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La acción de las personas jurídicas: límites de una ficción The action of legal
persons: limits of a fiction

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Pablo SÁNCHEZ-OSTIZ Gutiérrez

Universidad de Navarra
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 LA LEY Compliance penal nº 3, octubre-diciembre 2020, Nº 3, 1 de oct. de 2020, Editorial Wolters Kluwer

ESTUDIOS

La acción de las personas jurídicas: límites de una ficción

The action of legal persons: limits of a fiction

Pablo Sánchez‐Ostiz (1)

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Navarra

Resumen: La extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas pone de manifiesto que las categorías
doctrinales del Derecho penal resultan inadecuadas para ellas, lo cual conduce a un uso equívoco del lenguaje en esta
materia. En sentido estricto del lenguaje, las personas jurídicas no actúan y por tanto no delinquen, ni es posible
sancionarlas en el mismo sentido que hacemos con las personas físicas. Procede entonces emplear el lenguaje con
precisión, y respetando los límites de la ficción jurídica que sirve de base a los entes colectivos como sujetos en
Derecho. Estos límites habrían de llevar a verlas, no como sujetos de responsabilidad penal, sino como instrumentos
peligrosos al servicio de quienes delinquen. Ofrecen suficiente interés como para construir un «Derecho de cosas».
Palabras clave: Responsabilidad, personas jurídicas, culpabilidad, ficción jurídica.
Abstract: The extension of criminal liability to legal persons shows that the doctrinal categories of the Criminal Law
are inappropriate for them, leading to a misuse of language in this area. In the strict sense of the language,
corporations do not act and therefore, do not commit crimes, nor is it possible to punish them in the same sense as we
do with natural persons. It is therefore necessary to use language with precision, respecting the limits of the legal
fiction that serves as a basis for collective entities as subjects in law. These limits should lead us to see them, not as
subjects of criminal responsibility, but as dangerous instruments at the service of those who commit crimes. They are
of sufficient interest to build a «Law of things».
Keywords: Responsibility, legal persons, guilt, legal fiction.

1. Se ha cumplido un decenio desde la entrada en vigor del régimen español de responsabilidad

penal de las personas jurídicas. Desde la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó
el Código penal para, entre otras materias, introducir este régimen, la bibliografía es amplísima (2) .
Sin duda, fue motivada, primero por su novedad, ya antes del Código penal de 1995; después, por la
previsión en este de medidas accesorias aplicables a personas jurídicas; luego, por el régimen
introducido en 2010, y finalmente por su reforma mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo,
con la concreción de los compliance programs y aspectos procesales. Las resoluciones judiciales al
respecto ya han comenzado a producirse (3) , y han suscitado igualmente estudios y análisis (4) .
Estos diez primeros años han producido, entre otros efectos, el de obligar a buena parte de la
doctrina a posicionarse sobre unos aspectos u otros, sobre el concepto mismo o los detalles del
nuevo régimen de responsabilidad.

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2. Estas páginas tienen por objeto, no el de analizar el régimen general ni algún aspecto de detalle,
sino el de traer a discusión una vez más la cuestión previa de si las personas jurídicas delinquen o
«simplemente» son hechas responsables. Anticipo que mi posición, como ya expuse en otro lugar (5)
, sigue siendo que no delinquen ni, en sentido propio, tampoco actúan. He de dejar ahora al margen
no pocas cuestiones, en aras de centrar el tema en una cuestión que aun siendo de carácter teórico —
de teoría del Derecho penal— no deja de ser importante por más que los años avancen y la práctica
esté dando vida a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

3. Este trabajo se desarrolla en tres partes. Expondré primero algunos detalles de la regulación
positiva de esta responsabilidad que resultan llamativos por cuanto ponen de relieve cierta
resistencia conceptual del objeto de análisis (I). Sigue después la descripción, y crítica, de algunas
posiciones partidarias y contrarias de la responsabilidad penal de estos sujetos (II), para concluir en
la tesis que defiendo: que las personas jurídicas ni delinquen ni actúan (III).

1. LA RESISTENCIA DEL OBJETO

1. Hay una serie de peculiaridades en esta materia que resultan muy llamativas y que conviene
anteponer a la reflexión que llevaremos a cabo. Pretendo afrontar esta realidad con cierta
perspectiva, separándome en lo que sea posible de un concreto régimen jurídico positivo, o de
alguna problemática particular. Los aspectos que voy a detallar muestran cierta dificultad a las
categorías jurídico‐penales habituales. Y ello porque la realidad ha mostrado cierta necesidad —
urgencia incluso— de hacer frente a estos sujetos como factores de criminalidad. Pero a la vez la
realidad ha puesto de relieve cómo las soluciones legales y doctrinales resultan inadecuadas.

2. Me permito señalar, en primer lugar, cómo la discusión sobre la responsabilidad penal de los
sujetos colectivos llega con mucho retraso, en comparación con la capacidad de actuación en el
orden jurídico en general (ámbitos civil y mercantil, laboral y tributario…), y con la posibilidad de
responder y ser sancionadas las personas jurídicas en el Derecho administrativo sancionador. Un
retraso de muchos años, cuando no siglos, si tenemos en cuenta lo antiguo de la teoría de la ficción
(6) . Esta distorsión temporal me lleva a pensar que la responsabilidad penal de la persona jurídica no
es una mera ampliación al ámbito penal de aquellas previsiones del Derecho en otros sectores. La
razón de esta previsión en nuestro Derecho, en tiempos recientes, parece deberse a razones diversas
de las que motivaron su consideración como agentes mercantiles o del tráfico jurídico. Las personas
jurídicas, como instrumentos al servicio de intereses ilícitos, no parece que estén a la altura de las
categorías penales elaboradas por la doctrina para atribuirnos responsabilidad entre sujetos
personas físicas. Ciertamente la motivación penal no juega aquí el mismo papel que en la
delincuencia en ámbitos comunes. Acción y pena no parecen referirse en esta materia a la misma
realidad. Con otras palabras: la urgente necesidad de afrontar el fenómeno de la criminalidad
empleando personas jurídicas no implica de suyo que las categorías sean adecuadas.

