EL DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATOS; UN ACERCAMIENTO DOCTRINAL Y

JURISPRUDENCIAL

Por:
Isabel Cristina Flórez Villadai
Carlos Alberto Montoya Posada
Santiago Álvarez Hernández

Complemento de Derecho Penal

Docente: Francisco Javier Tamayo

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Universidad de Antioquia
Mayo, 2019
Medellín
ÍNDICE.
ÍNDICE.....................................................................................................................................2
1. GENERALIDADES..........................................................................................................3
1.1. INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN.............3
1.2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL TIPO..................................................................4
1.3. TRATAMIENTO DE LOS ORDENAMIENTOS FORÁNEOS DEL MISMO.........5
1. 4. ANTECEDENTES EN COLOMBIA.............................................................................6
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL DE INTERÉS INDEBIDO
EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS....................................................................7
2. 1. SERVIDOR PÚBLICO...................................................................................................7
2.2 INTERÉS INDEBIDO.....................................................................................................10
2.2.1. INTERÉS PECUNIARIO (CONCURSO DE DELITOS CONCUSIÓN Y
COHECHO)........................................................................................................................12
2.2.2. INTERÉS NO PECUNIARIO....................................................................................13
2.2.3. ¿DERECHO PENAL DEL ACTO O DE AUTOR?.................................................13
2.3. PROVECHO PROPIO O AJENO................................................................................15
2. 4. CONTRATO U OPERACIÓN.....................................................................................16
2. 4. PARTICIPACIÓN EN RAZÓN DE SU CARGO O FUNCIONES..........................19
3. SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.................19
3.1 LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN LA
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS...............................................................................21
3.2 MOMENTO CONSUMATIVO......................................................................................22
3.3 ¿DELITO DE MERA CONDUCTA O DE RESULTADO?........................................22
3.4 ¿ES POSIBLE LA TENTATIVA?.................................................................................23
3.5 ¿INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR
OMISIÓN?..........................................................................................................................23
4. CONCLUSIONES..............................................................................................................25
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................25
DOCTRINA............................................................................................................................25
JURISPRUDENCIA..............................................................................................................26

2
1. GENERALIDADES

Colombia es uno de los agentes más importantes de la economía americana, su ubicación

geográfica estratégica, biodiversidad, riqueza natural y su población, sumada de su gran
pluriculturalidad hacen que el estado colombiano deba ser un protagonista obligado en el
contexto económico y político del continente. A pesar de esto, una de las mayores
problemáticas del país, desde hace varias décadas gira entorno a la corrupción administrativa,
por lo que las personas esperan cada vez menos de sus representantes políticos o de sus
instituciones políticas para proporcionarles servicios.

La contratación estatal es, quizá, el medio más recurrente que utilizan los diferentes órganos
públicos (especialmente administrativos), para materializar finalidades estatales y satisfacer
las necesidades colectivas de una sociedad concreta. En efecto, con ella se concretan
cotidianamente diversas manifestaciones de interés general, por lo que realizar un análisis de
diversos ángulos de sus expresiones resulta relevante para cualquier preocupado por lo
público y, en definitiva, para un estudioso del derecho. Por otro lado, el derecho penal
representa los diversos límites que se han trazado para un ejercicio legítimo del poder estatal
de castigar, de modo que el análisis se justifica en la medida en que permite construir
interpretaciones que determinan situaciones objetivas donde se admite su procedencia. Dicho
de otro modo, con el estudio del derecho penal se pueden lograr entendimientos más precisos
del ejercicio más fuerte y evidente del poder del Estado.

1.1. INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

La administración pública, como se mencionó anteriormente, está sujeta a controles, así como
lo están las personas que prestan sus servicios al estado, por consiguiente, sobre ellos recaen
varios tipos de responsabilidad. La constitución política colombiana en el artículo 6 anuncia,
“los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y
las leyes, los servidores lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.”

Así mismo el artículo 123 establece que, “son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio

3
del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

Las responsabilidades del servidor público pueden ser patrimoniales, fiscales, penales,
políticas y disciplinarias. En lo que nos compete, la responsabilidad penal contempla en el
título XV del código penal los delitos de cohecho, peculado, concusión, celebración indebida
de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, prevaricato y abuso de autoridad.

El artículo 409 del Código Penal, establece los presupuestos y las consecuencias para punir a
título de Interés indebido en la celebración de contratos, como un delito contra la
Administración pública, ya que con esto se pueden circunscribir las conductas relevantes
jurídico-penalmente que se pudieran producir en un ejercicio tan importante para nuestro
Estado Social y Constitucional de Derecho como lo es la celebración de contratos estatales.

La disposición mencionada establece que: «[E]l servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216)
meses».

1.2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL TIPO

El primer código penal colombiano data de 1937, influenciado por el código francés y
español; este código empieza a establecer sanciones contra los agravios a la hacienda pública,
al respecto escribe Peñas (206,p246):“Los hechos delictuosos cometidos por los funcionarios
públicos eran principalmente los delitos de prevaricato, concusión, cohecho, inmoralidad.
Eran sancionados severamente la parcialidad en la toma de decisiones (prevaricato), recibir
regalos o sobornos (cohecho) y la extorsión (concusión) cometidos por civiles o eclesiásticos
(artículo 497 a 517). Ejercer negociaciones incompatibles con el cargo, no obedecer o ser

4
morosos en las funciones de su competencia, acarreaba la pérdida o suspensión del empleo o
del beneficio.”1

La función pública aparece pues, como una institución creada por el Estado, para ser el
puente entre éste y la sociedad, utilizando la administración pública como medio para cumplir
sus fines prestacionales. Por lo que resultaba repudiable cualquier acción que desprestigiara
al Estado a través de sus empleados.

