0000174

CIENTO SETENTA Y CUATRO

2021

REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________
Sentencia

Rol 9926-2020

[1 de julio de 2021]
____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 318 DEL
CÓDIGO PENAL

JORGE IGNACIO ALTAMIRANO CARIPAN

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 2001170102-8, RIT N° 1637-2020, SEGUIDO
ANTE EL JUZGADO DE LETRAS Y GARANTÍA DE PUERTO AYSÉN, EN
ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE,
POR RECURSO DE NULIDAD, BAJO EL ROL N° 363-2020

VISTOS:

Con fecha 14 de diciembre de 2020, Jorge Ignacio Altamirano Caripan ha

presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del
artículo 318 del Código Penal, en el proceso penal RUC N° 2001170102-8, RIT N° 1637-
2020, seguido ante el Juzgado de Letras y Garantía de Puerto Aysén, en actual
conocimiento de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, por recurso de nulidad, bajo
el Rol N° 363-2020.

Precepto legal cuya aplicación se impugna:

“Código Penal

Artículo 318. “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe,
epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales.”

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CIENTO SETENTA Y CINCO

Dicho artículo, después de la modificación introducida por la Ley Nº 21.240,

publicada el 20 de junio de 2020, actualmente señala:

Artículo 318. “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe,
epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de
seis a doscientas unidades tributarias mensuales.

Será circunstancia agravante de este delito cometerlo mediante la convocatoria a

espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de
catástrofe, pandemia o contagio.

En los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de seis
unidades tributarias mensuales, se procederá en cualquier momento conforme a las reglas
generales del procedimiento monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código
Procesal Penal. Tratándose de multas superiores se procederá de acuerdo con las normas que
regulan el procedimiento simplificado.”

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al

conocimiento y resolución del Tribunal

Refiere la actora que se sustancia causa penal ante el Juzgado de Letras y

Garantía de Puerto Aysén, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de
Coyhaique.

Argumenta que la aplicación en dicha gestión pendiente del artículo 318 del
Código Penal, produce resultados contrarios a la Constitución. Así, señala, siguiendo
lo dispuesto en el artículo 19 N° 3, de la Carta Fundamental, que el precepto
cuestionado constituye una ley penal en blanco. Explica, siguiendo lo resuelto por este
Tribunal, que son contrarias a la Constitución las llamadas leyes penales en blanco
propias o abiertas, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está entregada
a una norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de ella, y las que
entregan la determinación de la conducta punible al criterio discrecional del juez y
que el artículo 318 del Código Penal deja el núcleo de la conducta abandonado a una
regla infralegal al no indicar los datos que nos permitan desprender, de su sola lectura,
los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva que se sanciona.

Indica que en el artículo 318 del Código Penal se deja el núcleo esencial de la
conducta a una norma de rango infralegal que no puede ser entendida desde su
formulación como una que cumpla con los estándares de publicidad y conocimiento
que permitan a la persona media saber con relativa certeza de su existencia y conducta
prohibida que contiene. Por lo tanto, añade, se reconduce el núcleo esencial de la
norma penal a cuerpos normativos de rango infralegal.

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CIENTO SETENTA Y SEIS

En la especie, la conducta a la que hace referencia la norma es indeterminada

y puede tener múltiples formas en razón de los reglamentos higiénicos y sus
modificaciones. Sostiene que, más que hablar de una norma con una conducta
indeterminada, nos encontramos con una norma penal que no contiene la conducta y
entrega su determinación completa a los reglamentos, que lógicamente poseen un
rango inferior a la ley y, por lo tanto, es un delito sin conducta, sin un núcleo esencial
determinado por una norma de rango legal, lo cual implica vulnerar el principio de
legalidad consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política.

A juicio del actor el artículo 318 del Código Penal no describe una conducta
que pueda satisfacer las exigencias constitucionales de lege scripta y certa. Las acciones
u omisiones típicas y antijurídicas que pueden ser imputadas a cualquier otra persona
no están señaladas en la ley, sino en resoluciones exentas dictadas por la autoridad
administrativa.

Estas resoluciones, explica, no corresponden a complementos de una conducta

nuclear o básica descrita en la ley. Aquellas determinan lugares a los que se puede ir
no, permisos que requieren las personas para entrar y salir de sus domicilios, la
obligación de permanecer en sus domicilios en horarios determinados, la obligación
de portar mascarillas en determinados lugares, el número máximo de personas que se
pueden encontrar en lugares abiertos de libre acceso al público o domicilios en
particulares, etcétera. Con ello concluye que la sola profusión de prohibiciones y
obligaciones de tan distinta naturaleza demuestra que no se trata de un complemento
de una conducta básica contenida en la ley.

A lo anterior agrega infracción al principio de igualdad, al debido proceso y al

principio de proporcionalidad de las penas. Explica que resulta cuestionable que la
aplicación del precepto legal impugnado se ajuste al principio de proporcionalidad,
en la medida en que este establece una prohibición de exceso en la reacción punitiva
del Estado. De esta forma, a la conducta que establece el complemento infra legal del
artículo 318, se agrega la desproporción de la pena y la falta de seguridad para la
ciudadanía sobre el tipo de procedimiento que enfrentará, el que queda
completamente entregado al arbitrio del Ministerio Público, vulnerando así también
el artículo 19 Nº 2 inciso segundo y el artículo 19 Nº 3, incisos primero y sexto, de la
Constitución.

Afirma que el inciso primero del artículo 318 del Código Penal establece dos
penas alternativas: una de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a
doscientas unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio de la indeterminación de la
conducta sancionada por el artículo 318 del Código Penal, indica que, sea cual sea, la
pena puede oscilar entre 61 a 540 días de presidio, o multa de seis a doscientas
unidades tributarias mensuales, sin establecer algún criterio que dote de seguridad
jurídica para definir cómo el Persecutor Fiscal podrá optar entre solicitar una u otra.

Según lo anterior señala que este es el único delito que permite al Ministerio
Público elegir entre tres procedimientos distintos sin que la ley le exija fundamentar

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CIENTO SETENTA Y SIETE

su decisión. Y allí donde no hay fundamento no puede haber, por definición, un

procedimiento e investigación racionales y justos. Es el mero arbitrio del Ministerio
Público el que permite generar una situación de desigualdad (procedimiento
aplicable) respecto de personas que se encuentran en una misma situación (infractores
de la normativa sanitaria), vulnerándose la igualdad ante la ley sin ninguna
justificación que satisfaga un mínimo de racionalidad. En adición a lo anterior, al no
existir ningún parámetro para la elección de la sanción aplicable, equivalentes
conductas pueden verse amenazadas —según lo disponga el fiscal de turno— con
penas de carácter pecuniario, sin ningún parámetro para la determinación de su
cuantía, o con penas privativas de libertad.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 23 de

diciembre de 2020, a fojas 28, disponiéndose la suspensión del procedimiento. La
admisibilidad fue resuelta por la Sala a fojas 136, con fecha 13 de enero de 2021.

A fojas 146, con fecha 15 de enero de 2021, evacúa traslado el Ministerio

Público y solicita el rechazo del requerimiento. Sostiene que los preceptos penales
que establecen sanciones no contienen parámetros de determinación de la pena, ni les
es exigible que los contengan. Al efecto, a vía ejemplar, señala que un delito como el
robo con violencia, que se castiga en el artículo 436 del Código Penal con una pena
que va desde el presidio mayor en grado mínimo a máximo, esto es, desde los cinco
años y un día a los veinte años, no contiene parámetro alguno para que el Fiscal en su
caso requiera dentro de ese amplio espectro una pena en particular, lo que no la hace
contraria a la Constitución, puesto que las reglas de determinación de las penas se
encuentran en otro lugar del mismo Código.

Explica que el precepto cuestionado establece una pena de presidio o pena,

estableciendo penas alternativas, tal como lo hace el Código Penal en otros casos.
Luego, tienen plena aplicación las aludidas reglas del Código Penal, entre otras, la del
inciso primero del artículo 68 de dicho cuerpo legal, respecto a las formas de
determinar la pena. A su vez, en cuanto a las multas, lo propio acontece con la regla
del artículo 70 del Código Penal, regla que ha quedado fuera del análisis que se hace
en los requerimientos.

Hace presente que el Ministerio Público está dotado de autonomía

constitucional para ejercer en su caso una acusación y proponer una pena, pero es
finalmente el Tribunal competente el que está dotado de facultades para imponerla e
incluso definir la naturaleza del procedimiento involucrado.

En lo concerniente a la alegación de que se trataría de una ley penal en blanco,

señala que resultan constitucionalmente admisibles, siguiendo la jurisprudencia de

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CIENTO SETENTA Y OCHO

esta Magistratura, las leyes cuya remisión para describir la conducta punible se
encuentra en otra ley o en una norma originada en la instancia legislativa, así como
aquellas que señalen expresamente la norma de remisión, aun cuando no sea de origen
legislativo, con descripción del núcleo esencial de la conducta, jurisprudencia
asentada desde causa Rol Nº 24, de 1983.

En definitiva, indica que existen una serie de reglas del Código Sanitario (i.e.,
normas jurídicas de carácter legal) que establecen normas de conductas idóneas,
adecuadas y pertinentes para enfrentar epidemias que pongan en riesgo la salud de la
población.

A partir de una lectura sistemática y coherente de nuestro ordenamiento

jurídico, resulta posible constatar que el artículo 318 del Código Penal pertenece a un
sistema jurídico conformado por los artículos 32 Nº 5, 39, 41 y 43 de la Constitución;
los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley Nº 18.415 Orgánica Constitucional de Estado de
Excepción; el Título II del Libro I del Código Sanitario (en el que se regulan las
acciones estatales en contra de enfermedades transmisibles y epidemias), entre otras
reglas aplicables, todas las cuales poseen como denominador común la condición de
tratarse de arreglos normativos, de carácter legal o incluso supralegal, que se
encuentran orientados a coordinar la reacción institucional ante la catástrofe
manifestada por la propagación de un brote epidémico que importa un riesgo
relevante de contraer una enfermedad grave o, derechamente, la muerte para gran
parte de la población.

De esta forma, una lectura debidamente contextualizada del artículo 318 del
Código Penal permite comprenderla plenamente, recobrando la inteligibilidad que
una comprensión descontextualizada de la misma regla le niega: leída en conjunto con
el sistema jurídico al cual pertenece, el artículo 318 Código Penal demuestra que posee
el complemento normativo propio de una ley penal en blanco impropia.

Visto de este modo, indica que es posible concluir que las medidas de “cierre
temporal de restaurantes” e, incluso, las tan objetadas medidas de “cuarentena total”
o “aislamiento nocturno” (que no constituyen otra cosa, sino, restricciones de la
libertad de locomoción o reunión), son medidas que poseen una fuente legal (incluso
supralegal).

El artículo 318 así se complementa con las normas jurídicas y disposiciones

legales que rigen ante la irrupción de la catástrofe: dicha norma castiga la infracción
de las disposiciones que restringen la libertad de desplazamiento o de reunión, bajo
un contexto de calamidad pública o; a aquellos comportamientos que contravienen la
decisión de cerrar determinados locales públicos o privados que, por sus
características, son capaces de facilitar el contagio o la propagación de una
determinada enfermedad.

En razón de lo anterior, la alegación planteada de que el comportamiento

incumpliría los parámetros constitucionales de taxatividad, solicita que sea rechazada.

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CIENTO SETENTA Y NUEVE

Explica que la ciudadanía en general y, en particular, los imputados,

conocieron la prohibición consistente en desplazarse por aquellas comunas declaradas
por la Autoridad Sanitaria en cuarentena, con el hecho de que las resoluciones exentas
fueron publicadas en el Diario Oficial, pero dicha prohibición ha sido, además,
transmitida a través de los medios de comunicación social como una forma de detener
el contagio de la pandemia que, por lo que concretamente el desconocimiento de las
reglas por falta de publicidad, debe ser desestimada.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 21 de abril de 2021 se verificó la vista de la causa,

oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el Relator de la causa. Se
adoptó acuerdo con igual fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Este y otros requerimientos impugnan la aplicación del artículo

318 del Código Penal en procesos penales seguidos contra personas que habrían
infringido diversas resoluciones exentas de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del
Ministerio de Salud, por las cuales se disponen restricciones de conducta a los
individuos debido a la pandemia por COVID-19.

Desde marzo de 2020 se han dictado cerca de un centenar de resoluciones

administrativas que establecen medidas sanitarias, las cuales van cambiando sus
condiciones de aplicación y cumplimiento según la voluble evolución de la pandemia
y de las estrategias para su contención y superación. Este dinamismo en la
formulación de reglas de conducta ha ido acompañado de disímiles y cambiantes
estrategias de implementación y, entre ellas, de persecución. No existen reglas
expresas que orienten la actividad persecutoria. A veces se recurre sólo a la vía
administrativa. En otras ocasiones -en forma alternativa o adicional- se opta por la
persecución penal. A su vez, en este último ámbito, también es posible advertir
variabilidad en las estrategias procesales. La judicatura, por su parte, debe abordar
variadas clases de conducta respecto de las cuales ha de aplicar un tipo penal de
contornos muy poco definidos. Por su parte, los individuos deben hacer frente a una
vorágine de estímulos, entre éstos, la amenaza de que se les aplique una sanción penal
por conductas concretas que ni siquiera el legislador ha conocido previamente.

SEGUNDO. Este Tribunal no cuestiona el contenido de las medidas sanitarias

adoptadas por la autoridad. Tampoco discute las potestades del Ministerio de Salud
para regular el comportamiento de las personas en tiempo de catástrofe, epidemia o
contagio, ni que -en general- el legislador tenga la potestad para establecer que ciertas
conductas que puedan eventualmente atentar contra la salud pública constituyan un

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CIENTO OCHENTA

delito. Lo que esta Magistratura reprocha es que la contravención de las diversas

reglas que la autoridad sanitaria ha estado disponiendo sean consideradas como
delito sancionable penalmente. Y lo hace por considerar que el inciso primero del
artículo 318 del Código Penal no describe expresamente una conducta, tal como lo
exige el artículo 19, Nº 3º, inciso noveno, de la Constitución. Por esto y por las
circunstancias descritas en el párrafo anterior, la aplicación de la ley penal impugnada
favorece una aplicación arbitraria o discrecional del derecho, con la consiguiente
indefensión de las personas a las que se les quiere aplicar dicho precepto.

La vulneración a la disposición constitucional aludida previamente es una

alegación común a todas las acciones de inaplicabilidad recaídas sobre dicha norma
penal, las que, como ocurrirá en este caso, serán acogidas por este Tribunal.

I.- LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL

TERCERO. El artículo 19, Nº 3º, inciso 9º o final de la Constitución asegura a

todas las personas que “[n]inguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”. Esta regla que, junto con la del inciso octavo,
consagra a nivel supra-legal (constitucional) lo que en términos más generales se
conoce como principio de legalidad, constituye una garantía limitadora con que
cuenta toda persona frente al ejercicio de la potestad del Estado para sancionar
penalmente conductas.

Más allá de la usual comprensión de dicha garantía como límite formal y

material*, o de la habitual distinción entre ley penal en blanco propia o impropia†, lo
relevante es tener presente que infringe la preceptiva constitucional aquel precepto
legal que no describa el núcleo esencial de la conducta prohibida, dejando entregada
su determinación a normas de rango infra-legal, o al libre arbitrio del juez o del
Ministerio Público.

