CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

CON LEYES COMPLEMENTARIAS

C OMENTADO Y ANOTADO CON JURISPRUDENCIA

TOMO I
(ARTS. 1º A 114)

MARCELO J. LÓPEZ MESA

Director
RAMIRO ROSALES CUELLO
Coordinador
© Marcelo J. López Mesa y Ramiro Rosales Cuello , 2014
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-987-03-2684-7 (Tomo I)
ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa)
SAP 41641779
ARGENTINA
López Mesa, Marcelo J.
Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires / Marcelo J.
López Mesa; coordinado por Ramiro Rosales Cuello; dirigido por Marcelo J.
López Mesa. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
v. 1, 1136 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2684-7 (Tomo I)
ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa)
1. Derecho Procesal. I. Rosales Cuello, Ramiro, coord. II. López Mesa, Marcelo
J., dir.
CDD 347.05
 A Carolina, amiga y compañera, por su apoyo constante y su comprensión, por
sus silencios y por sus palabras.
A Gualberto Lucas Sosa y Jorge E. Crespi, hombres probos y buenos jueces,
que conformaron una de las mejores Salas de la historia de los tribunales
bonaerenses, en la Cámara 2ª de Apelaciones de La Plata.
A la tradicional magistratura bonaerense en la que tuvimos el honor de aprender
sobre el derecho y la vida, a sus próceres recordados y a sus soldados anónimos.
MARCELO J. LÓPEZ MESA

A Gabriela, mi esposa, y Rodrigo y Milagros, mis hijos, por la plenitud y sentido

que dan a mi vida.
A Augusto M. Morello, por haberme permitido compartir su pasión por el
Derecho.
RAMIRO ROSALES CUELLO
 PRÓLOGO
Pese a que no suele pensarse en ello, existe una paradoja o asincronía entre el
lugar que ocupa un prólogo en un libro y el momento en que éste se escribe.
Un buen prefacio le da inicio, le sirve de pórtico, pero debe escribirse al finalizar
la obra. Un prólogo escrito al comenzar a garabatear una idea literaria o científica
es prematuro, es una declaración de intenciones o una explicitación de objetivos,
no propiamente un prólogo, que es —en verdad — una suerte de conclusión
ubicado al comienzo.
Un prólogo correcto, certero, atinado, se escribe luego de terminado el trabajo y
ya visto su resultado, esto es, la calidad y volumen del material armado para
impresión. Lo demás, son declamaciones, utopías, malos entendidos.
Siempre hemos escrito nuestros prefacios justo antes de mandar la obra a
imprenta, ni un día antes; así lo hecho hasta aquí y también esta vez, después de
repasar fatigosamente los varios tomos de este libro.
Terminada la obra, visto concienzudamente todo su material, la revisión muestra
una obra mejor a lo originalmente pensado juntamente con el amigo y compañero
de inquietudes jurídicas, Dr. Ramiro Rosales Cuello.
Esta obra es superior a nuestro comentario al Código Civil y Comercial de la
Nación, sin la menor duda. La contribución luce decantada, espléndida, rotunda.
Nuestro equipo muestra aquí su mejor formación.
Evidentemente no nos hemos equivocado con los colaboradores elegidos,
muchos de ellos jóvenes estudiosos del proceso, que no son ya promesas, sino
realidades concretas y tangibles y hacen gala aquí más nítidos aún, los méritos
que ya venían mostrando en aportes anteriores suyos propios.
Mi satisfacción por la calidad de la obra es la primera observación que debo
hacer; mi reconocimiento a la ímproba tarea realizada por todos y cada uno de los
autores y coautores que se han incorporado a este equipo, que han creído en este
proyecto, que se han consustanciado con nuestra forma de ver y pensar el
proceso, las herramientas procesales y, mejor aún, con nuestra manera de hacer
justicia, una justicia concreta, no ampulosa ni declamatoria, posible en vez de
ideal, realizable antes que utópica y, sobre todo, nunca dada a las segundas
intenciones, ni a las decisiones de compromiso.
Inmediatamente luego, es mi deber inexcusable expresar mi gratitud y
reconocimiento al querido y buen amigo e insigne jurista y magistrado bonaerense,
Dr. Ramiro Rosales Cuello, Coordinador de esta obra, que fue quien hizo un
esfuerzo sin medida para que ella sea lo que es, que convocó a varios camaristas,
a jóvenes funcionarios de la justicia bonaerense y de la justicia nacional, a
abogados litigantes, conformando esa conjunción un ensamble compacto,
solvente, un elenco impar.
Mi expresión de agradecimiento no puede resaltar lo suficiente la contribución
del Dr. Rosales Cuello a esta obra. El público lector, la sabrá valorar, sin duda.
 Mi gratitud también a todos y cada uno de los colaboradores, por sus
respectivos aportes, que han conformado —junto con los nuestros — una obra
única, como la Provincia de Buenos Aires merecía, para estar a la altura de sus
viejas tradiciones y prestigios.
Y hay que remarcarlo para que se aprecie en toda su dimensión: este es un
comentario al CPCC hecho en importante medida por jóvenes procesalistas.
Que escribamos en él autores de experiencia y varias décadas encima como
quien estas líneas escribe, Ramiro Rosales Cuello, Ricardo Monterisi, Alejandro
Verdaguer, Carlos Igoldi, Omar Díaz Solimine, Juan José Guardiola, Héctor
Méndez, Toribio Sosa, Dolores Loyarte, Agustín Hankovits y Silvana Ballarin, no
obsta a que en esta obra luzca en plenitud la contribución de la juventud estudiosa
de nuestro proceso que se prepara para el recambio generacional, cuando les
toque el turno de tomar el testimonio y llevarlo adelante, como hace unos años nos
tocó a nosotros y antes a los viejos maestros, de grato recuerdo, como Morello,
Sosa, Berizonce, Hitters, etc.
Y en ese sentido, me quedo por demás tranquilo con el semillero que,
evidentemente, tiene mi Provincia natal, la Provincia de Buenos Aires, para dar
continuidad a un Poder Judicial que supo ser el mejor del país y cuya Suprema
Corte en ciertos períodos ha sido mejor y más prestigiosa que la Corte Suprema
nacional, lo que en ocasiones no ha sido demasiado decir. Cada cual sacará sus
conclusiones de cuáles han sido o son esos momentos.
Si alguna contribución colectiva he hecho como autor de libros de derecho y
debiera elegir una para mostrar con orgullo, sin la menor duda es el que hoy
prologo. Incluso como bonaerense, nacido, crecido y formado en nuestra querida
Provincia, me siento orgulloso de que hoy la "cuna del federalismo", la tierra
querida por la que murieron tantos valientes en combates recordados —y también
en oscuras escaramuzas olvidadas y hasta en enfrentamientos fratricidas —, tiene
conceptos y elaboraciones para exhibir con la frente alta, como el presente.
Esta obra tiene una segunda función: desmentir a los agoreros, a los
maledicentes, a los mal intencionados, que sin hacer disquisiciones ni precisiones,
impugnan y pretenden desacreditar en su totalidad al Poder Judicial, juzgando a
todos sus miembros por alguno y colocándolos en una misma y única bolsa, lo que
desde un comienzo implica un desatino; ello, porque con los miles de jueces y
funcionarios que tiene la justicia de la Provincia, hay de todo en ella y no cabe
conjeturar ni generalizar, lo que es —como normalmente suelen ser esos
procedimientos — un insulto a una inteligencia mediana.
Varios camaristas —y varias Cámaras —, varios jueces y muchos funcionarios
judiciales hemos participado de esta obra, junto con importantes abogados del
foro, dando vida a una obra original, pensada para ser distinta, para no repetir a
otros, para no caer en conceptos reiterados hasta el hartazgo o erróneos, ni echar
mano a frases de circunstancia o a medias verdades, como son las verdades de
compromiso.
 Una obra pensada para ser útil, por sobre todo, práctica, aplicable en la
cotidianeidad del foro, para dar asistencia a los operadores de nuestro proceso.
Que algún estudioso encuentre en él conceptos claros y materiales nuevos, no
quita que la obra haya sido pensada primordialmente para encarnar el valor de la
utilidad, como primera definición a priori.
Con todo ello aclarado, llega el turno de las menciones puntuales: mi
reconocimiento al querido amigo y reconocido camarista de Trenque Lauquen, Dr.
Toribio E. Sosa, quien recurrentemente ha apoyado nuestras iniciativas
académicas y hoy aporta inteligentes y valiosos comentarios a este libro. Lo
mismo debo decir respecto al Dr. Gabriel H. Quadri quien, con su talento y fino
sentido jurídico, enriquece los distintos tomos de esta obra.
También de gran valía son los aportes del Dr. Ramiro Rosales Cuello, quien ha
profundizado y mejorado aquí los comentarios que hiciera al CPCC de la Nación,
asumiendo en esta obra —al igual que el suscripto— además de los temas allí
tratados, otros adicionales, incrementando la participación de ambos en la obra.
Mi gratitud personal hacia la Dra. Vilma Noemí Birri, secretaria de Cámara de mi
Cámara de Apelaciones, la Excma. Cámara de Apelaciones de Trelew, que
colaboró en la búsqueda de jurisprudencia y en la armonización y armado de las
anotaciones de los artículos a mí asignados, las que lucen atinadas y completas y
dieron luego paso a los comentarios de esos artículos, comentarios que redacté
íntegramente yo.
Y el reconocimiento a los coautores de cada tomo, según el siguiente detalle:
Tomo I , Dres. Luis María Nolfi, Toribio E. Sosa, Gastón Dozo, Omar Díaz
Solimine, Alejandro C. Verdaguer y Guillermo Fabián Rabino
Tomo II , Dres. Gabriel H. Quadri, Tomás Marino, Matías A. Sucunza
Rusterholsz, Francisco Verbic, Juan Manuel Converset, Germán A. Degano, Diego
de la Iglesia, Ricardo D. Monterisi, Federico Hankovits, Pablo Martín Gómez,
Diego A. Giussani, Martín Cherubini y Silvana Ballarín.
Tomo III , Dres. Agustín F. Hankovits, Germán González Campaña, Gabriel H.
Quadri, José María Salgado, Leandro Guzmán, Juan Manuel Converset y Andrés
Soto.
Tomo IV , Dres. Rafael De la Colina, Gabriel H. Quadri, Francisco Manuel
Gallegos, Sebastián C. Meoqui, Carlos Igoldi, Nicolás Dalmasso, Agustín F.
Hankovits, Matías Alejandro Sucunza Rusterholsz, Francisco Verbic, Julio Di Dio,
Diego M. Blanco y Juan José Guardiola.
Tomo V , Dres. Silvia E. Fernández, Tomás Marino, Rocío Porrúa, Dolores
Loyarte, Gabriel H. Quadri, Mariano Gastón Sohaner, Jose María Salgado, Javier
D. Guiridlian Larosa, Diego M. Blanco, José María Torres Traba y Gabriel Colavita.
Tomo VI , Dres. Héctor Méndez, Agustina Méndez, Tomás Marino, José María
Torres Traba, María Silvina Álvarez Ferrari, Mariela B. Ledesma, Silvana Ballarin,
Adrián S. Cetrángolo, Carlos Alberto Rodríguez Busta mante, Pablo Quaranta,
Federico Alvarez Larrondo, Patricia Leva y María Rosa Avila.
A todos infinitas gracias, por su enorme esfuerzo y su compromiso, para que
esta obra sea lo que es.
Hemos podido aquí aunar esfuerzos abogados litigantes y funcionarios y
magistrados judiciales, en pos de lograr un objetivo valioso para todos: explicitar,
difundir y dar testimonio de los criterios rectores en el foro bonaerense respecto de
los diversos temas del proceso, así como señalar sus principales defectos y
omisiones y hacer una exégesis atinada de los textos vigentes. Creemos que es
un gran comienzo.
Porque si algo hemos aprendido de nuestro desempeño profesional, primero de
un lado de la mesa de entradas y luego del otro, es que abogacía y magistratura
tienen una estrecha relación, equiparable a la de dos vasos comunicantes, por lo
que la elevación del nivel de uno, a la larga termina impactando sobre el otro.
La atinada amalgama de elementos heterogéneos, de experiencias e
impresiones recogidas en las labores cotidianas del foro, de conocimientos
técnicos adquiridos por diferentes vías, con enfoques diversos, por parte de
operadores prácticos que deben lidiar con realidades y problemas y no con
quimeras o utopías, ha realzado la obra y la ha tornado más completa, interesante
y valiosa.
En suma, me siento orgulloso, no sólo de dirigir esta obra, sino de integrar el
selecto grupo de autores que la ha conformado tal como finalmente quedó.
Y en el final, un deseo y una esperanza: que esta obra alumbre, ilumine el
camino de los operadores del foro, y nos permita a todos abrir una senda para
transitar juntos, para acrecentarla en ediciones futuras, con nuevos materiales,
fruto de los planteos inteligentes de los abogados del foro, que ameriten
respuestas proporcionalmente agudas de los encargados de resolverlas.
Y que cuando, dentro de algunos años, debamos hacer nuevas ediciones de
estos comentarios y anotaciones podamos sentirnos orgullosos de nuestra
contribución al mejoramiento —mayor o menor— de nuestra abogacía y de
nuestro Poder Judicial.
Ello significará dos cosas: que esta obra ha cumplido su rol, por un lado; y que
el foro bonaerense ha evolucionado, para volver al lugar en que deben ubicarlo
sus señeras tradiciones y sus viejos próceres jurídicos, cuyos nombres,
elaboraciones y conceptos resuenan todavía y cuyas ideas avanzan
entremezcladas con las nuestras, que muchas veces son solamente
explicitaciones de las suyas.
Y ojalá que en un tiempo, los jóvenes que hoy nos acompañan desenvuelvan la
total envergadura de sus alas, y hagan levantar en vuelo majestuoso a conceptos
que nos enorgullezcan —a quienes podemos ser sus hermanos mayores — con
su altura, originalidad y coherencia. Que así sea.
 PROF. DR. MARCELO J. LÓPEZ MESA
Director de la obra

LIBRO I

DISPOSICIONES GENERALES

TÍTULO I

ÓRGANO JUDICIAL
 CAPÍTULO I

COMPETENCIA

Por Luis María Nolfi

Carácter
Art. 1º — La competencia atribuida a los tribunales provinciales es
improrrogable. Exceptúase la competencia territorial en los asuntos
exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de
conformidad de partes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL(1)

A. Cuestiones generales
1. La determinación de la potestad jurisdiccional. Fundamento constitucional.
Ámbito de las medidas cautelares. La potestad jurisdiccional que invisten los
magistrados se encuentra circunscripta a la competencia en cada caso acordada
por la Constitución y/o las leyes (arts. 161, 166, 172 de la Constitución Provincial);
la competencia material es de orden público e improrrogable (Libro I, Título I,
arts. 1º a 6º, CPCC; Libro I, Título III, arts. 15 a 34, CPP; Capítulo I, arts. 1º a
6º, ley 11.653; Título I, Capítulo I, arts. 1º a 6º, CPCA) y, aun en el ámbito de las
medidas cautelares, el principio es que, salvo excepcionalísimas circunstancias,
deben abstenerse de actuar cuando el conocimiento de la causa no fuese de su
competencia(2) .
2 . La jurisdicción y sus límites . El desborde competencial es institucionalmente
negativo: i) genera incertidumbre ante la posible existencia de plurales decisiones
respecto de un caso, que se ve exacerbada si éstas resultan contradictorias; ii)
consecuentemente, dificulta o inhibe la concreción de las mandas y iii) conlleva un
dispendio de actividad jurisdiccional, a efectos de encauzar el déficit. De allí, la
directiva del legislador estableciendo el deber del juez de inhibirse de entender en
casos que no resultan de su competencia (art. 4º CPCC) (3).
 3 . Demanda de inconstitucionalidad. Competencia. Suprema Corte de Justicia.
Orden público. La competencia que el art. 161 inc. 1º de la Constitución de la
Provincia atribuye a esta Suprema Corte es de orden público e improrrogable, por
lo que toda actuación de un magistrado en esta materia carece de uno de los
requisitos que hacen a su validez —competencia— y por lo tanto debe ser
anulada(4) .
4. Competencia. Determinación. Exposición de los hechos y el derecho. Para la
determinación de la competencia corresponde tomar en cuenta la exposición de
los hechos y el derecho que la actora invoca como fundamento de su
pretensión(5) .
5. Competencia. Concepto. Determinación por las limitaciones cuantitativas .
Competencia es el grado de aptitud que la ley confiere a un órgano jurisdiccional
frente a otros órganos de la jurisdicción, delimitando y regulando las relaciones
entre unos y otros. No es una aptitud sino un grado de aptitud, lo que implica un
conjunto de limitaciones cuantitativas, no tanto frente a la jurisdicción, sino frente a
otros órganos jurisdiccionales. Frente a una pluralidad de organismos
jurisdiccionales, es conveniente regular y delimitar el grado de aptitud de cada uno
de ellos(6) .
6. Competencia. Determinación. Cumplimiento de la obligación. Domicilio del
banco. Ejecución saldo deudor cuenta corriente . Corresponde al Juez del lugar
donde está el domicilio del banco conocer en la ejecución del saldo deudor de una
cuenta corriente, pues es allí donde debió cumplirse la obligación de mantener la
provisión de fondos(7) .
7. Competencia ordinaria. Determinación. Traba de la litis entre particulares. En
un pleito donde un particular persigue el resarcimiento de los perjuicios que afirma
haber padecido (daño material y daño moral por incumplimiento contractual, ante
la falta de instalación del servicio telefónico contratado) donde se trabó la litis entre
particulares y ninguno de los sujetos resulta ser persona aforada, ni tampoco el
interés del Estado Nacional se halla comprometido —siquiera indirectamente—,
ninguna duda cabe en cuanto a que es competente la justicia ordinaria(8) .
8. Competencia federal. Determinación . La Corte Sup. ha establecido que, en
atención a las expresas disposiciones de los arts. 2º, inc. 2º, 10 y 12, inc. 4º de
la ley 48, para que sea procedente el fuero federal mediante pluralidad de
litigantes, es necesario que cada uno de los actores o demandados tenga distinta
vecindad o nacionalidad respecto de su contraria y haya opuesto la excepción de
declinatoria, de modo que si alguno de ellos contestó la demanda sin hacerlo, ha
consentido la prórroga de jurisdicción en favor de la justicia provincial, impidiendo
a los demás reclamar el fuero federal(9) .
9. Competencia. Determinación en cuestión incidental. La cuestión incidental
respecto del juicio ejecutivo no puede quedar sometida a una competencia diversa
de la del juez de éste (art. 6º, inc. 1º del CPCC)(10) .
10. Competencia. Determinación. Alcance del "iura novit curia". La competencia
se determina, no en el momento de nacer la relación jurídica sino cuando se
reclama su protección al Juez. Conforme al art. 4º del Código Procesal Civil y
Comercial toda demanda debe interponerse ante juez competente, quien a su vez,
debe revisar su competencia. Ahora bien, si consideró que se encontraba
habilitado para intervenir y al contestarse la demanda no se planteó excepción
alguna, la contienda queda radicada. Una vez dado el consentimiento del
demandado la incompetencia queda purgada y ya no es posible repelar la
demanda. La posible corrección realizada por el Juez del error en el derecho
alegado por la actora de manera alguna puede modificar el objeto natural de la
demanda, ni puede justificar la introducción de oficio de acciones no planteadas
por la parte(11) .
11. Competencia. Por razón de la materia. Determinación. Pretensiones de
posible escisión. Existiendo en los autos dos pretensiones de posible escisión y
que, de esta manera, pueden tramitar autónomamente ante el juez competente en
razón de la materia, con el objeto de garantizar la tutela judicial continua y efectiva
(art. 15 de la Constitución provincial) y conservar la competencia ratione
materiae que, como regla, es improrrogable (cfr. arts. 1º del CPCC y 6º de la ley
12.008), cabe declarar la competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial para entender en torno a la pretensión resarcitoria, y declarar la
competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo
para conocer en la pretensión dirigida contra la Provincia de Buenos Aires por la
desaparición del cadáver de la morgue donde se condujo su autopsia(12) .
12. Competencia. Determinación. Exclusión de la autoridad eclesiástica. No
resulta competente la autoridad eclesiástica para entender en el proceso en que
se demanda la indemnización de los daños ocasionados por el supuesto
incumplimiento de deberes legales derivado de un contrato de trabajo (doct.
arts. 1º y 5º, inc. 3º, CPCC)(13) .
13. Competencia. Determinación. Importancia del perjuicio derivado de un acto
del poder público. El hecho de que el perjuicio denunciado provenga de un acto
del poder público no basta por sí solo para que sus consecuencias se diluciden
por la acción contencioso administrativa(14) .
14. Competencia. Determinación. Acción derivada de un accidente aéreo que no
afecta la navegación o el comercio aéreo . Si la acción versa sobre la pretensión
resarcitoria del derecho común derivada de un accidente aéreo que no afecta la
navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada con el transporte
aéreo interprovincial, o vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la
aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico; resulta
competente para entender en las presentes actuaciones la justicia provincial(15) .
15. Competencia federal. Determinación. "Limitada. Necesaria. Privativa.
Excluyente". La competencia federal se asigna según distintos criterios (arts. 116 y
117 de la Constitución Nacional): "ratione materiae", "ratione personae" y "ratione
loci". La competencia federal se caracteriza por ser limitada y necesaria, privativa
y excluyente, e improrrogable cuando viene deferida por razón de la materia o del
lugar. Por tales motivos la incompetencia puede y debe declararse de oficio(16) .
 16. Competencia. Determinación por la naturaleza de las pretensiones. La
competencia se ha de determinar de acuerdo con la naturaleza de las
pretensiones y exposición de los hechos que el actor concrete en su demanda y
no por las defensas opuestas por el accionado(17) .
17. Competencia. Ley nueva aplicable respecto de juicios ya iniciados. Las
leyes procesales modificatorias de la organización, jurisdicción o competencia de
los tribunales deben aplicarse de inmediato a los procesos pendientes, dejando a
salvo la validez de los actos cumplidos, en atención al carácter de orden público
que ostentan, pues tienden a la organización de la actividad jurisdiccional y no
afectan de ese modo, garantías, o principios de linaje constitucional. La ley que
cambia la organización o la competencia de un tribunal de justicia, si no dispone lo
contrario, se aplica desde la fecha de su vigencia. La irretroactividad de las leyes
procesales sólo rige respecto a los procesos terminados y actos de
procedimientos realizados; la ley nueva es aplicable en materia de competencia
aún respecto de juicios ya iniciados(18) .
18. Competencia. Carácter accesorio de la acción civil insertada en el proceso
penal. El carácter accesorio de la acción civil insertada en el proceso penal influye
fundamentalmente sobre su vigencia en dicho proceso frente a los avatares de la
acción penal. Así, cuando antes de comenzado el debate la persecución penal
cesa o queda suspendida conforme lo dispuesto en el art. 76 bis del Código Penal,
también se detiene el curso de la acción civil ejercida en el proceso penal,
quedando expedito el ejercicio de la misma en sede civil(19) .
19. Competencia. Fuero de menores. Cuestión debatida en torno a la
antigua ley 10.067. Si bien esta Corte ha resuelto, con criterio general y con
sustento en las disposiciones del decreto-ley 10.067, que el juez que ha prevenido
en el conocimiento de un menor, ya sea por motivos asistenciales o por hechos de
naturaleza penal, deberá entender en toda nueva causa que se origine respecto al
mismo, las particularísimas circunstancias del presente caso —varios menores
involucrados y la existencia de una causa asistencial respecto de uno de ellos que
tramitó en Bahía Blanca— determinan que sea conveniente la radicación de todos
los expedientes ante el Tribunal de Menores de La Plata que al disponer la
internación de otros menores (de la misma familia) en distintos hospitales de la
zona adoptando medidas de carácter tuitivo para el seguimiento de su evolución
—lo que implicó el ejercicio pleno de su competencia— excepcionan la aplicación
de aquel criterio, arribando a una solución en función de los principios procesales
de inmediación, economía y celeridad que imperan como pautas de conveniencia
en la resolución de los conflictos, más allá de la norma procesal aplicable(20) .
20. Competencia. La legislación local no puede regular rango y alcance de la
normativa de fondo. Habiendo delegado las provincias la facultad de dictar el
Código Civil al Congreso de la Nación y teniendo en cuenta el carácter netamente
procesal de las reglas sobre la competencia —contenidas en el Código Procesal
Civil y Comercial y el dec.-ley 9122/1978— no resulta procedente que la
legislación local pueda regular el rango y el alcance establecido por la normativa
de fondo (conf. arts. 31 y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional)(21) .
 21. Competencia. Conexidad. Las motivaciones deben revestir carácter de
actualidad . Constituye principio recibido que las motivaciones que llevan a
desplazar la competencia por razones de conexidad deben revestir carácter de
actualidad, esto es, involucrar a procesos pendientes (arts. 188, 189 y 194 CPC).
Por consiguiente, encontrándose concluido el proceso agregado por cuerda, se
desvanecen los lazos de conexidad y la posibilidad de emitir pronunciamientos
contradictorios(22) .
22. Competencia. Cuestión eclesiástica. La autoridad eclesiástica abarca todos
aquellos aspectos que hacen a la realización de sus "fines específicos" (art. I,
Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, suscrito el 10/10/1966,
aprobado por la ley 17.032), mas no es competente para conocer sobre las
cuestiones civiles (v.gr., acciones laborales, personales, reales, etc.)(23) .

COMENTARIO

1. La jurisdicción judicial
Todo acto cumplido por un juez o tribunal de justicia que contenga los
elementos del acto jurisdiccional constituye una exteriorización de la jurisdicción
judicial(24) .
El sistema de justicia se afirma en la existencia de un poder predictivo (25),
independiente (26), con la auténtica y exclusiva (27)finalidad de resolver conflictos
intersubjetivos (28).
Siempre que medie un conflicto entre particulares o entre un particular y el
Estado, referente a derechos subjetivos privados de aquéllos, o se encuentre en
tela de juicio la aplicación de alguna sanción de naturaleza penal, la intervención
de un órgano judicial resulta constitucionalmente ineludible. Tal exigencia resulta
de los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional(29).
Por tanto, la jurisdicción es la facultad que tiene el Estado para administrar
justicia por medio de los órganos judiciales instituidos al efecto, los cuales —en
función pública— tienen por finalidad la realización o declaración del derecho
mediante la actuación de la ley a casos concretos.
De tal suerte, podemos entenderla como la extensión funcional del poder
jurisdiccional, existiendo entre jurisdicción y competencia una relación cuantitativa
y no cualitativa, de género a especie. Por ello, decía con acierto Couture que
todos los jueces tienen jurisdicción; en rigor, posibilidad de realizar actos con
estructura sustitutiva, pero no todos tienen competencia para conocer un
determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con
jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin
competencia (30).
El derecho del ciudadano a la jurisdicción (31)fue concebido en las
declaraciones de principios de los siglos XVIII y XIX que informaron a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10/12/1948. Ello permitió la
progresiva regulación de los derechos públicos subjetivos, primero en el plano
internacional y luego proyectándose en los ordenamientos jurídicos internos.
En nuestro país, fueron incluidos en el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos del 16/12/1966, en el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4/11/1950 y en la
Constitución Federal reformada de 1994(32) .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la labor de realización interna de sus decisiones e
interpretaciones, desarrollada a través de la voz decisiva de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (33), construyen la línea ideológica a través de la cual se
puede dilucidar que el estándar básico en cuanto a juez natural (34)comprende los
siguientes elementos:
a) Que se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial;
b) Que el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus
decisiones se enmarquen en un proceso legal(35) .
En el bloque de derechos y las garantías con proyección universal, se destaca,
junto con el derecho de vivir (36), el derecho a la integridad física, el derecho a la
libertad, el derecho a la igualdad, entre otros, el derecho a un proceso
equitativo (37), constituido por un conjunto de aspiraciones entre las que se
encuentra el derecho a un proceso justo (38), a concluirse dentro de un plazo
razonable (39)o, en expresión sinónima, sin dilaciones indebidas (40).
Vicente Gimeno Sendra define el acceso a un juez natural o legal como un
derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derecho, a ser juzgados
por un órgano creado conforme a lo prescrito por la Ley Orgánica correspondiente
y perteneciente a la jurisdicción ordinaria, respetuoso de los principios
constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión a la ley y
constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidos.
Añade que, en última instancia, el juez natural es el que señala la Constitución, el
designado conforme a las reglas y garantías plasmadas en el ordenamiento
jurídico, de suerte que la ley procesal no puede crear jueces ex post facto o con
posterioridad al hecho(41) , ni mucho menos, establecer dispensadores de justicia
especiales para un determinado caso o atribuir competencias a órganos extraños
a los jueces naturales, así se trate de circunstancias excepcionales o de
anormalidad(42) .
Couture dirá que la jurisdicción es la función pública realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley en virtud de la cual,
por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir
sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con
autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.
Piero Calamandrei la define como la potestad o función que el Estado ejerce en
el proceso, por medio de sus órganos jurisdiccionales como garantía para la
observancia de las normas jurídicas.

2. La competencia
Si la jurisdicción(43) es un poder, y como tal único e indivisible(44) , definir la
competencia como una porción o como un límite de la jurisdicción, no esclarece el
concepto, sino que lo confunde haciendo aparecer a la jurisdicción como
fragmentada en competencias.
El criterio integralista de "porción o límite", figura en las definiciones de
Podetti(45) , y subyace la idea de que la jurisdicción es un presupuesto subjetivo
de la competencia, en tanto ésta significa el grado de aptitud que la ley confiere a
un órgano jurisdiccional para el ejercicio de sus funciones(46) , colocando el
concepto en la misma relación que existe entre persona y capacidad desde el
punto de vista civil, pero no es el único presupuesto, pues si lo fuera la institución
de la competencia no solamente carecería de autonomía, sino también de sentido.
El principio base relativo a la independencia de la judicatura es que toda
persona debe ser juzgada por tribunales ordinarios competentes, independientes e
imparciales, con arreglo a procedimientos legalmente establecidos para el
conocimiento y la resolución del caso que se le somete(47) .
Ahora bien, el presupuesto objetivo de la competencia es la pluralidad de
órganos jurisdiccionales(48) , lo cual hace necesario delimitar y regular las
relaciones de los tribunales entre sí, pues justamente se atribuye la parcela que
tiene cada juez para conocer y decidir el conjunto de causas con base en su
fracción de jurisdicción(49) .
Por tanto, la competencia consiste en el grado de aptitud que la ley confiere a
un órgano jurisdiccional frente a otros órganos de la jurisdicción(50) , delimitando y
regulando las relaciones entre unos y otros. En otros términos, concebida como
capacidad objetiva del juez(51) , es un presupuesto procesal para la constitución
de una relación jurídica procesal válida(52) .
La jurisdicción no obra oficiosamente, pues se encuentra en estrecha
vinculación con la facultad de los individuos de reclamar su actuación mediante el
"principio de demanda", a fin de incoar el procedimiento ordenado en los códigos
procesales y lograr, de tal modo, la justa composición del litigio.
En su regular ejercicio(53) , corresponde a los jueces decidir(54) . Interpretar y
aplicar la ley, absteniéndose de hacer declaraciones generales o abstractas(55) ,
dirimir cuestiones de intereses en los procesos contenciosos y declarar la certeza
legal en los procesos voluntarios, con el imperativo e indelegable deber de
motivación(56) .
En la jurisdicción contenciosa, sentenciando la causa de un modo particular,
concreto y declarativo, diferente de la instrucción y decisión de la causa en los
procesos voluntarios(57) .
Los límites internos de la jurisdicción están dados por la idea de competencia
que la ley le asigna a cada juez o tribunal atribuyendo una porción de la
jurisdicción. Así, cada tribunal ejerce su función dentro de su competencia y ésta
se determina mediante reglas.
Pueden generarse dos tipos de conflictos: las contiendas de competencia y las
cuestiones de competencia. La primera se refiere a la disputa entre dos o más
tribunales por considerarse a sí mismos competentes o incompetentes para
conocer de un asunto. Las cuestiones de competencia se activan mediante el
reclamo de una de las partes por considerar competente o incompetente al juez o
tribunal y existen dos formas de alegar por las partes, a saber: la inhibitoria y la
declinatoria.

3. Momentos jurisdiccionales
Son etapas que representan el desenvolvimiento del ejercicio de la función
jurisdiccional dentro del proceso.
La doctrina distingue algunas fases de la jurisdicción y tales momentos son tres:
de conocimiento, de juzgamiento, de ejecución. Las reglas competenciales son
aquellas disposiciones legales que permiten establecer la clase y jerarquía del
tribunal que debe conocer sobre un asunto determinado. Son de orden
público(58) , pues se refieren a la organización y a las atribuciones de los
tribunales de justicia. Por ello son irrenunciables y respecto de ellas no cabe la
prórroga de competencia, si un juez es incompetente de manera absoluta debe
declarar su incompetencia de oficio, Los factores de la competencia absoluta son
tres, a saber: cuantía, materia y fuero.

4. La jurisdicción federal(59)
El ámbito de la jurisdicción federal, esto es, la que corresponde al Poder Judicial
de la Nación, surge de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.
Es definida por Alsina como la facultad conferida al Poder Judicial de la Nación
(dígase el Estado federal) para administrar justicia en los casos, sobre las
personas y en los lugares especialmente determinados por la Constitución(60) .
Se establece que en la cima o cúspide de nuestro Poder Judicial se encuentra
la Corte Suprema(61) , que posee competencia originaria teniendo en cuenta la
calidad de las personas o sujetos de la litis (art. 117 "in fine" de la Constitución
Nacional), y apelada en razón de la materia (art. 116 de la Constitución Nacional).
Originariamente fue pensada para que funcionase como un tribunal de
apelaciones ordinarias en tanto se afectara al derecho federal sin perjuicio de su
competencia originaria. La ley 48(62) permitió ubicarla como un tribunal de
casación federal.
Al adoptar por su jurisprudencia la solución tomada por la Corte norteamericana
en el histórico caso "Marbury v. Madison", puso de manifiesto el papel de custodio
del orden constitucional que tiene el Poder Judicial; es claro que al respecto no se
lo puede considerar un tribunal constitucional a la europea.
La adopción por su jurisprudencia de la doctrina de la arbitrariedad afirmó su
vocación de convertirse en tribunal de garantías constitucionales, ya esbozada
desde antiguo. Sí se pauta claramente que una vez radicado un juicio ante los
tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y
sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas
por los tribunales superiores de la provincia(63) .
En los casos siguientes:
1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de
una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la
decisión haya sido contra su validez.
2) Cuando la validez de una ley, decreto de autoridad de provincia se haya
puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución
Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la
validez de la ley o autoridad de provincia.
3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado
o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional
haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Los jueces nacionales de sección tienen fijada su competencia originaria o de
primer grado en razón de la materia(64) , personas(65) , y del lugar(66) .

5. La justicia civil y comercial bonaerense(67)

La especialización, el orden jerárquico (68), la dimensión territorial, la división
del trabajo, la importancia pecuniaria (69), son pautas que concurren en un orden
para la clasificación de la competencia en criterio territorial, criterio objetivo y
criterio funcional(70) .
El Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires es desempeñado por la
Suprema Corte de Justicia(71) , Cámaras de Apelación, Jueces y demás
Tribunales que establece la ley (art. 160 de la Constitución Provincial).
 Fruto de la reforma procesal penal observada en el año 1998 se incorpora la
Casación Penal(72) como órgano de la administración de justicia.
La Suprema Corte de Justicia(73) conserva las siguientes atribuciones según el
art. 161 de la Constitución Provincial:
1) Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca
de la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que
contradigan la Carta Magna Provincial o Nacional(74) ;
2) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia
entre los poderes públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los
tribunales de justicia.
3) Conoce y resuelve en grado de apelación:
a) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última
instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las
restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de
recursos;
b) De la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última
instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación de las
normas contenidas en los arts. 168 y 171 de esta Constitución(75) .
4) Nombra y remueve directamente secretarios y empleados del tribunal.
El art. 162 de la Constitución dispone que la presidencia de la Sup. Corte de Bs.
As. se turna anualmente, apartándose así de los modelos nacional y
norteamericano.
Prevé dos funciones específicas del Presidente: preside el Senado en juicio
político seguido al Gobernador o Vice gobernador aunque no vota (art. 79, 2º
párr.); preside el jurado de enjuiciamiento siendo uno de los 11 miembros y tiene
derecho al sufragio (art. 182). Al igual que el Procurador General son designados
por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, otorgado en sesión pública por
mayoría absoluta de sus miembros (art. 175).
El decreto 735/2004 (BO 18/6/2004) regla la selección de los magistrados de la
Sup. Corte de Bs. As. en sintonía con la regla prevista en la Nación por el decreto
222/2003 (BO 20/6/2003).
Los jueces de la Suprema Corte y el Procurador General conservan sus cargos
mientras dure su buena conducta (art. 176). Pueden ser sometidos a juicio político
por delitos en el desempeño de sus funciones o falta de cumplimiento de los
deberes a su cargo.
Las máximas autoridades del Ministerio Público(76) son el Procurador y
Subprocurador General (art. 189 de la Constitución) y el Defensor y Subdefensor
General de la Sup. Corte de Bs. As. (conf. ley 14.442, art. 2º ley 5827).
Lo integran los fiscales de Cámara (deben reunir las condiciones requeridas
para los Jueces de Cámara); por agentes fiscales, asesores de incapaces y
defensores oficiales. Asimismo, forman parte el Fiscal y Defensor del Tribunal de
Casación Penal, los Fiscales de Cámaras y Defensores Generales
Departamentales y sus adjuntos, Unidades Funcionales de Instrucción.
La Ley Orgánica del Poder Judicial 5827(77) regula y prevé la distribución
funcional de cada uno de los Tribunales, Juzgados y órganos del Ministerio
Público. Dispone cuáles tribunales y jueces(78) ejercerán su jurisdicción en el
territorio de la provincia, con la competencia que les atribuyen la Constitución,
la ley 5827 y las leyes especiales (art. 4°, ley 5827).
Prevé las condiciones de la composición, integración y funcionamiento de las
Cámaras de Apelaciones en el Título II, Capítulo IV (conf. ley 12.060). Regula en
particular la obligación de que concurra el voto de al menos dos de sus miembros
—cuando no hubiere disidencias— para satisfacer la manda constitucional del
art. 168. Es un tribunal conformado por tres jueces y el inc. b) del art. 33 dispone
que en los departamentos judiciales de San Martín, Lomas de Zamora, Mar del
Plata, Mercedes, Morón y San Isidro estará integrado por siete miembros
distribuidos en salas de dos con un Presidente común y rotatorio anualmente.
Los Juzgados en lo Civil y Comercial son los órganos unipersonales que tienen
la potestad más amplia —en particular sobre temas patrimoniales— de
conformidad con el art. 50 de la ley 5827 (ley 13.634), al igual que los de Familia,
con la reciente implementación unipersonal pendiente (conf. ley 13.634), salvo en
los departamentos judiciales en los cuales no se crearon con integración
colegiada.
Los Tribunales del Trabajo (arts. 53 y 54 de la ley) mantienen la colegiación y
conservan la instancia única(79) .
El Juzgado Notarial es único (art. 57 de la ley. Actualmente rige el dec.-ley
9020/1978 y dec. regl. 3887/1998).
La justicia de Familia(80) tiene competencia exclusiva, con excepción de los
casos previstos en los arts. 3284(81) y 3285(82) del Cód. Civil y la atribuida a los
Juzgados de Paz, en las siguientes materias:
a) Separación personal y divorcio.
b) Inexistencia y nulidad del matrimonio.
c) Disolución y liquidación de sociedad conyugal, excepto por causa de muerte.
d) Reclamación e impugnación de filiación y lo atinente a la problemática que
origine la inseminación artificial u otro medio de fecundación o gestación de
seres humanos.
e) Suspensión, privación y restitución de la patria potestad y lo referente a su
ejercicio.
f) Designación, suspensión y remoción de tutor y lo referente a la tutela.
g) Tenencia y régimen de visitas.
h) Guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de ella.
 i) Autorización para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y dispensa
judicial del art. 167 del Cód. Civil.
j) Autorización supletoria del art. 1277 del Cód. Civil.
k) Emancipación y habilitación de menores y sus revocaciones.
l) Autorización para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces.
m) Alimentos y litis expensas.
n) Declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela.
o) Guarda de personas. Internaciones del art. 482 del Cód. Civil.
p) Cuestiones referentes a inscripción de nacimientos, nombres, estado civil y
sus registraciones.
q) Toda cuestión que se suscite con posterioridad al deceso de un ser humano
sobre disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus órganos.
r) Actas de exposiciones sobre cuestiones familiares, a este solo efecto.
s) Exequátur, siempre relacionado con la competencia del Juzgado.
t) En los supuestos comprendidos en la Sección VIII del Capítulo III Título IV del
Libro I del presente.
u) Violencia familiar.
v) Permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o en
entidades de atención social y/o de salud de conformidad a lo determinado por
el art. 35, inc. h) de la ley 13.298.
w) Aquellas situaciones que impliquen la violación de intereses difusos
reconocidos constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados niños.
x) Cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria, referida al derecho de
familia y del niño con excepción de las relativas al derecho sucesorio.
En cada partido de la provincia funcionará un Juzgado de Paz Letrado con
excepción de aquellos en los cuales esté instalada la sede asiento de cada
Departamento Judicial creado o a crearse, o en los que funcionen Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial.
La creación de otros Juzgados de Paz Letrados en los partidos donde ya
funcionan juzgados de dicho fuero o en nuevos partidos que se pudieran
establecer en la provincia será determinada por la ley de la provincia. La
instalación de Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial fuera de la
cabecera del Departamento Judicial sólo podrá hacerse con la simultánea
supresión del respectivo Juzgado de Paz Letrado siendo automáticamente
asumida la competencia en materia de Faltas por el Juzgado de Primera Instancia
en lo Criminal y Correccional con jurisdicción en el mismo, conforme a lo
determinado en el art. 52.
 I. Los Juzgados de Paz Letrados tendrán asiento en la ciudad cabecera del
partido(83) . Los Jueces de Paz Letrados de los partidos de Almirante Brown,
Avellaneda, Berazategui, Berisso, Ensenada, Esteban Echeverría, Ezeiza,
Florencio Varela, Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, Lanús, Malvinas Argentinas,
Merlo, Presidente Perón, San Fernando, San Miguel, Tres de Febrero, Tigre y
Vicente López, conocerán(84) :
1. De los siguientes procesos:
a) Cobro de créditos por medianería.
b) Restricciones y límites al dominio o sobre condominio de muros y cercos
y en particular los que se susciten con motivo de la vecindad urbana o
rural.
c) Deslinde y amojonamiento.
d) Beneficio para litigar sin gastos en los procesos que corresponde
tramitar ante los mismos.
e) Medidas preparatorias de los procesos de conocimiento y prueba
anticipada.
f) Apremios.
2. De los siguientes procesos voluntarios:
a) Asentimiento conyugal en los términos del art. 1277 del Cód. Civil.
b) Autorización para comparecer en juicios y realizar actos jurídicos.
c) Autorización para contraer matrimonio a menores de edad, domiciliados
en su jurisdicción.
d) Copia y renovación de títulos.
e) Inscripción de nacimientos fuera de plazo.
f) Informaciones sumarias requeridas para la acreditación de hechos por
organismos públicos o por personas de derecho privado.
g) Mensura.
h) Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías en los términos del
Capítulo VI del Libro VII, Código de Procedimiento Civil y Comercial.
i) Rectificaciones de partidas de estado civil.
j) Certificaciones de firmas, constatación del estado material de
documentos y autenticidad de copias de documentos públicos o privados,
mediante la registración de aquéllas y del estado material o copia de éstos
en los libros que establezca la Suprema Corte.
3. De los trámites de notificaciones, intimaciones, constataciones y demás
diligencias judiciales previstas por el Código Procesal Civil y Comercial, a solicitud
de otros órganos jurisdiccionales.
 4. En materia de faltas (dec.-ley 8031/1973, t. o. por dec. 181/1987 y sus
modificatorias).
5. De la aplicación de las sanciones previstas por el art. 78 del dec.-ley nacional
8204/1963 y contemplado por el art. 6º del dec. provincial 7309/1968.
II. Los restantes Jueces de Paz Letrados, conocerán además de las materias
indicadas en el párrafo precedente, en los siguientes procesos:
a) Separación personal, divorcio vincular y conversión de separación personal
en divorcio vincular, en los términos de los arts. 205, 215, 216 y 238 del Código
Civil.
b) Alimentos.
c) Tenencia de hijos y régimen de visitas.
d) Homologación de acuerdos de liquidación de sociedad conyugal en aquellos
casos en que el divorcio se hubiere tramitado por ante el mismo Juzgado.
e) Suspensión de la patria potestad.
f) Internaciones en caso de urgencia, comunicando la medida dentro de las
veinticuatro (24) horas al Señor Juez de Primera Instancia.
g) Hábeas corpus.
h) Adquisición de dominio por usucapión.
i) (Texto según ley 11.911) Desalojo urbano por intrusión, falta de pago y/o
vencimiento de contrato. Consignación y cobro de alquiler. Los procesos que
versen sobre materia de competencia del Fuero rural previstos en los decretos-
leyes 868/1957 y 21.209/1957.
j) Medidas cautelares, debiendo el Juez remitir el expediente al Magistrado que
en definitiva entendiere en el proceso, tan pronto como fuera comunicada su
iniciación.
k) Juicios ejecutivos y ejecuciones especiales.
l) De los procesos universales consistentes en sucesiones "ab intestato" o
testamentarias.
ll) Curatela o insanias, en los supuestos en que se acredite que el incapaz no
tenga patrimonio y se solicite su declaración para la obtención del Beneficio
de Pensión Social, ley 10.205 y sus modificatorias.
Los procesos indicados en los incs. b) y h) del apart. II del parágrafo I, serán de
competencia de la Justicia de Primera Instancia en lo Civil y Comercial cuando
existiere un proceso conexo radicado ante ésta, en relación al cual resultare
necesario concretar los actos a que dichos incisos se refieren.
Respecto del fuero contencioso administrativo(85) , la ley 12.074 declara que la
competencia fluye de lo dispuesto en los arts. 166, último párrafo y 215 de la
Constitución de la Provincia. Se crean las Cámaras de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo, con competencia para entender como Tribunal de
alzada en las causas previstas en el art. 166, último párrafo, de la Constitución de
la Provincia, con el alcance establecido en el Código Procesal Contencioso
Administrativo (ley 12.008) y en las ejecuciones de créditos fiscales de naturaleza
tributaria; en instancia originaria y juicio pleno, en las demandas promovidas
contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas de la Provincia y sentencias
definitivas del Tribunal Fiscal de Apelación, con aplicación de las reglas del juicio
ordinario, establecido en el Título I, arts. 1º a 66 del Código Procesal Contencioso
Administrativo (ley 13.405). Ejercen competencia territorial con carácter regional.
Tendrán su asiento en las ciudades que se detallan a continuación, abarcando los
Departamentos Judiciales que en cada inciso se determinan:
1) Una (1) con asiento en la ciudad de La Plata, con competencia territorial en la
región conformada por los Departamentos Judiciales de La Plata y Quilmes.
2) Una (1) con asiento en la ciudad de Lanús con competencia territorial en la
región conformada por los Departamentos Judiciales de Avellaneda-Lanús y
Lomas de Zamora.
3) Una (1) con asiento en la ciudad de San Martín con competencia territorial en
la región conformada por los Departamentos Judiciales de La Matanza,
Mercedes, Morón, San Isidro, San Martín y Trenque Lauquen.
4) Una (1) con asiento en la ciudad de Mar del Plata, con competencia territorial
en la región conformada por los Departamentos Judiciales de Mar del Plata,
Dolores, Azul, Necochea y Bahía Blanca.
5) Una (1) con asiento en la ciudad de San Nicolás de los Arroyo, con
competencia territorial en la región conformada por los Departamentos
Judiciales de San Nicolás de los Arroyos, Zárate-Campana, Pergamino y Junín
(ley 14.484).
La competencia, regulada por la ley que rige el procedimiento, comprende las
siguientes controversias:
1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de
alcance particular o general, y de ordenanzas municipales. Quedan incluidas en
este inciso las impugnaciones que se deduzcan en contra de las resoluciones
emanadas del Tribunal de Cuentas, del Tribunal Fiscal y de cualquier otro Tribunal
de la Administración Pública, así como las que se deduzcan en contra de actos
sancionatorios dispuestos en el ejercicio de la policía administrativa, a excepción
de aquellas sujetas al control del órgano judicial previsto en los arts. 166, segundo
párrafo, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia y 24, inc. 3) de la ley 11.922.
2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho
administrativo.
3. Aquellas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe
en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo.
4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la
actividad lícita o ilícita de la provincia, los municipios y los entes públicos estatales
previstos en el art. 1º, regidas por el derecho público, aun cuando se invocaren o
aplicaren por analogía normas del derecho privado.
 5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales.
6. Las relativas a los contratos administrativos.
7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el art. 1º,
regidas por el derecho administrativo.
8. (Inciso incorporado por ley 13.101) Las relacionadas con la ejecución de
tributos provinciales.
9. (Inciso incorporado por ley 13.101) Las que versen sobre limitaciones al
dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y
expropiaciones.