1.3. TRATAMIENTO DE LOS ORDENAMIENTOS FORÁNEOS DEL MISMO

El código Penal Federal Mexicano, sobre delitos y penas para servidores públicos, incluye los
llamado delitos por hechos de corrupción, en el artículo 2012: “se impondrá a los
responsables de su comisión, la pena de destitución y la inhabilitación para desempeñar
empleo, cargo o comisión públicos, así como para participar en adquisiciones,
arrendamientos, servicios u obras públicas, concesiones de prestación de servicio público o
de explotación, aprovechamiento y uso de bienes de dominio de la Federación por un plazo
de uno a veinte años, atendiendo a los siguientes criterios: I.- Será por un plazo de uno hasta
diez años cuando no exista daño o perjuicio o cuando el monto de la afectación o beneficio
obtenido por la comisión del delito no exceda de doscientas veces el valor diario de la Unidad
de Medida y Actualización, y II.- Será por un plazo de diez a veinte años si dicho monto
excede el límite señalado en la fracción anterior.

Para efectos de lo anterior, el juez deberá considerar, en caso de que el responsable tenga el
carácter de servidor público, además de lo previsto en el artículo 213 de este Código, los
elementos del empleo, cargo o comisión que desempeñaba cuando incurrió en el delito… sin
perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una
circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena.

Cuando los delitos a que se refieren los artículos 214 (ejercicio ilícito de servicio público),
217 (uso ilícito de atribuciones y facultades), 221 (tráfico de influencia), 222 (cohecho), 223
(peculado) y 224 (enriquecimiento ilícito), del presente Código sean cometidos por servidores
públicos electos popularmente o cuyo nombramiento este sujeto a ratificación de alguna de

1
Peñas F, Aura Helena. 2006. Génesis del sistema Penal colombiano. Bogotá. D.C. Ediciones
Doctrina y ley Ltda.

5
las Cámaras del Congreso de la Unión, las penas previstas serán aumentadas hasta en un
tercio”

Ahora bien, el Código Penal de la Nación Argentina contempla como tipos penales contra la
administración publica el enriquecimiento ilícito, la omisión maliciosa, negociaciones
incompatibles, exacciones legales, malversación de caudales públicos, peculado, cohecho,
soborno transaccional, tráfico de influencias, encubrimiento, asociación ilícita, fraude en
perjuicio de la administración pública, encontrándose en los artículos 261 al artículo 268.

En este ordenamiento el delito de interés indebido en la contratación pública es conocido

como “negociaciones incompatibles” se halla prevista en el marco del Art. 265 del C.P., por
el cual se reprime al “…funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por
acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier
contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.”

1. 4. ANTECEDENTES EN COLOMBIA

Desde 1936, el tipo penal ha sufrido cambios en su título, en los límites de la sanción
imponible y en la inclusión del interés en provecho del tercero como punible.

la Corte Suprema de Justicia, realizó un análisis señalando los antecedentes del título.
Manifiesta pues la Corte:2 “Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el
planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley
por la cual se expide el código penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, p. 64.,
en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés
indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es
lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de
un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad,
transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales. Esa razón sirvió para
que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido.

Tal cambio afectó la forma, pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible,
puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo
2
CSJRadicación N° 23915 (2007)

6
indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado
basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para
el derecho penal. (Corte Suprema de Justicia, 2014)
A partir de esta modificación, ya no solo se tipifico el hecho de actuar de manera ilícita sino
el actuar de manera indebida, lo que deja abierta la interpretación del juez a la hora de juzgar
el delito.

Es importante mencionar que la norma inicial fue modificada en el 2004 por la Ley 890, la
cual aumentó la pena consecuente a la configuración de este delito, y que la misma debe ser
analizada con diferentes normas de responsabilidad de servidores públicos, como las
contentivas en el Estatuto Anticorrupción –Ley 1474 de 2011–, que en su artículo 33 señala
que si la conducta es realizada por un servidor de algún órgano de control del Estado las
penas son agravadas.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL DE INTERÉS INDEBIDO

EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

2. 1. SERVIDOR PÚBLICO

El sujeto activo al que alude la disposición es el del servidor público. Esta categoría fue
explícitamente definida por el constituyente, al relacionar al conjunto de personas naturales
que tienen una relación laboral con el Estado, y que por tanto realizan una prestación personal
para alcanzar sus finalidades. Debido a una interpretación sistemática de la misma —arts. 122
y 125, especialmente—, y siguiendo una larga tradición histórica sobre el concepto, la
jurisprudencia y la doctrina pacíficamente aceptan que este se encuentra compuesto por dos
especies: los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Los primeros, que encuentran
fundamento en su relación laboral en la Constitución, la ley y el reglamento, lo cual se
expresa en un acto administrativo de nombramiento; y los segundos, que lo encuentran en el
contrato de trabajo3. Para mayor precisión, el legislador penal concretó este asunto en el

3
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2018 con radicado
No. 4.912-14. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

7
artículo 22 del Código, regulando lo que debe entenderse por servidor público para esta
normativa4.

Así, los funcionarios públicos —sinónimo jurídico del concepto— son quienes pueden ser los
sujetos activos del tipo. La circunscripción de este elemento no es solo determinante para
acotar el ámbito de quiénes pueden configurar la conducta típica, sino que adquiere sentido
en la medida en que el bien jurídico tutelado es la Administración pública, por lo cual es
legítimo que el ordenamiento contemple este tipo de consecuencias sancionatorias para
quienes deberían servir a la comunidad, a los intereses generales y las finalidades públicas.

No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que los
particulares, es decir, quienes no ostentan la calidad de servidores públicos, pueden ser
cómplices de este delito. En efecto, en sentencia del 18 de junio del 2008 no casó la sentencia
del Tribunal Superior de Ibagué que condenó a un contratista del municipio de Melgar por
haber presentado supuestas ofertas de otros particulares para ser seleccionado como
contratista, como efectivamente sucedió. La Corte encontró que la consciencia de la ilicitud
de la conducta se produjo cuando el sujeto presentó unas ofertas de menor calidad que la suya
para cumplir con los requisitos. Asimismo, señalo:

“(...) es manifiestamente contraria a los principios que irradian y guían la

actividad contractual, que dicho sea de paso, no solo son exigibles de las
entidades públicas sino también de los contratistas particulares, y, en fin, de todos
aquellos que intervienen directa e indirectamente en el desarrollo de la misma,
aspectos que desconoció flagrante e injustificadamente al aportar datos de
supuestos oferentes a fin de simular el adelantamiento de un proceso contractual
limpio, transparente y objetivo, contribución que encaja de manera cierta dentro
del concepto de complicidad”5.

