solicitó el efecto suspensivo, anunció el recurso de
apelación contra la decisión dictada...por el Juzgado...de
Control…interpuso el recurso de apelación... por lo que
se colige que la impugnación anunciada y ejercida por el
Ministerio Público fue el recurso de apelación de autos,
previsto en el…Código Orgánico Procesal Penal, ya que,
en todo caso, si hubiere sido el caso del recurso de
apelación previsto en el citado artículo 374, el
representante fiscal debió ejercerlo durante la audiencia
de presentación y exponer sus alegatos de forma oral, de
manera que pudiese constar en el acta de audiencia, al
igual que los argumentos esgrimidos por la defensa.»…
 La 370 del 4-7-07, Penal.
"...la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de
allanamiento...tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones
siguientes…la detención de los ciudadanos...fue producto del allanamiento
declarado nulo en la presente decisión…dentro de nuestro ordenamiento
jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en…la
Constitución «…Ninguna persona continuará en detención después de dictada
orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la
pena impuesta.”…El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su
restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal
para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser
ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona
aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la
privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación
por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad
previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la
impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido
constitucionalmente»…Por ello, mantener la privación de libertad de una
persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que
acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el
texto constitucional»…
 ¿Variación de criterio?
No, la misma Sala de Casación Penal ha
seguido respetando el criterio de la Sala
Constitucional sobre la constitucionalidad del
citado 374 del COPP, expresado en la ya citada
Sentencia 592 del 25-3-03 , ratificación penal de
tal criterio expresado en los fallos 274 del 13-7-
10; y el 447, del 11-8-08 de la Sala Penal.
Veamos:
 El art. 236 del COPP
Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio
Público, podrá decretar la privación preventiva de
libertad del imputado siempre que se acredite la
existencia de:
1° Un hecho punible que merezca pena privativa de
libertad y cuya acción penal no se encuentre
evidentemente prescrita;
2° Fundados elementos de convicción para estimar que el
imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un
hecho punible;
3° Una presunción razonable, por la apreciación de las
circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o
de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto
de un acto concreto de investigación
Momento a partir del cual debe presentarse
la acusación, de acuerdo al 236.-
Decretada la privación preventiva judicial
de libertad durante la fase preparatoria, el
fiscal deberá presentar la acusación, solicitar
el sobreseimiento o, en su caso, archivar las
actuaciones, a más tardar dentro de los
veinte días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el fiscal haya

presentado la acusación, el detenido
quedará en libertad, mediante decisión del
juez de control, quien podrá aplicarle una
medida sustitutiva.”
Carácter de la Privación Judicial de
la Libertad.-
453, 4-4-01, Con.
 Es una de las medidas de coerción personal
previstas en el COPP;
 Su procedencia está determinada en la
existencia de los supuestos establecidos en el
artículo 236;
 Es para garantizar las resultas del juicio;
 Su aplicación debe realizarse restrictivamente;
 Su procedencia está condicionado a no
cercenar los derechos y garantías desarrollados
en la Constitución;
 Carácter de la detención
domiciliaria
453, 4-4-01, Con.:

“…la medida sustitutiva de detención

domiciliaria concedida a las
solicitantes por el Tribunal de Control
es privativa de libertad, pues sólo
supone el cambio de sitio de reclusión
del imputado, y no la libertad del
mismo”…
 Los remedios: ¿el habeas corpus?
El caso emblemático: 165, 13-2-01 (“EULICES SALOMÉ RIVAS”), Con:

―…ambas figuras –amparo contra decisiones judiciales y Hábeas Corpus-, la primera va