El que la conducta punible deba estar expresamente descrita en una

disposición legal, aunque no sea de modo completo‡, amerita no olvidar cuál debe ser
la norma principal y cuál la accesoria a la hora de definir la esencia del
comportamiento sancionable (esto es, aquello que se puede o no se puede hacer). La
preeminencia o superioridad la debe tener una norma de rango legal respecto de una
de rango formalmente inferior y no a la inversa, como ocurre con el artículo 318 del
Código Penal, según lo explicaremos. La norma infra-legal a la cual la ley hace
remisión ha de limitarse a un rol accesorio consistente, a lo más, en complementar la

* Ver, entre otras, la STC 1351, c. 23; STC 2615, c. 27; STC 2738, c. 4; STC 2744, c. 8; STC 2773, c.
10; STC 2983, c. 17; y STC 4476, c. 11.
† Ver, entre otras, la STC 468, cc. 1-6 y STC 8354, cc. 18 y ss.

‡ No fue recogida la propuesta de la Comisión de Estudios para la Elaboración de una Nueva

Constitución (Comisión Ortúzar), cuyo texto exigía “(…) que la conducta que se sanciona esté
expresa y completamente descrita en ella”.

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CIENTO OCHENTA Y UNO

conducta a través de la definición de aspectos accidentales (es decir, no esenciales o

de contexto).

II.- EL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO PENAL NO DESCRIBE

EXPRESAMENTE UNA CONDUCTA

CUARTO. Dicho precepto legal castiga a aquel “que pusiere en peligro la salud
pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. No puede entenderse que una
conducta delictiva se encuentra descrita si no es en función de aquello que se puede o
no se puede hacer. Una lectura atenta del tipo penal permite advertir que no se indica
en éste cuál es el comportamiento específico que tiene la aptitud para provocar el
resultado de “poner en peligro la salud pública” en un determinado contexto (“en tiempo
de catástrofe, epidemia o contagio”). Contrario a lo que la Constitución prescribe, el
legislador ha delegado el establecimiento de la conducta en la autoridad
administrativa, a quien ha habilitado para que -con posterioridad- dicte las reglas
higiénicas o de salubridad susceptibles de infracción.

La técnica utilizada para configurar el delito da cuenta, en estos casos, de la

primacía o centralidad de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de
Salud en la definición de la conducta infraccional específica a través de resoluciones
exentas. En este sentido, el precepto legal (artículo 318) sólo describe expresamente
aspectos no esenciales o de contexto que operan como condición o limitación externa
a los numerosos, variados y cambiantes comportamientos exigidos o prohibidos que
contienen las medidas sanitarias para combatir la pandemia.

En otras palabras, el tipo penal se ha estructurado de forma tan defectuosa,

que comete una ilegalidad penal sancionable quien incurre en una ilegalidad
administrativa, y comete este último tipo de ilícito aquel cuya conducta infringe lo
prescrito en una resolución exenta de la autoridad sanitaria (regla infra-
reglamentaria). Recuérdese que para la mayoría de las conductas que pretenden
sancionarse penalmente se encuentra disponible, también, la vía administrativa.

QUINTO. No obstante, surge la siguiente interrogante: ¿No es acaso

razonable que el legislador quiera que ante eventos catastróficos imprevistos sea la
autoridad sanitaria la que defina las clases de comportamientos que resulta
conveniente prohibir? Ciertamente y no debe olvidarse, en primer lugar, que existen
diversas herramientas disponibles para regular conductas. Cabe la pregunta,
entonces, de si se puede, en principio, recurrir a la herramienta penal. La respuesta es
que sí se puede, pero no de esta forma. Lo que no resulta constitucionalmente
admisible es colocar a disposición de la autoridad sanitaria, de manera abierta -tal
como ocurre en este caso-, el específico recurso de la pena.

SEXTO. El solo reconocimiento de que no es posible para el legislador

prever anticipadamente las conductas que ameritan ser restringidas (recurriendo para

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CIENTO OCHENTA Y DOS

ello a las determinaciones de la autoridad sanitaria), las que, obviamente, no conoce

ex ante, constituye una demostración lógica de la total delegación presente en el tipo
penal.

Es al legislador a quien le corresponde valorar las conductas que merecen ser

castigadas con una pena. Resulta evidente que las conductas reguladas ex post por la
autoridad sanitaria (numerosas, variadas y fluctuantes) no han sido objeto una
valoración específica. ¿Por qué es el legislador a quien se le pide que ejerza esa
función? Porque en tal rol está representando a la sociedad sobre las cuales han de
aplicarse eventualmente.

SÉPTIMO. Esta perspectiva pone de manifiesto que la garantía

constitucional de legalidad penal se sustenta en una distribución (separación) de
funciones entre autoridades (poderes), en que el poder legislativo es quien tiene la
representación plural directa de la sociedad y, por ende, la legitimidad para el ejercicio
del ius puniendi.

OCTAVO. Hay que tener presente que la determinación de la conducta

incriminada ni siquiera puede ser objeto de delegación por parte del legislador al
Presidente de la República en la forma de un Decreto con Fuerza de Ley (DFL). De
acuerdo al artículo 64, incisos primero y segundo, de la Constitución no es posible
delegar una materia de ley como ésta por medio de un DFL, toda vez que dicha
facultad no puede extenderse a materias comprendidas en las garantías
constitucionales.

NOVENO. Podría, quizás, pensarse que la declaración de Estado de

Catástrofe marca una diferencia. Sin embargo, esto no es así. La regulación
constitucional sobre Estados de Excepción no proporciona sustento alguno para que
una autoridad administrativa o de gobierno pueda ejercer funciones propias del
legislador, como la facultad de incriminar a través de la definición de conductas
punibles. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 43, inciso tercero, el estado de
catástrofe sólo faculta al Presidente de la República para “restringir las libertades de
locomoción y de reunión (…) disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter
administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad (…)”. La
garantía de legalidad penal escapa a las posibilidades que brinda el mencionado
estado de excepción constitucional. No es casualidad que para reforzar la respuesta
penal del Estado ante la pandemia haya tenido que recurrir al Congreso (legislador),
para hacer ajustes al artículo 318 (constitucionalmente insuficientes) y crear dos
nuevos delitos (el 318 bis y 318 ter).

DÉCIMO. Repetimos, no está en duda la necesidad de que la autoridad

sanitaria tenga flexibilidad en la regulación del comportamiento de las personas con
el fin de disminuir los riesgos generados por una situación excepcional de catástrofe.
Sin embargo, la autoridad administrativa no se encuentra legitimada para hacerlo por
medio de la amenaza de una sanción penal recurriendo a un precepto legal

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CIENTO OCHENTA Y TRES

constitucionalmente defectuoso como el artículo 318 del Código Penal. Y si, aun
existiendo otros instrumentos de control, el legislador decide recurrir a la vía penal
para enfrentar una situación de emergencia, opción que no le está -en principio-
vedada, deberá identificar las necesidades particulares temporales y describir las
conductas incriminatorias correspondientes. Esto exigirá actuaciones legislativas
ágiles y focalizadas. No cabe duda. Pero, ése es el precio que demanda el respecto de
las garantías constitucionales que la Carta Fundamental asegura a todas las personas
ante el poder punitivo estatal.

III.- EL EXCESIVO NIVEL DE INDETERMINACIÓN DEL ARTÍCULO 318

DEL CÓDIGO PENAL Y EL CONTEXTO EN EL QUE SE APLICA FAVORECE EL
ARBITRIO DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO Y GENERA INSEGURIDAD
JURÍDICA EN LAS PERSONAS

UNDÉCIMO. Recordemos nuevamente que para dar cumplimiento a la regla

dispuesta en el artículo 19, Nº 3º, inciso final de la Constitución, el tipo penal debe
describir los elementos esenciales de la conducta proscrita, pudiendo entregar a
normas infra-legales dictadas por otras autoridades solamente la determinación de
elementos secundarios o accesorios. Si esto no se cumple, se le estaría dando carta
blanca a los órganos del sistema penal (el Ministerio Público y la judicatura penal)
para que definan de manera ad-hoc y sin ningún tipo de limitación, qué
comportamientos podrían ser perseguidos y sancionados como delito. Esto es lo que
ha ocurrido en este caso. El alto grado de discrecionalidad que el defectuosamente
construido delito le abre a dichos operadores al momento de su aplicación práctica,
potenciado, además, por el fértil, variado y dinámico contexto normativo que ha
caracterizado la actual situación de emergencia, da lugar a un escenario de elevada
inseguridad jurídica para los habitantes de nuestro país.

Tal situación es incompatible con el mandato constitucional de legalidad

material (determinación o tipicidad). Y si lo anterior se conjuga, además, como criterio
de interpretación constitucional, con el estándar de racionalidad y justicia que ha de
tener el funcionamiento del sistema punitivo estatal (artículo 19, Nº 3º, inciso sexto),
resulta todavía más palpable la falta de respaldo constitucional de que adolece la
aplicación del artículo 318 del Código Penal.

DUODÉCIMO. Usando el lenguaje del artículo impugnado, a la fecha se

han dictado cerca de un centenar de reglas higiénicas o de salubridad debidamente
publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio. Estas resoluciones
de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud disponen variadas
restricciones de conducta, cuyas condiciones de aplicación y cumplimiento van
fluctuando. Este dinamismo y volubilidad que se constata en la etapa de formulación
de reglas ha ido acompañado de disímiles y cambiantes estrategias de
implementación. A veces se recurre sólo a la vía administrativa. En otras ocasiones -
en forma alternativa o adicional- se opta por la persecución penal. No existen reglas

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CIENTO OCHENTA Y CUATRO

expresas que orienten la actividad persecutoria del Ministerio Público en un escenario

como el descrito. Éste puede elegir cualquier resolución sanitaria para, luego, imputar
responsabilidad penal a todo aquel que considere que ha infringido tales reglas.
Además, cuando ocurre esto último, el Ministerio Público canaliza el ejercicio de la
acción penal a través -indistintamente- del procedimiento ordinario, del simplificado
o del monitorio. El alto grado de indeterminación del tipo penal aludido no ha pasado
desapercibido para la judicatura penal. Ésta, consciente de la falta de directriz que se
ha generado para su aplicación, lo cual constituye un problema para el adecuado
ejercicio de su función, también ha presentado requerimientos de inaplicabilidad ante
esta Magistratura.

DECIMOTERCERO. A continuación, para ilustrar la diversidad y

variabilidad de las medidas sanitarias contenidas en resoluciones exentas del
Ministerio de Salud, transcribiremos partes de cuatro resoluciones exentas. Entre éstas
es posible identificar algunas hipótesis perseguidas penalmente por el Ministerio
Público y que constan en las causas de inaplicabilidad sometidas a conocimiento de
este Tribunal.

-Resolución exenta Nº 180, de 16 de marzo de 2020: […] 1. Suspéndanse

las clases en todos los jardines infantiles y colegios del país, por un periodo de
dos semanas, a contar de hoy. 2. Prohíbanse los eventos públicos con más de
200 personas por un periodo de dos semanas, a contar de hoy. 3. Dispóngase
que las personas que provengan de Irán, China, Alemania, Francia, España,
Italia, Corea del Sur y Japón deben cumplir con medidas de aislamiento por 14
días. Asimismo, las personas que ya están sujetas a esta medida deben
continuarla por el periodo que reste. 4. Dispóngase que las personas que hayan
estado en contacto estrecho con una persona diagnosticada con Covid-19
deben cumplir con medidas de aislamiento por 14 días. Asimismo, las
personas que ya están sujetas a esta medida deben continuarla por el periodo
que reste. 5. Prohíbase las visitas a los Establecimientos de Larga Estadía de
Adultos Mayores. […] 7. Suspéndase todas las reuniones de clubes y uniones
comunales de adultos mayores en el país […].

- Resolución exenta Nº 183, de 17 de marzo de 2020: […] 2. Prohíbase la

recalada en todos los puertos chilenos de cruceros de pasajeros, desde el 15 de
marzo y hasta el 30 de septiembre. 3. Instrúyase al Servicio Nacional de
Menores disponer el aislamiento de los establecimientos de su dependencia,
desde el 15 de marzo y por 14 días […].

-Resolución exenta Nº 341, de 12 de mayo de 2020: […] 1. Déjese

constancia, que, en materia de aislamientos y cuarentenas, deberá estarse a lo
dispuesto en las resoluciones exentas Nos 334, 327 326, 322, 289, 261, 247, 227,
217 y 210 todas de 2020 del Ministerio de Salud, a sus complementos o
modificaciones posteriores y a aquellas que le sirvan como antecedente. 2.
Prohíbase a los habitantes de la República salir a la vía pública, como medida

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CIENTO OCHENTA Y CINCO

de aislamiento, entre las 22:00 y 05:00 horas. Esta medida será ejecutada de
acuerdo a las instrucciones que impartan al efecto los Jefes de la Defensa
Nacional de las distintas regiones. Déjese constancia que la medida de este
numeral comenzó a regir desde las 22:00 horas del 22 de marzo de 2020 y será
aplicada por un plazo indefinido, hasta que las condiciones epidemiológicas
permitan su suspensión. […] 4. Se exceptúan de lo dispuesto en este acápite las
personas que se encuentren en las circunstancias que se señalan en el
Instructivo para permisos de desplazamiento del que trata el oficio Nº 11.694,
de 30 de abril de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Dicho
instructivo contempla, además, las formas y condiciones para la obtención de
los permisos de desplazamiento de aquellas personas exceptuadas.

-Resolución exenta Nº 349 de 14 de mayo de 2020: […] 1.

Compleméntese la resolución Nº 341, de 2020, del Ministerio de Salud, con las
siguientes medidas: a. Dispóngase el cierre de gimnasios abiertos al público,
cines, teatros, pubs, discotecas, cabarés, clubes nocturnos y lugares análogos a
los mencionados. b. Prohíbase la atención de público en los restaurantes, los
que solo podrán expedir alimentos para llevar. […] 5. Déjese constancia que
las medidas dispuestas en esta resolución podrán prorrogarse si las
condiciones epidemiológicas así lo aconsejan. 6. Déjese constancia que las
resoluciones que disponen las medidas sanitarias que indican por brote de
Covid-19 seguirán vigentes en lo que no fueran contrarias a esta resolución. 7.
Déjese constancia que el incumplimiento de las medidas impuestas por la
autoridad en virtud de esta resolución y de otras resoluciones que imponen
medidas sanitarias serán fiscalizadas y sancionadas según lo dispuesto en el
Libro X del Código Sanitario, así como en lo dispuesto en el Código Penal,
cuando corresponda. […].

DECIMOCUARTO. Así como el artículo 318 del Código Penal posibilita que
el ente persecutor penal elija cualquiera de las numerosas, variadas y fluctuantes
reglas de conducta contenidas en las resoluciones exentas emanadas del Ministerio de
Salud, el nuevo inciso final del mismo precepto deja entregado al arbitrio del
Ministerio Público la determinación del procedimiento a aplicar. En efecto, la opción
por uno u otro procedimiento dependerá de la sanción que dicho órgano solicite (pena
privativa de libertad, multa superior a 6 UTM o multa inferior a dicho monto), para
lo que -nuevamente- carece de guía orientadora. La nueva norma no fija ningún
parámetro de razonabilidad exigible al ente fiscal. Por lo mismo, como es fácil
advertir, una potencial consecuencia de una situación como la mencionada es la
ausencia de proporcionalidad.

El texto del nuevo inciso final del artículo 318 del Código Penal dispone lo
siguiente: “En los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de
seis unidades tributarias mensuales, se procederá en cualquier momento conforme a las reglas
generales del procedimiento monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código

12
 0000186
CIENTO OCHENTA Y SEIS

Procesal Penal. Tratándose de multas superiores se procederá de acuerdo con las normas que
regulan el procedimiento simplificado”.

DECIMOQUINTO. Por último, es importante subrayar que el vicio de

constitucionalidad explicado más arriba no es subsanable por alguna supuesta
persecución penal prudencialmente restringida por parte del Ministerio Público o una
interpretación restringida del tipo penal por parte los tribunales ordinarios.