4
La disposición en su completitud prescribe: “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores
públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran
servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas
en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los
integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que
administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de junio de 2008 con radicado
No. 27.680. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

8
Sin embargo, resulta un tanto extraño que la Corte no hubiera realizado el estudio del
interviniente en esta providencia, porque es el presupuesto necesario para predicar la
responsabilidad penal de quienes no cuentan con la calificación subjetiva que exige el tipo.
Para su comprensión es imprescindible la compresión del inciso final del artículo 30 del CP
que preceptúa que: “[a]l interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el
tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Frente a esta
institución existen, como mínimo, tres posiciones: la primera, que sostiene que el
interviniente es una figura autónoma respecto a los partícipes, pues su conducta tiene una
magnitud tan determinante para la configuración del delito que se acerca más a la figura del
autor, sin llegar a serlo. Una segunda, que sostiene que la institución no es autónoma sino que
se constituye con ciertos partícipes. Y una tercera, sostenida en abundante jurisprudencia de
la Corte Suprema, que argumenta que esta solo se predica del coautor interviniente6.

Existen posiciones más radicales que distinguen entre delitos especiales propios e impropios,
para señalar que solamente en aquellos habría alguna forma de ubicar en el catálogo de
delitos la conducta de quien no cuenta la calificación especial que exigen ciertos delitos. En
ese sentido, Peña Ossa expone:

“En lo atinente con los delitos contra la administración pública, son especiales
propios el peculado por aplicación oficial diferente, el peculado culposo, la
concusión en su modalidad de solicitar, el cohecho pasivo, la celebración
indebida de contratos, el enriquecimiento ilícito, el prevaricato en sus distintas
formas y los abusos de autoridad. Todos estos delitos especiales no encuentran
represión dentro del catálogo de hechos punibles cuando son realizados por un
particular y su existencia se sujeta a una situación de deber con la administración
pública. En cambio, hay otros tipos penales que sí hallan un delito común
correspondiente al que remitir, sin exigir cualificación alguna del sujeto activo
[énfasis fuera del original]”7.

6
Lopera Arango, Nelson. El interviniente, punibilidad y principio de igualdad en el derecho penal
colombiano. Trabajo de grado para optar al título de Magíster en Derecho Penal. Medellín:
Universidad EAFIT, 2015. p. 19. Recuperado de:
<https://repository.eafit.edu.co/xmlui/bitstream/handle/10784/7776/NELSON_LOPERA_ARANGO_
2015.pdf;jsessionid=DC9D484782D24709935470BA5B9DC558?sequence=2>.
7
Peña Ossa, Erleans de Jesús. La participación en los delitos especiales. Nuevo Foro Penal, N° 55,
1992. p. 34. Recuperado de: <http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-

9
Partiendo de esta interpretación carece de importancia la ubicación del interviniente como
figura autónoma o dependiente de otras, como el autor o el partícipe, y sería inconcebible la
decisión de la sentencia comentada anteriormente. Empero, resulta relevante recordar que el
artículo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone que: “para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciónes (sic)
públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que
celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en
esa materia señala la ley para los servidores públicos”. En nuestro criterio, esta disposición
amplifica la responsabilidad penal de los particulares que concurren en las actividades
contractuales de la Administración pública, en concordancia con el inciso final del artículo 3°
del mismo Estatuto, que establece que los particulares son colaboradores de las entidades
estatales para el logro de sus fines, y que, en consecuencia, cumplen una función social que
implica obligaciones distintas a las que asumen los particulares en sus ordinarias relaciones.

En síntesis, lo que hace la disposición transcrita es tratar como servidor público a quien no lo
es, de equiparar al extraneus con el intraneus, por el simple hecho de la importancia de las
conductas del particular que concurre en la contratación estatal, por lo que asumir una
posición que niegue la figura del interviniente en el interés indebido en la celebración de
contratos debe ser calificada como errónea. Ahora bien, ya si es a título de coautor, o a título
de cómplice —como lo encontró la Corte en la providencia referida— es una discusión
inacabada, en la que existen muy buenos argumentos para sostener cualquier posición.

2.2 INTERÉS INDEBIDO

El verbo rector de la norma en cuestión es “interesarse” por lo que es necesario determinar el

alcance de dicha expresión, pues la lectura superficial podría llevar a pensar que se trata de
una verdadera sanción a los pensamientos no exteriorizados del funcionario ya que no se hace
explícita la necesidad de una conducta exterior que manifieste dicho interés, ha sido insistente
la jurisprudencia en sostener que no se trata del interés que se queda en el fuero interno del
sujeto, debe realizarse una manifestación exterior de dicho interés para configurar el delito
que implique una efectiva influencia en la gestión administrativa, en tal sentido la Corte
Constitucional en Sentencia C-128 de 2003 sostuvo que “Es decir que el interés que las
penal/article/view/4039/3293>.

10
normas acusadas penalizan es el que se exterioriza por el servidor público en
desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gestión contractual, conducta que en la
medida en que afecta el bien jurídico administración pública en los términos ya aludidos
puede perfectamente ser penalizada por el legislador en ejercicio de su potestad de
configuración en este campo, como lo advierte el señor Fiscal General de la Nación.”

La norma se sustenta sobre la idea de que el único interés que debe tener el servidor público
al momento de contratar es el interés general y que las acciones encaminadas a satisfacer
dicho interés implican la observancia de los principios de imparcialidad, transparencia y
selección objetiva que no pueden ser abandonados, se colige entonces que para que se
configure un interés indebido deben acreditarse dos supuestos:

1. Que el interés sea exteriorizado en una conducta del servidor

2. Que dicho interés suponga el abandono de los principios de imparcialidad,
transparencia y selección objetiva.

En conclusión y tal como lo señala Gómez Mendez “no es un mero proceso anímico el que
resulta objeto de la prohibición, cuestión inalcanzable en un Estado de Derecho, sino su
exteriorización a través de actos contractuales u operaciones específicos en que intervenga en
ejercicio de sus funciones”8 de igual forma, es preciso señalar que la expresión “interese” no
es constitutiva de un elemento subjetivo del tipo, sino de una conducta estereotipada que se
encuentra presidida por un interés, el cual es objeto de dolo.

