Tema 2 Dip
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Tema 2 Dip
Boliviano
TEMA
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Sumario:
A) CONTENIDO DOCTRINAL: RELACIONES ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO Y EL DERECHO INTERNO DEL ESTADO
BOLIVIANO. B) TÓPICA JURIDICA. C) PRÁCTICA: CUESTIÓN DE LA
SUPREMACÍA DE UNO DE LOS DOS ORDENAMIENTOS SOBRE EL OTRO.
D) INSTRUMENTO NORMATIVO: EXTRACTO DE ARTÍCULOS DE LA
CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO PLURINACIONAL.
1.- Introducción.
Así como las doctrinas o teorías positivista y jus naturalista, son la esencia de las tradi
ciones filosóficas y teóricas del derecho, así las concepciones monistas y dualistas son
los paradigmas teóricos y filosóficos de las concepciones tradicionales sobre las relacio
nes entre el derecho interno y el derecho internacional; es que desde un punto de vista
didáctico, nada más claro y sencillo que mostrar la existencia de un solo orden jurídico
(monismo) o la existencia de dos ordenamientos separados y diferentes que crean me
canismos de relación entre dos ordenamientos (dualismo), esta fluidez didáctica
permite caracterizar los demás elementos de la fenomenología del derecho sin
problemas, así tenemos sujetos, objetos, relaciones, normas, procedimientos y
sanciones diferenciados/ indiferenciados dependiendo de si se construyeron los
ordenamientos desde concep ciones monistas o dualistas, sin embargo hoy existe una
tensión explicativa y práctica aún mayor a la que se puede responder con este binomio,
por ello estamos obligados a
*
Docente de Derecho Internacional Público en la UMSS, USIP, USB.
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Oscar Alba
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Bordieu en “Cuestiones de sociología” en el ensayo referido a algunas propiedades de los campos y en
“La fuerza del derecho” en el artículo referido a elementos para una sociología del campo jurídico.
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Estado Boliviano
El dualismo a su vez tiene representantes doctrinales igualmente destacados, aunque
menos usados por la doctrina cotidiana en Bolivia, como ocurre con el europeo Franz
Liszt, que teniendo como antecedente a Triepel sostiene: “El Derecho Internacional,
no obliga directamente al individuo, sino a los estados como tales, lo cual no obsta para
que su aplicación dependa en muchos casos de las normas de los distintos Estados. De
aquí la posibilidad de que sobre un mismo objeto puedan dictarse reglas de carácter
internacional o nacional…” (Liszt, Franz 1929, 18) y “El Derecho Internacional, como
derecho de una comunidad más amplia, no podría cumplir su misión, si el Derecho
nacional fuera opuesto a sus normas. Sin embargo, en caso de discrepancia, el
Derecho nacional obliga a los ciudadanos de un estado (el Derecho Internacional no
anula el Derecho nacional). Es más bien el Estado el que debe acomodar su ordenación
jurídica al Derecho Internacional, si no quiere hacerse responsable del incumplimiento
de este. En este aspecto pues, el legislador nacional está obligado al Derecho
Internacional -Triepel, 157- .” (Liszt, 1929,19) o finalmente: “En caso de duda sobre la
interpretación del Derecho nacional, existe la presunción de la lealtad del Estado a sus
deberes internacionales al fijar el Derecho nacional -Triepel, 392,397- y de que el
Estado respetará en sus nuevas leyes los tratados firmados, si consideraciones
especiales no
aconsejaran lo contrario…En (para el) Derecho Internacional rige también el principio
jura novit curia (el juez no puede cambiar la ley)”. (Liszt, 1929,20).