Además, cabe señalar, en segundo lugar, que esta previsión de un régimen de responsabilidad penal
de personas jurídicas viene precedida de una problemática distinta pero conexa como es la de definir
mecanismos de traslación de responsabilidad para casos del actuar por otro (en nombre o

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representación de una persona). Particularmente cuando este es una persona jurídica, es preciso
hacer posible la responsabilidad de la persona física que obra a su amparo o en su representación. Se
trata de nuestro art. 31 CP, cuyo antecesor es, desde 1983, el art. 15 bis (7) . Se trata de poner remedio
a una vía de irresponsabilidad cuando el obligado a actuar no realiza la acción, sea porque no actúa,
sea porque no es capaz de acción y responsabilidad (personas jurídicas, pero se obra en
representación o como administrador de estas (8) ). Como bien se ha señalado, preceptos como
estos ponen de manifiesto que las personas jurídicas no responden, pero no es admisible que alguien
—persona física— deje de responder. De manera que es preciso contar con alguna previsión que
impida el fraude de ley (9) . También aquí la realidad del problema de la criminalidad en estos
ámbitos muestra cierta resistencia a ser procesada con las categorías doctrinales.

Lo anterior pone de manifiesto, en tercer lugar, cómo la responsabilidad individual y del ente
colectivo operan en ámbitos diversos, aunque interrelacionados, hasta el punto de que cabe una
combinación sucesiva de deberes de colaboración, que puede partir de la traslación de
responsabilidad de un sujeto colectivo a una persona física (vía art. 31 CP), seguida después por la
responsabilidad penal de esta por el delito en cuestión (por ejemplo, de defraudación tributaria, del
art. 305 CP), del que responde también a continuación la persona jurídica (en virtud de los art. 31 bis
ss. CP y art. 310 bis CP), para luego asegurar el cumplimiento de las sanciones que correspondan
mediante un delito como el de quebrantamiento de condena, del que responderá también de nuevo
la persona física (con base en los arts. 31 y 468 CP). Esta sucesión de mecanismos de aseguramiento
del cumplimiento de deberes confirma —según entiendo— que la previsión de que respondan las
personas jurídicas resulta incapaz de llegar hasta dónde llega la de las personas físicas. En particular,
la idea de imputación no opera igual en un ámbito y en otro.

En cuarto lugar, otro dato a tener en cuenta es la previsión de medidas aplicables a personas
jurídicas que se percibe en los últimos años. Así, en nuestro art. 129 CP, de las que algunas de ellas
fueron ya aplicadas aun antes del régimen de responsabilidad de personas jurídicas en 2010. Que se
discuta sobre si dichas medidas son de carácter penal, administrativo, o algo peculiar pone de relieve
que las categorías hasta el momento empleadas (la de pena en particular, pero también la de
culpabilidad) pueden resultar estrechas para estas nuevas realidades (10) . Y, sin embargo, eso no
obsta la necesidad de responder de alguna manera frente a la capacidad de potenciar el delito que
en las personas jurídicas se aprecia. Una vez más, la realidad del objeto parece escapar a las
categorías hasta el momento empleadas, sobre todo, a la idea de pena con la que suele operar el
Derecho penal.

A lo anterior cabe añadir, en quinto lugar, la previsión de que los programas de prevención de delitos
(compliance programs) tengan efectos de exención de responsabilidad penal o, en su defecto,
atenúen la pena (11) . Se trata de programas para los que las personas jurídicas parecen ser
específicamente idóneas, como expresión de políticas corporativas o de management empresarial,
en el mejor sentido de los términos. La implantación de programas puede contribuir sin duda a la
eficacia de una cultura corporativa de respeto con el Derecho. Pero como categoría jurídico‐penal,
por su enorme carga de utilidad y eficiencia, suponen un reto conceptual a una teoría del delito
basada en otros parámetros (12) .

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3. Estos datos conviven con los usos del lenguaje cotidiano, que no duda en ver en las empresas y
otros entes colectivos sujetos plenos de la acción. Y así de ellos afirmamos que son deudores o
acreedores; que interactúan y también que a veces defraudan; que compran y venden; que
amenazan con deslocalizar la producción si no reciben un reconocimiento favorable, que son más o
menos rentables, eco‐friendly o, en cambio, contaminantes; etcétera. Sin duda, el lenguaje cotidiano
es poco preciso en este ámbito, y no aporta elementos para matizar. Con todo, resalta cómo de las
personas jurídicas se puede predicar prácticamente todo lo que decimos de las personas naturales.
Incluso para aquellas conductas o aspectos más vinculados a aspectos físicos de la persona, no
dudamos en recurrir a metáforas o imágenes con las que la persona jurídica acaba siendo una
persona sin más matices (13) . Es posible que este uso del lenguaje se deba a los siglos que estos
sujetos vienen operando en el mercado y en la vida social. A esto se añade la personalización que
hacemos también de los entes de Derecho público, como el gobierno, la Comunidad Autónoma, o el
Estado. Sin embargo, esta extensión del significado de la actividad de los entes colectivos no
significa sino que el lenguaje se está empleando de manera equívoca, de manera que designa a
sujetos bien distintos, y ámbitos de actuación muy diversos. Esta equivocidad del lenguaje acaba por
dificultar el entendimiento, aunque todos hablemos de los mismos sujetos y de las mismas
actuaciones. Esta es la primera conclusión a la que llego y que me parece importante señalar: que la
extensión de la capacidad de acción a las personas jurídicas se lleva a cabo con una modificación
parcial del significado en cada caso del término empleado. La razón que justifica esta práctica es la
resistencia del objeto de análisis, que no se alcanza a abarcar mediante las categorías doctrinales
habituales (particularmente, las de acción, imputación y pena).

2. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS ADUCIDOS EN FAVOR Y EN CONTRA

1. Los argumentos en favor se presentan para romper la inercia de legislaciones que no

contemplaban esa posibilidad, y ofrecen no pocas razones, sobre todo de carácter práctico y
utilitarista, más que de orden conceptual. Por su parte, los argumentos en contra de tal posibilidad
no son mera defensa de lo vigente o de la inercia, sino que cuentan con buenas razones, sobre todo
deontológicas (de principios) y conceptuales. Analicemos más en detalle algunos de estos
argumentos: primero cuatro argumentos en favor de la plena responsabilidad (párr. 2), y luego tres
en su contra (párr. 3).

2. No faltan quienes defienden hacer responsables a las personas jurídicas, mediante las categorías
empleadas para las personas físicas, con las oportunas adaptaciones: el modelo constructivista (14) .
No serían problemáticas ni la capacidad de acción ni la imputación subjetiva en sentido amplio
(dolo, imprudencia, imputabilidad, conocimiento de la norma, y capacidad de dirigirse conforme a
esta). Aquí la asimilación a la persona física parece soportar toda adaptación.

En favor de la capacidad de injusto de las personas jurídicas se aducen no pocos argumentos. En

primer lugar, la consabida asimilación de contratar y contratar de manera fraudulenta, idea atribuida
con razón von Liszt (15) . Sin embargo, este argumento no es concluyente, pues podría encerrar una
falacia. Y es que la derivación de la conclusión, por vía de a maiore ad minus, no es correcta, porque
se emplea la referencia a contratos fraudulentos como si fueran una especie más del género

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contratos, cuando se trata en realidad de un novum, de algo diverso: la conducta injusta (16) .

En segundo lugar, se aduce su gran relevancia en el tráfico jurídico (17) , su enorme capacidad de
acción en el ámbito mercantil, que ha hecho de las personas jurídicas empresariales agentes
insustituibles de la actividad económica (18) , un dato que el Derecho penal no podría ignorar. Sin
embargo, de la importancia de la actuación de entes colectivos no se sigue que deban responder
penalmente, sino que habrá de buscarse en Derecho una forma adecuada para hacer frente a ese
aspecto de la criminalidad. La aplicación de caracteres y procesos a personas jurídicas es muestra de
que son creaciones necesarias para lograr, limitando a la vez la responsabilidad patrimonial de los
sujetos físicos que obran bajo su amparo, el desarrollo de la actuación económica de cierta
envergadura. Pero no son entidades personales como lo son aquellos sujetos que las han creado o
ideado conceptualmente.

En tercer lugar, se aduce que las corrientes en Derecho comparado, o las recomendaciones y
exigencias por parte de organismos internacionales, van en esa dirección, y sería negativo ignorar
esa exigencia de los tiempos. Con todo, tampoco aquí la conveniencia de hacerles responsables
penalmente es el remedio adecuado para la creciente capacidad criminal y criminógena de ciertas
personas jurídicas; no se deriva de aquella premisa, sino que pueden buscarse soluciones acordes
con las categorías jurídicas y principios del Derecho penal reconocidos. Que el Derecho comparado
dé muestras de abundantes previsiones de responsabilidad penal viene a confirmar cómo ciertas
construcciones legales no son muy respetuosas con los presupuestos doctrinales de base, pero no
necesariamente que la regulación modifique la realidad del objeto regulado, sin incurrir en una
nueva falacia normativista.

En cuarto lugar, se plantea la posibilidad de asimilar unos sujetos y otros en virtud de que las
categorías teóricas (capacidad de acción, dolo, culpabilidad, libertad, reproche, pena, presunción de
inocencia…) serían susceptibles de adaptación. No se ignora lo difícil de construir un concepto de
libertad o de dolo que sirva para las personas jurídicas; y, por tanto, las construcciones y propuestas
son dignas de atención. Pero todo esfuerzo en esa dirección me parece errado, por cuanto el
enfoque no es el adecuado (19) . Se trata de asimilar dos realidades heterogéneas cuyas semejanzas
presuponen que las personas jurídicas ya han sido hipostasiadas, en el sentido de que se les ha dado
vida y naturaleza, cuando es algo que queda todavía por probar (20) . Y su origen histórico, basado en
una ficción, no deja de confirmar lo anterior. La metáfora antropomórfica tiene sus límites. Son
instrumentos, medios operativos, piezas, prolongación incluso de la acción de la persona, o como se
quiera expresar, pero no se identifican con el sujeto que las emplea ni con la acción llevada a cabo
por este (21) .

Hay, en definitiva, argumentos en favor de la capacidad de actuación y de responsabilidad penal de

las personas jurídicas (22) . Pero no me parecen concluyentes. Aun a riesgo de abundar en los
argumentos, veamos a continuación algunos de los aducidos en contra de esta posibilidad.