Ahora, sobre el interés que persigue el servidor no es necesario que sea un interés pecuniario,
la jurisprudencia ha sido directa al afirmar que el tipo cobija cualquier interés ajeno al interés
general, no se requiere un valor económico detrás, sino únicamente el distanciamiento de los
principios de imparcialidad y transparencia anteponiendo un interés particular en su
actuación, nos referiremos a la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia en relación al
interés pecuniario y al interés no pecuniario.

2.2.1. INTERÉS PECUNIARIO (CONCURSO DE DELITOS CONCUSIÓN Y

COHECHO)

8
Medez, A. G. (2008). Delitos Contra la Administración Pública. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.

11
Es posible que el interés del servidor público consista en una prebenda económica que
constituya el móvil de su actuación siendo esta determinante en su proceder y constituyendo
el sacrificio de la imparcialidad y transparencia que deben regir la conducta del sujeto, como
puede suceder cuando este celebra un contrato con la intención de obtener un beneficio
económico tras su ejecución, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que en estos casos se
configura un concurso de delitos, pues por una parte encontramos que el sujeto se interesa
indebidamente en el contrato cuando tras su ejecución obtendrá un beneficio económico pero
al mismo tiempo, la promesa o efectiva obtención de dicho beneficio constituye un delito
autónomo así como el acto de inducir o constreñir para que se realice promesa remuneratoria
tras la actuación, hablamos de los delitos de Cohecho y Concusión respectivamente que
pueden presentarse dependiendo el caso concreto.

Sobre el concurso de los delitos de Concusión e Interés Indebido en la Celebración de

Contratos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Proceso n.° 32320 analizando el caso
del gobernador del putumayo, decidió condenarlo por concurso heterogéneo de delitos al
considerar que el acusado “había solicitado abusivamente a Jaime Osorio Ríos la
participación económica de $6.000 por cada caja de licor distribuida en el Putumayo” 9 y que
además, dicha solicitud se tradujo en una serie de actuaciones al interior del proceso
contractual que derivaron en la reanudación del contrato de distribución de algunos productos
de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento del Putumayo y en la ampliación el
término por el cual había sido celebrado originalmente, esto configuró a juicio de la Corte, el
concurso de delitos señalado.

Es claro entonces, que a la luz de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia el interés
indebido puede ser de carácter pecuniario, caso en el que suele presentarse en concurso con
otros delitos autónomos, o que también puede tratarse de un interés no pecuniario.

2.2.2. INTERÉS NO PECUNIARIO

El interés indebido también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor
público hacia una persona o entidad sin que haya de por medio la intención de obtener para sí

9
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (3 de febrero de 2010) Sentencia SP 32320-2010
[MP Yesid Ramírez Bastidas]

12
o un tercero, un beneficio económico, lo importante del interés no es su contenido pecuniario,
sino que este implique el desconocimiento de los principios de transparencia y selección
objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo o sus funciones10

Una de las manifestaciones de este interés aparece cuando entre el contratista y el servidor,
existen lazos de amistad que influyen en su proceder durante el proceso contractual como de
hecho sucedió en el caso José Yesid Arango TORRES donde luego de analizar el material
probatorio se concluyó que el acusado quién era servidor público había hecho pasar una
propuesta de contratación, como si la persona que la emitió la hubiera enviado en realidad,
cuando el supuesto contratista ni siquiera tenía idea de la licitación y mucho menos emitió la
propuesta, todo esto, con el fin de favorecer y permitir “que otro sujeto, a quien conocían y
con quien compartían amistad, desarrollara la obra, presentara avances de la misma y cobrara
los dineros que se giraban con ocasión de ella” 11 configurando de esta forma el tipo penal en
cuestión.

2.2.3. ¿DERECHO PENAL DEL ACTO O DE AUTOR?

No basta con que el interés diferente a la búsqueda del interés general se manifieste por
medio de una conducta cualquiera sea esta, es necesario que dicha manifestación exterior del
interés del servidor público sea idónea para causar una influencia en la contratación digna de
juicio de reproche, es necesario que la exteriorización del interés sea en verdad, apta para
poner en peligro el bien jurídico de la administración pública, pues resultaría errado sostener
que sólo se requiere una manifestación exterior del interés sin consideración a la entidad de
dicha manifestación, ello implicaría el abandono del principio según el cual el fundamento de
la pena es siempre la reprochabilidad de los actos realizados y nunca los pensamientos en el
fuero interno del sujeto, esa pequeña pero trascendental diferencia es la que nos permite
sostener que nuestro derecho penal es de acto y no de autor.

La precisión es importante porque no tenerla presente, podría llevarnos al absurdo de calificar

la actuación de un servidor público como constitutiva del delito de interés indebido en la
10
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (12 de marzo de 2008) Sentencia SP 28453-
2008 [MP Julio Enrique Socha Salamanca]
11
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (16 de mayo de 2007) Sentencia SP 23915-2007
[MP Yesid Ramírez Bastidas]

13
celebración de contratos cuando en su análisis objetivo este realizó exactamente los mismos
actos que realizaría un servidor cuyo único interés fue el general, un ejemplo de esto sería el
funcionario que ante una licitación debe elegir entre tres proponentes, uno de los cuales
cumple de mejor forma los estándares requeridos para el contrato y a la vez, el servidor
guarda una profunda admiración por su propietario, luego de evaluar las propuestas decide
adjudicar el contrato al mencionado proponente movido en el fondo por sus afectos pero
sabiendo también que era el que mejor se adaptaba a lo requerido.