En todo caso algunos autores europeos contemporáneos, matizan el debate entre
monistas y dualistas en los siguientes términos: “Los primeros, los monistas, no son
precisamente los que creen que el hombre desciende del mono, sino los partidarios de
la unidad del orden jurídico y de la necesaria conformidad de los derechos estatales con
el Derecho Internacional ; los segundos los dualistas, consideran que el Derecho
Internacional y los Derechos estatales son órdenes diferentes, cada cual con su propio
fundamento” y continúan “En general los estudiosos del Derecho Internacional son
monistas y entre los dualistas abundan los estudiosos de los Derechos estatales, no por
un sentido gremialista sino, más probablemente, por la particular sensibilidad que
despierta el objeto del propio estudio”(Remiro Brotóns, et. al, 1997,30), y concluyen
afirmando “en términos generales, mi (nuestra) impresión personal es que la audiencia
cautiva de las aulas ha seguido este debate como una representación más del calendario
universitario con decorados de cartón piedra y atrezzo de alquiler: nada que tuviera
trascendencia para su vida como profesionales, mucho menos como ciudadanos”
(Remiro Brotóns, et.al, 1997, 30)
Los docentes españoles, nos proponen el internacionalismo de configuración democrá
tica como base de la acción exterior del Estado, así: “El primer aspecto, el internacio
nalismo, supone la asunción de los principios fundamentales del Derecho Internacional
y su adecuada protección en el orden interno, garantizando su observancia mediante:
1) una recepción automática y global del Derecho Internacional general, 2) su
aplicabili dad directa, 3) su prevalencia sobre las leyes estatales bajo la garantía de los
jueces y,
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Oscar Alba
en su caso, de los tribunales que tienen encomendada la guarda del llamado bloque de
constitucionalidad.(Remiro Brotóns, 1997, 31), y “La configuración democrática de la
acción exterior, parte de la negación de ésta como un ámbito exento a los controles par
lamentarios y judiciales, entregado incondicionalmente a la prerrogativa del Ejecutivo
según la vieja teoría, sostenida incluso por los padres del Estado de Derecho (J. Locke,
J.J. Rousseau) que consideraba la naturaleza de la política exterior tan especial que
solo podía prosperar gracias a la reserva con que sabían manejarla los iniciados
(Remiro Brotóns, 1997, 32)
En todo caso como afirma Oscar Alba, nos encontramos en una época de pluralismos y
el derecho no es ajeno a estos, por lo que la incidencia de “campos” jurídicos en este
tema es alta, “Partimos ignorando la vieja clasificación de Derecho Público y Privado,
para asumir que las normas jurídicas son imperativas o dispositivas, de acuerdo a su
ámbito de validez y obligatoriedad social, originada sobre todo en las reglas o procedi
mientos de emisión institucional y naturaleza jurídica” (Alba, 2007,102), por este tipo
de razonamiento es que se hace posible distinguir los campos de lo internacional, supra
nacional, transnacional y multinacional,sobre los que incidiremos cuando corresponda.
3.- El ordenamiento jurídico interno ante el Derecho Internacional Público.
La mayoría de los bolivianos, aprobaron mediante referéndum una Constitución
internacionalista, según consta en el instrumento normativo que fue promulgado el 7
de febrero del 2009. Es internacionalista -en primer lugar- por que incluye entre las
fuentes del derecho nacional a los Tratados Internacionales, otorgándoles una
jerarquía superior a las leyes y normas inferiores (CPE.art. 410, II, 2), no otra cosa
significa su inclusión con sentido de aplicación jerárquica en el régimen constitucional
estatal.
Es internacionalista por que en su disposición transitoria novena establece que los
tratados anteriores a la Constitución (de febrero del 2009) y que no la contradigan se
mantendrán en el ordenamiento jurídico interno con rango de ley prescripción
sostenida también por el art. 257.I con la precisión de que lostratadosratificados,
forman parte del ordenamiento jurídico, estas prescripciones aluden a los tratados
generales que versan sobre diferentes materias, debiendo diferenciárselos de los
tratados e instrumentos relativos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Tiene una lógica monista en el sentido propuesto por varios doctrinarios, cuando
declara que son principios, valores y fines del Estado el pacifismo, la cultura y el
derecho a la paz, “así como la cooperación entre los pueblos de la región y del mundo,
a fin de contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de
la interculturalidad, con pleno respeto a la soberanía de los estados” (CPE.art. 10,I); en
pocas palabras, incorpora el reconocimiento a los principiosfundamentales del derecho
contemporáneo, como son los referidos a la paz y la cooperación internacionales en el
marco de la soberanía estatal (ver la resolución 2625 de laA.G. de la ONU),
ampliamente teorizadas
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Estado Boliviano
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Estado Boliviano
Las tratados e instrumentos internacionales, que en la última parte del siglo XX,
intentan crear mecanismos supranacionales y de aplicación general, son muchos y
notorios, así desde el desarrollo del derecho comunitario europeo, hasta la creación del
Tribunal Penal Internacional, se puede apreciar el aporte de las políticas legislativas y
doctrinas europeas a la concepción “supranacional” del derecho, en varios casos
referidos a los aspectos económicos y humanitarios del mismo.