Prórroga expresa o tácita

Ar t. 2º — La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito
mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión
de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para
el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del
demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere
excepciones previas sin articular la declinatoria.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Competencia. Prórroga. Formas de estipulación expresa y determinación

tácita. La competencia territorial, tratándose de acciones personales o reales que
corresponden al interés privado, es por regla prorrogable mediando conformidad
de partes, conformidad que puede ser expresa (si ha mediado un pacto de "foro
prorrogando") cuando se estipula por escrito cuál es el juez que ha de conocer de
los litigios que entre ellos se susciten (arts. 101 y 1197 del Cód. Civil), o tácita
cuando el actor promueve la demanda y se somete al conocimiento de un juez por
él elegido, y respecto del accionado cuando la contesta, deja de hacerlo u opone
excepciones previas sin articular la incompetencia (arg. arts. 1º y 2º CPCC)(86) .
2. Competencia. Prórroga. Presentación que carece de idoneidad para
considerarla tácitamente determinada. La presentación a través de la cual la
Fiscalía de Estado ha participado en el proceso y que apunta a denunciar por la
vía procedimental idónea —revocatoria con apelación en subsidio— la
inobservancia del plazo otorgado excepcionalmente por el art. 31 del dec.-ley
7543/1969 para contestar por la provincia o sus reparticiones autárquicas las
acciones contra ellos dirigidas, de manera alguna puede constituir una tácita
prórroga de la jurisdicción cuya admisibilidad debe apreciarse
restrictivamente(87) .
 3. Competencia. Prórroga. Heredera única. Aceptación dentro del territorio de
una provincia. La norma contenida en el art. 3284 del Cód. Civil es de orden
público, por lo cual la jurisdicción no puede ser prorrogada ni aún con la
conformidad de todos los interesados. Sin embargo, se ha establecido que dentro
del territorio de una provincia puede aceptarse la prórroga, siendo éste el criterio
de los tribunales bonaerenses. Siendo así, y si bien es cierto que para que dicha
prórroga sea viable en el ámbito local es necesaria la conformidad de todos los
herederos (doct. arts. 1º y 2º Cód. Proc. cit.), ello se cumple cuando quien la pide
es heredera única, pues reúne en su persona a la totalidad de los sucesores del
causante, cumpliendo así con el requisito de unanimidad. No empece a ello que tal
pedido se haga expreso al plantear la revocatoria del auto por el cual la jueza se
inhibe de conocer en la sucesión, en tanto ello no es sino la ratificación del pedido
de prórroga tácito que implica haber iniciado el sucesorio ante el juez de su propio
domicilio, dejando ver, a la par, que el causante se domicilia en otra jurisdicción
dentro de la provincia(88) .
4. Competencia. Prórroga. Articulación de la demanda. Ejercicio tácito.
Inhibición oficiosa. Improcedencia por prematura. Siendo la competencia territorial
prorrogable en asuntos patrimoniales, el juez ante quien ha sido articulada la
demanda no puede inhibirse de oficio (arts. 1º y 2º, CPCC), habiendo el actor
ejercido tácitamente la prórroga de competencia (art. 2º cit.) tal declaración
oficiosa resulta prematura(89) .
5. Competencia federal. Por razón de la persona. Disponibilidad por la parte
interesada. La competencia federal por razón de la persona es prorrogable en
favor de la justicia local, constituyéndose de ese modo en un tema disponible para
la parte interesada(90) .
6. Competencia. Prórroga. Efectos limitados al pacto de prórroga de la
competencia del. Domicilio especial del Código Civil y del estatuido en el
ordenamiento del cheque. Que el domicilio que el librador haya fijado en el banco
sea domicilio especial a todos los efectos derivados del cheque, con la misma
extensión que asigna el art. 101 del Cód. Civil (art. 1º del dec.-ley 4776/1963), no
significa atribuirle el carácter de un domicilio "ad litem", cuya constitución debe
ajustarse a lo expresamente dispuesto por los arts. 40 y subsig. del CPCC. Por
ende, la intimación de pago y citación de remate en el juicio ejecutivo originado en
un cheque, debe hacerse en el domicilio real, con el carácter de denunciado,
siendo improcedente la pretensión de practicarla en el registro, otorgándole a éste
la calidad de domicilio constituido. La similitud de los efectos entre el domicilio
especial legislado por el Código Civil y el estatuido por el ordenamiento jurídico del
cheque, se limita al pacto de prórroga de la competencia, pero no puede ser
considerado domicilio hábil para intimar de pago y citar de remate en calidad de
domicilio constituido(91) .
7. Competencia. Prórroga tácita. Presunción. El art. 2º del CPCC establece que
la prórroga tácita de la competencia se presume respecto del accionado, cuando
contestare la demanda, dejara de hacerlo u opusiere excepciones previas sin
articular declinatoria (92).
 8. Competencia. Prórroga. Primera articulación recusatoria y ulterior excepción
de incompetencia. Que la demandada articulara en su primera presentación una
recusación sin causa, no determina la extemporaneidad de la excepción de
incompetencia que planteó luego al contestar la demanda, porque la ley establece
con claridad las oportunidades procesales en las que el silencio del demandado
acarrea el consentimiento de la competencia territorial, no estando prevista dicha
consecuencia para cuando la declinatoria se planteó no ya en la primera
presentación, pero sí en el momento procesal pertinente (art. 2º del CPCC)(93) .
9. Competencia. Prórroga. Prioridad del principio de economía procesal por
sobre la regla de competencia. Si bien la prórroga de jurisdicción respecto de los
juicios sucesorios es procedente cuando —como sucede en la especie— existe
conformidad de todos los herederos presentados (arts. 1º y 2º del CPC), dicha
prerrogativa ha de ser ejercida dentro de los límites del territorio de la Provincia de
Buenos Aires. Sin embargo, razones de conexidad y economía procesales
autorizan a apartarse de la regla establecida por el art. 3284 del Cód. Civil.
Tratándose de un mismo patrimonio relicto y siendo que por ello ambos procesos
deben tramitar conexos, la economía procesal debe privar, por ahora, sobre la
competencia establecida por la ley. En tal sentido, también se ha resuelto que
aquellas mismas razones determinan que el inicio de las sucesiones de los
cónyuges se radiquen ante un mismo juzgado, en orden a la identidad patrimonial
del acervo sucesorio y de los derechos que a raíz de ello se encuentran
íntimamente vinculados(94) .
10. Competencia territorial en materia de sucesiones. Acuerdo de prórroga entre
quienes tienen derecho a recoger la herencia. La competencia territorial en
materia de sucesiones es susceptible de prorrogarse mediante acuerdo de los
llamados a recoger la herencia (art. 1º CPCC)(95) .
11. Competencia. No reedición en el escrito inicial de la elección explicitada en
el convenio de desalojo. Efectos. La distribución de las causas en el departamento
judicial elegido por las partes es atribución específica de la Receptoría de
expedientes local (arts. 4º y 6º, Acuerdo 2212 de 1987, de la Suprema Corte de
Justicia), so pena, en caso contrario, de vulnerar la télesis de equidad e
imparcialidad que ha inspirado la creación y funcionamiento de dicho organismo
dependiente de la Secretaría General del Superior Tribunal Bonaerense (arts. 1º y
3º resol. 806/1969, 1º Ac. 2212/1987). Así entonces, no configurándose "prima
facie" ninguno de los supuestos de excepción que releven del pertinente sorteo
(arts. 7º y 8º, Ac. cit.), ni estando reeditado en el escrito inicial la singular elección
explicitada en el convenio de desalojo base del proceso, es que corresponde
mantener la original radicación realizada(96) .
12. Competencia. Prórroga. Inviabilidad de la declaración oficiosa de
incompetencia por razón del territorio. La competencia territorial en asuntos
patrimoniales es prorrogable mediando conformidad de las partes, razón por la
cual mientras una de ellas no plantee la incompetencia resulta inviable la
declaración oficiosa de incompetencia por razón del territorio (arts. 1º, 2º y 5º del
CPCC)(97) .
 13. Competencia. Prórroga. Daños y perjuicios. Cuasidelito, oposición a tácita
prórroga de jurisdicción intentada. Aun cuando no se encontrara trabada la litis con
la totalidad de los citados a juicio, tratándose de una demanda de daños y
perjuicios nacidos de un cuasidelito, frente a la oposición a la tácita prórroga de
jurisdicción intentada (art. 2º, CPCC), la acción debe ser interpuesta ante el juez
del lugar del hecho o el del domicilio de la demandada (arts. 1º, 5º inc. 4º, 344,
345 inc. 1º, 351 y 352 inc. 1º, CPCC)(98) .
14. Competencia. Prórroga. Improcedencia. Último domicilio del causante fuera
del territorio provincial. La queja traída a estudio no puede prosperar, puesto que
claramente se desprende de estas actuaciones que el último domicilio del de
cujus no ha sido dentro de la jurisdicción de esta provincia, por lo que la prórroga
invocada por las recurrentes no resulta de aplicación al caso de marras, toda vez
que dicha prerrogativa ha de ser ejercida dentro de los límites del territorio de la
Provincia de Buenos Aires, pues —como es obvio— sólo en este ámbito
geográfico rige el art. 1º del Código Procesal Bonaerense, sin detrimento alguno a
pretensas razones de conexidad y economía procesales, desde que no autorizan
a apartarse de la regla básica establecida en el art. 3284 del Digesto Civil(99) .
15. Competencia. Prórroga. Ineficacia en las relaciones de consumo. Luego de
la sanción de la ley 26.361, el mismo legislador estableció la ineficacia de toda
cláusula de prórroga de jurisdicción en las relaciones de consumo por su sola
introducción en el contrato, superando la inconstitucionalidad de la Res.
53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del
Consumidor(100) .
16. Competencia. Prórroga. Apreciación de la dificultad para el ejercicio de la
defensa en juicio. Si bien las partes pueden desplazar la competencia a través de
una cláusula de fuente contractual, es dable recordar que las reglas de
competencia han sido establecidas por el legislador tendiendo al principio de
legalidad, en cuanto garantía y protección del sujeto, fijando criterios que respetan
la comodidad de las partes en orden a la vecindad de la sede de las personas o
cosas que sirven al juez para el ejercicio de la función jurisdiccional, la facilidad
para la producción de las pruebas y, en fin, todas las posibilidades que exhiben
una mayor facilidad en revelar la verdad real; de ahí que la interpretación del pacto
de prórroga de competencia es restrictiva. En ese sentido, a los fines de
determinar si dicha cláusula o pacto resulta abusiva, se requiere de una
apreciación judicial de circunstancias de hecho vinculadas al impedimento, o a la
grave dificultad para el ejercicio de la defensa en juicio(101) .
17. Competencia. Prórroga. Desalojo. Convenio expreso. Renuncia de la
competencia federal en cuestiones que afecten a vecinos de distintas provincias.
Procedencia. En el juicio de desalojo, al ser una pretensión de carácter personal,
deviene aplicable el art. 5 inc. 3º del CPCN, resultando juez competente el que
surgiera de la convención expresa acerca del lugar del cumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato de locación y, en su defecto, el del lugar de
la situación del inmueble. No obstante ello, debe tenerse en cuenta la competencia
atribuida por el art. 116 de la Constitución Nacional a la justicia federal para el
tratamiento de cuestiones que afecten a vecinos de diversas provincias resulta
renunciable. Por lo que habiendo las partes y el fiador convenido expresamente
someterse a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios del Departamento Judicial
de Mar del Plata, con exclusión de cualquier otro fuero o jurisdicción, cabe
entender que existió la celebración de una prórroga expresa de la competencia
que excluye la aplicación de la regla de competencia que la demandada pretendía
hacer prevaler en razón de las personas(102) .
18. Competencia. Prórroga. Sucesión. Concentración y unidad
jurisdiccionales. Buscando el art. 3284 del Cód. Civil concentrar ante un solo juez
todo lo relativo a la universalidad del patrimonio que se transmite con el activo y
pasivo que lo integran, nada es más adecuado a esa concentración que admitir la
prórroga de jurisdicción a favor del juez del domicilio del único heredero cuando
está dentro de la provincia, pues, cuando se da ese caso, cesa el fuero de
atracción del sucesorio y los acreedores del causante y de la sucesión ante el juez
del domicilio de ese heredero único (art. 3285), siendo entonces a través de esa
prórroga que se logra esa unidad jurisdiccional(103) .
19. Competencia. Declaración oficiosa. Improcedencia. Contraparte que no ha
sido oída. El Señor Juez de la Instancia anterior, se declara —de oficio—
incompetente para entender en una cuestión patrimonial, habida cuenta el
domicilio real del denunciado, que se encuentra en la Ciudad de Lanús. De modo
tempestivo, el apoderado de la accionante se alza contra el decisorio,
argumentando esencialmente la posibilidad de prorrogar la competencia territorial
de manera expresa o tácita en las cuestiones patrimoniales, por ende concluye
que el "a quo" no tiene facultades para declararse incompetente de oficio. Pues
bien, para resolver la tensión que origina este conflicto de competencia, cabe
poner de relieve que nuestro Cimero Tribunal de Justicia provincial tiene dicho,
que la necesidad de interpretación de la ley acaece cuando la letra de la misma no
resulta lo suficientemente clara (Sup. Corte Bs. As., Ac. 97.885, S. 12/8/2009). En
esa línea de pensamiento, tanto para la ciudad de Avellaneda, como para Lanús,
el legislador otorga a los mencionados tribunales civiles y comerciales
"...competencia territorial...". Se advierte entonces que nada se ha modificado de
lo establecido en el Digesto Procesal. Seguimos en el campo de la disponibilidad
de las partes, con las condiciones fijadas por el rito; y en un estadio anterior —
dato no menor de la realidad— a la traba de la litis, o sea que la contraparte no ha
sido todavía oída. Por ende, luce como extemporánea la decisión del "a quo",
quien no puede declararse incompetente de oficio (arts. 1º, 2º y 4º CPCC)(104) .
20. Competencia. Operatividad de la prórroga. Posibilidad del demandado de
oponer las defensas pertinentes. El argumento sostenido que el domicilio del actor
no es el mismo que al celebrarse el contrato, no es óbice tampoco a los fines de la
operatividad de la prórroga... Por último no se vulnera el debido derecho de
defensa en juicio, única razón que a esta altura haría revisable la cláusula en
cuestión, toda vez que al demandado le ha sido posible presentarse en el proceso,
oponer las defensas pertinentes y, no se vislumbra que obstáculos le impedirán
continuar ejerciéndolo(105) .
21. Competencia. Prórroga. Sucesión. Único inmueble. Cónyuges. Apartamiento
de la regla establecida por el artículo 3284 del Código Civil por razones de
conexidad . Las particulares circunstancias en la que se procura determinar la
vocación sucesoria de quienes se presentan como hijos de ambos causantes y
con relación a un único inmueble integrante del acervo radicado en la Provincia de
Buenos Aires, constituyen elementos de juicio que permiten un apartamiento
excepcional a la regla sentada en el art. 3284 del Cód. Civil. Razones de
conexidad y economía procesal sentados por el art. 6º del Ac. 2212/1987 de la
Suprema Corte de Justicia, aconsejan la radicación de la sucesión de los
cónyuges en un mismo Juzgado al existir identidad de masa hereditaria y, en
consecuencia, vinculación entre los derechos cuya tutela y distribución se procura.
Si bien la prórroga de jurisdicción respecto de los juicios sucesorios sólo es
procedente cuando —como sucede en la especie— existe conformidad de todos
los herederos presentados (arts. 1º y 2º del CPC), dicha prerrogativa ha de ser
ejercida dentro de los límites del territorio de la Provincia de Buenos Aires. Sin
embargo, razones de conexidad y economía procesales autorizan a apartarse de
la regla establecida por el art. 3284 del Cód. Civil. Tratándose de un mismo
patrimonio relicto y siendo que por ello ambos procesos deben tramitar conex os,
la economía procesal debe privar, por ahora, sobre la competencia establecida por
la ley(106) .
22. Competencia. Prórroga. Concursos o quiebras. Indisponibilidad. Domicilio de
las personas jurídicas inscripto en el registro pertinente. Las normas que rigen
tanto la competencia como los concursos son de orden público, siendo inaplicable
la prórroga en estos procesos, y conforme con lo preceptuado por el art. 3º de
la ley 24.522, corresponde entonces intervenir en el concurso al juez con
competencia ordinaria del lugar del domicilio de las personas de existencia ideal
de carácter privado regularmente constituidas, debiendo entenderse por domicilio,
aquel que se encuentra inscripto en el registro pertinente, en el sentido que fluye
del art. 11, inc. 2º de la Ley de Sociedades Comerciales y a la vez es el que fija la
competencia jurisdiccional (en el caso, art. 3º inc. 3º de la ley 24.522)(107) .
23. Competencia. Prórroga. Condiciones negociales predispuestas. Principio
"favor debilis". La interpretación de la cláusula de prórroga de competencia en
contratos en que aparece como cláusula predispuesta ha de orientarse en el
sentido más favorable al consumidor, de conformidad con lo normado por los
arts. 3º y 37 de la ley 24.240(108) .

COMENTARIO

1. Competencia y autonomía de la voluntad

La competencia atribuye a los órganos de la jurisdicción el conocimiento de los
litigios(109) .
 Se admite su disponibilidad en vínculos jurídicos patrimoniales(110) y con el
consenso de todos los litigantes. La prórroga expresa se instrumenta por vía de
acuerdo(111) celebrado antes o después de nacido el conflicto(112) . La
tácita(113) cuando se entabla una demanda ante un magistrado incompetente y el
accionado no plantea temporáneamente la excepción de incompetencia al ser
notificado.
Por principio, la competencia territorial ha sido fijada en vistas al interés privado
de los litigantes convergiendo para su disponibilidad el acuerdo de voluntades,
también exigido en la situación litisconsorcial, y la patrimonialidad de la causa
fuente del conflicto.
En el marco de la relación de consumo que es de orden público(114) , el último
apartado del art. 36(115) de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240(116) ,
texto según reforma de la ley 26.361(117) ) impone la competencia del tribunal
correspondiente al domicilio real del consumidor. Se sostiene que la renuncia al
propio fuero conspira contra la garantía de defensa en juicio, por lo costoso de la
litigación en un lugar extraño al del propio domicilio, y que constituye una cláusula
abusiva y por tanto, privada de efectos.
En cuanto al proceso sucesorio, el art. 3284(118) del Código Civil, en su primer
párrafo dispone: "La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del
lugar del último domicilio del difunto". Esta norma ha sido calificada de "orden
público", y como tal, indisponible, en principio, para las partes; interpretación
avalada por cuestiones de seguridad, toda vez que la publicidad inherente al
proceso sucesorio tiene por objeto salvaguardar los derechos de terceros y
acreedores del causante, obviamente mejor resguardados si tales actos se
cumplen en el lugar del último domicilio del causante. Principio que no es absoluto,
por cuanto es pacífica la corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene la
procedencia de la prórroga de jurisdicción en los juicios sucesorios, pero
condicionada al cumplimiento de dos requisitos, sin los cuales no sería posible
aquélla (prórroga). Uno de ellos, que medie acuerdo de todos los llamados a
recoger la herencia; el restante, que el desplazamiento de la jurisdicción se limite
dentro del ámbito provincial atendiendo, precisamente, al principio consagrado en
el art. 1º del Código de forma(119) .
En los conflictos derivados de las relaciones de familia (divorcio, alimentos,
régimen de comunicación), en la tutela y en el proceso de declaración de
incapacidad o inhabilitación, ni siquiera el acuerdo —v.gr. de ambos cónyuges—
puede establecer la radicación que a él se refieren desplazando la regla
competencial del domicilio por su esencia de orden público.
En el proceso concursal la regla competencial del domicilio del fallido es
indisponible, y corresponde al que se encuentre inscripto en el registro
pertinente(120) .
Los arts. 21 y 132 LCQ al regular los efectos de la apertura del concurso
preventivo y declaración de quiebra, respectivamente, establecen el primero de
ellos que "La apertura del concurso preventivo produce:
 A. La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido
patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su
crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y concordantes, o por continuar el
trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que
estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso, como
pronunciamiento verificatorio.
B. Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de
expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Las ejecuciones de
garantías reales se suspenden, o no podrán deducirse, hasta tanto se haya
presentado el pedido de verificación respectivo...
C. La prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el
concursado por causa o título anterior a la presentación, excepto las que no sean
susceptibles de suspensión según el inc. 1º.
D. Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral... el
acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los
arts. 32 y siguientes de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido
de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de
trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia".
Para el caso de las quiebras el art. 132 LCQ prevé que "La declaración de
quiebra atrae al juzgado en el que ella tramite todas las acciones judiciales
iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo
los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia. El trámite de
los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado
se halle firme... A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5º".
Como se advierte la regla es que los juicios contra el concursado o fallido sean
atraídos por el proceso universal en trámite (con suspensión o continuándose su
trámite), indicándose también las excepciones a este principio general (121).

2. El turno
El turno, por último, consiste en una división temporal de órganos
jurisdiccionales que ejercen la misma competencia y atañe a una cuestión
puramente administrativa(122) .

Indelegabilidad
Art. 3º — La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está
permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de
diligencias determinadas.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Competencia. Indelegabilidad. Instancia extraordinaria. No se puede acceder
a esta instancia extraordinaria a través de una alegación de carácter
constitucional, pues contra la letra y el espíritu de la Constitución Nacional, los
tribunales superiores provinciales verían alterada la competencia que las propias
constituciones y leyes locales les asignan —facultad indelegada e indelegable a la
Nación (arts. 5º, 75 inc. 12, 116, 117, 121, 122 y 126, Const. Nac.)— pues para
otorgarle el conocimiento de causas que no les compete, bastaría que cualquiera
de los litigantes alegase con buen o mal fundamento que las leyes aplicables al
debate o la solución impugnada son contrarios a la Constitución Nacional(123) .
2. Competencia local. Cuestiones de derecho público local.
Indelegabilidad. Debe descartarse la existencia de materia federal cuando se trata
de una ejecución fiscal por cobro de la Tasa Municipal de Inspección de Seguridad
e Higiene; y su percepción por la Municipalidad, para asegurar su autonomía y el
cumplimiento de sus fines específicos, constitucionalmente tutelados (arts. 5º, 121,
123 Const. Nacional, y 190 y 192 Const. Prov.), no puede hacerse fuera de la
jurisdicción del Estado provincial pues el funcionamiento del régimen municipal es
materia propia del derecho público local y como tal, competencia indelegable de
los jueces de la provincia (124) .
3. Jurisdicción. Función del Estado indelegable. La competencia es la aptitud
otorgada a los jueces por la ley para conocer en las causas de determinada
materia, grado, valor o territorio. Si bien, la jurisdicción, como función del Estado,
es única, indelegable o indivisible, circunstancias de orden político hacen que la
Constitución Nacional haya organizado por delegación en el territorio de las
provincias una jurisdicción nacional o federal (arts. 108 y 110 Constitución
Nacional) encargada de conocer en las cuestiones que taxativamente prevén los
arts. 116 y 117. Esta jurisdicción federal, es limitada, excepcional y atribuida en
razón de la materia, de las personas o de los lugares(125) .
4. Competencia. Aptitud del juez indelegable para ejercer su jurisdicción. La
jurisdicción es indelegable y debe necesariamente ejercerse por la persona a
quien ha sido conferida. La competencia es la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado, con exclusión de todo otro órgano
jurisdiccional(126) .
5. Competencia. Determinación. Indelegabilidad. Orden público federal.
Taxatividad. Si bien la jurisdicción como función del Estado es única, indelegable o
indivisible, circunstancias de orden público hacen que
la Constitución Nacional haya organizado una jurisdicción nacional o federal
(arts. 108 y 110 CN) encargada de conocer en las cuestiones que taxativamente
prevé en los arts. 116 y 117 del mismo cuerpo legal. Esta jurisdicción federal
es limitada, excepcional y atribuida en razón de la materia, de las personas o de
los lugares (127).
 6. Competencia en materia concursal. Indelegable y excluyente. Las normas
atributivas de competencia en materia concursal resultan de orden público. Y,
como tal, es indelegable y excluyente, no derogable por la voluntad de las partes
pues todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el concursado y los
reclamos sobre bienes deben ser resueltas por el juez del concurso,
sustanciándose un juicio de carácter universal para liquidar el patrimonio del
deudor y pagar pari gradu a todos los acreedores(128) .

COMENTARIO

1. La delegación funcional
El imperio es una manifestación de la jurisdicción(129) .
Es facultad inherente a ella(130) ser ésta indelegable. No obstante, es
pertinente comisionar a jueces de otros lugares para practicar determinadas
diligencias por medio de exhortos u oficios los que cuando son cursados dentro
del territorio de la República no requieren legalización(131) .
Para que la rogatoria pueda cumplirse es necesario que esté provista de los
recaudos necesarios y que basten para precisar en forma la medida
encomendada. Por lo general se tramitan con entrega al interesado, para que éste
lo presente ante el juez o tribunal que debe cumplirlo, según la naturaleza de la
causa en que ha sido librado, lo que no excluye su transmisión por vía postal o
electrónica(132) .
Conforme los arts. 131 y 132 del Código de forma las comunicaciones dirigidas
a autoridades judiciales nacionales, de otros Estados miembros o extranjeras se
realizan mediante exhorto. Respecto de estas últimas rigen los tratados y
acuerdos internacionales(133) . Como regulación subsidiaria se encuentra la
resolución 760 del año 1968 dictada por la Suprema Corte de Justicia que declara
su intervención formal en el trámite del exhorto librado a autoridades judiciales
extranjeras para el examen de la pieza, autenticación de la signatura del
magistrado, y elevación al Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación.
La competencia del juez encomendado se limita en principio al cumplimiento de
la rogatoria, de la que no puede excederse, ni aún con conformidad de las partes.

Declaración de incompetencia
Art. 4º — Toda demanda deberá interponerse ante juez competente, y
siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de la
 competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse
de oficio. Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se
procederá en la forma que dispone el art. 8º, primer párrafo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Competencia. Declaración de incompetencia prematura. Intervención de

tercero no concretada que habilitaría la competencia federal. Resulta prematura la
declaración de incompetencia provincial con pie en que la intervención de un
tercero habilitaría la competencia federal, si esa intervención no se ha concretado
(en el caso por revocación del auto que la disponía) y teniendo en cuenta que esta
competencia por razón de la persona es prorrogable, constituyendo un tema
disponible para la parte interesada(134) .
2. Competencia. Amparo. Declaración de incompetencia con base en el artículo
4º de la ley 7166. Si bien el art. 21 de la ley 7166 veda la articulación de
cuestiones previas (como las de competencia), ello es sólo a los fines de frenar el
planteamiento de defensas o excepciones que obstaculicen la celeridad del trámite
que debe imprimirse al amparo, mas no impide la declaración de incompetencia
que contempla el art. 4º de dicho texto legal, ni impone que la justicia provincial
deba conocer en un conflicto de competencia federal, pues debe preservarse el
principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las
instituciones vigentes(135) .
3. Planteo de incompetencia. Artículo 48. Falta de ratificación. Nulidad de
oficio. La Alzada se encuentra facultada para declarar de oficio la nulidad de todo
lo actuado por el apelado (demandado que planteo con éxito en primera instancia
la incompetencia bajo la invocación del art. 48 CPCC), si al momento de
resolverse el recurso planteado por el letrado que apela y funda contra la admisión
de esa excepción, "en su carácter de letrado patrocinante de la actora" —sin
más—, había transcurrido el término de la disposición mencionada sin que el
interesado lo hubiera ratificado; y a pesar de que quien recurre no se halle
legitimado para ello(136) .
4. Competencia. Declaración de incompetencia. Cuestiones no susceptibles de
prórroga tácita. La jurisdicción marítima y de almirantazgo comprende los actos y
contratos que tienen por objeto la navegación y los medios que para ella sean
necesarios, habiéndose resuelto —en tal sentido— que corresponde a la justicia
federal el conocimiento de una demanda por cobro de suministros para la
provisión de un buque. No resultan competentes los tribunales provinciales, no
siendo obstáculo para esta conclusión el hecho de que la demandada —al actuar
en las medidas cautelares—, pudiera hipotéticamente haber consentido en forma
tácita la competencia ordinaria, pues no se trata de un supuesto en que pueda
existir prórroga tácita, por estar en juego la competencia en razón de la materia,
que impone al órgano jurisdiccional que verifica que le es extraña, la declaración
de incompetencia de oficio(137) .
 5. Declaración de incompetencia. Resolución que la revoca. No reviste carácter
de definitiva. La resolución que revoca la declaración de incompetencia dictada
por el juez de primera instancia y dispone la continuidad del proceso de ejecución
por ante su juzgado no reviste, en el caso, carácter de definitiva en el concepto del
art. 278 del CPC(138) .
6. Declaración de incompetencia consentida. Efectos. Proceso de adopción. El
art. 10 inc. a) de la ley 19.134 faculta al pretendiente a obtener la adopción a
radicar la demanda ante el juez de su domicilio o ante el juez que otorgó la
guarda, por lo que habiendo el solicitante consentido la declaración de
incompetencia del juez civil, resulta competente el juez de menores que otorgó la
guarda(139) .
7. Competencia. Disponibilidad. Declaración de incompetencia prematura previa
a la traba de la litis. Teniendo en consideración que en el caso en tratamiento aún
no se ha trabado la litis y que el señor juez de la instancia de origen ha declarado
su incompetencia en razón del territorio —en un asunto patrimonial— de manera
oficiosa, debe concluirse que tal decisorio resulta prematuro(140) .
8. Fijación de las oportunidades preclusivas para alegar o declarar la
incompetencia. Aun en los casos de competencia improrrogable, la ley procesal
fija oportunidades preclusivas para su alegación por la parte o para su declaración
oficiosa por el juez (arts. 4º y 350 Cód. Procesal), por lo que luego de pasada la
oportunidad, no puede alegarse incompetencia de ninguna especie(141) .
9. Competencia. Juzgado Civil y Comercial vs . Juzgado de Paz. Ejercicio de la
opción por parte del actor no obstativa a la declaración de incompetencia . Importa
por parte del actor el correcto ejercicio del derecho de opción que en razón de su
domicilio la ley acuerda, al ocurrir al Juzgado Civil y Comercial en turno, en vez de
hacerlo ante el Juzgado de Paz. Nada obsta la declaración de incompetencia por
parte de aquél y el consentimiento del propio actor por cuanto ello equivaldría a
una renuncia no formulada, y en su caso, prohibida (art. 3º, inc. 6º, dec.-ley
9229/1978, texto según ley 10.571)(142) .
10. Incompetencia. Oportunidades para su declaración. El juez tiene dos
oportunidades para pronunciarse acerca de su competencia: la interposición de la
demanda y la del momento de resolver la excepción de incompetencia. En el
presente caso, el juez se declaró incompetente de oficio después de dar trámite al
beneficio de litigar sin gastos deducido juntamente con la demanda, en el que
también intervino esta Excma. Cámara, lo que llevó un año de tramitación, y previo
al traslado de la demanda. Toda demanda debe interponerse ante juez
competente y siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de la
competencia del juez tiene el deber de verificar cuidadosamente la existencia de
ese presupuesto procesal, de manera que cuando no resulte claramente, de la
propia redacción de la demanda, que es de su competencia, mandará que el actor
exprese lo necesario a ese respecto. En consecuencia, deviene improcedente la
declaración de incompetencia formulada por el juez a quo , por
extemporánea(143) .
 11. Incompetencia. Declaración. Competencia federal. Archivo. Coincidencia
territorial entre el juez loc al y el federal. Cuando el juez hace lugar a la excepción
de incompetencia fundada en que la causa debe tramitar ante la justicia federal,
de conformidad a los dispuesto por el art. 352 inc. 1º del CPC, el expediente debe
ser archivado, aun cuando los tribunales federales competente s coincidan en la
competencia territorial asignada a los jueces locales(144) .
12. Incompetencia. Declaración. El fuero de atracción. Competencia de la
justicia nacional. Cuestiones sometidas al tribunal ordinario local. Postergación de
la remisión de la causa. La declaración de incompetencia, por el fuero de atracción
que ejerce el proceso sucesorio iniciado en la justicia nacional, impide —por
regla— seguir entendiendo en las actuaciones, una vez que se ha desprendido del
conocimiento de la causa la Cámara local que había entendido hasta entonces,
pero habida cuenta que el tribunal de alzada del nuevo juez no puede decidir
cuestiones que no fueron previamente resueltas por los tribunales inferiores del
mismo fuero, se debe prorrogar la remisión del expediente hasta tanto se
resuelvan todos los puntos que se habían sometido a decisión de aquella Cámara
provincial(145) .
13. Impedimento procesal de incompetencia. Alegación por parte de los
acreedores concursales . Son aplicables, en el concurso preventivo, los términos
del art. 104 de la ley 19.551 referido a las posibilidades de solicitud por los
acreedores de la declaración de incompetencia del juez interviniente. Ello, en tanto
dicha norma sólo instrumenta las modalidades temporales de las facultades del
acreedor falencial para plantear cuestiones de competencia, sin que pueda
deducirse de ello la privación de tales facultades para los acreedores
concursales(146) .
14. Competencia. Concurso iniciado con anterioridad a otro. Posible existencia
de derechos adquiridos. Improcedencia de la declaración de incompetencia . La
iniciación de otro concurso preventivo, iniciado con mucha anterioridad al
presente, y aparentemente en trámite, constituye una cuestión, que estimo, debe
ser determinada por el juez actuante, de acuerdo a lo establecido en el art. 11,
inc. 7º y último párrafo de la ley 24.522, sin perjuicio de la posible existencia de
derechos adquiridos del peticionante por lo que no corresponde la declaración de
incompetencia, sino el requerimiento de la cumplimentación de los requisitos
establecidos en el artículo indicado(147) .
15. Competencia. Actor. Notificación de la declaración de incompetencia.
Ejercicio de la facultad de modificar la demanda. Si el actor se notificó de la
declaración de incompetencia y solicitó el pase de las actuaciones, tal actitud
implicó el ejercicio de la facultad de modificar la demanda ya que no se había
notificado la misma(148) .
16. Declaración de incompetencia extemporánea. Doctrina de los propios
actos. Resulta inadmisible por extemporánea la declaración de incompetencia
formulada por el Juzgador en trance de dictar resolución definitiva en el incidente
de revisión, al cual ya había dado curso mediante su debida sustanciación y al
que, con anterioridad, al decidir sobre el recurso de revocatoria contra su
resolución en la impugnación del informe individual, había pergeñado con cita del
art. 38 LC como única salida para los actores en su afán de obtener, finalmente, la
verificación de su crédito. Resolver como lo hizo se encuentra en pugna, además,
con la doctrina de los propios actos(149) .
17. Incompetencia. Inhibición de oficio. Improcedencia. Oportunidad a que las
partes se allanen u opongan excepciones. No corresponde la inhibición de oficio,
de acuerdo a la previsión del art. 30 de la ley 7543 por parte del a quo , ya que la
competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales puede ser
prorrogada de conformidad de partes —expresa o tácitamente (arts. 1º y 2º
CPCC)—, lo que determina que la incompetencia es de tipo relativo y no puede
ser declarada de oficio, debiendo el juez dar oportunidad a las partes para que se
allanen u opongan la excepción respectiva dentro del plazo que a tal efecto otorga
el Código adjetivo(150) .
18. Incompetencia. Límites de la alzada en el supuesto de su declaración.
Consentimiento. Encontrándose consentida la declaración de incompetencia
resuelta por el juez de grado —toda vez que el recurrente no se ha agraviado de la
misma (arg. art. 260 del CPCB)—, este tribunal carece de jurisdicción para tratar el
recurso de apelación interpuesto (arts. 4º y concs. del Cód. cit.)(151) .
19. Competencia. Jurisdicción arbitral no obligatoria. Actos de consentimiento
de la jurisdicción judicial. La jurisdicción arbitral no resulta ser obligatoria para los
co-contratantes pudiendo ser renunciada por las partes al someterse a los jueces
ordinarios. El hecho de que el actor haya promovido formalmente demanda ante
los estrados judiciales y dado que los co-accionados no han planteado excepción
de incompetencia ni reconvenido por constitución de tribunal arbitral, corresponde
concluir que los derechos controvertidos de los litigantes deben dilucidarse en esta
vía debido a que cabe presumir la renuncia tácita al fuero arbitral (arg. art. 868 y
sgtes. Cód. Civil y 774 y sgtes. Cód. Procesal Civil y Comercial)(152) .
20. Competencia. Relación de consumo constatada. Viabilidad de la declaración
oficiosa de incompetencia. Finalidad tuitiva. Frente al conflicto suscitado entre el
sistema de protección establecido en la Ley de Defensa del Consumidor y las
disposiciones adjetivas que impiden en el ámbito de los procesos de ejecución la
discusión de aspectos causales de la obligación (art. 542 del CPCC), debe imperar
un criterio hermenéutico que, intentando una congruencia entre ambos conjuntos
normativos, permita arribar a la solución que proteja del modo más eficiente
posible la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y
particularmente vulnerables, como ocurre con los usuarios y consumidores
(arts. 42 de la Constitución Nacional; 1º, 2º, 36, 37, ley 24.240). Dicha lectura
armonizante consiste en autorizar a los jueces a declarar de oficio la
incompetencia territorial a partir de la constatación, mediante elementos serios y
adecuadamente justificados de la existencia de una relación de consumo a la que
se refiere el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (conf. ley 26.361)(153) .
21. Competencia. Relación de consumo. Limitaciones cognoscitivas de los
procesos no causales. Si bien impera en el ámbito de las relaciones de
financiación para consumo, las limitaciones cognoscitivas propias de los procesos
de ejecución, que impiden debatir aspectos ajenos al título (conf. art. 542, CPCC),
es posible una interpretación de la regla aludida acorde con los principios
derivados de la legislación de protección de usuarios (arts. 1º, 2º, 36 y 37, ley
24.240) y dicha lectura "armonizante" consiste en autorizar a los jueces a declarar
de oficio la incompetencia territorial a partir de la constatación (mediante
elementos serios y adecuadamente justificados) de la existencia de una relación
de consumo a las que se refiere el art. 36 de la LDC(154) .

COMENTARIO

1. La demanda: "invitación que la parte hace al juez a fin de que provea"(155)

Desde un punto de vista funcional, la demanda es un acto procesal de
obtención, mediante la cual se exige del órgano judicial la tutela de un derecho,
ejercitando la pertinente acción. Es toda petición para que se disponga la
iniciación (demanda introductiva) y el ulterior trámite de toda especie de
proceso(156) .
Es una carga procesal de importancia extrema(157) .
Fija las partes que según la pretensión del actor quedarán vinculadas por la
relación procesal en tanto y en cuanto no se modifique de acuerdo con la
contestación y la intervención de terceros, fija además la acción articulada, la cosa
demandada y los hechos en que se funde. Todo esto es de influencia decisiva
sobre la potestad judicial de entender en el juicio, y sobre la autoridad de la cosa
juzgada.
Como expresa Guasp, el título de la pretensión no constituye una suma de
acaecimientos concretos de la vida que particularizan la petición del pretendiente.
No basta, desde luego con proporcionar aquellos datos que sirvan para
individualizar a la pretensión dentro de las categorías generales jurídicas (teorías
de la individualización o del hecho jurídico) sino que es preciso que se aporten
todos aquellos elementos fácticos, históricos que efectivamente jueguen tal papel
delimitador (teoría de la sustentación o del hecho natural).

2. La función de fijación de la competencia(158)

La demanda determina el análisis preliminar de la competencia(159) . Los
jueces provinciales no pueden declararse incompetentes oficiosamente cuando la
competencia es prorrogable porque es viable la estipulación tácita al deducir la
pretensión y al no entablarse ninguna excepción al responderla.
 El art. 8º al cual remite la manda en comentario establece que declarada
procedente la excepción de incompetencia se remite la causa al juez tenido por
competente siempre que pertenezca a la jurisdicción local, de lo contrario se
procede al archivo(160) .

3. Momento procesal oportuno para su declaración

La declinatoria oficiosa de competencia sólo es posible en la intervención previa
al traslado de la demanda(161) y no después siempre que la competencia no
fuese prorrogable(162) . Sólo cabe su complementación aclaratoria por vía de lo
dispuesto en el segundo párrafo del art. 336.
Con base en la petición de parte se decide al resolver la excepción(163) o la
inhibitoria(164) .
Ulteriormente no puede cuestionarse la competencia, aunque ésta no sea
prorrogable(165) .
El proceso preclusivo(166) que coincide con las ideas de "imposibilidad" e
"indiscutibilidad" opera tanto para las partes como para el órgano de la jurisdicción
y ampara los principios de seguridad jurídica y economía procesal.
Lino Enrique Palacio ha expresado respecto de este principio, que "...el proceso
se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales
deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que
carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo
que les está asignada"(167) .
Al consolidarse la competencia y en principio la "perpetuatio iurisdictionis", no
puede el magistrado, en principio(168) , declarar su incompetencia(169) .
En conclusión, en cuanto al momento de fijación de la competencia, no podrán
tomarse las argumentaciones de la contraria, no es posible un cuestionamiento
ulterior de la misma, y los hechos sobrevinientes o el cambio de condiciones no
pueden retrotraer la competencia originaria habilitada.