Sobre lo primero, hay que tener claro que las razones por las que se declarará
la inaplicabilidad están esencialmente asociadas al defecto del precepto legal y no a
críticas que puedan formularse al comportamiento del Ministerio Público. De modo
que, si la conducta del persecutor público ha sido razonable o, por el contrario,
errática, tales circunstancias resultan irrelevantes en el análisis de constitucionalidad
desarrollado por este Tribunal.

Respecto de lo segundo, ocurre lo mismo. De hecho, hay jueces que han

entablado requerimientos de inaplicabilidad por considerar que el artículo 318 del
Código Penal, aun “correctamente” interpretado, vulnera la regla constitucional que
mandata al legislador a redactar un tipo penal de una forma tal que la conducta esté
expresamente descrita en él.

DECIMOSEXTO. Una minoría de Ministros, en especial después de

algunos fallos de la Corte Suprema (entre ellos el recaído en el Rol Nº 125.436-2020, de
25 de marzo de 2021), han expresado su rechazo a declarar la inaplicabilidad solicitada
por estimar que se nos presenta un caso que carece de relevancia constitucional y que,
por lo tanto, le corresponde al juez del fondo resolverlo interpretando el tipo penal de
una manera conforme con la constitución. Esta Magistratura descarta tal apreciación.

Para comenzar, volveremos a repetir algo obvio: la regla del artículo 19, Nº 3º,
inciso final, de la Constitución está dirigida -en primer lugar- al legislador. Esto da
lugar a que sea este Tribunal, conociendo acciones de inaplicabilidad de preceptos
legales, la sede natural para pronunciarse.

En seguida, hay que tener presente que todo lo razonado sobre los defectos del
delito contemplado en el artículo 318 del Código Penal no se ve alterado en forma
alguna por la concepción interpretativa que se tenga de la condición referida a poner
en peligro la salud pública. Cualquiera sea la noción doctrinaria de peligro que se asocie
al mencionado delito (y que en un caso puede llevar absolver y en otros a condenar al
imputado) el vicio no desaparecerá. Aun la más restrictiva de las interpretaciones no
resulta apta para remediar el hecho de que la conducta incriminada no está descrita
en sus aspectos esenciales en el tipo penal. Es equivocado sostener que habría una
interpretación inconstitucional y otra constitucional.

EN CONCLUSIÓN, y sin que sea necesario referirse a otras infracciones

constitucionales invocadas, este Tribunal manifiesta que la aplicación del artículo 318
del Código Penal en la gestión judicial pendiente infringe el artículo 19, Nº 3º, inciso

13
 0000187
CIENTO OCHENTA Y SIETE

9º de la Constitución, el cual asegura a todas las personas que “[n]inguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,

N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1,

POR LO QUE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO
PENAL EN EL PROCESO PENAL RUC N° 2001170102-8, RIT N° 1637-
2020, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS Y GARANTÍA DE
PUERTO AYSÉN, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE
DE APELACIONES DE COYHAIQUE, POR RECURSO DE
NULIDAD, BAJO EL ROL N° 363-2020. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA

EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM

BARRIL (Presidenta), del Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO, de la Ministra
señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y del Ministro señor MIGUEL ÁNGEL
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por las
siguientes razones:

I. La pandemia Covid-19: consecuencias directas e indirectas como examen

previo a las medidas aplicadas

1°. Una pandemia como el Covid-19 es, antes que nada, una tragedia de salud
pública con alcances universales que está en pleno desarrollo, afectando la vida de
millones de personas y comprometiendo gravemente la salud de otro conjunto aún
más grande de personas. Más de tres millones de personas han muerto por esta
enfermedad y sobre 150 millones han sido reportadas con Covid en el mundo (al 30
de abril de 2021). En Chile, a la misma fecha, más de un millón de personas se han
contagiado y hemos debido lamentar sobre 25.000 fallecidos.

14
 0000188
CIENTO OCHENTA Y OCHO

2°. Esto, en un momento en la historia de la humanidad caracterizado por una

civilización que valora la mantención de la vida de las personas como pocos y que está
dispuesto a hacer esfuerzos ingentes por dedicarse a prevenir cuanto la ponga en
riesgo y a protegerla en consideraciones abiertamente contrarias al utilitarismo. En
consecuencia, las afectaciones al derecho a la salud y a la integridad física y síquica de
las personas, implica que existe una prevalencia inicial o prima facie de estos derechos
por sobre otros que parecen comprometidos acusadamente como es el caso de la
libertad personal y sus restricciones de movimiento.

3°. Por otra parte, la lucha contra esta pandemia no está ceñida a un guion, ni
a una estrategia predefinida e inamovible. Esta dinámica implica un ejercicio de
máxima prudencia de poder público puesto en movimiento y, en particular, buscando
la persuasión ciudadana al ser todas las personas no solo potenciales víctimas, sino
que transmisoras del virus. Por lo mismo, el contexto de esta lógica pública supone un
particular diálogo mundial, entre órganos sanitarios rectores universales (OMS) y
regionales (OPS), con los responsables de los distintos países en una búsqueda de las
mejores prácticas y estrategias. A la vez, bajo una activa dimensión de control
comunitario y académico que se ha abierto paso, no sin dificultades, desde el primer
día como un aval a la credibilidad no sólo de las estadísticas, sino que de las estrategias
de prevención, contención y mitigación de la pandemia. Podemos afirmar que la
apertura de información y el control de esas políticas dice mucho del tipo de régimen
político que las sostiene.

4°. Ahora bien, la pandemia no es solo un problema sanitario, también ha

generado un enorme problema económico, al llevar a los países a cerrar sus fronteras
y a adoptar medidas que restringen severamente las actividades productivas y de libre
intercambio de bienes y servicios, perfilando la principal caída del producto interno
bruto simultáneo en muchos años. Esta afectación económica trae por consecuencia
también un enorme impacto en derechos y libertades. Primero, por el cierre temporal
de empresas y en muchos casos definitivo, en emprendimientos de todo tipo de
rubros, poniendo fin, dilatando o dificultando proyectos de vida y esfuerzos de
realización individual y asociado. Como consecuencia de ello, en el ámbito del trabajo,
se ha incrementado la cesantía; se han debilitado las garantías sociales que proveen
los contratos; se ha cortado la cadena de pagos; ha crecido la deuda personal y,
muchas familias han visto caer sus ingresos monetarios de un modo dramático. Los
extraordinarios esfuerzos económicos estatales y personales, así como una frondosa
legislación excepcional, con mecanismos constitucionales transitorios nos hablan de
una consecuencia indirecta e imprevisible del Covid-19 de enorme impacto y que
costará años recuperar.

5°. De este modo, hay un efecto directo sanitario desde la pandemia y una
deriva indirecta de orden económico. “Responder con éxito significa dos cosas: limitar el
impacto directo e indirecto de la pandemia. Los países que respondieron con más éxito pudieron
evitar elegir entre los dos: evitaron el compromiso entre una alta mortalidad y un alto impacto

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 0000189
CIENTO OCHENTA Y NUEVE

socioeconómico de la pandemia. Nueva Zelanda ha podido reducir las infecciones y abrir su

país internamente. Otras naciones insulares también pudieron prevenir casi por completo un
brote (como Taiwán, Australia e Islandia). Pero no solo las islas pudieron doblar la curva de
las infecciones y prevenir grandes brotes: Noruega, Uruguay, Suiza, Corea del Sur y Alemania
son ejemplos. Estos países sufrieron un impacto directo menor, pero también limitaron los
impactos indirectos porque pudieron liberar las medidas de bloqueo antes”
(https://ourworldindata.org/coronavirus).

Pero aun así, estos casos emblemáticos, han sufrido luego rebrotes, como es el
caso de Alemania, que los ha llevado, en nuevas olas del virus, a las mismas
consecuencias sanitarias y económicas, como lo confirma, por ejemplo, la decisión de
Uruguay de cerrar sus fronteras en la época estival, pese a ser el turismo una de sus
industrias preferentes.

6°. Por lo mismo, en este voto disidente sigue teniendo sentido, lo sostenido
por esta Magistratura en su Sentencia Rol 8574, indicando en sus considerandos 1° y
2° “que pocas veces tratamos asuntos como los que hemos visto en este caso. A veces perdemos
de vista la historicidad de nuestras decisiones por el momento excepcional que nos ha tocado
vivir en los últimos meses en el mundo y desde el 18 de marzo de 2020 con la declaración del
estado de catástrofe en Chile por la pandemia mundial del Coronavirus.

Es un momento universal, único y difícil. Universal, porque desde los trágicos tiempos
de las guerras mundiales que no confluían todos los intereses globales sobre un mismo asunto.
Único, porque para muchísimos de nosotros acontece por primera vez en nuestras vidas y nada
se le parece. Hemos aprendido de otras experiencias difíciles, pero la asimilación no es similitud.

Y es difícil porque supone el conjunto más grande de restricciones a nuestras libertades,

a nuestro modo de vivir y la impronta de lo que somos como personas y sociedad. Es difícil
porque nos hemos llenado de incertidumbres y de miedos. Se expresa en múltiples sentimientos
cruzados de soledad, angustia, quiebras económicas, desempleo, enfermedades, muertes o
abandonos. Son tiempos de reflexión y cuestionamientos, pero también de esperanzas. Y ese
contexto nos ha modificado también el derecho. Ya vivimos en los márgenes excepcionales del
mismo, desafiándonos en los momentos en donde más debe florecer el Estado democrático de
Derecho, lo que exige de nosotros los jueces el mejor de los esfuerzos para fortalecer las reglas
sobre las cuales reposa la vida colectiva. En particular, quiénes nos dedicamos al ámbito
constitucional tenemos el privilegio de poder participar en el esfuerzo colectivo por garantizar
los derechos fundamentales en contextos tan particulares.

(…) La pandemia ha modificado sensiblemente nuestra vida social es una afirmación

tan ordinaria como común. No sólo existen restricciones de nuestras libertades definidas por
un estado de excepción, sino que nos enfrentamos a un desafío de una envergadura tal que
afecta todos los rincones de nuestro país. El Congreso Nacional ha dictado leyes especiales; el
Banco Central ha rebajado las tasas de interés a cifras históricas para hacer frente a la recesión
mundial cierta; los Tribunales de Justicia han modificado sus pautas de conductas y enfrentan
los miles de casos bajo fórmulas inteligentes de avanzar en los asuntos sometidos a su
jurisdicción sin afectar los derechos procesales de las partes; la Contraloría General de la

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 0000190
CIENTO NOVENTA

República ha visado el conjunto de medidas administrativas excepcionales que se están

adoptando; las policías y las Fuerzas Armadas enfrentan desafíos para los que no tenían
competencias naturales; los municipios defienden a los vecinos bajo criterios creativos, no
uniformes y no siempre efectivos; y el Gobierno tiene el deber de encabezar las estrategias
sanitarias que permitan hacer frente a la pandemia, debiendo, a la vez, inspirar confianza en
sus decisiones y prudencia en las estrategias que no parecemos conocer del todo. Nuestra
Magistratura no puede sustraerse a dicho clima. Vivimos en esa excepcionalidad. Llevamos
semanas con audiencias a distancia y nuestro ritmo de trabajo no ha cesado. Y, en ese marco,
esta sentencia trata de uno de aquellos espacios que suelen ser olvidados en la deliberación
colectiva, como son las cárceles” (STC 8574, cc. 1° y 2°), aunque en esta causa está
determinado como un dilema de libertad personal.

II. Riesgos, normas, discriminación y datos personales: un auténtico

problema constitucional

7°. Por su propia naturaleza y características, la pandemia nos sitúa frente a un

riesgo hasta ahora desconocido, lo cual supone adoptar la previsible idea que no se
tiene la solución al problema de antemano y que, muy probablemente, como ha
ocurrido, no se solucionará en breve tiempo ni con medidas aisladas. Si las tuviéramos
no habría problema.

Las medidas adoptadas, entonces, deben estar guiadas por un sentido

científico frente a la pandemia y su ejecución debe ser técnica en su aplicación. Eso
ordena el proceso sanitario y sin una adecuada comprensión del problema inicial
convertiríamos al derecho en una ciencia huera, formalista y vacía de propósitos. Y la
pregunta fundamental que orienta todo ese proceso implica identificar el contagio,
aislar a las personas contagiadas e impedir la propagación del virus. Y la Constitución
dispone la máxima regla que olvidamos hace mucho tiempo en orden a la cautela del
bien común lo que implica crear las condiciones sanitarias que permitan a todos su
mayor realización posible.

8°. Bajo una lógica de bien común, las alternativas de prevención general se
centran en los efectos positivos de la vacunación. Ello ha abierto un escenario
transitorio hasta que surta sus máximos efectos en un proceso de cooperación
científica internacional a gran escala donde a Chile, especialmente a través de las
Universidades, le ha correspondido un papel relevante, pero -como todos- seguimos
dependiendo del avance y eficacia del proceso de vacunación. Entre tanto, nos
situamos en un período que entendemos como un ciclo acotado y que genere el menor
impacto sobre los derechos y libertades posibles de nuestros conciudadanos.

Hay quienes postulan otro modo de obtener una fórmula de prevención

general, según algunos científicos, a través de una acción que implique que sea el
propio virus el que vaya inmunizando a las personas que se contagian.
(https://theconversation.com/is-reaching-zero-covid-19-possible-145108). No

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 0000191
CIENTO NOVENTA Y UNO

obstante, esta medida no ha sido recomendada por la Organización Mundial de la

Salud, puesto que la “inmunidad de rebaño”, nunca ha sido un método con el que se
haya enfrentado una pandemia, porque es poco ético exponer a las personas a un virus
sin protección y porque una estrategia de esa naturaleza, para ser efectiva, devendría
en la muerte de muchísima gente. “Alcanzarlo supondría, según Mills, "muchas más
muertes en los grupos de riesgo: personas mayores, pacientes con obesidad y personas con
patologías previas”. A ello habría que sumar las secuelas a largo plazo que se han
observado hasta ahora como consecuencia del virus, incluso en cuadros leves.
“Los riesgos asociados de perseguir la inmunidad colectiva natural la convierten en
una estrategia inaceptable para reprimir el virus, y mucho menos eliminarlo", resumía el
experto” (https://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/coronavirus-
inmunidad-natural-rebano-vacuna-3436).

Adicionalmente, un estudio del Imperial College de Londres realizado sobre

más de 300 mil personas acredita que el nivel de anticuerpos contra el coronavirus
entre aquellos que se habían contagiado y lo habían superado, decae muy
fuertemente, especialmente, entre portadores asintomáticos
(https://www.imperial.ac.uk/news/207333/coronavirus-antibody-prevalence-falling-
england-react). Con lo cual, toda estrategia basada en inmunidades generadas por
contagio tiene un efecto limitadísimo además de las cuestiones éticas que promueve.

De este modo, el libertarismo subyacente a esta estrategia permitiría la garantía

de una “libertad natural”, pero a un precio imposible de sortear. No se estarían
abordando seriamente los riesgos de la pandemia. Tal vez, parezca que no es necesario
realmente debatir estas ocurrencias, pero tienen liderazgos mundiales y locales, que
le dan un peso excesivo a este tipo de ejercicios olvidando la garantía de la vida y la
protección de la salud.

9°. El dilema de la estrategia sanitaria es, por ende, cómo hacer frente a un
riesgo de la mejor manera, es decir, del modo que resulte más pronto, eficaz, menos
invasivo y, desde la perspectiva de los derechos, menos con la menor lesividad
posible. Lo que nos plantea este caso es cómo enfrentarlo desde el ámbito penal o
procesal en una pura lógica constitucional. Si el artículo 318 bis exige un evidente
riesgo concreto de contagio, al imponer la condición de “el que pusiere en peligro”,
¿cuáles serán los esfuerzos estatales para identificar ese peligro que se sitúa más allá
de la certeza?, ¿cuál es el mecanismo que permite “evitar la propagación de un mal” como
el que objetivamente implica esta pandemia? Por cierto, que estas consideraciones
pueden no ser compartidas por los que desacreditan la existencia misma de la
pandemia, de sus efectos o de su manipulación. Esta interpretación está basada en
datos reales y en una interpretación procedimentalmente correcta de los mismos.

