T.S.J.

EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

AUTO: 00098/2021

Equipo/usuario: JPC
Modelo: N44150

Correo electrónico: [email protected]

N.I.G: 10037 33 3 2021 0000354

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000359 /2021
Sobre: SANIDAD Y SALUD PUBLICA
De D./ña. LETRADO DE LA COMUNIDAD
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª.
Contra D./Dª.
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª.
MINISTERIO FISCAL

AUTO NÚMERO 98/2021

Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

En Cáceres, a 16 de julio de 2021.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se ha recibido solicitud para la ratificación

judicial de las medidas sanitarias acordadas en el Acuerdo del
Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de fecha 16 de
julio de 2021, por el que se modifica el Acuerdo de 5 de mayo
de 2021 del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura por
el que se establecen los distintos niveles de alerta sanitaria
y las medidas generales de prevención e intervención
administrativas en materia de salud pública aplicables hasta
que sea declarada por el Gobierno de España la finalización de
la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y,
se establece las medidas de intervención administrativa
temporales y específicas de restricción de la libertad de
circulación de las personas en horarios nocturno y/o de
restricción de la entrada y salida de los municipios de
Trujillo, Jaraíz de la Vera, Montehermoso y Plasencia.

Firmado por: DANIEL RUIZ Firmado por: CASIANO ROJAS POZO Firmado por: RAIMUNDO PRADO Firmado por: JOSE JUAN RUIZ RUIZ
BALLESTEROS 16/07/2021 15:10 BERNABEU 16/07/2021 15:19
16/07/2021 15:09 Minerva 16/07/2021 15:15 Minerva
Minerva Minerva

Código Seguro de Verificación E04799402-MI:idXz-vaed-dKKp-PQcK-S Puede verificar este documento en https://www.administraciondejusticia.gob.es

 Se ha dado traslado al Ministerio Fiscal que emite
dictamen favorable a la ratificación de la medida de cierre
perimetral, negativo en cuanto a la medida de limitación de la
libertad de circulación durante el horario nocturno y que no
se ratifique el Acuerdo en cuanto a las disposiciones de
carácter general que contiene.
Pasan las actuaciones al Ilmo. Ponente Sr. ROJAS POZO, que
expresa el parecer de la Sala, una vez que la misma ha
deliberado sobre lo solicitado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 10.8 LJCA dispone que las Salas de

lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia:
“Conocerán de la autorización o ratificación judicial de
las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria
que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal
consideren urgentes y necesarias para la salud pública e
impliquen la limitación o restricción de derechos
fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados
individualmente”.
Por su parte, el artículo 122 quater LJCA establece que
“En la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones a
que se refieren los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8 y
11.1.i) de la presente ley será parte el Ministerio fiscal.
Esta tramitación tendrá siempre carácter preferente y deberá
resolverse por auto en un plazo máximo de tres días
naturales”.
Se trata de dos modificaciones introducidas en la LJCA por
la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y
organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la
Administración de Justicia.
Por tanto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo es
competente para resolver sobre lo pedido por la Junta de
Extremadura.

SEGUNDO.- El artículo 1 de la LO 3/1986, de 14 de abril,

de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, dispone lo
siguiente:
“Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su
pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las
distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito
de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la
presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de
urgencia o necesidad”.
El artículo 2 establece que “Las autoridades sanitarias
competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento,
tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien
indicios racionales que permitan suponer la existencia de
peligro para la salud de la población debido a la situación
sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por
las condiciones sanitarias en que se desarrolle una
actividad”.
El artículo 3 de la misma LO 3/1986, de 14 de abril, de
Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, dispone lo
siguiente:
“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles,
la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones
preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas
para el control de los enfermos, de las personas que estén o
hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente
inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso
de riesgo de carácter transmisible”.
El artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General
de Sanidad, también ha previsto lo siguiente:
“1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la
existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la
salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas
preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación
o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de
actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones,
intervención de medios materiales y personales y cuantas otras
se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado
anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las
prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no
excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y
extraordinario que las justificó”.
Estas medidas también se contemplan en los artículos 27 y
54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud
Pública.