3. En contra de la posibilidad de asimilar unos sujetos y otros obran también no pocos argumentos,
con la consecuencia de excluir a estos sujetos del ámbito de las penas, y de «lo penal» en sentido
estricto (23) . Se argumenta, en primer lugar, que principios reconocidos como logros de un Derecho

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penal moderno se oponen a tal posibilidad. Así, el principio de culpabilidad, por prescindir de la
exigencia de libertad o de imputación subjetiva. Asimismo, la personalidad de las penas, que se vería
sacrificada en favor de lograr resultados tangibles y eficientes. O la subsidiariedad que debe
caracterizar a un Derecho penal moderno, pues se prioriza la vía penal por delante de otros medios
que pueden ser menos gravosos y no menos eficaces. Con todo, estos argumentos no resultan
plenamente convincentes, por cuanto ciertamente se ven puestos en duda dichos principios, pero
estos pueden modularse y exigir, como principios que son, algunas contrapartidas. Así, por ejemplo,
la culpabilidad y la imputación subjetiva vienen exigidas como condición para las penas más graves,
pero admiten cierta modulación en otras menos graves (pecuniarias, sanciones administrativas…), o
con base en la peligrosidad sin culpabilidad (medidas de seguridad). Además, también las penas
privativas de libertad tienen efectos secundarios asumidos, pues de lo contrario nunca serían
aplicables, como sucede ya con los efectos de la sanción en el entorno familiar del penado, o los
efectos secundarios sobre su medio de trabajo y subsistencia habituales, como sanción indirecta. Y
la subsidiariedad y el carácter de ultima ratio del Derecho penal podrían garantizarse precisamente
si se arbitrara un medio distinto al del estricto Derecho penal para estos casos. En definitiva, por
tanto, no me parece un argumento concluyente.

En segundo lugar, se aduce que las penas no pueden tener un efecto aflictivo como lo tienen en las
personas naturales. Las personas jurídicas no sienten ni padecen como aquellas, de modo que las
penas no podrían tener el carácter aflictivo que les es propio. Con todo, algo de dicho efecto pueden
tener si las sanciones son diversas de las que pensamos para el Derecho penal común. Además,
sanciones como la multa tampoco tienen en el Derecho penal de personas físicas un efecto aflictivo
alto o suficientemente relevante, pues admiten el cumplimiento por un tercero, por ejemplo. Por
tanto, tampoco este argumento me parece definitivo.

En cambio, cabe resaltar, en tercer lugar, el argumento de que las categorías conceptuales que
venimos empleando en Derecho penal —como las de acción, dolo, libertad, conocimiento de la
norma, capacidad de adaptación normativa, reproche…— sean difícilmente aplicables a los entes
colectivos. Es este el argumento que me parece principal, y que debería ser suficiente en lugar de
muchos otros (24) . Y es que, si se trata de categorías no asimilables, de conceptos heterogéneos, no
tiene sentido continuar buscando la asimilación.

4. Como se ve, de los argumentos ahora aducidos, el principal es este último, el de la inadecuación
de los conceptos y categorías. Y con esto llego a la segunda conclusión, a añadir a la que ya expuse
supra (I, párr. 3): en sentido estricto del lenguaje, las personas jurídicas no actúan y por tanto no
delinquen, ni es posible sancionarlas en el mismo sentido que hacemos con las personas físicas.
Categorías como las de acción, dolo y error, imputabilidad, conocimiento de la norma y exigibilidad,
no operan en estos sujetos como en aquellos para los que fueron ideados, las personas físicas. El
empeño en modular y adaptar estas categorías muestra cómo en realidad ya no se trata de los
mismos conceptos. Nuevamente aquí el lenguaje se emplea de manera equívoca y es preciso
detectarlo y proponer un uso adecuado. Es lo que se pretende a continuación.

3. LAS PERSONAS JURÍDICAS NI DELINQUEN NI ACTÚAN

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1. El uso equívoco del lenguaje impide que los pocos acuerdos posibles a que lleguemos al tratar
estos temas sean reales y efectivos. Se percibe en esta materia i) un uso equívoco del lenguaje que
impide avanzar más allá de acuerdos o posiciones aparentemente acordes (párr. 2). Así se da en
especial en el argumento de la capacidad de contratar y de llevar a cabo contratos fraudulentos; pero
en cierto modo también cuando hablamos de las exigencias del subprincipio de culpabilidad y la
personalidad de las penas, o del carácter aflictivo de estas. Asimismo, da la impresión ii) de que la
gran actividad y eficacia en el tráfico jurídico de las personas jurídicas, particularmente
empresariales, genera una poderosa fascinación, como si las categorías jurídicas hubieran de ceder o
rendirse ante realidades nunca vistas, cuando lo que procede es idear una respuesta jurídica
adecuada (párr. 3). Y eso puede aplicarse tanto a la evidente actividad de las empresas en un mundo
globalizado, como a las recomendaciones y exigencias de organismos internacionales. A lo anterior
cabe añadir que la discusión en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas pone de
manifiesto iii) un uso desmedido de la ficción jurídica de considerarlas personas (párr. 4‐6) (25) .
Estos aspectos merecen una exposición aparte que llevaremos a cabo a continuación.

2. Es necesario evitar la equivocidad del lenguaje en esta materia. Se trata, en definitiva, de no hacer
decir a los conceptos en un ámbito lo que significan en otro preciso ámbito del lenguaje. Es decir,
que se empleen con el sentido que poseen y en el ámbito concreto en el que esos conceptos operan.
Esto es especialmente importante para conceptos y categorías doctrinales que han sido elaborados
para hacer frente a una necesidad de imputación, por ejemplo, en la teoría del delito. Así, por
ejemplo, con el concepto de dolo, de manera que considerar como tal la adopción de una decisión
por un órgano colegiado de gobierno y dirección supondría una licencia del lenguaje de muy corto
alcance, y posiblemente traicione el sentido de la categoría (26) . Si ya tenemos experimentado que
el concepto de dolo ha evolucionado, y su concreto contenido depende de la particular visión
doctrinal sustentada por quien lo emplea (de ahí las diferencias entre posiciones de dolus naturalis
frente a las de dolus malus; o de la teoría del dolo y de la culpabilidad; o posiciones que asocian el
dolo a elementos cognoscitivos , frente a otras que lo hacen a voluntativos), con igual razón no cabe
esperar mucho avance de una proyección del concepto de dolo en ámbitos en los que no concurre un
sujeto persona física.