dirigida a restituir la situación jurídica infringida ocasionada por un acto, resolución o
sentencia emanada de un Tribunal, actuando fuera del ámbito de su competencia –
entiéndase con abuso o extralimitación de poder o con usurpación de funciones- que
lesiona derechos y garantías protegidas por la Constitución; en tanto que el hábeas corpus
se concibe como la tuición fundamental de la esfera de la libertad individual, como una
verdadera garantía contra posibles arrestos y detenciones arbitrarias‖, incluso
provenientes de los órganos judiciales actuando en vía disciplinaria (la privación ilegítima
de libertad “
(…)
“…si la acción va dirigida contra una privación judicial preventiva de libertad ordenada por
un Juez, por considerarse que actuó con abuso de poder o con extralimitación de
funciones en cualquiera de las fases del proceso penal, es decir, actuando con facultad
jurisdiccional -no administrativa- con ocasión de la comisión de un delito o falta, con
fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal o en cualquier otra ley penal, aun
cuando el contenido de la pretensión involucre un hábeas corpus por alegarse que tal
detención en sí misma resulta ilegítima o que por extensión excesiva de la misma en el
tiempo haya adquirido el carácter de ilegitimidad, se atenderá al orden de gradación del
órgano en contra de quien se acciona. No cabe duda, entonces, de que el caso deberá
analizarse bajo la óptica del artículo 4 de la Ley de Amparo, y la competencia
corresponderá a un Tribunal Superior, en el orden jerárquico, de aquél que emitió el
pronunciamiento, puesto que se trata de un acto, resolución o sentencia emanados de un
órgano jurisdiccional actuando en tal condición.”
 La justicia militar y la detención
cautelar
212, del 15-2-01, Con:

“En relación con lo alegado por la defensa, en el sentido de que la

orden de detención preventiva se practicó de manera indebida, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 127 del Código Orgánico
Procesal Penal, es necesario advertir que el artículo 70 del Código
Orgánico de Justicia Militar prevé que ―En la jurisdicción penal
militar el Ministerio Público será ejercido por el Fiscal Militar y
demás fiscales militares, de conformidad con lo establecido en el
Código Orgánico Procesal Penal y en el Reglamento del Ministerio
Público Militar [...]‖; resulta entonces que, tal dispositivo remite
expresamente a las normas del Código Orgánico Procesal Penal,
siendo que los fiscales militares forman parte del Ministerio Público
y, en la jurisdicción militar, ejercerán sus funciones de conformidad
con el referido instrumento adjetivo y las leyes especiales. Limitar
sus funciones, como lo pretendía el accionante en el juicio de
amparo y, ahora, a través del recurso de revisión, resultaría
contrario a derecho y vulneratorio del derecho a la igualdad
existente entre las funciones que deben ejercer los fiscales del
Ministerio Público, según sus respectivas competencias.”
 Libertad o cautelar desde el
dictado de la privativa
1106, 22-6-01, Con:

“…dos imperativos dirigidos a dos sujetos distintos. Por

una parte, se evidencia que es obligación del fiscal del
Ministerio Público, dentro de los veinte (20) días siguientes
a la decisión donde se decreta la medida privativa
preventiva judicial de libertad, presentar la acusación, o si
así lo estimase pertinente solicitar el sobreseimiento, o en
su caso, archivar las actuaciones.”…
“Y, por otra parte, se desprende que es obligación del
Juez de Control poner en libertad al imputado, en el
supuesto de que el Fiscal del Ministerio Público incumpla
con el requerimiento normativo indicado supra, sin que al
juez le sea permitido apreciar la procedencia de la medida,
ya que no se trata de un poder discrecional sino de un
imperativo legal, frente al cual, lo más que puede hacer es
decretar una medida sustitutiva de la privación preventiva
de libertad.”…
 La discrecionalidad valorativa del juzgador
sobre los extremos para la imposición de la
medida
723, 15-5-01, Con:

“…la norma contenida en el…Código…le otorga expresamente al Juez la

potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante
los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de
libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe
la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta
Sala que al cumplirse con los extremos procesales del…Código…, y al ser
la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo[236]…de carácter
eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con
que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que
se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual,
siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado
exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos
constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las
razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga,
pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una
apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de
las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación
legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos…del Código Orgánico…,
que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por
lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales. “
La proporcionalidad en atención al
44,1 Constitucional
2237, 9-11-01, Con.:

“…la existencia de una medida judicial de privación

preventiva de libertad dictada contra una persona,
tratándose de una decisión judicial, presume la
exclusión, por lo que se refiere a dicha persona, de la
posibilidad de infracción, por el tribunal, del derecho
establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la vigente
Constitución, cuando, después de dictar una medida
sustitutiva de la más grave, previo cumplimiento de
determinados requisitos, no considere el tribunal
debidamente cumplidos los requisitos exigidos, más aún
cuando dictar o no la medida sustitutiva depende de la
apreciación que haga el juez de que los supuestos que
motivan la medida cautelar de privación de la libertad,
puedan ser razonablemente satisfechos con la
aplicación de otra medida menos gravosa.
¿Revisión, apelación o amparo?
2293, 16-11-01, Con.:

“…la escogencia del recurso de apelación, da lugar a que se agote la

vía judicial preexistente, y ante tal escogencia no podrían acudir al
procedimiento de amparo, ya que tal circunstancia comportaría una
causal de inadmisibilidad; en cambio, si los imputados en lugar de
ejercer el referido recurso de apelación, ejercieren primeramente el
recurso de revisión de las medidas cautelares, todavía les quedaría por
ejercer el correspondiente recurso de apelación, y, en caso de que no
ejercieren este último recurso, obviamente no habrán agotado la vía
judicial preexistente, por lo cual, también sería inadmisible la acción de
amparo.
“Por tanto, esta Sala considera que los accionantes al ejercer el
recurso de apelación contra la decisión que negó la medida cautelar
solicitada, están utilizando un medio judicial preexistente, estimando
así que era la vía idónea para la tutela de su pretensión, por lo cual no
podían ahora acudir al procedimiento de amparo para que se le
restablezca la situación jurídica que consideraron infringida; pues, tal
situación comporta una causal de inadmisibilidad prevista en el artículo
6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales.
 Detención a la orden del tribunal,
pero sin dictado de medida judicial
1134, 5-6-02, Con.:

“…el…Código…imponía el deber al Juez de Control de ordenar la libertad o

decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando hubiese transcurrido el
lapso…sin que el Ministerio Público presentara acusación, contados a partir de la
privación judicial privativa de libertad; pero en el caso que no exista ese
pronunciamiento judicial de oficio, es lógico que el imputado o su defensa deban
solicitar que se otorgue la libertad, o que se le acuerde una medida cautelar
sustitutiva de la privación de libertad, a través del recurso de revisión de esa
privación, para que el Tribunal que conozca dicha solicitud, resuelva dicho
pedimento.
“Ello, en razón de que el recurso de revisión es el mecanismo ordinario establecido
para cuestionar la legalidad de la privación judicial privativa de la libertad, y como tal,
debe intentarse necesariamente antes de la interposición del amparo,”…
“Sin embargo, una vez solicitada la libertad del imputado, basada en que no se
propuso la acusación dentro del lapso…previsto en el…Código…como sucedió en el
caso de autos, sin que el Tribunal se hubiese pronunciado al respecto, puede
intentarse la acción de amparo contra esa omisión, para que un Tribunal
constitucional ordene, en caso de que sea procedente, que el Tribunal agraviante
dicte la resolución sobre esa solicitud, lo que no significa que pueda acordarse la
libertad del imputado por la vía del amparo, pues lo contrario supondría, por parte del
Juez Constitucional, la usurpación de funciones reservadas por la ley al Juez de
mérito, con lo que se desvía el propósito restitutorio del amparo.
 Regulación
Los Actos Conclusivos (297-
308)a una fase de
“...investigación de la
verdad”...y de “...recolección de
todos los elementos de
convicción que permitan fundar
la acusación del fiscal y la
defensa del imputado”...
 Acto de Imputación debe ser Previo a la
Acusación
Sent. 701, Penal, 15/12/08

...no puede el Ministerio Público acusar, sin

haber imputado a quien estuvo señalado e
investigado como autor o partícipe de un
delito. Aceptarlo, implicaría convalidar un
comportamiento silencioso, a espaldas o a
escondidas, no sólo de los ciudadanos sino
de la Ley y de la Justicia”…
 LA ACUSACION (inicio)
Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la
investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del
imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
Sentencia 519, Penal, 6/12/10: “La juxta alegata et probata” “El Ppio de
Congruencia”
.. los elementos probatorios...no fueron discriminados por separado de manera
razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un
nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación con cada
procesado, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad atribuida a
cada uno; sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo
procesados dos ciudadanos... el Ministerio Público, al ofrecer los medios
probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se
centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos
imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se
adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la
participación de cada encausado...el principio de congruencia, que se extiende
a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas
presentadas. Tal irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en
el numeral 1 del artículo 49 de Constitución...
 Elementos de la acusación.-
La acusación deberá contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y
el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así
como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se