TERCERO.- En el ámbito de la Comunidad Autónoma de

Extremadura, el Estatuto de Autonomía le confiere competencia
exclusiva en materia de Sanidad y salud pública, en lo
relativo a la organización, funcionamiento interno,
coordinación y control de los centros, servicios y
establecimientos sanitarios en la Comunidad Autónoma.
Participación en la planificación y coordinación general de la
sanidad. Promoción de la salud y de la investigación biomédica
(artículo 9.1.24 Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de
reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de
Extremadura).
Por su parte, la Ley 7/2011, de 23 de marzo, de salud
pública de Extremadura, define a la Autoridad Sanitaria en
Salud Pública que es el órgano de la Administración Pública
que en el ejercicio de su responsabilidad y de acuerdo con las
competencias que en cada caso tenga atribuidas, dicta
disposiciones y adopta medidas, incluso de carácter
coercitivo, con la finalidad de proteger la salud de la
población.
A los efectos de la presente ley tienen el carácter de
autoridad sanitaria en salud pública el Consejo de Gobierno de
la Junta de Extremadura y el titular de la Consejería
competente en materia de sanidad, el titular de la Dirección
Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, el titular de la
Dirección General con competencias en materia de salud
pública, los titulares de las Gerencias de Área y de las
Direcciones de Salud y los órganos que reglamentariamente se
determinen.
El artículo 7 de la de la Ley 7/2011, de 23 de marzo, de
salud pública de Extremadura, establece lo siguiente:
“Los ciudadanos, incluidos en el ámbito de aplicación de
la presente ley, están sujetos al cumplimiento de las
siguientes obligaciones en materia de salud pública:
a) Respetar y cumplir las medidas adoptadas por las
Administraciones Públicas competentes en materia de salud
pública dirigidas a la prevención de riesgos y a la protección
de la salud pública.
b) Responsabilizarse del uso adecuado de la información
suministrada por las Administraciones Públicas competentes en
materia de salud pública.
c) Poner en conocimiento de las Administraciones Públicas
competentes en materia de salud pública cualquier hecho o
situación que pueda dar lugar a una emergencia o alerta en
salud pública.
d) Cooperar con las Administraciones Públicas competentes
en materia de salud pública en la prevención de riesgos y en
la protección y promoción de la salud pública”.
La norma a la que nos venimos refiriendo atribuye a las
Administraciones públicas en materia de salud la adopción de
cuantas medidas sean necesarias para evitar los riesgos sobre
la salud y preservar la misma.
Llegados a este punto, hemos aquí de transcribir lo
previsto en el artículo 51 de la norma a la que nos venimos
refiriendo, recogido en el Capítulo II, dedicado a la
Intervención administrativa en materia de salud pública. El
artículo 51 expone lo siguiente:
“1. La autoridad sanitaria competente, en el ejercicio de
sus competencias, podrá adoptar cuantas medidas especiales
resulten necesarias para proteger y garantizar la salud de la
población, o prevenir su pérdida o deterioro, cuando así lo
exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad, sin
perjuicio de la competencia de la Administración del Estado o
de otros órganos de la Administración Autonómica para adoptar
medidas en situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad
pública/o en materia de protección civil.
2. Cuando existan indicios fundados de la existencia de un
riesgo inminente y extraordinario para la salud de la
población debido a la situación sanitaria concreta de una
persona o grupos de personas podrá, la autoridad sanitaria
competente, acordar medidas de reconocimiento, tratamiento,
profilaxis, hospitalización o control individual así como el
aislamiento sanitario mediante resolución motivada.
3. La adopción de las medidas que en el ejercicio de su
competencia adopte la autoridad sanitaria que impliquen
privación o restricción de la libertad personal o de otro
derecho fundamental será objeto de fiscalización por la
jurisdicción contencioso-administrativa mediante el
procedimiento para la protección de los derechos fundamentales
de la persona regulado en la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
4. En todo caso, las medidas adoptadas de conformidad con
lo dispuesto en los apartados anteriores, que no tienen el
carácter de sanción, se mantendrán estrictamente hasta la
desaparición de la situación de riesgo que motivó su
adopción”.
El precepto debe ponerse en relación con el artículo 10.8
LJCA, conforme a la reciente modificación efectuada por la Ley
3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y
organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la
Administración de Justicia.