10°. En efecto, todos los días el personal del sistema de salud se dedica a
rastrear, examinar y diseñar la trazabilidad de un conjunto de personas que pueden
ser portadoras de contagio, mientras que también cuidan, acogen y sanan a los
enfermos, sobre todo aquellos que sufren mayores complicaciones y riesgos o los

18
 0000192
CIENTO NOVENTA Y DOS

acompañan en la soledad de su partida. Cabe rendir tributo a ese enorme esfuerzo de

solidaridad y cumplimiento del deber profesional por parte de médicos, enfermeras,
técnicos, administrativos y personal de apoyo, en un tiempo donde “[l]a pandemia ha
demostrado de lo que la humanidad es capaz tanto en su mejor como en su peor momento.

Por una parte, hemos sido testigos de actos inspiradores de compasión y

sacrificio, proezas impresionantes en el ámbito de la ciencia y la innovación, y muestras
de solidaridad conmovedoras.

Sin embargo, también se han observado casos inquietantes de egoísmo, elusión de

responsabilidades y división” (Alocución de Apertura del Director General de la
Organización Mundial de la Salud en el período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, 4 de diciembre de 2020,
https://www.who.int/es/director-general/speeches/detail/who-director-general-s-
opening-remarks-at-the-united-nations-general-assembly-special-session---4-
december-2020).

11°. De esta manera, cuando son identificadas las personas contagiadas o

aquellas que tuvieron contacto estrecho con ellas, deben ser aisladas y sometidas a
cuarentena. Algunas, impedidas de ingresar a sus propios hogares deben asistir a
recintos dedicados a la realización de dichas cuarentenas. Todo ello afecta la vida
cotidiana masivamente, reconocidamente desde la Constitución, puesto que impone
una restricción a la libertad personal y de movimiento por la sola disposición del
estado de catástrofe en razón de la pandemia.

En el conjunto de esta dimensión sanitaria las restricciones a la libertad

personal han sido moduladas bajo un aparente criterio técnico, lo que redunda en
niveles diferenciados y graduales en todo el territorio nacional. Asimismo, con una
aplicación con efectos progresivos o regresivos, dependiendo del avance o contención
de la pandemia, esa libertad se amplía o se disminuye.

12°. Ello lleva a que la enorme mayoría de los habitantes del país vivan o hayan
vivido, bajo el estado de catástrofe, en un ejercicio excepcional de la libertad como
permiso. Autorizaciones previas basadas en un conjunto de razones habilitantes para
el desarrollo de la libertad de desplazamiento, con restricciones de desvío y con
notificaciones de punto de inicio y de destino, en marcos horarios acotados. La
excepción evidente es el ejercicio pleno de esa libertad personal ahora ejercida en
lugares rurales, inaccesibles o de bajísima población. Dicho de otro modo, los lugares
aislados ejercen por sí mismos su propia protección sanitaria, siendo necesario que el
Estado imponga el aislamiento en todas las demás partes del territorio nacional.

Y la función de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública es ir en

auxilio de dicho proceso de control mediante cordones sanitarios, controles rutinarios
y examen de personas con posibles contagios.

En definitiva, como la declaración de un estado de excepción constitucional no

afecta la competencia y el funcionamiento de los órganos públicos (art. 44, inciso 1° de

19
 0000193
CIENTO NOVENTA Y TRES

la Constitución), se pone en movimiento el aparato estatal para forzar a la ciudadanía

a ajustarse a medidas cuyo cumplimiento resulta difícil, puesto que se internan en una
libertad que se ejerce casi sin restricciones, siendo muy sentidas estas limitaciones a la
población impuestas por la prevalencia del factor sanitario.

Nosotros como jueces tampoco hemos estado exentos de las mismas, pero no
son nuestras biografías el parámetro de examen de estas consecuencias. Solo una
visión retorcidamente individualista pondría las libertades de los jueces por sobre la
consideración de todos los demás habitantes de la nación.

De este modo, buena parte de la organización del Estado para hacer frente a la
pandemia implica identificar concretamente dichos riesgos.

13°. La administración de riesgos no es un resorte ajeno al derecho. Hay riesgos

en la mitigación de conflictos de orden público. Hay estimación de riesgos al
establecer los estándares que permitan ejercer el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación. Sobre esos estándares hay afectaciones seguras, pero las
basamos en consideraciones de naturaleza técnica sobre las cuales depositamos
confianza. Hay riesgos cuando se autorizan fármacos o vacunas y se respalda que los
efectos que dicen precaver se corresponden con la realidad. Hay riesgos detrás del
diseño de carreteras y sus señalizaciones con las autorizaciones técnicas adecuadas de
manejo. Hay riesgos detrás de los programas de alimentación escolar o la disposición
de leche en consultorios. Convivimos con los riesgos del mejor modo posible,
administrándolos de una manera que permitan tener bienes públicos y privados
garantizando accesibilidad, pertinencia, calidad y oportunidad para su provisión.

La identificación de la fuente de los riesgos de contagio se puede reducir

dependiendo de los énfasis. Podría ser tratada como una tarea completamente estatal.
Otra fórmula podría implicar una estrategia complementaria a la dimensión estatal
basada en la prevención comunitaria. Y, finalmente, el complemento a la tarea estatal
puede originarse en la colaboración de cada persona reconociendo su
autodeterminación individual.

14°. Si examinamos el primer caso, veremos que es relevante que el modo en

que se administra el riesgo depende de la naturaleza del rol que cumpla el Estado. El
ejercicio de potestades imperativas desde el Estado puede imponer una impronta de
tal carácter que reduzca ampliamente esos riesgos. Y hay alternativas a estas
restricciones externas a la libertad personal. La reducción del riesgo puede implicar
recurrir a la trazabilidad virtual de nuestros contactos, redes sociales, movimientos
registrados en el GPS de nuestros celulares, correos electrónicos, etc. Hoy, la vida
cotidiana puede ser monitoreada con un ejercicio tecnológico que incrementa y
potencia estos mecanismos de control. Si se amplía el registro a nuestros cercanos, se
puede construir un cerco en torno al registro de la vida privada. Hemos reducido el
riesgo de contagio, pero también la vida privada de todos. La acción del Estado puede
ser quirúrgicamente impuesta pero el costo es superior al que representan las actuales
restricciones a la libertad personal. No se trata solamente de constatar un examen de

20
 0000194
CIENTO NOVENTA Y CUATRO

proporcionalidad, en cuanto las restricciones a la libertad personal resulten inferiores

a las imposiciones sobre una vida privada monitoreada amplia e invasivamente desde
medios tecnológicos. Se trata de que ese medio más gravoso se sitúa fuera del marco
del Estado democrático de derecho, vulnerando los artículos 4°, 5° y 19 N° 4° y 5° de
nuestra Constitución.

15°. Por lo mismo, podemos orientar una estrategia menos invasiva para
estrechar el cerco sobre los contagios y los contagiados. Y nuevamente, debemos
mirarlo a la luz de las restricciones sobre la libertad personal. Los riesgos también se
reducen mediante estrategias de información. En vez de operar como si el Covid 19
fuese un fantasma invisible, se puede imponer una visibilización del mismo basado
en los datos que previsiblemente tenemos sobre personas y lugares de contagio. En
vez de enormes y complejos esfuerzos territoriales, operamos sobre las fuentes de
contagio e iluminamos el cerco sobre los contagiados. Con ello, la propia comunidad
podría tener una función en la dimensión del control ampliando y acotando las
funciones policiales de contención generalizada de las restricciones de la libertad
personal. Si el Estado publica e informa sistemáticamente sobre esta materia
tendríamos más certezas sobre los riesgos. Sin embargo, cabe preguntarse por la
extensión de una consideración de esta naturaleza. Si validamos una estrategia
sanitaria de este tipo incurriríamos en un conjunto manifiesto de
inconstitucionalidades. En primer lugar, vulneraríamos el secreto de la vida privada
manifestada en la ficha médica y en los antecedentes de la enfermedad, afectando el
artículo 19, numeral 4° de la Constitución. En segundo lugar, abriríamos la compuerta
de la discriminación social basada en la condición de la enfermedad. Al identificar el
riesgo de pandemia con personas concretas las volvemos a éstas completamente
vulnerables al ejercicio de acciones de diversa naturaleza. Si médicos y personal
paramédico en todo el mundo han debido soportar hostigamientos en lugares en
donde viven, con mayor razón aquellos que están enfermos y que pueden ser tratados
como si fueran agresores, victimarios o peligrosos delincuentes, con lo que estimamos
se infringiría el artículo 19, numeral 2° de la Constitución, al ser una distinción fuera
de toda razonabilidad. Y, en tercer lugar, porque una estrategia basada en sanciones
comunitarias importa una transferencia de funciones nítidamente estatales
vulnerando los artículos 6° y 7° de la Constitución. De este modo, en términos
generales, la comunidad llamada a colaborar en acciones de prevención de la salud,
se la sitúa en una posición compatible con el tipo de participación exigible por el inciso
quinto del artículo 1° de la Constitución, esto es, una que debe contribuir a la
integración armónica y a la igualdad de oportunidades. En consecuencia, la reducción
de riesgos mediante acceso a información sensible, si bien puede limitar las
posibilidades de contagios resulta incompatible con el tipo de trato exigible al Estado
en orden de instrumentalizar la enfermedad de las personas y someterlas a éstas a
riesgos de integridad física y psíquica insospechados.

16°. En consecuencia, aunque parezca invasivo, una de las dimensiones más

compatibles con el Estado democrático de derecho es aquélla que se basa en la

21
 0000195
CIENTO NOVENTA Y CINCO

autonomía personal. Como bien nos recuerda Robert Dahl, “el proceso democrático es
superior a otras formas de autogobernarse porque están justificadas por los valores de la
libertad, el desarrollo humano y la protección y promoción de intereses humanos compartidos,
lo que presupone la igualdad moral intrínseca de todas las personas; la presunción de que todos
los adultos tienen derecho a su autonomía personal cuando se trata de determinar qué es lo
mejor para ellos y la igualdad política propia de los ciudadanos” [Robert Dahl (1991), La
democracia y sus críticos, Paidós, Primera edición, Buenos Aires, pp. 373-374].

Situar la contención del riesgo en la responsabilidad de las personas tiene

muchas ventajas. Primero, porque dicha acción es en sí misma preventiva puesto que
nadie mejor que nosotros en la identificación de los riesgos que asumimos. Segundo,
porque uno mismo es factor de contagio y así como se tiene la convicción de que uno
puede transmitir la enfermedad a los seres que más quiere o que están en su entorno,
con mayor razón sabrá que ese riesgo lo puede transmitir a terceros, incluso si se ha
vacunado, porque, a pesar de ser poco probable que ello suceda, igualmente puede
contraer la enfermedad. Tercero, porque ese riesgo crece o se reduce dependiendo del
volumen de contactos que tenga la persona. Cuarto, porque se trata de una pandemia
que, aun cuando tengamos certidumbre de no ser un factor de riesgo, ello tampoco
puede ser descartado por la presencia de personas asintomáticas y por la mutación de
las cepas del patógeno. Y quinto, porque en algunas hipótesis el riesgo deja de ser tal,
cuando una persona posee y porta un examen vigente de PCR negativo.

17°. En consecuencia, toda la dimensión sobre los riesgos se da en un marco de

posibilidades constitucionales que, en abstracto, permiten muy diversos tipos de
política pública sanitaria. Del examen, una de ellas es abiertamente autoritaria,
compromete de un modo definitivo la libertad de las personas e incrementa un poder
estatal por sobre la vida cotidiana de la gente de un modo que, al tomar control sobre
los riesgos, de paso lo hace sobre parte fundamental de la vida de las personas. En
otras, la estrategia autoritaria es reemplazada por una estrategia de cooperación social
que puede transformarse en opresión colectivista. Asumir esta estrategia de control
de riesgos termina debilitando los lazos comunitarios, así como la igualdad y
dignidad de las personas.

En consecuencia, responsabilizar a los individuos por sus conductas y

movilizar el ejercicio punitivo estatal para el cumplimiento de leyes y medidas resulta,
en principio, una forma compatible con el proceso democrático constitucional. Asume
un cierto control de los riesgos sanitarios, pero no los totaliza permitiendo una
convivencia de restricciones y libertades que se modulan en función de avances que
deberían tener un sostén técnico y científico.

III. El conflicto penal - constitucional planteado por el requerimiento

18°. Se trata de un requerimiento que, en lo sustancial, sostiene que la

aplicación del precepto impugnado vulnera el principio de proporcionalidad (artículo

22
 0000196
CIENTO NOVENTA Y SEIS

19 Nos. 2º y 3º, inciso sexto, CPR), puesto que no existe una relación de equilibrio entre
el castigo que se impondrá y la conducta imputada, atendido que la norma objetada
no establece parámetros objetivos al momento de seleccionar la concreta sanción,
entregando total libertad al Ministerio Público para proponer la sanción. Agrega que
la aplicación de un determinado tipo de procedimiento dentro de las alternativas que
ofrece el Código Procesal Penal (sea monitorio o simplificado) facilita el ejercicio de
una potestad discrecional arbitraria del Ministerio Público.

En segundo lugar, señala que se infringe el principio de legalidad (artículo 19

Nº 3, inciso octavo, CPR), dado que la conducta imputada se encuentra contenida en
una regla infralegal.

Por último, indica que se vulnera el principio de taxatividad o tipicidad

(artículo 19 Nº 3º, inciso noveno, CPR), atendido que la conducta imputada se
encuentra sustantivamente descrita en una norma de rango infralegal, no permitiendo
que se tenga suficiente noticia previa acerca de la conducta que resulta exigible.

19°. En cuanto a los criterios del rechazo sostendremos tres tipos de

argumentos diferentes. Primero, aludiremos a que en este caso concreto no concurre
una hipótesis que afecte el principio de proporcionalidad en su faceta abstracta ni
menos en el modo en que se ha razonado concretamente en la construcción del
requerimiento. En segundo lugar, diremos que no se infringe el principio de legalidad
con un conjunto de matices en donde es necesario armonizar criterios penales. Y, por
último, explicaremos los alcances complementarios de problemas de esta naturaleza
en relación con la administración de riesgos desde un punto de vista normativo en un
Estado democrático de Derecho, particularmente, planteando algunas hipótesis
alternativas de lucha contra la pandemia y reducción de riesgos diferentes a la
disposición del artículo 318 del Código Penal.

20°. Este análisis, para ser completo, requiere situar la aplicación de ese
precepto legal en el contexto del marco normativo donde se inserta, conforme a las
circunstancias concretas de la pandemia que hemos referido, a partir de la preceptiva
constitucional sobre estado de catástrofe (artículos 41 y 43 inciso tercero de la
Constitución), las disposiciones legales contenidas en el Código Sanitario (artículos
22, 23, 36, 55 y 65 inciso primero, así como en la Ley N° 18.415 (artículos 7° y 8°) y la
preceptiva administrativa que ha declarado estados de excepción (Decretos Supremos
N° 104 y N° 269, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de 2020, y Decreto
Supremo N° 72, de la misma Secretaría de Estado, de 2021) o establecido las medidas
sanitarias (como la Resolución Exenta N° 373, del Ministerio de Salud, de 2020).

Ese marco normativo, precisamente, configura un estatuto para enfrentar el

riesgo de la pandemia bajo reglas constitucionales, legales y administrativas que
calibren la afectación de derechos, especialmente la libertad personal, con la finalidad
de asegurar a las personas el derecho a la vida, a la integridad física y síquica y a la
protección de la salud, puesto que el respeto y cumplimiento de las medidas
sanitarias no sólo persigue evitar que esos derechos sean afectados en su dimensión

23
 0000197
CIENTO NOVENTA Y SIETE

personal, sino disminuir la propagación del virus, dotando a la preceptiva completa

que los regula, incluyendo lo dispuesto en el artículo 318 del Código Penal -en los
términos que expondremos en seguida-, también de un sentido de cautela colectivo,
como lo deja en evidencia el resguardo de la salud pública que persigue amparar la
disposición punitiva referida.