Reglas generales
Art. 5º — Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita,
cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas contenidas en este
Código o en otras leyes, será juez competente:
1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del
lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias o una
sola, pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del
lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí
tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia,
será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del
actor.
La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos,
restricción y límites del dominio, medianera, declarativa de la
prescripción adquisitiva, mensura y deslinde, y división de condominio.
2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del
lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección
del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles
conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos.
3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba
cumplirse la obligación, y, en su defecto, a elección del actor, el del
domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el
momento de la notificación.
El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que
se encuentre o en el de su última residencia.
4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el
del lugar del hecho o del domicilio del demandado, a elección del actor.
5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y
se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de
cualquiera de ellos, a elección del actor.
6) En las acciones sobre rendición de cuentas, el del lugar donde éstas
deban presentarse, y no estando determinado, el del domicilio del
obligado, el del domicilio del dueño de los bienes o del lugar en que se
haya administrado el principal de éstos, a elección del actor.
7) En las acciones fiscales por cobro del impuesto, tasas o multas, y
salvo disposición en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados
o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización; el del lugar en que
deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. Ni el
fuero de atracción ni la conexión modificarán esta regla.
8) En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o
sordomudez, el del domicilio del presunto incapaz o, en su defecto, el de
su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción.
9) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de
escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron.
10) En la protocolización de testamentos, el del lugar en donde debe
abrirse la sucesión.
11) En las acciones entre socios, el del lugar del asiento único o
principal de la sociedad, aunque la demanda se iniciare con
posterioridad a su disolución o liquidación, siempre que desde
entonces, no hubieren transcurrido dos años.
12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo
interés se promuevan, salvo disposición en contrario.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Acciones reales(170)
1. Competencia. Obligaciones ambulatorias, reales o propter rem . Deuda
derivada del certificado de obra de extensión de red de gas natural. El fuero de
atracción que el art. 3284, inc. 4º, del Cód. Civil establece, a propósito del juez que
entiende en el proceso sucesorio sólo se ejerce sobre las acciones personales
pasivas contraídas en vida del causante. La ejecución promovida en autos sobre
la base de un certificado de deuda por obra de extensión de red de gas natural,
expedido por la Municipalidad de Quilmes, escapa a los principios que sustenta el
fuero de atracción, toda vez que la deuda que se reclama en el sub lite se
encuentra en la categoría de obligaciones propter rem que obligan
indeterminadamente al que aparece como titular del inmueble beneficiado por la
obra (art. 3266 del Cód. Civil). De tal modo, el hecho de que la sucesión de uno de
los titulares del inmueble tramite en la Capital Federal no altera la competencia del
juez lugar donde esta situado el inmueble para conocer de la acción que versa
sobre una peculiar obligación de la naturaleza prealudida (art. 5 inc. 7,
CPCC)(171) .
2. Competencia. Obligaciones ambulatorias, reales o propter rem . Medianería .
El art. 5 inc. 1º del CPC determina expresamente que cuando se ejerciten
acciones reales sobre bienes inmuebles, será juez competente el del lugar donde
esté situada la cosa litigiosa; y en su última parte establece que la misma regla
regirá respecto de la medianería por lo que cabe interpretar que la misma
comprende no sólo el derecho real de condominio sobre los muros o los cercos o
los fosos que se encuentran en los límites divisorios existentes entre inmuebles
vecinos y lindantes sino también los derechos y obligaciones que del mismo
emergen, tales como la obligación de contribuir a los gastos de conservación,
reparación o reconstrucción de la pared o muro medianero, o de la construcción y
conservación de paredes para cerramiento y división de sus heredades contiguas
o las de su pago(172) .
3. Competencia. Usucapión. Incidencia del proceso sucesorio del titular de
dominio. La acción de usucapión tiende a determinar la existencia de derechos
reales sobre un inmueble y no es atraída por el fuero sucesorio del titular del
dominio, por no tratarse de las acciones personales de los acreedores del difunto
ni de las relativas a bienes hereditarios suscitadas entre coherederos, que
determine el funcionamiento del fuero de atracción del art. 3284 del CCI(173) .
4. Competencia territorial. Acciones reales. Carácter relativo y renunciable. La
competencia territorial es de carácter relativo y renunciable, y puede ser
prorrogada, ya sea en forma expresa o tácita por las partes, se trate de acciones
reales o personales, pues no se opone a ello ningún principio de orden
público(174) .
5. Competencia territorial. Acciones reales. Prórroga expresa o tácita. La
competencia territorial en las acciones reales o personales, es de carácter relativa
y renunciable, siendo prorrogable en forma expresa e incluso tácita por las partes,
ya que no existe ningún principio que a ello se oponga(175) .
6. Competencia. Acciones reales inmobiliarias. Principio general. Lugar de
situación de la cosa litigiosa. El art. 5º, inc. 1º del ordenamiento ritual, dispone que
cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles —entre las que se
emplaza la división de condominio—, será juez competente... el del lugar en donde
esté situada la cosa litigiosa(176) .
7. Competencia territorial. Acciones reales. Pacto expreso de foro prorrogando .
La competencia territorial —trátese de acciones personales o reales que
correspondan al interés privado— es por regla prorrogable mediando conformidad
de partes, conformidad que puede ser expresa, si ha mediado un pacto de "foro
prorrogando", cuando se estipula por escrito cuál es el juez que ha de conocer de
los litigios que entre ellos se susciten, o bien tácita, cuando el actor promueve la
demanda y se somete al conocimiento de un juez por él elegido y, respecto del
accionado, cuando éste la contestara, dejara de hacerlo u opusiera excepciones
previas, pero sin articular la competencia(177) .
8. Competencia. Acciones reales. Imposibilidad de declaración oficiosa cuando
no existe planteado el impedimento procesal de incompetencia. Tratándose en el
caso de autos, de la competencia territorial, que es de carácter relativo y
renunciable, ésta puede ser prorrogada en forma expresa o tácita por las partes,
en las acciones reales, o personales como la presente, dado que no se opone a
ello principio alguno de orden público (arts. 1º, 2º y concs. del CPC). En
consecuencia, no habiéndose planteado el impedimento procesal de
incompetencia por medio de la excepción respectiva (art. 542 inc. 1º y concs. del
CPC), no resulta viable la declaración "ex officio"(178) .
9. Competencia. Acciones reales y posesorias. No influencia del fuero de
atracción. El fuero de atracción previsto por el art. 3284 del Código Civil no resulta
de aplicación a las acciones reales, ni a las posesorias, en las que prevalece la
competencia por el lugar donde esté situada la cosa litigiosa (art. 5º, inc. 1º del
ritual)(179) .

B. Acciones posesorias(180)
1. Competencia. Ejercicio de la acción posesoria. Exclusión de competencia
contencioso administrativa . Si la actora pretende ejercer una acción posesoria en
el marco de lo previsto por el art. 8º de la ley 24.734 a los fines de interrumpir la
prescripción interruptiva corta prevista en el art. 3999 del Código Civil, la materia
se encuentra expresamente excluida de la competencia contencioso administrativa
conforme lo previsto por el inc. 2 del art. 4º de la ley 12.008 —texto según ley
13.101—(181) .

C. Interdictos(182)
1. Competencia civil. Competencia contencioso administrativa. Interdictos.
Procedencia. Toda vez que la ley 12.008 —texto según ley 13.101— enumera
como un caso excluido de la competencia de los tribunales en lo contencioso
administrativo las controversias que tramiten mediante interdictos (art. 4º inc. 2º),
que la acción interpuesta es un interdicto de retener cuyo objeto es proteger la
posesión actual que tiene la actora sobre un inmueble de su propiedad ante la
amenaza de su afectación por parte de la comuna; al solo efecto de determinar
qué juez deberá entender en las actuaciones, la materia objeto de la pretensión es
ajena de la competencia que tienen atribuida los Juzgados en lo Contencioso
Administrativo (art. citado, y 604 y ss. del CPCC)(183) .
2. Competencia civil. Interdicto de obra nueva. Corresponde a la competencia
de la justicia en lo civil y comercial la acción de interdicto de obra nueva y de
retener interpuesta por el accionante, en tanto la ley 12.008 —texto según ley
13.101— excluye expresamente de la competencia de los tribunales en lo
contencioso administrativo las controversias que tramiten mediante interdictos
(art. 4º inc. 2º ley cit. y 608 y ss. del CPCC)(184) .
3. Competencia civil. Interdicto de retener . Más allá de que la demanda se
encauce contra uno de los sujetos enumerados en el art. 166 de la Constitución
provincial, si el objeto de la acción interpuesta es un interdicto de retener por parte
del actor; la cuestión resulta ajena a la competencia de los órganos del fuero en lo
contencioso administrativo, de la que expresamente se ha excluido a las
controversias que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y
pretensiones posesorias (art. 4º inc. 2º ley 12.008 —texto según ley 13.1018—
(185) .

D. Acciones personales
1. Competencia. Acciones personales. Facultad de opción del actor . La norma
contenida en el art. 5º inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial es clara al
establecer la facultad del actor de optar por la competencia territorial
correspondiente al lugar del hecho o al domicilio del demandado al ejercer una
acción personal, no siendo ocioso agregar que si existe un litisconsorcio pasivo,
esa elección puede ser hecha con relación a cualquiera de los mismos(186) .
2. Competencia. Acciones personales. Ámbito espacial de la Ley Procesal
provincial. El art. 5º inc. 4º del Código Procesal local establece la posibilidad, a
ejercer por el actor, de promover su acción en la jurisdicción del lugar donde el
hecho ocurriera, o en la correspondiente al domicilio del demandado, lo que se
traduce como la posibilidad de elegir entre jueces de distinta competencia
territorial. Esto no puede llevar a extender tales previsiones de manera de incluir
en ellas a otros territorios provinciales. Una recta interpretación del precepto en
cuestión, donde se tenga en cuenta el ámbito espacial de validez de la ley
procesal provincial y se apuntale la congruencia interna de la totalidad del
ordenamiento, indica que esta elección habrá de hacerse entre magistrados de
distinta competencia dentro del territorio de la provincia, sin que pueda concluirse
que también otorga derecho para optar entre las diversas jurisdicciones de la
totalidad del país, debiendo regirse estas cuestiones por aplicación de la regla
"locus regis actus"(187) .
3. Competencia. Acciones personales. Ausencia de lugar expreso o tácito.
Vigencia del domicilio del deudor. A los fines de determinar la competencia en las
acciones personales, si no existe lugar expreso de pago, ni tampoco tácito o
implícito, que debe surgir en forma clara y manifiesta sin dejar lugar a duda,
adquiere todo su vigor como punto determinante de la competencia, el domicilio
del deudor. Y aún en el supuesto del art. 5º inc. 3º del CPC, nadie puede sentirse
agraviado de ser demandado ante el juez de su propio domicilio, con sustento en
las normas procesales atributivas de competencia, sin que ni siquiera se haya
invocado un perjuicio o gravamen atendible que pueda derivarse de ser traído ante
estos Tribunales(188) .
4. Competencia. Acciones personales. Principio general del lugar de
cumplimiento de la obligación. Excepciones subsidiarias a la regla. Conforme con
lo establecido en el art. 5º inc. 3º del Código Procesal, el principio general para
determinar la competencia territorial en las acciones personales, es el lugar del
cumplimiento de la obligación, debiendo considerarse el domicilio del deudor o el
del lugar del contrato como excepciones subsidiarias a dicha regla general. En
esas condiciones, habiéndose otorgado la escritura pública en esta ciudad
resultan competentes los tribunales de este Departamento Judicial (art. 542 inc. 1º
CPCC) para conocer de la acción del escribano por el cobro de sus honorarios y
gastos(189) .
5. Competencia. Juicio de escrituración. Lugar de cumplimiento de la obligación.
Facultad de opción del actor. La regla general sobre competencia en los juicios por
escrituración está dada en el inc. 3º del art. 5º del CPCC cuando establece que si
se ejercitan acciones personales será competente el juez del lugar en que deba
cumplirse la obligación o, en su caso, cuando el actor lo elija el del domicilio del
demandado o el del lugar del contrato siempre que el demandado se encontrare
en él aunque sea accidentalmente en el momento de la notificación. Pero a no
dudar que ella encuentra su excepción en la posibilidad de prorrogar la jurisdicción
cuando las partes presten su conformidad —art. 1º Cód. cit.—(190) .
6. Competencia. Acción personal. Prestación alimentaria. Domicilio habitual del
acreedor. Cabe rechazar la excepción de incompetencia opuesta con fundamento
en el art. 5º inc. 3º del Cód. Procesal, que otorga preferencia en las acciones
personales —como los alimentos— al fuero del demandado, atento a la expresa
normativa del art. 228 del Cód. Civil (ref. por ley 23.515) que permite optar al actor
para demandar por alimentos ante el domicilio habitual del acreedor alimentario,
en la especie sito en otra ciudad distinta a la de aquél. En tal sentido ha de estarse
al denunciado por la actora, dado que la índole de su reclamo no permite presumir
que sea efectuado en jurisdicción ajena a su domicilio —donde se efectivizará
eventualmente la cuota— y sin que el demandado aportare, en tal sentido, prueba
en contrario(191) .
7. Competencia. Acciones personales de los acreedores del causante. Sucesión
demandada. Juez del último domicilio. Otorgándose jurisdicción en las acciones
personales de los acreedores del difunto al juez de su último domicilio (art. 3284
Cód. Civil) ello convierte en irrelevante, en orden a la aplicación de este precepto,
la apertura o no del sucesorio respectivo. Asimismo, funcionando el fuero de
atracción cuando la sucesión es demandada —como el sub júdice — pierde
virtualidad la alternativa procesal suscitada al actual la misma como reconviniente,
en tanto no le quita el carácter en cuya virtud quedó configurado de manera
definitiva el supuesto de atracción previsto por aquella norma(192) .
8. Competencia. Acciones personales. Principio general. La competencia para el
ejercicio de las acciones personales se establece, en virtud de lo estatuido por el
art. 5º inc. 3º del CPCC, por el lugar convenido expresa o tácitamente para el
cumplimiento de la obligación, quedando la elección del actor entre el domicilio del
demandado o el lugar del contrato sólo para el supuesto de falta de toda
determinación del primero(193) ..
9. Competencia. Acciones personales. Principio general. La competencia para el
ejercicio de las acciones personales se establece, en primer término por el lugar
convenido expresa o tácitamente para el cumplimiento de la obligación; y la
convención de las partes sobre el particular puede haber sido estipulada en forma
expresa o resultar tácitamente de otras circunstancias del negocio jurídico de que
se trata(194) .
10. Competencia. Acciones personales. Contrato de locación de obra. La
competencia para el ejercicio de las acciones personales se establece en primer
término, por el lugar expresa o tácitamente convenido para el cumplimiento de la
obligación y falta de toda determinación de éste —y a elección del actor— por el
domicilio del demandado o el del lugar del contrato con tal que el demandado
siquiera accidentalmente se encuentre en el mismo (art. 5º inc. 3º CPCC). El lugar
de cumplimiento de un contrato de locación de obra celebrado con un tallerista o
de un depósito comercial que pudiera derivarse al no concertarse el mismo y no
retirarse el vehículo que se dice confiado, es el del domicilio del propio taller tal
como surge de una costumbre notoria en la plaza(195) .
11. Competencia. Acciones personales. Jurisdicción estipulada en el contrato.
Acreedores directos y terceros demandantes . En las acciones personales, la
competencia se establece, en primer término, por el lugar convenido expresa o
tácitamente para el cumplimiento de la obligación y, a falta de toda determinación
de éste, y a elección del actor, por el lugar del domicilio del demandado o el lugar
del contrato. Tales reglas sufren excepciones en su aplicación, por la prórroga de
competencia, el compromiso de someter la cuestión a árbitros o amigables
componedores, la conexidad con un proceso pendiente, el fuero de atracción y la
excusación y recusación de los jueces. Tanto los acreedores directos al
cumplimiento de las obligaciones pactadas como los terceros sólo pueden
demandar a los deudores en la jurisdicción expresamente estipulada en el
contrato(196) .
12. Competencia. Acciones personales. Domicilio coincidente de la deudora y
acreedora en las facturas emitidas por la legitimada pasiva. En la competencia el
principio general en las acciones personales es la radicación del proceso en el
lugar de cumplimiento de la obligación, mientras los dos restantes extremos
fácticos para establecerla y que edicta el inc. 3º del art. 5º del Cód. Procesal,
conforman excepciones subsidiarias a la regla. Así entonces, si el "sub discussio"
se vertebra en tres facturas emitidas por la actora, donde tanto dicha parte como
demandada lucen con domicilio en la Ciudad de Quilmes y en las cartas
documentos emitidas por la legitimada pasiva se atribuye como domicilio la Ciudad
de Quilmes Oeste, el crédito reclamado que origina la articulación de la excepción
de incompetencia resulta inaudible, no sólo por lo preceptuado por el citado art. 5º
inc. 3º, sino, también, en función de la doctrina de los propios actos que veda
asumir actitudes que se perfilan netamente contrapuestas con las que les
precedieron y que se exhibieron como jurídicamente relevantes y plenamente
eficaces(197) .
13. Competencia. Acciones personales. Contrato de cuenta corriente bancaria.
Lugar de ubicación del banco donde la cuenta se ha abierto. Siendo que en el
caso de ejercitarse acciones personales será juez competente "el del lugar en que
deba cumplirse la obligación" (art. 5º, inc. 3º CPC) es advertible que es de la
naturaleza del contrato de cuenta corriente bancaria que la obligación de pago por
el cliente se cumpla en el lugar de ubicación del banco donde la cuenta se ha
abierto, en la que debe mantener suficiente provisión de fondos para que tal
institución cumpla con las órdenes de pago que emita (art. 791 Cód. Com. y regla
1.2.3.1. OPASI 2/88)(198) .
14. Competencia. Acciones personales. Lugar de celebración y cumplimiento
contractual. Constituye principio recibido, que nadie puede sentirse agraviado por
el hecho de ser demandado ante los jueces de su domicilio. Si a lo señalado se
aduna que en el "sub lite" coinciden con el domicilio de los demandados el lugar
de celebración y cumplimiento del contrato de marras, no cabe duda que la justicia
de ese lugar resulta competente para intervenir en estos obrados (art. 5º inc. 3º del
Código Procesal)(199) .
14. Competencia. Acciones personales. Supuestos de las obligaciones
solidarias y de las de objeto indivisible . Sienta como regla general el art. 5º inc. 3º
de la ley de enjuiciamiento que, para fijar la competencia territorial cuando se
ejerciten acciones personales, debe atenerse al lugar de cumplimiento del
compromiso o, a elección del actor, estarse al del domicilio del deudor; a lo que
cabe adunar lo normado por el inc. 5º del citado artículo, en cuanto establece que
cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o
solidarias, será juez competente el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección
del actor(200) .
 15. Competencia. Acciones personales de los acreedores del causante previas
a la división de la herencia. Atracción del sucesorio. El art. 3284 del Código Civil
contiene un precepto de naturaleza procesal al regular la competencia del Juez del
sucesorio. La norma impone una jurisdicción obligatoria, cuyo carácter de orden
público ha terminado por ser reconocida pacíficamente por los Tribunales.
Congruentemente con lo ordenado por el art. 3284 inc. 4º del Código citado, son
atraídos por el fuero del sucesorio las acciones personales de los acreedores del
causante antes de la división de la herencia. Queda así comprendida dentro de la
norma mencionada, la presente causa sobre cumplimiento de contrato y
escrituración(201) .
16. Competencia. Acciones personales. Contrato bilateral. Contratante que
acciona y circunstancias de la prestación . El inc. 3º del art. 5º del CPC dispone
que cuando se ejerciten acciones personales, la competencia se determina
prioritariamente por el lugar en que deba cumplirse la obligación cuyo
cumplimiento se reclama, y subsidiariamente, por el domicilio del demandado o
por el lugar del contrato, a elección del actor. Con respecto al lugar de
cumplimiento de la obligación, vale remarcar que si la misma emerge de un
contrato bilateral, resulta necesario distinguir cuál de los contratantes es el que
acciona, y es en base a las circunstancias de la prestación cuya satisfacción el
mismo exige que debe determinarse la competencia(202) .
17. Competencia. Acciones personales. Deudas nacidas con posterioridad a la
transmisión de la posesión hereditaria. Si bien el fuero de atracción se mantiene
hasta la partición hereditaria, lo hace sólo respecto de las acciones derivadas de
obligaciones y créditos nacidos o contraídos en vida del causante, con excepción
de las que constituyen, según la ley, cargas de la sucesión —con los gastos
funerarios o causídicos— (arts. 3474, 3490, Cód. Civ.) Aquellas nacidas con
posterioridad a la transmisión de la posesión hereditaria constituyen deudas
personales de los herederos, no siendo, entonces, las acciones a las que su
reclamo dé lugar comprendidas en el fuero de atracción. Ellas deben, pues,
tramitar por ante el juez que corresponda, según las reglas de competencia
generales que les sean aplicables(203) .
18. Competencia. Acciones personales. Deudas por alimentos incumplidas con
anterioridad al fallecimiento del obligado. Pasivo de la sucesión. El inc. 4º del
art. 3284 del Cód. Civil norma que son de competencia del Juez del sucesorio las
acciones personales de los acreedores del difunto hasta la división de la herencia.
La existencia de un reclamo por cuotas alimentarias que se denuncian incumplidas
con anterioridad a la fecha del fallecimiento, es suficiente para considerar
verificadas en el caso las razones de orden jurídico y práctico que dan fundamento
al fuero de atracción —uniformidad de la liquidación y transmisión de los bienes,
economía procesal y seguridad jurídica— desde que el intento de ejecución del
convenio ha dejado de ser eventual y se ha transformado en un claro reclamo
personal contra el causante. Asimismo, recuérdese que la deuda por alimentos
que en su caso se haya acumulado hasta la muerte del causante formará parte del
pasivo de la sucesión(204) .
 19. Competencia. Acciones personales. Relación de consumo. Pagaré.
Limitaciones cognoscitivas de los procesos de ejecución. Domicilio de pago y
domicilio del deudor. Finalidad protectoria y equilibrante de la ley 24.240. La Sup.
Corte Bs. As., en el fallo C. 109.305, "Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo,
Alejandro René s/ Cobro Ejecutivo" del 1/9/2010, estableció que si bien imperan
en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo las limitaciones
cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos
ajenos al título (conf. art. 542 CPCC), es posible una interpretación de la regla
aludida a la luz de los principios derivados de la legislación de protección de
usuarios (arts. 1º, 2º, 36 y 37, ley 24.240). Admitir que la abstracción
procedimental o cambiaria impida la aplicación del art. 36 de la citada ley
24.240, burlaría su finalidad protectoria y equilibrante. Aguardar que sea el deudor
(usuario o consumidor) quien por vía de excepción introduzca la cuestión,
importaría no sólo eventualmente posponer o diferir su análisis, sino también, lo
que es más importante, frustrar la protección que impone la ley. Es dable señalar
que sin perjuicio de la validez del domicilio de pago expuesto en el pagaré que
obra a fs. 3, a los fines netamente cambiarios (arts. 40 a 42, 45, 48 a 50, 64 a 70,
89, 103, 104 y concs. dec.-ley 5965/1963) y que el mismo de ordinario fija la
competencia territorial (arts. 1º, 2º, 101, 102, 103 y concs. dec.-ley citado), no es
posible atribuir a dicho domicilio esta última aptitud cuando el librador del
documento y ejecutado es consumidor en una relación de crédito (arts. 1º, 18, 42,
75 inc. 22 y concs. CN; 1º, 2º, 3º, 36, 37, 65, ley 24.240; 1º, 2º, 101, 102, 103,
dec.-ley 5965/1963; 1º, 2º, 34 inc. 5º "c" y "d" y 36 inc. 2º, 163, 352 inc. 1º, 375,
384 CPCC)(205) .

E. Acciones con causa fuente en actos ilícitos(206)

1. Competencia. Pretensión derivada de un acto ilícito con causa fuente
extracontractual. Tratándose de una pretensión fundada en derechos personales
derivada de un acto ilícito (origen extracontractual) se torna aplicable al caso el
art. 5º inc. 4º del CPCC, el cual acuerda un fuero múltiple electivo, confiriendo
competencia al Juez del lugar de producción del hecho ilícito o al lugar del
domicilio del demandado(207) .
2. Competencia, acciones derivadas de actos ilícitos. Opción del demandante .
Cuando se ejercitan acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos y,
además, se intenta la citación en garantía del asegurador en los términos del
art. 118 de la ley 17.418, el demandante puede promover la demanda eligiendo
cualquiera de estas tres opciones: a) ante el juez del lugar en el que ocurrió el
hecho (art. 5º inc. 4º del CPC); b) ante el juez del domicilio del demandado (art. 5º
inc. 4º del CPC); o c) ante el juez del domicilio del asegurador (2º párrafo del
art. 118 de la ley 17.418)(208) .
3. Competencia. Pretensión resarcitoria ambiental. Acceso a la jurisdicción.
Inaplicabilidad de la excepción que rige cuando al provincia es demandada. La
excepción a los principios generales de competencia dispuesta por el art. 30 del
decreto 7543/1969 podrá regir en corrientes o rutinarias acciones personales
derivadas de delitos o cuasidelitos en los que esté demandada la Provincia de
Buenos Aires (dicho esto desde la perspectiva formal de la vigencia de la norma
que privilegia al Estado y sin ingresar para nada en la cuestión de su
constitucionalidad). Mas deja de tener aplicación en las pretensiones ambientales
porque en ellas, conforme lo establece la ley nacional —habilitada por la
Constitución—, el acceso a la jurisdicción no admite restricción de ninguna
índole(209) .
4. Competencia. Acciones derivadas de delitos y cuasidelitos. Principio general.
Lugar de ocurrencia del hecho. Lugar del domicilio del demandado. Tratándose de
pretensiones fundadas en derechos creditorios derivadas de delitos o cuasidelitos
el art. 5º inc. 4º del CPCC acuerda un fuero múltiple electivo, confiriendo
competencia al Juez del lugar de producción del hecho ilícito o al del lugar del
domicilio del demandado(210) .
5. Competencia. Acción de daños y perjuicios. Obligaciones indivisibles o
solidarias. Lugar del domicilio de cualquiera de los sujetos accionados. El art. 5º,
inc. 4º, del Código Procesal dispone que en las acciones personales derivadas de
delitos o cuasidelitos será competente el juez del lugar del hecho o del domicilio
del demandado a elección del actor. A su vez, el inc. 5º del mismo artículo,
determina que en las acciones personales, cuando sean varios los demandados, y
se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, será competente el del domicilio
de cualquiera de ellos, a elección del actor. Por este único argumento basal debe
revocarse el fallo, en cuanto acoge la excepción opuesta por el codemandado.
(arts. 1081 y 1109 Cód. Civil)(211) .
6. Competencia. Acción resarcitoria. Opción múltiple. Intervención de la
aseguradora. Tratándose de una acción personal fundada en derechos crediticios
derivados de delitos o cuasidelitos, la intervención de la aseguradora carece de
efectos sobre la competencia territorial, que queda determinada por la relación
existente entre el actor (damnificado) y el demandado (asegurado), por lo que
atendiendo a la opción múltiple que acuerda el art. 5º inc. 4º del Código Procesal,
resulta competente el Juez del lugar de producción del hecho ilícito o el del lugar
del domicilio del demandado, sin que pueda variarse dicha conclusión por la
circunstancia de que la citación que contempla el citado art. 118 del dec.-ley
17.418, provenga del actor o del demandado asegurado, ya que el asegurador es
llamado a juicio para que cumpla la prestación(212) .
7. Competencia. Acción de daños y perjuicios. Domicilio del demandado.
Inoperancia del lugar del domicilio de una de las delegaciones o sucursales de la
aseguradora . En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos en
los que se solicita la citación en garantía de una empresa aseguradora, los
eventuales damnificados pueden optar para interponer la demanda ante el Juez
del lugar del hecho, el del domicilio del demandado o el del asegurador (arts. 5º
inc. 4º del Código Procesal, 118, ley 17.418). Si el demandado se domicilia en la
Provincia de Córdoba, donde también tuvo lugar el hecho dañoso, la sola
circunstancia que la compañía aseguradora tenga una sucursal o delegación en el
ámbito de esta ciudad, no es suficiente para radicar la demanda ante los jueces de
este Departamento Judicial, pues sería necesario que se tratara de la ejecución de
las obligaciones contraídas por los agentes locales de la sociedad (arg. art. 90
incs. 3º y 4º del Código Civil(213) .
8. Competencia. Acción de daños y perjuicios. Determinación por la relación
existente entre actor y demandado por aplicación de la opción múltiple. Carácter
de la intervención de la aseguradora. Tratándose de una acción personal fundada
en derechos crediticios derivados de delitos o cuasidelitos, la intervención de la
aseguradora carece de efectos sobre la competencia territorial, que queda
determinada por la relación existente entre el actor (damnificado) y el demandado
(asegurado), por lo que atendiendo a la opción múltiple que acuerda el art. 5º
inc. 4º del Código Procesal, resulta competente el Juez del lugar de producción del
hecho ilícito o el del lugar del domicilio del demandado, sin que pueda variarse
dicha conclusión por la circunstancia de que la citación que contempla el citado
art. 118 del dec.-ley 17.418, provenga del actor o del demandado asegurado, ya
que el asegurador es llamado a juicio para que cumpla la prestación debida a su
único acreedor, y no se constituye en deudor del acreedor de su acreedor. En
función de ello, deviene arreglado a derecho lo decidido por el magistrado de la
instancia de origen, en cuanto se declaró incompetente para intervenir en las
presentes actuaciones, ya que, tanto el lugar del hecho dañoso como el domicilio
de los accionados, se encuentran fuera del ámbito territorial del Departamento
Judicial de La Plata (arts. 5º inc. 4º y 345 inc. 1º Cód. Procesal)(214) .
9. Competencia. Acción resarcitoria. La intervención de la aseguradora no
conforma un litisconsorcio pasivo necesario. La intervención de la citada en
garantía en los términos del art. 118 del dec.-ley 17.418 no conforma un supuesto
de litisconsorcio pasivo necesario, y su incorporación al juicio lo es a fin de que
cumpla con su deber de mantener incólume a su asegurado (art. 109 citado
decreto), con la concomitancia que tratándose de una acción personal fundada en
derechos crediticios derivados de delitos o cuasidelitos, la intervención de la
aseguradora —provenga del requerimiento del accionante o del accionado—
carece de consecuencias sobre la competencia territorial, la que quedará
determinada por la relación existente entre el actor (damnificado) y el demandado
(asegurado) (215).
10. Competencia. Daños y perjuicios. Contrato de seguro. Relación contractual
de consumo. Agente institorio. Sustracción del negocio jurídico del ámbito
jurisdiccional dado por el comienzo de su celebración. Aparece sorpresivo que a
través de la emisión de la póliza, donde sí se señaló expresamente el domicilio
legal del emisor-asegurador, se pretenda sustraer el conflicto, con ello, del ámbito
jurisdiccional dado por el comienzo de celebración del negocio, el lugar de pago
de la prima y el domicilio laboral y real del tomador, para llevar las consecuencias
de la ejecución de la póliza al ámbito de la Capital Federal en los términos de los
arts. 5º incs. 3º y 4º del Código Procesal Civil y Comercial y 747 del Código Civil
que cita la apelante. Conforme lo enuncia la propia demandada unilateralmente,
sus servicios se comercializan a través de "cualquier" sucursal del Banco de la
Provincia de Buenos Aires, viene aplicable al caso la disposición del art. 90 del
Código Civil citado, en tanto se demanda, a la sociedad ante los jueces donde
está radicada la "sucursal o delegación" y se trata de la ejecución de las
obligaciones contraídas por los agentes locales de la sociedad (arg. art. citado,
incs. 3º y 4º del Código Civil)(216) .

F. Proceso de declaración de insania e inhabilitación(217)

1. Competencia. Insania. Fuero de familia. Sobreseimiento en sede penal.
Medidas de tratamiento de internación, tratamiento e inhabilitación . Si en sede
penal se decretó el sobreseimiento del imputado por homicidio en razón de su
inimputabilidad, las medidas que correspondan tomarse respecto de su
internación, tratamiento y eventual egreso son de competencia del Tribunal de
Familia que declaró su inhabilitación(218) .
2. Competencia. Justicia Civil. Declarado insano. Medidas de tratamiento.
Sobreseimiento en sede penal. Las atribuciones del fuero penal previstas en el
art. 34 inc. 1º del Código penal se refieren exclusivamente a la medida de
seguridad allí contemplada, supuesto que no se da en el caso, en que el imputado
ha sido sobreseído de conformidad con lo reglado por los arts. 323 inc. 5º y 341
del Código Procesal Penal, por lo que, en función del art. 168 del mismo Código,
debe intervenir la Justicia civil en todo lo que haga a internación, tratamiento y
eventual egreso del ya declarado insano(219) .
3. Competencia. Insania. Cuestiones específicas que hacen al objeto de la
tramitación . El proceso, dado el interés social comprometido, está sujeto al
principio inquisitorio. Ello, y el objeto específico de la litis, excluyen la dilucidación
de pretensiones resistidas en la medida que comprometan el interés de terceros,
que, por la especial naturaleza del trámite, pueden ver conculcados sus derechos
sin el adecuado ejercicio de la plenitud de su defensa. En este sentido, si bien la
conformidad con el art. 404 del Código Civil —aplicable en virtud de la norma
contenida en la segunda parte del art. 475 del mismo código— el juez competente
para el discernimiento de la curatela lo será también "para dirigir todo aquello que
aquél le pertenezca", esa disposición no atribuye al juicio de insania carácter de
juicio universal y, en consecuencia, el juez de la curatela no es competente para
conocer en toda cuestión sino de las específicas que hacen al objeto de la
tramitación(220) .
4. Competencia. Insania. No es proceso universal. Si bien de conformidad con
el art. 404 del Código Civil, aplicable en virtud de la norma contenida de la
segunda parte del art. 475 de dicho ordenamiento el juez competente para el
discernimiento de la curatela lo será también "para dirigir todo lo que aquél le
pertenezca", esa disposición no atribuye al juicio de insania carácter de juicio
universal y que en consecuencia, el juez de la curatela no es competente para
conocer de las acciones que se deduzcan contra el incapaz(221) .
5. Competencia. Internación. Artículo 482 del Código Civil. Cuando se ha
dispuesto una internación en virtud de lo establecido por el art. 482 del Cód. Civil,
resulta competente el juez del domicilio del causante al tiempo de aquélla como
así también en el proceso de incapacidad. Y ello, aun cuando no esté
fehacientemente acreditado el domicilio(222) .
6. Competencia. Internación. Situación de abandono. Juez de menores. Si la
causante fue internada en un instituto por disposición del Juez de Menores que
intervino en razón de su situación de abandono, el domicilio de ésta a la fecha de
su internación es el que determinó la competencia —en su momento— de dicho
magistrado(223) .
7. Competencia. Internación y contingencias sucesivas. El Juez que ha
prevenido en la internación de una persona en virtud de lo dispuesto por el art. 482
del Cód. Civil, será también el competente para conocer en las nuevas
internaciones de aquélla, como así también respecto a la demanda de su
inhabilitación o insania, formulada en el mismo proceso o
independientemente(224) .
8. Competencia. Insania. Intervención activa y permanente del Ministerio
Público de Incapaces (asesor de menores e incapaces y curador oficial de
alienados). La función de la Asesoría de menores y de la Curaduría Oficial no
termina con la sentencia de insania, por lo que es de desear que se comience un
camino a cargo de la Asesoría y de la Curadora Oficial formando una red de
instituciones que le permitan al insano insertarse socialmente e iniciar el proceso
de rehabilitación si así se considera, pudiendo recuperar la patria potestad(225) .
9. C ompetencia. Situación del internado. Efectividad del principio de
inmediación. En tanto no concurren las circunstancias que dieran lugar a la
aplicación del principio según el cual el juez competente en el juicio de insania es
el del domicilio real y actual del presunto insano, la vigencia y efectividad del
principio de inmediación, advirtiendo que el internado se sitúa a una menor
distancia —estimada en kilómetros— respecto de la ciudad donde se ubica el
órgano que previno, éste es hábil para continuar entendiendo (226).
10. Competencia. Internación. Domicilio no consolidado. Lugar donde se
encuentra alojado. Advirtiéndose que no obra en las actuaciones constancia
alguna que permita determinar con certeza y de modo fehaciente cuál es el
domicilio actual del presunto insano, ello impide tomarlo como elemento dirimente
del conflicto de competencia en el juicio de insania. Y aunque no pueda estimarse
que el causante tenga su residencia consolidada en el nosocomio en el que se
encuentra alojado, en razón de las particularidades del caso, la solución que mejor
consulta los principios de celeridad e inmediación para la protección de sus
derechos, es declarar hábil —en este estadío del proceso— para continuar
interviniendo en las actuaciones el Tribunal correspondiente al lugar de
internación(227) .

COMENTARIO
1. Acciones reales inmobiliarias, mobiliarias y pretensiones afines
Se establece la competencia territorial con sustento en la causa fuente de la
pretensión, ante la ausencia de acuerdo de prórroga.
En las acciones reales inmobiliarias determina por la situación de la cosa
litigiosa, que en caso de ser de varias las cosas y situadas en diversas
jurisdicciones, se determina por el lugar del domicilio del demandado, coincidente
con el de la situación de alguna de ellas, o por esta última variante pero a elección
del actor. Son de aplicación los arts. 2502, 2503, 2756 y 2757 del Código Civil y se
aplican estas reglas, para evitar discusiones, incidentes, en fin dilaciones, a las
acciones posesorias (arts. 617, 617 bis y 617 ter del CPCCBA) a los interdictos
(arts. 600/616 del CPCCBA), restricción y límites de dominio (art. 320 inc. 2º g) del
CPCCBA), medianería (arts. 320 inc. 2º b), acción declarativa de prescripción
adquisitiva (arts. 679/682 del CPCCBA), mensura (arts. 655/669 del CPCCBA),
deslinde (arts. 670/672 del CPCCBA) y división de condominio (arts. 673/675 del
CPCCBA). Asimismo, se ha declarado que rigen los mismos principios para el
juicio de expropiación(228) , aunque sea promovido por el propietario y el de
inscripción de la cancelación hipotecaria en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Asimismo en el juicio de escrituración.
En lo referente a las acciones reales mobiliarias (arts. 2318, 2323 y ss. del
Código Civil), el actor puede optar por el domicilio del demandado y el del lugar en
el que la cosa de halle.

2. Acciones personales
En las acciones personales, el principio fundamental que sienta el precepto es
que debe estarse al lugar expresa(229) o implícitamente acordado por las partes
para el cumplimiento de la obligación, el que prevalece sobre el domicilio del
demandado. A falta de manifestación expresa o presunta de voluntad, la
competencia en dichas acciones se determina por el domicilio del demandado o el
del lugar del contrato, con tal que aquél se encuentre en él, aunque sea
accidentalmente, en el momento de la notificación, si no tiene domicilio conocido la
fijación se define por su última residencia o el lugar en que se halle a la fecha del
emplazamiento(230) .
En el caso de sujeto demandado plural donde surgen distintos domicilios y se
trate de obligaciones indivisibles en cuanto a su objeto o solidarias en cuanto a la
triple identidad de sus elementos(231) , el actor puede optar entre los jueces que
sean competentes en razón del domicilio de cualquiera de ellos.
En el juicio de pago por consignación(232) , el juez del lugar de la demanda
principal por el pago de la obligación.
3. Los títulos de crédito. Situación en que se constata fehacientemente
una relación de consumo. El cheque
En cuanto a los títulos circulatorios, concretamente la competencia atribuida
para la ejecución del pagaré, se rige por el lugar de creación del
instrumento(233) .
Sin embargo, tratándose de pagarés emitidos con base en una relación de
consumo(234) la jurisprudencia dominante(235) indica que la fijación de la
competencia debe regirse por el domicilio del deudor. En efecto, si bien impera en
el ámbito de las relaciones de financiación para consumo, las limitaciones
cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos
ajenos al título (conf. art. 542, CPCC), es posible una interpretación de la regla
aludida acorde con los principios derivados de la legislación de protección de
usuarios (arts. 1º, 2º, 36 y 37, ley 24.240)(236) y dicha lectura "armonizante"
consiste en autorizar a los jueces a declarar de oficio(237) la incompetencia
territorial a partir de la constatación (mediante elementos serios y adecuadamente
justificados) de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el
art. 36 de la LDC(238) .
Sin embargo, cuando no se constate (mediante elementos serios y
adecuadamente justificados) la existencia de una relación de consumo a las que
se refiere el art. 36 de la Ley de Defensa al Consumidor, que permita juzgar la
cuestión de un modo diverso, es correcta la ejecución de pagarés iniciada en los
tribunales competentes según el lugar de cumplimiento de las obligaciones
indicado en el propio documento (art. 5º inc. 3º, CPCC) y resulta prematura toda
declaración oficiosa de incompetencia(239) .
En cuanto al cheque, la determinación se observa por el domicilio del banco
girado, y subsidiariamente a opción del tenedor, por el domicilio del titular de la
cuenta que consta consignado en la institución bancaria. Empero, no priva al
portador a demandar al deudor ante el juez del domicilio real de éste, saldo el
endosante que queda sujeto a la competencia derivada de la demanda instaurada
contra el deudor principal. Los conflictos que versen sobre letras de cambio
quedan determinados por la competencia que deriva del lugar designado para el
cumplimiento, y en caso de ausencia de convenio, por el lugar designado al lado
del nombre del girado(240) .

4. Los hechos ilícitos de fuente delictual o cuasidelictual. La relación de

domicilio de la aseguradora y su posible influencia competencial
Las acciones derivadas de hechos ilícitos delictuales o cuasidelictuales son, a
elección del actor, susceptibles de ser entabladas ante el juez del lugar de
ocurrencia del hecho, o ante el que corresponde al domicilio del accionado
(siempre que coincida con el del lugar del hecho o el de la aseguradora), o en el
de la citada en garantía (art. 118 de la ley 17.418), un caso en que una ley de
fondo posee normas atributivas de competencia, tal como acontece en relación al
lugar donde debe interponerse una acción por daños y perjuicios cuando se cita
en garantía a la compañía de seguros.
En dicho contexto, no puede prescindirse de las normas que en relación al
domicilio posee el Código Civil.
Así, el art. 90 del Código Civil dispone que "el domicilio legal es el lugar donde
la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimientos de sus
obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: ...inc. 3º. El domicilio
de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en
sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio
señalado. Inc. 4º. Las compañías que tengan muchos establecimientos o
sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos,
para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales
de la sociedad".
El inc. 3º del artículo mencionado establece el principio de que el domicilio de la
persona jurídica será el que resulte de sus estatutos o de la autorización que se
les hubiere dado, y en su defecto el del lugar donde funcione su dirección o
administración, su sede efectiva. Tratándose de entidades sometidas a
autorización o registración, sus estatutos deben siempre designar el domicilio,
como así lo exigen lo estatutos tipos fijados por la autoridad de contralor, en la
especie la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 7º in fine y art. 64 de
la ley 20.091).
El inc. 4º del artículo atribuye un domicilio legal, con el alcance antes explicado,
a las sucursales de las personas jurídicas. Mas dicho domicilio es a los fines del
cumplimiento de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales. Por
oposición no cualquier obligación asumida por la persona jurídica es reclamable
en ese lugar.
El domicilio legal es un hecho que la ley presume sin admitir prueba en
contrario. Este aparece como una excepción al principio general de la libertad de
constitución del domicilio, que en el Código Civil resulta de lo dispuesto en los
arts. 97 y 531, inc. 1º.
Es decir que usando la franquicia otorgada por el art. 118 de la Ley de Seguros,
es carga de la actora acreditar los extremos que hacen viable el desplazamiento
de la competencia que tal norma autoriza.
El art. 118 de la ley 17.418 de la ley de seguros no distingue si se refiere al
domicilio estatutario que la compañía tiene registrado ante la autoridad societaria
competente o donde funcione su dirección y administración si se tratare de único
establecimiento (art. 90, inc. 3º del Código Civil) y en caso de que posea distintos
establecimientos o sucursales, rige el inc. 4º de la última norma citada que
dispone que en ese supuesto tienen su domicilio especial en el lugar de dichas
sucursales pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los
agentes locales de la sociedad. Así, por lo demás, lo decidió la Sala F(241) , al
sostener que por aplicación de los arts. 90 incs. 3º y 4º del Código Civil para que el
asiento de la sucursal, a los fines de la citación en garantía, surta efectos de
domicilio de la aseguradora es necesario: 1) que se trate de establecimientos o
sucursales propiamente dichos; 2) que se trate de ejecución de obligaciones allí
contraídas por los agentes locales de la sociedad(242) .
Es que la sola existencia de una delegación, agencia o sucursal en esta
jurisdicción no es determinante ni atributiva de competencia alguna toda vez que
con igual criterio la actora podría haber iniciado la demanda en cualquier punto del
país donde la aseguradora tuviera una agencia. Principios de inmediación del Juez
hacen también necesario adoptar este criterio si se tiene en cuenta que se trata de
un postulado procesal básico para la distribución de los casos entre los
magistrados toda vez que favorece el contacto del Juez del lugar con el hecho y
las pruebas de autos(243) .
Es decir que, si bien el art. 118 de la Ley de Seguros beneficia al actor con un
punto más de conexión a los fines de la radicación del proceso: el domicilio del
asegurador; no puede entenderse este último concepto fuera de las normas que lo
definen. Así cuando se pretende radicar una causa en la Ciudad de Buenos Aires
en razón del domicilio de la compañía de seguros, resulta necesario que ésta
tenga su sede central inscripta en esta capital (art. 90 inc. 3º del Código Civil) o,
de tratarse de una sucursal, que el contrato de seguro se haya celebrado aquí
(inc. 4º del mismo precepto legal).
Ello así y dado que la ley de seguros no distingue a qué domicilio se refiere, si al
estatutario, o al de cualquiera de sus sucursales, es que se han presentado
diferentes interpretaciones.
En efecto, un criterio amplio postula, en lo esencial, que la víctima puede
demandar a la aseguradora en el domicilio de cualquier sucursal y otro,
denominado restringido, que admite el domicilio de la sucursal sólo si allí se
celebró el contrato de seguros o se trata de la ejecución de las obligaciones
contraídas en esa agencia por sus representantes.
En estas circunstancias sostiene que, aun cuando el art. 118 de la ley 17.418 no
distingue en cuanto a los diversos domicilios que pudiere tener la aseguradora —
casa central, agencia, delegación, sucursal— el art. 90 inc. 4º del Código Civil
establece que las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales
tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para la
ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales, por lo que la
admisión del desplazamiento de la competencia autorizado por la ley de seguros
requiere no sólo que se haya denunciado la existencia de una sucursal en la
jurisdicción en que se interpone la demanda sino que además el contrato
respectivo se hubiera realizado en ese lugar.
Así, este criterio interpreta que el domicilio al que alude el art. 118 de la ley
17.418 es el estatutario que la compañía de seguros tiene registrado ante la
autoridad societaria competente o donde funcione su dirección y administración, si
se tratare de un único establecimiento de conformidad con lo dispuesto por el
art. 90 inc. 3º del Código Civil. En el supuesto de que posea distintos
establecimientos o sucursales tiene el domicilio especial en el lugar de dichas
sucursales (art. 90 inc. 4º del Cód. Civil), pero sólo para la ejecución de las
obligaciones.

5. Las acciones fiscales

El cobro judicial de los créditos fiscales por tributos, sus accesorios y su multas
de la Provincia o municipalidades contra sus deudores y responsables, se hace
por el procedimiento de apremio (244). Debe estarse a las disposiciones de la ley
especial y subsidiariamente a las normas sobre competencia del Código de
Forma.
Conforme la ley local, serán competentes para entender en las acciones
judiciales a elección del actor, los Juzgados con competencia en la materia, que
correspondan:
1. al domicilio fiscal del demandado en la Provincia; o,
2. al del lugar donde se encuentran los bienes o se desarrolla la actividad
vinculados a la obligación que se ejecuta; o,
3. al lugar de cumplimiento de la obligación; o,
4. al domicilio real o legal del demandado, conforme lo legisla el Código Civil,
siempre que se encuentre dentro del territorio de la Provincia; o,
5. los juzgados con competencia de la ciudad de La Plata, en los casos que el
demandado no tuviere domicilio en la Provincia.
En ningún caso la facultad que el Fisco confiera a los contribuyentes o
responsables para el pago de sus obligaciones fuera de la jurisdicción provincial
podrá entenderse como declinación de esta última. En el caso de existir varios
créditos contra una misma persona podrán acumularse en una ejecución a
elección del actor. No es admisible la recusación sin causa (245). Es oponible la
excepción de incompetencia de jurisdicción (246).
Por el contrario, corresponde a la competencia federal, y no a la provincial, el
conocimiento de los cobros cuando la Nación o una empresa del Estado sea parte.