atribuye al imputado o imputada;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de
convicción que la motivan;
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el
juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan
ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el
imputado o imputada y su defensa.
 De las causales de sobreseimiento
ART. 300.—Sobreseimiento. El sobreseimiento
procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede
atribuírsele al imputado.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa
de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta
acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos
datos a la investigación, y no haya bases para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Así lo establezca expresamente este Código.
 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o
no puede atribuírsele al imputado.
35 del 2-2-10. Penal
La acción penal nace de un hecho punible, calificado como
delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del
principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una
de las formas de extinguir la acción penal, pero para que
resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista
previamente. Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal,
nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier
hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su
persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el
hecho típico establecido por ley penal previa a su
perpetración.
”…el Juzgado de Control dictaminó que el hecho
denunciado no revestía carácter penal, de allí que no podía
decretarse la prescripción de una acción penal que nunca
nació”…
 Necesidad de determinar delito, aun en
sobreseimiento por prescripción
―…la comprobación del delito y la determinación del autor es
indispensable en las decisiones que declaran la
prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo
transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la
posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito.
Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores
oportunidades: ―Aún cuando la acción penal para
perseguir los delitos materia de la acusación del
Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar
prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es
indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles
que pudieran surgir como consecuencia de tales
infracciones delictivas (Sent. Nº 554 del 29-11-02, y
1593, del 23-11-09 Const).
 Sobre el control judicial a la solicitud fiscal de
sobreseimiento
“…el legislador previó, para los casos de negativa
del sobreseimiento por parte del juez, la
remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal
Superior…a quien corresponde realizar la
consideración y análisis correspondientes, con
lo cual se garantiza el principio de la doble
instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho
fiscal superior tiene la facultad de ratificar la
solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el
juez la acordará sin mayor dilación, sólo que
podrá dejar a salvo su opinión...”. (3592 del 19-
12-03, Const.).
La finalidad inculpatoria-exculpatoria de
la fase preparatoria
262: “...la preparación del juicio oral y público,
mediante la investigación de la verdad y la
recolección de todos los elementos de
convicción que permitan fundar la acusación del
fiscal y la defensa del imputado;

263: “...en el curso de la investigación hará

constar no sólo los hechos y circunstancias
útiles para fundar la inculpación del
imputado, sino también aquellos que sirvan
para exculparle. En este último caso, está
obligado a facilitar al imputado los datos que
lo favorezcan.
 Archivo fiscal.

Artículo 297. Archivo fiscal.

• Resultado de la investigación resulte insuficiente
para acusar
• Se puede reaperturar cuando aparezcan nuevos
elementos de convicción.
• Cese de la coerción.
• En delitos contra el patrimonio o contra intereses
colectivos y difusos, el fiscal remitirá al Fiscal
Superior, copia del archivo en los 3 días siguientes;
• Si el Fiscal Superior no estuviere de acuerdo,
enviará a otro fiscal a los fines de proseguir con la
investigación o dictar acto conclusivo.
 LA NECESIDAD DE QUE LOS ELEMENTOS DE
INVESTIGACIÓN SE HALLEN PREVIAMENTE EN EL
PROCESO.-

Sentencia Nº 2481 del 15-10-02 Constitucional

“...no puede suponerse tampoco que el Juez
pueda decidir sobre la admisión de las pruebas
sin siquiera tenerlas a la vista... El hecho de que
el Juzgado de Control tenga a su cargo el
acceso preliminar a los recaudos probatorios
resulta esencial para la debida culminación de la
fase intermedia, pues es a partir de estos
instrumentos de donde se debatirá la verdad
procesal durante el período del juicio”...
 SENT. 1115 DEL 6-6-04 (CONST.)

No todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, porque no se podrán

sanear las nulidades absolutas
Los actos no saneables, lo serán porque la constitución del acto está
gravemente afectada por:
  agravio a la jurisdicción,
  agravio a la competencia,
  agravio a la legitimación,
  agravio a las formalidades esenciales de los actos

Un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no

esencial se puede convalidar si:
• la parte a quien le perjudica no alega la falta, o
• el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta
tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito‖ (Sent.1044 del 25-7-
00,Penal).

Si bien el legislador no acoge expresamente la clásica distinción entre

nulidades absolutas y relativas, lo hace al diferenciar entre las nulidades
no convalidables, de aquellas saneables.
 La orientación del TSJ en materia
de nulidades procesales penales
S.Const. (2541,15-10-02) (ratificado en la Sent. 3242 del 12-12-02):

• La naturaleza acusatoria de nuestro proceso penal, impone que la nulidad de

oficio sea excepcional;

• La Corte de Apelaciones, aun mediando la posibilidad de la nulidad de oficio,

debe, conforme al Art. 441 del COPP, conocer exclusivamente los puntos
de la decisión que hubieren sido impugna

• Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio son:

1. Vicios de nulidad absoluta descritos en el Art. 191 del COPP;
2. Vicios de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer el control
difuso;
3. Efecto extensivo a favor del imputado de recurso interpuesto “por cualquiera
de las partes” (Único Aparte del 442 del COPP);

• Si por vía de nulidad de oficio se decide, contrariando el 441 (Competencia) o

estas limitadas posibilidades de la nulidad de oficio, se incurrirá en ultrapetita.
 La solicitud de nulidad como
pedimento autónomo
2161, Const., 5-9-02:
• La nulidad es una sanción aplicada a aquellos actos del proceso que han
sido cumplidos de modo imperfecto, esto es, con vicios que puedan
reconocer su origen en el desconocimiento de disposiciones
constitucionales –nulidad absoluta- e incluso de orden legal –nulidad
relativa-;
• La nulidad contenida en los Artículos 190 al 196 del COPP, las partes
pueden atacarlos lo más inmediatamente posible –mientras se realiza el
acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas
después de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad
con lo dispuesto en los Artículos 192 y 193 ejusdem, precisamente,
mediante una solicitud escrita y un procedimiento breve, expedito, donde
incluso, se pueden promover pruebas , sino fuere evidente la constatación
de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por
inobservancia e irregularidad formal en la conformación de la misma
• La nulidad solicitada de manera auténtica las garantías, no sólo
constitucionales, sino las previstas en los acuerdos y convenios
internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter
de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la
solicitud de tutela de derecho fundamentales.
 La solicitud de nulidad como
pedimento autónomo
6-2-03, Const. (Rondón):
La nulidad absoluta es un medio procesal
preexistente, tanto o más idóneo, expedito,
abreviado y desembarazado que la misma
acción de amparo, pretensión ésta que debía
ser decidida, incluso, como una cuestión de
mero derecho, mediante auto que debía ser
dictado dentro del lapso de tres días que
establecía el Artículo 177) de la ley adjetiva;
vale decir, en términos temporales, esta
incidencia de nulidad absoluta y decidida en un
lapso ostensiblemente menor que el que prevé
la ley, en relación con el procedimiento de
 LA SENTENCIA RECAPITULADORA (201 DEL 19-2-04)