Esta claro que de manera aún más consistente y paradójica, el “Derecho Internacional
de los Derechos Humanos”, originado en la Organización de las Naciones Unidas
(ONU) a la conclusión de la 2da Guerra Mundial (Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 e instrumentos subsecuentes), renovó en un sentido fuerte,
las visiones generales e internacionalistas del derecho. Es consistente por que en este
campo jurídico existe abundancia de instituciones, normas, jurisprudencia y doctrina
capaz de convencer o marear al más pintado de los juristas o dejar clara una teorización
completa y es paradójica pues los sub-campos que lo conforman contienen antinomias
de difícil solución, en la medida en que enfrentan valores o fines contenidos en los
denominados derechos individuales o colectivos, pero que en conjunto configuran uno
de los campos más completos del derecho supranacional.
Si los campos tradicionales (derechos individuales y colectivos) fueran insuficientes,
está claro que las emergencias generadas por el creciente deterioro del medio ambiente
y la calidad de vida en grandes partes del planeta presionan para una intervención
desde el derecho público, asentada en el derecho internacional pero con vocación supra
y transnacional, que para estos fines pueden constituirse en “derecho común” o Jus
Cogens, si se quiere lograr el objetivo de mantener la vida y sus condiciones en el
planeta tierra.
Paradigmáticamente el ejemplo de la vigencia, validez y alcance diferenciado del cam
po jurídico, se halla en el ejemplo clásico del contenido del art. 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia (CIJ), cuando prescribe “ La Corte, cuya función es de
cidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá
aplicar: a) las convenciones internacionales,…b) la costumbre internacional … c) los
principios generales del derecho …….(de) las naciones civilizadas… d) las decisiones
judiciales y la doctrina de los publicistas…. Es decir que el sistema de fuentes del Dere
cho Internacional, no contempla las constituciones, leyes y reglamentos de los Estados
que aceptaron el Estatuto de la Corte, para la que el derecho interno, es únicamente
parte de los hechos a considerar en un posible litigio, a no ser que la Construcción del
mismo permita excepcionalmente lo contrario.
Desde un perspectiva técnica clásica, el derecho que rige las relaciones de los Estados
entre sí y determina la existencia y funciones de las organizaciones internacionales, no
puede asumir como derecho al conjunto normativo de cada unidad que lo conforma,
puesto que este sería un derecho plurinacional (téngase presente la perspectiva de los
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Oscar Alba
Estados federales y los autonómicos) y no internacional, este campo que rige relaciones
entre sus sujetos (los Estados y las Organizaciones Internacionales), debe conocer los
antecedentes y proponer soluciones jurídicas a los conflictos entre sus integrantes,
como resolvió la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en casos notorios
que le correspondió resolver, como nos hace notar Oriol Casanovas y La Rosa 2 a través
de ejemplos:
1.- “… Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está
obligado a introducir en su legislación las modificaciones necesarias para asegurar la
ejecución de los compromisos tomados”. (C.P.I.J. Recueil Seri B. núm 10. pág. 20).
2.- “… un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia constitución para
sustraerse a las obligaciones que el imponen el Derecho Internacional o los tratados en
vigor. La aplicación de estos principios al caso de que se trata tiene como efecto el que
la cuestión del tratamiento de los nacionales polacos y de otras personas de origen o de
lengua polaca deba ser resuelto exclusivamente sobre la base de las reglas de derecho
internacional y de las disposiciones convencionales en vigor entre Polonia y Dantzig”.
(C.P.J.I., Recueil, Serie A/B, num. 44, pág. 24).
3.- “…Por otra parte, es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes
que, en las relaciones entre las potencias contratantes de un tratado, las disposiciones
de una ley interna no pueden prevalecer sobre las del tratado”. (C.P.J.I., Recueil, Serie
B, núm. 17, pág. 32). (Casanovas y La Rosa, 1972, pág. 107).
En conclusión el Derecho Internacional Público, configura su concepción de validez en
torno a las prácticas judiciales del campo o en los acuerdos prospectivos de los Estados
y las Organizaciones Internacionales, diferenciando su vigencia y alcance en sentido de
construcciones mundiales, regionales o subregionales.
6.- El régimen, los regímenes y los “campos” en el Derecho Internacional.
El viejo uso de los términos “régimen jurídico”, además del uso europeo-medieval de
“regio” por el rey o monarca y el sentido de único o unívoco que se le quiso imprimir,
tiene modernamente el uso del “conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o
una actividad” (Diccionario de la Lengua Española, 2001, 1309), desde este concepto
asumir que el Derecho Internacional contemporáneo, está conformado por un solo
régimen normativo, cuando menos es una ingenuidad, puesto que lo que percibimos es,
un conjunto plural de regímenes que rigen las relaciones entre los estados, de estos
con las Organizaciones Internacionales, entre ellas; con las personas naturales; con las
personas jurídicas de derecho público y de derecho privado; entre los pueblos o
naciones, con diferentes niveles y fenómenos susceptibles de reconocerse y estudiarse
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Pese al tiempo transcurrido desde su primera edición, continúa siendo una de las obras referenciales más
impor tantes de las accesibles en el medio.