6. El divorcio
El sistema procesal bonaerense no contiene disposición concreta que regule la
competencia en materia de divorcio, separación o nulidad de matrimonio(247) .
El art. 227 del Cód. Civil, por medio de la reforma de la ley 23.515, establece
que, tanto las acciones de separación personal y divorcio vincular como así
también las que versen sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante
el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge
demandado.
El art. 104 de la ley 2393 disponía que tanto las acciones de divorcio como de
nulidad debían intentarse en el domicilio de los cónyuges.
Para resolver las dificultades que se creaban en virtud de los casos en donde no
coincidía el domicilio de los cónyuges con el que había sido el domicilio conyugal,
la doctrina y la jurisprudencia concluyeron por interpretar que las acciones de
divorcio y de nulidad de matrimonio debían interponerse ante el juez del último
domicilio conyugal, aunque esto no fuese el de los esposos al tiempo de
promoverse la demanda.
Esta es la solución adoptada por el art. 227 que alude al último domicilio
conyugal efectivo o sea el último domicilio que los cónyuges tuvieron de consuno.
Por lo tanto la competencia queda atribuida en todos los casos al juez del último
domicilio conyugal efectivo, aun cuando alguno de los cónyuges hubiese
trasladado su domicilio al extranjero al tiempo de promoverse la acción. Pero la ley
otorga una opción por parte del actor (esposa o esposo) para entablar la acción
ante el juez del domicilio del cónyuge demandado.

7. Cuestiones societarias
El art. 5º de la Ley de Sociedades Comerciales(248) fija la competencia de las
sociedades inscriptas en el lugar del domicilio social inscripto. Si se trata de una
sociedad de inscripta regularmente(249) será el del lugar del domicilio de la sede
social.

8. Procesos voluntarios de protección

Genéricamente, en los procesos de protección material(250) y cautelar(251) el
fuero se fija en razón del domicilio de la persona en cuyo interés se lo
promueve(252) .
En todo proceso sustancial o cautelar de protección de personas incapaces se
establece la intervención obligada del Ministerio Público de Incapaces(253) .
En el marco de la definición de la guarda de incapaces mayores de dieciocho
años abandonados, sin representación, impedidos de ejercer sus funciones y
mayores en conflicto con sus representantes necesarios cuando se controvierte la
curatela, se establece la competencia del juez del domicilio del amparado con
intervención del Ministerio Público(254) .
En los procesos de internación(255) la línea jurisprudencial trazada en el
pronunciamiento "Tufano" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 27 de
diciembre del año 2005(256) , se establece como principio la prioridad de tutelar
efectiva y eficazmente los derechos fundamentales de una persona vulnerable en
razón de su condición personal(257) .
Asimismo, se determina que es impropio mantener la competencia del control
de internación en un lugar distante, pues ello impide ejercer debidamente el
control judicial sobre la situación personal y familiar de la paciente, su necesidad
de permanecer internada y las condiciones de dicha internación, como tampoco
tomar contacto con los familiares o red social de la mujer para asegurar su
contención.
Debe destacarse especialmente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en este caso no sólo resolvió el conflicto de competencia entre dos jueces, sino
que además llamó la atención sobre la violación de los derechos humanos de los
pacientes con trastornos de salud mental y se dedicó a desarrollar la vinculación
entre la asistencia judicial y la supervisión de la internación forzosa por parte de un
magistrado.
Señaló que la actuación de un tribunal guarda relación con el objetivo
de preservar los derechos de las personas internadas en instituciones
psiquiátricas. "El juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el
más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y
controlar las condiciones en que el tratamiento se desarrolla". Incluso aclaró que
mientras no se resuelva la contienda de competencia "el juez del lugar de la
internación forzosa" será el responsable de la supervisión del paciente.
"El juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más
indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y
controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla, sin
perjuicio de que resuelva declarar su incompetencia o, en su caso, requiera la
intervención del juez del domicilio del causante a los fines previstos en el art. 5º
inc. 8º párr. 2º CPCC, si así correspondiere. En efecto, la debida tutela de los
derechos esenciales de la persona sometida al tipo de proceso como el de autos,
impone al juez del lugar de la internación forzosa la obligación de tomar las
medidas urgentes que aquélla requiera. En consecuencia, en el supuesto de
suscitarse una contienda de competencia entre magistrados, el deber de aquél no
cesa hasta tanto el conflicto no sea resuelto, o bien —según sea el caso— hasta
que el juez del domicilio del causante asuma su competencia, si ello
correspondiese".

9. El proceso de adopción
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 321 del Código Civil la demanda debe
interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se
otorgó la guarda que debió serlo por el domicilio del niño o donde se hubiese
comprobado el abandono(258) .
 En la Provincia de Buenos Aires la ley de procedimiento de adopción(259) ,
tiene por objeto establecer el procedimiento de adopción en la Provincia de
Buenos Aires.
Establece como principios básicos: a) el interés superior del niño; b) el respeto
por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos
fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia
adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los
hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez (10)
años. El Juez deber oír al niño(260) , niña o adolescente cada vez que éste lo
solicite. f) el derecho a no ser discriminado. g) el derecho a conocer sobre su
historia filiatoria de origen.
Respecto de la competencia(261) , afirma que es el Juez de Familia del
domicilio donde el niño, niña o adolescente resida habitualmente. Para el caso que
se desconozca dicho domicilio será competente el del lugar en que se encuentre
el niño, niña o adolescente, o el del Juez de Familia donde se hubiesen tomado
las primeras medidas de protección. Se encuentra regulada en los arts. 3º y 22. Si
bien no se especifica, corresponde interpretar que el art. 3º se refiere a la
competencia en el proceso tendiente a la declaración de adoptabilidad y
otorgamiento de la guarda con fines de adopción, y el art. 22 a la adopción
propiamente dicha. En el art. 22, al referirse a las normas sobre el proceso de
adopción, determina que la acción tramitará ante el juez de familia que otorgó la
guarda con fines de adopción o, a elección de los pretensos adoptantes, al del
lugar en que el niño tiene su centro de vida.
Cabe comparar dichas previsiones con las disposiciones contenidas en el
Código Civil en referencia a esta materia. Encontramos el art. 312 párrafo tercero,
que se refiere a la competencia para otorgar la guarda, asignándosela al juez del
domicilio del niño o donde se hubiere comprobado el abandono. En cuando a la
competencia territorial, sin perjuicio de las diferencias de redacción, el sentido es
el mismo. En cuanto a la competencia en razón de la materia, actualmente queda
determinada en el ámbito de la provincia de Buenos Aires la competencia del fuero
de familia para entender en la cuestión analizada, que anteriormente se le
asignaba a los jueces de menores(262) . Asimismo, el art. 312 inc. a), establece
que la acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante
o el lugar donde se otorgó la guarda. Hay similitud entre ambas normas en cuanto
a la posibilidad de asignarle competencia al juez que intervino en la guarda. En
cuanto a la referencia del centro de vida del niño, se entiende que es el lugar
donde el niño, niña o adolescente, hubiese transcurrido en condiciones legítimas
la mayor parte de su existencia(263) , ya que la residencia del niño es el eje a
tener en cuenta para determinar el juez competente(264) .
Allí radica la diferencia entre ambas declaraciones normativas. La ley 14.528 se
acerca al principio general de este Código, que establece que los procesos
voluntarios será competente el juez del domicilio en cuyo interés se
promuevan(265) .
Otra novedad interesante que repercute en la celeridad del trámite es que la ley
le imprime los plazos del procedimiento sumarísimo y la habilitación de días y
horas inhábiles, de conformidad con el art. 496 del CPCC(266) .

10. El amparo(267)
La garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por
particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de
autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o
inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos.
El amparo procede ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la
naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no
procediese la garantía de "hábeas corpus". No procede contra leyes o contra actos
jurisdiccionales emanados del Poder Judicial. La ley regulará el amparo
estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de
esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite,
mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión
planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesivos".
En virtud de la regla amplia de competencia en el amparo, "cualquier juez"
(art. 20.2 Constitución bonaerense) "de primera instancia" se halla habilitado para
conocer y decidir en el ámbito de la acción de amparo, sin que quepa efectuar
distinción alguna en razón de la materia, ni en función de la índole del tribunal al
que le toque intervenir.
La Sup. Corte Bs. As., con la resolución 1358/2006 del 14/6/2006, que
instrumenta el ingreso y asignación de los amparos deducidos ante la justicia
provincial, había puesto fin a reiteradas cuestiones de incompetencia, motivadas
por la inobservancia de la letra del art. 20.2 de la Constitución bonaerense.
En el art. 1º de dicha resolución se establece que: "El ingreso y asignación de
las acciones de amparo se sujetará al régimen de la presente. La receptoría
general de expedientes de cada Departamento Judicial deberá efectuar el sorteo
entre todos los órganos jurisdiccionales de primera instancia o de instancia única,
de los fueros civil y comercial, penal, laboral, familia, menores y contencioso
administrativo. Los Juzgados de Paz Letrados entrarán igualmente en el sorteo
sólo en la medida de su competencia territorial".
En esta línea, la nueva ley 13.928(268) , en el art. 3º parte 1ª, establece que:
"En la acción de amparo será competente cualquier Juez o Tribunal letrado de
primera o única instancia con competencia en el lugar donde el hecho, acto u
omisión cuestionados tuviere o hubiese de tener efectos".

11. Variaciones sobre un tema: juzgados civiles(269) y juzgados de paz

Deben formularse y responderse en orden las siguientes preguntas: ¿Es asunto
que corresponda a la justicia de paz?(271) . Si se descubre que el asunto de que
se trata aparece allí elencado, responderá positivamente y pasará a la siguiente
pregunta. ¿Corresponde territorialmente a algún juzgado de paz?(272) . ¿Puede el
juez de primera instancia en lo civil y comercial declararse incompetente de oficio,
si al analizar la demanda y responder a las dos preguntas propuestas llega a la
conclusión que debe entender un juzgado de paz letrado? La respuesta es
afirmativa. En primer lugar, porque para deslindar si el asunto es o no de su
competencia el juez debe atenerse a los hechos narrados en demanda(273) . En
segundo lugar, porque está en juego una competencia en razón de la materia,
absoluta, de orden público y por lo tanto improrrogable por la voluntad de las
partes(274) .

Reglas especiales
Art. 6º — A falta de otras disposiciones, será juez competente:
1) En los incidentes, tercerías, citación de evicción, cumplimiento de
transacción celebrada en juicio, ejecución de sentencia, regulación y
ejecución de honorarios y costas devengadas en juicio, obligaciones de
garantía y acciones accesorias en general, el del proceso principal.
2) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad
conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.
3) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, alimentos y
litisexpensas, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, mientras
durare la tramitación de estos últimos.
4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en
el proceso principal.
5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer
en el juicio en que aquél se hará valer.
6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo,
el que entendió en éste.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
A. Incidentes
1. Competencia. Incidente de redargución de falsedad de certificado de
defunción integrado al proceso laboral. Si se plantea un incidente de redargución
de falsedad de una partida de defunción que fuera agregada a un juicio laboral
como prueba, es competente para entender en el incidente el Tribunal del Trabajo
ante quien tramita el juicio laboral(275) .
2. Competencia. Incidentes. Proceso principal. Por expreso imperativo legal, las
cuestiones planteadas en un incidente deben ser resueltas por el magistrado que
entiende en el proceso principal (arts. 6º inc. 1º del Código Procesal). Razones de
economía procesal, así como la vinculación jurídica, son precisamente las que
gravitan para que el incidente deba tramitarse ante el mismo juzgado donde lo
hace el proceso principal(276) .
3. Competencia. Cobro de honorarios. Naturaleza incidental. A las demandas
por cobro de honorarios debe atribuírseles el carácter de incidentes dentro del
juicio en que han sido devengados y su conocimiento es de la competencia del
juez que entendió en las actuaciones principales. Ello no significa, por cierto, que
la referida ejecución deba tramitar en el mismo expediente y por las normas del
art. 175 y sigtes. del CPCC, sino por las que rigen el proceso compulsorio, toda
vez que se trata de un proceso de esa índole que sólo es incidental por la relación
que tiene con otro principal(277) .
4. Competencia. Cuestiones de familia. Estrecha relación. Proceso original. Las
cuestiones propuestas por la actora deben plantearse y decidirse ante el mismo
tribunal que previno en el proceso original, pues si la esposa apartándose de lo
decidido con relación a la guarda y custodia de las hijas, dispuso modificar la
situación de éstas con el traslado a este país, excediendo sus facultades e
impidiendo al padre a realizar las visitas en la forma establecida, esta actitud
modifica sustancialmente lo que es de cumplimiento obligatorio en los términos de
los arts. 497 y 499 incs. 1º y 3º del Código Procesal. Ello no sólo porque los
incidentes deben ser resueltos por el juez del pleito principal, por cuanto
constituyen cuestiones contenciosas vinculadas al proceso que primero ha tenido
existencia y que guardan estrecha relación con él (arts. 6º inc. 1º y 499 incs. 1º y
3º Cód. Proc.), tanto más que estas actuaciones no se justifican sin las
precedentes tramitaciones en España, sino porque en materia de alimentos la
competencia del órgano jurisdiccional que intervino en el juicio de divorcio
encuentra fundamento normativo en los arts. 162, seg. párr. y 228 inc. 1º Cód.
Civil(278) .
5. Competencia. Conexidad. Homologación. Convenio de honorarios. Trámite
accesorio. La homologación de un convenio de honorarios tramitado por las reglas
del procedimiento de los incidentes por expreso pedido del letrado, y referido a "la
labor profesional de patrocinio y/o representación letrada en las actuaciones
judiciales y/o extrajudiciales a promoverse y/o continuarse" respecto de un trámite
sucesorio específico, es un accesorio que debe seguir la suerte de lo principal.
Nada obsta a ello la estipulación por las partes firmantes respecto a la jurisdicción
de un determinado Juzgado para el caso de contienda judicial, si el mismo se ha
declarado incompetente respecto de su entendimiento en el juicio universal.
Mucho menos aún si la prórroga de jurisdicción resultaba indisponible por haber
tenido la causante el último domicilio en otra provincia (arts. 523, 524, 3284 y
concs. Cód. Civil; art. 6º inc. 1º CPCC) (279).
6. Competencia. Conexidad. Diligencia preliminar ya iniciada. Acordada
2212/87. Fundamento en el artículo 34 inciso 5º del Código Procesal. Conforme
surge el art. 7 de la Acordada 2212/87 de la Excma. Sup. Corte Bs. As. "...los
incidentes y causas que deban radicarse en una determinada secretaría con
motivo de su vinculación con otra causa en trámite..." evadirán el sorteo siempre
que existan razones suficientes "...apreciadas por el magistrado..." (art. 8º Ac.
citado), función de los principios de conexidad y economía procesal (art. 34 inc. 5º
del CPCC), no habiendo disparidad en lo atinente a la competencia territorial y por
razón de la materia, y por aplicación analógica del acuerdo referenciado en el
apartado anterior, cabe entender, razonablemente, que la diligencia preliminar ya
iniciada, es una cuestión vinculada estrechamente a esta causa en trámite, que
configura un supuesto de excepción al sorteo previsto en el acuerdo citado(280) .
7. Competencia. Incidente de ejecución de sentencia. Obligaciones emanadas
de sentencia dictada en acción por despido de integrantes de sociedad
demandada. Resulta competente el juez Civil y Comercial para entender en el
incidente de ejecución promovido a fin de que se extienda el compromiso de
asumir las obligaciones emanadas de la sentencia dictada en la acción por
despido a los integrantes de la sociedad demandada(281) .
8. Competencia. Incidente de ejecución de sentencia. Normativa de la Ley de
Sociedades. Jurisdicción civil. El incidente de ejecución de sentencia promovido,
más allá de su procedencia, estando en juego normas de la ley de sociedades,
resulta ajeno a la competencia de los Tribunales del Trabajo y propio de la justicia
Civil y Comercial (arts. 1º, 3º, 4º y concs. del CPCC)(282) .
9. Competencia. Sucesión. Fijación de canon de un bien hereditario. Trámite
incidental. Si bien la sucesión, como procedimiento judicial, no tiende a satisfacer
pretensiones resistidas o insatisfechas que excedan su marco y desvirtúen su
finalidad, es lo cierto que el reclamo por fijación de un canon dirigido contra quien
usa en su exclusivo beneficio un bien hereditario, no puede ser dirimido dentro del
proceso sucesorio sino que debe tramitar como incidente por la vía prevista por los
arts. 175 y siguientes, con los recaudos que dichas normas contienen, ante el juez
de la sucesión, ya que se trata de uno de los supuestos clásicos de controversias
entre coherederos concernientes a los bienes hereditarios (arts. 3284 inc. 1º, Cód.
Civil)(283) .
10. Competencia. Incumplimiento del régimen de comunicación. Proceso
original. La cuestión propuesta —incumplimiento del régimen de visitas fijado
judicialmente— debe plantearse y decidirse ante el mismo tribunal que previno en
el proceso original, ello así porque los incidentes deben ser resueltos por el juez
del pleito principal, ya que constituyen cuestiones vinculadas al proceso que
primero ha tenido existencia y que guardan estrecha relación con él (art. 6º inc. 1º,
Cód. Procesal). El principio de la "perpetuatio juridictionis" impide que un nuevo
juez conozca lo que fue materia de un juicio ya resuelto, y si la nueva cuestión
planteada es una consecuencia o derivación de la anterior sometida a su
conocimiento, no cabe duda que la señora juez de menores que previno al fijar el
régimen de visitas debe entender en la petición formulada sobre el incumplimiento
de dicho régimen(284) .
11. Competencia. Ejecución de sentencia. Función controladora del órgano de
la administración. Mal pueden los socios que han intervenido previamente como
demandados en la causa sobre disolución de sociedad y en sus incidentes, actuar
como si ello no hubiera ocurrido y pretender, en la instancia administrativa llevar
adelante la adecuación de la sociedad. El órgano administrativo es un controlador
de la legalidad a fin de permitir a los particulares, con sujeción a la ley, llevar
adelante sus acuerdos. En modo alguno puede dirimir los conflictos, pues para ello
no tiene competencia. Va de suyo que en forma alguna podrá, por igual razón,
decidir sobre las cuestiones que siéndole ajenas han sido sometidas a la decisión
del órgano judicial competente. Existe contradicción entre la inscripción registral y
lo decidido por sentencia judicial, debiendo ser esta última quien fija la forma y
fecha de disolución de la Sociedad de Hecho, puesto que, la instancia judicial, fue
el mecanismo elegido inicialmente para disolver la mencionada Sociedad toda vez
que no hubo el suficiente acuerdo entre los socios para transitar otra vía.
Habiendo pues dirimido la contienda el mencionado Juzgado deberán seguirse los
pasos tendientes a la ejecución de la sentencia dictada por ante el mismo (art. 499
CPCC). Ello claro está, sin perjuicio del derecho de las partes de acordar, en todo
cuanto fuera permitido, y con la sujeción a las prescripciones legales, el modo de
llevar adelante aquella sentencia si hubiera acuerdo para su cumplimiento(285) .
12. Competencia. Acumulación de procesos. Impertinencia. Acción simulatoria y
liquidación de sociedad conyugal. Aun cuando el desplazamiento de competencia
por conexidad con un procedimiento pendiente (art. 6º, Cód. Procesal Civil y
Comercial) sea interpretado con amplitud, incluyéndose en sus previsiones no sólo
las cuestiones incidentales sino también las vinculadas estrechamente al proceso
que primero ha tenido existencia o que son su consecuencia, no basta al respecto
que lo actuado en uno de los juicios pueda resultar elemento útil para resolver el
caso en el otro. De tal modo, no reviste tal naturaleza la acción simulatoria que se
anuncia se intentará y en cuyo anticipo se pide como diligencia preliminar la
constatación sobre un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal en
liquidación. Es que tal acción simulatoria contará con la participación de terceros
ajenos al proceso de disolución de tal sociedad y el proceso carece de los
suficientes elementos comunes que hagan viable el desplazamiento de la
competencia que propugna el juez interviniente(286) .
13. Competencia. Principio de conexidad. Subsistencia de la norma específica
por sobre la general. Liquidación de la sociedad conyugal. Juez del divorcio . El
art. 827 del Código Procesal según la ley 11.453 citada, establece en su inc. "c"
como norma genérica que los Tribunales de Familia son competentes para
conocer en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. No obstante,
subsiste y prevalece en el caso la norma específica del art. 6º, inc. 2º, según el
cual en los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal,
es competente el juez del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, en tanto
ambas disposiciones coexisten en un mismo cuerpo legal, y están vigentes, no
siendo de aplicación aquí, por consiguiente, el principio por el cual la ley posterior
deroga a la anterior, sino el que establece que la norma específica prevalece
sobre la general, máxime cuando se suma a ello el principio de conexidad que
tiene la virtud de desplazar la competencia que ordinariamente pudiera
corresponder (arts. 6º, 89, 101, 175, 188 y concs., Cód. Procesal)(287) .
14. Competencia. Simulación de la venta de bienes. Sociedad conyugal.
Tribunal de familia. La demanda por simulación de la venta de bienes que, se
alega, pertenecían a la sociedad conyugal es de competencia del Tribunal de
Familia que entiende en la disolución de la sociedad conyugal(288) .
15. Competencia. Ejecución de honorarios derivada de actuación extrajudicial
de adjudicación de bienes conyugales. Tribunal de familia . Es competente el
Tribunal de Familia para entender en las actuaciones por las que se persigue la
ejecución de honorarios por la labor extrajudicial realizada en favor de la
demandada en la liquidación y adjudicación de los bienes que integraron la
sociedad conyugal disuelta a raíz del divorcio, por ser aquél el órgano que
intervino en el divorcio vincular, el cual, eventualmente, hubiera conocido en la
disolución de la sociedad conyugal, por ser el competente en la materia (conf. arg.
arts. 6º inc. 1º, CPCC y 55, ley 8904) (289).
16. Competencia. Homologación de convenio sobre disolución de sociedad
conyugal. Fuero de familia. La homologación de un convenio celebrado en el
Tribunal de Familia en un expediente sobre disolución de sociedad conyugal es de
clara competencia del fuero de familia, más aun cuando existen ya procesos —
entre las partes— tramitando en aquella jurisdicción(290) .
17. Competencia. Partición. Juez del sucesorio. Los herederos pueden realizar
la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes
(art. 3462 Código Civil), siendo esta norma, asimismo, aplicable para hacer cesar
la indivisión postcomunitaria originada en la disolución de la sociedad conyugal por
muerte. Cuando optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en
el juicio sucesorio, sin que resulte necesario distinguir según el origen de los
bienes, porque la sucesión es un procedimiento destinado a concluir, cuando
existe pluralidad de herederos y masa indivisa, con la partición, debiendo
considerarse dentro del concepto de herederos no sólo a éstos sino también al
cónyuge supérstite, y dentro del de "masa", tanto los propios como los
gananciales. En consecuencia, el juez del sucesorio es el competente para
entender en la partición en tales supuestos, co mo así también para homologar la
que los herederos y el cónyuge le sometan cualquiera sea la índole de los bienes
sobre los que recae(291) .
18. Competencia. Disolución de la sociedad conyugal y disolución del vínculo
matrimonial por divorcio. Fallecimiento de uno de los cónyuges . La disolución de
la sociedad conyugal halla su causa en el presente caso en la disolución del
vínculo matrimonial habido por el divorcio decretado y no por la muerte de quien
fuera la cónyuge, de lo que se tiene que no coexisten en el supuesto la indivisión
postcomunitaria y la comunidad hereditaria, sino que la primera antecede a la
segunda y su liquidación es presupuesto necesario para la determinación posterior
de los bienes integrantes del acervo hereditario respectivo(292) .
19. Competencia. Diligencias preliminares. Prueba anticipada. Fijación
competencial. Las diligencias preliminares a la iniciación del juicio (medidas
preparatorias art. 323 CPCC) o la producción anticipada de pruebas (art. 326
CPCC) conforme la regla especial que contiene el inc. 4º del art. 6º del
ordenamiento ritual, fijan la intervención de un Juez cuando existen más de uno
dentro de la circunscripción territorial y el fuero, y ante él debe radicarse el juicio
principal promovido con anterioridad al ser aquéllas un anticipo de
jurisdicción(293) .
20. Competencia. Principio de accesoriedad que emerge del artículo 6º, inciso
4º. El art. 6º inc. 4º del CPC, está inspirado en el principio de accesoriedad, con
arreglo al cual corresponde conocer al juez del proceso principal en las medidas
preliminares; su competencia se determina por las reglas aplicables a dicho
proceso principal y, así, si tales diligencias fueron decretadas por el juez que
hubiera sido competente para el principal éste debe tramitar ante él, aunque la
actuación de aquellas hubiesen concluido(294) .
21. Competencia. Medidas cautelares. Accesoriedad. El art. 6º inc. 4º del CPC,
está inspirado en el principio de accesoriedad, con arreglo al cual corresponde
conocer al juez del proceso principal en las medidas preliminares y precautorias.
En virtud de ello, si tales diligencias fueron decretadas por el juez que hubiera sido
competente para el principal, éste debe tramitar ante él, aunque la actuación de
aquél hubiera concluido(295) .
22. Competencia. Medidas cautelares. Accesoriedad. Economía. Practicidad.
Celeridad procesal. Las mismas razones que aconsejan incoar las medidas
preliminares o precautorias ante el juez que deba conocer en el proceso principal,
indican que en el caso sean aplicables las mismas reglas y que, iniciadas
aquéllas, la posterior radicación de este último (principal) deba hacerse ante el
juez que ya conoce en dichas medidas. No es aplicable aquí el principio de
accesoriedad, sino el de concentración ante un mismo magistrado de los procesos
que giran en torno a un mismo conflicto de derechos. No inciden en tal solución
únicamente razones de conexidad o la necesidad de evitar el dictado de
sentencias contradictorias, sino también razones de economía, practicidad y
celeridad procesales, que indican la conveniencia de que sea un solo magistrado
quien entienda en procesos vinculados entre sí en virtud de los sujetos, de los
títulos sobre los que recae la controversia y de los derechos cuya tutela
jurisdiccional se procura(296) .
23. Competencia. Dictado de sentencia. Proceso de apelación. Mantenimiento
de la competencia de grado en torno al perfeccionamiento e integración del acto .
Si bien en principio el pronunciamiento de primera instancia y su notificación no
produce otro efecto que el consistente en suspender provisionalmente la
competencia del juez hasta tanto recaiga sentencia con respecto al recurso
interpuesto y concedido contra aquél (arts. 166, primer apartado CPCC), importa
sin embargo observar que la suspensión de la competencia del juez no es
absoluta, sino que se limita a vedar a éste la potestad de subsistir o de alterar el
contenido sustancial de las declaraciones emitidas en la sentencia. Fuera de esa
limitación, el juez mantiene su competencia en orden al cumplimiento de diversos
actos procesales que atañen al perfeccionamiento e integración de la sentencia, al
dictado de decisiones respecto de facultades que la ley confiere a las partes como
consecuencia directa de aquélla, y a la sustanciación y resolución de cuestiones
incidentales. De allí que el art. 166 del Código Procesal luego de formular el
principio transcripto más arriba, añada en el inc. 3º que le corresponderá también
al juez ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren
pertinentes(297) .
24. Competencia. Suspensión de la subasta. Juez del concurso. El pedido de
suspensión de la subasta debe tramitarse ante el Juez del concurso y ser resuelto
por éste, aunque los remates o medidas precautorias cuya suspensión se
pretenda hayan sido ordenadas por otros jueces; sólo el juez del concurso está en
condiciones de apreciar si se reúnen la "necesidad y urgencia evidentes" para el
concurso y si resulta imprescindible para la continuación de las actividades del
deudor o en resguardo de los intereses del concurso. El juez de la ejecución
hipotecaria es incompetente para disponer la suspensión de la subasta, facultad
que sólo cabe al magistrado del concurso(298) .
25. Competencia. Juicio ejecutivo. Juicio ordinario posterior. Acumulación. Si un
proceso tramita conforme a la normativa que regla a los juicios ejecutivos, en tanto
otro lo hace por las previsiones legislativas insertas para los procesos plenarios
abreviados, ello configura ab initio una incompatibilidad que enerva el
desplazamiento de competencia, máxime que no se perfila el presupuesto de
excepción que edicta el último párrafo del art. 188 del ordenamiento ritual, habida
cuenta que la sentencia que ha de dictarse en la litis del proceso compulsorio no
hace, en principio, cosa juzgada material, puesto que no se coarta su revisión a
través de un subsiguiente juicio de conocimiento, donde es permisible hacer valer
las defensas que aquél no admite, dada su naturaleza, motivo por el cual la
negativa del juzgante anterior a admitir mentada acumulación, se torna arreglada a
derecho(299) .
26. Competencia. Prevención. Beneficio de litigar sin gastos. Juicio ordinario
posterior . Existe prevención cuando los jueces o tribunales han intervenido en el
proceso cualquiera sea la naturaleza o importancia de dicha intervención. Por lo
tanto, corresponde al Juzgado que previno en el trámite del beneficio de litigar sin
gastos, intervenir en el juicio ordinario posterior(300) .
27. Competencia. Juicio ejecutivo. Beneficio de competencia. Carril
incidental. No habiendo sido cuestionado que la demandada se encuentre entre
las personas comprendidas en el art. 800 inc. 3º del Código Civil, cabe considerar
que la misma está formalmente legitimada para solicitar el beneficio de
competencia previsto en el art. 799 de dicho ordenamiento, toda vez que la
limitación cognoscitiva del presente proceso ejecutivo no puede significar un
obstáculo para analizar la viabilidad de ese alegado derecho sustancial, desde que
dicha cuestión, por la trascendencia que posee y la inmediata gravitación que
puede llegar a tener en el patrimonio del deudor, resulta impropio reservar
exclusivamente su instrumentación para los procesos de conocimiento, pues es un
tema que no posibilita su revisión en un juicio ordinario posterior, a cuyo respecto
deberá habilitarse el carril incidental correspondiente (art. 175 y sgtes. Código
Procesal)(301) .

COMENTARIO

1. Desplazamiento de la competencia por conexidad, analogía o

convergencia(302)
La justificación de esta manda se encuentra en el principio de economía
procesal que determina la acumulación de acciones y de procesos y las ventajas
consiguientes al material probatorio acumulado en un proceso y al mayor
conocimiento del juez de las cuestiones que se susciten(303) .
La regla que establece el inc. 1º es de orden público y no puede ser dejada de
lado por acuerdo de partes.
El desplazamiento se manifiesta de un modo análogo a lo que ocurre en la
acumulación de acciones (art. 87), de procesos (art. 188), la reconvención
(art. 485) y el denominado fuero de atracción en los procesos universales.
La enumeración de situaciones posibles no es cerrada sino enunciativa pues
justamente subyacen las ideas de simplificación del proceso y prevención de
interferencias dilatorias (prescindencia del sorteo para procesos conexos, de
reiteraciones, de remisiones, etc.). Unificación y economía son sus pilares
fundantes. Lógicamente se prescinde del sorteo para la adjudicación del órgano
jurisdiccional interviniente por caso de conexidad o afinidad.

2. Fuero de atracción en procesos universales

Para lograr la unidad procesal, el fuero de atracción produce el desplazamiento
de competencia hacia el órgano judicial que entiende en un proceso universal
(sucesorio o concursal) de otras cuestiones vinculadas a pretensiones
patrimoniales o de derechos, que podrían influir en esos procesos universales.
Por tanto, el juez del sucesorio o del concurso además de entender en estos
procesos, entenderá en otros vinculados a ellos, que pudieran afectarlos, en
beneficio de las partes y de terceros interesados.
 El art. 3284 del Cód. Civil establece que el juez de la sucesión es el del último
domicilio del difunto(304) (salvo que el heredero sea uno solo ya que en este caso,
las acciones contra este heredero, se dirigirán al juez del domicilio de éste, una
vez que acepte la herencia según el art. 3285) deben entablarse las demandas de
los sucesores universales contra sus coherederos, que tengan relación con los
bienes hereditarios, hasta que se produzca la partición inclusive.
Dentro de estos casos cabe incluir la colación de bienes, la inclusión y exclusión
de bienes en el inventario, y las acciones de petición o exclusión hereditaria (inc.
1º).
También, según el inc. 2º, quedan atraídas al juicio sucesorio cuestiones
posteriores a la división del acervo hereditario, como las demandas que versen
sobre garantías de los lotes entre copartícipes, por ejemplo cuando alguno se vio
afectado por la evicción, y las tengan consecuencias sobre la reforma o la nulidad
de la partición hereditaria, o sea cuando esta partición resulte cuestionada.
Por el inc. 3º será el juez del sucesorio el que entienda sobre cuestiones
testamentarias, o sea todo lo relacionado con hacer cumplir la voluntad del
testador, incluyendo los legados. Por ejemplo, lo relativo a la validez del
testamento, a la interpretación de sus disposiciones, el modo de cumplirse los
cargos etcétera.
El inc. 4º incluye en el fuero de atracción a las acciones personales (según la
nota al artículo se excluyen las acciones reales, pues en este caso entiende el
juez del lugar donde se hallan los bienes) de los acreedores del causante, antes
de la división de la herencia, aun cuando el causante hubiera constituido en esas
obligaciones, un domicilio especial.
Si el fallecimiento se produce cuando el deudor fuera demandado y aún no se
hubiera dictado sentencia de primera instancia, este juicio es atraído al sucesorio,
pero no en el caso de que la sentencia ya hubiera sido apelada. Dictada la
sentencia definitiva, será el juez del sucesorio el que intervenga en su ejecución.
Si el fallecido fuera codemandado con otros deudores (litisconsorcio pasivo) el
juicio pasa a conocimiento del juez del sucesorio.
Se excluyen del fuero de atracción: 1. las acciones reales, por ejemplo la de
división de condominio que el causante integraba o la acción de reivindicación de
un bien de la herencia, o la ejecución prendaria. La duda planteada con respecto a
la hipoteca fue decidida por la jurisprudencia en el sentido de que es atraída por el
juicio sucesorio. Una duda similar, con respecto al cobro de medianería también
se resolvió en favor del fuero de atracción, ya que persigue el cobro de una
indemnización, siendo por ello, una acción personal.
También están excluidas del fuero de atracción las acciones por cobros
impositivos.
Las acciones derivadas de las relaciones de trabajo, por los que el causante
fuera demandado en su calidad de empleador, no son atraídas al sucesorio.
Tampoco se absorben las acciones derivadas de la partición y liquidación de los
bienes de una sociedad mercantil.

CAPÍTULO II

CUESTIONES DE COMPETENCIA

Por Luis María Nolfi

Procedencia
Art. 7º — Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por
vía de declinatoria con excepción de las que se susciten entre jueces de
distintos departamentos judiciales, en las que también procederá la
inhibitoria. En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes
de haberse consentido la competencia de que se reclama. Elegida una
vía, no podrá en lo sucesivo usarse de otra.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Declinatoria
1. Competencia. Declinatoria e inhibitoria. Competencia en razón de la materia y
de las personas. Las cuestiones de declinatoria e inhibitoria que los arts. 7º a 13
del rito regulan, están referidas en principio a la competencia en razón de la
materia y de las personas, pero no a las que emergen de una prórroga de
jurisdicción territorial, salvo que ella estuviera pactada o el juicio en que se ejerció
fuera primero en el tiempo, contara con la conformidad de todas las partes y
hubiere sido aceptada por el juez prorrogado dando curso al proceso(1) .
 2. Competencia. Orden en que deben resolverse los impedimentos
procesales. El art. 351 del Código Procesal sólo prevé el orden en que deben
resolverse los impedimentos procesales de incompetencia —declinatoria— y de
litispendencia. Asimismo determina que si el órgano judicial se declarare
competente "resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas...",
quedando al arbitrio judicial determinar el orden que éstas serán decididas. Desde
ese punto de vista resulta lógico que afirmada la competencia, si entre las
excepciones opuestas se halla la de prescripción, por los efectos que puedan
resultar de la misma a la luz del art. 3949 del Código Civil, sobre la pretensión
deducida, que sea resuelta con anterioridad a las otras. En consecuencia, el
hecho de que la demandada hubiera opuesto en primer lugar la excepción de falta
de legitimación para obrar activa, y en segundo momento la excepción de
prescripción, no obliga al juez a pronunciarse en el orden que el apelante las
opusiera, pues en materia de las formas y contenido de la resolución judicial no
prima el principio dispositivo, sino que el juez como director del proceso y por
aplicación de los principios de orden público que informan a la materia de la
resolución de la referida excepción de prescripción, pudo resolver como lo hizo
(arts. 34 inc. 5º y 344, 2º apart., Cód. Procesal)(2) .
3. Competencia. Pluralidad de litigantes. Materia federal. Distinta vecindad.
Necesidad de oponer excepción de declinatoria. Cuando existe pluralidad de
litigantes, para que sea procedente el fuero federal por distinta vecindad, es
necesario que cada uno de los actores o demandados tenga distinta vecindad
respecto de su contraria, y que hayan opuesto la excepción de declinatoria(3) .
4. Competencia. Declinatoria e inhibitoria. Medio de deducción y tiempo
específico de alegación. El tratamiento de la competencia —sea por declinatoria,
sea por inhibitoria— posee un medio de deducción y un tiempo específico,
encontrándose estos extremos contemplados en nuestra legislación procesal
(art. 1º, 4º, 635 y concs. del CPC). Y luego de tal oportunidad, no cabe discusión
alguna sobre tal aspecto quedando definitivamente fijada la competencia del
juez(4) .
5. Competencia. Demandado. Beneficio de litigar sin gastos. Posibilidad de
discutir la competencia. Siendo que la intervención del demandado en el beneficio
para litigar sin gastos se halla limitada al control de la prueba que su oponente
produzca al solo fin de demostrar su carencia de recursos (art. 80 CPC), en
ausencia de disposición expresa legal que contemple el supuesto, no puede
quedar privado en caso de guardar silencio, de ejercer el derecho que le asiste de
discutir la competencia impetrando la declinatoria por vía de la excepción de
incompetencia en el proceso principal (arts. 345, inc. 1º, 486, 542, inc. 1º, y concs.
del CPC)(5) .
6. Competencia. Tratamiento. Preclusión de ulterior discusión. El tratamiento de
la competencia —sea por declinatoria, sea por inhibitoria— posee un medio de
deducción y un tiempo específico, encontrándose estos extremos contemplados
en nuestra legislación procesal (arts. 1º, 4º, 336 y concs., CPCC). En el caso, no
sólo se ha prescindido de la vía y el momento adecuado para plantear el asunto,
sino que, además, no ha habido cuestionamiento por parte de los litigantes de la
competencia del juez interviniente por lo que tal circunstancia, unida al hecho que
éste no la declaró de oficio en la etapa procesal pertinente, dejó definitivamente
precluida la oportunidad de ulterior discusión sobre este aspecto, aun cuando
fuera admisible que la materia objeto de estos autos sea ajena strictu sensu a la
competencia de la justicia civil(6) .
7. Competencia. Ausencia de planteo de declinatoria. Ausencia de contienda de
competencia. No existe contienda de competencia que deba resolver esta Corte
en los términos del art. 161 inc. 2º de la Constitución provincial si ninguno de los
órganos judiciales actuantes ha planteado la declinatoria del otro en los
expedientes que tramitan ante ellos(7) .
8. Competencia. Aceptación del desplazamiento de la competencia prorrogable.
Ulterior inhibición impropia . El juez que aceptó el desplazamiento de la
competencia a su favor no puede, a la postre, inhibirse y devolver la causa al
magistrado primigenio por objetar su declinatoria. Ese criterio, sin embargo,
adquiere relieve únicamente cuando la competencia es prorrogable, pues en esa
situación su asunción no ha de implicar el quiebre de una directriz legal imperativa
cuya observancia impida ponderar, como causal de exclusión, la prístina
aceptación del desplazamiento por un juez incompetente (doct. art. 1º, CPCC)(8) .

B. Inhibitoria
1. Competencia. Juicio resuelto por sentencia. Cuestión de competencia
oportuna. Exhorto demorado. Improcedencia de su tratamiento . Estando el juicio
resuelto por sentencia consentida y, por otra parte, inapelable en razón de no
haberse opuesto excepciones declaradas admisibles (art. 10 dec.-ley 9122/1978),
es aplicable la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional que declara que si
bien la cuestión de competencia por inhibitoria fue iniciada oportunamente, el
respectivo exhorto no llegó a conocimiento del juez a quien fue dirigido y ante
quien prosiguió tramitando, sino que fue demorado hasta dictada la sentencia, por
lo que la cuestión de competencia resulta improcedente(9) .
2. Competencia. Contienda entre juez nacional y juez provincial. Órgano
competente. Ante una contienda suscitada entre un Juez Nacional y uno
Provincial, se hace evidente que el "Tribunal competente" para dirimirla, al no
existir un "órgano superior jerárquico común", es necesariamente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(10) .
3. Competencia. Inhibitoria. Escrito ante el juez que se considera competente .
La cuestión de competencia por inhibitoria debe promoverse mediante escrito
presentado ante el juez que el demandado considera competente(11) .
4. Competencia. Prorrogable. Inhibición de oficio. Improcedencia . No
corresponde la inhibición de oficio, de acuerdo a la previsión del art. 30 de la ley
7543 por parte del a quo , ya que la competencia territorial en los asuntos
exclusivamente patrimoniales puede ser prorrogada de conformidad de partes —
expresa o tácitamente— (arts. 1º y 2º CPCC), lo que determina que la
incompetencia es de tipo relativo y no puede ser declarada de oficio, debiendo el
juez dar oportunidad a las partes para que se allanen u opongan la excepción
respectiva dentro del plazo que a tal efecto otorga el código adjetivo(12) .
5. Competencia. Inhibitoria promovida antes de haber consentido la
demandada. La inhibitoria promovida antes de haber consentido la demandada,
resultando así intrascendente que la demandada no haya planteado excepción de
incompetencia al contestar la demanda, pues ello no es recaudo legalmente
exigido para la procedencia del planteo de la cuestión de competencia por vía de
inhibitoria (arts. 7º, 8º, 9º y 10 del CPCC)(13) .
6. Competencia. Inhibitoria. Decisión prematura previa a la viabilidad formal de
la pretensión reconvencional. Deviene prematura la inhibitoria formulada por
el iudex a quo para seguir conociendo en las presentes actuaciones, por entender
que carece de competencia para intervenir en la reconvención deducida por el
tercero citado al juicio por el demandado, si previamente no se ha expedido sobre
la viabilidad formal de la pretensión reconvencional introducida, que mereciera la
expresa oposición del actor (14) .
7. Competencia. Plazos del proceso sumarísimo. Inaplicabilidad al trámite de la
inhibitoria. Si bien dentro del proceso sumarísimo, el art. 496 inc. 2º del CPC fija,
salvo excepciones previstas que todos los plazos serán de dos días, es decir que
éste será para el recurso de apelación y en su caso, para el recurso de hecho, no
puede omitirse que la norma citada no incluye a los supuestos de sustanciación de
un planteo de inhibitoria. Esta incidencia se desenvuelve de conformidad a un
trámite que no está alcanzado por las previsiones de la norma adjetiva arriba
citada(15) .
8. Competencia. Negación de la apertura de la competencia. Análisis de formas
extrínsecas de un planteo. Mejor interés del niño. La negación de la apertura de la
competencia puede apreciarse como una situación aún más gravosa que una
declaración de incompetencia, pues detenerse en el análisis de si una resolución
de otro magistrado guarda las formas extrínsecas de una declinatoria o inhibitoria,
implica poner en riesgo los intereses del menor por la demora en la toma de
decisiones urgentes atingentes al mismo, máxime cuando la ley 13.634 establece
el órga no que —transitoriamente— resulta competente para entender en la
materia, lo que no se condice con un adecuado servicio de justicia (conf. art. 15,
Const. Prov.)(16) .
9. Competencia. Inhibitoria. Preclusión de la oportunidad para su declaración.
Largo tiempo de tramitación de un proceso. Sorpresa. Debe declararse precluida
la oportunidad del juez que, luego de largo tiempo transcurrido en la tramitación de
la causa donde se pretende el cobro ejecutivo de un pagaré, el magistrado —
sorpresivamente— se inhibe, argumentando la aplicación de la Ley de Defensa al
Consumidor y la aplicación del precedente de esta Suprema Corte "Cuevas" (C.
109.305, res. del 1/9/2010)(17) .
Declinatoria e inhibitoria
Art. 8º — La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones
previas y, declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por
competente. La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer
excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Contienda negativa
1. Competencia. Resolución que implica la acumulación necesaria. Reducción
de tiempo, esfuerzo y gastos . En el caso de marras, la cuestión va más allá de
una competencia negativa entre dos Jueces Departamentales. Por la información
obrante en autos y la solicitada por la Cámara, la resolución de la competencia
también implicará la acumulación de todas las causas que se encuentren en
trámite en los seis Juzgados Civiles Departamentales, porque existe
indudablemente relación entre ellas, que hacen necesario el dictado de una única
sentencia evitando con ello incurrir en sentencias contradictorias y también atiende
a la reducción de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el tratamiento conjunto
de dos o más pretensiones conexas, en virtud de la causa, del objeto o de ambos
elementos a la vez(18) .
2. Competencia. Conflicto negativo. Delimitación. Los conflictos negativos de
competencia se presentan cuando habiéndose declarado incompetente un juez
para entender en las actuaciones, la misma declaración es emitida por el
magistrado que pasa a conocer en la causa seguidamente(19) .
3. Competencia. Conflicto. Medidas precautorias. Beneficio de litigar sin gastos.
Previos a la demanda principal. Efectos. Iniciadas las medidas precautorias y el
beneficio de litigar sin gastos con anterioridad al proceso principal no nos hallamos
frente a actuaciones introductivas de la instancia principal ni productoras de
estado de litispendencia. A su vez los incs. 4º y 5º del art. 6º de la ley de
enjuiciamiento prevén el supuesto inverso al ocurrido en estas actuaciones, no
existiendo razón atendible que aconseje o autorice a formular una interpretación
en contrario sentido al previsto por dicha norma, aun cuando pueda mediar
conexidad o relación entre ambos procesos(20) .
4. Competencia. Conflicto negativo. Sucesión. Influencia de atracción cuando el
causante es demandado. El fuero de atracción de los juicios sucesorios tiene
efecto, únicamente, en los casos en que el causante es demandado y no en
aquellos en que interviene como actor(21) .
5. Competencia. Contienda negativa. Fuero de atracción de los juicios
ejecutivos en la quiebra del demandado. Es la propia ley 26.086 la que en su art.
7º —mediante el que sustituye el art. 132 de la ley 24.522 y sus modificatorias—,
establece la atracción de los juicios ejecutivos al juzgado en el que tramita la
quiebra del demandado. Ergo, no resulta aplicable en la especie la cláusula
transitoria prevista en el art. 9º de la norma citada en primer término, puesto que
ella se refiere a los juicios excluidos del fuero de atracción, supuesto al que —
reiteramos— resulta ajeno el presente proceso ejecutivo(22) .
6. Competencia revisora. Conflicto negativo. Especificidad de la materia. La
transitoria circunstancia de que los jueces actualmente competentes a que hace
referencia el art. 6º de la mentada ley 13.435 —en la especie, los de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Departamental—, deban continuar recibiendo y
tramitando las ejecuciones de créditos por tributos de la provincia y de las
municipalidades, hasta la puesta en marcha de los Juzgados de Primera Instancia
de Ejecuciones Tributarias, en modo alguno importa desconocer la competenci a
revisora que —en atención a la especificidad de la materia— se atribuye mediante
el art. 5º de la norma examinada, a las Cámaras de Apelación en lo Contencioso
Administrativo que ya se encuentran en pleno funci onamiento(23) .
7. Competencia. Amparo. Cuestiones previas. Impedimento. El art. 21 de la ley
7166 —t.o. por decreto 1067/95— establece con meridiana claridad, en lo que
aquí interesa destacar, que en los procesos de amparo —como el que nos
ocupa— "...no podrán articularse cuestiones previas...". Siendo así, fácil resulta
colegir que yerra el titular del juzgado en lo Civil y Comercial nº 5 dptal. al disponer
el pase de los autos a despacho a fin de resolver la conexidad planteada por la
parte demandada, atentando ello contra la celeridad que campea en todo el
procedimiento regulado por la ley 7166 y cuyo trámite fuera impuesto a estos
actuados(24) .
8. Competencia. Contienda negativa. Excusación. Cuestión abstracta.
Magistrado interino. Reintegro del magistrado titular. Deviene abstracto que esta
Alzada se expida en torno a la contienda negativa de competencia planteada en
autos. Ello así pues, obsérvese que ha perdido virtualidad y resulta inoficioso que
se examine si a tenor del estadío procesal en que se encuentran las actuaciones
ha sido acertado o no el modo en que el magistrado interinamente a cargo del
Juzgado originario —en el que ya ha tomado posesión de su cargo el titular—,
interpretó el alcance de los arts. 17 y 30 del Código adjetivo, tal como lo propone
su par(25) .
9. Competencia. Desplazamiento. Fuero de atracción. Reconvención.
Continuidad del trámite. Producido el desplazamiento de la competencia del juez
natural —originario— y radicado el juicio en la dependencia del magistrado del
sucesorio — por obra del fuero de atracción— al ser reconvenido por uno de los
accionados el causante actor, con la posterior tramitación de las actuaciones por
dicho juzgador, allí se debe continuar entendiendo en las mismas aunque hayan
desaparecido los motivos que determinaron su intervención (arts. 28 y 31, Cód.
Procesal)(26) .
10. Competencia. Conflicto negativo. Tribunal de menores. Intervención
jurisdiccional asistencial. Situación de niños no vinculados . Habiéndose declarado
incompetente el Tribunal de Menores nº 3 de La Matanza por considerar que
existe expediente asistencial en trámite ante el Tribunal de Menores nº 2 de Morón
respecto a J. J. Z., hermana y tía de los menores, y no aceptando este último la
competencia atribuida manifestando que su intervención en autos se limitó a la
situación de J. J. Z. y que la citada menor nunca integró un mismo grupo familiar
conviviente con los hermanos y sobrinos por parte de madre, desde que fue
abandonada por su progenitora de recién nacida y por su familia paterna; esta
Suprema Corte resuelve conforme el art. 161 inc. 2º de la Constitución de la
Provincia que en estos obrados no se perciben razones para remitir al Tribunal de
Menores de Morón la causa iniciada respecto de los menores A. S., G. O. y M. R.
K. y de los hijos de esta última, en tanto si bien ambas se refirieron a
intervenciones jurisdiccionales asistenciales, no tenían en común a uno de los
menores involucrados (conf. doct. art. 13 dec. ley 10.067)(27) .