CUARTO.- Una vez expuesta la anterior normativa,

destacamos la fundamentación establecida en la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 3-6-2021, Roj: STS 2176/2021,
ECLI:ES:TS:2021:2176, Nº de Recurso: 3704/2021, Nº de
Resolución: 788/2021, que precisa lo siguiente:
“SEXTO.- Una vez despejadas las anteriores objeciones,
cabe ya examinar la cuestión de interés casacional objetivo
suscitada por el Ministerio Fiscal. A decir verdad, la
cuestión consta de dos partes: la primera es si la restricción
de derechos fundamentales impuesta por medidas sanitarias en
la lucha contra la pandemia sólo puede hacerse al amparo del
estado de alarma; y la segunda, naturalmente para el supuesto
de que la respuesta a lo anterior sea negativa, si la
legislación ordinaria -incluido el art. 3 de la Ley Orgánica
3/1986- da cobertura o fundamento normativo suficiente para
restricciones de derechos fundamentales de personas distintas
de los enfermos y de su entorno inmediato, de manera que
puedan afectar a toda la colectividad.
Comenzando por la primera parte de la cuestión, de nuestra
sentencia nº 719/2021 ya se desprende que la restricción de
derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la
pandemia del Covid-19 no exige siempre y necesariamente la
cobertura del estado de alarma. Entonces se dijo que, al menos
en ciertos supuestos, la legislación sanitaria proporciona
fundamento normativo suficiente. No es ocioso, sin embargo,
dar algunas explicaciones sobre este punto. Que el Gobierno y
el Congreso de los Diputados considerasen necesario, en marzo
de 2020 y en octubre de 2021, declarar el estado de alarma y
que con base en el mismo se restringieran determinados
derechos fundamentales no significa que, una vez levantado el
estado de alarma, no exista ninguna base constitucionalmente
idónea para adoptar medidas sanitarias de lucha contra la
pandemia que restrinjan algunos derechos fundamentales. No
corresponde ahora a esta Sala valorar la conveniencia de la
declaración del estado de alarma, en particular como medio
apto para la restricción de derechos fundamentales; pero el
hecho de que las instituciones políticas del Estado lo
reputasen entonces necesario para ese fin no puede entenderse
como imposibilidad de restricción de derechos fundamentales
mediante medios normativos ordinarios, como son la ley
orgánica y, en su caso, la ley ordinaria. Y, desde luego, esa
opción de las instituciones políticas del Estado no puede
reputarse jurídicamente vinculante para los tribunales a la
hora de dilucidar cuál es el fundamento normativo
constitucionalmente requerido para las restricciones de
derechos fundamentales.
La restricción o limitación de derechos fundamentales, por
necesidades sanitarias o por cualquier otra causa, está
prevista y regulada en la Constitución Española con alcance
general. La restricción de derechos fundamentales -y más aún
su suspensión- en los estados previstos en los arts. 55 y 116
de la Constitución no deja de ser, afortunadamente, algo
excepcional. El medio normal para aprobar normas que impliquen
la restricción o limitación de un derecho fundamental se
encuentra, como es sabido, en los arts. 53 y 81 del texto
constitucional: dicho medio es la previsión por ley que, en
todo caso, debe respetar el contenido esencial del derecho
fundamental restringido y, por ello mismo, superar el juicio
de proporcionalidad; y es la ley orgánica cuando la
restricción prevista suponga desarrollo de alguno de los
derechos proclamados en la Sección 1ª del Capítulo II del
Título I.
Con esto queda respondida la primera parte de la cuestión
de interés casacional objetivo planteada por el Ministerio
Fiscal.
SÉPTIMO.- La segunda parte de la cuestión, una vez
aclarado que cabe la restricción o limitación de derechos
fundamentales en la lucha contra la pandemia del Covid-19 sin
necesidad del estado de alarma, tiene que ver con la idoneidad
de la vigente legislación sanitaria para dar cobertura o
fundamento normativo a tales restricciones.
A este respecto debe recordarse, ante todo, algo que ya se
expuso con claridad en nuestra sentencia nº 719/2021: la
restricción o limitación de derechos fundamentales de la
referida Sección 1ª no requiere ineluctablemente de cobertura
mediante ley orgánica. Según constante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, ello sólo es necesario cuando la
restricción -o cualquier otra previsión normativa- implica
desarrollo del derecho fundamental de que se trate; y
«desarrollo» a efectos del art. 81 de la Constitución es tanto
una regulación de conjunto del derecho fundamental, como
cualquier otra regulación que incida en elementos básicos,
nucleares o consustanciales del mismo.
Así las cosas, la reserva de ley orgánica para las medidas
sanitarias que supongan restricción o limitación de algún
derecho fundamental de la Sección 1ª sólo opera cuando tales
medidas afecten a algún elemento básico, nuclear o
consustancial. Y ello, como es obvio, sólo puede verificarse
examinando cada norma que prevea la restricción de un derecho
fundamental; nunca de antemano según un criterio
estandarizado, pretendidamente válido para cualquier derecho,
cualquier restricción y cualquier situación.
No está de más observar, llegados a este punto, que las
restricciones de derechos fundamentales consideradas en el
presente recurso de casación son bastante distintas de las que
dieron lugar a nuestra sentencia nº 719/2021. Entonces se
trataba de la limitación de los viajes entre islas, mientras
que ahora se trata del «toque de queda» entre las 24 y las 6
horas para toda la población de la correspondiente Comunidad
Autónoma y de un número máximo de personas en las reuniones
familiares y sociales. Así, los derechos fundamentales no son
exactamente los mismos: allí era únicamente la libertad de
circulación en el territorio nacional (art. 19 de la
Constitución), mientras que aquí están en juego también los
derechos a la intimidad familiar y -aunque el Ministerio
Fiscal no lo mencione- el derecho de reunión (arts. 18 y 21 de
la Constitución). Además, por lo que hace específicamente al
llamado «toque de queda» probablemente está en juego algo más
que la libertad de circulación, pues no es lo mismo prohibir
desplazarse entre dos lugares determinados que obligar a todos
a permanecer en su domicilio durante ciertas horas: esto
último impide desplazarse a cualquier parte. Con todo ello
quiere ponerse de relieve que la intensidad (la fuerza con que
se incide en los derechos fundamentales) y la extensión (el
número de personas afectadas en sus derechos fundamentales) no
son equiparables en una limitación de viajes entre islas y en
el «toque de queda», por no hablar del número máximo de
personas en reuniones familiares y sociales: estas últimas
restricciones son considerablemente más intensas y extensas.
Ello, como se verá, tiene relevancia a la hora de determinar
tanto la cobertura normativa requerida, como la justificación
sustantiva de las medidas sanitarias restrictivas de derechos
fundamentales.
En línea con cuanto queda expuesto, esta Sala entiende que
medidas sanitarias como las aquí consideradas, precisamente
por su severidad y por afectar a toda la población autonómica,
inciden restrictivamente en elementos básicos de la libertad
de circulación y del derecho a la intimidad familiar, así como
del derecho de reunión. Ello significa que requieren de una
ley orgánica que les proporcione la cobertura
constitucionalmente exigible.
Pues bien, actualmente la única norma con rango de ley
orgánica que en el ordenamiento español podría dar cobertura o
fundamento normativo a la restricción de derechos
fundamentales en sus elementos básicos, nucleares o
consustanciales es el ya mencionado art. 3 de la Ley Orgánica
3/1986. Este precepto, como es sabido, dispone lo siguiente:

«[…] Con el fin de controlar las enfermedades

transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las
acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas
oportunas para el control de los enfermos, de las personas que
estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio
ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias
en caso de riesgo de carácter transmisible. […]».
Este precepto es innegablemente escueto y genérico. Desde
luego, no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la
pandemia del Covid-19, sino para los brotes infecciosos
aislados que surgen habitualmente. En este mismo orden de
ideas, nuestra sentencia nº 719/2021 sugiere que las
dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la
Administración sanitaria como para las Salas de lo
Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación
suficientemente articulada de las condiciones y límites en que
cabe restringir o limitar derechos fundamentales en
emergencias y catástrofes como la actual. Pero el hecho es que
tal regulación articulada no existe y, por tanto, el
interrogante es hasta qué punto el art. 3 de la Ley Orgánica
3/1986 es suficiente.
Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal,
esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al
art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar
cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan
intensas como las aquí consideradas, especialmente si se
interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por
referirse sólo al «toque de queda», sería poco cuestionable
que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un
pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los
vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo
similar cabría decir de la limitación de reuniones. El
problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien,
la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid-19, se
han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente
derechos fundamentales para el conjunto de la población local,
autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde
el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como
fundamento normativo o norma de cobertura.
Esta constatación, sin embargo, no conduce a concluir que
medidas restrictivas tan severas y extensas como el «toque de
queda» o el máximo de personas en las reuniones familiares y
sociales no pueden adoptarse al amparo del art. 3 de la Ley
Orgánica 3/1986. Éste puede utilizarse como fundamento
normativo siempre que la justificación sustantiva de las
medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias
específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la
extensión de la restricción de derechos fundamentales de que
se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en
presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la
prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas
horas del día o de reunirse con más de seis personas, la
justificación pasa por acreditar que tales medidas son
indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como
hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021.
No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o
precaución.
Con lo expuesto queda respondida la segunda parte de la
cuestión de interés casacional objetivo planteada por el
Ministerio Fiscal”.

QUINTO.- En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal

Supremo de fecha 24-5-2021, Roj: STS 2178/2021,
ECLI:ES:TS:2021:2178, Nº de Recurso: 3375/2021, Nº de
Resolución: 719/2021, de la que destacamos lo siguiente:
“No obstante, ningún derecho, ni siquiera los que reciben
el calificativo de fundamentales, es absoluto. El artículo
10.1 de la Constitución lo advierte cuando afirma que el
respeto a los derechos de los demás es uno de los fundamentos
del orden político y de la paz social: los derechos de unos
llegan, pues, hasta donde empiezan los derechos de otros. Por
eso, es necesario contar con instrumentos que definan hasta
donde se extienden y las limitaciones a las que deben
sujetarse. Tal es el cometido de la Constitución y de las
leyes y, en último extremo, de la interpretación que de una y
otra han de hacer los tribunales en caso de conflicto…
Está claro que al hablar de las medidas "que se consideren
necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible", está
circunscribiendo claramente su habilitación a supuestos de
enfermedades que entrañan tal peligro. No cabe, pues, hacer
uso de ella en cualquier circunstancia sino en una de la
gravedad y necesidad que se desprende de su propio enunciado.
Hay, pues, una precisión objetiva --la existencia de una
enfermedad transmisible-- que constituye el contexto en el que
ha de situarse el "control de los enfermos", el de las
"personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos"
y el "del medio ambiente inmediato". Según se cuenten los
enfermos y quienes han tenido contacto con ellos en unidades,
decenas, centenas o millares y el lugar o lugares en que se
encuentren, el ámbito subjetivo y espacial de aplicación del
precepto se irá extendiendo correlativamente, pero sin que
pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general.
Ahora bien, este artículo, dotado de clara indeterminación
final, no puede entenderse separadamente del artículo 26 de la
Ley 14/1986, de la que inicialmente formaba parte, y del
artículo 54 de la Ley 33/2011, ya que abordan situaciones
semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud
de todos en situaciones en que está en peligro…
Por tanto, este conjunto de preceptos ofrece suficientes
precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y
cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han
de tener los preceptos que fundamentan restricciones o
limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en
concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro
lado, no pueden predeterminarse siempre --ya que no han de
excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia,
previstas-- y no se alejan los términos recién examinados del
parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la
tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.º
14/2021.
Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a
conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos
acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia
que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de
precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No
obstante, no puede preverse todo y tampoco puede decirse que
los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que
permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los
utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima
el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los
tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los
criterios para resolver problemas que no han recibido una
solución precisa por parte del legislador. Esto significa que
será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a
la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si
cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y
proporcionalidad.
 En definitiva, la legislación sanitaria sí autoriza la
limitación de la libertad de circulación siempre que se den
las condiciones por ella previstas, o sea, las que hemos
destacado”.