La necesaria precisión del lenguaje ha de llevar a su vez a no tomar la parte por el todo. De este
modo, aunque una pena no satisfaga los requisitos o elementos conceptuales que de ella se esperan,
no significa que ninguna funcione; o, en concreto, que, si la pena de prisión no funciona para los
entes colectivos, eso no implica que ninguna sanción sea eficaz para estos. Procede evitar y superar
la equivocidad en conceptos referidos a la actuación de las personas jurídicas: sería oportuno pasar a
hablar de «operaciones» de estas, más que de acción, comportamiento, y de términos de corte
subjetivo como conocimiento, dolo…

3. Con el fin de evitar esa fascinación que puedan ejercer la poderosa intervención de los entes
colectivos en el tráfico jurídico, me parece importante asumir que de la constatación de su
importancia no se sigue la consecuencia que deban responder en Derecho penal como uno de
nosotros. Es más, tampoco se sigue de ahí que delincan y ni siquiera que actúen. Hay en los entes
colectivos algo propio de los productos del ingenio y creación humanos que hacen ellos un reflejo

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del sujeto o sujetos que les dan vida, y que pueden superar en algunos aspectos (tamaño, alcance…)
a su creador, pero no en otros, pues se trata de la esencia y no de cualidades accidentales. Son, en
definitiva, sujetos esencialmente diversos.

4. Respecto al abuso de la ficción jurídica de considerar personas a entes colectivos, me parece que
no se trata de crear un concepto de dolo o de culpabilidad a la medida de las personas jurídicas, por
ejemplo; ni de doblegar las categorías sobre las que se basa la teoría del delito del Derecho penal
para dar cabida a nuevas realidades. No es mi propuesta una cuestión meramente voluntarista de
respeto de la tradición conceptual, sino algo más básico: de mera corrección de los usos del
lenguaje. Conviene, para ello, volver la vista a la idea de la ficción jurídica. Del sentido y finalidad de
esta pueden surgir algunas pautas de corrección de las construcciones doctrinales en la materia.

Una ficción jurídica consiste en la equiparación de dos realidades que se saben desiguales; se trata
de asociar conscientemente los efectos de una realidad, dato o hecho ciertos a otra realidad que es
distinta (27) . Puede basarse en presunciones, pero ya por esto se distinguen ambas figuras. La
presunción puede ser útil para dar por existente algo inexistente —o, contrariamente, para
considerar por no existente algo que sí se dio— a fin de asociarle unos efectos jurídicos. En la ficción
son esos hechos, datos o realidades precisos los que sirven para otorgar entidad jurídica, y por tanto
cualidades, de las que aquellas carecían hasta entonces. La ficción es algo a lo que el Derecho, como
los saberes valorativos en general, recurren. La normativización de las categorías es algo que no
resulta extraño o excepcional, sino el modo habitual de vérselas el Derecho con la realidad, y
encierra a menudo el recurso a ficciones (28) . Pero este modo de proceder no es arbitrariedad, y
menos todavía arbitrariedad irrestricta, sino que tiene sus límites (29) .

Entre estos límites, el recurso a ficciones jurídicas posee sus reglas y requerimientos, entre los que
cabría señalar estos. Por un lado, que la ficción ha de estar justificada por una necesidad (la situación
fáctica no admite una solución jurídica, pero sería justo que así fuera), que opera como su razón de
ser (se trata de lograr esos efectos que, de otro modo, resultarían impedidos), y puede servir como
criterio para su operatividad (para alcanzar aquellos efectos y modularlos en función de las
circunstancias). Por otro lado, para respetar el modo de operar la ficción, es preciso distinguir la
situación fáctica y los efectos fingidos que se le asignan, sin identificarlos con la realidad de base a la
que estos se asignan (30) . Siendo dos planos diversos, la ficción no depende de la realidad del hecho
que le sirve de base, pues consiste precisamente en superar la carencia de ese hecho, o de un
elemento o aspecto de este, para poder otorgarle efectos jurídicos a una realidad que, de otro modo,
carecería. Su criterio de verdad, por tanto, no es la adecuación con el hecho base, sino con la ratio de
la institución a la que viene a dar respuesta (31) . Es la finalidad la que justifica el recurso a la ficción.
Y en este sentido, no parece que proceda ampliarla más allá de los límites de esta (32) , por lo que
parece oportuno una interpretación restrictiva y acorde con los fines. Hasta el punto de que, si los
fines se modifican, también se alteraría el sentido de la ficción. Es decir, que no pueden modificarse
sin que se modifique el sentido y alcance de la ficción misma: será el momento de que ésta cese por
cuanto habría perdido su razón de ser.

5. Ficción y analogía no son operaciones idénticas. En efecto, la distinción entre analogía y ficción

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radica en que en la primera hay semejanza entre dos realidades, mientras que en la segunda se parte
de la desemejanza (33) . En el ámbito de las personas jurídicas y su responsabilidad penal, cabría
afirmar que la extensión del concepto de personalidad se llevó a cabo en virtud de una ficción, es
decir, sobre la base de lo disímil, para, tiempo después y una vez que ya son hechas personas,
hacerles responsables en virtud de lo que tienen de símil la responsabilidad civil y la penal. Pero de
este modo se estaría llevando demasiado lejos la construcción: una vez logrado el efecto deseado
con la personalidad, se extiende con base en una supuesta semejanza entre una actuación y otra.
Además de una cierta semejanza superficial entre ambas formas de responder, y de actuar, se
mantiene algo que las separa y distingue, como es el sentido profundo de actuar y responder de los
propios actos (34) . Se trata de una operación cargada de sentido moral que resiste a la asimilación.