COMENTARIO

1. Herramientas procesales para preservar las reglas legales de la

competencia
La cuestión de "competencia" surge, pues, lógicamente, como un posterius de
la cuestión de jurisdicción. La distribución interna del trabajo entre los distintos
órganos judiciales presupone que se haya establecido primeramente cuáles son
en su totalidad las funciones encomendadas por el Estado a la organización
considerada en su conjunto.
La competencia es, pues, ante todo, una determinación de los poderes
jurisdiccionales de cada uno de los jueces; pero, como esa limitación de poderes
se manifiesta prácticamente en una limitación de las causas sobre las cuales
puede ejercerlos cada juez, el concepto de competencia se desplaza así, por un
fenómeno de metonimia, de medida subjetiva de los poderes del órgano judicial,
pasa a ser entendida, prácticamente, como medida objetiva de la materia sobre la
cuál está llamado en concreto a proveer el órgano judicial, entendiéndose de este
modo por competencia de un juez el conjunto de causas sobre las cuales puede él
ejercer, según ley, su fracción de jurisdicción.
Preguntar cuál es la competencia de un juez equivale, por consiguiente, a
preguntar cuáles son los tipos de causas sobre los cuales dicho juez está llamado
a proveer(28) .
Declinar significa perder competencia.
Es una petición para quedar al margen de un caso. En procedimientos antiguos
se denominaba "artículo inhibitorio". La declinatoria se plantea para que el juez o
tribunal que tenga conocimiento de un proceso se declare incompetente. La
promueven quien, citado en proceso, alega la excepción de incompetencia(29) ,
por considerar que el juez o tribunal carece de atribuciones para intervenir en el
asunto, requiriéndole que se separe del conocimiento del negocio que a otro
órgano judicial pertenece. Se tramita como excepción dilatoria(30) . Se suscita
ante el mismo juez o tribunal que entiende del pleito o causa. Se dirige
directamente al juez que creemos que no tiene competencia.
Se la sustancia como cualquier excepción previa y, una vez declarada legal y
procedente se remite al juez tenido por competencia. Si el juez acepta la petición
de declinación, pierde la competencia para el caso(31) .
La cuestión de competencia debe plantearse por vía de declinatoria y procede la
inhibitoria cuando se trate de distintas circunscripciones territoriales. Pero es
inadmisible hacer uso de las dos vías, elegida una no puede usarse la otra.
También deberá el juez declinar su competencia oficiosamente cuando de la
exposición de los hechos de la demanda resultare una controversia ajena a su
competencia por razones de materia, grado valor(32) .
El juez, en principio, debe remitir la causa al que se tiene por competente,
atendiendo a razones de economía procesal y a la necesidad de dar pronta
terminación a los litigios. Pero cuando los tribunales de una jurisdicción se inhiben
por entender que el conocimiento de la causa corresponde a jueces de otra, no
están obligadas a remitirla al tribunal competente, de acuerdo con el derecho
procesal de esta última sede judicial, cuya interpretación y aplicación es ajena a
los jueces de la primera. Se concluye que, si el juzgador al que corresponde
entender en las actuaciones pertenece a extraña jurisdicción, debe procederse
inexorablemente al archivo del proceso. Por último, quien plantea la inhibitoria
deberá peticionar que se libre oficio al juez ante quien se radicó el juicio a fin de
que se remita el expediente.
La inhibitoria es una de las formas de las llamadas cuestiones de competencia
que consisten en librar una orden instruida, a un juez para que se abstenga de
conocer e iniciar el proceso, y remita el expediente al tribunal competente.
Es una cuestión de competencia que promueve de oficio un órgano
jurisdiccional. Se presenta ante un juez o tribunal, a quien se consideren
competente, para que así lo declare y reclame las actuaciones al órgano judicial
que hubiese estado actuando hasta ese momento.
Si el juez requerido mantiene su competencia, o sea, no acepta el pedido del
otro juez, la controversia se resuelve por Tribunal Superior. Se la sustancia
remitiendo testimonio y escrito de petición de inhibitoria al juez que considere
incompetente solicitando el expediente, o en su caso, remita al Superior para
dirimir la controversia.
En conclusión:
El conflicto se suscita entre jueces que se atribuyen el conocimiento de una
misma causa —positivo—, o al entender más de un magistrado ser competente
para entender en un mismo proceso —negativo—.
 Una cuestión de competencia requiere que el proceso no haya concluido(33) .
La cuestión no se debe encontrar preclusa.
Elegida una vía, inhibitoria o declinatoria, no se podrá aplicar posteriormente la
otra (art. 7º, párr. 3º). Esto es, planteado el requerimiento declinatorio, no podrá
ser intentada la inhibitoria ante otro tribunal(34) .
La inhibitoria sólo es admitida en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires
entre jueces de distintos departamentos judiciales. No corresponde entre jueces
que asumen la misma competencia territorial, caso en el que es pertinente
plantear la declinatoria como impedimento (vgr. excepción de incompetencia).
El planteo instaurado no suspende los plazos para la contestación de la
demanda en los procesos ordinarios, sumarios y ejecutivos(35) . En el proceso
sumarísimo la declinatoria se define al momento del dictado de la sentencia
definitiva.
La aplicación de costas y generación de honorarios es improcedente pues se
trata de un conflicto interjudicial, salvo el caso del incidente de declinatoria
actuado como cuestión de incompetencia.

Planteamiento y decisión de la inhibitoria

Art. 9º — Si entablada la inhibitoria, el juez se declarase competente,
librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se
hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás
recaudos; que estime necesarios para fundar su competencia.
Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su
elevación al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolución
sólo será apelable si se declarase incompetente.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Competencia. Dictado de la inhibitoria. Opción del artículo 37 de la Ley de

Concursos y Quiebras. Ejercida por el actor la opción prevista en el art. 137 de la
ley 19.551 con posterioridad a la inhibitoria dictada, sin consentirla y cumpliendo la
condición prescripta en la citada norma se mantiene, por rechazo de la reposición
deducida en su totalidad, la decisión dictada a ese respecto. No es de aplicación,
por ende, el caso de excepción a la regla que sienta el art. 137, primer párrafo de
la ley 19.551, pues en autos no existe litisconsorcio necesario, sino facultativo
(arts. 88 y su doctrina del CPCC; 137, 2º párrafo de la ley 19.550)(36) .
2. Competencia. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictado de la
inhibitoria. Pretensión ambiental . Habiéndose planteado agravios desestimados
por este tribunal en otros casos análogos, corresponde rechazar el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley (arts. 289 y 31 bis, ley 5827, texto
según ley 13.812), articulado contra la decisión inhibitoria del a quo con
competencia civil para resolver la pretensión de responsabilidad por daño
ambiental provocado por la entidad descentralizada de la administración pública
provincial, en tanto el art. 166 de la Const. Provincial y los arts. 34, 35 y 36 de la
ley 11.723 prevén el fuero contencioso administrativo(37) .

COMENTARIO

1. Estructura del trámite

Los recaudos a que se refiere este precepto, son esenciales para que pueda
tenerse por trabada la cuestión de competencia.
El trámite que establecen los principios surgentes de los arts. 9º a 12 es
aplicable a las cuestiones de competencia por acumulación de autos.
Entablada la inhibitoria, el magistrado puede aceptarla o rechazarla por
considerarse incompetente. Si así lo declara, la resolución es apelable.
En el caso que se admita, se libra oficio o exhorto al magistrado donde está
radicado el proceso a fin de que se inhiba y remita el expediente.
En cuanto a la apelación, el recurso se concede en relación sin efecto diferido y
con la carga de fundamentación dentro de los cinco días de notificada la
providencia que lo acuerda(38) .
El escrito en que se deduce la inhibitoria debe contener un relato de los
antecedentes, acompañar la copia de la demanda y la cédula de notificación, para
esclarecer acerca de si está en término para oponer excepciones previas y
contestar la demanda. Asimismo, se debe indicar en qué consiste la cuestión de
competencia y por qué se requiere la inhibitoria del juez ante quien se debe
responder la demanda(39) .

Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido

Art. 10 — Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se
pronunciará aceptando o no la inhibición. Sólo en el primer caso su
resolución será apelable. Una vez consentida o ejecutoriada remitirá la
causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que
comparezcas ante el a usar de su derecho. Si mantuviere su
competencia, enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal
 competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al
tribunal requirente para que remita las suyas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Competencia. Aceptación de la inhibitoria. Trámite . Cuando el art. 10, 2º

párr. del ritual establece que sólo será apelable la resolución del juez requerido
aceptando la inhibitoria, el recurso habrá de tramitar conforme las modalidades y
plazos reglados en los arts. 243 y siguientes de dicho cuerpo, y la fundamentación
del recurso puede ser presentada dentro de los cinco días (arg. art. 246, 1er. párr.
CPC)(40) .

COMENTARIO

1. Recaudos esenciales para que pueda verse trabada la cuestión de

competencia
Tras la vista a la contraria, el magistrado requerido puede aceptar su
incompetencia, remitiendo el expediente al magistrado requirente, o rechazar el
pedido y elevar las actuaciones al tribunal competente para dirimir la
contienda(41) . En el caso que el juez requerido rechace la inhibitoria, antes de la
elevación al superior para que dirima la cuestión, deberá hacer saber el rechazo
para que decida si mantiene la postura.
La inhibitoria es instrumentalmente improponible(42) , cuando no se apoya en
las constancias si el oficio u exhorto no cumple con las formalidades exigidas, esto
es, copia de las actuaciones a que se refiere el art. 9º, a fin de que el juez
requerido pueda pronunciarse sobre su competencia teniendo a la vista los
elementos que atañen a la admisibilidad de la petición(43) .
La ley menciona las vías del oficio y del exhorto. De acuerdo con el juego de los
arts. 131 y 132, de acuerdo a las previsiones del decreto 9618 del año 1980, en
función de la ley nacional 22.172, el oficio queda reservado para que se conecten
jueces de diversas jurisdicciones territoriales dentro del territorio nacional, y el
exhorto respecto de los jueces situados en el extranjero(44) .

Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior

 Art. 11 — Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de
ambos jueces, el tribunal superior resolverá la contienda sin más
sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando al
otro por oficio o exhorto. Si el juez que requirió la inhibitoria no
remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del
tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de diez a
quince días* según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido de su pretensión.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Competencia. Contienda entre juez nacional y juez provincial. Ante una

contienda suscitada entre un juez nacional y uno provincial, se hace evidente que
el "tribunal competente" para dirimirla, al no existir un "órgano superior jerárquico
común", es necesariamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación(45) .

COMENTARIO

1. El incidente institucional
El trámite de la inhibitoria, cuando ambos jueces mantienen su competencia se
trata de un conflicto que no prevé la intervención de las partes(46) . Es un
"incidente institucional atinente a la competencia de órganos judiciales en el que
sólo éstos se hallan involucrados"(47) .

Suspensión de los procedimientos

Art. 12 — Durante la contienda ambos jueces suspenderán los
procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o
cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio
irreparable.

COMENTARIO
1. El efecto suspensivo
Se suspende el expediente principal mientras se defina la cuestión de
competencia planteada(48) . Es un resguardo con base en la actividad estéril que
podría resultar de actividad jurisdiccional incompetente (art. 350, párrafo segundo).
Quedan fuera de la regla las medidas urgentes. El momento oportuno del acto
suspensivo del trámite original deberá serlo luego de que el juez preventor
conozca la aceptación de la inhibitoria(49) . Antes de esa oportunidad, no hay
noticia de cuestionamiento alguno por lo que los plazos corren regularmente(50) .

Contienda negativa y conocimiento simultáneo

Art. 13 — En caso de contienda negativa, o cuando dos o más jueces
se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos
podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido
en los arts. 9º a 12.

COMENTARIO

1. El conflicto negativo
Cuando se suscita un conflicto negativo de competencia, es decir ambos jueces
entienden que son incompetentes, la ley dispone, al igual que en el trámite de la
inhibitoria, que lo dirima un tribunal superior. Los conflictos entre jueces de
distintas provincias o entre un juez local y otro del fuero nacional o federal si
carecen de un tribunal superior común que pueda resolver la cuestión, serán
decididos por la Corte nacional(51) .
La Suprema Corte, conoce y resuelve originaria y exclusivamente causas de
competencia entre los poderes públicos de la Provincia, y en las que se configuren
entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva(52) .

CAPÍTULO III

RECUSACIONES Y EXCUSACIONES
 Por Marcelo J. López Mesa(1)

Recusación sin expresión de causa

Art. 14 — Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin
expresión de causa.
El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su
primera presentación; el demandado, en su primera presentación, antes
o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio
ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto
procesal.
Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante
la facultad que confiere este artículo.
Los jueces de la Suprema Corte de Justicia y de las Cámaras de
Apelación no podrán ser recusados sin expresión de causa.
(Art. 14: Sustituido por ley 8689, art. 1º - B.O. 5/1/1977 - Adla, XXXVII-A,
857).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Recusación y excusación. a) Recusación y excusación o abstención son dos

caras de la misma moneda. La recusación puede ser sin causa o con causa.
Recusar es tratar de separar al juez del conocimiento de la causa, generalmente
por alguna razón (parentesco con alguna de las partes, amistad, enemistad, etc.).
En la otra vertiente, el juez a quien le comprende una causa de recusación se
excusa de seguir entendiendo en la causa(2) .
b) Así como un juez de primera instancia no puede sin más rubricar una
sentencia de otro juzgado o Cámara, de igual o distinto fuero, pues carece de
jurisdicción para ello, en igual situación se encuentra quien, poseyendo tal atributo,
ha sido apartado del conocimiento de la causa ya sea por excusación o por
recusación(3) .
c) El instituto de la excusación —al igual que la recusación con causa— es un
mecanismo de excepción, cuya aplicación provoca el desplazamiento de la legal y
normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio
constitucional del juez natural, en miras de tutelar la imparcialidad de los
magistrados llamados a intervenir en un determinado asunto(4) .
 d) El juez debe ser independiente en tres órdenes distintos: respecto de las
partes (de allí las causas de excusación y de recusación que contienen los
códigos procesales); respecto de sí mismo, de sus pasiones y afectos (mal juez es
aquel que odia o ama); y de toda forma de poder (económico, político) que
signifique una conminación externa a su propio juicio. En función de ello, es que
deben interpretarse las leyes vigentes favorablemente en las medidas que tiendan
a garantir los derechos de los litigantes y alejar toda sospecha de imparcialidad en
los encargados de administrar justicia(5) .
2. Oportunidad . a) En el caso, que la demandada articulara en su primera
presentación una recusación sin causa, no determina la extemporaneidad de la
excepción de incompetencia que planteó luego al contestar la demanda, porque la
ley establece con claridad las oportunidades procesales en las que el silencio del
demandado acarrea el consentimiento de la competencia territorial, no estando
prevista dicha consecuencia para el supuesto como el de autos, donde la
declinatoria se planteó no ya en la primera presentación, pero sí en el momento
procesal pertinente (art. 2º del CPCC) (6) .
b) La facultad de recusar sin expresión de causa sólo puede ser ejercitada una
vez por cada parte en el proceso; usada esta facultad, ella se consume o agota y
no es recuperable. Tampoco renace ante la intervención de un nuevo juez, sea por
haber sido designado en sustitución del anterior, sea como consecuencia de la
excusación o de la recusación con causa de este último(7) .
c) El demandado debe hacer valer el derecho de recusación sin causa en su
primera presentación, aun cuando sea anterior a la contestación a la demanda.
Dicho principio deviene aplicable en el juicio ejecutivo, ya que si bien el ejecutado
puede recusar al tiempo de ser citado de remate y dentro del plazo para oponer
excepciones, ello es así siempre que con anterioridad no haya sido citado para la
preparación de la vía ejecutiva, pues de haber ocurrido esto último, esa fue la
oportunidad que tuvo para recusar(8) .
d) La facultad recusatoria en análisis no se prolonga "sine die", sino que
encuentra su valladar temporal en el plazo perentorio de consentimiento de la
jurisdicción del juzgado actuante. Centrándose en la persona del demandado, éste
debe hacer valer el derecho de recusar sin causa en su primera presentación, aun
cuando ella sea anterior al tiempo de oponer excepciones(9) .
3. Carácter personal . a) En los casos en que se recusa sin expresión de causa
al titular de un juzgado, y este último se encuentra interinamente a cargo de otro
magistrado que no es su titular, no habilita al reemplazante para separarse de la
causa pues la recusación no está dirigida a su persona, sino a la del magistrado al
cual suplanta, de modo que no puede excusarse en nombre de este último (doctr.
art. 14 del CPCC) (10) .
b ) La recusación sin causa lo es siempre respecto de la persona del juez y no
del Juzgado o Tribunal, teniendo como destinatario concreto al magistrado, ente
físico titular del órgano jurisdiccional. La recusación no se refiere a los juzgados,
sino a las personas de los jueces. No es factible recusar a un Juzgado pues no es
atribuible al mismo parcialidad o imparcialidad en tanto que ésta es una conducta
únicamente predicable de la persona a cuyo cargo se encuentra el mismo(11) .
4. Recusación genérica . Es materia recibida, en lo que hace a la recusación sin
causa, que resulta improcedente recusar a varios magistrados del mismo
Departamento Judicial haciendo reserva de la causal, así como también es sabido
que, cuando se lo hace, la facultad procesal prevista en el art. 14 del Código ritual
se agota en la primera admisión efectuada por uno de los jueces recusados(12) .
5. Interpretación. El criterio que ha de primar en la interpretación del instituto de
la recusación sin causa, regido por el art. 14 del ordenamiento formal, resulta
indudablemente de carácter restrictivo, toda vez que mediante la misma se
produce un desplazamiento de la competencia, que es necesario impedir se torne
en una vía indiscriminada a fin de alterar la jurisdicción legalmente
establecida (13).
6. Fundamentación. a) Resulta manifiestamente improcedente la recusación
formulada a todos los jueces que integran o que integren en el futuro como
titulares de la Sup. Corte Bs. As., si el pedido de apartamiento, del modo como ha
sido propuesto, no se basa, en rigor, en ninguna de las causas previstas en las
normas procesales aplicables(14) .
b) Tratándose de un divorcio por presentación conjunta corresponde rechazar el
pedido de recusación sin causa dado que no se advierten razones por las cuales
pueda verse afectada a imparcialidad del juez que constituye la finalidad misma de
la recusación con reserva de causa pues se trata de un proceso voluntario en el
que ambos cónyuges por presentación conjunta y con el mismo letrado
patrocinante, asumen su responsabilidad en el planteo y en donde la noción de
controversia le resulta totalmente aje na(15) .
7. Concursos y Quiebras . a) Con relación a la recusación sin causa en los
concursos y quiebras la ley no ha acordado tal facultad al deudor o a los
acreedores, y nada autoriza a suponer que la misma se haya remitido por vía de
integración a las previsiones de la ley de forma, cuya vigencia en los procesos de
quiebra se limita a situaciones no previstas, que no debe confundirse con aquellas
que resultan excluidas, siendo inadmisible(16) .
b) Conteste con lo dispuesto por el ordenamiento ritual en cuanto veda esta
clase de recusaciones para procesos tales como el sumario (art. 484 in fine ,
CPCB)—, la recusación sin expresión de causa, se perfila, inexorablemente, como
un atentado contra la celeridad que debe presidir en el desarrollo de la quiebra,
resultando incompatible con los principios estructurales de dicho proceso
universal, que no admite dilaciones contrarias a su propósito (17).
c) Dada la prevalencia de las normas de la ejecución colectiva y por razones de
orden público, en principio, es improcedente la recusación con reserva de causa
en los procesos falimentarios(18) .
8. Tipo de proceso . a) Que el art. 484 del Código Procesal establece,
expresamente, la improcedencia de la recusación sin causa en los procesos
sumarios; lo que resulta de aplicación a los procesos sumarísimos en virtud de la
clara remisión establecida en el art. 496 del mismo código; que permite inferir,
concluyentemente, la improcedencia de la misma en el caso de autos (arts. 14,
484, 496 y concs. del CPCC)(19) .
b) Si el Código Procesal reglamenta la recusación sin causa en forma
compatible con la razonable celeridad que debe presidir al desarrollo del proceso,
excluyendo expresamente la posibilidad de deducirla en los procesos plenarios
abreviados (art. 484 del Código Procesal), tratándose en la especie de un proceso
que habrá de tramitar por la vía sumaria (arts. 484, 679, Código Procesal),
corresponde desestimar la recusación sin expresión de causa articulada(20) .
c ) La normativa aplicable al proceso de amparo, sienta la improcedencia de la
recusación sin causa, estableciendo, a su vez, el deber inexorable del juez de
excusarse ex officio cuando se encontrare legalmente impedido para conocer en el
caso (art. 21 in fine de la ley 7166) (21) .
d) Atento el procedimiento ordinario impuesto a estos actuados, resulta
procedente la cuestionada recusación sin causa temporáneamente impetrada por
la accionada que se encuentra legitimada para el ejercicio de tal derecho (arts. 14
y 15 del CPCC) (22) .
e) La recusación sin expresión de causa es admisible en toda clase de
procesos, sean contenciosos o voluntarios, con excepción de los supuestos en
que el código de rito lo veda expresamente, como es el trámite sumario (arts 14 y
484 del CPCC). En el proceso sucesorio, el derecho de recusar le corresponde a
los presuntos herederos que acrediten prima facie su calidad de tales(23) .
9. Jueces de la Suprema Corte . En tanto el último párrafo del art. 14 CPCC
expresamente prohíbe la recusación sin expresión de causa de los jueces de la
Sup. Corte Bs. As., corresponde rechazar sin más trámite la formulada en las
actuaciones respecto a algunos de los miembros de este Tribunal(24) .

COMENTARIO

1. El apartamiento de un juez en una causa

El tema que comentaremos ahora atañe indirectamente al cumplimiento de
diversos deberes del juez. Si se piensa un poco, para que se cumplan a cabalidad
numerosos deberes del juez, tales como la imparcialidad, la independencia, el
decoro, la dignidad, debe poder predicarse a su respecto la ausencia de causales
de incompatibilidad en cada caso.
El deber del juez de excusarse, tanto como su correlato, el de admitir
honestamente cuando se le recusa y está incurso en una causal de
incompatibilidad de juicio, hace al correcto cumplimiento de los deberes de todo
magistrado.
En suma, el de excusarse o aceptar la recusación procedente se trata de un
deber negativo, que le lleva a su autoapartamiento y que comprende todo lo que
un magistrado judicial debe hacer para no afectar la dignidad de su cargo ni
manchar su investidura como juez.
La imparcialidad es connatural a la magistratura. Sin imparcialidad del juez sólo
existe impostura. Y, para asegurar esa imparcialidad —y también en ocasiones
para dar sensación de ella a los justiciables— la ley procesal ha establecido una
serie de supuestos en que el magistrado debe apartarse o ser apartado del
conocimiento de determinados asuntos.
El juez es, esencialmente, un tercero imparcial a las partes, cuya función es la
composición del conflicto planteado en la litis que se somete a su decisión; de más
está decir, que la que se le exige es una solución del diferendo, conforme marcan
la ley y, según ésta, de la justicia.
Por ende, debe preservarse la imparcialidad del juez a todo trance, evitando que
quien tiene intereses en la resolución de una litis de determinada manera, sea
quien la resuelva. Ello, pues cuando los intereses creados entran a una causa por
la mano del juez, la justicia suele escapar por la ventana.
Un juez que actúe en una causa en la que él obra movido por un interés, sea el
de favorecer a una de las partes o a un tercero relacionado con ellas, o de
perjudicar a alguna, o de quedar bien con alguien o de cumplir una sugerencia que
se le hizo desde instancias superiores del Poder Judicial o de la política, obra
afectado por una causa de inidoneidad, que afecta su juicio y su voluntad y le hace
juzgar inadecuadamente y en forma parcial.
Claro que la parcialidad o imparcialidad del juez sólo es predicable respecto de
cada una de las litis o a cada uno de los asuntos en los cuales actúa, porque sólo
en alguno de estos asuntos se presentará alguna causal de apartamiento puntual
y concreta, que haga que el juez se automargine de la litis o sea apartado de ella,
a tenor de la manifestación de voluntad de la parte que se considera afectada.
Agudamente —¿cuándo no?— ha escrito el maestro Alsina que "La ley ha
tratado de garantizar la imparcialidad del fallo mediante una serie de
prescripciones tendientes a sustraer al juez a la influencia de otros poderes o del
medio en que deba actuar (inamovilidad, integridad del sueldo, incompatibilidades,
sanciones civiles y penales, etc.), pues la eficacia de la administración de justicia
reposa precisamente en la confianza que los que la ejerzan inspiren a los
litigantes, ya que, como decían las leyes de Partidas, '...es mucho peligrosa cosa
de haver ome su pleito delante del judjador sospechoso'. Pero puede ocurrir que
no obstante esas precauciones, las partes tengan motivo para poner en duda la
imparcialidad del juez, y en esa situación se comprende que el fallo que éste dicte,
aunque las obligue legalmente, carecerá de esa fuerza moral indispensable para
imponerse a sus espíritus. Es necesario entonces prevenir esa situación que
puede tornarse irremediable, permitiendo a los litigantes eliminar de la relación
procesal al juez sospechoso, y a ese efecto la ley autoriza su recusación o sea el
procedimiento mediante el cual se le aparta del conocimiento del pleito"(25) .
Bien se ha resuelto que el instituto de la recusación tiene por finalidad asegurar
la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la función judicial, de
donde se desprende que está dirigido a proteger el derecho de defensa del
particular, pero con un alcance tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de
la organización judicial. Para apreciar la procedencia del planteamiento,
corresponde atender tanto al interés particular como al interés general, que puede
verse afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la
competencia de los jueces que deben atender en el proceso. Es por ello que las
causales de recusación son de interpretación restrictiva, máxime si se advierte que
se trata de un acto de singular gravedad, dado el respeto que se debe a la
investidura de los magistrados(26) .
Los institutos de la recusación y de la excusación han cambiado mucho en las
normas procesales del siglo XX, respecto de los siglos anteriores. Antiguamente,
la recusación promovida por los litigantes no requería prueba; bastaba con la
afirmación de la parte, bajo juramento, sobre que existía determinada causa de
recusación, para que el magistrado quedara apartado de la litis. Luego se apreció
que se producían excesos y que tal liviandad de la recusación se prestaba a
abusos y hasta a colusiones.
Por ende, el ordenamiento procesal en vigor, tanto como sus antecedentes,
exigen la prueba de la causal de recusación a quien la promueve, de modo de
darle seriedad a la cuestión y evitar excesos y abusos.
Tampoco existe ya la recusación parcial. Todo recusación es completa o no es
nada. El juez recusado debe desentenderse de la causa, no pudiendo seguir
entendiendo en ella. Como excepción, podría indicarse tanto en la excusación
como en la recusación, el proveimiento de un escrito al solo efecto de integrar el
tribunal, en un tribunal colegiado, que, en ocasiones, debe firmar el presidente
excusado o recusado.
Lo que es indudable es que el instituto de la recusación tiene por finalidad
asegurar la garantía de imparcialidad inherente al ejercicio de la función judicial,
de donde se desprende que está dirigido a proteger el derecho de defensa del
particular sin perder de vista el adecuado funcionamiento de la organización
judicial, puesto que el interés general puede verse afectado por el uso inadecuado
de este medio de desplazamiento de la competencia de los jueces que deben
entender en el proceso(27) .
La recusación puede ser con o sin expresión de causa, según el caso, mientras
que la excusación nunca puede ser sin expresión de causa, debiendo el juez que
se excusa invocar y acreditar la existencia de la causal esgrimida, la que no puede
ser creada por él, sino que debe surgir de un elenco clauso de causales que
contempla el ordenamiento procesal.
2. El funcionamiento del sistema de apartamiento
El ordenamiento procesal que nos rige establece un sistema doble de
apartamiento de magistrados de una causa: por un lado, la propia excusación del
juez, cuando advierte que se halla incurso en una causal establecida de
inhabilidad. Esta debiera ser la forma operativa en la mayoría de los supuestos,
dado que nadie más que un juez celoso de sus obligaciones es el que debe cuidar
de no resolver litis en las que él sufre alguna causal de inhabilidad.
Este autoapartamiento del juez puede producirse, bien por invocación de alguna
de las causales del art. 17 CPCC, o bien esgrimiendo la causal genérica que
contempla el art. 30 CPCC, esto es, la existencia de motivos graves de decoro o
delicadeza.
Si esta forma primigenia de apartamiento, que es la excusación, no funciona, el
sistema contempla la forma que debiera ser subsidiaria de apartamiento del
magistrado, que es la recusación, esto es, darle a las partes la posibilidad de
peticionar que el juez, que n o ha cumplido su obligación de excusarse, sea
apartado de la causa.
Esta segunda forma de apartamiento, se desdobla en dos formas: la recusación
sin causa, que es un cómodo medio para que los justiciable, de manera incruenta
y sin causar innecesarias rispideces, aparten a un juez de su causa, cuando
entiendan que el mismo carga con alguna inhabilidad particularizada.
Esta forma de apartamiento sólo es admisible en las primeras fases del
proceso. La comodidad de esta clase de recusación y su facilidad de empleo, que
no requiere prácticamente de formas, más que la expresión por escrito, lleva
aparejado correlativamente una limitación temporal en cuanto a su ejercicio. Ella
sólo puede utilizarse en la primera presentación de cada parte en la litis. Pasado
este momento irrepetible, la recusación sin causa deja de ser utilizable para esa
parte.
Surge entonces la última forma de apartamiento, que es la recusación con
causa, que requiere de la determinación concreta de una de las causales
enumeradas por el art. 17 CPCC, norma rígidamente taxativa, que no permite
esgrimir causales novedosas no receptadas por ella.
Por ello, se resolvió en un causa que la visualización en el sistema informático
de un proyecto de providencia que no fue la que el juez suscribiera en ese
expediente que fue cargada por error y que difiere de la que obra en soporte
papel, no habilita el funcionamiento del instituto de la recusación ya que para su
procedencia es necesario que la petición encuadre en las causales taxativamente
previstas en el art. 17 del Código Procesal, de lo contrario el planteo debe
rechazarse in limine . La consulta de la evolución de un proceso a través de
Internet no exime al interesado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la ley de rito en cuanto al seguimiento de la marcha del expediente(28) .
Por nuestra parte, creemos que el apartamiento de los magistrados debe ser
evaluado caso por caso, según las circunstancias de la litis y de la causal
esgrimida y sin preconceptos pétreos, tales como el extremo rigor en juzgar las
excusaciones y recusaciones, que muchas veces no es otra cosa que la máscara
de la comodidad de los jueces, que no quieren ocupar el lugar de los recusados o
excusados.
Consideramos que las causales de apartamiento deben ser juzgadas con
amplitud, pues bien se ha dicho que si bien la recusación y la excusación, como
dos caras de una misma moneda, constituyen actos de gran trascendencia para la
administración de justicia, ya que llevan a alejar al juez de la causa en la que
naturalmente debe conocer, y de allí entonces que siempre deba ser analizado
con rigor el extremo o circunstancia que justifica tal planteo, sea por el litigante,
sea por el propio juzgador; no es menos cierto que el apartamiento del juez cuya
imparcialidad ha sido puesta en tela de juicio, al mismo tiempo de contraponerse
con la esencia del proceso, tiende a preservar el prestigio de la administración de
justicia. Por ello, debe coincidirse con la jurisprudencia que establece que la
inhibición de un magistrado debe apreciarse con un criterio amplio, a fin de
garantizar en extremo la imparcialidad en sus actuaciones. Máxime cuando éste
ha sido el propósito del juez que se excusa, en razón de la denuncia formulada por
el mismo profesional que lo recusa y, al decir del magistrado, la grave ofensa que
ello implica(29) .

3. La recusación sin expresión de causa

Dado que la expresión de una causa para recusar a un juez en ocasiones
involucra al recusante en una situación de cierta violencia moral o puede
exponerlo a posteriores devoluciones de gentilezas por parte de magistrados
excesivamente susceptibles, que también los hay, el ordenamiento contempla la
posibilidad de recusar sin causa a ciertos jueces y en ciertos casos y momentos.
El ordenamiento bonaerense acota la recusación sin causa a los jueces de
primera instancia, vedando tal posibilidad para los jueces de cuerpos colegiados,
como Cámaras de Apelación y la Suprema Corte de Justicia.
Cabe interpretar que también se puede recusar sin causa a los jueces de los
tribunales colegiados de instancia única, ya que al no prohibirlo la norma, debe
aplicarse el principio de que no deben limitarse derechos, no explícitamente
acotados por el legislador, por inferencias o conjeturas interpretativas judiciales.
La norma que comentamos, así como limita la grada del juez recusado sin
causa al peldaño inicial de la estructura judicial, establece también un momento
para ejercitar tal facultad: el actor debe hacerlo al entablar la demanda o en su
primera presentación y el demandado, en su primera presentación, antes o al
tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de
comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal.
Se trata de una oportunidad crucial e inmutable y quien no ejerciera el derecho
en el momento previsto por el ordenamiento no podrá hacerlo después. Cabe
aclarar que ello ocurre aunque sobreviniera un cambio de juez en la causa o en el
juzgado, sea por jubilación, retiro, enfermedad, o cesantía del anteriormente
actuante; en estos casos, dado el tenor de la norma no cabe permitir al justiciable
la recusación sin causa en la primera presentación que efectúe, luego de
hacérsele saber el juez que va a conocer en la causa(30) .
Si bien la norma establece que si el demandado no cumpliere esos actos, no
podrá ejercer en adelante la facultad que confiere este artículo, como no cabe
exigirle la realización de recusación eventuales o para el caso de que cambie el
juez, tal limitación debe entenderse acotada al juez actuante al momento de
iniciarse las actuaciones.
La recusación sin causa ha sido combatida doctrinalmente y, a las resultas de
esa oposición, eliminada de muchas legislaciones. Se sostiene que ella implica
una especie de ofensa o injuria a los jueces recusados, sin indicarse el motivo.
No compartimos el criterio. En todo caso, la forma en que se realice la
recusación sin causa es la que podrá afectar la fina sensibilidad de algunos
magistrados.
Ahora bien, hemos permanecido largos años en tribunales, en diversas
funciones y en verdad, con todo lo que hemos visto y oído, es casi cómico
sostener que un juez pueda ver afectada su sensibilidad por una recusación sin
causa. Peor es que, para conseguir apartarlo, las partes tengan necesariamente
que expresar razones graves y desdorosas.
Para hacer a un lado el argumento contrario a la recusación sin causa, bastará
con que quien recusa sin causa, inserte una leyenda en el escrito, como hacíamos
nosotros en nuestros tiempos de abogado litigante, que diga más o menos lo
siguiente: "Que el pedido de apartamiento del Sr. Juez X, en modo alguno significa
un cuestionamiento a su hombría de bien o profesionalismo, sino que significa sólo
el ejercicio de un derecho que se pone a la mano de esta parte y que se ejercita
en salvaguarda de los derechos de la misma, siendo menester advertir también
que su empleo no busca zaherir la fina sensibilidad del magistrado, a quien esta
parte tiene en el mejor concepto".
Ello, sin dejar de señalar que muchos jueces con que hemos tenido relación
profesional casi festejan las recusaciones, dado que buscando sacarse trabajo de
encima, piensan matemáticamente "una menos", en especial, cuando se trata de
causas de alguna complejidad. Pocos son los quijotes o los cruzados que todavía
quedan en nuestros tribunales y la mayoría hemos sido formados en la vieja
escuela, hoy en día tan olvidada.
Dejando de lado estos extremos de hecho realistas, conceptualmente también
somos partidarios de la recusación sin causa; ello, por dos motivos de diverso
calado: en primer lugar, por muy detallada que sea la ley procesal, nunca puede
cubrir o contemplar todos los supuestos en que un juez puede y debe ser apartado
con causa de conocer en una litis. La recusación sin causa brinda una especie de
fuelle o causal flexible a los justiciables para apartar a jueces que pueden dañar
sus chances de obtener un resultado favorable para su pretensión, sea por
preconceptos jurídicos o políticos que el tema sub lite puede poner en juego, por
relaciones estrechas con la otra parte, por alguna situación o característica
personal del juez, etc.
En segundo lugar, se trata de un medio eficiente e incruento de apartar a quien
se considera un mal juez, sin necesidad de confrontar con él y con su grupo de
amigos y subalternos, que suelen tomar partido en contra de los que ven como
agitadores del foro o, simplemente, de aquellos que llaman a las cosas por su
nombre en un medio donde la hipocresía y el disimulo suele calar mucho más
hondo que en otros sectores.
En cuanto a la forma de la recusación sin causa, ella es esencialmente informal,
bastando con que indudablemente se exprese que se pretende el apartamiento del
Juez X, para que ello deba disponerse, si la recusación es temporánea y se
produce respecto de los jueces de grado. No se requiere ninguna forma especial
y, menos aún, que se fundamente el pedido, justamente porque la ley establece
una causal de apartamiento laxa, de esencia discrecional y, por tanto, vedada de
la apreciación de los magistrados.
No haciendo disquisiciones la norma, la recusación sin causa puede plantearse
en juicios de toda clase, sean ellos contenciosos o de jurisdicción voluntaria.

4. Caracteres de la recusación sin causa

Como caracteres esenciales del instituto de la recusación, en su variante de
recusación sin causa, pueden señalarse los que siguen:
1) Es irrevocable y tiene efectos instantáneos : una vez formulada no puede ser
retractada, ni pretenderse que se ha debido a un error.
2) Configura una facultad excepcional, por lo que la norma anotada limita su
ejercicio a un grado específico del proceso —la primera instancia— y a un
tiempo y oportunidad para formularla, precluyendo luego el derecho a ejercerla.
3) Es de interpretación restrictiva, ya que su excepcionalidad lleva a que en la
duda deba interpretarse en contra de la procedencia de la recusación sin causa.
4) No atañe al orden público , por lo que sería válida la renuncia anticipada al
derecho de recusar sin causa. En este sentido se ha resuelto que resulta válida
la renuncia expresa al derecho de recusar sin expresión de causa, pues se trata
de un derecho procesal accesorio y secundario que no afecta la garantía
constitucional de la defensa en juicio ni responde a razones de orden público,
sino de interés particular(31) .
5) Es esencialmente informal , ya que no requiere de formalidad alguna
predeterminada, bastando con que la expresión de voluntad de apartar a un
juez de la causa surja inequívoca del escrito en que se plantea.
6) No requiere fundamentación , esto es, no se necesita ni relación de los
hechos, ni encuadramiento legal ni menos expresión del fundamento por el que
se recusa.
 7) Es bilateral, al poder ser esgrimida por todas las partes de un proceso y
sucesivamente.
8) Es indivisible , ya que en casos de litisconsorcio, ejercido el derecho de
recusar sin causa por uno de los litisconsortes, los demás pierden el derecho de
ejercerlo.

5. Legitimación en la recusación sin causa

En la recusación sin causa, el legitimado pasivo es el juez recusado y no el
organismo judicial en que éste se desempeña.
Por ende, no hay recusaciones contra Juzgados sino contra jueces, lo que
implica que recusado el juez titular, el expediente permanece en el juzgado,
debiendo el nuevo juez interviniente concurrir al mismo a firmar las providencias o
debiéndole ser llevado el expediente a la firma, para luego volver los autos al
juzgado de origen. Ello, en principio, y salvo que razones de peso, como un
enfrentamiento sordo y amargo entre recusante y juez recusado hagan temer que
el juez recusado y el personal del juzgado tomen represalias contra el recusante.
En estos casos, corresponde la remisión del expediente al juzgado en que actúa el
nuevo juez, debiendo permanecer allí los autos en adelante.
Los legitimados activos de la recusación son las partes del proceso. Ha
puntualizado el maestro Alsina que "el derecho de recusar sin causa corresponde
al actor y al demandado, ...pero no deben interpretarse sus términos
restrictivamente, desde que se trata de un derecho inherente a la calidad de parte
y, por lo tanto, puede ser ejercitado por cualquiera que en tal carácter intervenga
en el juicio. Así, corresponde al tercerista respecto de la tercería, al comprador en
el incidente sobre observación del título, al apoderado con relación a sus
gestiones personales, al ejecutado, al ser citado de remate, al menor que llega a la
mayoría de edad, y, en general, al que sin ser parte en un juicio, lo es en un
incidente del mismo, pero con relación a ese incidente. En cambio, por no ser
parte, no pueden recusar los subinquilinos en el juicio de desalojo contra el
inquilino principal, y los legatarios, etcétera"(32) .

Límites
Art. 15 — La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse
una vez en cada caso. Cuando sean varios los actores o los
demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Es sabido que la facultad de recusar sin expresión de causa sólo puede ser
ejercitada una vez por cada parte en el proceso; usada esta facultad, ella se
consume o agota y no es recuperable. Lo mismo sucede cuando, sin haberse
deducido, precluyó la posibilidad de su ejercicio. Precluida la facultad de recusar
sin causa, no renace ante la actuación de otro juez que interviene por recusación
con causa del primitivo magistrado(33) .
2 . Si en la especie el apoderado de la actora había recusado incausadamente,
con anterioridad a la designación que hace la Receptoría General de Expedientes,
la nueva recusación con reserva de causa que se formula contra el magistrado
interviniente y una vez conocida la resolución que rechaza la ejecución promovida,
no puede ser admitida, toda vez que la recusación sin expresión de causa sólo
puede ejercitarse una vez por cada parte del proceso. La facultad de recusar no
renace ante la intervención de un nuevo juez, sea por haber sido designado en
substitución del anterior, sea como consecuencia de la excusación o de la
recusación, pues usada esa facultada, ella se consume y no es recuperable, pues
si se admitiera ello atentaría contra la seriedad y buena fe con que deben actuar
los letrados y las partes ante la jurisdicción(34) .