SEXTO.- Una vez conocida la anterior normativa y doctrina

jurisprudencial, procedemos a examinar las medidas pedidas por
la Junta de Extremadura y los concretos datos que se nos
aportan en los informes de la Subdirección de Epidemiología,
Dirección General de Salud Pública del SES:
-En Trujillo, la tasa acumulada es de 754,55 casos por
cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días y de 399,47 a
siete días. El porcentaje de ocupación de camas de agudos es
del 0,80%, y el de ocupación de camas UCI del 0,00%.
-En Jaraíz de la Vera, la tasa acumulada es de 725,53
casos por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días, y de
602,04 en los últimos 7 días. El porcentaje de ocupación de
camas de agudos es del 2,38%, y el de ocupación de camas UCI
del 16,67%.
-En Montehermoso, la tasa acumulada es de 940,43 casos por
cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días, y de 906,08 en
los últimos 7 días. El porcentaje de ocupación de camas de
agudos es del 2,38%, y el de ocupación de camas UCI del
16,67%.
-En Plasencia, la tasa acumulada es de 531,16 casos por
cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días, y de 438,45 en
los últimos 7 días. El porcentaje de ocupación de camas de
agudos es del 2,38%, y el de ocupación de camas UCI del
16,67%.
-En el conjunto de la Comunidad Autónoma, la tasa
acumulada es de 323 casos por cada 100.000 habitantes en los
últimos 14 días, y de 190 en los últimos 7 días. El porcentaje
de ocupación de camas de agudos es del 1,05%, y el de
ocupación de camas UCI del 2,11%.
Las medidas que se solicitan son las siguientes:
-La Modificación del Acuerdo de 5 de mayo de 2021 del
Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura por el que se
establecen los distintos niveles de alerta sanitaria y las
medidas generales de prevención e intervención administrativa
en materia de salud pública aplicables en Extremadura hasta
que sea declarada por el Gobierno de España la finalización de
la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
-Medida de limitación de entrada y salida de los términos
municipales de Trujillo, Montehermoso y Jaraíz de la Vera.
-Medida de limitación de circulación de las personas en
horario nocturno entre las 01:00 y las 06:00 horas en los
municipios de Montehermoso, Jaraíz de la Vera y Plasencia.
 SÉPTIMO.– En cuanto al primer punto del suplico de la
petición de solicitud de ratificación, referido al Acuerdo en
su integridad, y no sólo a las específicas medidas limitativas
de los derechos fundamentales, se pretende que la Sala
ratifique una disposición de carácter general, que fija unos
criterios generales para futuras aplicaciones concretas en
función de la concreta situación epidemiológica de cada
localidad, lo que evidentemente no es posible, por exceder con
mucho la competencia que a la Sala le corresponde por el
artículo 10.8 LJCA, que se circunscribe a la ratificación de
medidas sanitarias concretas y determinadas que limiten o
restrinjan derechos.