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Estado Boliviano
en sus desarrollos, bajo los conceptos de la teoría de los campos propuesta por el
sociólogo francés Pierre Bordieu3.
Así y aplicando la teoría de los campos, además de lo internacional o interestatal
propiamente dicho como usamos y explicamos centralmente a lo largo de este libro,
constatamos la existencia (profesional) de un campo supranacional, que cuando
menos es el que reclaman todos los doctrinarios de las teorías de la integración
económica en referencia al modelo puesto en acción en el proceso europeo (Euratom,
Comunidad Europea, Unión Europea) e imitado en algún período con poca fortuna
enAmérica Latina (ALALC, Pacto Andino, MCCA), sin embargo y más allá de los
iniciales fracasos, se constituyeron organizaciones que expresan este campo
supranacional como son los tribunales de justicia concebidos como mecanismos de
integración, como ejemplo tenemos las normas que rigen la actuación del Tribunal
Andino de Justicia (TAJ) tanto en lo adjetivo como en lo sustantivo.
El subcampo relativo a los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario, adquirió
carta de supranacionalidad con la aprobación del Tratado de Roma por el que se
constituye la Corte Penal Internacional, que a pesar de su enfoque subsidiario en la
persecución de crímenes de lesa humanidad, muestra el sentido supranacional de sus
contenidos en su largo y complejo proceso de puesta en vigencia como lo explica Kai
Ambos4.
La existencia y actuación de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana sobre la materia, dejan pocas dudassobre el concepto de
supranacionalidad, usado en ellas y la creciente adhesión de varios segmentos de la
comunidad multinacional e internacional a sus concepciones y prácticas
supranacionales, como ocurre en los contenidos de la nueva C.P.E. boliviana.
En el régimen jurídico transnacional, además de los elaborados conceptos de conflicto
de leyes y de jurisdicciones, típicos del Derecho Internacional Privado como materia
común en nuestro continente; estamos en presencia de un campo de naturaleza privada,
que comparte propiedades como las apreciadas en el concepto: “todas las personas
implicadas en un campo tienen en común una serie de intereses fundamentales, a
saber, todo lo que va unido a la existencia misma del campo: de aquí deriva una
complicidad objetiva que subyace a todos los antagonismos. Se olvida que la lucha
presupone un
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Un campo, así sea en el campo científico, se define entre otras cosas definiendo objetos en juego (enjeux) e
intereses específicos, que son irreductibles a los objetos en juego (enjeux) y a los intereses propios de otros
campos (no se puede hacer correr a un filósofo tras los objetos en juego (enjeux) de los geógrafos) y que no son
percibidos por nadie que no haya sido construido para entrar en el campo (cada categoría de intereses implica la
indiferencia a otros intereses, a otras inversiones, abocados así a ser percibidos como absurdos, insensatos o
sublimes, desintere sados) Para que un campo funcione, es preciso que haya objetos en juego (enjeux) y personas
dispuestas a jugar el juego, dotadas con los hábitus que implican el conocimiento y el reconocimiento de leyes
inmanentes del juego, de los objetos en juego (enjeux) etc. (Bordieu, 2000,112)
4
Kai Ambos, “El nuevo Derecho Penal Internacional” Ed. Ara Editores, 1era. Edición: 2004, Lima, Perú.
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acuerdo entre los antagonistas sobre aquello por lo que vale la pena luchar – y que es
reprimido al estado de evidencia, manteniendo el estado de doxa-, es decir, sobre todo
lo que conforma el propio campo, el juego, los objetos del juego (enjeux), sobre todos
los presupuestos que se aceptan tácitamente, incluso sin saberlo, por el mero hecho de
jugar, de entrar en el juego.” (Bourdieu, 2000, 114).
Los fenómenos transnacionales, más bien visualizables como transfronterizos, tienen
en muchas circunstancias un régimen u ordenamiento jurídico de vertiente
internacional, expresada por ejemplo en Bolivia, a través del Cdgo. Bustamante
(Convención de La Habana), las Convenciones de Montevideo o los diferentestratados
aprobados en elseno de las Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional
Privado, auspiciadas por la Organización de Estados Americanos (OEA). Existe la
vertiente nacional que se expresa en la Constitución y las leyes que prohíben o
permiten la vigencia y validez de acuerdos particulares, leyes o actos judiciales
iniciados o con efectos en nuestro país, por ejemplo los denominados laudos arbitrales
internacionales.