• “…sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento”…

• “…―existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de
considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente
afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción,
a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los
actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es
porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar,
lo que quiere decir que el acto en principio es anulable‖…
• ―…el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica
distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito
al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables.”…
• “…la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal
dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte
del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se
trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las
que pueden calificarse de nulidades relativas”…
• “…la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier
momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del
proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al
acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada,
por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la
existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en
curso.
•
 Nº 201 Sala Const. 19-2-04
• “…ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial
correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez
revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176
eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una
solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación,
según la instancia en que se encuentre el proceso.
• “…la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule
con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano
jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el
fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría
subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en
supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la
solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte
agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.
• “…si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea
porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque
precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad
resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que
la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la
cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad
absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini,
Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III.
Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96).
• “…únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes
de dictar el fallo definitivo; y, por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad
para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo.
 El sobreseimiento
Características (según Rodríguez, El
sobreseimiento…,pronto a publicarse):
• Resolución Judicial: resuelto por autoridad investida
de jurisdicción;
• Es fundado: Tanto su solicitud como su
pronunciamiento;
• Decide la finalización del proceso penal:Salvo lo
dispuesto en el 20 COPP (ver decisiones sobre
sobreseimiento temporal);
• Se dicta respecto de uno o varios imputados
determinados: No hay sobreseimiento absoluto o
sobre los hechos;
• Con anterioridad a sentencia definitiva:En
preparatoria, intermedia o en juicio; y
• Origen en causal impeditiva de persecución penal
 EL SOBRESEIMIENTO POR DEFECTOS DE LA ACUSACION
Sent.102 del 11-2-04(Const.)
El sobreseimiento de la causa sólo es procedente:
  supuestos de fondo del art. 318 del COPP;
  Excepcionalmente, cuando la acusación adolezca de vicios formales que no
sean susceptibles de subsanación o, bien, no sean corregidos en las oportunidades
que señalan los artículos 330 y 412 del COPP.
En el presente caso, la Jueza de Control decretó el sobreseimiento pero no le
advirtió al MP acerca de los defectos formales que apreció en la acusación,
requisito indispensable para que el acusador hubiera contestado dichas
imputaciones (sic) o, bien, hubiera subsanado tales defectos, en el mismo acto de
la Audiencia Preliminar, o posteriormente, previa suspensión de ésta, de acuerdo
con el artículo 330.1 del COPP. La referida Jueza debió limitarse a la negativa de
admisión de la acusación(lo cual permitía la presentación de una nueva acusación,
con subsanación de los defectos), ya que el decreto de sobreseimiento sólo era
posible si, luego de la respectiva advertencia, en la misma audiencia, hubiera
concluido que los referidos defectos no eran subsanables o que, siéndolos, tal
corrección no fue ejecutada por el acusador en el lapso legal.
No obstante el error de juzgamiento, no ocasionó agravio constitucional porque
quedó establecido que el MP puede presentar nuevamente la acusación, la cual
podrá, incluso, sustentar en los elementos de convicción que ofreció
anteriormente”...
 Un caso especial: el “sobreseimiento provisional”
(Sent.823 del 21-4-03,Const.)
A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas
causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código
Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y
operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden
la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico,
ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la
acusación, la cual equivale a una demanda, separable como
institución de la acción.

En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy

accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la
promoción (acusación) o en su ejercicio.
Cuando el motivo del ‗sobreseimiento‘ es éste, la nueva
persecución contra el imputado es posible si se purgan los
defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es
una nueva persecución penal contra el imputado.
 No imposición para sobreseer,
siquiera por amparo
1405 del 27-7-04 Const.

el Ministerio Público, como órgano encargado de

ordenar y dirigir la investigación penal, goza de
autonomía, por lo que no puede obligársele, en
el proceso penal ni a través del amparo, a que
solicite el sobreseimiento de alguna causa que
esté bajo su conocimiento.
Sin embargo, sí puede obligarse a dicho órgano
que concluya la investigación en un lapso
determinado, pero ello no quiere decir, que
tenga que concluir la misma a través de la
petición del sobreseimiento de la causa.
 Carácter principal de la
acusación como acto conclusivo
155 del 25-4-03 Sala Penal
De conformidad con el artículo 285, numeral 3, de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
corresponde al Ministerio Público ordenar y dirigir la
investigación penal de la perpetración de los hechos punibles
para hacer constar su comisión con todas las circunstancias
que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los
autores y autoras y demás participantes, así como el
aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados
con la perpetración. El Código Orgánico Procesal Penal, por
su parte, en su artículo 283, faculta al Ministerio Público, a
realizar las debidas investigaciones, y una vez concluidas las
mismas, si la investigación proporciona elementos serios
presentará la acusación correspondiente, caso contrario
podrá ordenar el archivo (artículo 315 ejusdem) o solicitar el
sobreseimiento (artículo 320 del mismo Código).
 El Derecho a la Acusación Formal
268 del 3-8-04 Penal
”...estamos en presencia de una acusación poco precisa, toda vez que inicialmente se acusa
por homicidio culposo; luego otro fiscal del Ministerio Público, amplía la acusación
calificando el delito de homicidio intencional y “subsidiariamente homicidio culposo”.
“...La imprecisión a que se ha hecho referencia atenta contra el debido proceso en el juicio
seguido contra el acusado, ya que tal falta de concreción no permite que éste se defienda
de un hecho específico.
(...)
La acusación debe ser formalmente jurídica, porque la defensa también tiene el carácter.
Desde luego que la calificación de tales arranca siendo provisional hasta convertirse en
definitiva en el curso de la audiencia pública; pero en la medida en que los hechos vayan
cambiando, si es que varían, y tal cambio tenga connotaciones jurídicas, se le debe hacer
saber al procesado dicha implicación...
(...)
“Esta arista del sistema acusatorio está íntimamente relacionada con el principio de la
inviolabilidad de la defensa, porque ésta sólo puede ser eficaz en la medida en que el
procesado y su defensor conozcan los hechos imputados y adecuación en la normatividad
penal.”...
Al procesado se le deben hacer conocer la acción atribuida y todas las circunstancias
jurídicas relevantes, en forma clara, concreta y precisa, para que entienda la calificación
provisional o definitiva, en términos que, de acuerdo con su nivel cultural, le sean
comprensibles, sin que baste el señalarle el nombre del delito o el artículo que contiene la
tipicidad del hecho punible imputado...”. (El Debido Proceso Penal, Universidad
Externado de Colombia. Alberto Suárez Sánchez, página 297-299. Primera Edición, 1998)