21°. Ahora bien, el precepto legal impugnado, ubicado en el Título sobre

crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pública cometidos por
particulares, párrafo XIV, dedicado a los que se cometen contra la salud pública, tiene
su origen en el artículo 318 del texto original del Código Penal que sancionaba, con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio o multa de ciento a mil pesos, a quien
“infrinjiere las reglas higiénicas o de salubridad acordadas por la autoridad en tiempo de
pandemia o contagio”, reemplazado, en 1969, por la Ley N° 17.155 para modificar la
pena a presidio menor en su grado mínimo o multa de uno a cien sueldos vitales y la
descripción del tipo, preceptuando que incurriría en él quien “pusiere en peligro la salud
pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio”.

22°. De esta manera, si el tipo original, en el siglo XIX, sancionaba la mera

infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, ya desde la modificación
introducida en 1969, se dispuso que incurriría en la conducta prohibida quien pusiera
en peligro la salud pública, pero por infracción de aquellas reglas, añadiéndose que, en
todo caso, no basta con que éstas sean “acordadas” por la autoridad, sino que debían
haber sido “debidamente publicadas”, siempre -eso sí- en tiempos de pandemia o
contagio y agregando, el de catástrofe.

Posteriormente, el artículo 318 ha sido modificado, en 1996, por la Ley N°

19.450 y, el 20 de junio de 2020, en virtud de la Ley N° 21.240 para sancionar la
inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva dispuesta por la autoridad
sanitaria, en caso de epidemia o pandemia, aumentando la penalidad y agregando
los incisos segundo y tercero e incorporando los artículos 318 bis y 318 ter.

23°. Por ende, el juez competente deberá evaluar diversas cuestiones -jurídica
y doctrinariamente controvertidas- en relación con el artículo 318 en la gestión
pendiente, respecto de las cuales, por ende, no corresponde pronunciarse a esta
Magistratura, tales como si el delito allí previsto es de peligro abstracto o concreto;
acerca de la naturaleza del procedimiento conforme al cual se juzgará, sea monitorio,
simplificado u ordinario, a partir de la decisión adoptada por el persecutor penal; en
relación con la determinación de las circunstancias fácticas del caso; respecto de la
licitud o proporcionalidad de las medidas intrusivas adoptadas por el Ministerio
Público; en cuanto a la vinculación entre lo preceptuado en los artículos 318 del
Código Penal y 174 inciso cuarto del Código Sanitario; o, en fin, acerca de las
cuestiones que surjan por los nexos entre el precepto legal impugnado y lo dispuesto
en los artículos 318 bis y 318 ter del Código Penal o en cuanto a su relación con lo
previsto en el artículo 390 del Código Procesal Penal, entre otras.

24
 0000198
CIENTO NOVENTA Y OCHO

24°. En esta perspectiva y con posterioridad a nuestro primer pronunciamiento

(Rol N° 8.950), la Corte Suprema ha tenido oportunidad, precisamente, de examinar
las cuestiones de fondo aludidas.

Así, en sentencia pronunciada el 25 de marzo de 2021 (Rol N° 125.436-2020), se

plantea que “(…) el análisis debe deslizarse a la cuestión de la clase o naturaleza del
peligro exigido, y de cómo la conducta del sentenciado generó, o no, ese peligro
específicamente requerido por el tipo, con lo cual entramos al análisis no solo de la
tipicidad sino, imbricada con ella, en tanto delito de peligro, a la cuestión de la
antijuridicidad material de la conducta (…)” (c. 5°), a propósito de lo cual -sigue la
sentencia- “(…) Advertimos, pues, que la ley exige que se ponga en peligro la salud
pública. Castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico;
no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la
autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello,
por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de
peligro abstracto. Se puede contra argumentar que el artículo 318 bis del Código
Penal sí que contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el
legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un
peligro específico y, en definitiva, concreto; pero, a todo evento, ello no elimina la
primera exigencia del tipo del artículo 318: “El que pusiere en peligro la salud
pública”, de manera que la comparación de los dos tipos penales referidos, a lo sumo
conduciría al artículo 318 a una categoría intermedia, llamada de peligro hipotético,
o “abstracto-concreto”, que no exige que el acto particular que se juzga haya
generado efectivamente un riesgo especifico y mensurable al bien jurídico, pero sí que
haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como
inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito
de peligro abstracto propiamente tal” (c. 6°), pero de ello “(…) no se sigue que el ilícito
solo lo pueda cometer una persona contagiada de Covid-19. Eso no sería así ni aún si
el delito fuere de peligro concreto, realmente, porque una persona sana que, por su
precisa infracción de las reglas de salubridad, se expone al contagio, y por ende a ser
vector de trasmisión de la enfermedad, sí que genera un perjuicio perfectamente
demostrable, para la salud pública. Mucho menos puede admitirse esa pretensión si
calificamos al delito como de peligro hipotético, o de idoneidad” (c. 7°).
Sobre esa base, examinando el caso concreto sometido a su conocimiento, la
Corte concluye que la conducta desplegada por el sentenciado (haber sido sorprendido
en la vía pública sin salvoconducto en horario de toque de queda) “(…) no satisface la
exigencia de peligro, ni concreto ni hipotético, para la salud pública, como se dirá
(…)” (c. 10°), puesto que “(…) si bien es verdad que no hacía falta que Millapán
estuviera enfermo o contagiado para incurrir en la conducta típica y antijurídica,
como ya adelantamos, la acción de deambular a las 22,20 de la noche por una calle
(además desierta, según testimonian los aprehensores conforme lo dice el mismo fallo
atacado), por la que hasta veinte minutos antes podía transitar sin restricción, por más
infractora de normas administrativo reglamentarias que sea, y por más sancionable
que resulte a ese tenor meramente administrativo, no representa ningún peligro

25
 0000199
CIENTO NOVENTA Y NUEVE

efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en estos tiempos de

pandemia (…)” (c. 11°).
En el mismo sentido, la sentencia Rol N° 149.239-2020, de 20 de abril de 2021
y Rol N° 131.966-2020, de 23 de abril de 2021.
Así también y a raíz de estos tres pronunciamientos, el Ministerio Público
estimó necesario adecuar su política criminal en la materia, según consta en el
documento Resumen de modificaciones (adaptaciones) en materia de criterios de
actuación en delitos contra la salud pública de abril de 2021.

IV. No existe vulneración al principio de proporcionalidad

25°. En cuanto a la proporcionalidad de la pena, en un juicio oral, público y

contradictorio la determinación judicial de la responsabilidad penal, así como de la
sanción aplicable no depende solo de lo solicitado por el Ministerio Público en su
requerimiento, sino también por lo expuesto por la defensa del imputado. Así, según
lo anterior, en la determinación de la pena se incluyen las reglas de atenuantes y
agravantes (artículos 11 a 13 y 73 del Código Penal), las reglas de determinación de la
pena contenidas en el párrafo 4 del Título III del Libro I del Código Penal y la
consideración sobre aplicación de penas sustitutivas.

26°. En particular, en relación con la pena de multa, el artículo 70 del Código

Penal permite una graduación judicial de la pena mediante la rebaja de la multa,
considerando no solo las circunstancias atenuantes y agravantes, sino principalmente
el caudal o facultades del culpable y, en casos calificados y de no concurrir agravantes,
el juez puede imponer una multa inferior al monto señalado en la ley. Y todavía más,
de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 318 del Código Penal,
si el Ministerio Público solicita únicamente la pena de multa de seis unidades
tributarias mensuales, como ocurre en el presente caso, resultará aplicable la regla del
artículo 398 del citado cuerpo legal, en virtud de la cual, concurriendo los requisitos
previstos en ella, el juez podrá dictar sentencia y disponer la suspensión de la pena y
sus efectos por un plazo de seis meses, pudiendo la sentencia eventualmente ser
dejada sin efecto, dictándose, en su lugar, el sobreseimiento definitivo de la causa.

27°. Respecto a las objeciones al procedimiento por el que ha optado el

persecutor penal, el requerimiento no impugna las disposiciones que lo regulan. Más
aún, el juez puede desechar la propuesta del Ministerio Público de seguir la
tramitación conforme a ese procedimiento, si a su juicio no se encuentra
suficientemente fundado.

28°. No debe olvidarse, asimismo, que, conforme al artículo 342 del Código
Procesal Penal, la sentencia definitiva debe contener, entre otros aspectos, “[l]as
razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos
y sus circunstancias y para fundar el fallo”, por lo que dicha norma “(…) deja claro que las
cuestiones sobre determinación de la pena quedan cubiertas por el deber de motivación

26
 0000200
DOSCIENTOS

(…)” (Raúl Núñez Ojeda y Jaime Vera Vega: “Determinación Judicial de la Pena,
Motivación y su Control en el Derecho Penal de Adolescentes Chileno”, Política
Criminal, Vol. 7, N° 13, 2012, p. 179).

29°. Siendo así, el requerimiento de inaplicabilidad no es la vía idónea para

someter a revisión la decisión del persecutor en esta materia, sino para examinar la
constitucionalidad del precepto legal, cuya aplicación, en lo que a la sanción se refiere,
se encuentra sujeta a la regulación del Código Penal que determina su aplicación en
cada caso concreto, lo cual es competencia, precisamente, del Juez del Fondo, por lo
que no carece de proporcionalidad ni está exenta de parámetros objetivos para
definirla en relación con los hechos que están siendo investigados respecto de quien
habría incurrido en él, particularmente al considerar las circunstancias del caso
concreto -normativas y fácticas, derivadas de la pandemia-, tal y como hemos referido.

30°. Con todos estos elementos, en abstracto y particularizadamente en el

examen del requerimiento, no se ve cómo se pudo comprometer el principio de
proporcionalidad. Tampoco compartimos la idea que la libertad personal aparezca
comprometida en casos de esta naturaleza.

V. No hay infracción al principio de legalidad penal

31°. Tampoco compartimos que el artículo 318 del Código Penal vulnere la
exigencia constitucional en orden a que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en la ley.

32°. Somos conscientes del reproche que, precisamente por esta razón, suele
formular la doctrina al artículo 318, con no poca consistencia. Sin embargo, en el marco
constitucional y legal descrito, conforme a las circunstancias de la gestión pendiente,
no alcanzan a disuadirnos para adherir al pronunciamiento de inaplicabilidad.

33°. Como sostuvo en un fallo la Corte de Apelaciones de Iquique, siguiendo

al autor Fernando Londoño, no puede entenderse que el precepto impugnado castiga
la mera infracción formal de disposiciones administrativas, de lo contrario, ello
“llevaría -como ha ocurrido en reiteradas oportunidades- a la detención de todo aquel que vive
en situación de calle, sancionando con ello la pobreza tal como se hacía de antaño al condenar
el delito de vagancia y mendicidad” (CA de Iquique, sentencia rol 308-2020, de 28.08.20,
c. 7º).

El autor antes mencionado afirma que comprender el artículo 318 del Código
Penal como un delito cuya exigencia típica se satisface con la sola infracción de las
reglas de la autoridad, importaría sancionar la mera desobediencia. En tal sentido,
plantea que esa lectura desconoce el tenor literal de tal precepto en cuanto exige para
la satisfacción del tipo “poner en peligro la salud pública” y soslaya una interpretación
sistemática de los delitos contra la salud pública, especialmente, luego de los nuevos
tipos penales introducidos por la Ley Nº 21.240 (Londoño, Fernando (2020).

27
 0000201
DOSCIENTOS UNO

¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena? Revisión crítica de los

arts. 318 y 318 bis del Código Penal (nueva ley no 21.240): más micro que macro...
En Criminal Justice Network. Disponible
en: https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/responsabilidad-penal-para-los-
infractores-de-la-cuarentena-revision-critica-de-los-arts-318-y-318-bis-del-codigo-
penal-nueva-ley-no-21240-mas-micro-que-macro).

34°. Como ya lo hemos transcrito, en esta misma línea de orientación

jurisprudencial se ha pronunciado la Corte Suprema, al menos, en dos
pronunciamientos, en marzo y abril de 2021 donde ha sostenido que es menester
comprobar que la conducta del imputado generó el peligro específicamente requerido
por el tipo, contenido en el artículo 318 del Código Penal, de tal manera que realmente
se genere un riesgo para la salud pública, sin que se encuentre sancionada simplemente
la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad haya publicado, pues no
es posible asumir que ello, por sí mismo, la pone en riesgo
35°. En este sentido, tal como expusimos en una de las disidencias en el Rol N°
8.950, una interpretación conforme con la Constitución del precepto legal impugnado
no puede estimar que la conducta castigada por él es la mera infracción
administrativa. Ahora bien, se desprende de una lectura cabal de la disposición
impugnada que el núcleo de la conducta reprochada consiste en la puesta en peligro
de la salud pública por infracción de reglas impuestas por la autoridad.

36°. Bajo esa lógica, el núcleo esencial de la conducta sancionada está prevista
en la ley, por cuanto indica al sujeto activo, el objeto sobre el cual recae la conducta y
el verbo rector. El verbo rector es “poner en peligro”. La conducta sancionada es “poner
en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente
publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Luego, el tipo
exige la puesta en peligro de la salud pública, pero ello no debe entenderse como un
delito de peligro concreto, puesto que este está previsto en el artículo 318 bis del
Código Penal, al castigar “[al] que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a
sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos”.

37°. Tampoco puede considerarse como un delito de peligro abstracto, pues,

de lo contrario, se terminaría sancionando la mera infracción de normas
administrativas. Es así que puede estimarse que se trata de un delito de peligro
abstracto-concreto, que son aquellos “en lo que se exige la acreditación de la potencialidad
peligrosa de la conducta (la “peligrosidad”), sin que sea necesario acreditar la puesta en peligro
real del bien jurídico” (Maldonado, Francisco (2006). Reflexiones sobre las técnicas de
tipificación de los llamados “delitos de peligro” en el moderno derecho penal.
En Revista de Estudios de la Justicia, (7), pp. 23-63, p. 44). Londoño explica que “no se
trata aquí ni de acreditar un peligro efectivo (incomprobable para los jueces en lo penal) ni de
mera infracción de normas cautelares (delito puramente formal), sino de acreditar alguna forma
de peligrosidad que haga razonablemente sentido desde la experiencia jurídico-social (…)

28
 0000202
DOSCIENTOS DOS

El plus necesario lo aporta la peligrosidad especial de la conducta imputada” (Londoño,

Fernando. Op. cit., p. 26).

38°. Enseguida, las reglas higiénicas o de salubridad, cuya infracción se

requiere para satisfacer el tipo, deben haber sido debidamente publicadas por la
autoridad. Al respecto, cabe tener presente que las resoluciones dictadas por la
autoridad sanitaria para enfrentar el riesgo de Covid-19 han sido publicadas en el
Diario Oficial y, en particular, las medidas referidas a toque de queda y cuarentena
han sido difundidas por la autoridad sanitaria profusamente a través de los medios
de comunicación masivos. En particular, en el caso concreto, el Ministerio Público
imputa la infracción de determinadas resoluciones de la autoridad sanitaria, las cuales
han sido todas publicadas en el Diario Oficial. Existe perfecta cognoscibilidad del tipo
no solo por la publicidad formalmente descrita, sino que por la difusión de la misma
en medios de comunicación social.

39°. Adicionalmente, las resoluciones sanitarias que se han dictado durante el

estado de excepción constitucional de catástrofe no son sino una concreción en el
ámbito territorial de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario que ya
mencionamos.