COMENTARIO

Esta norma recepta el carácter de excepcionalidad de la recusación sin causa,

limitando su ejercicio a una sola vez por proceso.
Algún autor ha sostenido que si el actor recusa sin causa y es admitida la
petición, el demandado pierde el derecho de recusar(35) .
No coincidimos con este criterio. Ello, por varias razones: en primer lugar,
porque esta limitación no surge expresamente de la normativa, sino de una
interpretación conjetural de ella.
La norma debe interpretarse como que cada parte puede recusar sin causa una
vez en todo el proceso.
El criterio del Prof. Fassi daría lugar a verdaderas corridas en pro de obtener la
ventaja para recusar y así, se desnivelaría la situación de las partes en el proceso,
dando al actor una ventaja excesiva, ya que si él recusa, nadie más podría
hacerlo, lo que es un desatino sostener.
Además, en los supuestos de multiplicidad de actores o demandados, todo el
frente coactor o codemandado podrá utilizar una sola vez la facultad de recusar
sin causa, siendo indivisible su ejercicio.
Ergo, cuando exista litisconsorcio, los litisconsortes no pueden recusar sin
causa a título personal y sucesivamente. El ejercicio que de la facultad de recusar
hiciera uno de ellos agota o consume la facultad de recusar sin causa de todo el
grupo o frente litisconsorcial.
Consecuencias
Art. 16 — Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez
recusado se inhibirá pasando las actuaciones, dentro de las 24 horas, al
que le sigue en el orden del turno, sin que por ello se suspendan el
trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Aducida la recusación sin causa, el juez recusado debe desprenderse

inmediatamente de la competencia y remitir los autos al juez que le sigue en orden
de turno dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad,
producir actuación alguna en el expediente que no sea la consistente en proveer
sobre la recusación (art. 16, CPCC). La nulidad procesal apuntada resulta, sin
embargo, relativa, y queda entonces convalidado el vicio si no se esgrime la
correspondiente impugnación en el plazo de ley (art. 170, CPCC)(36) .

COMENTARIO

La norma que anotamos establece dos importantes reglas:

1. La primera es que, deducida la recusación sin expresión de causa, el juez
recusado se inhibirá pasando las actuaciones, dentro de las 24 horas, al que le
sigue en el orden del turno.
Ello implica que la norma establece una limitación temporal a la posibilidad de
que el juez recusado conserve en sus manos el asunto en que ha sido apartado,
siendo el juez recusado quien debe pasar las actuaciones a su sucesor; y,
2. En segundo lugar, la norma establece que el pase de las actuaciones del juez
recusado al nuevo juez no suspende el trámite, ni los plazos, ni el cumplimiento de
las diligencias ya ordenadas en el expediente en que ha mediado el apartamiento
de un juez. Ello es de toda lógica, la recusación produce efectos a partir del
momento en que se pronuncia, sin retrogradar el trámite del expediente, ni afectar
lo ya dispuesto en él.
Por otra parte, también hay un fundamento realista para esta medida: si se
analiza esta norma en conjunción con el art. 14 CPCC, que establece la
oportunidad en que debe plantearse la recusación sin causa, dado que la misma
debe ser planteada en los escritos liminares del proceso, presentados en su faz
postulatoria, difícilmente el trámite haya avanzado mucho, al momento en que se
produce la recusación sin causa. Ello, ya que avanzada la litis, precluye la facultad
de recusar sin causa, con lo que salvo alguna medida cautelar que se hubiera
trabado, difícilmente se haya avanzado demasiado en la causa, al momento de
pasarla al subrogan te legal.
Ahora bien, la norma tiene una redacción un tanto defectuosa en su primera
parte, al afirmar que "Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez
recusado se inhibirá pasando las actuaciones, dentro de las 24 horas, al que le
sigue en el orden del turno...".
Interpretada literalmente la manda, podría sostenerse inadvertidamente que
todo juez recusado debe apartarse de la causa, lo que no es cierto.
Es que, el juez recusado conserva la facultad de examinar si la recusación ha
sido planteada temporáneamente, si quien la formula está legitimado para
promoverla, si no ha precluido el ejercicio de esta facultad, si otro litisconsorte que
actúa con él no ha consumado el derecho, etc. Si el juez recusado encontrare que
falta alguno de los presupuestos para el ejercicio de esta facultad, no se inhibirá,
sino que rechazará la recusación y continuará actuando en la causa, como si nada
hubiera sucedido.

Recusación con expresión de causa

Art. 17 — Serán causas legales de recusación:
1º) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y
segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o
letrados.
2º) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado
expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante,
o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o
abogados, salvo que la sociedad fuese anónima.
3º) Tener el juez pleito pendiente con el recusante.
4º) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con
excepción de los bancos oficiales.
5º) Ser o haber sido el juez denunciador o acusador del recusante ante
los tribunales, o denunciado o acusado ante los mismos tribunales, con
anterioridad a la iniciación del pleito.
6º) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los
términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la
Suprema Corte hubiere dispuesto dar curso a la denuncia.
7º) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido
opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o
después de comenzado.
8º) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las
partes.
 9º) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste
con gran familiaridad o frecuencia de trato.
10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se
manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la
recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiese
comenzado a conocer del asunto.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Naturaleza jurídica. La recusación con causa no admite su deducción en

forma subsidiaria al recurso de revocatoria como ocurre con la apelación, sino que
su promoción debe ser inexorablemente directa y autónoma, sin que pueda estar
condicionada al resultado que pudiere arrojar otro cuestionamiento a cuya suerte
se la ha subordinado. Su interposición en subsidio importa una suerte de amenaza
o coacción intentada sobre el ánimo del juez que no es congruente con el respeto
debido al Magistrado. Los eventuales errores o la discrepancia que pueda tenerse
contra una resolución judicial, habilitan los recursos pertinentes, pero no
configuran una causal de recusación(37) .
2. Árbitros. Dándose el supuesto del párrafo 2º del art. 785 del CPCC, y no
habiéndose otorgado el compromiso ante un juez, la norma en cuestión prevé que
conocerá de la recusación "...el juez que hubiese debido conocer si aquel
compromiso no se hubiere celebrado".
De ello se deduce la incompetencia de esta Alzada para resolver la incidencia,
por cuanto a falta de convención, es el juez que hubiese debido conocer —de la
demanda— si no se hubiere pactado la competencia arbitral, el competente para
resolverla(38) .
3. Secretarios. a) Los motivos que eventualmente puedan dar lugar a la
recusación o excusación de los Secretarios, no pueden determinar el
desplazamiento de la competencia del juez titular del Juzgado al cual pertenece el
funcionario, ya que en el régimen de los arts. 14 a 33 del digesto ritual, la
recusación o excusación se refiere al juez propiamente dicho (art. 39 del Código
Procesal) (39) .
b) El desplazamiento del secretario de actuación por encontrarse incurso en
algunas de la causales enumeradas en el art. 17 del Código Procesal no
determina idéntica consecuencia en cuanto a la competencia del juez titular del
juzgado al cual pertenece el funcionario (cf. art. 39 del CPCC) (40) .
4. Carácter taxativo. El régimen adoptado por nuestra legislación procesal en
materia de recusación con causa es el de la enumeración taxativa de los motivos
que permiten su acogimiento, debiendo tener aquéllas —en el caso concreto—
fundamento fáctico pleno, debiendo ser planteada la recusación de forma clara y
categórica, y no sólo insinuada(41) .
 5. Interpretación. a) El instituto de la excusación —al igual que el de la
recusación con causa— constituyen mecanismos de excepción, de interpretación
restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos extraordinarios,
cuya aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de
los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural,
por lo que en supuestos como éstos estimo que se debe ser muy cauto a la hora
de seleccionar los casos que podrían involucrar un agravio federal manifiesto(42) .
b) Cuando el caso queda instalado en un contexto de seria y fundada sospecha
de parcialidad se inserta en un marco constitucional y supranacional que desplaza
el examen rutinario o corriente del instituto recusatorio a la exclusiva luz del
ordenamiento adjetivo. Con lo cual se torna innecesario un debate sobre la
restrictividad o flexibilidad de determinadas causales enunciadas en el art. 17 del
Código Procesal en orden a su aplicación o inaplicación cuando el recusante es el
letrado y no la parte. Los arts. 18, 31 y 33 de la Constitución Nacional; 15 de la
Provincial y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos así lo
imponen(43) .
c) La necesidad de interpretación estricta de las causales de recusación no
puede ser entendida como cercenamiento del derecho a un tribunal imparcial,
pues ello sería poner a la ley por encima de la Constitución. La rigidez de la
interpretación se funda, en cambio, en la necesidad de que tales incidencias no
sean utilizadas como instrumentos espurios para apartar a los jueces naturales del
conocimiento de la causa que legalmente les ha sido atribuido, pero en modo
alguno ello puede servir para eximir a los jueces del deber de examinar con
seriedad los cuestionamientos de las partes respecto de la imparcialidad de los
tribunales ante los cuales han de ser oídas(44) .
d) La imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre
garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda
conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede
presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su
imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para
preservar la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia, que
constituye un pilar del sistema democrático(45) .
e) El juez debe ser independiente en tres órdenes distintos: respecto de las
partes (de allí las causas de excusación y de recusación que contienen los
códigos procesales); respecto de sí mismo, de sus pasiones y afectos (mal juez es
aquel que odia o ama); y de toda forma de poder (económico, político) que
signifique una conminación externa a su propio juicio. En función de ello, es que
deben interpretarse las leyes vigentes favorablemente en las medidas que tiendan
a garantir los derechos de los litigantes y alejar toda sospecha de imparcialidad en
los encargados de administrar justicia(46) .
f) Los reparos y recelos que el personal que se desempeña en el Juzgado de
Primera Instancia pudo generar en el ánimo del Sr. Letrado apoderado de la
actora, dando por supuesto un futuro trato desventajoso para la parte que
representa, dista de configurar un presupuesto serio, objetivo y vinculante que a la
luz de las constancias de la causa hagan dudar de la habilidad subjetiva del
magistrado que ha prevenido(47) .
g) El instituto de la recusación aparece regulado en la normativa procesal pero
se inscribe en un orden superior y trascendente cual es el de la garantía de la
defensa, pilar constitucional en el cual la imparcialidad del juzgador reviste rol
esencial(48) .
6. Función . La recusación con expresión de causa no tiene por función
enumerar errores de hecho o de derecho en los que supuestamente incurriera el
juez durante el trámite de la causa como lo hace el incidentista. Ello es así, dado
que los justiciables disponen de los remedios y recursos otorgados por el
ordenamiento procesal, no siendo suficiente la mera sospecha de la parcialidad
del juzgador que arguye el recusante, teniendo como característica el instituto en
tratamiento la de preservar la garantía de imparcialidad, típica de la función
jurisdiccional(49) .
7. Naturaleza de la decisión. Apelabilidad y recurribilidad. a) Las resoluciones
adoptadas sobre recusaciones o excusaciones, además de no constituir sentencia
definitiva en el concepto del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, no son
susceptibles de ser recurridas por ante esta Suprema Corte(50) .
b) En principio, las resoluciones que hacen lugar o desestiman un incidente de
nulidad de actuaciones anteriores a la sentencia no revisten carácter de definitivas
según los términos del art. 278 del CPCC. En esa línea, la decisión que rechazó la
incidencia planteada vinculada con lo resuelto sobre la inadmisibilidad de la
prueba confesional, así como la recusación articulada no participa de tal
naturaleza(51) .
c) No reviste carácter definitivo la decisión de la Alzada, en cuanto conserva la
eficacia de lo dispuesto oportunamente por el juez de primera instancia, que había
rechazado la recusación incoada por la actora contra los peritos designados para
intervenir en la causa (52).
d) En principio, las decisiones adoptadas sobre recusaciones o excusaciones,
además de no constituir sentencia definitiva en el concepto de los arts. 278 y 296
del CPCC no son susceptibles de ser impugnadas por ante esta instancia
extraordinaria. Si se desestimó el pedido de recusación del juzgador interviniente,
en la inteligencia de que éste no había adelantado opinión sobre el fondo de la
cuestión que será debatida en autos, no se observa la concurrencia de ninguna de
las excepcionales circunstancias que han permitido apartarse del referido
criterio (53) .
e) No le corresponde a la Corte examinar el mérito intrínseco de las
resoluciones adoptadas en materia de recusaciones o excusaciones desde que
contra ellas no está autorizada la deducción de recurso o cuestión alguna ante
este Tribunal (54) .
f) Las resoluciones adoptadas sobre recusaciones o excusaciones, además de
no constituir sentencia definitiva en el concepto del art. 278 del Código Procesal
Civil y Comercial, no son susceptibles de ser recurridas por ante esta Suprema
Corte(55) .
g) Siendo que las decisiones que versan sobre recusaciones o excusaciones de
los jueces no son susceptibles de ser revisadas en sede extraordinaria —en el
caso por el carril previsto por el art. 14 de la ley 48— al no constituir sentencia
definitiva, y que la impugnación vinculada a las causales de recusación remiten al
examen de cuestiones de hecho y derecho procesal, ajenos en principio a la vía
extraordinaria federal, corresponde denegar el recurso (art. 15, ley 48) (56) .
h) Contra las decisiones individuales de los miembros de los tribunales
colegiados en materia de excusaciones y recusaciones, no son admisibles los
recursos extraordinarios(57) .
i) La resolución dictada en un incidente de recusación es irrecurrible, pues no
está autorizada contra ella la deducción de recurso o cuestión alguna(58) .
j) De acuerdo con la naturaleza de la cuestión: recusación con causa de uno de
los miembros del Tribunal a quo , el resolutorio impugnado no reviste la calidad de
cuestión esencial a los efectos del recurso extraordinario de nulidad, por lo cual no
se configura la infracción constitucional de falta de acuerdo previo y voto
individual(59) .
k) Si bien puede resultar atendible lo manifestado por la accionada en punto a la
inexistencia de agravio o perjuicio en los supuestos en que es rechazada la
recusación sin causa, desde que al justiciable le queda siempre la posibilidad de
exponer sus razones para obtener la separación del juez de mérito —conforme lo
autoriza el art. 17 del Código adjetivo—; no ocurre lo mismo en el caso inverso,
pues de no permitirse la revisión de los recaudos formales que viabilizan su
admisión —y que según sostiene el quejoso no se verifican en la especie—, ello
provocaría un gravamen no susceptible de reparación ulterior, lo cual torna
procedente el recurso de apelación en los términos normados en el inc. 3º del art.
242 de la ley de enjuiciamiento civil(60) .
8. Concursos y quiebras. a) La sindicatura, como órgano del concurso, carece
de aptitud para formular recusación. En su carácter de colaborador del Juez,
dotado de capacidades técnicas, experiencia e idoneidad, realiza una tarea
complementaria a la de aquél; por lo tanto no puede ante cualquier inconveniente
u objeción, pretender la separación del juez natural de la causa (arts. 251, 252
LC). Sin embargo, si los recusantes (el síndico y su letrada) no aceptan al juez, no
tiene caso prolongar sine die un desencuentro que sólo perjudicará a los
realmente interesados, totalmente ajenos a la cuestión (deudores y acreedores).
Así lo impone el respeto a la justicia, que requiere que toda contienda judicial se
debata sin pasiones o violencias morales que la desnaturalicen(61) .
b) Tratándose de un concurso preventivo o de quiebra, en principio no rige el
sistema de recusaciones y excusaciones que establecen los códigos de
procedimientos(62) .
9. Recusación genérica . a) Resulta improcedente la recusación genérica
formulada respecto de un tribunal colegiado sin distinción de sus miembros toda
vez que, las causales previstas en el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires, son inherentes a la persona del juez, debiendo
individualizarse a quien se encuentra incurso en aquéllas(63) .
b) Una recusación a todos los miembros presentes y futuros de la Corte significa
en los hechos una recusación institucional al máximo Tribunal de la Provincia, lo
que es conceptualmente inadmisible en un Estado de derecho(64) .
c) Resulta manifiestamente improcedente la recusación formulada a todos los
jueces que integran o que integren en el futuro como titulares de la Sup. Corte Bs.
As., si el pedido de apartamiento, del modo como ha sido propuesto, no se basa,
en rigor, en ninguna de las causas previstas en las normas procesales
aplicables(65) .
10. Inciso 1º. a) El Sr. Síndico designado en autos, en uso de la prerrogativa
que le concede el art. 257 de la ley 24.522 no pudo incluir entre sus asesores
letrados al cónyuge e hija de la Sra. Juez interviniente, y con ello determinar su
apartamiento. Tal conducta importa un uso antifuncional de la prealudida norma
concursal que no puede ser cohonestada por el órgano jurisdiccional (art. 34
inc. 5º, apart. d, Código Procesal). Es que la garantía de los jueces naturales
contemplada por los arts. 18 de la Constitución Nacional y 11 y 15 de la
Constitución Provincial, tiene por objeto asegurar una justicia imparcial, a cuyo
efecto prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez, que
continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento
a uno que no la tenía, constituyendo de tal modo, por vía indirecta, una verdadera
comisión especial(66) .
b) A fin de ponderar la idoneidad de la recusación deducida, resulta
determinante el art. 17 inc. 1º del CPCC. Allí expresa que serán causas legales de
recusación "El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo
de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados". Si una relación
une a la hija de la jueza con el hermano de la esposa del recusante, no se
evidencia que el letrado recusante se encuentre comprendido dentro de los grados
de afinidad previstos por el Código adjetivo, no existiendo parentesco directo entre
la Sra. Juez a quo y el recusante(67) .
11. Inciso 2º. a) Se entiende que media "interés" en el pleito como causal de
recusación, cuando el juez se encuentre en situación de aprovechar o sufrir las
consecuencias del fallo a dictar. Es por ello que los desaciertos en que pueda
haber incurrido en las resoluciones, no inducen por sí mismos a sostener su
interés en la causa, por lo que no pueden originar su apartamiento(68) .
b) Debe aseverarse que existe interés en el juicio, en tanto y en cuanto el juez
se halle en situación de aprovechar o sufrir las consecuencias o efectos del fallo,
vale decir "el interés puramente personal" del sentenciante, mas no aquel que
deriva del cumplimiento de las funciones encomendadas por la ley. Que las
providencias dictadas por el juez de mérito en dicho ejercicio no sean del agrado o
provecho de la recusante, quien tiene a su alcance las vías recursivas pertinentes,
no habilita —conforme se adelantara— a intentar el apartamiento de la causa, so
pretexto de la invocación de una causal que no resiste el menor análi sis por su
notoria improcedencia(69) .
12. Inciso 3º. a) En el caso del inc. 3º del art. 17 del CPCC, presupuesto
normativo de la recusación que se formula, se alude a la existencia de un pleito
pendiente entre el recusante y el juez, que requiere, por la letra misma del
precepto, haber sido promovido con anterioridad al proceso donde la recusación
se plantea. Y la razón de ser de la pendencia exigida es que es, precisamente, la
preexistencia de un conflicto entre litigante y juez, lo que autoriza a sospechar de
la imparcialidad del magistrado. No hay pendencia del pleito que tiene al recusante
como actor y contraparte de los magistrados de esta Alzada, en los términos del
art. 17 inc. 3º del CPCC, porque éste es posterior a aquél donde la recusación se
formuló. El orden temporal que la ley establece se justifica además, para evitar
que se deduzca un proceso judicial al solo fin de obtener la recusación(70) .
b) Cuando el inc. 3º del art. 17 del CPCC se refiere a "tener el juez pleito
pendiente", lo hace en el sentido de autorizar la recusación o excusación, según
sea, sólo en el caso que la pendencia del juicio —entendida ésta como la
preexistencia del pleito al del proceso donde la causal se alega— lo sea entre juez
y litigante, por lo que no es procedente cuando dicha situación de preexistencia no
se da, o la recusación o excusación se motiva por existir juicio entre el juez y el
profesional que representa o patrocina a las partes, como es éste el caso(71) .
13. Inciso 4º. La mención de ser titular de una cuenta bancaria y una tarjeta de
crédito podría dar lugar a estudiar su procedencia a la luz de lo previsto por el
art. 17 inc. 4º del Código Procesal citado —"ser el juez acreedor, deudor... de
alguna de las partes..."—. Sin embargo, esta conclusión debe descartarse toda
vez que la norma en cuestión expresamente excluye como causal de recusación a
la existencia de una relación de crédito o débito respecto de un banco oficial —
"con excepción de bancos oficiales"— (causa B.2507. XXXVIII, "Beratz, Mirta
Ester c/ P.E.N. s/ amparo - med. cautelar"), carácter que reviste el demandado en
autos en atención a lo dispuesto por la ley local 5718, t.o. ley 6474, sólo permite
concluir en que aquella excusación se basa en la existencia de "motivos graves de
decoro o delicadeza" (art. 30, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Ya en el siglo diecinueve, se sostenía este criterio, no obstante que la ley
procesal no contenía semejante excepción. Así resulta del precedente de Fallos:
49:41, dictado el 17/9/1892 en los autos "Banco Nacional contra Don E. Minvielle",
en el que se rechazó la recusación y excusación de los jueces Varela y Bazán
fundadas en el hecho de ser los citados magistrados meros deudores de ese
banco. El caso califica como un hecho indiscutido que la causal de recusación
fundada en el carácter de deudor o acreedor de una de las partes "no comprende
al Banco Nacional".
Sobre la aplicación de este principio ilustran igualmente las sentencias
registradas en Fallos: 67:36 y 90:276, que distinguen entre las simples relaciones
de acreedor o deudor y otras situaciones que sí pueden dar lugar a la causal de
recusación(72) .
 14. Inciso 5º. a) En lo que atañe a la causal de recusación prevista en el art. 17
inc. 5º del CPCC, en casos excepcionales en donde no se observa que la parte
haya recurrido a los servicios de un letrado a fin de lograr modificar la integración
del tribunal y en tanto la causal invocada se sustenta en la denuncia que el
magistrado formulara contra el letrado que ya se encon traba interviniendo en el
expediente, corresponde admitir la excusación planteada(73) .
b) El caso del inc. 5º del art. 17 del CPC limita la causal a la existencia de
procesos penales donde se imputa al juez —o que éste haya imputado— por vía
de denuncia o acusación, el carácter de autor, cómplice o encubridor de un delito.
Y tratándose del recusante, el proceso penal debe ser anterior al juicio, pues de no
ser así, resultaría fácil al litigante de mala fe apartar al magistrado del
conocimiento de la causa(74) .
15. Inciso 6º. a) Cabe agregar que como lo ha dicho la Corte en reiterados
pronunciamientos, las recusaciones contra los ministros del Tribunal son
inadmisibles cuando están fundadas en el juicio político que se pudiese haber
solicitado (Fallos: 214:199; 220:780; 225:577; 260:206; 316:289; 322:72;
323:823) (75) .
b) Las denuncias efectuadas en contra del Magistrado deben ser anteriores a la
promoción del proceso (art. 17 inc. 6º del CPC) pues de lo contrario las mismas se
convertirían en el vehículo adecuado para separar a los jueces de la causa,
burlando, de esa manera, el principio de la perpetuatio jurisdictionis (76) .
c) El juez debe haber sido denunciado por el recusante en los términos de la ley
de enjuiciamiento de magistrados y siempre que la Suprema Corte hubiera
dispuesto dar curso a la denuncia(77) .
16. Inciso 7º. a) La recusación planteada por la actora debe rechazarse de
plano puesto que esta Corte ha sostenido en un caso sustancialmente análogo
que la difusión en los medios de prensa del sentido en que se orientaría el voto de
un juez no configura un prejuzgamiento que justifique su apartamiento de la causa,
pues de otra manera las maniobras dolosas consistentes en la apropiación de los
borradores de los votos en circulación, se verían premiadas con la inhibición del
juez cuya opinión ya emitida se hiciera pública. A este respecto debe tenerse
también presente que las deliberaciones reservadas del Tribunal forman parte del
acto de juzgar y por tanto no constituyen opiniones emitidas en etapas anteriores
al dictado de sentencia (Fallos: 310:2066). Por lo demás, el borrador de voto en
que se funda lo solicitado no corresponde a la presente causa, más allá de la
alegada analogía que podría guardar con ella(78) .
b) Es jurisprudencia constante de esta Corte que la recusación de los jueces
que la integran, formulada después de dictado un pronunciamiento, es inadmisible
y debe ser rechazada de plano (Fallos: 280:347; 303:1943; 310:338 y 2011, entre
muchos otros). De lo contrario, la recusación inoportuna y no basada en ninguna
de las causales legales —ya que no lo es la doctrina sentada en la sentencia— se
constituiría en un inadmisible subterfugio para lograr que cualquier decisión
regularmente dictada fuese revertida por jueces subrogantes, eliminando así el
carácter supremo que la Constitución le atribuye a este Tribunal(79) .
 c) La falta de una concreta individualización de cuáles serían las cuestiones que
darían sustento a la causal de recusación invocada impide la admisión de la
misma. En efecto, si no se han precisado detalladamente los temas resueltos por
el juez que fueran sometidos a su consideración, ni demostrado claramente la
innecesaria y anticipada opinión emitida fuera de su debida oportunidad, unida a la
circunstancia de que el recusante ha interpuesto un recurso de apelación contra la
resolución en la que el sen tenciante habría incurrido en prejuzgamiento llevan a
desestimar la causal invocada(80) .
d) Ha de entenderse por prejuzgamiento la emisión de opinión o dictamen
preciso y fundado sobre el o los puntos concretos que deben ser materia de
decisión, después de comenzado el pleito, ya sea fuera de los autos o con relación
a los mismos, o bien en el expediente antes de la oportunidad fijada por la ley para
pronunciarse. El instituto impone una interpretación restrictiva, que requiere del
recusante una fundamentación seria y precisa por tratarse de un acto grave y
trascendente(81) .
e) Procede la recusación, cuando el juez emite opinión por anticipado respecto
de la decisión que resulta materia de la sentencia definitiva, esto es, respecto del
objeto del pleito sometido a su decisión (82).
f) Se entiende por anticipación de criterio o prejuzgamiento el aporte subjetivo
del magistrado, consistente en emitir opinión o juicio que haga entrever la decisión
final que ha de tener la causa fuera de su debida oportunidad(83) .
g) No puede ser recusado por emisión de opinión el magistrado interviniente en
una causa que, con consentimiento del recusante, fue oportunamente
desacumulada de otra, con lo cual era previsible el dictado de más de una
sentencia respecto del mismo hecho juzgado, de lo que resultaría la existencia de
decisión acerca de cuestiones que interesaban a alguna o a todas ellas(84) .
h) Prejuzgar implica haberse expedido, previo al dictado de la sentencia, sobre
el modo de resolver una situación jurídica dada, lo que no ocurre cuando las
circunstancias fácticas que la conforman han variado sustancialmente, de modo
que ha dejado de ser aquella situación para devenir en otra distinta(85) .
i) El prejuzgamiento se configura por la resolución intempestiva acerca de
cuestiones pendientes que aún no se encuentran en estado de ser decididas(86) .
j) Resulta injustificada la recusación fundada en el pronunciamiento dictado en
otro proceso anterior con pie en la causal de prejuzgamiento, pues el art. 17 inc. 7º
se refiere a la opinión, dictamen o recomendación acerca del mismo pleito y no de
otro; solución que no varía aun cuando entre ambos procesos existiera
conexidad(87) .
k) El asesoramiento que el magistrado haya prestado (con anterioridad a su
ingreso al Poder Judicial) a una persona que tenía un conflicto de idéntica
naturaleza al que ahora le toca resolver, no lo habilita para excusarse, pues la
opinión que pudo haber vertido no se refería a este conflicto strictu sensu (art. 17
inc. 7º CPC)(88) .
 l ) La mera discrepancia con los actos ordenados o realizados por el juez no
alcanzan para fundar la causal invocada, máxime cuando tiene la posibilidad de
atacarlos por medio de los recursos procesales correspondientes, como ha
sucedido en la especie. En caso de existir vicios procesales o errores de hecho o
derecho en las decisiones judiciales, sólo pueden ser corregidos mediante los
pertinentes recursos que la normativa procesal otorga, pero de ningún modo
autorizan o justifican la recusación del magistrado interviniente(89) .
m) Procede la recusación por la causal de prejuzgamiento cuando el
sentenciador emite opinión por anticipado respecto de la decisión que resulta
materia de la sentencia definitiva, esto es, respecto del objeto del pleito sometido a
su decisión(90) .
n) Es causal legal de recusación "haber emitido opinión o dictamen acerca del
pleito, antes o después de comenzado" (art. 17 inc. 7º CPC); el Señor Juez así ha
procedido, ya que su sentencia fue anulada por esta Sala en función de no surgir
de las actuaciones "condenación del acusado en el juicio criminal" (art. 1101Cód.
Civil), de lo que se infiere que emitió opinión acerca del pleito,
inoportunamente(91) .
ñ) En tanto el juez que dicta una medida cautelar no exceda en su resolución el
ámbito que le es propio, no incurre en la causal prevista en el inc. 7º del art. 17 del
CPCB, ya que de lo contrario le estaría vedado pronunciarse sobre esas medidas
de aseguramiento provisional(92) .
o) El decretar un embargo no puede constituir "prejuzgamiento" puesto que el
juez sólo se ha pronunciado sobre la verosimilitud del derecho invocado por el
actor, al solo efecto de la viabilidad de la medida cautelar. La traba de embargo
decretada por el juez interviniente no puede constituir prejuzgamiento puesto que
el mismo sólo se ha pronunciado sobre la verosimilitud del der echo invocado por
el actor, al solo efecto de la viabilidad de la medida cautelar(93) .
p) Una medida para mejor proveer dirigida a establecer hechos controvertidos
no significa anticipo alguno respecto del fondo de la cuestión y por lo tanto, no
configura prejuzgamiento(94) .
q) Cuando la resolución que motiva la recusación por la causal del art. 17 inc. 7º
del CPCC es también objeto de un planteo de nulidad debe decidirse primero éste
que aquélla(95) .
r) La causal de recusación alegada podrá o no configurarse, según la suerte que
corra la nulidad allí misma planteada; y mientras ésta no se decida, la recusación
resulta prematura, motivo por el cual corresponde diferir el tratamiento de la
recusación formulada (96).
s) La recusación resulta improcedente cuando el juicio emitido ha sido
indispensable en el momento en que se ha expresado, siempre que se haya
mantenido dentro de los estrictos límites del aspecto oportunamente considerado y
valorado, siendo que la interpretación de la causal debe ser restrictiva(97) .
 t) El planteo de recusación de camaristas planteado por el Defensor del Pueblo
sobre la causal de prejuzgamiento no puede prosperar, pues no cumple con los
requisitos exigidos por los arts. 17, inc. 7º y 20 del Cód. Proc. Civil y Comercial de
la Provincia de Buenos Aires, máxime cuando se funda en consideraciones
vertidas por el juez en un juicio distinto a la causa en tratamiento. El
prejuzgamiento no puede considerarse configurado por haber actuado el
magistrado en un recurso de queja cambiando el modo de concesión de una
apelación, pues la recusación no es la forma de impugnar las opiniones que los
jueces emiten cuando son llamados a actuar en una causa, que sean realizadas
en tiempo oportuno y dentro de los límites de su competencia temporal y
sustancial(98) .
17. Inciso 9º. a) Esta causal de recusación no puede hacerse extensiva a los
miembros del tribunal que no han sido denunciados por el recusante en los
términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados máxime cuando, en la materia
impera el principio de interpretación restrictiva(99) .
b) No corresponde hacer lugar a la recusación impetrada fundada en la amistad
existente entre el magistrado y el patrocinante del actor, en virtud a que la
expresión "litigantes" utilizada en el inc. 9º del art. 17 del Cód. Procesal, sólo se
refiere a las partes en sentido estricto, mas no a sus letrados(100) .
c) En lo que respecta a la pretensa amistad del juez con "el letrado de la
contraria", corresponde decir que aún dándose por sentada la circunstancia
apuntada en el escrito recusatorio, no puede soslayarse que ésta, alude a una
relación de gran familiaridad o frecuencia de trato del magistrado con las partes, y
no con los profesionales de una de ellas(101) .
d) La causal de recusación con causa en razón de amistad, debe ser
entendida stricto sensu en el sentido de que sólo refiere a la relación de amistad y
frecuencia de trato del juez para con alguno de los litigantes lo que excluye la que
pudiera existir entre el juez y el letrado de alguna de las partes(102) .
18. Inciso 10. a) No procede la recusación por enemistad si el juez no ha
exteriorizado tal sentimiento por actos que le den estado público. Es decir, que se
configura la misma cuando existe en el juez un estado de apasionamiento adverso
hacia la parte, puesto de manifiesto a través de actos directos y externos(103) .
b) No constituye la causal de recusación prevista en el art. 17, inc. 10 del
Código Procesal el supuesto desacierto de las decisiones judiciales dictadas por el
juez recusado, ni la circunstancia de haber suscripto el magistrado objeto de la
recusación resoluciones desfavorables a una de las partes(104) .
c) La causal de recusación del art. 17 inc. 10 del Código de rito que invoca el
recusante, respecto de actuaciones desarrolladas en estos autos principales, no
puede fundarse en el hecho de que se haya desestimado la mayoría de las
peticiones formuladas en el expediente(105) .
d) La enemistad, odio o resentimiento son causa de recusación cuando este
estado de espíritu lo tiene el juez para con el litigante, y es manifestado por actos
externos que le dan estado público, que tengan la suficiente entidad y
trascendencia para traducir la gravedad del desafecto. O sea que, para que actúe
la recusación prevista por la causal de enemistad, es indispensable que los
hechos que la originan, reflejen claramente y sin lugar a dudas, un estado de
verdadera enemistad o de efectivo resentimiento del juez hacia el recusante. Si
ese estado de ánimo no se advierte a través de las constancias de autos, y
además, es negado categóricamente por el juez recusado, en ocasión del informe
que previó la ley ritual corresponde desestimarla(106) .
e) Esta causal se refiere solamente a las partes, o a todas aquellas personas
que lleguen a adquirir el carácter de parte, sea en el proceso principal o en alguno
de los incidentes, como asimismo a los peticionarios en el proceso voluntario, no
abarcando por ende a la enemistad que pueda existir entre el magistrado y un
auxiliar de la justicia(107) .
f) Corresponde admitir la recusación incoada por el actor contra uno de los
vocales con fundamento en la existencia de un conflicto entre dicho magistrado y
el letrado que lo patrocina en la causa, ya que siendo dicha enemistad pública,
notoria y grave, y habiendo trascendido a sus protagonistas, resulta comprensible
que el peticionante tema que el conflicto mencionado altere el resultado del
litigio(108) .
g) Haber tenido una discusión no autoriza a que el juez natural sea separado de
la causa. El "altercado" no encaja en ninguno de los supuestos del art. 17 CPC, y
si se pretendiera forzadamente incluir en el inc. 10, nos encontraríamos con el
impedimento indicado en la misma norma: "...en ningún caso procederá la
recusación por ataque u ofensas inferidas al juez después que hubiera comenzado
a conocer del asunto"(109) .

COMENTARIO

Esta norma, que aquí analizamos, es la llave de bóveda de todo el sistema de

recusación y excusación, siendo la regla más importante en la materia, lo que
ameritará un tratamiento más dilatado que las anteriores y posteriores. En rigor,
esta norma y el art. 30 CPCC son los dos pilares sobre los que descansa todo el
régimen de apartamiento de magistrados de una causa. En ambas se apoyan las
restantes normas específicas.
Claro que esta norma y todo el sistema de excusación y recusación suelen ser
una tenue malla jurídica, que muchas veces no puede oponerse a la realidad sin
sufrir sus violentos embates y deshacerse.
El régimen de recusación y excusación, en general, ni esta norma en particular,
no deben ser interpretados con candidez.
Si hay dos pecados que un juez no puede cometer, si quiere llamarse en verdad
juez, ellos son el de la candidez y el de la cobardía. Un cobarde o un cándido, no
son propiamente jueces, sino idiotas útiles de los que se valen los intereses
creados para justificar su dominio económico, político y social, tras vestiduras de
alguna respetabilidad —o, por lo menos, de mayor respetabilidad a las que
tendrían las suyas propias, con las que nunca aparecen en público—.
El régimen o sistema de recusación y excusación debe ser aplicado por los
jueces con cuidado, con mucha reflexión, pero sin cobardía y, fundamentalmente,
sin hipocresía, lo que muchas veces no ocurre.
Es que, al leer algunos fallos sobre recusación y excusación, uno siente que ha
vuelto a la infancia y contempla las fábulas escolares sobre los próceres —a los
que era difícil, en aquellos años, identificar como seres humanos, ante el barniz
sacro y, por qué no, la chulería con que venían envueltos por el discurso oficial y
la educación pública —.
Con los jueces ocurre algo parecido. Y el régimen de recusación y excusación,
que debiera ser un atalaya de vigilancia elevado, establecido para cuidar el digno
y correcto ejercicio de la magistratura por aquellos que no están afectados por
causales de apartamiento, a veces, termina convirtiéndose en una medrosa
colección de decisiones cándidas, fallos de cortesía o profundos desenfoques.
Agudamente ha expuesto el Prof. Chiappini que "en cuanto a las excusaciones
y recusaciones el proceso virtual o académico, los libros, hacen lo que pueden.
Luego ocurre que el proceso real, feraz cantera, permanentemente desafía con
novedosos casos. Por algo Husserl alertaba acerca de que los hechos siempre
desbordarán la ciencia, la rebosarán (no "rebalsarán", que es "hacer balsa"). Es
decir que lo que Gény llamaba "le donné " (los hechos) nunca dejará de rebasar
"le construit " (la ley). Ya Ossorio y Gallardo alarmaba con aquello de que "el
Derecho no es heraldo sino escolta de la realidad"(110) . Poco cabe agregar a
tamaña dosis de sensatez y buen juicio.
Sólo, tal vez, la exhortación a los operadores jurídicos a permanecer vigilantes
en los juicios sobre las causales de apartamiento; sobre las que se alegan para
desligarse fácilmente de resolver cuestiones complejas sin estar configuradas, y
sobre las que se silencian, para favorecer con una intervención direccionada de la
causa a una de las partes, con la que algún juez tiene relaciones de mutua
conveniencia y larga data.
Qué decir de las recusaciones y excusaciones de los Jueces o Ministros de los
Superiores Tribunales de Provincia, que muchas veces son concedidas por sus
subrogantes legales —en rigor, subalternos suyos, normalmente— como un acto
de gracia y sin cuestionar nada de lo dicho por el excusante o tomando por buena
cualquier excusa.
No hemos procedido así cuando nos tocó integrar el Superior Tribunal de
Justicia, como juez subrogante, sino que hemos aplicado el criterio correcto de
que tanto la excusación como la recusación, implican un desplazamiento anormal
de la competencia... por lo que las causales son de enumeración taxativa y en
consecuencia interpretadas restrictivamente y con la debida mesura atendiendo a
su trascendencia y gravedad(111) .
 Agregamos luego que este criterio se potencia, en casos de notoria gravedad
institucional y cuando más arriba de la pirámide judicial se encuentran los jueces
excusados, y especialmente al tratarse de miembros de los Superiores Tribunales
de Provincia, cuyas designaciones requieren de mayorías legislativas agravadas,
las que —seguramente— tendrán alguna correspondencia con especiales
circunstancias o capacidades de los candidatos, que habrán —o debieran haber
sido— tenidas en cuenta al designarlo(112) .
Dijimos después que, consecuentemente, cuando de excusaciones de
miembros del Superior Tribunal de Justicia provincial se trate, en especial, cuando
no encajen los supuestos esgrimidos nítidamente en alguna causal de manifiesta
procedencia, la regla es la interpretación no ya estricta sino restrictiva de la
excusación, pues un juez designado por un procedimiento y una mayoría
legislativa especial no puede ser apartado de una causa má s que en supuestos
en que la ley lo establezca y donde ello aparezca como inevitable(113) .
De tal modo, el apartamiento de los jueces de los Superiores Tribunales de
Provincia debe analizarse con mayor detenimiento y circunspección que los de
cualquier juez inferior(114) .
Que en esta línea se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia del
Neuquén, expresando que "La índole especialísima, extraordinaria y trascendente
que le compete al Tribunal Superior de Justicia en el ejercicio de la jurisdicción
constitucional, hace que deba analizarse la aplicación de los institutos procesales
de la recusación y excusación con distinta perspectiva, teniendo en cuenta los
principios constitucionales del juez natural y de la indelegabilidad de las funciones
de los Poderes Públicos. Ha de diferenciarse la forma en que actúan dichos
institutos según se trate de las magistraturas inferiores —susceptibles, en
principio, de la subrogación del titular por otro juez de igual jerarquía— o del
tribunal Superior de Justicia, y aún, tratándose de este último, según ejerza su
competencia originaria y exclusiva (art. 170 de la Constitución Provincial), la
jurisdicción contencioso administrativa (art. 171) o la revisora de los fallos de los
órganos inferiores (art. 172)(115) .
Concluimos de todo ello que no se apreciaba en los hechos de la causa fallada
que, en caso de denegarse la excusación de los jueces excusados, se ponga en
cuestión la imparcialidad de los mismos, ni que se cause perjuicio alguno a las
partes, ni que se obligue a fallar a quienes tienen fundados motivos para no
hacerlo; antes bien, se evita que nuevos jueces se integren innecesariamente a
resolver una causa en la que ya ha habido diversos apartamientos, en reemplazo
de quienes tienen un mayor conocimiento de las tramitaciones y particularidades
de la misma, por haber intervenido en diversos actos(116) .

1. Recusación con causa

El art. 17 contempla taxativamente las causales de recusación con expresión de
causa, por las que puede apartarse a un juez de una litis.
 Se trata de causales objetivas, estrictas y que deben ser motivadas y
acreditadas por quien las invoca.
Las causales de recusación previstas en el Código Procesal son de carácter
taxativo y deben ser entendidas y ponderadas con criterio restrictivo. El art. 20 del
CPCC exige que en la presentación del recusante sea imprescindible señalar
concretamente los hechos demostrativos de la existencia de las causales que
pongan en peligro la imparcialidad del magistrado(117) .
Quien recusa a un magistrado debe describir cuidadosamente los hechos en
que basa el pedido de apartamiento, debiendo probar aquellos que no sean de
público conocimiento o que el juez no reconozca.
Dada la trascendencia y gravedad que trasunta el acto por el cual se recusa con
causa a un magistrado, es preciso que el escrito donde se la articula contenga
argumentación sólida y seria respecto de las causales que al efecto se invocan,
que deben ser identificadas con claridad dentro de la taxativa enumeración del art.
17 del Código Procesal, sin que resulte suficiente su mera invocación genérica e
imprecisa(118) .
En efecto, las causales de recusación con causa deben ser aplicadas con
criterio estricto, debiendo tener aquéllas, en el caso concreto, fundamento fáctico
pleno y la acusación debe ser clara, categórica y no sólo insinuada(119) .
El Código Procesal hace gala en esta materia de una pésima sistemática y
estructuración: el art. 17, que comentamos aquí, consagra una serie de causales
de recusación, en tanto que, al finalizar el capítulo de la recusación, el art. 30
CPCC dispone que "Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las
causas de recusación mencionadas en el art. 17 deberá excusarse. Asimismo
podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de
conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza...".
El sistema debió ser estructurado al revés: si todo juez tiene obligación de
excusarse en las causales previstas, esa debió ser la norma general, las causales
debieron constar en el artículo referente a excusación y, sólo cuando el juez no
cumpliera su deber de excusarse, es decir subsidiariamente, recurrirse a la
recusación, que debió sistemáticamente estar ubicada en el Código Procesal
después del régimen de la excusación.
Coincidimos en este tema con el criterio de Chiappini, que bien ha expresado
que "la ley debe sentar los motivos de excusación y la recusación cual un instituto
subsidiario. Es decir, al revés de cómo se ha obrado" en el CPCC(120) .
Cabe aclarar también que las causales de excusación se acotan a los
expedientes en que se formulan y declaran y no abarcan, necesaria ni
inevitablemente, a toda la saga o rosario de causas conexas. De otro modo,
conexidad significaría apartamiento automático, esto es, toda causa conexa, en
que hubiere mediado una recusación o excusación triunfante, involucraría
necesariamente el apartamiento de los jueces separados en la otra, lo que es
conceptualmente inaceptable(121) .
 Lo contrario implicaría un mecanismo distorsionante y perturbador, que pondría
en cuestión la intervención de los jueces en las causas complejas, pudiendo
prestarse a maniobras tendientes a elegir jueces, a través de medios no
regulares(122) .
También se afectaría con ello el criterio general de la apreciación restrictiva de
las causales de apartamiento de magistrados que, en tal caso, vendrían a operar
objetivamente y por contagio, lo que contraviene la doctrina legal vigente, siendo
inadmisible(123) .