En realidad, las personas jurídicas no obran ni en Derecho penal ni en otros sectores del
ordenamiento, por lo que entonces tampoco puede afirmarse que sean susceptibles de recibir
deberes, sean penales o no, ni tampoco de responsabilidad. Que se les considere con capacidad de
actuar en ámbitos como el Derecho civil, mercantil, tributario…, no significa que sean destinatarias
de deberes en lo que estos tienen de regla de la acción (35) . De donde resulta también que el
concepto de injusto que empleamos para las conductas delictivas no sea aplicable en estos casos, lo
cual tiene que ver con el concepto de hecho que sirve de base al injusto, y el de reproche que se dirige
al sujeto por el hecho injusto (36) . La ficción de hacerles sujetos de operaciones mercantiles,
tributarias…, es producto de una operación intelectual de ficción jurídica en virtud de la cual se
presuponen que no actúan, sino que hacemos como si operasen. La frecuencia y antigüedad d e
dichos sujetos colectivos, su enorme extensión global, no pueden llevarnos a ignorar el punto de
partida, como es su carácter ficticio. De ahí que la infracción de deberes no sea algo propio de la
persona jurídica —no es su lenguaje— sin recurrir a una ficción. Pero dicha ficción no tiene por qué
llegar a alcanzar al Derecho penal, ámbito para el que no fue ideada inicialmente (37) .

6. Su entidad es, sin embargo, evidente. Se trata de cosas, de instrumentos, o proyecciones de las
personas físicas (38) . No por esto son menos relevantes, pero su importancia depende de lo que
desee darles el sujeto que las emplea. Así, tendrán capacidad y proyección criminógena, si son
empleadas para lograr con ellas ese efecto. Y entonces será ese sujeto persona física el que ha
delinquido mediante un objeto o instrumento. Se trata de algo con lo que ya cuenta el ordenamiento
jurídico mediante esa peculiar serie de consecuencias jurídicas que podrían agruparse bajo la
denominación de «Derecho penal de cosas», en cuanto respuesta jurídico‐penal no frente al sujeto
agente, sino frente a los objetos del delito: el cuerpo y los efectos, los instrumentos, los medios
empleados. Ciertamente, poseen peligrosidad en cuanto capacidad y virtualidad para cometer o
asegurar delitos, y por eso no son propiamente meras cosas (39) . Pero no se trata de hacer de ellos
entes para los que se requiera imputación subjetiva, o a los que se dirige un peculiar reproche, o una
pena de naturaleza adaptada. De ahí que lo que procede sea construir un conjunto de operaciones de
«atribución», y no de imputación, para resaltar que se trata de algo diverso (40) ; se trata así de
configurar un modelo de responsabilidad adecuado y adaptado a su peculiaridad (41) . Y, en
consecuencia, procede también no hablar de penas, sino de «correctivos» (42) . No obran, pero son
condiciones para la realización del delito; y, por tanto, objeto de interés por la respuesta penal. La
figura del decomiso es ahora la principal respuesta en ese ideal «Derecho de cosas», pero cabe

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imaginar que pudieran ser también otras. De ahí que la respuesta penal a la peligrosidad demostrada
por las personas jurídicas no tiene por qué exigir imputación subjetiva como si de sujetos en Derecho
penal se tratara. Porque que no delincan ni actúen no significa que sean irrelevantes. Pero para hacer
frente a esa relevante realidad no es preciso convertirlas en sujetos agentes del Derecho penal.

4. BIBLIOGRAFÍA

ATIENZA, Curso de argumentación jurídica, Madrid, 2104, p. 233.

CIGÜELA SOLA , «Compliance más allá de la ciencia penal. Aportaciones de la sociología de las
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delinquir!», en BACIGALUPO SAGGESE/FEIJOO SÁNCHEZ/ECHANO B ASALDÚA (coords.), Estudios de Derecho penal.
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‐ /MONTANER FERNÁNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones

corporativas, Barcelona, 2013.

‐ «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español», en ID. (dir.)/MONTANER
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‐ SILVA SÁNCHEZ , «Zum Stand der Diskussion über den Schuldbegriff sowie über die

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Verbandsstrafrecht in der spanischen Doktrin und Gesetzgebung», GA 2015, pp. 266‐273, 271;

V. LISZT, Das deutsche Reichsstrafrecht auf Grund des Reichstrafgesetzbuchs, Berlín, Leipzig, 1881
(reimpr., Goldbach, 1997), § 25, p. 101: «Wer Verträge schließen kann, der kann auch betrügerische
oder wucherische Verträge schließen».

(1)
Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del proyecto de investigación (modalidad de excelencia;
DER2017‐86496‐P) «El código penal de 1995: modelos de imputación de la "sociedad de la seguridad"».
Agradezco a Beatriz Goena sus observaciones y críticas a versiones iniciales de esta contribución.

Ver Texto

(2) Puede consultarse una de las obras recientes, en la que se hallarán las principales referencias: GOENA
VIVES, Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica, Madrid, 2017.

Ver Texto

(3) En el TS, con la STS 154/2016, de 29 de febrero (ponente, Maza Martín).