OCTAVO.- La limitación de la circulación de personas en

horario nocturno entre las 01:00 y las 06:00, denominado
comúnmente toque de queda supone, aunque aparece mitigado por
las excepciones que se señalan, una verdadera restricción del
derecho fundamental de libertad de deambulación, afectante al
núcleo esencial de dicho derecho, por cuanto se traduce en la
práctica en un auténtico confinamiento domiciliario durante
cinco horas.
Sentado ello, conforme a la doctrina sentada en la STS,
Contencioso sección 4 del 03 de junio de 2021, rec. 3704/2021,
es preciso que la Administración acredite que esta medida es
imprescindible, a la luz de la situación epidemiológica y de
la disponibilidad de los medios de control de que dispone, por
no existir otras menos limitativas, no siendo suficiente meras
consideraciones de prudencia.
Pues bien, tanto el espíritu como el tenor literal de la
resolución administrativa coinciden en un claro objetivo, como
bien señala el Ministerio Fiscal: erradicar el botellón
mediante el toque de queda nocturno, en consideración a que el
principal foco de contagio lo constituye el ocio nocturno
descontrolado, entre el segmento de población comprendido
entre los 15 y los 29 años, concretado en buena medida en su
celebración, en los que se conjugan factores tales como el
consumo de alcohol, la desinhibición de impulsos, la
relajación de medidas de seguridad, la disminución de la
distancia de seguridad y el contacto físico prolongado.
En efecto, en el Acuerdo se expone que “La limitación de
la movilidad nocturna se considera indispensable, por las
características de transmisión anteriormente descritas, en
grupos de población joven, todavía no vacunada y por lo tanto
de mayor riesgo. El ocio, es una de las actividades donde la
probabilidad de los eventos diseminadores es mayor y las
medidas protección más se relajan por ello se considera que
limitar la movilidad por un periodo limitado de tiempo es la
opción más eficaz, sobre todo para el control del ocio
nocturno, especialmente el no reglado cuya eficacia ha quedado
demostrada en olas pandémicas anteriores y en la evidencia
científica aportada”.
Pues bien, de ello se deduce que, si las Administraciones
dispusieran de medios materiales y personales efectivos para
controlar el ocio nocturno descontrolado, estaría
injustificado acudir al toque de queda, pues se convertiría en
una medida meramente de facilidad práctica, con lo que se
vulneraría el principio de subsidiariedad.
Las posibilidades de control están en función,
fundamentalmente, del tamaño de la población, tal y como se
reconoce en el propio Acuerdo, por referencia a la medida de
limitación de entrada y salida, pero que consideramos
igualmente aplicable al ocio no reglado. En efecto, en el
propio Acuerdo se establece una clara diferenciación entre los
municipios en función de su población. Así, hasta 15.000
habitantes se expresa que las Fuerzas y Cuerpos de seguridad
del Estado, junto con los recursos municipales, pueden asumir
el control efectivo de la medida de limitación de entrada y
salida. Y si ello es así, no tenemos duda que en esas
poblaciones se puede también controlar el ocio nocturno no
reglado. Además, no es desdeñable la colaboración ciudadana,
que debe ser claramente promocionada, en cuanto supone de
compromiso colectivo contra el COVID 19.
La conclusión se nos aparece como meridiana: en municipios
de menos de 15.000 habitantes no es indispensable el toque de
queda para controlar el ocio nocturno, con lo que, por esta
sola consideración, debe rechazarse la solicitud respecto de
los Ayuntamientos de Jaraíz de la Vera y de Montehermoso.
En Plasencia, y aceptando las dificultades de control del
ocio no reglado -que no imposibilidad- exclusivamente con los
medios humanos y materiales de los cuerpos y fuerzas de
seguridad, incluida la policía local y la colaboración
ciudadana, la imprescindibilidad de la medida de toque de
queda tiene que venir justificada expresamente en la situación
epidemiológica, para lo cual consideramos de especial
trascendencia el Nivel de utilización de servicios
asistenciales por COVID-19, que tiene que encontrarse en una
situación de riesgo extremo, pues en otro caso no se podría
hablar de que la medida es imprescindible. E íntimamente
relacionado con ello es el porcentaje de vacunación de su
población, en consideración a que a mayor vacunación menos
riesgo existe de colapso del sistema sanitario.
Pues bien, carecemos de datos sobre este porcentaje de
vacunación, con lo que se nos priva de un elemento que
consideramos importante a la hora de analizar la
proporcionalidad de la medida.
Y respecto del nivel de utilización de los servicios
asistenciales, el Acuerdo comienza haciendo referencia al
documento “Actuaciones de respuesta coordinada para el control
de la transmisión de Covid-19”, mencionando expresamente su
actualización de fecha 02/06/2021, pero se aparta de sus
indicadores de referencia para establecer un nivel de
ocupación inferior a los efectos de aplicar las medidas más
restrictivas para los derechos fundamentales.
A este respecto se indica que la tasa de ocupación en
camas de agudos en Extremadura ha pasado de 0,65% el día
30/06/2021 a 1,05% al día de emisión del informe, el
15/07/2021. Se indica además que, “La presión hospitalaria
está aumentando, en el momento actual el número de ingresos
que se produce supera al número de altas que se emiten”. Y en
función de ello establece unos indicadores de riegos en el
denominado BLOQUE II, que se establece en un porcentaje igual
o superior al 2% de ocupación de camas hospitalarias del Área
correspondiente y de igual o superior al 10% de ocupación de
camas UCI de referencia. Sentado ello, establece que procederá
la limitación de la movilidad nocturna cuando dándose una
incidencia acumulada a 14 días sea igual o superior a
500/100.000 habitantes, se de alguno de los criterios de ese
bloque II.
Sin embargo, el documento mencionado del Consejo
Interterritorial, que sirve expresamente de referencia,
establece unos porcentajes superiores. Así, en cuanto al
índice de ocupación de camas hospitalarias el nivel señalado
en el Acuerdo es considerado en dicho documento como riesgo
bajo hasta el 5% de ocupación, no habiendo justificación
alguna para determinar como indicador de riesgo que sea igual
o superior al 2%. Un índice menor al 10% es considerado de
riesgo medio por el Consejo Interterritorial. Y respecto a la
ocupación de camas UCI, el porcentaje del 10% fijado se sitúa
en ese documento como riego medio hasta el 15%, del 15 al 25%
como riesgo alto y más de 25% como riesgo muy alto. No existe
tampoco justificación alguna para establecer la aplicación de
las medidas más restrictivas cuando se sobrepase el 10% de
ocupación de camas UCI, cuando sólo superando el 25% se
entiende que el riesgo es muy alto.
En definitiva, la Administración no acredita la
imprescindibilidad de la medida de toque de queda en Plasencia
en consideración a la presión hospitalaria existente en este
momento, de tal forma que estamos ante una medida que el
Tribunal Supremo considera de “prudencia”, que no justifica la
afectación esencial del derecho a la libertad de deambulación.