2. Causales de recusación con causa

a) Parentesco
El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.
La causal de recusación por parentesco se funda en la influencia o injerencia
que, incluso de forma inconsciente, tienen los afectos en la racionalidad del
juzgador.
Incidan o no tales afectos familiares en la psique del juez, la sola posibilidad de
que ello ocurre, basta para que el legislador haya receptado esta causal, que
busca evitar, por un lado interferencias espirituales o afectivas en una faena
racional, como la de juzgar. Y, por otra, impedir que las partes de un juicio queden
rehenes de relaciones tan estrechas que tornan prescindibles sus intereses, que
pueden ser sacrificados a una deuda de gratitud, a una pertenencia familiar o a un
afecto inmanejable para el juez.
En algún caso se ha resuelto que el vínculo matrimonial entre la juez de 1ª
instancia que emitió el pronunciamiento apelado y el juez de Cámara integrante de
la sala que intervendrá en el recurso, no es una circunstancia reveladora de un
interés de los recaudos en el resultado del pleito que comprometa su
imparcialidad(124) . No coincidimos en absoluto con el criterio.
La experiencia indica que muchas juezas de primera instancia, celosas de su
sitio y seguras de sí —en ocasiones en exceso— no trepidan en cuestionar a
camaristas por revocarle algún fallo, lo que nunca hemos visto en el caso de un
juez, pues eso sería tomado como una señal de debilidad o de falta de ubicación,
simplemente.
Imagínese con esta experiencia a la vista, la situación en que queda colocado el
juez de alzada que debe revisar el trabajo de su esposa. El mismo queda colocado
en la opción de tener una diferencia grave, hasta una discusión en su casa o de
perjudicar a un tercero, pasando por la situación más simple, en la que
intuitivamente el juez le dé la razón a su esposa y no profundice mucho en la
mecánica de la causa. Y es sabido que la solución a darse a una causa, muchas
veces depende de cuántas veces se la lea y con qué atención.
Nos parece que un juez de Cámara pariente de un juez a quo debe ser apartado
de la causa en que, de permanecer, debiera supervisar el trabajo de su cónyuge.
Ello constituye una violencia moral indecible e intolerable para el juez y un riesgo
enorme para una de las partes del pleito. No se debe exponer a ninguno de ellos a
ese peligro, por lo que tal juez debe ser apartado, en dicho caso.
Bien se ha dicho en otro caso que si bien en el art. 30 CPCC —con remisión al
art. 17—, no se contempla como causal de recusación la relación conyugal, resulta
un deber ético del magistrado excusarse de actuar en una causa en la que
interviene su cónyuge, pues cabe entender que el vínculo matrimonial debe
asimilarse a la causal del art. 17 inc. 1º CPCC —art. 16 CCiv.—(125) .
Claro que debe tratarse de una relación de parentesco con la parte o el letrado
actuante, no con otro que figure en el poder, pero no intervenga en la litis. En un
caso así se resolvió que la mera circunstancia que un profesional emparentado
con el juez de la causa dentro del grado previsto por el art. 17 inc. 1º CPCC figure
en el instrumento de apoderamiento judicial junto con otros abogados pero sin
actuación alguna en el expediente es insuficiente a los efectos de fundamentar la
causal prevista en el citado artículo(126) .

b) Interés
Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el
inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad
con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad
fuese anónima.
De momento que el juez es, ontológicamente, un tercero imparcial, quien tiene
interés en la resolución de una litis, no puede ser juez de ella.
El interés puede ser directo o indirecto, pero basta con que el juez pueda estar
en la situación de aprovechar u obtener una ventaja de una resolución o verse
perjudicado por una de sentido contrario, para que se pueda predicar la existencia
de interés en el caso y el juez deba ser apartado de la causa.
Esta causal importa la existencia de interés, siempre que el juez (o pariente) se
encuentre en situación de aprovechar o sufrir las consecuencias del fallo. La sola
invocación de la disposición legal no es suficiente para tener por deducida la
recusación con causa, máxime si como en el inciso mencionado se contemplan
distintas causales(127) .
Claro que el interés debe ser constatable y concreto, no pudiendo apartarse a
un juez de una causa esgrimiendo excusas pueriles.
 La causal de recusación de interés en el pronunciamiento se refiere a intereses
económicos o pecuniarios (128), de índole personal (129).
En la recusación con causa, el interés directo o indirecto de los jueces respecto
del pleito u otro semejante y la sociedad o comunidad con algunos de los
litigantes, procuradores o abogados (art. 17 inc. 2º CPCCN) debe entenderse
como el provecho, la ventaja, utilidad, ganancia o conveniencia de orden moral o
material que el juez pueda tener en relación con el objeto litigioso o a raíz de su
vinculación jurídica con las partes(130) .
Por ejemplo, no hay que ser un augur o un fenómeno del derecho para darse
cuenta de que todo y cualquier juez debe excusarse en la causa que remite al
estudio del régimen de intangibilidad de las remuneraciones de los
magistrados(131) .
El interés al que se refiere el art. 17 inc. 2º CPCC es, en principio, de carácter
material, por lo que se descarta la supuesta existencia de interés político como
causal de recusación(132) .
Bien se resolvió en un caso así que no es correcto inferir que necesariamente el
juez ante quien se plantea una nulidad de procedimiento, pierda imparcialidad o
adquiera, por ese hecho, un interés personal en la cuestión, que legitime apartarlo
de la causa radicada en el juzgado a su cargo(133) .
Es que, no constituye interés del juez en el pleito, a los efectos de la causal de
recusación que prevé el art. 17 inc. 2º CPCC, la contingencia procesal en virtud de
la cual el magistrado se halla, frente a determinados planteos sometidos a su
conocimiento, en la necesidad de admitir o no la existencia de un equívoco o error
suyo en una resolución anteriormente dictada, con la consiguiente posibilidad de
eludir eventuales supuestos de responsabilidad derivados de esas presuntas
equivocaciones. Ello así, pues esa contingencia se verifica con asiduidad en
numerosas situaciones suscitadas a lo largo del proceso, muchas de las cuales se
encuentran expresamente previstas por el ordenamiento adjetivo, sin que por ello
resulten aptas para dar lugar a irregularidad, impidiendo la intervención del mismo
magistrado(134) .
En cambio, se ha decidido que corresponde hacer lugar a la recusación con
causa en los términos del art. 17 inc. 2º CPCC del juez que entiende en una causa
en la que se investigan ciertos hechos dañosos y su reparación, vinculados con
actos cumplidos ante el magistrado de grado y con resoluciones por él adoptadas,
pues, en consecuencia, puede quedar de algún modo comprometida su actuación
en el proceso, de manera que es dable considerar que se verifica la causal
derivada de interés en el pleito(135) .

c) Litispendencia
Tener el juez pleito pendiente con el recusante.
 El juez debe ser apartado también cuando mantiene pleito pendiente con una de
las partes en otra litis, la que debe ser anterior al momento de excusarse o ser
recusado o, al menos, estar el conflicto formalizado a ese momento, por ejemplo,
a través de un intercambio epistolar intimatorio o de la formulación de un reclamo
extrajudicial.
Si bien la causal de recusación es la litispendencia, por más que no esté todavía
planteado judicialmente el diferendo entre el juez y la parte, si el mismo ya ha sido
formalizado de algún modo fehaciente, el juez no tiene la tranquilidad espiritual
para juzgar a una persona con la que mantiene un litigio. Y, si se tratase de un
juez excepcionalmente dotado de valores superiores —lo que en estos días no es
dado presumir— tampoco dejarlo juzgar el caso de su oponente sería la solución,
pues perfectamente sus opositores impugnarían su sentencia bajo cualquier
argumento, si no bajo cualquier excusa.
Incluso en protección de la dignidad del juez y de la respetabilidad de su
sentencia, el magistrado que mantiene un diferendo o reclamo ya formalizado con
una de las partes, en otro expediente, debe ser apartado de la causa, sea a su
pedido o sea por recusación.
La causal de apartamiento por litispendencia, para ser entendida correctamente
exige algunas precisiones, que comúnmente no se hacen, motivo por el cual
abundan —en esta causal como en otras de apartamiento, infinitos equívocos,
dados por doctrina recibida —.
La jurisprudencia casi unánime declara que para que la causal expresada en el
art. 17 inc. 3º CPCC sea procedente es necesario que el juicio se haya iniciado
con anterioridad al momento en que el juez comienza a conocer en el proceso,
pues de lo contrario sería fácil apartarlos de la causa indicando una demanda
contra él, a posteriori (136) .
En la misma senda, se ha dicho que a efectos de la recusación por la causal de
pleito pendiente, es necesario que el pleito se haya promovido antes de haber
tomado el juez intervención en la causa(137) .
Y que el pleito que hipotéticamente involucraría al juez recusado y a la parte,
incoado en la misma fecha de introducción de la recusación con causa, no
configura la causal esgrimida con base en la previsión del art. 17 inc. 3º
CPCC(138) .
Toda la jurisprudencia espigada hasta aquí, en este tema, es compartible; el
problema es que no hace las necesarias aclaraciones que habría que formular en
algunos casos.
Sin la menor duda, que el supuesto del art. 17 inc. 3º CPCC es aplicable sólo al
pleito pendiente en el momento en que el juez comienza a conocer, puesto que de
otra manera bastaría con promover un juicio cualquiera contra un juez para
excluirlo(139) . Pero ello es así, cuando el juicio es contra el juez y lo promueve
una de las partes del caso a resolver por él.
 En este caso, de no exigirse el recaudo del pleito pendiente, se correría el
riesgo de que la parte eligiera juez ad gustum , bajo el simple recurso de
demandar a cualquier juez que no le caiga en gracia, para luego dejar morir la
causa, por ejemplo, por no correr traslado de ella o, simplemente, desistirla luego
de apartar al juez.
Obvio que un litigante que proceda así no sería un monje franciscano, pero
hace mucho tiempo que la conducta de los litigantes promedio que uno ve en
tribunales todos los días, se diferencia claramente no ya de la de los monjes, sino
siquiera de la que pudiera ser admisible en buenos padres de familia.
Es una constatación irrefutable que la contemplación de la moralidad media del
foro, incluidos lamentablemente algunos jueces, funcionarios y empleados
judiciales, muestra un descenso notable respecto de la que imperaba cuando
nosotros nos recibimos de abogado e hicimos nuestras primeras armas en el
Poder Judicial. Cosas que hoy pasan por normales, a vista y paciencia de todos,
en la década de 1980 —ni qué hablar de antes de esa fecha — constituirían un
escándalo de proporciones y expondrían al sujeto que las actúa a graves
sanciones y al desdén o a la mofa de sus colegas.
Ni qué hablar del nivel medio de formación de los operadores jurídicos, sean
ellos abogados, empleados o funcionarios judiciales e incluso jueces. Hoy día ver
en una sentencia —publicada— yerros graves de cita legal es algo que no
sorprende, por lo reiterado. Lo propio ocurre con el nivel de las peticiones hechas
en los escritos, que muchas veces son indescifrables y otras, ocurrencias
peregrinas.
En el tiempo de nuestra formación, nosotros —y digo nosotros para referirme a
una generación coetánea a nuestra persona— éramos verdaderas esponjas,
intentando absorber el conocimiento jurídico, allí donde lo encontráramos. Nos
hacíamos cargo de que ya nuestra formación no era la que había sido en la época
de oro.
Comparado lo que nos enseñaron a nosotros con lo que —en promedio y salvo
excepciones honrosas— se imparte hoy en nuestras universidades, nuestros
claustros eran equiparables a los de la Universidad de Córdova, en época de los
califas, lugar que fue un refugio de la ciencia de Occidente en un marasmo
europeo de oscurantismo e ignorancia general, como fue la Edad Media.
Pero, en comparación a lo que veíamos en nuestros maestros, advertíamos que
nos faltaba bastante, por lo que nuestra generación —que se graduó en la década
de 1980— buscaba por todos los medios, cubrir sus vacíos con ciencia verdadera.
Y hay otra diferencia fundamental: entonces no hacían falta "escuelas de
capacitación judicial", porque los juzgados y las cámaras eran verdaderas
escuelas de derecho. Los jueces y camaristas que nos formaron a nosotros eran,
lo supieran o no, verdaderos maestros, que compartían su conocimiento con los
más jóvenes, sobre todo con aquellos que no eran díscolos, ni creídos, ni "nenes
de papá" y sabían advertir que les faltaba formación.
 Imbéciles que creen saberlo todo ha habido siempre; no es cosa de ahora. Es
más, es casi una característica de los "nenes de papá", que pretenden cubrir con
prosapia y relaciones familiares sus carencias formativas. Y muchas veces lo
logran, desafortunadamente, lo que es fácil de advertir, visto que muchos cargos
no están ocupados precisamente por los más idóneos o contraídos al trabajo.
Pero, como la ignorancia consciente es un paso hacia la evolución, hoy se ve
mucha más ignorancia inconsciente, esto es, persona que ignorando los
rudimentos del derecho, creen actuar con maestría en su ámbito. Inútil advertir,
que para este tipo de necios es innecesaria cualquier escuela, pues quien cree
tener la ciencia infusa, rechaza toda indicación, sugerencia o enseñanza y, aún, la
juzga como una afrenta a la alta dignidad académica que cree tener. Es algo así,
como la conocida fábula española del "maestro de Siruela" (sí, con "s"), que no
sabía leer y tenía escuela.
Repase el lector mentalmente el universo conocido de operadores jurídicos que
frecuenta y seguramente ya habrá identificado a varios de éstos y seguramente
algunos en altas posiciones de poder y dando órdenes destempladas a
subalternos, a quienes pretender humillar, sino quebrar su ánimo. Cuanto mayor
es la ignorancia, suele ser mayor la soberbia y la agresividad en el trato.
Para terminar con esta digresión y volver al tema que nos ocupa, baste decir
que tuvimos el privilegio de ser meritorios en el Juzgado Civil 24 de La Plata,
donde la mano maestra del juez, Dr. Jorge Edgardo Crespi, pero también la gran
experiencia y caballerosidad del Oficial Mayor, Sr. Edgardo Bonomo —que había
entrado a tribunales, casi de pantalones cortos—, en el tiempo que allí estuvimos
nos cambió la carrera, al mostrar nos "otro" derecho del que habíamos aprendido
en el aula, un derecho vivo, flexible, con posibilidades de ser aplicado a la praxis
sin forzamientos ni injusticias, etc.
Cuando le preguntábamos algo al juez, nos contestaba de inmediato con la idea
justa, la solución correcta, sin declamaciones, e incluso nos exhortaba a
preguntarle siempre que no supiéramos algo, "porque incluso si él no lo sabía, en
el piso superior al de su juzgado, varias de las eminencias grises del derecho de la
Provincia de Buenos Aires, ocupaban las vocalías de la Excma. Cámara de
Apelaciones de La Plata y ellos seguramente sabrían lo que él no".
Eran otros tiempos. Hoy nadie pregunta nada; o lo saben todo, lo que parecen
esconder bien a nuestra vista o tienen vergüenza de inquirir, lo que es un
disparate, porque la vergüenza no es errar, siendo joven, sino la de permanecer
en el error, ya no siéndolo.
Disculpe el lector la digresión, pero como la gente repite lo que ve o escucha y
nadie habla de estas cosas, habiéndose generado en muchos foros, verdaderas
sociedades de halagos mutuos, donde todo el mundo se alaba, se arrojan flores y
zalamerías, sin advertir que el resultado final de su desempeño dista mucho de
tanta algarabía.
Nuestro desempeño como jurado en concursos para nombrar empleados,
funcionarios y también jueces, en los que uno escucha bastante seguido
conceptos imposibles, respuestas que son verdaderas confesiones implícitas de
ignorancia jurídica, nos han convencido de que el descenso de la formación en
derecho es algo estructural, no ya coyuntural. Así que habrá que adecuarse a él,
en vez de negarlo, buscar paliativos, para que no incida tanto ahora y soluciones,
para que se revierta hacia adelante.
Volviendo al tema de la recusación por esta causal, si el juez es el que tiene un
reclamo pendiente contra una de las partes del juicio que tiene a resolver, lo haya
ya iniciado o no, si el diferendo está formalizado, sea en una intimación fehaciente
o en un reclamo administrativo, el juez debe ser apartado de la causa, lo que
ocurrirá normalmente a su pedido.
En esta línea, se ha pronunciado correctamente un fallo entrerriano, que ha
sostenido agudamente que a efectos de la recusación por la causal de pleito
pendiente, es necesario que éste se haya promovido antes de haber tomado el
juez intervención en la causa, porque como se ha sostenido "en caso contrario
estaría en manos de cualesquiera de las partes crear una causal de recusación
mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra aquél. Distinto sería el
caso, naturalmente, si fuese el propio juez quien iniciase el pleito(140) .
Lo que se busca con la limitación de la preexistencia del conflicto entre el juez y
la parte es evitar manipulaciones de la selección del juzgador, que permitan una
elección indirecta del juez por la parte.
Si no existe ese peligro y es el juez el que promueve el reclamo, el requisito de
preexistencia se cambia por el de formalización del reclamo, lo que basta para su
apartamiento, justamente para evitar que la sentencia del juez sea fácilmente
impugnable por parcialidad.

d) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con

excepción de los bancos oficiales
No se duda que si el juez está relacionado comercial o patrimonialmente con
alguna de las partes, no puede fallar su caso.
Si el magistrado es acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes —que no
sea un banco oficial, porque lo contrario impediría al juez tomar crédito en esas
instituciones, lo que constituiría una capitis diminutio — debe ser apartado del
caso.
Pero debe tratarse de una causa que pueda poner en tela de juicio la
imparcialidad del magistrado, no de cualquier excusa para apartarse de la liza.
El juez, para ser apartado de una litis, no basta con que sea nominalmente
acreedor, deudor o fiador de una de las partes, sino que se requiere que esa
condición lo ponga en una difícil encrucijada al momento de juzgar la causa, por la
que pueda dudarse de su imparcialidad o ser objeto de ataque su sentencia
basado en ello.
 No cualquier relación creditoria entre el juez y una de las partes es suficiente
causa para apartarlo de la litis. Por caso, bien se ha resuelto que el hecho de que
el magistrado posea una cuenta bancaria en la entidad accionante no constituye
un motivo válido para excusarse de intervenir en el proceso, pues la ratio legis del
art. 17 inc. 4º CPCC tiene por fin salvar la imparcialidad del magistrado acreedor,
deudor o fiador de alguno de los litigantes(141) .
Y, en otro caso parecido, se ha declarado que la excusación de un vocal,
basada en su condición de asegurado de la citada en garantía, extremo que lo
convertirá en deudor mensual y acreedor potencial no encuadra dentro del
dispositivo legal porque se es deudor cuando se incumple con una obligación, no
cuando se es contratante; ni tampoco la regla a cuya observancia el vocal sujeta
su conducta, está para contemplar una eventualidad del crédito, sino que requiere
que se sea acreedor al momento de invocarla y esta condición tampoco
existe(142) .
Si se trata de una relación patrimonial, con aptitud para comprometer la
imparcialidad del juez, cualquiera de las partes afectadas puede recusar al juez o
este mismo pedir su apartamiento.
Es más, incluso el tercero a quien se atribuye calidad de acreedor en un
proceso concursal puede recusar al juez en un trámite o incidente concursal cierto
y determinado que específicamente concierna a sus intereses(143) .
Queda por evaluar un aspecto, que es el de si el juez puede excusarse o ser
recusado por el Estado, en casos en que el magistrado mantenga conflictos
salariales con la Administración. A nuestro juicio la respuesta es favorable al
interrogante.
Ello, porque adherimos al criterio de un fallo plenario rosarino, en que se
resolvió que el inc. 2º art. 10 CPr. Santa Fe se interpreta en el sentido de no estar
incluidos en esa causal de excusación, con la Provincia y en los juicios en donde
ésta sea parte, a los jueces que tienen juicio de amparo por divergencias
interpretativas con el Poder Ejecutivo sobre el régimen remunerativo del Poder
Judicial. Este criterio vincula exclusivamente al tribunal ad hoc que deba resolver
la cuestión(144) .
Para terminar el tratamiento del tópico, cabe reseñar alguna jurisprudencia
vinculada al tema tangencialmente. Tal la siguiente:
a) Cabe desestimar la recusación planteada contra el síndico de una quiebra
con fundamento en su calidad de acreedor por honorarios devengados en la etapa
anterior del proceso universal, toda vez que la circunstancia de que el funcionario
cumpla su cometido funcional en autos, al tiempo que mantenga vigente su crédito
contra la masa por la falta de pago de los honorarios regulados en la anterior
etapa del concurso preventivo, no es causal suficiente para apartarlo de la actual
función sindical, que continuó ejerciendo de conformidad con lo previsto por el
art. 253 inc. 7º ley 24.522, en razón de haberse decretado la quiebra en la
hipótesis prevista por el art. 64 LC; pues esa circunstancia no revela —
objetivamente— que el funcionario se encuentre influido negativamente o no
pueda desempeñar, con independencia e imparcialidad, los juicios técnicos que le
fueren requeridos durante el decurso de la quiebra; los yerros, vicios o excesos en
que pueda incurrir serán susceptibles de los recursos procesales pertinentes, pero
no justifican su desplazamiento(145) .
b) Resulta improcedente la recusación con causa solicitada por la tercerista con
fundamento en la causal prevista en el art. 17 inc. 4º CPCC, toda vez que —en el
caso— el argumento con el que se intenta fundar dicha recusación roza el límite
del absurdo y no reviste el menor análisis, ya que ningún integrante del Poder
Judicial de la Nación podría decidir sobre la controversia planteada a propósito de
la tasa de justicia que le corresponde oblar. Esto es así, puesto que conforme reza
del preámbulo de la Constitución Nacional, el ejercicio de las funciones y
facultades judiciales y jurisdiccionales, en cuanto tal, nunca puede originar
causales de recusación como la invocada, que se basan en condiciones o
relaciones personales, tales como ser acreedor o deudor de alguna de las partes.
Por otra parte, los fondos recaudados en concepto de tasa judicial, como otros que
ingresan en el patrimonio estatal en concepto de impuestos, tasas, tarifas u otros,
están destinados al sostenimiento de las actividades propias del Estado, cuyo fin
esencial es el bien común(146) .

e) Ser o haber sido el juez denunciador o acusador del recusante ante los
tribunales, o denunciado o acusado ante los mismos tribunales, con
anterioridad a la iniciación del pleito
Constituye causal de recusación la circunstancia de que el juez haya sido autor
de denuncia o querella contra el recusante con anterioridad a la iniciación del
pleito. El carácter de denunciante se refiere tanto a juicios penales, como
correccionales o contravencionales y alcanza no sólo a las partes sino también a
los abogados y procuradores(147) .
Conforme el art. 17 inc. 5º CPCC, la calidad de denunciante o querellante no
puede ser invocada, si la querella o denuncia se promueve después de
comenzado el pleito, con el objeto de evitar la creación artificial de la causal
invocada(148) .
La resolución que dispone la formulación de una denuncia a fin de que se
deslinden eventuales responsabilidades penales, bien puede ubicarse entre las
obligaciones inherentes a los hechos perceptibles por todo funcionario en ejercicio
de sus funciones, lo cual descarta la configuración de la causal que contempla el
inc. 5º del art. 17 CPCC. En este mismo orden de ideas, se ha sostenido que la
denuncia hecha por el juez en virtud del cumplimiento del deber impuesto por el
art. 177 CPP, torna inaplicable el art. 17 inc. 5º CPCC también citado, pues
aquélla responde a un imperativo legal sin afectar la garantía de imparcialidad que
la recusación tiende a salvaguardar. Es que no debe perderse de vista que el
magistrado no actúa en estos casos a título personal sino en cumplimiento de una
prescripción legal de carácter general. En efecto, la denuncia contemplada por el
ordenamiento de rito conlleva necesariamente una afectación personal del juez
denunciante, puesto que, de otro modo, no se advierte la posible pérdida de
objetividad e imparcialidad para resolver en la causa, que subyace como
fundamento de las causales de recusación(149) .
En otro caso se resolvió que toda vez que la causal invocada es la prevista en el
art. 17 inc. 6º CPCC —esto es, la denuncia formulada por el recusante tendiente a
lograr que el juez sea removido de su cargo— cabe adelantar desde ahora que no
se encuentran satisfechos los recaudos establecidos en dicha norma. ante todo,
no se presenta la identidad exigida por la ley, puesto que la recusación ha sido
deducida por un sujeto distinto del que formuló la denuncia aludida, conclusión
ineludible ante la distinta denominación que ostentan las sociedades y la ausencia
de elementos de juicio que permitan sostener que se trata de la misma persona
jurídica. Esa divergencia no se encuentra suplida por el hecho de que la actora se
encuentre representada y patrocinada por los mismos letrados que la sociedad
denunciante, pues la causal de recusación invocada está prevista con relación a
las partes litigantes y no a sus profesionales. En tales condiciones, la denuncia fue
formulada para obtener que el tribunal, ejerciendo sus facultades disciplinarias, se
abocara al análisis de la situación e impusiera al magistrado, y eventualmente a su
secretario, las sanciones que estimara menester. A renglón seguido, se hacía
formal reserva de efectuar las denuncias que correspondieran ante el consejo de
la magistratura; como el curso que consiguientemente, le otorgó este tribunal, que
analizó la denuncia y, estimándola manifiestamente improcedente, resolvió
remitirla al H. Consejo de la Magistratura, decisión notificada a la denunciante
mediante cédula dirigida a su apoderado y sus letrados sin que ello motivara
objeción alguna, se advierte que en la especie no encuadra en el art. 17 inc. 6º
CPCC, que se refiere a la solicitud de remoción del juez por medio del mecanismo
constitucional pertinente, hipótesis ciertamente diferente al pedido de aplicación de
sanciones por inobservancia de los deberes que el citado cuerpo legal impone a
los magistrados. en función de estas consideraciones, la recusación deducida por
la parte actora es infundada(150) .

f) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos

de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Suprema
Corte hubiere dispuesto dar curso a la denuncia
Esta causal debe ser apreciada caso por caso, pero tal vez las que siguen sean
pautas útiles para evaluar su procedencia:
1) No cualquier denuncia de los litigantes contra el juez, funda la causal de
recusación del CPR 17 inc. 5º, toda vez que es necesario que a aquélla se le
hubiese dado curso favorable(151) .
2) La denuncia a que alude el inc. 5º del art. 17 CPCCN debe versar sobre la
autoría, complicidad o encubrimiento en la comisión de un delito, o acerca de la
autoría de una falta o contravención. Conforme a ello se ha decidido que para que
la denuncia de los litigantes contra el juez sirva de fundamento a la recusación con
expresión de causa no basta el mero hecho de haberse deducido la denuncia o
querella, sino que es menester que se le hubiera dado curso favorable(152) .
3) Constituye requisito para la procedencia de la recusación con causa en el
supuesto de pedido de enjuiciamiento político, el haber dado curso a la denuncia
(CPR 17, inc. 6º). la mera interposición de tal petición no justifica la separación del
magistrado de la causa, por lo que aceptar el apartamiento del juez importaría, en
la práctica, permitir al litigante sustituir a su juzgador pidiendo el enjuiciamiento de
quien lo fuera(153) .
4) Si los hechos que motivan la denuncia de juicio político a un magistrado ante
el Poder Legislativo, no tienen hic et nunc (aquí y ahora) otro respaldo que la
propia versión del denunciante y un contexto de contingencias políticas o
confluencia de intereses económicos ajenos al trámite de una causa, no se
justifica la sustracción de dicho proceso de su juez natural, pues la jurisdicción no
puede estar a merced de contingencias políticas o de denuncias más o menos
infundadas, vertidas contra los magistrados con el propósito de sustraerlos del
conocimiento de asuntos que la ley ha colocado bajo su juzgamiento(154) .
5) Es improcedente la recusación con causa, cuando el que la plantea es un
tercero ajeno al trámite del juicio, y no tiene sometida a la jurisdicción del juez
recusado, ninguna cuestión o asunto vinculado a los hechos que motivan la
denuncia del juicio político(155) .
6) Resulta improcedente que el accionante se oponga a la resolución que
declaró la nulidad de todo lo actuado, por no haber sido receptada oportunamente
por el juez interviniente en el proceso, una recusación sin causa deducida en el
escrito de oposición de excepciones, a consecuencia de lo cual prosiguió el
trámite del expediente ante el juez recusado, quien a más, dictó sentencia y
rechazó las defensas opuestas. Ello así, pues si bien como premisa general debe
puntualizarse que todas las nulidades procesales son relativas y quedan
convalidadas si no se denuncia el vicio dentro del plazo legal, razón por la que si
el a quo recusado prosigue conociendo en las actuaciones y no media
impugnación, la nulidad no podría ser decretada; sin embargo, no puede
predicarse —como en el caso— que el defendido consintió el traslado, toda vez
que no curso la cédula allí ordenada, ya que el pretensor se notificó
espontáneamente del mismo(156) .
7) No configura la causal prevista en el art. 17 CPCCN, inc. 5º, la denuncia
penal que debe formular el juez ante el extravío de la documentación base de la
ejecución (conf. RJC: 10, inc. 5º); además, tal denuncia no implica per se que esta
hubiera sido realizada directamente contra la recusante(157) .

g) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido

opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o
después de comenzado
 Esta causal debe ser bien interpretada, so riesgo de caerse en serios abismos
conceptuales, como hemos visto reiteradamente en el foro.
La primera parte de la norma no tiene ninguna complejidad: es obvio, que el
juez debe hacerse a un lado en la causa, si ha sido defensor de alguno de los
litigantes —se entiende que antes de ser juez, pues si no estaría incurso en algo
mucho más grave que una causal de recusación, estaría configurado un supuesto
de mal desempeño del cargo, por ejercicio de una actividad incompatible con la
judicatura, como es la abogacía —. Tampoco es complejo de aceptar que si el
juez ha emitido dictamen o recomendación, como abogado particular, con relación
a una causa concreta, no puede fallar en ella.
Lo que amerita algunas precisiones es la última parte de la norma, esto es, la
causal de apartamiento por haber el juez preopinado.
Algunos abogados tienen una idea completamente desenfocada de lo que es la
"preopinión", que lleva al apartamiento del juez.
Una vez asistimos atónitos en Neuquén, cuando éramos funcionarios judiciales
a un llamativo pedido de juicio político a un juez, por haber "preopinado" en una
causa. En la fundamentación del pedido el abogado sostenía que como el juez al
comenzar el abordaje de la cuestión a resolver, luego del relato de los hechos,
había anticipado que rechazaría la demanda, de acuerdo a las pruebas colectadas
en la causa y de conformidad con lo que desarrollaría infra , con ello habría
"preopinado".
Un pedido de juicio político así o el pedido de apartamiento de un juez basado
en una "preopinión" como esa, no es otra cosa que una confesión de ignorancia
jurídica de quien firme un planteo tan imbécil. O se trata simplemente de una
muestra acabada de malas artes .
Toda vez que la sentencia —de cualquier tipo que sea— es una unidad lógico-
racional, quien en algún segmento inicial del decisorio anticipa qué es lo que va a
resolver, de acuerdo a los fundamentos que luego esgrimirá, no está haciendo
nada cuestionable. Incluso más, está dando un buen orden a su sentencia.
La preopinión que amerite un apartamiento del juez debe necesariamente
constar en un escrito o pieza aparte de su sentencia o de alguna interlocutoria que
él firme. Ello, salvo que en una interlocutoria o providencia, el juez sin necesidad
alguna anticipe cuál va a ser el resultado de la causa, supuesto en el cual ahí sí el
juez debiera ser apartado. Pero los jueces, sobre todo los jueces formados y
veteranos, raramente hablan de más en alguna interlocutoria. Eso es propio de
aficionados o de secretarios jóvenes, deseosos de destacarse o impresionar a sus
superiores.
En ocasiones tienen que dar los jueces algunas pautas que pudieran hacer
vislumbrar cómo ven el fondo de la causa, pero en todo caso son reflejos de su
pensamiento, que no pueden tomarse por preopinión. Ello ocurre por ejemplo, en
el caso de las medidas precautorias.
Fundar una medida precautoria es una de las labores más delicadas para un
juez, porque en ella tiene que "decir y no decir", esto es, tiene que decir algo, que
permita tener por fundada a la cautela, que de otro modo sería arbitraria. Pero, a
la vez, no puede expedirse sobre el fondo de la cuestión, porque ahí sí estaría
preopinando o anticipando innecesariamente opinión y, entonces, sí debería ser
apartado.
La causal de prejuzgamiento sólo se configura por la emisión de opiniones
intempestivas respecto de las cuestiones pendientes que aún no se encuentran en
estado de ser resueltas, pero no existe si el juez se halla en la necesidad de emitir
pronunciamiento. Las consideraciones efectuadas por los magistrados en la
debida oportunidad procesal, sobre los puntos sometidos a su conocimiento, no
importan prejuzgamiento, toda vez que no se trata de opinión anticipada, sino
directa y claramente, del cumplimiento del deber de proveer a las cuestiones
pendientes(158) .
El prejuzgamiento está sujeto al presupuesto de que el sentenciante hubiera
emitido opinión innecesariamente, lo cual haga entrever la decisión final que habrá
de tener la causa y sólo se configura cuando media un pronunciamiento expreso,
positivo y preciso sobre la cuestión de fondo a decidir en el pleito(159) .
Pudo ya verse que solamente cuando el juez anticipa opinión indebidamente en
una interlocutoria o providencia hay preopinión o prejuzgamiento y, por ende, la
necesidad de su apartamiento (160) .
En la recusación por prejuzgamiento la opinión debe referir expresa y
concretamente al asunto justiciable, ser emitida en el propio expediente y antes
del dictado de la sentencia que ponga fin al litigio y aún antes de la resolución de
cualquier incidente pues, tolerada la competencia para dirimir un diferendo, no
puede ser negada después de ser resuelto éste en forma adversa al
recusante(161) .
El prejuzgamiento consiste en revelar con anticipación al momento de la
sentencia, una declaración de ciencia en forma precisa y fundada sobre el mérito
del proceso, o bien que sus expresiones permitan deducir la actuación futura de
un magistrado por haber anticipado su criterio, de manera tal que las
partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará al litigio por una vía que
no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos(162) .
En suma, los requisitos o elementos caracterizantes de la preopinión o
prejuzgamiento, para que tenga la aptitud para apartar al juez, son:
a) la opinión del magistrado debe versar sobre hechos concretos que deben ser
materia de decisión suya;
b) la opinión debe ser exteriorizada en forma expresa y no conjetural;
c) debe ser intempestiva (antes de la emisión de la sentencia);
d) debe ser innecesaria para decidir alguna cuestión previa o incidental;
e) la opinión debe haber recaído sobre la cuestión de fondo a decidir en el litigio;
y
f) debe permitir deducir al litigante la dirección lógica que tendría el resultado
final del juicio.
 Todos estos requisitos deben concurrir en el caso, pues si faltara alguno de
ellos, ya no estaríamos en presencia de un prejuzgamiento, sino de un
juzgamiento regular y, por ende, irreprochable.
En consecuencia, bien se ha resuelto que no se advierte que el Juez haya
adelantado indebidamente opinión sobre el fondo del litigio, cuando las
particulares circunstancias de tener que resolver sobre un régimen provisorio de
visitas imponen la emisión de ciertas consideraciones que se relacionan con la
cuestión sustancial, pero que no constituyen sino la expresión del fundamento
necesario, exigido por la ley, para sustentar la decisión requerida(163) .
Y que no constituye prejuzgamiento el hecho de haberse celebrado una
audiencia en la que se dispuso la exclusión del demandado del hogar conyugal y
la fijación de una cuota provisoria de alimentos, toda vez que, a dicho fin, el
magistrado evaluó la situación que se le expuso y dictó las medidas cautelares
que consideró procedentes, sin que pueda entenderse como un adelanto de
opinión alguna, por cuanto aquella que es vertida en la debida oportunidad
procesal sobre los puntos sometidos a decisión, no importa otra cosa que el
cumplimiento de un deber impuesto por la ley(164) .
No es prejuzgamiento tampoco la expresión de ideas académicas genéricas
sobre un tema o el dictado de una sentencia en un caso similar al planteado. De
otro modo, el juez no podría nunca ejercer la docencia ni fallar dos veces una
cuestión similar.
En esta línea, se dijo en un fallo que el juicio formulado en ocasión de dictar
sentencia en otro expediente no constituye opinión susceptible de fundar
prejuzgamiento, aunque se haya planteado un caso análogo, idéntico o semejante
al del juicio en que se formula la recusación con causa, porque cada proceso está
constituido por cuestiones de hecho diferentes y porque el prejuzgamiento debe
referirse a que los jueces hayan emitido opinión acerca del mismo pleito
pendiente(165) .
Y en otro que era apropiado tener en cuenta que el juicio formulado en ocasión
de emitir un pronunciamiento en otro expediente no constituye opinión susceptible
de fundar prejuzgamiento, aunque se hubiera planteado un caso análogo, idéntico
o semejante al del juicio en que se formula la recusación con causa, porque cada
proceso está constituido por cuestiones diferentes, con matices fácticos distintos, y
porque el prejuzgamiento debe referirse a que los jueces hayan emitido opinión
acerca del mismo pleito pendiente. Si ello no fuera así, cada uno de los
magistrados que integra la Justicia Nacional sólo podría fallar del mismo modo en
un solo pleito; y si los demás compartieran su criterio también deberían ser
apartados. Semejante consecuencia, que no es otra cosa que un derivado lógico
de la posición asumida por la actora, revela el desacierto de la recusación
planteada. El ejercicio regular de la función jurisdiccional por parte de los
magistrados es "juzgamiento" y, por ende, no constituye "prejuzgamiento" en los
términos del art. 17 inc. 7º CPCC; lo opuesto significaría que cualquier litigante
disconforme con una línea jurisprudencial determinada podría apartar a los jueces
de la función que la Constitución les asigna(166) .
 Por ende, agudamente se ha decidido que el juicio formulado en ocasión de
dictar sentencia en otro expediente no constituye opinión susceptible de fundar el
prejuzgamiento, aunque se haya planteado en él un caso análogo, idéntico o
semejante al del juicio en que se formula la recusación con causa, porque cada
proceso está constituido por cuestiones de hecho diferentes que obligan a
especiales decisiones y porque el prejuzgamiento debe referirse a que los jueces
hayan emitido opinión acerca del mismo juicio pendiente(167) .
Tampoco la proposición de fórmulas conciliatorias por el juez, en una audiencia
de conciliación, constituye prejuzgamiento. Bien se ha expresado que como el juez
en uso de las facultades que le acuerda el ordenamiento procesal puede hacer
comparecer a las partes e intentar una conciliación, la simple proposición de
fórmulas conciliatorias no importa prejuzgamiento; ha de entenderse por
prejuzgamiento la emisión de opinión o dictamen preciso y fundado sobre el o los
puntos concretos que deben ser materia de decisión, después de comenzado el
pleito, ya sea fuera de los autos o con relación a los mismos(168) .
Ni la disposición de una medida para mejor proveer lo constituye (169).
La petición de apartamiento manifiestamente inconducente debe ser rechazada
de plano. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en un fallo, en que sostuvo que los
pedidos de excusaciones manifiestamente improcedentes, como lo son las
fundadas en la intervención de los jueces en decisiones anteriores propias de sus
funciones legales, son inadmisibles y deben ser rechazados de plano(170) .

h) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las

partes
En esta causal, el concepto de "beneficios de importancia" debe entenderse
como beneficios materiales, de contenido crematístico o patrimonial.
Esta causal de extrañamiento del juez obedece a la intención de evitar que la
gratitud del juez hacia quien le ha suministrado beneficios de importancia, termine
haciéndole fallar diferente de cómo la causa ameritaba, según su resultado natural
a tenor de las pruebas colectadas(171) .
Acertadamente ha dicho el maestro Alsina que "La gratitud es un sentimiento
que obra tan poderosamente como el desafecto y puede inclinar, aun sin quererlo,
el ánimo del juez... El beneficio debe ser "de importancia", pues en caso contrario
no es dado suponer que pueda influir en la actuación del magistrado..."(172) .
En un interesante opúsculo, específico sobre el tema, el Prof. Chiappini ha dicho
que la posible gratitud "es la que inspira el apartamiento del juez. Sin embargo,
urge agregar otra motivación: evitar equívocos. En efecto, si el juez ha recibido
beneficios de importancia y finalmente falla en favor de su benefactor, de alguna
manera daña su propia imagen y la de la administración de justicia, y por ello la
disposición lo separa del proceso, sobre todo en medios en los que el dicaz
brocardo "piensa mal y acertarás" campea orondamente... Al descartarse,
entonces, la posible gratitud y alguna de sus adventicias —tal vez—
consecuencias, se asegura mejor la objetividad, la imparcialidad, la equidistancia e
independencia del juez. En ese sentido, la causal opera aquí como generadora de
la incompetencia subjetiva del magistrado. Se presume así la llamada
"predisposición favorable" respecto a esa parte, que implica causas relativas a las
personas como las también previstas en los incs. 1º, 2º, 4º, 8º y 9º del art. 17
CPCC"(173) .
Es ésta una de las manifestaciones más claras en el derecho procesal de una
situación que campea en varios institutos del derecho civil, la de la gratitud. Lo que
aquí se busca es evitar que el juez quede colocado en una situación
comprometida, al tener que fallar en favor de su benefactor, para no ser ingrato, y
pudiendo ser visto de ese modo, falle del modo en que lo haga.
Porque si algo hemos podido apreciar en tribunales durante años, es que nadie
queda contento con una sentencia: si el juez le da la razón a una parte, la misma
—normalmente por incitación de su abogado— pensará que tenía tanta razón que
ni este juez ha podido negársela.
Por otra parte, no es raro que su abogado le habrá descripto a la parte al juez
interviniente casi como un bandido, como un excéntrico arbitrario o, simplemente,
como un loco o un ignorante; ello, muchas veces sucede, pues este tipo de
manifestaciones previas brinda, a los abogados, excelentes excusas para el caso
de perder el pleito.
Seguramente también pensará la parte que la sentencia favorable llegó
demasiado tarde, porque "los tribunales son demasiado lentos", muletilla que se
repite mucho y sin poner las situaciones en un contexto y sin advertir la posible
incidencia de otras circunstancias en el caso, como si su abogado instó o no
debidamente el proceso, si hubo huelgas judiciales, etc.
Lamentablemente, en un sistema declamatorio como el que nos rige, el juez
paga con su prestigio, los errores y deficiencias de sujetos que no controla, las
partes, los empleados, los subalternos, los abogados, etc.
Si la sentencia da la razón parcialmente a ambas partes, ambas quedarán
disconformes y las apelaciones se multiplicarán, normalmente sintiéndose todos
ofendidos con el magistrado.
Y, para quien pierde sin atenuantes —normalmente para su abogado— es un
cómodo recurso echarle la culpa al juez o sugerir a su cliente que lo han comprado
o que ha mediado alguna circunstancia extraña.
En suma, nadie queda nunca conforme con una sentencia, por lo que no hay
pretensión más inútil para un juez que pretender quedar bien con las partes. El
juez demagogo, que piensa satisfacer a todos, normalmente es un cobarde, que
no ejerce a cabalidad su ministerio, amén de un político aficionado, que no
comprende la psicología de las personas. Y, además, es un iluso.
El juez debe hacer lo que corresponde, lo que sabe y siente que es su deber,
con prescindencia de lo que piensen las partes. De otro modo, nunca cumplirá su
rol debidamente, so capa de "quedar bien" como muchos jueces que uno ve
diariamente.
Como sea, si no se puede contentar a las partes normalmente, qué decir de
cuando el juez ha recibido beneficios de importancia de una de ellas; un juez que
falle, en esas condiciones, la causa, seguramente se ganará el mote de ingrato
para el benefactor, porque raramente le dará todo lo que pide, salvo casos de
obsecuencia irracional y, además, será visto por la contraparte, lisa y llanamente
como un juez venal y deplorable.
Es imperativo, entonces, para la salvaguarda del prestigio que pudiera todavía
quedarle a la justicia argentina, que los jueces que han recibido beneficios de una
de las partes, no resuelvan causas en las que ellas sean parte.
Los beneficios deben ser personales y no cabe computar, por ejemplo, un
beneficio que pudiera haber obtenido la cooperadora de la escuela a la que asiste
el hijo del juez y de la que él es miembro.
Bien se ha resuelto que en el concepto de "beneficio" (art. 17 inc. 8º CPCC) no
deben incluirse las designaciones para cargos judiciales o de otra índole hechas
por el gobierno en el desarrollo de su actividad específica(174) .
Ahora bien, la norma habla de "beneficios de importancia", concepto jurídico
indeterminado que es menester determinar lo mejor posible en sus alcances.
Bien se ha apuntado que debiera haberse hablado de "beneficio" en singular y
no de beneficios en plural, pues un supuesto aislado de beneficio de importancia
generaría la causal de apartamiento, sin necesidad de que se multipliquen los
favores(175) .
Sentado ello, la cuestión muda de sitio y cabe inquirir ¿Cuándo es "de
importancia" un beneficio?
La determinación no es posible hacerla sobre pautas fijas ni parámetros
objetivos, sino que las circunstancias del caso impactan en la decisión de la
cuestión.
La importancia del beneficio puede ser determinada en algunos casos de forma
objetiva, por la alta cuantía del valor de un objeto obsequiado en el mercado:
ejemplo de ello es el regalo de una pintura valiosa o de algún bien costoso al juez,
lo que podría ocurrir, por ejemplo, como regalo de bodas o como miembro de un
cierto grupo de pertenencia.
Un juez que ha recibido como regalo de bodas una costosa colección de
platería o un juez jinete, perteneciente a un club de salto, al que un contertulio le
obsequia un potrillo, hijo de un gran campeón, debe excusarse, porque ese tipo de
obsequios exceden la medida normal de los regalos movidos por la mera cortesía
o el don de gentes.
Pero hay ocasiones en que no es posible determinar la importancia del objeto
obsequiado o del servicio prestado al juez en sí mismo, sino que debe hacérselo
en relación a ese juez y a sus circunstancias subjetivas: pensemos por ejemplo en
un juez que tiene un hijo enfermo, al que debe llevarse de urgencia a otra ciudad
para atender su salud, donde debe permanecer primero internado y luego
concurriendo cada ciertos días al nosocomio a seguir su tratamiento. Pensemos
que un conocido del juez le preste durante un par de meses un departamento suyo
o le cobre una suma irrisoria por la estadía. En ese supuesto, podría pensarse que
ha recibido un beneficio de importancia, según el caso.
En suma, no hay posibilidad de analizar con detalle y objetividad en todos los
casos sobre pautas fijas si el beneficio es de importancia para todos. Pero basta
con que lo sea para el juez y, en ese caso, las circunstancias concretas serán las
que primen sobre cartabones teóricos o pautas externas.
Claro que, cuando objetivamente el beneficio sea de importancia, el juez no
podrá escudarse alegremente en que "para él no lo es", debiendo excusarse o
aceptar su recusación, incluso en contra de su opinión, justamente para no mellar
más la imagen de la justicia.