Hoy existen conceptos, bastante más elaborados, como ocurre con la idea
demarginalidad legal de la actividad transnacional de naturaleza corporativa,
expresada por Alejandro Teitelbaum 5, que citando a Patrick Dumberry expresa: “En el
número 1 de 2004 de la Revue Générale de Droit Internacionale Public, se publicó un
artículo sobre el tema donde se reseñan los diversos enfoques de adversarios y
partidarios de reconocer una personalidad jurídica de derecho internacional a las
sociedades transnacionales. El autor es partidario de reconocer una personalidad
jurídica “limitada, derivada, relativa y funcional” de derecho internacional a las
sociedades transnacionales, teniendo en cuenta entre otras cosas, que contratan con los
Estados, que pueden litigar contra los mismos ante tribunales arbitrales internacionales,
y que hay tratados bilaterales y multilaterales, por ejemplo los de libre comercio y los
de promoción de inversiones, que les reconocen atributos de una persona de derecho
internacional” (Teitelbaum, 2007, 31), la crítica del autor es que “si reconocemos como
paradigma del derecho el que rige, o debería regir, en una sociedad democrática ideal y
desde ese punto de vista constatamos que el creciente papel y peso de
lassociedadestransnacionalessobre la sociedad en general, está generando un derecho
corporativo o neofeudal, se impone concluir que dicho paradigma está en crisis y si
somos coherentes, trataremos que ese nuevo poder económico, se adapte al paradigma
de una sociedad democrática y no a la inversa…” (Teitelbaum, 2007, 32), en sentido
lógico, parece adecuado reconocer que los fenómenos jurídicos y actores de lo
transnacional configuran otro “campo” del derecho, sujeto a los intereses públicos o de
Jus Cogens, reconocidos por el Derecho Internacional.
5
En este campo son excepcionales, aunque en varios casos únicamente excéntricos, los trabajos del Instituto Lati
noamericano de Servicios Legales Alternativos, con sede en Bogotá-Colombia
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En la globalización: Posibilidades de Tratamiento Constitucional y Legal en el Estado Boliviano en
“Las Reformas al Estado” IDEI, AECI, 2007, Cochabamba, Bolivia.
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Parece pues el deber de cumplir obligaciones a la vez se halla limitado o protegido por las leyes nacionales,
locales y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en este sistema sobre todo por los
denominados “Dere- chos de Libertad”, entendidos como civiles y políticos o individuales.
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Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico” en “La Fuerza
del Derecho” Ediciones Uniandes, Intituto Pensar 2002, Bogotá, Colombia.
Casanovas y la Rosa. Oriol, “Prácticas de Derecho Internacional Público” Editorial
Tecnos S.A., Madrid, España, 1972.
Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, librería jurídica
MULTI Libro, La Paz-Bolivia, 2009.
Real Academia Española, “Diccionario de la lengua española” (XXII Ed.), Real
Academia Española, Madrid, España, 2001.
Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia) , “La Constitución Política y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Primera edición IDEI, Cochabamba
Bolivia, 2008.
Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, decimoctava edición, agosto de 1982,
EUDEBA, Buenos Aires.
Liszt, Franz Von, “Derecho Internacional Público”, Versión de la decimo segunda
edición alemana, Gustavo Gili (editor), Barcelona, España, 1929.
Luzzati, Claudio, “Más allá de Kelsen, Monismo y Pluralismo en el Derecho
Internacional”, 1999, Revista Doxa. No. 22.
Oriol Casanovas y La Rosa, “Prácticas de Derecho Internacional Público”, Editorial
Tecnos, Madrid – España, 1972.
Remiro Brotóns, Antonio (et.al), “Derecho Internacional”, 1era edición, Macgraw-
Hill/ Interamericana de España. S.A.U., Madrid, 1997.
Teitelbaum, Alejandro, “Al margen de la ley, sociedades transnacionales y derechos
humanos”, Publicaciones ILSA, Bogotá, Colombia, 2007.
B) TOPICA JURIDICA.
a. ¿Por qué las relaciones jurídicas son entre personas (jurídicas en este caso)
y no entre normas y en que consiste la subsunción normativa y el silogismo
internacional?
b. ¿La internacionalización implicaría la disminución de la soberanía o de
las competencias del estado boliviano, si no, por qué?
c. ¿Cuáles serían las razones o fundamentos jurídico-políticos para
la internacionalización de la constitución boliviana?
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