En otras palabras, el interés indebido se configura únicamente cuando pueda afirmarse entre
otras cosas, que un funcionario, imparcial y transparente, hubiese actuado de forma diferente
puesto en las mismas condiciones de tiempo modo y lugar del servidor acusado respecto del
acto que se analiza como exteriorización de dicho interés indebido.

¿Podría decirse que se configura el delito de interés indebido en la celebración de contratos

cuando las actuaciones del servidor público fueron acordes a lo que se esperaría de un
funcionario transparente e imparcial puesto en su misma situación? Resolver esta pregunta de
forma afirmativa nos llevaría automáticamente a otra ¿qué se castigaría? En ese escenario la
respuesta es sólo una, se estarían castigando los pensamientos del servidor, pues sus
actuaciones no podrían ser reprochadas en tanto no se pone en tela de juicio la confianza en
que los procesos contractuales se desarrollarán de manera correcta.

El derecho penal se ocupa de los actos que lesionan o ponen peligro un bien jurídico tutelado
que en este caso no se constata, los ámbitos del poder punitivo del Estado encuentran límite
en el principio según el cual la conducta debe ser eso, una conducta, Lo que se pune es su
realización, Nunca la imaginación o la contemplación de realizarla.
El punto expuesto, puede sustentarse en la Sentencia C-128 de 2003 donde la Corte
Constitucional sostuvo que “El momento consumativo del delito lo constituyen las
actuaciones del servidor que evidencian ese interés”, de lo que se colige que el momento
consumativo requiere que se presenten dos condiciones de forma simultánea; por un lado, que
existan actuaciones del servidor y por otro, que dichas actuaciones efectivamente evidencien
el interés que se reprocha, esto se traduce en que no puede considerarse que haya interés
indebido cuando de las conductas realizadas no se puede inferir que el funcionario tuviera un
interés diferente al general, pues fueron actuaciones coincidentes con el deber ser del en el
proceder del servidor público.

14
Entendiendo que la tipificación puede ser importante o relevante si así se quiere, para
prevenir la corrupción al interior de la administración pública, quizá, uno de los retos más
grandes frente al delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos consiste en
determinar en qué momento los intereses del servidor público y sus actuaciones desbordan
los principios de imparcialidad y transparencia como para que sea un asunto relevante para el
derecho penal, entendiendo que tras toda actuación administrativa existe un mínimo
irreductible de subjetividad del funcionario que la realiza pues hablamos de personas con
gustos, pasiones y deseos, los cuales en muchas ocasiones pueden influir incluso, de forma
inconsciente en sus decisiones, el reto entonces, consiste en distinguir entre el acto
reprochable, del mero error y el acto reprochable que pertenece al ámbito del derecho
disciplinario cuando entendemos que el sistema penal, tan despiadado con el que atrapa,
puede convertir un acto desprevenido y hasta apresurado pero poco lesivo, en un verdadero
suceso despreciable y mezquino acabando de igual forma, con el corrupto sin arreglo y con el
funcionario bienintencionado que no pensó.

2.3. PROVECHO PROPIO O AJENO

Otro elemento determinante del tipo es el del provecho propio o de un tercero. Respecto a
esto, Calle Calderón y Sotomayor Acosta, analizando el artículo 145 del anterior Código
Penal que contenía el equivalente al delito que se analiza en este trabajo, anotan que sobre
este no existe mayor discusión en la doctrina nacional, en el sentido de que quien realiza esta
conducta tiene una motivación en alcanzar beneficios personales, morales o sociales12.

En sentido similar, Uribe García manifiesta que el provecho de la disposición debe

entenderse por la utilidad que le representa al sujeto activo la realización de la conducta. De
igual modo, el autor cuestiona la posibilidad de que la conducta se cometa, no buscando el
provecho propio o ajeno, sino buscando perjudicar a alguien en concreto —piénsese en el
caso de un funcionario que tenga algún problema personal con un oferente—, lo cual

12
Calle Calderón, Armando Luis y Sotomayor Acosta, Juan Oberto. El delito de interés ilícito en la
celebración de contratos. Medellín: Universidad de Antioquia, Revista Estudios de Derecho, 56 (128),
1997. p. 368 Recuperado de:
<https://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/issue/view/3015>.

15
responde afirmativamente pero por el hecho de la desviación de poder, es decir, de la
configuración del interés indebido, no por el hecho en sí mismo de querer perjudicar13.

La agencia nacional sobre contratación pública, Colombia Compra Eficiente, partiendo de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, señala las siguientes como formas en que se
puede expresar el interés indebido en provecho ajeno: i) cuando se obtienen ofertas falsas de
otros proponentes y seleccionar la única real. ii) Suscripción de un contrato en un plazo
excesivamente breve, luego de que el funcionario estaba muy próximo a dejar su cargo. iii)
Celebrar un contrato de concesión por medio de contratación directa argumentando una
urgencia manifiesta inexistente. iv) Contratación directa sin recibir las tres ofertas
obligatorias, bajo el argumento de que el Consejo de gobierno le sugirió contratar a dicha
persona. v) Aceptar la participación de una oferta falsa, pues el supuesto titular señala que no
era el autor de la misma. vi) Celebrar un contrato de prestación de servicios celebrado con un
íntimo amigo del representante legal14.

En últimas, este elemento adquiere relevancia en la medida en que cualifica, aún más, el
interés indebido que motiva al servidor público, pues en el caso de que este no sea en
provecho propio o ajeno —lo que en términos prácticos es difícil, pero no imposible— pues
se excluiría la responsabilidad penal.

2. 4. CONTRATO U OPERACIÓN

Este elemento del tipo tiene una noción, alcance y sentido determinado en las normas sobre la
contratación estatal, así como en la jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene al respecto.
En efecto, el artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
prescribe: “[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o
en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así
como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”. Esta norma merece una
precisión y una referencia, pues de ella se podría derivar la interpretación de que algunos
actos administrativos son contratos estatales, pues muchos de ellos generan obligaciones, y,
13
Uribe García, Saul. Delitos contra la Administración pública. Medellín: Universidad Autónoma
Latinoamericana, 2012. p. 202.
14
Colombia Compra Eficiente. Interés indebido en la celebración de contratos. Recuperado de :
<https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/31797>.