Es así que el artículo 22 del referido cuerpo legal dispone el aislamiento de

toda persona que padezca una enfermedad obligatoria, el artículo 25 previene que los
directores de los establecimientos de salud están obligados a prohibir temporalmente
la asistencia a clase de aquellos alumnos que a juicio de la autoridad sanitaria
presenten peligro de contagio de una enfermedad transmisible, el artículo 26 establece
que la autoridad sanitaria podrá someter a aislamiento y a otras medidas preventivas
a aquellas personas que hubieran estado en contacto con pacientes de enfermedad
transmisible y el artículo 36 autoriza al Presidente de la República, en caso de
epidemia o de un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produzcan
emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud de la población, para otorgar
facultades extraordinarias a la autoridad sanitaria para evitar la propagación del mal
o enfrentar la emergencia. Y una de las maneras más evidentes de “evitar la
propagación de un mal” como aquél correspondiente a esta pandemia es la restricción
de la libertad personal, facultad que ejerce el Presidente de la República en virtud de
la declaración del estado de catástrofe decretado. En este orden de ideas, cabe señalar
que la infracción a las resoluciones de la autoridad sanitaria se sanciona con multa de
un décimo de UTM hasta mil UTM, pudiendo la reincidencia ser sancionado hasta
con el doble de la multa original.

40°. De este modo, el artículo 318 del Código Penal, en la identificación de “el
que pusiere en peligro”, se ha centrado en un marco de acción que tiene un volumen de
acciones potencialmente peligrosas de contagio y en otras donde es posible
descartarlo. La norma penal, centrada en una interpretación constitucionalmente
conforme, puede abarcar aún más conductas de riesgo que están predeterminadas por

29
 0000203
DOSCIENTOS TRES

el legislador en diversas conductas típicas del Código Sanitario y que aluden a la

responsabilidad de distintos actores en la prevención de la pandemia.

Como ya señalamos, las estrategias que centran el énfasis en la responsabilidad

individual son más respetuosas de las libertades y derechos fundamentales que
aquellas que reducen los riesgos basados en estrategias estatistas o de prevención
comunitaria. Por lo mismo, el Estado puede imponer restricciones, basadas en los
riesgos aludidos, sea que movilice el ius puniendi para la aplicación de normas penales
como administrativamente, indistinta o conjuntamente.

Esta cuestión no es solo una hipótesis, sino que se corresponde con los hechos.
Por ejemplo, en junio fue el momento más agudo del Covid durante 2020, las
detenciones realizadas por infracciones de la cuarentena sanitaria en horario diurno
(controles de identidad que se realizaban antes de la pandemia en horario entre 8:00
am y 23:59 pm, que corresponde en forma cercana a los horarios en los que no existe
toque de queda), correspondió solo al 0,18% de los controlados (17,7 millones de
controles aproximadamente). Para Mauricio Duce, aún con esta corrección sería una
cifra muy baja de infractores detenidos dentro de un universo muy significativo de
controles. Los datos del Poder Judicial que dan cuenta de los casos en que estas
supuestas infracciones fueron judicializadas son aún más bajos. Así, entre los meses
de marzo a mayo de 2020 se habrían judicializado 7.887 casos. De estos, 5.533 personas
habrían sido formalizadas por incumplimiento del artículo 318 del Código Penal. Para
Duce, esas cifras sugieren que la gran mayoría de la gente que circula en las calles,
pero particularmente en horario sin toque de queda, lo hace en forma legal, es decir,
con autorizaciones permitidas por la autoridad sanitaria. Esto es consistente con los
resultados de una encuesta desarrollada -en junio de 2020- por IPSOS y Espacio
Público en la Región Metropolitana que da cuenta de que 94% sale a la calle con
permisos de autoridad (Espacio Público).

Asimismo, en marzo de 2021, el Ministro del Interior y Seguridad Pública daba

cuenta de una fiscalización, en Santiago, a más de 54.000 personas, de las cuales sólo
un 1,06% fueron detenidas (http://ssi.gob.cl/noticias/2021/03/26/ff-aa-y-carabineros-
realizan-350-mil-fiscalizaciones-que-dejan-mas-de-mil-detenidos-en-las-ultimas-24-
horas-por-no-respetar-cuarentenas-y-toques-de-queda/)

41°. En síntesis, esta interpretación da cuenta de las alternativas de política

pública frente a los riesgos de control de la pandemia. Esos riesgos pueden ser
concretos, abstractos o formales de propagación. Este modo de entender este criterio
de interpretación, conforme a la Constitución, supone que debamos también
mencionar los alcances relativos a todos los efectos constitucionales puesto que esta
discusión rebasa con largueza las cuestiones puramente penales.

El requerimiento plantea un cuestionamiento sobre la estructura del ilícito del

artículo 318 del Código Penal, particularmente, en cuanto a tratarse de una cuestión
que no sea interpretada como un tratamiento tautológico de mera desobediencia de
normas, esencialmente, definidos por el Poder Ejecutivo.

30
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DOSCIENTOS CUATRO

Por una parte, un criterio emanado desde el artículo 318 bis del Código Penal
ratifica que ese delito organiza el peligro concreto de contagio, esto es, el que, en
tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación
de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria.

Esta interpretación supone que buena parte de las conductas del Código
Sanitario pueden ser reconducidas al artículo 318 del Código Penal reprochado, con
lo cual no es posible declarar su inconstitucionalidad. No obstante, el riesgo específico
que dimana de la conducta, sin vincularlo al Código Sanitario, admite una fórmula
que puede ser conciliable con una determinación administrativa en sede penal que
responsabilice la dimensión de libertad comprometida, lo que puede, incluso, ser
desvirtuado con prueba en contrario. En ese entendido, admitimos una interpretación
conforme a la Constitución.

42°. Por lo expuesto, estuvimos por rechazar el requerimiento de

inaplicabilidad, pues no estimamos desproporcionada ni carente de parámetros la
determinación de la pena que puede imponerse al imputado en la gestión pendiente,
lo que pende de cada caso concreto, conforme a las normas generales aplicables en la
materia previstas en el Código Penal, cuya determinación corresponde al Juez del
Fondo, ni consideramos que se infrinja la exigencia constitucional de describir
expresamente la conducta sancionada, conforme a los criterios expuestos que
admiten una interpretación conforme a la Constitución, como lo ha venido haciendo
la Corte Suprema.

PREVENCIONES

Los Ministros señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y RODRIGO PICA FLORES,

concurren a acoger el requerimiento, además, conforme a los siguientes
razonamientos

1°. Que, como lo ha señalado este Tribunal, el mandato de reserva de ley en

materia de tipicidad penal contenido en el inciso noveno del numeral 3° del artículo
19 de la Constitución Política exige que la conducta a la que se ha atribuido una
sanción se encuentre sustantivamente descrita en una norma de rango legal, de
manera que los sujetos imperados por ella tengan una suficiente noticia previa acerca
de la conducta que les resultará exigible. (Ver entre otras, sentencias roles N°s 479 c.
25; 2738 cc. 4 y 5; 2744 c. 6; 2953 c. 8 y 3329 c. 19).

2°. Que, el art. 19, N° 3, inciso noveno, al consagrar el principio de legalidad

en su manifestación de tipicidad o taxatividad y su cumplimiento exige que sea el
legislador quien formule los tipos penales y que ello se haga de manera precisa y
determinada, concluyéndose que existe un límite formal al establecer que sólo la ley
puede sancionar las conductas prohibidas y, por otra parte, un límite material al exigir

31
 0000205
DOSCIENTOS CINCO

que la ley describa expresa, clara y comprensiblemente aquella conducta humana que
prohíbe y sanciona. (Ver roles N°s 24 c. 5; 306 c. 9; 468 c. 12; 559 c. 12; 781 c. 7; 1011 c.
4; 1351 c. 23; 1352 c. 23; 1432 c. 26; 1443 c. 23; 2615 c. 27; 2744 c. 8; 2846 c. 14 y 2953 c.
10).

3°. Que, a su vez debe tenerse presente la diferencia y la interrelación

recíproca entre los principios de legalidad y de tipicidad en materia penal. En este
sentido, el segundo tiene un contenido propio, en tanto opera como una de las
concreciones del primero. En este orden, el principio de legalidad satisface un
estándar, cual es la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en una
norma que tenga el rango y la fuerza de ley, además de ser derecho legislado en el
sentido formal. Por su parte, la garantía de tipicidad requiere, para ser satisfecha, la
precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así
el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la
exigencia de una ley previa, la de una ley cierta (ver roles N°s 244 c. 10; 480 c. 5; 2666
c. 27; 2744 c. 29; 2953 c. 28). Por otra parte, el principio de tipicidad exige que el
legislador haya realizado “la descripción legal del conjunto de las características objetivas y
subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito” (Cury, Derecho
Penal, Tomo I, p.229), de esta forma siguiendo a Zaffaroni, Muñoz Conde y Cury, el
delito, ya tipificado, puede ser entendido como “la infracción de un deber ético social
fundamental” (Garrido Montt, Mario; Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Cuarta
edición, 2007, Editorial Jurídica de Chile, p. 58).

4°. Que, en el constitucionalismo liberal, no puede preterirse la estrecha

relación del principio de reserva de ley penal con el principio de separación de
poderes. En este sentido, se busca proscribir que el poder ejecutivo cree tipos penales
para por esa vía perseguir penalmente con nombre y apellido, ni tampoco a quienes
se le oponen, para dejar la fijación de los tipos al legislador como representante plural
de la sociedad completa en función su diversidad expresada en las urnas, siendo
claves para la interdicción de la arbitrariedad penal los caracteres de generalidad y
abstracción de la ley.

5°. Que, desde esa perspectiva debe ser analizado el fenómeno de las
llamadas “leyes penales en blanco”, descritas como “aquellas leyes que solamente
contienen una conminación penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes,
reglamentos e incluso actos administrativos, que se han promulgado autónomamente en otro
tiempo o lugar. De acuerdo con ello hay que distinguir entre norma sancionatoria y norma
complementaria. El tipo de la ley en blanco sólo se forma con la norma complementaria” (Hans-
Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen primero, Ed.
Bosch, Barcelona, 1978, pág. 150). También se ha señalado que “la ley penal en blanco es
aquella que determina la sanción aplicable, describiendo sólo parcialmente el tipo delictivo
correspondiente y confiando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra
norma jurídica a la cual reenvía expresamente o tácitamente” (Enrique Cury, La ley penal
en blanco, Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia, 1988, p. 38);

32
 0000206
DOSCIENTOS SEIS

6°. Que, acerca de las leyes penales en blanco mucho se ha dicho y escrito,
admitiendo diversas clasificaciones, dentro de las cuales resulta relevante la que alude
a las leyes penales en blanco propias, propiamente tales o en sentido estricto,
entendidas como aquellas en las cuales alguno de los elementos del tipo no se
encuentra en la ley, sino que la misma se remite a una norma de rango infralegal que
termina de completar y delimitar la descripción del tipo, que no es completa ni
suficiente, pasando entonces la persecución penal a ser administrada por el poder
ejecutivo mediante la dictación de dichas normas administrativas infralegales que
amplían o restringen el campo de lo punible al determinar el contenido final del tipo.

7°. Que, en un Estado democrático el ius puniendi se traduce en la pena penal,

que implica la privación de derechos que incluye pare de los más preciados del ser
humano: la libertad personal y sus derechos ciudadanos. En este sentido,
encontrándose el poder sometido a derecho, la legitimidad del ius puniendi tiene
diversos factores, uno de ellos es que la ley - emanada de un órgano electo y que
manifiesta la voluntad del soberano- sea la fuente de los tipos penales, a lo que se une
el principio de separación de poderes, para que sea administrado en sede judicial, y
que no sea usado por los gobernantes de manera diferente a los caracteres de
generalidad y abstracción propios de la ley.

8°. Que, tal sentido, las leyes penales en blanco vienen a relativizar la función
garantista de la legalidad y tipicidad penal. En cuanto a la norma del inciso final del
numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política, la doctrina penal sustantiva ha
señalado que el inciso noveno del N° 3° del artículo 19 constitucional pareciera
proscribir la posibilidad de existencia de leyes penales en blanco, pues ninguna ley
podría establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella, y esto, indicaría una prohibición de remisión a otras disposiciones,
sobre todo si ellas son de una jerarquía inferior. Este criterio, por otra parte, fue
defendido por una considerable mayoría de los miembros de la Comisión que redactó
el proyecto de Constitución, de conformidad con cuyo punto de vista la disposición
tenía por objeto y significaba la proscripción de toda ley penal en blanco (Actas
Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 399, pág. 3151,
citada por Enrique Cury Urzúa, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, Décima
Edición, 2010, Ed. Universidad Católica de Chile, p.178). A su vez, respecto de las
llamadas “leyes penales impropias”, este tribunal ha entendido que las remisiones a
otros cuerpos con rango y fuerza de ley son constitucionalmente legítimas, restando
el examen de las remisiones a normas o actos infralegales.

9°. Que, en un ejercicio de interpretación originalista y de permisivismo

relativo, este Tribunal ha admitido la existencia de leyes penales en blanco propias
bajo estándares restrictivos (ver, entre otras, sentencias Roles N°s 24, 306, 468; 559; 781;
1973; 2716; 2773; 5304), que pueden resumirse en:

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DOSCIENTOS SIETE

- Que la ley establezca el núcleo esencial de la conducta sancionada,

dejando a la norma infralegal de complemento solamente elementos accidentales del
tipo

- Que la norma de complemento sea un reglamento, dentro de lo cual

cabe exigir que sea dictado por el Presidente de la República -contenido entonces en
un Decreto Supremo- y que sea de carácter general y abstracto

- Que sea publicado en el Diario Oficial

10°. Que, aun cuando los estándares jurisprudenciales precedentemente

enunciados pueden ser objeto de crítica, no debe perderse de vista que constituyen el
cartabón usado por más de treinta años en materia de control de constitucionalidad
de la ley penal en la materia sub lite.

11°. Que, al respecto, cabe observar las siguientes cuestiones acerca del
precepto cuestionado:

- Dentro del núcleo esencial de la conducta se encuentra la mera

“desobediencia” a órdenes de la autoridad administrativa. Es decir, si la garantía de
legalidad penal quiso privar al poder ejecutivo de la auto atribución de potestades
para crear delitos penales, la norma establece justamente un inicio de tal práctica
prohibida, recalcándose que la norma, dentro de su graduación, contempla una pena
de presidio.

- El tipo se complementa por “reglas higiénicas o de salubridad,

debidamente publicadas por la autoridad”, sin señalar específicamente a un
reglamento y determinando que tales “reglas” se pueden entonces contener en
instrumentos jurídico administrativos de cualquier tipo, incluida una simple
resolución exenta, agregándose que el alcance territorial de las mismas no ha sido
general, pues las medidas sanitarias de pandemia han sido administradas por
comunas, lo que determina que el complemento no es de carácter general ni menos
abstracto, a lo que se suma que han sido comunicadas por vías radicalmente distintas
heterodoxas, como los matinales de tv, cadenas nacionales, páginas web, etc., nada de
lo cual aparece como un sucedáneo permitido de la publicación en el Diario Oficial
para el sistema de fuentes, a lo cual se agrega que las reglas se modifican en cuestión
de días para cada comuna, haciendo virtualmente imposible conocer las de una
provincia completa para el ciudadano. La garantía de la lex certa se ve así degradada
a lo que podría llamarse como la resolución exenta incierta.

- El delito se comete “en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”,

quedando vagamente delimitado su horizonte temporal y contextual, pues “tiempo
de catástrofe” es una referencia amplia distinta al Estado Constitucional de Excepción
referido a catástrofe, que entonces no está definida no delimitada. Además, la
referencia a “tiempo de epidemia” o “tiempo de contagio” nada delimita, pues, por
ejemplo, todos los años existe la temporada de influenza, resfrío común y virus
sincicial, además de que el mundo se encuentra en “tiempo de contagio” de algunos

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 0000208
DOSCIENTOS OCHO

males de salud hace décadas, como lo es por ejemplo el VIH, y todo ello constituye
efectivamente un peligro para la salud pública.