NOVENO.- Adicionalmente a lo expuesto, realizamos las

siguientes consideraciones:
1. En cuanto a la adopción de la medida de limitación de
la libertad de circulación en horario nocturno, echamos de
menos la adopción de otras medidas generales y que supongan un
control general y continuado de la enfermedad.
 2. La limitación de la deambulación durante el horario
propuesto supone una importante y evidente limitación de la
libertad de circulación, pues obliga a los ciudadanos a estar
confinados en sus domicilios, sin poder moverse libremente
dentro y fuera del término municipal. Se adopta esta medida en
los municipios de Montehermoso, Jaraíz de la Vera y Plasencia,
sin que previamente se indique que se han adoptado otras
medidas para limitar la transmisión de la enfermedad.
No consta la adopción de otras medidas limitativas. En el
informe de la Subdirección de Epidemiología se indica que el
municipio de Plasencia no ha respondido a medidas
individualizadas aplicadas previamente, pero no se dice cuáles
han sido estas medidas.
Desde luego, no se aportan datos sobre la adopción de
otras medidas limitativas de aforos, horarios, pruebas de
diagnóstico, rastreo y control de los enfermos, etc.
Tampoco se ha adoptado ni se acuerda ahora para Plasencia
el cierre perimetral. Comprendemos las dificultades de este
cierre, pero no supera el juicio de proporcionalidad acudir a
una medida mucho más gravosa sin haber adoptado previamente
otras menos gravosas.
Lo mismo sucede para los municipios de Jaraíz de la Vera y
Montehermoso, donde el cierre perimetral no había sido
previamente acordado.
3. La Comunidad Autónoma de Extremadura sigue estando en
nivel de alerta sanitaria 1. Resulta extraño que el nivel de
alerta en la Comunidad se mantenga y se vayan adoptando para
distintas poblaciones medidas sumamente restrictivas como es
el toque de queda.
No consta que la Comunidad Autónoma de Extremadura haya
adoptado otras medidas de las previstas según los niveles de
alerta ni en los municipios de los que ahora se piden medidas
ni a nivel general en el resto de Comunidad Autónoma de
Extremadura.
4. Nada se desarrolla en el informe sobre la eficacia de
estas medidas en lo que pudiera afectar al ámbito nacional,
regional y en las poblaciones colindantes a los municipios
donde se propone la prohibición de deambulación en horario
nocturno.
En la situación actual, parece que las medidas deberían
tener un carácter más amplio que el municipio, pues si los
residentes en Plasencia pueden salir del término municipal
hasta las 01:00 horas, es obvio que el problema se trasladará
a los municipios colindantes.
Resulta contradictoria una prohibición temporal de
circulación durante el horario nocturno cuando hasta las 01:00
la movilidad permitida dentro y fuera del municipio de
Plasencia es completa, de modo que no se comprende la
necesariedad, imprescindibilidad y beneficio de la medida
cuando no existe limitación alguna durante el resto del día,
pudiendo los ciudadanos de Plasencia entrar y salir fuera de
su municipio, es decir, de su término municipal, y también
acceder los no residentes en Plasencia, salvo que quisieran
acceder en el horario nocturno.
5. Se insiste en que el incremento de casos es debido a la
mayor interacción que desarrollan los jóvenes y especialmente
en el fenómeno conocido como botellón nocturno.
Ahora bien, como acertadamente informa el Ministerio
Fiscal y continuando con lo que hemos expuesto anteriormente,
nada impide que los jóvenes se adapten a la prohibición de
circulación en horario nocturno y adelanten el botellón a un
horario propicio. También señalamos que el consumo de alcohol
en la vía pública está prohibido en nuestra Comunidad
Autónoma, con y sin pandemia, por lo que en el toque de queda
subyace obviamente un criterio eminentemente práctico:
facilitar la tarea de control de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, lo que no casa demasiado con el principio de
subsidiariedad. Y no podemos olvidar que dicha medida supone
un evidente e importante perjuicio para todos aquellos que no
acuden a los botellones, la gran mayoría de la población y
entre ellos buena parte de esa misma juventud. Incluso, se
está perjudicando a todos aquellos que hacen un uso racional y
controlado del ocio nocturno, incluyendo entre ellos el sector
empresarial correspondiente. Por otro lado, con el toque de
queda se limita de manera importante, pero no se imposibilita,
el agrupamiento nocturno incontrolado de jóvenes en
domicilios, garajes, chalets o casas de campo, sobre todo
ahora en periodo estival.
6. Se introduce en los informes de la Subdirección de
Epidemiología el porcentaje de ocupación de las camas por
parte de personas contagiadas por el Covid-19.
El problema es que dicho porcentaje se ofrece para cada
municipio, pero no permite conocer el nivel de ocupación de
los hospitales de referencia de dichos municipios.
Así, para Jaraíz de la Vera, Montehermoso y Plasencia los
porcentajes de Ocupación de camas hospitalarias del Área y
Ocupación de camas UCI son los mismos (2,38% y 16,67%,
respectivamente).
Significa ello que ese es el nivel de ocupación del
Hospital de referencia del Área al ser idéntico para los tres
municipios o que cada uno de ellos aporta al Hospital de
referencia dicho porcentaje de ocupación.
En todo caso, nada se informa sobre la situación del
Hospital de referencia.
7. Se fija el porcentaje para proponer el toque de queda
en una ocupación de camas hospitalarias en el Área de Salud
igual o superior al 2% y/o una ocupación en camas UCI de
referencia igual o superior al 10%.
 Sin embargo, nada se explica en el informe remitido sobre
la verdadera y real situación hospitalaria, sin que los
porcentajes ofrecidos de manera objetiva, pero sin completar
la información sean suficientes para proponer la medida.
Estos porcentajes, como queda expuesto, son inferiores a
los contenidos en el documento denominado Actuaciones de
respuesta coordinada para el control de la transmisión de
COVID-19, actualización de 2 de junio de 2021, del Consejo
Interterritorial Sistema Nacional de Salud, para la adopción
de esta limitación.
8. Nada se nos dice tampoco sobre el nivel de vacunación
de los municipios donde se propone la medida de limitación de
circulación en horario nocturno. Es notorio el avance de la
vacunación, aunque la misma no llega a los porcentajes mínimos
para apreciar una inmunidad de rebaño, pero si no se aportan
los porcentajes de vacunación de los municipios afectados no
es posible saber qué población se está viendo afectada y la
gravedad de la situación.
Insistimos, cuanto mayor sea el porcentaje de vacunación
menos justificada estarán las limitaciones a los derechos
fundamentales.
Se echa en falta una tabla que combine las áreas de salud,
los niveles de vacunación y las edades de los contagiados y de
los ingresados.