16
asimismo, porque circunscribe la definición a las actuaciones de la entidades que enlista en la
primera parte de la normativa.

Frente a lo primero, se recuerda que la institución del contrato estatal —administrativo o

público en los ordenamientos foráneos—surge con posterioridad al contrato civil —de igual
modo como sucede con la mayor parte del derecho administrativo—, por lo que su definición
necesariamente tiene como presupuesto la definición de este. Dicho de otro modo, sin la
noción de contrato civil difícilmente se podría determinar el alcance que actualmente tiene la
institución del contrato estatal. Así, se debe interpretar que los contratos son todos aquellos
actos generadores de obligaciones, ya sean de dar, hacer o no hacer, de una parte para con
otra, que generalmente también se obliga15.

Respecto a lo segundo de la definición del artículo 32, la doctrina administrativista se debate

entre la elección de diferentes criterios para definir el contrato estatal —así como lo suele
hacer para todas sus instituciones—, para señalar que lo determinante para esto es la
participación de un órgano del Estado que lo suscriba —criterio subjetivo—; que con él se
alcanzan finalidades estatales, se materializa el servicio público o se cumple función
administrativa —criterio material u objetivo—; o que en él se justifica el uso de potestades
exorbitantes para una de las partes —criterio de las prerrogativas— 16. Sin perjuicio de lo
anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez natural de los asuntos contractuales
de la Administración pública, desde hace décadas ha sustentado que el criterio subjetivo es el
determinante para darle el calificativo de estatal a un contrato, pues que una de las partes sea
una entidad pública conlleva a que diferentes normas irradien la relación 17. De este modo, aun
cuando la entidad celebrante no sea una de las que enlista la primera parte del EGCAP, los
contratos que suscriban no pierden el calificativo de estatal y, por tanto, entran en el marco
regulatorio del artículo 409 del CP.

Ahora bien, resulta llamativo que esta disposición no hizo mención a un contrato estatal,
específicamente, por lo que podría presentarse la interpretación de que el delito también se

15
Ley 57 de 1887. Código Civil. Art. 1495.
16
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2a Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2005. pp. 21-49.
17
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de
junio de 2002. Rad. No. 20.634. C.P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2006. Rad. No. 29.476.
C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17
configuraría en el trámite, celebración y ejecución de otro tipos de contratos en los que deban
intervenir, en razón de sus funciones, los funcionarios públicos, como lo serían el contrato
laboral o los diversos contratos que existen en el derecho privado. Piénsese el caso en que la
entidad no es la contratante, como ocurre generalmente, sino que es contratista de algún
particular —por alguna razón que no alcanzamos a definir—. Esta posición no se comparte,
teniendo en cuenta que una interpretación en tal sentido desconocería el bien jurídico que
pretende tutelar el delito, cual es el de la Administración pública. Si bien los funcionarios
públicos deben cumplir con el ordenamiento jurídico en cualquier contexto, consideramos
que la teleología del delito se restringe a los contratos estatales, pues es allí donde existe una
preocupación más fuerte por la materialización del interés general, de ahí que se justifique en
alguna medida —así sea poca, pensarían las corrientes medianamente afines a las radicales—
la intervención del derecho penal.

Además, la disposición hace alusión a la categoría de operación, que, al igual que las
anteriores, cuenta con un contenido precisado por la doctrina y la jurisprudencia
administrativa. De ahí que la Corte Constitucional en sentencia C-128 de 2008 haya
expuesto que esta tiene carácter multicomprensiva, y que refiere no solamente a las
actividades que realiza la Administración para materializar una decisión contenida en un acto
administrativo, sino la actuación administrativa en su integridad. Para corroborar esta idea
refiere una disposición de la Ley 167 de 1941, para dar cuenta que la diferenciación entre
operación y acto se tiene de antaño18.

Aun así, consideramos un tanto imprecisa la posición de la Corporación, porque conduce a

asumir la operación como la categoría de actuación administrativa, que tiene una materia
más amplia que aquél, e incluso la contiene, así como contiene al acto, al contrato y al hecho.
La actuación administrativa no es otra cosa que aquellas formas en que se expresa la
Administración en el desarrollo de sus diferentes conductas. Por esto, la mejor forma de
entender el concepto de operación es adoptando la posición tradicional sobre el mismo, esto
es, como el conjunto de comportamientos que realiza la Administración para concretar una
decisión administrativa, verbigracia, lo mandado por un acto administrativo.

Cabe recordar que en este contexto no es cualquier clase de operación, ni cualquier clase de
decisión administrativa, sino de aquellas que provengan de la celebración de contratos, como
18
Corte Constitucional. Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

18
bien lo indican tanto el encabezado de la disposición como la denominación del capítulo que
la contiene. En este orden de ideas, consideramos que la conducta solo se reputa típica si se
produce con ocasión a la celebración del contrato, o de aquellas actuaciones que se realicen
en tal contexto, ya sea que provengan de un acto o del mismo contrato.

2. 4. PARTICIPACIÓN EN RAZÓN DE SU CARGO O FUNCIONES

Sobre este elemento del tipo, Uribe García encuentra que, a diferencia del delito de violación
al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, la redacción del
artículo conduce a entender que la intervención del servidor público en este caso no es
potestativa, pues exige que deba intervenir en razón de su cargo o funciones.

De este modo, concluye que la intervención siempre es en razón de las funciones y no del
cargo, pues puede darse el caso de que un funcionario intervenga sin que sus funciones lo
indique no configuraría, en su criterio, la conducta típica 19. Para sostener esta posición se
debe recordar que los servidores públicos —stricto sensu la Administración, y por conexidad
estos— se encuentran vinculados positivamente a la legalidad, lo que significa que solo
excepcionalmente pueden intervenir sin que sus funciones lo indiquen.

3. SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Es bien sabido que, para que una conducta sea punible, se requiere además de ser típica, que
esta sea antijurídica, tal como lo señala el artículo 9 de la ley 599 de 2000 cuando establece:

“ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se

requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta
para la imputación jurídica del resultado.”20

De lo anterior se colige que no basta con que se cumpla con la descripción objetiva del tipo,
también es necesario, para la configuración del delito, que se constate la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico tutelado por el derecho penal, el cual como es apenas obvio, debe
tener la relevancia suficiente como para justificar la imposición de una pena al sujeto activo

19
Uribe García Op. Cit. p. 196.
20
Código Penal,http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr016.html#400

19
de la conducta, se trata de un juicio negativo en tanto que la conducta enjuiciada pugna con el
ordenamiento jurídico en su conjunto al poner en cuestión o vulnerar los principios que este
defiende o protege, de tal suerte que, desde la normatividad colombiana el concepto de
antijuridicidad resulta muy cercano al principio de lesividad y podría entenderse como una
manifestación del mismo, en tal sentido la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha sostenido que:

«[…] la antijuridicidad exige la superación de la simple oposición entre la conducta

realizada y el derecho penal. Es necesario, además, que de manera efectiva ponga en
peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección […].21

Tal como lo retrata Velásquez F. La antijuridicidad ha sido ampliamente estudiada por

diferentes autores a lo largo de la historia, algunos señalan que se trata de "aquella lesión o
riesgo de los intereses sociales tutelados por el ordenamiento jurídico, con ocasión de la
relación contradictoria entre el comportamiento punible del hombre y dicho ordenamiento
jurídico, siempre que no concurra en la conducta del sujeto activo, una causal de justificación
del hecho"22 otros han sostenido que se trata de la mera contradicción objetiva de la conducta
con el ordenamiento, también hay quienes distinguen entre la antijuridicidad formal y
material y quienes hablan de los elementos negativos del tipo. Al margen de estas discusiones
doctrinarias interesa para los efectos de este escrito develar el contenido de esta categoría en
relación al delito específico de “Interés Indebido en la Celebración de Contratos” para lo que
el estudio se centrará en lo que se ha dicho por parte de la jurisprudencia nacional.

3.1 LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

Sobre el particular es necesario traer a colación la Sentencia C-128 de 2003, la cual se

produjo con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 409 de la
ley 599 de 2000, norma que consagra el delito el delito de Interés Indebido en la Celebración
de Contratos, y el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 actualmente derogado y que

21
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (02 de noviembre de 2016), Sentencia
SP14190- 40089 [MP José Acuña Vizcaya]
22
Velásquez, F. V. (2009). Derecho Penal; Parte General (cuarta ed.). Bogotá, Colombia:
COMLIBROS Y CIE. LTDA.

20
consagraba el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos. En dicha Sentencia la
Corte Constitucional estudió lo concerniente a la Antijuridicidad del delito consagrado en el
artículo 409 del código penal, dicho estudio será el punto de partida para el análisis que
realizaremos sobre el particular.

En aquella Sentencia la Corte Constitucional sostuvo que:

“En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su

cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al
interés general que de acuerdo con la Constitución la ley y los reglamentos es el que
debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la
vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o
incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos,
pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando
la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la
celebración de los contratos y en fin la moralidad pública” (cursiva y subrayado
fuera de texto)23

De igual forma, la mentada sentencia, después de recordar la jurisprudencia de la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto del delito de “Interés Ilícito en la
Celebración de Contratos” que como ya se mencionó se encuentra derogado, fue clara al
afirmar que no se busca proteger el patrimonio de la administración, en tal sentido dijo:

“De dicha jurisprudencia se desprende que el perjuicio del que se quiere proteger a
la administración no es el de un desmedro en su patrimonio, como tampoco de la
inadecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro similar, sino la
vulneración de la confianza que causa en la ciudadanía el abandono de la
imparcialidad y transparencia que deben caracterizar la actuación contractual.”
(Cursiva de fuera de texto)24

Lo anterior se traduce en que, en últimas el bien jurídico protegido es la administración

pública y la antijuridicidad material se evidencia con la deformación de los principios de

23
Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003
24
Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003

21
imparcialidad, transparencia y selección objetiva con que debe desarrollarse la actividad
administrativa, estos se ven quebrantados cuando el servidor público en el desarrollo de la
contratación estatal pone su interés personal o el de un tercero por encima del interés general
que representa.

3.2 MOMENTO CONSUMATIVO

Valga decir, el delito se configura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones o
con ocasión de ellas exterioriza por medio de actos concretos un “interés” diferente al general
abandonando la imparcialidad y transparencia que debe observar, en provecho propio o de un
tercero, esto siempre que nos encontremos en el ámbito de los contratos u operaciones
estatales. Por otra parte, es preciso señalar que según la doctrina y la jurisprudencia nacional
no es necesario que efectivamente se alcance el provecho o que se afecte el patrimonio de la
administración o un tercero pues como se ha dicho, la norma protege el correcto ejercicio de
la función administrativa, salvaguardando la imparcialidad y transparencia en su desarrollo
sin que sea necesario acreditar respecto al verbo rector, algo más allá de la existencia de un
interés indebido más su exteriorización.

3.3 ¿DELITO DE MERA CONDUCTA O DE RESULTADO?

De la lectura del tipo establecido en el artículo 409 de la ley 599 de 2000 se concluye que no
se trata de un delito que exija, para su consumación, la causación de un resultado
determinado pues el verbo rector “interesarse” no contiene la necesidad de que dicho interés
se traduzca en una consecuencia particular respecto de una persona o cosa. Por ello, se trata
de un verdadero delito de mera conducta y en este sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia, Rad. 38438, (2014) donde señala:

“El delito de interés indebido en la celebración de contratos, es un tipo penal de

mera conducta, por lo tanto, no se requiere un perjuicio a la administración pública
para su consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del
servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de
contratación, en contravía de los principios y fines que rigen la administración
pública.”25
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 38438, (2014)

22
En conclusión, el delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos es un delito de
mera conducta a la luz de lo establecido en el tipo que lo consagra y la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia.

3.4 ¿ES POSIBLE LA TENTATIVA?