12°. Que, por consiguiente, queda claro que la delimitación del tipo no es
clara ni delimitada en su núcleo esencial por la ley, al punto que no se cumple el
estándar de descripción suficiente ni de ley cierta, de acuerdo a los estándares de
permisividad de leyes penales determinados por esta Magistratura a partir de su
sentencia Rol N° 24, al no ser reconocibles los límites y elementos de la conducta
tipificada. Adicionalmente, resalta el incumplimiento de tales estándares al poder ser
complementada la norma impugnada por actos administrativos de efectos
particulares y diferentes de un reglamento general y abstracto.

13°. Que, por todo lo expuesto que estos previnientes consideran que el
requerimiento debe ser acogido, además, por ser el precepto cuestionado una ley
penal en blanco, infringiendo el inciso final del numeral 3° del artículo 19 de la
Constitución Política.

14°. Que, adicionalmente, este voto no incursionará en la discusión acerca de

ser o no una ley penal abierta por motivos adicionales a los expuestos, ni tampoco
acerca de eventuales infracciones del principio de culpabilidad al contrastar el
precepto cuestionado con el artículo 318 bis del mismo cuerpo legal.

15°. Que, finalmente, sin perjuicio de lo razonado en el presente voto, no

deben olvidarse tampoco las atribuciones de los tribunales del fondo para conocer y
resolver acerca de lo apegado a la ley o lo antijurídico que resulte usar la infracción a
una resolución exenta como título para formular imputaciones penales, lo cual podrá
traducirse además en una cuestión de validez de actos y resoluciones del proceso
penal.

El Ministro señor NELSON POZO SILVA estuvo por declarar la

inaplicabilidad del artículo 318 del Código Penal por las siguientes razones:

I.- GENERALIDADES

1°. Que la necesidad de adecuar el Derecho penal a nuevas exigencias de las

sociedades contemporáneas no implica la reducción de las garantías y la ampliación
de foco de atención del recurso punitivo estatal. Esas actualizaciones no pueden
obviar el respeto a marcos de dignidad y libertad reconocidas a los ciudadanos. De
ahí que es necesario verificar si las nuevas justificaciones se ajustan a un modo
determinado de ejercicio del poder punitivo, que en este caso se nutre de los
postulados de un Estado Democrático de Derecho.

2°. Que, si bien es cierto, por razones muchas veces de orden populista, el
Derecho penal ha ampliado sus horizontes a espacios relegados otrora al Derecho
administrativo y disciplinario, no menos viable es que se debe racionalizar la

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 0000209
DOSCIENTOS NUEVE

intervención, de cara a los postulados orientadores de la actividad penal y a la realidad

legislativa, que permitan predicar una cierta proporcionalidad conforme a las
exigencias de un modelo de Estado Democrático de Derecho.

3°. Que el Derecho penal nuclear se concibe como el Derecho penal de bienes
jurídico-penales altamente personales, protegido mediante tipos configurados como
delitos de lesión. Por su parte, el Derecho penal accesorio, empieza a tomar como
referente, como ratio de tutela a los bienes jurídico-penales supraindividuales o
colectivos, a los intereses difusos, contando, como recurso de técnica legislativa,
fundamentalmente, con los denominados delitos de peligro, así como recurriendo a la
técnica de la ley penal en blanco. Es por ello que, junto a la constatación de déficits de
legitimidad, también se ha criticado la merma de garantías que supone el recurso
legislativo a los delitos de peligro.

II.- LEY PENAL EN BLANCO PROPIA

4°. Que la dogmática (Edmund Mezger) considera que es posible hablar de

tipos en blanco. En efecto, ese jurista clasificó las leyes (tipos) en blanco,
distinguiéndolas en propias e impropias. “La ley en blanco impropia es aquella que
confía la complementación de su precepto a otra disposición contenida en ella misma
o a otra ley, “emanada de la misma instancia legislativa”; las propias, en cambio, son
las que abandonan la facultad de complementarlas a una disposición “emanada de
otra instancia legislativa”, es decir, de una instancia legislativa de jerarquía inferior a
la de la ley formal” (Enrique Cury, La Ley Penal en Blanco, Ed. Temis, Bogotá,
Colombia, 1988, p.27).

5°. Que lo relevante lo constituye el origen de la norma complementaria. Ese

complemento es siempre parte integrante del tipo y cumple las mismas funciones en
lo concerniente a su significación como fundamento de antijuridicidad y como objeto
de referencia de la culpabilidad penal.

En el devenir histórico, las leyes penales en blanco se empleaban para la

tipificación de hechos punibles insignificantes, los llamados “delitos de bagatela”, sin
embargo, se han ampliado a temas propios de las relaciones económicas, el mercado
de capitales, el tráfico motorizado, las comunicaciones, la salud pública y las
obligaciones tributarias, todos ilícitos con una impronta económica o pluriofensivas.

6°. Que no cabe duda que de algún modo las leyes penales en blanco atentan
contra el “nulla poena sine lege scripta”, sin embargo, la duda surge de manera abierta
en aquellas leyes penales en blanco propias, esto es, en la utilización de instancias
legislativas de jerarquía inferior a la ley, pues aquellas serían verdaderos agravios al
artículo 19 N° 3, inciso final, del Código Político, que obliga que la descripción de la
conducta a sancionar aparezca expresamente descrita en la ley (principio de
taxatividad penal).

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 0000210
DOSCIENTOS DIEZ

7°. Que redunda en un serio problema la opción de admisibilidad de los tipos

en blanco, puesto que ya en el año 1982, en Friburgo de Brisgovia, Alemania, en un
Coloquio Internacional de Derecho penal organizado por la Asociación Internacional
de Derecho Penal, el cual versó sobre “Concepción y principios de Derecho Penal
Económico y de los Negocios”, se adoptó un pronunciamiento en el sentido que en
materia de especificación de requisitos de las leyes penales se debía asegurar el respeto
al principio de reserva, lo cual implicaba que en derecho comparado se ha tomado
conciencia de los problemas suscitados por las leyes en blanco respecto a su
admisibilidad constitucional, pues ello significaría atentar contra el citado principio
de “nulla poena sine lege scripta”.

III.- DELITOS DE PELIGRO

8°. Que para calificar una conducta como peligrosa, desde la perspectiva
jurídico-penal, habrá que verificar la probabilidad de lesión, en el caso concreto,
atendiendo los bienes jurídico-penales potencialmente puestos en peligro y al ámbito
de actividad donde se despliega esa situación, y ello con independencia de la
posibilidad de evitación de la lesión por el autor. Tal situación de peligro opera como
límite a la actuación incriminadora del legislador: la legitimidad del castigo de
conductas peligrosas está vinculada al respeto a esos límites axiológicos, pues sólo en
la medida en que se incriminen conductas con suficiente peligrosidad normativa en
abstracto se respetarán los postulados del Estado de Derecho, en particular, los
principios de intervención mínima y ultima ratio del Derecho penal-constitucional.

9°. Que, si la lesividad de los delitos de peligro se confirma mediante la

creación del riesgo jurídicamente desaprobado, debe decirse, a efectos de ser
coherente con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que en tal
desvalor debe estar implícito el análisis “ex ante” de la peligrosidad real al bien
jurídico, esto es, la creación de riesgo potencial que amerite el adelantamiento de la
esfera de protección encomiable con una sanción penal.

Corcoy Bidasolo, señala que en “aquellos delitos en los que se protege un bien
jurídico-penal supraindividual y además se requiere la concurrencia de un peligro
concreto para otro bien jurídico-penal existe un plus de antijuridicidad y lesividad –
los llamados delitos de peligro concreto-, respecto de los delitos en los que únicamente
se protege el mismo bien jurídico-penal supraindividual –los llamados delitos de
peligro abstracto-“, puesto que, asegura la autora, en los delitos de peligro concreto se
lesiona el bien jurídico supraindividual, y simultáneamente se pone en peligro uno
individual por medio de la estructura de una tentativa de lesión respecto del último
(Corcoy Bidasolo, Mirenxtu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-
penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 144-145).

10°. Que cuando los juristas hablan de la “necesidad de ofensividad” se

refieren a una condición imprescindible para apreciar una infracción penal: que la

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 0000211
DOSCIENTOS ONCE

conducta de una persona o un grupo haya dañado o puesto gravemente en peligro el

bien o interés que la ley, mediante amenaza, quería proteger (haya “ofendido”). Si no
se exigiera una condición de esa clase, que es de carácter objetivo, se castigaría por
igual, por ejemplo, un intento de lesionar “viable” y otro absolutamente inviable. Las
conductas que se castigan no reciben ese castigo solamente porque estaban
prohibidas, sino porque además hacían daño. De no ser así, lo único que explicaría la
razón de ser de las leyes punitivas sería el principio de autoridad, y eso, en un Estado
de Derecho “democrático”, es inadmisible, tanto para el derecho penal como para el
Derecho sancionador administrativo y en el Derecho constitucional.

11°. Que una parte importante del debate en torno a la aplicación del artículo
318 del Código Penal, en un el contexto de pandemia tiene que ver, en primer término,
con si este ilícito se inscribe dentro de la categoría de los delitos de peligro abstracto o
concreto. Así, quienes estiman que conforma un delito del primer grupo sustentan
que el solo quebrantamiento de la cuarentena, por ejemplo, salir de casa sin la
autorización dispuesta por la policía, hace presumir un peligro para la salud pública,
desde que, como indica el tipo penal, tal conducta importa la infracción de reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
epidemia.

La posición opuesta (generalmente la defensa del imputado) ha insistido en

que el artículo 318 constituye, más bien, un delito de peligro concreto y, por lo mismo,
la única forma de poner en riesgo constatable la salud pública es que el individuo que
quebranta la cuarentena, además, esté infectado con Covid-19 o presente signos
evidentes de la enfermedad.

IV.- HISTORIA DE LA NORMA

12°. Que, para algunos estudiosos, el artículo 318 contempló una genuina
figura de peligro abstracto desde su entrada en vigor hasta 1969, al sancionar al que
“infringiere las reglas higiénicas o la salubridad acordadas por la autoridad en un
tiempo de epidemia o contagio” (El Mercurio Legal: Consideraciones acerca del art.
318 del Código Penal en tiempos de Covid-19 por Jaime Salas). Sin embargo, a partir
de la modificación legal introducida el 11 de junio de 1969, se incorpora la expresión
“pusiere en peligro la salud pública”, permitiendo pasar de un delito de peligro
abstracto, donde bastaba la mera infracción a las reglas sanitarias, hacia uno de peligro
concreto, o bien, abstracto-concreto o de aptitud / idoneidad, donde, además de
exigirse la infracción de la regla sanitaria, debe ponerse en peligro la salud pública.

Este cambio legislativo, se ha dicho, se explica acertadamente bajo el prisma

de un reconocimiento de la “lesividad”, como uno de los límites del ius puniendi, en
estricta relación con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. En otras
palabras, el ius puniendi no cubre comportamientos que no sean susceptibles de
lesionar o de poner en peligro bienes jurídicos. Evidentemente, esto se condice con la

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 0000212
DOSCIENTOS DOCE

discutible constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto. Así, para entender

que el actual artículo 318 del Código Penal podría ajustarse a la Constitución, ha de
sostenerse que exigiría algo más que la mera infracción a las reglas sanitarias.

13°. Que el profesor Juan Pablo Mañalich señala que “El artículo 318 del
Código Penal, antes y después de la modificación de junio de este año, tipificaba y
sigue tipificando un delito de peligro abstracto contra un bien jurídico individual, que
deberíamos identificar con la salud de cualquiera persona natural. Parece fundada la
tesis de que, tanto el artículo 318 como el artículo 318 bis, tienen el carácter de leyes
penales en blanco propias, por lo que esto debería llevar a preguntarnos si los
estándares que el Tribunal Constitucional chileno ha fijado para determinar la
aceptabilidad constitucional de esa particular técnica legislativa se ven o no
satisfechos en este caso. Esto genera cierta presión para la manera en que debamos
interpretar esas disposiciones y en especial el artículo 318; deberíamos reconocer que
un constreñimiento nos impone, a la hora de perfilar una determinada propuesta
interpretativa, que esa propuesta logre adecuar la norma a la exigencia constitucional
de determinación” (UACh. https://diario.uach.cl/expertos-abordaron-el-covid-19-y-
su-impacto-en-el-derecho-penal/).

V.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD

14°. Que en los actuales Estados del Derecho constitucional se prohíbe al

legislador y al juzgador imponer penas por una conducta que no lesione un bien
jurídico, lo que se conoce como “principio de ofensividad” (lesividad social)
(Zaffaroni, Eugenio, Apuntes sobre el bien jurídico, fusiones y (con)fusiones, En:
Temas Actuales de Dogmática Penal, Universidad del Sinu, 2013, p.33).

Es así, que el Derecho penal como sector del ordenamiento jurídico penal-
constitucional regula las relaciones humanas y ordena a la sociedad para hacer posible
la convivencia, y en tal rol protege valores fundamentales para el individuo y la
comunidad, conminando de sanciones y mediante la fijación de medida de seguridad
para quienes contra ellos atenten. El principio de lesividad incordiado en la
configuración de los delitos concretos como requisitos de tipicidad o de
antijuridicidad, según la doctrina que se sustente, todos ellos en afán de determinar
consensuadamente la naturaleza, contenido y funciones del bien jurídico protegido.

Gonzalo Fernández argumenta que en la doctrina penal contemporánea se

proclama con singular insistencia el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho
penal. La intervención penal significa una solución de extrema ratio y, por tanto, está
gobernada por los principios de intervención mínima y de exclusiva protección de
bienes jurídicos (Carlos Künsemüller Loebenfelder, El Derecho Penal Liberal. Los
Principios Cardinales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 156).

Los bienes jurídicos penales han de verse como concreción de los intereses
reales de los individuos, directos o indirectos, que merecen por su importancia

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 0000213
DOSCIENTOS TRECE

fundamental la máxima protección que supone el Derecho Penal. Así entendidos, han
de constituir las referencias básicas para determinar la función del Derecho Penal en
un Estado social y democrático de Derecho (Santiago Mir Puig, Límites del
Normativismo en Derecho Penal, In memoria de Eduardo Novoa Monreal,
Universidad Central, 2007, p. 45).

En síntesis, la exigencia de un bien jurídico lesionado en el ámbito penal por la

afectación de la ofensividad penal es propia de la condición del Estado de derecho y
su correspondiente antropología jurídica (Zaffaroni, op cit, p. 34).

15°. Que por su parte Carlos Nino afirmó que “todo delito lesiona un bien
jurídico…de modo que no es concebible un delito que no lesione un bien jurídico
protegido” (Nino, Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica, México, UNAM,
1974, p. 56). El principio de dañosidad social es correlativo a la protección de bienes
jurídicos, en el entendido que la conducta humana solamente puede ser un injusto
punible si lesiona un bien jurídico, de modo que la conducta ilícita lesiona intereses
materiales de otras personas, es decir, que lesiona bienes jurídicos.

Además, el ordenamiento jurídico cumple una función de tutela o protección

de los bienes y valores fundamentales imprescindibles para el pacífico desarrollo de
la vida en sociedad, frente a las graves formas de agresión que constituyen los delitos.