Ver Texto

(4)
Cfr. GÓMEZ‐JARA DÍEZ, El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El inicio de
una larga andadura, 1.ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2017, 2.ª ed., 2019.

Ver Texto

(5) Cfr. SÁNCHEZ‐OSTIZ, «Las normas de las personas jurídicas: ¡cómo es que responde penalmente quien no
puede delinquir!», en BACIGALUPO SAGGESE/FEIJOO S ÁNCHEZ/ECHANO BASALDÚA (coords.), Estudios de Derecho
penal. Homenaje al Profesor Miguel Bajo, Madrid, 2016, pp. 609‐627.

Ver Texto

(6) Que se remonta al Derecho canónico (Sinibaldo de Fieschi, 1185‐1254) con la idea de la universitas
personarum, mucho antes que la teorización de Savigny y su rechazo por Otto von Gierke. Cfr. PANIZO
ORALLO, Persona jurídica y ficción. Estudio de la obra de Sinibaldo de Fieschi (Inocencio IV), Pamplona, 1975,
passim.

Ver Texto

(7) Que toma su origen en el § 14 StGB (del obrar por otro). Otros preceptos (relativamente) semejantes:
por ejemplo, el art. 27 del CP peruano; o el art. 29.III del CP colombiano.

Ver Texto

(8) Cfr. dos obras pioneras en nuestra doctrina: GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en derecho penal. 1,

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Teoría general, Zaragoza, 1985; ID., vol. 2, Estudio específico del Art. 15 bis del Código Penal Español
(doctrina, legislación y jurisprudencia), Zaragoza, 1986; GARCÍA CAVERO , La responsabilidad penal del
administrador de hecho de la empresa. Criterios de imputación, Barcelona, 1999.

Ver Texto

(9) Algo que también puede suceder con la previsión de la responsabilidad de las personas jurídicas en
cuanto tales: cfr. SÁNCHEZ‐OSTIZ, LH‐Bajo, p. 617, nota 17.

Ver Texto

(10) Una situación particular es la prevista en Perú, en donde se establece la responsabilidad de personas
jurídicas por ciertos delitos (cohecho transnacional…: cfr. Ley 30244, de 2016, y Decreto legislativo
1352), a sancionar con consecuencias de carácter administrativo, pero fijadas por tribunales penales.

Ver Texto

(11) La bibliografía al respecto es ya ingente. Cfr. por todos, NIETO MARTÍN (dir.) et al., Manual de cumplimiento
penal en la empresa, Valencia, 2015.

Ver Texto

(12) Cfr. las diversas contribuciones compiladas en SILVA SÁNCHEZ (dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ (coord.),
Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas, Barcelona, 2013 ; RAGUÉS I
VALLÈS/ROBLES PLANAS (dirs.), Delito y empresa. Estudios sobre la teoría del delito aplicada al derecho penal
económico‐empresarial, Barcelona, 2018.

Ver Texto

(13)
Se puede afirmar incluso que una persona jurídica es estafada, por lo que resulta previamente
engañada, lo cual exige llevar a cabo procesos con una intervención de base psicológica del sujeto, tal y
como los conocemos en Derecho penal. Y algo semejante, aunque menos imaginable, por lo que hace a
padecer violencia o intimidación. Ciertamente la normativización de las categorías puede hacernos
pensar que todo lo de los sujetos naturales es trasladable sin más a las personas jurídicas. Como
veremos en el texto, mi opinión es ofrecer algunos límites a esta ficción.

Ver Texto

(14) En este sentido, cfr. por todos, GÓMEZ‐JARA DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa , Madrid, 2005; ID.,
«El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial», en ID . (ed.), Modelos de
autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas, Cizur Menor (Navarra),
2006 , pp. 93‐161.

Ver Texto

(15) Cfr. V. LISZT, Das deutsche Reichsstrafrecht auf Grund des Reichstrafgesetzbuchs, Berlín, Leipzig, 1881
(reimpr., Goldbach, 1997), § 25, p. 101: «Wer Verträge schließen kann, der kann auch betrügerische
oder wucherische Verträge schließen».

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Ver Texto

(16) Cfr. Cfr. SÁNCHEZ‐OSTIZ, LH‐Bajo, pp. 614‐615, nota 11.

Ver Texto

(17) Idea que se podría reforzar aún más apelando a lo antiguo de la conceptualización de las universitas
personarum: cfr. supra, nota 4.

Ver Texto

(18) Y algo semejante cabe afirmar para otras entidades colectivas de fisonomía no empresarial: las
asociaciones, fundaciones y —cada vez más— las organizaciones no gubernamentales. Cfr. LAMPE, «Zur
ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts», en Festschrift für Joachim Hirsch, Berlín, Nueva York,
1999, pp. 83‐104, p. 91.

Ver Texto

(19) Cfr. SILVA SÁNCHEZ , «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español», en ID.
(dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones
corporativas, Barcelona, 2013, pp. 28‐29.

Ver Texto

(20) Cfr. CIGÜELA SOLA , La culpabilidad colectiva en el Derecho penal. Crítica y propuesta de una responsabilidad
estructural de la empresa , Madrid…, 2015.

Ver Texto

(21) Y aunque la metáfora puede funcionar en el caso de los derechos —de modo que la persona jurídica se
viera como sujeto de derechos (de donde cabría derivar que también de deberes de acción)—, los
mismos requisitos para la acción son necesarios en el caso de los deberes y de los derechos. Cfr. sin
embargo, el planteamiento de SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte. Eine
Studie zum Unternehmensstrafrecht, Gieβen, 1993, pp. 20‐22.

Ver Texto

(22) Cfr. SÁNCHEZ‐OSTIZ, LH‐Bajo, pp. 611‐612, 616‐617.