Por todo lo anterior, la medida de limitación de

circulación en horario nocturno no supera el juicio de
proporcionalidad tanto en la adopción de la medida en relación
a otras medidas previas que puedan adoptarse como en la
imprescindibilidad de la medida para lograr el beneficio
buscado.
No bastan las meras consideraciones de conveniencia,
prudencia o precaución para efectuar severas restricciones a
la libertad personal que es un derecho fundamental previsto en
los artículos 1, 17 y 19 CE, pero de los datos ofrecidos no se
acredita una afectación grave del sistema hospitalario y
sanitario, un riesgo grave de transmisión y afectación de los
ciudadanos siempre que se adopten las medidas preventivas de
uso individual y otras medidas colectivas menos gravosas y que
la prohibición en horario nocturno sea la solución del
problema cuando no va acompañado de medias previas menos
gravosas.
No nos corresponde señalar cuales deben ser dichas
medidas, pero, desde luego, las mismas deben tener un carácter
preventivo y general a fin de evitar que la enfermedad
continúe creciendo de población en población.

DÉCIMO.- En coincidencia con lo expuesto en el informe del

Ministerio Fiscal, conforme a los datos ofrecidos de
incidencia y el criterio sostenido anteriormente por esta Sala
de Justicia, se accede a la medida temporal y específica de
restricción de la entrada y salida de los municipios de
Trujillo, Montehermoso y Jaraíz de la Vera.
Nos remitimos a los datos contenidos en el informe de la
Subdirección de Epidemiología.
La medida resulta proporcionada, atendiendo al espacio
territorial al que afecta y a la duración de la misma.
Lo pedido por la Junta de Extremadura también se adapta a
la doctrina del Tribunal Supremo al no entrar en vigor las
medidas hasta que sean ratificadas por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura, siendo
entonces cuando se publicarán en el DOE.
Existe un equilibrio entre las medidas que se adoptan y la
razón última que las justifica que es evitar el riesgo de
contagios y el avance descontrolado de la enfermedad.
Las medidas no suponen una limitación absoluta de los
derechos fundamentales consagrados en el capítulo II del
Título I de la Constitución, sino una limitación de la
libertad de circulación de las personas.
Las medidas acordadas por la Junta de Extremadura,
atenuadas por las excepciones que la actuación administrativa
contempla, están justificadas y son necesarias y
proporcionadas para la consecución del fin que se pretende,
esto es, la protección de la vida, la salud y la integridad
física, al amparo de los artículos 15 y 43 de la Constitución
Española, sin que quepa predicar una lesión de derechos
fundamentales de tal entidad que deba entenderse
desproporcionada o injustificada, que se trata del concreto
objeto de la solicitud de ratificación que nos ocupa.
Precisamos, al igual que hemos hecho en los últimos autos
y con el mismo criterio que el Ministerio Fiscal, que el
cierre perimetral se refiere al término municipal que es el
territorio donde el Ayuntamiento ejerce sus competencias. Los
conceptos de municipio y término municipal empleados en el
Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura son
correctamente empleados y conformes con la LBRL y cuando el
Acuerdo se refiere al municipio se está refiriendo al término
municipal, sin que el concepto de municipio sea equiparable a
la delimitación del casco urbano. Es más, de acotar el cierre
al casco urbano la medida sería gravosa y desproporcionada
para los residentes del municipio que no podrían salir del
casco urbano y, sin embargo, se permitiría a los no residentes
acceder al término municipal.

UNDÉCIMO.- La ratificación de la medida de cierre

perimetral no implica entrar a conocer del fondo del asunto.
El objeto de este proceso viene determinado por la solicitud
de ratificación judicial de las medidas como consecuencia de
la situación epidemiológica por COVID-19, limitándose nuestro
pronunciamiento a un juicio de ponderación o fiscalización
sobre el carácter necesario, justificado y proporcionado de
las limitaciones que se imponen, en atención al fin
perseguido, esto es, la protección de la vida y la salud
pública.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y

demás preceptos de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: 1. No ha lugar a la ratificación del

Acuerdo de 16 de julio de 2021 del Consejo de Gobierno de la
Junta de Extremadura por lo que respecta a la modificación del
Acuerdo de 5 de mayo de 2021, en cuanto a las disposiciones de
carácter general que contiene.
2. No ha lugar a ratificar la restricción de la libertad
de circulación de las personas en horario nocturno solicitada
para los municipios de Jaraíz de la Vera, Montehermoso y
Plasencia.
3. Se ratifican las medidas de restricción de la entrada y
salida en las localidades de Trujillo, Jaraíz de la Vera y
Montehermoso.
2. Todo escrito que se presente indicará la referencia
correspondiente al PO 359/2021.
3. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales
causadas.
4. Una vez firme la presente resolución, si no surge
ninguna incidencia, procédase al archivo del PO, dándole de
baja en el registro informático de la Sala.
Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal, a la Junta de
Extremadura y a la Administración General del Estado a los
efectos del artículo 87 ter.4 LJCA.
Contra este auto cabe recurso de casación en el plazo de
tres días hábiles contados desde la fecha de notificación del
auto impugnado y, con acompañamiento de testimonio de dicho
auto, expondrá los requisitos de procedimiento, señalando la
cuestión de interés casacional sobre la que se interesa se
fije doctrina y las pretensiones relativas al enjuiciamiento
del auto recurrido.
El recurso de casación se presentará directamente ante la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
La parte recurrente, el mismo día en que interponga el
recurso, habrá de presentar escrito ante esta Sala de
instancia poniendo en conocimiento el hecho de la
interposición (artículo 87 ter LJCA).
El escrito deberá reunir los requisitos previstos en los
artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016,
del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica
el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del
Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras
condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos
al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal
Supremo (BOE 6-7-2016).
Lo acuerdan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Extremadura. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha

sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal
que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de
las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las
víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con
fines contrarios a las leyes.