No es posible, por ser un delito de mera conducta y de absoluta instantaneidad no puede

configurarse el grado de Tentativa, pues en este caso solo hay dos opciones, el funcionario
realiza el acto de interesarse o no lo realiza. Sería contrario al sentido común y cualquier
lógica aseverar que es posible un escenario en que el funcionario inicie el acto de
“interesarse” y que, por circunstancias ajenas a él, este no se consume.

3.5 ¿INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR

OMISIÓN?

Según el artículo 25 del Código Penal, La conducta punible puede ser realizada por acción o
por omisión. En los términos del artículo señalado quien tuviere el deber jurídico de impedir
un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. Se
habla entonces de la posición de garante que impone al sujeto la responsabilidad de evitar la
consumación de un resultado específico cuando tiene a su cargo la protección en concreto de
un bien jurídico.

Ahora bien, el artículo contiene unas formas específicas de posición de garante y acto
seguido enuncia que dichos casos sólo se tendrán en cuenta cuando se trate de delitos contra
la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, esto
excluye la posibilidad de aplicar dichos supuestos a los delitos contra la administración y, por
consiguiente, al delito de Interés Indebido en la celebración de Contratos, de otra parte, los
funcionarios públicos pueden incurrir en un delito por omisión cuando tienen a su cargo la
protección de un bien jurídico en concreto, en el tipo de Interés indebido, el bien jurídico es
la administración pública en abstracto considerada por lo que no sería posible endilgar a un
funcionario un delito por omisión porque se produjo una lesión a la administración cuando el
deber que le asiste respecto al bien jurídico es el mismo que a cualquier funcionario.

23
De otra parte, nos encontramos frente a un delito de mera conducta, lo cual quiere decir que
no se requiere la existencia de un resultado específico para que dicho delito se configure, sino
únicamente la realización de los supuestos del tipo, ello excluiría la posibilidad de realizarlo
por omisión ya que, al no poder separarse la conducta del resultado, esta será siempre
realizada por el sujeto activo caso en el que estaríamos en presencia de una acción, o no
realizada, caso en el cual, no habría un resultado qué imputar.

Pese a lo anterior, existe un caso particular en el que la Corte Suprema de Justicia ha

imputado responsabilidad penal cuando se trata de eventos en los que existe delegación de
funciones bajo el argumento de que el funcionario que delega, tiene el deber jurídico de
supervisar y realizar control de las actuaciones realizadas por el delegado y que no hacerlo,
implica una clara manifestación de un interés indebido, sobre el particular la Sentencia SP
28453-2008 sostuvo que “el hecho de que el contrato hubiese sido suscrito por un alcalde
encargado, no releva a Betín Figueroa de responsabilidad penal, porque en su condición de
titular de la administración municipal era el responsable de la vigilancia contractual” 26 de lo
cual se colige que la Corte entiende que en los eventos de delegación existe un deber especial
de evitar que el ejercicio contractual se distorsione, lo cual permitiría afirmar que es posible
que en razón de dicho deber, se pueda imputar el delito por omisión al considerar que no
realizar la respectiva vigilancia permitió la concreción del resultado dañoso para la
administración y en tal sentido, se justifica la pena. Aunque este planteamiento puede tener
reparos, resulta importante para la discusión pues la Corte Suprema termina por señalar que
en ese caso, el acto de delegar activa el verbo rector de interesarse y fue este, la
manifestación del interés indebido, aun cuando el delegante, no participó en el proceso de
contratación objeto de examen y reproche.

4. CONCLUSIONES

Conforme a lo expresado a lo largo de este escrito, pueden extraerse, de forma muy sucinta,
las siguientes conclusiones:

26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (12 de marzo de 2008) Sentencia SP 28453-
2008 [MP Julio Enrique Socha Salamanca]

24
 1. El Tipo penal de Interés indebido en la Celebración de Contratos no pune los
pensamientos del funcionario siempre que dicho interés venga acompañado de
actuaciones que dejen en evidencia el interés ajeno al bien común abandonando los
principios de Imparcialidad y Transparencia.
2. Los particulares también pueden ser sujetos activos del delito cuando ejercen
funciones administrativas o cuando se trata de contratistas en cabeza de quienes radica un
deber de colaboración con la administración en el cumplimiento de sus fines.
3. No es posible la Tentativa por tratarse de un delito de realización instantánea, el
funcionario solo tiene dos opciones, se interesa de forma indebida en el contrato u
operación, o no lo hace.
4. No es necesario que el interés en que incurre el funcionario tenga un contenido
pecuniario, como se ilustró, el interés es también indebido en circunstancias que si bien
no representan beneficio económico, nublan la actuación del funcionario llevándolo a
actuar de forma imparcial y sin atender al principio de transparencia.

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA

● CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2a Ed. Buenos Aires: Abeledo-

Perrot, 2005
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● Calle Calderón Armando Luis/Sotomayor Acosta Juan Oberto, “El delito de interés
ilícito en la celebración de contratos”, en Revista Estudios de Derecho, Núm. 128,
Medellín, Universidad de Antioquia, 1997.

25
 ● Uribe García, Saul. Delitos contra la Administración pública. Medellín: Universidad
Autónoma Latinoamericana, 2012.
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derecho penal colombiano. Trabajo de grado para optar al título de Magíster en
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<https://repository.eafit.edu.co/xmlui/bitstream/handle/10784/7776/NELSON_LOPE
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● Peña Ossa, Erleans de Jesús. La participación en los delitos especiales. Nuevo Foro
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JURISPRUDENCIA

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● CE-S3 - 20.634 – 2002
● CE-S3 - 29.476 – 2006
● CE-S2-SB - 4.912-14 – 2018
● CSJ-SPENAL-32320-2010
● CSJ-SPENAL-29261-2009
● CSP 4134-2016/42001
● CSJ-SPENAL-25543-2008
● CSJ-SPENAL-27680-2008
● CSJ-SPENAL-28453-2008
● CSJ-SPENAL-23171-2006
● CSJ-SPENAL-23915-2007
● CSJ-SPENAL-17392-2002
● CSJ-SPENAL-12658-2002

26
27
i
Quien participó en la parte inicial del trabajo porque con posterioridad decidió cancelar el curso.