Ver Texto

(23) Baste citar en esta posición, aunque cada uno con matices, GRACIA MARTÍN, «La naturaleza jurídica civil y
administrativa de la mal llamada responsabilidad "penal" de las personas jurídicas», en AA.VV.,
Dogmática del Derecho penal material y procesal y Política criminal contemporáneas: Homenaje a Bernd
Schünemann, II, Lima, 2014, pp. 107‐149; ROBLES PLANAS, Estudios de dogmática jurídico‐penal.
Fundamentos, teoría del delito y Derecho penal económico, Montevideo, Buenos Aires , 2014, pp. 203‐241.

Ver Texto

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(24) En sentido técnico estricto, en cambio, no podemos aplicar a la persona jurídica términos como acción,
deber, culpabilidad…, sin violentar el sentido de los conceptos: cfr. SILVA SÁNCHEZ , «Zum Stand der
Diskussion über den Schuldbegriff sowie über die Verbandsstrafrecht in der spanischen Doktrin und
Gesetzgebung», GA 2015, pp. 266‐273, 271 ; ID., Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2.ª ed.,
Montevideo‐Buenos Aires, 2016, pp. 367‐375 y, muy especialmente, pp. 381‐386.

Ver Texto

(25) Como observa FRISCH, «Strafbarkeit der juristischen Personen und Zurechnung», en Festschrift für
Jürgen Wolter, Berlín, 2013, pp. 351‐353, es llamativo que la crítica doctrinal no haya logrado frenar los
afanes del legislador (con mayor motivo aplicable al caso español que sí ha previsto en el código penal
la responsabilidad de las personas jurídicas), lo cual —añado— debería hacer pensar a la doctrina.

Ver Texto

(26) Como también traiciona el sentido iusprivatista de dolo y su empleo en la temprana teoría del delito, lo
cual motiva que estemos hablando, con la misma palabra, de realidades radicalmente diversas.

Ver Texto

(27) Cfr. LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho (4.ª ed., 1979; trad., Rodríguez
Molinero), Barcelona,
1994, p. 255; ESSER, J., Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2.ª ed., Fráncfort d.M., 1969, pp. 15‐36.

Ver Texto

(28) Me he ocupado de este tema en «Lo normativo y lo fáctico», en GARCÍA CAVERO/CHINGUEL RIVERA , Derecho
penal y persona. Libro Homenaje al Prof. Dr. H.C. Mult. Jesús María Silva Sánchez, Lima, 2019, pp. 25‐59.

Ver Texto

(29) Cfr. MIR PUIG, «Límites al normativismo en Derecho penal», en AA.VV., Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, Madrid, 2005, pp. 672‐676.

Ver Texto

(30) Cfr. ESSER , J., Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, pp. 31‐32.

Ver Texto

(31) Cfr. RIOFRÍO MARTÍNEZ‐VILLALBA, «Derecho, realidad y ficción. Posibilidades y límites», Revista Telemática
de Filosofía del Derecho 17 (2014), pp. 111‐138, 135‐137.

Ver Texto

(32) Cfr. ESSER, J., Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, p. 32.

Ver Texto

(33) Cfr. ATIENZA, Curso de argumentación jurídica, Madrid, 2104, p. 233.

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Ver Texto

(34) En palabras de LARENZ, Metodología, p. 256, se podría decir que «[l]a ficción, en virtud del efecto
sugestivo de la formulación, comporta el peligro de ignorar la diferencia efectiva que, por cierto, existe
entre S1 y S2 [sc., las dos realidades equiparadas]; por ello, la equiparación es extendida más allá de lo
objetivamente defendible». Este riesgo puede aplicarse de manera especial al tema que nos ocupa.

Ver Texto

(35) Cfr. SÁNCHEZ‐OSTIZ, LH‐Bajo, p. 617.

Ver Texto

(36)
Cfr. FRISCH, en FS‐Wolter, pp. 367‐369; contrario a extender el concepto de acción a la operatividad de
los entes colectivos, MIR PUIG , en LH‐Rodríguez Mourullo, pp. 681‐682, pero por razones de conveniencia
desde principios político‐criminales aceptados.

Ver Texto

(37) Como expresa ESSER, J., Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, p. 33, toda ficción es relativa, en
cuanto que resulta adecuada para cierta asimilación, y solo en función de esta.

Ver Texto

(38) Cfr. SÁNCHEZ‐OSTIZ, LH‐Bajo, p. 622.

Ver Texto

(39)
Cfr. la propuesta de CIGÜELA SOLA, «Compliance más allá de la ciencia penal. Aportaciones de la
sociología de las organizaciones al análisis de la criminalidad corporativa y de la imputación jurídico‐
penal», InDret 4/2019, 36 pp., quien compara la aportación que al Derecho penal de la imputación y el
delito tuvieron saberes como la filosofía moral, antropología o psicología, de manera que «la
comprensión e imputación de delitos en el ámbito organizativo debe nutrirse, en igual medida, de los
conocimientos de la sociología, la psicología y la criminología de las organizaciones» (p. 30).

Ver Texto

(40)
Así, GOENA VIVES , Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica, pp. 158‐161, 173‐182.

Ver Texto

(41) Cfr. el panorama trazado por CIGÜELA SOLA/ORTIZ DE U RBINA GIMENO , «La responsabilidad penal de las
personas jurídicas: Fundamentos y sistema de atribución», en SILVA SÁNCHEZ (dir.)/ROBLES PLANAS (coord.),
Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa. Parte General y Especial, Barcelona, 2020, pp. 78‐
83.

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Ver Texto

(42) Cfr. GOENA VIVES , Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica, pp. 132‐133; 137‐138.

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