VI.- IMPUTACIÓN Y EL DELITO DE PELIGRO CONTROVERTIDO

16°. Que los delitos de peligro abstracto, instrumentos preferentes de las

nuevas formas de regulación son objetados en razón de su legitimación, precisamente,
desde la perspectiva de la teoría del bien jurídico. En otras palabras, si la lesión de un
bien jurídico no es requisito típico, y si el principio de lesividad constituye una
exigencia derivada del principio de protección de bienes jurídicos, necesariamente,
habrán de carecer de legitimación conforme al citado principio en los casos de los
llamados delitos de peligro abstracto, pues en tal presupuesto se establece una
presunción de derecho de que la actividad descrita significa una puesta en peligro.

Si llamamos bien jurídico a los presupuestos necesarios para la vida social en

el rango y marco de la Ley Fundamental, y como efecto los ciudadanos ocupen una
posición que constitucionalmente les corresponde y disfruten de la libertad protegida
por los derechos fundamentales, la proclamación del Derecho Penal como un
instrumento al servicio de la protección de bienes jurídicos adquiere dignidad
constitucional (Hefendehl, El bien jurídico: imperfecto, pero sin alternativa, en
Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. I. Edisofer, 2008, pp. 389 y ss.).

La política penal afincada en la protección de bienes jurídicos constituye una

realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad,
como sujeto participativo en los procesos sociales (Hormazábal, Hernán; Bien jurídico
y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal, Lexis

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DOSCIENTOS CATORCE

Nexis, 2006, p. 169). El principio de ofensividad penal es una directiva dirigida al

legislador, pero también al juez, que tampoco puede considerar prohibida la conducta
concreta, el supuesto de hecho o Tatbestand (fáctico) si en el caso no ofende un bien
jurídico, porque el juez siempre debe emitir sentencias en el marco constitucional
(Zaffaroni, op. cit. p. 34).

17°. Que los criterios para estimar al principio de lesividad u ofensividad como
elementos que escapan a la constitucionalización sin visualizar estándares de
racionalidad que debe asistir al legislador al momento de creación de la norma, resulta
pertinente esgrimir que, en los delitos de peligro abstracto, conforman una especie de
presunción de derecho de existencia del peligro, que por lo mismo se priva a la noción
de peligro de toda función en la estructura del tipo, es decir, el injusto. Se está
construyendo un delito a partir de un concepto vacío, de una mera idealidad (una
ficción).

En conclusión, a lo razonado constitucionalmente, el peligro pertenece al

núcleo del tipo y de este modo es fundante de la ilicitud, y ninguna interpretación
puede prescindir de verificar su presencia y menos una “presunción de derecho”, por
lo tanto, no resulta viable como una prístina fundamentación en el derecho político,
constituyendo un rodeo para conducir a la incriminación de la mera desobediencia.
Es tal que el artículo 19, N° 3, inciso séptimo, de la Carta Fundamental prohíbe las
presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal.

VII.- ORIGEN INCONSTITUCIONAL DE LA IMPUTACIÓN PENAL EN

EL TIPO DELICTIVO

18°. Que cabe tener presente que en el proceso de tipificación de los delitos de
peligro abstracto no se establece la relación de inmediatez del peligro como un bien
jurídico, por tanto, se conforma una presunción de peligro para un bien jurídico que
no admitiría prueba en contrario (iure et de iure). En resumen, con la creación de esos
delitos el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el
principio de lesividad (nullum crimen sine iniuria).

19°. Que “La presunción de derecho del peligro implica sin duda unos costos
evidentes, que se sufragan sacrificando los principios liberales. La disminución de los
requisitos de punibilidad es al mismo tiempo una merma de las posibilidades de
defensa y supeditan al juez al legislador. El alejamiento de los principios penales
capitales acarrea, como obligada consecuencia -perseguida sin duda por sus
defensores- un desconocimiento de los principios procesales tradicionales, que
forman parte, indudablemente, del Derecho Penal Liberal, en cuanto medios
indispensables para su realización práctica en una organización jurídica democrática”
(Carlos Künsemüller Loebenfelder, op. cit. p. 188).

20°. Que, en la doctrina nacional señaló Garrido Montt: “Los delitos de peligro
abstracto no requieren la verificación de si la acción estuvo en la real posibilidad de

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DOSCIENTOS QUINCE

lesionar al bien objeto de protección. Haya o no creado un riesgo, la conducta se

estima en sí misma peligrosa, y por ello su prohibición se conmina con una sanción
personal. Se miran con gran reserva estos tipos penales, que no corresponden a la
concepción de un Derecho Penal protector de bienes jurídicos; en el hecho se
proyectarían a una prohibición de conductas por mera disposición de la autoridad
del Estado. Hay tendencia en la doctrina a considerar que el delito de peligro siempre
debe entenderse en el sentido de peligro real, concreto, y que afecte a un bien
jurídico determinado. De no haber producción de peligro no habría tipicidad”
(Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, T. II. Nociones Fundamentales de la
Teoría del Delito, cit. pp. 253-254).

VIII.- PROPORCIONALIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL

21°. Que resulta atentatorio al principio de proporcionalidad en sentido

amplio, que no sólo requiere que la intervención penal persiga la finalidad de
protección de bienes jurídicos – penales, sino que resulte idónea, necesaria y
proporcionada en sentido estricto.

Sólo será idónea aquella intervención penal que parezca capaz de contribuir
al objetivo de prevención de los delitos que lesionen o pongan en peligro el bien
jurídico – penal a proteger. Es lo que se denomina el principio de utilidad. Si el
Derecho penal de un Estado constitucional se legitima sólo en cuanto protege a la
sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser
incapaz de servir para evitar delitos.

Es tanto, que la utilidad de la pena no puede valorarse en función de los

fracasos en la evitación de delitos, puesto que la clave de experiencias históricas ha
de buscarse entre los que no han delinquido y en aquellos que lo hubieren hecho a
pesar de no concurrir la amenaza de una pena.

Sólo será idónea la intervención penal que sirva para evitar la lesión del bien
jurídico-penal que se trata de proteger, debiendo tipificarse únicamente como delitos
hechos que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos penales concretos. Ello se
conecta con el principio de lesividad ya señalado, de forma que sería inútil la
protección de un bien jurídico – penal abstracto, donde el peligro es un juicio de
probabilidad “ex ante”: la conducta peligrosa no deja de serlo porque no cauce un
resultado de lesión. La crítica es prever delitos de peligro que resulten inidóneos para
la protección de bienes jurídicos – penales. No es la eficacia lo susceptible de
discutirse, sino la proporcionalidad en sentido estricto, a la gravedad del hecho, el
cual puede acudir a las sanciones administrativas y no necesariamente al Derecho
penal.

En cuanto a la necesidad de la intervención penal, la utilización de penas y las

medidas de seguridad per se limitan derechos, generalmente fundamentales, y
pueden llegar a hacerlo en forma grave. Si el beneficio en términos de protección

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DOSCIENTOS DIEZ Y SEIS

puede conseguirse con un menor costo en términos de limitación de derechos,

resultará excesivo. El principio de la máxima utilidad posible para las posibles
víctimas debe combinarse con el principio del mínimo sufrimiento para los
delincuentes. Entra en juego el principio de subsidiaridad, según el cual el Derecho
penal ha de ser la “ultima ratio”, el último recurso a utilizar a falta de otros menos
lesivos. El segundo principio derivado de limitación del Derecho penal a lo
estrictamente necesario, es el postulado del carácter fragmentario del Derecho penal.
Significa que esta disciplina no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los
bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos.

Por último, la proporcionalidad en sentido estricto significa que la

intervención penal requiere un juicio de ponderación que compare la gravedad de la
intervención y la importancia del beneficio que de ella se espera. Una vez
comprobada la idoneidad y la necesidad de la intervención penal, aún falta
comprobar que el costo de la intervención penal representada por la limitación de
derechos que supone, no sea mayor que el beneficio (protección) que con ella se puede
conseguir.

Si bien la lógica que ha de presidir la exigencia de proporcionalidad de las

penas implica el principio constitucional de proporcionalidad, igualmente, este
principio obliga a comparar la gravedad de la intervención penal con la importancia
del objetivo de protección futura que persigue, en el sentido estricto de la exigencia
de proporcionalidad de la gravedad de la pena a imponer con la gravedad del delito
cometido requiere, no pudiendo obviar constitucionalmente la perspectiva “ex ante”,
en el sentido de idea de retribución frente a la obtención en términos de protección
de bienes jurídicos lesionados o en peligro de lesionar concretamente. La
proporcionalidad estricta del principio de proporcionalidad incluye la gravedad del
ataque al bien jurídico – penal, lo que implica no sólo una utilización del esquema de
motivación racional en base al principio de imputación personal, sino que no puede
haber afectación penal ante la existencia de meras presunciones de derecho, tal como
las invocadas en el caso concreto sustentadas en dogmas, los cuales están
expresamente prohibidos por el constituyente en el artículo 19°, N°3, inciso 7° de la
Carta Fundamental.

IX.- INFRACCIONES MANIFIESTAS DE NATURALEZA

CONSTITUCIONAL

22°. Que en la descripción típica del actual artículo 318 del Código Penal tras
ser promulgada la ley N° 17.155, que modificó su redacción, en la actualidad además
que se infringiere las reglas higiénicas y la salubridad acordadas por la autoridad en
tiempo de epidemia o contagio, se adicionó la puesta en peligro de la salud pública,
infringiéndose el “principio de lesividad” en la formulación del tipo respectivo. En
efecto, nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de
relevancia constitucional y el principio de lesividad en concreto, consiste en que nadie

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DOSCIENTOS DIEZ Y SIETE

puede ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un tipo normativo de
delito, no produzca en concreto, al bien por este protegido, algún daño o peligro,
circunstancia que tanto el legislador como el juez requieren en virtud del principio
citado (lesividad), establecer la conducta dañosa o de peligro en una ley ordinaria, en
virtud que las propias garantías constitucionales son un límite o condición sine qua
non de la intervención penal.

23°. Que, por otra parte, la concepción de bien jurídico permite inferir en
términos lógicos, que la cuestión surgida sobre los delitos de peligro implica la
exigencia que para que esté justificado el castigo penal de un comportamiento, como
consecuencia de que esté el bien tutelado efectivamente, susceptible de verse afectado
mediante un peligro. De lo anterior se desprende, en primer término, la exclusión de
la legitimidad de los delitos de peligro abstracto y, en segundo lugar, una precisa y
rigurosa caracterización de los delitos de peligro concreto, dado que el daño como el
peligro eventual, configurados como elementos constitutivos del delito deberán ser
objeto de prueba a cargo de la parte acusadora.

24°. Que, la base para legitimar la construcción de un derecho penal de autor,

antes que de un derecho penal de acto, mediante la configuración como lesivas
incluso de las identidades personales, por ser (valoradas como) subversivas,
terroristas, fundamentalistas o con inclinaciones diversas hacia el delito, u
objetivamente peligrosas, o bien como enemigas, malvadas o peligrosas, pueden ser
descritas como amenazas para el orden constituido, y como tales no pueden ser
penalizadas de acuerdo a los parámetros constitucionales establecidos en el artículo
19, N°3, inciso séptimo, de la Carta Fundamental, que prohíbe expresamente las
presunciones de derecho en materia penal.

25°. Que un aspecto importante, en diversos ordenamientos jurídicos es el uso

de la razonabilidad suficiente en un aspecto comparativo con la proporcionalidad.
Este enfoque ha primado en cuanto a que la constitucionalidad de las leyes que
restringen los derechos fundamentales han generado un nuevo espacio a la regla de
la proporcionalidad, ya sea en cuanto una medida infralegal – un acto administrativo,
un reglamento o una orden ejecutiva- restringe derechos fundamentales, basado en
una razón de reconocimiento sustentado en que la legislación que restringe derechos
fundamentales se controla de acuerdo con los requerimientos de la proporcionalidad,
entonces la constitucionalidad de cualquier otro acto que restrinja los derechos
fundamentales de acuerdo con la autorización legal debe también ser controlado de
acuerdo con el mismo principio (Aharon Barak, Proporcionalidad. Los derechos
fundamentales y sus restricciones, Ed. Palestra, Lima, 2017, p. 408).

Si la ley es inconstitucional debido a que la restricción que ejercía sobre un

derecho no era proporcional, claramente cualquier acto de rango infralegal
autorizado por esta ley que restrinja el derecho fundamental será ilegal, ya que ese
acto se habría celebrado sin la debida autorización. A todo evento, la validez

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DOSCIENTOS DIEZ Y OCHO

constitucional de un acto de rango infralegal será determinada de acuerdo con el

principio de proporcionalidad.

26°. Que el legislador no modificó, luego de la dictación de la Ley N° 17.155,

en lo sustantivo la descripción típica del artículo 318 del Código Penal, puesto que la
cuestión esencial es el peligro hipotético, presunto, o estadístico que no es materia
propia del Derecho penal sino más bien del Derecho administrativo, lo que en
definitiva genera la consecuencia que estamos en presencia de una mera infracción
de medidas adoptadas por la autoridad sanitaria, que en ningún caso per se
posibilitarán la imputación penal. La protección de bienes jurídicos supra
individuales como es la salud pública tipifica delitos de peligro abstractos, tal como
sucede con el artículo 318 y 318 bis, lo que redunda, que en todo caso se debe probar
por el persecutor penal si “ex ante” la conducta era idónea para afectar la salud
pública.

En resumen, y en relación a este aspecto para que exista una intervención del
Derecho penal deben concurrir tres requisitos: infracción de la medida sanitaria, que
la conducta sea idónea “ex post” atendida las circunstancias necesarias para afectar la
salud pública y, por último, que el sujeto supiera que su conducta era idónea para
afectar efectivamente la salud pública.

27°. Que, los límites en la aplicación de los delitos de los artículos 318 y 318 bis
del Código Penal son el respeto del principio de lesividad, el principio de
antijuridicidad material y, consecuencialmente, no es posible castigar
automáticamente la infracción de las medidas dictadas por la autoridad sanitaria. Se
afecta un elemento subjetivo, el dolo, atendido que para que pueda sancionar por
estos delitos hace falta que el sujeto sepa que está contagiado o tenga indicios de ello,
y con los cambios constantes de la pandemia, las medidas sanitarias no resultan tan
evidentes en este punto lo cual desde el punto de vista de la infracción de medidas
sanitarias es un elemento del tipo, como acaece con los artículos 318 y 318 bis ya
citados.

En definitiva, la mera expansión de los instrumentos punitivos del Estado,

circunstancia que omite la reconducción material de la lesividad de la conducta a un
bien jurídicamente protegido -elemento normativo- conduce al Estado a la
configuración de un derecho penal de desobediencia, en el cual el castigo se sustenta
en una ausencia de descripción de la conducta sancionada, pues el utilizar la oración
“poner en peligro la salud pública”, tiene como contenido un resultado. En otras
palabras, estamos ante un delito que carece de conducta, produciendo un factor o
elemento derivado, que es una norma inconstitucional en el caso concreto, por
vulnerar el “principio de taxatividad,” consagrado en el artículo 19 N°3, inciso
noveno de la Carta Política.

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DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE

X.- CONCLUSIONES

28°. Que atendido lo razonado en los motivos expuestos no cabe más que
acoger el requerimiento deducido a fojas 1 y ss. de estos autos.

Redactó la sentencia el Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y la

disidencia, los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO y MIGUEL ÁNGEL
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ. Las prevenciones fueron redactadas por los Ministros
señores RODRIGO PICA FLORES y NELSON POZO SILVA, respectivamente.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9926-20-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su

Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN,
CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA Y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ,
señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ
GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.
Se certifica que el Ministro señor RODRIGO PICA FLORES concurre al acuerdo y
fallo, pero no firma por haber cesado en su cargo.
Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas
ante la emergencia sanitaria existente en el país.
Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica
Barriga Meza.

María Firmado digitalmente

por María Angélica
María Luisa Firmado digitalmente por
María Luisa Brahm Barril
Angélica
Barriga Meza
Barriga Meza
Fecha: 2021.07.01
14:36:40 -04'00'
Brahm Barril Fecha: 2021.07.01
13:07:15 -04'00'

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