Considera la Sala que no se puede acusar de un delito y subsidiariamente por otro”...

La imputación publica no niega la titularidad
de la acción penal pública en el MP
1390 del 30-5-03 Const
En cuanto al señalado artículo 290 del Código Orgánico Procesal
Penal, estima la Sala necesario acotar, que ciertamente dicha
norma confiere a toda persona el derecho de acudir ante el
Ministerio Público a objeto de solicitar la investigación de la
imputación pública de la que ha sido objeto; sin embargo, este
derecho no menoscaba el monopolio del Estado respecto del
ejercicio de la acción penal a través del Ministerio Público, quien
está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, tal como
lo establece el artículo 11 eiusdem.
(...)
De allí, que aun cuando la ley establezca que el Ministerio Público,
ante la denuncia que le ha sido interpuesta, deba ordenar sin
pérdida de tiempo el inicio de la investigación, dicha obligación
legal se encuentra sometida al examen que el Fiscal del Ministerio
Público realice sobre la naturaleza de los hechos denunciados, a
los fines de determinar la procedencia de la misma.
 Perjuicio anulatorio
177,II: …“El saneamiento no procederá cuando el acto
irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo
del proceso, ni perjudique la intervención de los
interesados”...
________________o_____________
179, I y II: “…En todo caso, no procederá tal declaratoria
por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia,
sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias
judiciales del procedimiento que ocasionaren a los
intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la
declaratoria de nulidad.
“Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas
procesales atenta contra las posibilidades de actuación de
cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
 ¿Limitante para nulidad absoluta o relativa?
Saneamiento. 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá
solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o
dentro de los tres días después de realizado.
Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir
oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla
dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto
viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo,
cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y
propondrá la solución.
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de
ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención
de los interesados.
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas
durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los
requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada
inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo
decidido no procederá recurso alguno.
 Respuesta jurisdiccional:
243 del 1-7-03 (Penal): “El artículo…se refiere al saneamiento,
el cual procede en el caso de las llamadas nulidades
relativas o convalidables. Dicha norma, en su último aparte,
establece que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de
actuaciones verificadas durante la fase de investigación
después de la audiencia preliminar. Considera la Sala que el
último aparte de la referida disposición legal se refiere a los
actos que, por su naturaleza, pueden ser saneados o
convalidados.
Al estar referido el citado artículo…al saneamiento, el cual
procede en los casos de nulidades relativas, dicha
disposición no debió ser aplicada por la Corte de
Apelaciones, pues, lo solicitado por la defensa, en su
apelación, era la nulidad de la sentencia de la primera
instancia, por estar basada en pruebas obtenidas
ilegalmente, lo cual, de resultar cierto, debe considerarse
como una nulidad absoluta”.