i) Amistad
Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran
familiaridad o frecuencia de trato.
La amistad actúa en nuestro sistema procesal como una causal de
incompetencia subjetiva del juez, que inclina su ánimo hacia una de las partes,
produciendo una predisposición favorable del magistrado respecto a una de las
partes(176) , justamente hacia aquella a la que lo liga un vínculo de amistad.
La amistad comprobada con una de las partes basta para apartar al juez y para
que éste tenga el deber de excusarse; pero la amistad suele ser a veces la excusa
buscada para no llamar a las cosas por su nombre: y así vínculos amatorios o
sentimentales entre el juez y una parte no son denunciados o son enmascarados,
en ocasiones, bajo la piadosa sábana cobertora de la amistad.
Como sea, la predisposición favorable que la amistad, el amor o la pasión
amatoria producen, configuran causas de inhabilidad del juez, que determinan su
apartamiento de la causa, por cuestiones relativas a las personas, como las que
también instituyen los incs. 1º, 2º, 4º, 8º y 10 del art. 17 CPCC.
Se configura esta causal de apartamiento cuando el magistrado se encuentra
ligado a una de las partes por una relación tan estrecha que causa su parcialidad
o dependencia afectiva o espiritual de una de las partes.
Claro que la causal de excusación por amistad, requiere la existencia de un lazo
afectivo perdurable, durante, y constatable entre el magistrado interviniente y uno
de los sujetos procesales actuantes en la litis.
No basta cualquier relación fugaz, pasajera o de alguna cordialidad para tenerla
por configurada, ya que lo que el Código Procesal busca es evitar interferencias
afectivas intolerables en la inteligencia del juez, mas no suministrar a éste excusas
para que produzca un fácil autoapartamiento de la causa.
 Así, tener trato cordial y afable con una de las partes del juicio, por ejemplo, el
que pudiera evidenciarse en forma pública en numerosas tertulias, en haber
compartido cenas, ya sea en soledad o en la compañía de otros comensales o
reuniones con amigos comunes, no configura el ti po que esta norma exige para
permitir el apartamiento del juez de una causa por amistad con una de las partes.
La comensalidad no equivale a la amistad, por lo mismo que los contertulios no
son necesariamente amigos, con lo que predicar lo primero no quiere decir
acreditar lo último.
No cabe confundir, entonces, a la amistad con las situaciones de simple
contacto social entre personas que, aun cuando ocurran con asiduidad, sólo
derivan del desempeño de funciones comunes, de la simple vecindad o de
frecuentar los mismos lugares.
Y, si bien siempre debe respetarse el razonable escrúpulo de un magistrado
honesto, ello no llega hasta tolerar el exceso de celo o admitir excusas en lugar de
causales de apartamiento, las que son regladas, en vez de discrecionales.
Por ende, el respeto hacia elementales reglas de cortesía no debe hacer
confundir amistad con simple relación de socialización o de conocimiento; éstas no
bastan para configurar aquélla.
Tampoco implica necesariamente amistad el hecho de ser antiguos compañeros
de estudios el juez y una de las partes. En esta línea se ha dicho que aun cuando
el magistrado interviniente haya admitido conocer a la parte actora, por haber sido
compañeros de estudio, hace más de quince años, si ese trato, en la actualidad,
ya no se continúa, a lo que cabe sumar que el magistrado acota que dicha
vinculación no afecta su libertad de resolver con justicia y sin ninguna parcialidad
el litigio, no corresponde hacer lugar a la recusación con causa(177) .
Así, bien se ha dicho que "para que se configure la causal de excusación por
amistad, no basta cualquier lazo afectivo sino que debe alcanzar el grado de
intensidad que señala la ley. La amistad, vale decir, la vinculación afectiva, debe
ser íntima, lo que equivale a estrecha, en razón del trato frecuente y
constante"(178) .
Excusarse por amistad no implica el ejercicio por el juez de una facultad
discrecional, sino reglada; ello, pues el autoapartamiento requiere de una situación
o sustrato objetivo, verificable y no dudoso o sometido a cavilaciones, lo que
resulta exigible para evitar apartamientos funcionales injustificados, repentinos,
oportunistas o carentes de motivación.
Si bien la norma no lo dice expresamente, ella requiere que la amistad invocada
sea manifiesta; la fórmula legal "amistad que se manifieste con gran familiaridad o
frecuencia de trato", impide que se aleguen como amistad a situaciones de
encuentros clandestinos, soterrados, escondidos o infrecuentes.
La amistad, para dar causal a la excusación del juez, debe ser manifiesta,
indudable, y ella debe expresarse a través de actos externos que le confieran la
posibilidad de ser conocida por terceros.
 Cabe aclarar, además, que en todo caso la amistad debe ser entre el juez y la
parte y no con los letrados de una de ellas, a diferencia de lo que ocurre en el
ordenamiento santafesino, en el que la amistad con el letrado de la parte también
genera una causal de apartamiento.
En el sistema procesal de la Provincia de Buenos Aires, en el de la Nación y en
el de aquellas provincias que han adoptado como suyo el Código Procesal
sancionado por ley 17.454 o siguen sus aguas, es un principio recibido e
inmutable que la amistad de magistrado con el letrado de la parte no constituye
causal de excusación ni de recusación(179) .
Y ello, porque la propia fórmula legal no deja lugar a dudas, al exigir la que la
amistad vincule al juez con alguno de los litigantes. Litigantes son aquellas partes
del proceso que mantienen un litigio con otra, lo que excluye a los letrados, que
simplemente vienen al juicio o en asistencia o en representación de otro, pero no
tienen litigio abierto con la contraparte a título personal.
Litigantes son los comparecientes a juicio, que tienen carácter de parte y, por
ende, litigio abierto en la liza.
Tampoco cabe el apartamiento del juez alegando tener amistad con la parte, si
se trata de una sociedad comercial y el juez es amigo de uno de sus socios o
representantes.
Es que, la recusación prevista en el art. 17, inc. 9º, CPCC, no puede
configurarse como principio cuando las partes son sociedades anónimas y la
amistad se invoca respecto de uno de sus integrantes. Ello así dada la naturaleza,
estructura y características propias de estas personas jurídicas, en las que el
elemento personal aparece diluido. Cabe añadir que la litigante es "Televisora
Federal SA Telefé" y no el letrado de modo que no concurre aquí la circunstancia
prevista en la norma que funda la excusación —amistad del juez con alguna de las
partes—(180) .
Ahora bien, sentado todo ello, queda por preguntarse respecto de la amistad
como causal de recusación o excusación si ella debe ser recíproca o no.
Con frecuencia uno siente frente a otra persona un sentimiento que no es
correspondido plenamente, tanto sea en cuanto al amor, al aprecio o a la amistad.
No es descabellado pensar que en una relación de dos amigos, uno puede sentir
la amistad más profundamente que el otro o, llegado al extremo, sentirse amigo
uno de ellos y no corresponder el sentimiento el otro.
Por eso, ¿la amistad debe ser recíproca en los términos del art. 17 CPCC?
Un procesalista santafesino ha respondido a esta pregunta, afirmando que la
"amistad" como causal de apartamiento de un juez no demanda la reciprocidad o
el mutuo afecto. De allí que, según él, conforme al art. 16 Cód. Civil, basta con el
sentir unilateral, basta con que el juez se sienta "amigo" del otro, aunque este
último no le corresponda, secreta o expresamente(181) .
Otro sector de la doctrina se opone a este criterio, sosteniendo que la amistad
excusatoria debe ser mutua; no bastando al efecto meramente, la amistad del juez
hacia la parte (el consabido caso de un sentimiento no correspondido), o a la
inversa. No basta para esta tesis que el juez se sienta amigo del litigante, sin
importar qué siente ese litigante hacia el juez(182) .
Por nuestra parte, adherimos a la tesitura de que la amistad, aun no
correspondida, constituye una causal de excusación o recusación. Es que, el
criterio contrario exigiría indagaciones profundas y complejas sobre la intensidad
de los sentimientos de las personas, amén de que permitiría colusiones gravosas
entre amigos, que resulta ser que no eran tan amigos, justo cuando el juez tiene
que fallar.
Qué es lo peor que puede producir la amistad unilateral, como postura ante el
proceso, que algún vivillo, vestido de juez, se excuse para sacarse trabajo de
encima en alguna causa, pretextando una amistad que no es real. Es preferible
ese pequeño precio a que un delincuente, vestido de juez, no se excuse cuando
debiera hacerlo y termine fallando a piacere de sus amigos y en perjuicio de las
personas comunes.
Nunca hemos comprendido el "criterio" que muchos jueces esgrimen en las
excusaciones y recusaciones, que muchas veces terminan plasmando soluciones
de una gran hipocresía, cuando no de una irrealidad indudable.
La amistad de uno solo basta para que el juez deba excusarse. Por otra parte, y
sin ofender a nadie, en tantos años de tribunales hemos conocido una nutrida y
diversa fauna, cuya contemplación permite ver que no deben dejarse resquicios
para que la maledicencia y el amañamiento se cuelen en los expedientes.
El criterio más estricto en estos casos, creemos, es el mejor, en vista sobre todo
de las graves consecuencias del reblandecimiento de los requisitos de habilidad
del juez.

j) Enemistad
Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste
por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u
ofensas inferidas al juez después que hubiese comenzado a conocer del asunto.
Esta causal es el anverso de la anterior: aquí tenemos delante una causal de
incompetencia subjetiva del juez, idónea para su apartamiento, en este caso, por
la parcialidad que puede producir —y muchas veces produce— la predisposición
negativa del juez hacia una de las partes.
La enemistad, odio o resentimiento que menta el inc. 10 de la norma
comentada, es un sentimiento adverso que el juez puede abrigar respecto de un
litigante, pero que para apartarlo de la causa requiere que se manifieste por actos
externos que le den estado público (183).
 No se trata de una mera frialdad, ni siquiera de alguna desafortunada
descortesía; se requiere odio o resentimiento tangibles, para apartar a un juez de
una causa.
Los hechos que fundamentan la recusación por esta causal deben importar un
desafecto grave, sin que basten por si solo los que trasuntan indiferencia o
descortesía(184) .
Para que sea aplicable esta causal que analizamos, se requiere que tal
enemistad, odio o resentimiento se concrete en forma clara y ostensible por
hechos que puedan resultar perjudiciales para alguna de la partes. De no ser así,
cualquier altercado de discusión propia de la vida judicial podría generar la
potestad de apartar la causa al magistrado que, por disposición de la ley,
corresponde intervenir(185) .
Por ende, las sensaciones subjetivas generadas con motivo de la actuación del
órgano jurisdiccional y del dictado de resoluciones en juicios de su competencia,
no son susceptibles de dar lugar a la recusación del magistrado(186) .
Muchas veces los litigantes, en ocasiones acicateados por terceros, cuando no
por sus letrados, creen ver enemistad hacia ellos donde no la hay. Por caso, en
ocasiones, se ha pretendido fundar el pedido de apartamiento de un juez por
causales que rozan la hilaridad, como solicitar el apartamiento de un juez, por no
haber recibido a la parte en audiencia(187) .
Algunas partes y letrados tienen, ante el pedido de entrevista o audiencia con el
juez, una actitud casi infantil, dado lo caprichoso de su postura. Un buen juez no
debe recibir a una de las partes ni a sus letrados, sin la presencia de la
contraparte, porque ello se presta a toda clase de malos entendidos,
maquinaciones, ardides, corruptelas, etc. El rechazo de una petición de audiencia,
no significa nada. Nada más, que el juez ha cumplido con su deber y con el
principio de bilateralidad.
La enemistad debe ser anterior al proceso y no generarse en el, razón por la
cual no queda configurada por la aplicación de sanciones procesales, ni por la
calificación de arbitrariedad que el recusante otorga a una actuación judicial, ni por
la comisión de posibles errores de derecho o en la apreciación de los hechos que
puede realizar el juez, ni por la desestimación de un planteo del recusante. La
arbitrariedad no es causal de recusación ni expresiva, de por si, de enemistad,
odio o resentimiento(188) .
Las consideraciones y calificativos utilizados por el juez en sustento de la
imposición de una sanción al recusante, en pleno ejercicio de la jurisdicción y
dentro del marco de sus atribuciones legales, no lo tornan incurso en la causal del
art. 17 inc. 10 CPCC(189) .
Es indudable que la enemistad debe verificarse del juez hacia la parte, pero no
compartimos el criterio de que nada importa qué es lo que sienta la parte respecto
del juez(190) .
 Consideramos que cuando una de las partes de un proceso es un enemigo
declarado del juez, éste debe excusarse de intervenir en él.
Una vez, nos tocó resolver un caso en que teníamos como parte a un Vocal del
Superior Tribunal de Justicia, que años antes había hecho gratuitas
manifestaciones descomedidas hacia nuestra persona, descendiendo de su alta
condición para empeñarse en los diarios contra un camarista con descalificaciones
propias de un gamberro y sin fundamento alguno, que no sea la envidia y la
competencia hacia los logros académicos que él tenía vedados.
Allí nos excusamos, sosteniendo que si bien no guardábamos rencor hacia
quienes habían intentado zaherirnos o se habían equivocado en su actuación en
nuestro perjuicio, porque apegamos todo lo posible nuestros actos al Evangelio,
no obstante siempre hemos creído que el juez no sólo debe ser imparcial sino
parecerlo.
Dijimos allí en nuestra excusación que, a efectos de preservar a todo trance la
imparcialidad, la probidad y la propia sensación de imparcialidad que igualmente
debe custodiar la magistratura respecto de su intervención, nos veíamos en la
obligación de excusarnos de intervenir en esta causa, justamente para que no
quede duda alguna de la solución que se de al caso, máxime tratándose de una
disputa de este tipo y entre ex socios de un estudio jurídico, cuestión que puede
causar un serio strepitu fori en un reducido ámbito profesional como el una ciudad
mediana.
Expusimos allí que resolver esa cuestión nos planteaba motivos graves de
decoro y delicadeza que nos hacían solicitar nuestro apartamiento de la causa.
Lamentablemente no nos fue aceptada esa excusación.
Por nuestra parte pensamos que para configurar la causal de enemistad, basta
con la enemistad del juez hacia la parte, pero si el juez no siente odio hacia la
parte y la parte sí lo detesta con todas sus fuerzas y en forma pública, a efectos de
que no se dude de la solución tomada en la causa, el juez debe excusarse
igualmente.
Sentado ello, diremos que la causal de enemistad debe ser personal y previa al
proceso. La norma en comentario, en su in fine, limita la recusación a los hechos
previos, ya que establece que en ningún caso procederá la recusación por
ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiese comenzado a conocer
del asunto.
Es ésta una sabia limitación, pues ella impide que cualquier desvergonzado elija
juez ad gustum , quitándose magistrados de encima recurriendo al fácil recurso de
agraviarlos, una vez iniciado el pleito.
Por ende, no puede considerarse causal de recusación en los términos de este
inciso, el dictado de medidas precautorias contra el peticionante o la resolución de
incidencias producidas durante el desarrollo del proceso(191) .
A los efectos de una recusación con causa, la pasión del ánimo reprochado al
juez de la anterior instancia —enemistad, resentimiento y animadversión
manifiesta hacía el peticionante— debe ser personal e individualizada y, asimismo,
no puede ser consecuencia del ejercicio de la actividad jurisdiccional, aunque lo
crea arbitrario quien deduce la recusación(192) .
En tanto los ataques, diferendos u ofensas al juez le fueron dirigidas con
anterioridad al inicio del litigio, no tiene importancia dónde ellas se produjeron ni
en qué momento, bastando con que tengan entidad suficiente como para
mantener en el espíritu del magistrado una profunda animadversión hacia la parte,
lo suficientemente grave, como para alterar su juicio y disponerlo con
prescindencia de los hechos y pruebas de la causa, en contra de quien siente su
enemigo.
Bien ha dicho Chiappini que "después de todo, ¿qué importa si el odio proviene
de que al juez le han birlado una novia o unos dinerillos o le han cantado las
cuarenta en una reunión social o le dijeron de todo menos bonito en un pleito de
antaño? ¿Qué diferencia hay si el odio es el mismo? ¿Por qué incursionar en el
escenario que desencadenó el odio, en sus cronologías, más allá de la expresa
cortapisa que establece la norma? El odio siempre será odio, siempre
predisposición desfavorable... El odio siempre es 'personal' porque se concibe que
gravita si odia el juez... no importa si se originó en un pleito anterior (por ejemplo,
lo insultaron de arriba a abajo en una audiencia o en un escrito) o extramuros de
los tribunales. Se trataría de disquisiciones impertinentes, por lo cual mejor
aventarlas..."(193) .
A modo de cierre, cabe aclarar que, en principio, no puede experimentarse un
sentimiento de odio respecto de una persona jurídica de carácter público, como
sería la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires(194) .
En esta línea se ha dicho también que la causal de recusación prevista por el
art. 17 inc. 10º CPCC, no puede darse con respecto a una sociedad, pues los
sentimientos que comprende sólo pueden presentarse entre personas
físicas(195) .
Ahora bien, si bien ello es así en principio, puede ocurrir que exista algún juez
concreto que haga gala de ideas extremistas que, por ejemplo, lo coloquen en una
situación ideológica anárquica, que lo lleve a anhelar fervientemente causarle
daño al Estado o a alguna institución pública. Hemos conocido sujetos así en
tribunales, los que pueden ser muchas veces calificados en puridad de psico-
bolches , porque proclaman ideas libertarias, pero viven como maharajáes y
usufructúan todas las ventajas de un sistema al que dicen odiar y combaten con
todas sus fuerzas, aunque normalmente en forma soterrada y sin renunciar a
privilegio alguno que el mismo les confiera.
En estos casos, un juez fuertemente prevenido contra determinada institución o
persona jurídica, sea pública o privada, también debe ser apartado de la causa,
sea por enemistad o, si se considera que ella no es posible hacia una entidad
ideal, por mero odio o prevención del espíritu. Pero un juez así no debe
fallar(196) .
En palabras de Chiappini, "el odio siempre es 'personal' porque se concibe que
gravita si odia el juez. Es cierto que en general odia a personas aunque veces, por
ejemplo, a una sociedad comercial (si lo estafó) o a un club de fútbol (el juez se
desgañita por el rival tradicional)..."(197) .
En casos donde se compruebe que el juez abriga en su ánimo odio hacia una
determinada institución o persona jurídica, el mismo debe ser apartado de las
causas en que ella actúa.

Oportunidad
Art. 18 — La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las
partes en las oportunidades previstas en el artículo 14. Si la causal fuere
sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro del quinto día de haber
llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en
estado de sentencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Legitimación. a) La legitimación de las partes para requerir el apartamiento de

los judicantes de la causa no sólo se basa en la literalidad de la norma (art. 18 del
CPCC), sino que tiene que ver con el hecho de que: 1) los titulares directos del
interés en la imparcialidad del juzgador son los litigantes, cuyos derechos serán
reconocidos o desconocidos en juicio; y 2) una hermenéutica contraria podría
llevar a la subrepticia búsqueda de la modificación en la integración de un tribunal,
mediante la colocación de un abogado que mantenga esta clase de disputa con el
juzgador, y que asuma la condición de "recusante" a título personal. Aunque esto
constituiría una falta ética sancionable en los términos del art. 60, inc. 5º de la ley
5177, lo cierto es que el legislador ha querido prevenir con carácter general esta
clase de subterfugios confiriéndoles exclusivamente a las partes legitimación para
recusar a los magistrados (198) .
b) Solamente son las partes las que pueden plantear la recusación con
expresión o reserva de causa, pues es a ellas a quien debe garantizarse la
imparcialidad del magistrado de intervención, por ser sus intereses los que están
en juego (art. 18 del CPCC). Solo excepcionalmente podrían éstas invocar hechos
y circunstancias atinentes a la relación de su letrado o apoderado y el juez, como
sustento del pedido de apartamiento del último, aplicando un criterio restrictivo en
la apreciación de los mismos(199) .
c) El conflicto caracterizado por la existencia de gravísimas acusaciones y
denuncias, sustanciadas en los ámbitos civil, penal y de enjuiciamiento de
magistrados posee real entidad para, en tales condiciones, quedar instalado en el
marco constitucional y supranacional que desplaza el examen rutinario o corriente
del instituto recusatorio a la exclusiva luz del ordenamiento adjetivo. Con ello se
torna innecesario un debate sobre la restrictividad o flexibilidad de determinadas
causales enunciadas en el art. 17 del Código Procesal en orden a su aplicación o
inaplicación cuando el recusante es el letrado y no la parte. Los arts. 18, 31 y 33
de la Constitución Nacional; 15 de la Provincial y 8º de la Convención Americana
de Derechos Humanos así lo imponen(200) .
d) Cuando el caso queda instalado en un contexto de seria y fundada sospecha
de parcialidad se inserta en un marco constitucional y supranacional que desplaza
el examen rutinario o corriente del instituto recusatorio a la exclusiva luz del
ordenamiento adjetivo. Con lo cual se torna innecesario un debate sobre la
restrictividad o flexibilidad de determinadas causales enunciadas en el art. 17 del
Código Procesal en orden a su aplicación o inaplicación cuando el recusante es el
letrado y no la parte. Los arts. 18, 31 y 33 de la Constitución Nacional; 15 de la
Provincial y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos así lo
imponen(201) .
e) La gravedad del asunto, que involucra aspectos delicados que atañen
directamente al prestigio del servicio de justicia, permiten dar una solución más
flexible, no tan apegada a los estrictos términos de la ley adjetiva (art. 18 CPCC),
ante la acreditación de la existencia de una sospecha seria y fundada de ausencia
de imparcialidad en el juzgador recusado (arts. 18 Const. Nac.; 8º, Conv.
Americana de Derechos Humanos) (202) .
f) La imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre
garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda
conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede
presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su
imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para
preservar la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia, que
constituye un pilar del sistema democrático(203) .
2. Oportunidad. Cuando la recusación se sustenta en una causal surgida
después de la iniciación del juicio, debe ser alegada dentro del quinto día de haber
llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado
de sentencia (art. 18 Código Procesal). Así entonces, deviene
extemporáneamente la recusación formulada en forma expresa, si el propio
recusante, ante el conocimiento de la providencia que habría dado motivo al
supuesto prejuzgamiento, no dedujo recusación, sino que se limitó a hacer reserva
de solicitarla y la posterior presentación articulando aquélla es inadmisible por
haber vencido el plazo para oponerla. Tampoco es dable la recusación preventiva
destinada a excluir al juez de la causa, que no es congruente con el respeto
de bido al magistrado(204) .

COMENTARIO
Esta norma debe ser interpretada con cuidado, ya que literalmente aprehendida
puede dar margen a equívocos.
 Cuando la regla edicta que "La recusación deberá ser deducida por cualquiera
de las partes en las oportunidades previstas en el art. 14. Si la causal fuere
sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro del quinto día..." siempre se refiere
a la recusación con causa, que es el supuesto al que esta norma se endereza.
No existe recusación sin causa sobreviniente, posterior a las oportunidades que
menta el art. 14 CPCC, por lo que esta norma se corresponde exclusivamente con
el apartamiento del juez con causa o motivo.
La norma se alinea con el supuesto de recusación por causa sobreviniente. Esto
implica que la causa de la recusación debe ser sobreviniente o, al menos, que la
parte no debe haberla conocido con anterioridad.
La parte que esgrime una recusación sobreviniente debe decirlo en el escrito en
que la plantee, debiendo hacer una relación fáctica que se corresponda con ese
supuesto, pero no siendo necesario que preste juramento de ello o que lo exprese
en su escrito bajo juramento.
Y, si el juez recusado negare que la causal es sobreviniente o que la parte no la
conocía, será a su cargo demostrar tal extremo, debiendo presumirse que la parte
ha actuado regularmente, a mérito de la presunción de buena fe que beneficia a
todos los sujetos, hasta que se pruebe lo contrario (art. 4008 Cód. Civil).
Quien conociendo la existencia de una causa de recusación guarda silencio o
permanece ensimismado, está con ello configurando un supuesto de "silencio
permeable", esto es, de aquellos que permiten inducir una clara orientación a la
conducta del silente: y esa orientación es la falta de interés en recusar al
magistrado.
Claro que se trata de un plazo de cinco días el que debe permanecer en
silencio, el que se cuenta desde que llegare a conocimiento del recusante la
existencia de la causal de recusación.
Exigir otra conducta a la parte o contar el plazo de otro modo, implicaría
obligarle a ésta a plantear una recusación eventual o preventiva, para anticiparse
a casos hipotéticos. El derecho no puede exigir eso, sino que los derechos o
facultades se ejercen en el proceso ante hechos acaecidos y en circunstancias
concretas y no en forma eventual o hipotética.
El plazo de cinco días, dentro del que puede hacerse ejercicio de una
recusación con causa sobreviniente, es el mismo plazo que contempla el art. 170
CPCC para la subsanación de una nulidad. El fundamento de ambas reglas es el
mismo: la parte que no hace valer un derecho suyo dentro del plazo de cinco días
está manifestando larvada o indirectamente un desinterés por la facultad no
ejercida, que hace que se considere que la misma no tiene interés en ejercerla en
el futuro y se le dé por perdida.
Este fundamento se corresponde con el principio de celeridad: los derechos y
facultades deben ser ejercidos en el proceso en forma célere, so pena de
perderlos en caso contrario. Ello, pues al ordenamiento le interesa evitar el
alongamiento indefinido de los procesos, por la falta de ejercicio de facultades por
los interesados, a quienes corresponde peticionar y urgir todo lo necesario para la
salvaguarda de sus potestades.
 La facultad de recusar por causas sobrevinientes precluye al quedar el
expediente en estado de dictar sentencia, no pudiendo ejercerse en adelante.

Tribunal competente para conocer de la recusación

Art. 19 — Cuando se recusare a uno o más jueces de la Suprema
Corte o de una Cámara de Apelaciones, conocerán los que quedan
hábiles, integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta
por la ley orgánica del Poder Judicial.
De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la
Cámara de Apelaciones respectiva.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

En los casos en que resulta recusado un juez de la Primera Instancia —tal como
aquí ocurre— el tribunal competente para decidir tal cuestión es la Cámara de
Apelación respectiva, motivo por el cual se perfilaría impropia la resolución,
mediante la cual el propio magistrado recusado desestimó in limine el aludido
planteo(205) .

COMENTARIO

Esta norma distingue con claridad dos supuestos: el primero es el de los jueces
superiores, integrantes de cuerpos colegiados, en el que la recusación de ellos es
resuelta por los jueces del mismo cuerpo que éstos integran que quedaran
hábiles. La regla es, entonces, que la recusación con causa de un juez de un
tribunal colegiado es resuelta por sus colegas del mismo tribunal.
Excepcionalmente, si no existiese posibilidad de que el tribunal resuelva con los
jueces que quedaron hábiles, por quedar desintegrado y sin jueces suficientes
para dictar resolución válida, en ese caso, se integrará el tribunal con los jueces
naturales, lo que se hará en la forma prescripta por la ley orgánica del Poder
Judicial.
En estos casos, se integrarán los jueces de las otras salas del tribunal si las
hubiera y si se ha agotado la lista de jueces del mismo rango, se comenzará a
integrar a los subrogantes, de acuerdo al orden de subrogancia establecido
legalmente para el caso.
En segundo lugar, la norma contempla el caso de la recusación de los jueces de
primera instancia, la que será resuelta por la Cámara de Apelaciones de la que
ellos dependan.
Forma de deducirla
Art. 20 — La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la
Suprema Corte o Cámara de Apelaciones, cuando lo fuese de uno de
sus miembros.
En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la
recusación, y se propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de
que el recusante intentare valerse.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Fundamentación. a) Resulta manifiestamente improcedente la recusación

formulada a todos los jueces que integran o que integren en el futuro como
titulares de la Sup. Corte Bs. As., si el pedido de apartamiento, del modo como ha
sido propuesto, no se basa, en rigor, en ninguna de las causas previstas en las
normas procesales aplicables(206) .
b) Dada la gravedad que trasunta el acto por el cual se recusa con causa a un
magistrado, es preciso que el escrito donde se la articula contenga una
argumentación sólida y seria respecto de las causales que al efecto se
invocan(207) .
c) El ejercicio de la actividad jurisdiccional no puede sustentar la recusación del
juez desde que las razones sobre recusación no pueden fundarse en motivos que
conciernan al fondo del juicio en sí, sino a la inhabilidad del magistrado(208) .
2. Prueba. a) Carece de entidad el supuesto ofrecimiento de prueba que se
menciona en una presentación posterior al libelo inicial, pues, como prístinamente
lo establece el art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es carga del incidentista
ofrecer toda la prueba de que intente valerse en el mismo escrito en que plantea la
recusación, lo cual no hubo acontecido, bastando apuntar que ni siquiera se
desprende de dicha pieza que en ese mismo acto se hubiera acompañado un
anexo proponiendo las probanzas del caso; extremo que exime al Tribunal de
mayores coment arios(209) .
b) Si la recusante al plantear el pedido de separación del juez interviniente,
solamente menciona el inc. 10 del art. 17 del CPC, resulta insuficiente a tenor de
lo expresado en el art. 20, 2º párrafo CPC, máxime si el magistrado ha negado
hallarse comprendido en la causal contenida en dicha norma, siendo facultativo de
la Cámara abrir el incidente a prueba a condición —en principio— de que medie
ofrecimiento temporario de la misma parte recusa nte(210) .
 COMENTARIO

La recusación siempre se formula por escrito. No existe recusación in voce en el

ordenamiento ritual argentino. Ello surge con toda claridad del segundo párrafo de
esta norma, cuando dice que "En el escrito correspondiente, se expresarán las
causas de la recusación, y se propondrá y acompañará, en su caso, toda la
prueba de que el recusante intentare valerse".
La recusación es eminentemente informal, pero se le exige la forma escrita y
ciertas reglas en cuanto a la oportunidad en que puede plantearse y la expresión
concreta y sin ambages de los hechos que configuran la causal de recusación.
Fuera de estas limitaciones se trata de una acto de voluntad esencialmente
informal.
Por eso bien se ha resuelto que la circunstancia de que en el título y en el
petitorio del escrito no se haga mención de la recusación con causa referida en su
texto, no significa que ella no se haya producido(211) .
Sentado que la recusación siempre es escrita, en cuanto a la forma de
deducirla, ella se deducirá ante el juez recusado, si fuera un juez de primera
instancia y ante la Suprema Corte o Cámara de Apelaciones, si el recusado fuese
uno de sus miembros.
Cabe aclarar finalmente que es inadmisible una recusación con causa deducida
"en subsidio", para el caso hipotético de que no prospere una defensa
contemporáneamente articulada, porque importa una suerte de amenaza o
coacción intentada sobre el ánimo del juez, que no es congruente con el respeto
debido al magistrado(212) .

Rechazo "in limine"

Art. 21 — Si en el escrito mencionado en el artículo anterior no se
alegase concretamente alguna de las causas contenidas en el artículo
17, o si se presentase fuera de las oportunidades previstas en los
artículos 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el
tribunal competente para conoce r de ella.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Con arreglo a la tradicional doctrina de la Corte Suprema sobre el punto, que

reconoce como precedente a la sentencia del 3/4/1957 en el caso "Cristóbal
Torres de Camargo", publicada en Fallos: 237:387, y se ha mantenido inalterada
en todas las composiciones del Tribunal (Fallos: 240:123 y 429; 241:249; 246:159;
247:285; 249:687; 252:177; 262:300; 270:415; 280:347; 291:80; 303:241; 312:553;
322:720, entre muchos otros), cuando las recusaciones introducidas por las partes
son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano(213) .
2. La recusación de los jueces de esta Corte formulada por la actora es
extemporánea, pues la oportunidad para hacerlo fue cuando se le corrió traslado
del recurso extraordinario interpuesto por su contraria (Fallos: 322:720 y
330:51)(214) .
3. Las recusaciones manifiestamente improcedentes deben ser desechadas de
plano (Fallos: 244:506; 270:415; 287:464; 314:415; 324:265, entre otros). Tal
carácter revisten las que se fundan en la intervención de los jueces del Tribunal,
en un anterior procedimiento propio de sus funciones legales, que no constituyen
causal de recusación (Fallos: 245:26 y sus citas), ya que la actuación de la Corte
en la medida en que lo imponga el ejercicio de sus atribuciones específicas
importa juzgamiento y no prejuzgamiento en los términos de la normativa
respectiva (Fallos: 244:294; 287:464; 311:578; 314:415, entre otros) (215) .
4. Según conocida jurisprudencia de esta Corte, las recusaciones
manifiestamente improcedentes deben ser desestimadas de plano (Fallos:
240:429; 310:338, 1542; 312:553; 322:720, entre muchos otros). Tal carácter
reviste la articulada en el sub lite respecto del juez Ricardo Luis Lorenzetti, pues la
opinión abstracta expresada en un trabajo de índole teórica no constituye
prejuzgamiento (doctrina de Fallos: 243:53) (216) .
5. En los casos de recusación de sus integrantes, cuando ellos deben intervenir
por la vía del art. 14 de la ley 48, la oportunidad para articular el planteo pertinente
es al interponer la apelación extraordinaria —acto procesal susceptible de abrir la
competencia del Tribunal— y no al deducir el recurso de hecho por su denegación
(Fallos: 322:720; 324:4142), como ha ocurrido en el caso. Sin perjuicio de ello, es
menester señalar que la causal invocada como fundamento de la recusación es
manifiestamente improcedente, lo que impone su rechazo de plano (Fallos:
310:2937; 314:394 y 415; 317:1688, entre muchos) (217) .
6. El tribunal debe examinar si la recusación ha sido deducida en forma y con
causa legal, estando habilitada para desecharla sin darle curso si no concurren
tales requisitos. Dicho instituto es un mecanismo de excepción de interpretación
restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos
extraordinarios(218) .
7. El juez recusado está facultado para examinar la admisibilidad de la
recusación en cuanto a su oportunidad, debiendo rechazarla si, desde esa
perspectiva, resulta manifiestamente improcedente(219) .
8 . No resulta procedente la resolución de la recusación planteada por el Juez
recusado, dado que si bien el art. 21 del CPC admite el rechazo in limine de la
cuestión, el mismo debe ser efectuado por el tribunal competente para conocer en
ella, conforme lo establecido por el art. 19 del CPC, debiendo el juez recusado
presentar el informe previsto por el art. 26 del citado código, remitiéndose la causa
al Juez que sigue en orden de turno para que continúe su sustanciación(220) .
 COMENTARIO

Concordantemente con lo dicho en el comentario a la norma anterior, se

requiere del recusante la expresión clara y concreta de los hechos que configuran
la causal de recusación, así como el encuadramiento en uno de los supuestos que
el art. 17 CPCC enlista como causas de apartamiento de un magistrado.
Si la causal esgrimida no estuviera contenida dentro de ese elenco, la
recusación es improcedente, debiendo rechazarse en forma liminar.
Ahora bien, si descriptos los hechos ellos dieran lugar a una causal de
apartamiento, pero no fuera la elegida por el recusante para su encuadramiento,
en virtud del principio iura curia novit el juez o tribunal que deberá resolver la
recusación deberá reencuadrar el caso en el supuesto correcto, con prescindencia
de lo dicho por la parte sobre tal subsunción. Ello, siempre que los hechos
referidos y descriptos sean lo suficiente claros y de ellos surja sin duda la
co nfiguración de una causal de marginación de un juez en una causa.
El rechazo de la pretensión será también el desenlace de la petición si la
recusación se presentara fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y 18
CPCC.
En caso de que el recusante haga valer una recusación procedente en forma
tardía, ella no debe prosperar. Pero, en estos casos la hombría de bien de un juez
probo debe llevarlo a excusarse per se de intervenir en una litis, donde se han
alegado y acreditado —aunque tardíamente— causales que mellan su investidura
y que lo exponen a ser tachado de parcial, si continúa en la causa y no se aparta.

Informe del magistrado recusado

Art. 22 — Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el
recusado fuese un juez de la Suprema Corte o Cámara, se le comunicará
aquélla, a fin de que informe sobre las causas alegadas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Deducida la recusación con causa, el trámite de la misma es imprescindible, y

no puede ser válidamente suplido con la excusación del juez recusado, sin
perjuicio de lo que acerca de la excusación deba decidirse una vez finalizado el
incidente de recusación(221) .
 COMENTARIO

Si bien la norma se refiere a los jueces de la Suprema Corte o Cámara que

fueran recusados, en la práctica del foro todo juez recusado presenta un informe
acerca de los hechos en que se basa el pedido de apartamiento.
La diferencia estriba en que, si se trata de jueces de la Suprema Corte o de la
Cámara, será el Presidente de ella, que es quien lleva el trámite de los autos, el
que le corra vista de la recusación, para que presente su informe al respecto.
En cambio, si fuera un juez unipersonal, como la recusación se le plantea a él
mismo, éste de propio impulso presentará el informe sobre los hechos en que se
funda a la Excma. Cámara.
En el caso de los jueces de primera instancia, la exigencia de la presentación
del informe de recusación está prevista por el art. 26 CPCC y no por la presente
norma.

Consecuencias del contenido del informe

Art. 23 — Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por
separado de la causa.
Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará
por expediente separado.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Si resulta del informe efectuado en los términos del art. 22 del Cód. Procesal por
el magistrado involucrado en la recusación, que reconoció la exactitud del hecho
fundado en lo dispuesto por el art. 17 inc. 5º del Código Procesal, en virtud de lo
normado por el art. 23 del Código citado debe tenérselo por separado de la
causa (222).

COMENTARIO

El informe del juez recusado puede adoptar tres tesituras distintas: a) admitir los
hechos en que se basa la recusación; b) admitir los hechos en que se basa la
recusación y, a su vez, excusarse, solicitando su propio apartamiento, para el caso
de que la cuestión pudiera presentar alguna duda; y c) negar los hechos en que se
funda la recusación o sostener que ellos, pese a ser ciertos, no dan cabida a un
supuesto de recusación procedente.
 Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa, al
igual que si lo hace y pide su apartamiento.
En cambio, si negare los hechos afirmados por el recusante o los reconociere,
pero indicare que no configuran una causal admisible de recusación, las
manifestaciones del juez recusado darán cuerpo a un incidente, que se formará
para resolver el tema de la procedencia o improcedencia de la recusación y que
tramitará por expediente separado al principal en que ella se hubiera formulado.

Apertura a prueba
Art. 24 — La Suprema Corte o Cámara de Apelaciones, integradas al
efecto si procediere, recibirán el incidente a prueba por diez (10) días.
Cada parte no podrá ofrecer más de tres (3) testigos.

COMENTARIO

Esta norma está prevista para el caso en que, habiendo negado el juez
recusado la procedencia de su recusación, se haya formado incidente y se deba
producir prueba para resolver el tópico, al no contarse con prueba suficiente en la
litis y no ser la cuestión de puro derecho.
Es un caso bastante infrecuente ya que, en general, cuando se producen
incidentes de recusación, ellos se basan en una diferente inteligencia de una
norma, en rigor de alguno de sus incisos —nos referimos al art. 17 CPCC— o a
una diferente lectura de los hechos alegados por el recusante.
Es verdaderamente infrecuente que un magistrado niegue hechos que se
alegan para recusarlos, si los mismos han existido, puesto que una negativa tal, si
luego se probaran tales extremos implicaría la configuración de una causal de mal
desempeño del cargo, supuesto al que muy pocos jueces, que estén en sus
cabales, se expondrían.
Consecuentemente, lo más común es que exista discrepancia sobre la
interpretación de los hechos o de su encuadramiento en la norma, pero no sobre
la existencia o no de los mismos hechos, lo que normalmente evita que se deba
producir prueba al respecto.

Resolución
 Art. 25 — Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se
dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco (5)
días.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Las resoluciones sobre recusación no pueden fundarse en motivos que

conciernen al fondo del juicio en sí, sino a la inhabilitación del magistrado, ya que
las decisiones judiciales no constituyen causal de recusación por el solo hecho de
que por ellas se sienta agraviado el recurrente pues la parte puede interponer los
recursos pertinentes, y así obtener, en su caso, la revocación de las resoluciones
que estime lesivas a sus derechos(223) .

COMENTARIO

La apertura a prueba de un incidente de recusación es una decisión que queda

deferida al criterio del tribunal que resolverá la recusación, no siendo inexorable tal
apertura, si el órgano judicial la entiende superflua, sea por ser manifiestamente
improcedente el pedido de apartamiento o por tratarse de una diferente
interpretación de los mismos hechos aducidos por la parte y reconocidos por el
juez.
En cualquier caso, la falta de apertura a prueba por parte del tribunal, no
invalidará su resolución, salvo que tuviera por no probados hechos que el
recusante luego acreditara como realmente sucedidos, en cuyo caso, podrá
plantearse la nulidad del fallo, si éste desestimare la recusación, sobre la base de
hechos falsos, tenidos por verdaderos.

Informe de los jueces de primera instancia

Art. 26 — Cuando el recusado fuere un juez de primera instancia,
remitirá a la Cámara de Apelaciones, dentro de los 5 días, el escrito de
recusación con un informe sobre las causas alegadas, y pasará el
expediente al juez que sigue en el orden del turno para que continúe su
sustanciación. Igual procedimiento se observará en caso de nuevas
recusaciones.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1 . La redacción del informe del art. 26 del CPC sobre las causas que se hayan
alegado constituye un deber para el magistrado recusado, en tanto deviene
imprescindible para el trámite del instituto de la recusación, quedando en cabeza
del Tribunal, en su rol de superior jerárquico, la decisión sobre la procedencia —o
no— de aquélla (224).
2 . Planteada la recusación con causa, el juez recusado debe limitarse a elevar
a la Cámara de Apelaciones el escrito de la parte con el informe sobre las causas
alegadas, no pudiendo pronunciarse sobre la recusación, por ser esta materia
privativa del Tribunal(225) .

COMENTARIO

La primera parte de esta norma contiene una solución lineal: si la recusación

hubiera sido deducida en tiempo y se configurara una de las causas legalmente
establecidas al efecto del apartamiento del juez recusado, la Cámara de
Apelaciones, lo tendrá por separado de la causa a dicho magistrado, si de su
informe —o de las constancias de la causa— surgiera la exactitud de los hechos
alegados en pro del apartamiento. Si el juez y la parte recusante están de acuerdo
en la configuración de una causal, nada tiene la Cámara que decir al respecto.
En virtud de estas normas todo juez recusado tiene que presentar un informe
suyo, en el que se pronuncie sin dubitaciones ni ambages sobre los hechos que se
describen como configurativos de la causal de recusación. Debe expedirse
también el magistrado sobre si a su juicio se encuentra o no configurada la causal
de apartamiento, bien entendido que expresarse que no lo está cuando lo
estuviera y luego se demostrara, implicaría incurrir en una causal de mal
desempeño del cargo.
Creemos que lo mismo no ocurre en la situación inversa, es decir, cuando el
magistrado dice estar incurso en una causal de apartamiento y ello es dudoso. Es
que, en estos casos, el escrúpulo razonable de los jueces y su intención de
salvaguardar las formas y quedar ajenos a cualquier cuestionamiento futuro debe
bonificar cualquier duda a favor de la opinión del juez. No pensamos que si el juez
es excesivamente amplio o munificente en reconocer la causal de recusación
alegada, cuando tal vez una opinión objetiva no lo viera tan claro, podría hacerlo
incurrir en una causal de mal desempeño, como si ocurre cuando niega estarlo y
luego se prueba que lo estaba.
Es preferible admitir el apartamiento de un juez excesivamente celoso de su
dignidad, que dejar en la resolución de la causa a quien tiene interés
comprometido. Es preferible el exceso de celo de un buen magistrado, de un juez
probo, a la sutileza y manipulación de un cínico, que utiliza las reglas del sistema
en contra de él.
Por eso, como Juez de Cámara, siempre hemos preferido darle la razón a los
jueces excesivamente celosos de su dignidad, admitiendo causales de
apartamiento que estaban en el límite, zanjando la duda en beneficio del juez, que
volverla en su contra, haciendo una interpretación excesivamente ritual de los
hechos del caso.
Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta en esta materia, que el juez
tiene el imperativo de apartarse de una causa cuando entienda que existe una
causal válida de apartamiento (art. 30 CPCC), lo que lleva a que no pueda
reprochársele el exceso de celo en que pudiera incurrir al pretender apartarse en
situaciones que una mirada objetiva no vería tan claramente.

Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia

Art. 27 — Pasados los antecedentes, si la recusación se hubiese
deducido en tiempo y con causa legal, la Cámara de Apelaciones,
siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los
hechos, lo tendrá por separado de la causa.
Si los negare, la Cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se
observará el procedimiento establecido en los artículos 24 y 25.

COMENTARIO

La primera parte de esta norma contiene una solución lineal: si la recusación

hubiera sido deducida en tiempo y se configurara una de las causas legalmente
establecidas al efecto del apartamiento del juez recusado, la Cámara de
Apelaciones, lo tendrá por separado de la causa a dicho magistrado, si de su
informe —o de las constancias de la causa— surgiera la exactitud de los hechos
alegados en pro del apartamiento. Si el juez y la parte recusante están de acuerdo
en la configuración de una causal, nada tiene la Cámara que decir al respecto.
Es más, entendemos que si la recusación fue promovida tardíamente, pero la
parte y el juez coinciden en que existe causal de recusación válida, también la
Cámara tiene que apartar al juez; ello, pues lo contrario implicaría una irrazonable
resolución: mantener a un juez que se reconoce inhábil en una causa, porque la
parte acusó tarde el hecho base del apartamiento. Una decisión así, sería el
cumplimiento de un rito caprichoso, porque sí, teniendo la virtualidad para
contaminar la decisión de fondo de las actuaciones.
En cuanto a la segunda parte de la norma, son sostenibles aquí similares
premisas a las que explicitamos al comentar el art. 25 CPCC.
Por ende, cabe también aquí predicar que la apertura a prueba de un incidente
de recusación es una decisión que queda dentro del legítimo arbitrio del tribunal
que resolverá la recusación, no estando el mismo obligado a tal apertura, si la
entiende superflua.
Efectos
Art. 28 — Si la recusación fuese desechada, se hará saber la
resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al juez
recusado.
Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez
subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad
desaparecieren las causas que la originaron.
Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Suprema Corte o de
las Cámaras de Apelaciones, seguirán conociendo en la causa el o los
integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente de
recusación.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1 . El Código Procesal Civil y Comercial en sus arts. 19 y 28 permite el

desplazamiento del juzgador sólo cuando es admitida la excusación o recusación
de jueces de primera instancia; pero adquiriendo vigencia el principio de
prevención si con posterioridad desaparecieren la o las causas que lo
originaron(226) .
2 . La ley adjetiva prevé que una vez que el expediente quede radicado ante el
magistrado que le corresponda conocer, dicha residencia jurisdiccional tendrá
carácter definitivo, aun cuando cese la causa legal que motivó el desplazamiento
del proceso por motivos de recusación o excusación (arts. 28 y 31 Código
Procesal). Por consiguiente, trasvasando dichas premisas al sub judice cabe
reputar que la radicación generada a raíz de la providencia que desembocara en
el traslado de la causa goza de la señalada definitividad lo que conlleva a ratificar
la continuidad de la tramitación de los presentes ante el órgano judicial que acepta
intervenir en ella(227) .

COMENTARIO

La norma es de toda lógica y no requiere de mayores comentarios, como que su

texto es limpio y claro y no presenta ambigüedades. Frente a una recusación, las
posibles resoluciones son dos:
a) Si la recusación es rechazada, se comunicará tal desestimación al juez
subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado; y
b) Si la recusación es admitida, el expediente queda radicado ante el juez
subrogante, lo que se comunicará al juez recusado.
 Cabe aclarar que la recusación —como la excusación— se resuelven de
acuerdo a los hechos del momento en que se decide, los hechos sobrevinientes
no la afectan. Lo contrario implicaría una revisión indefinida de cuestiones que
deben quedar cerradas en la litis, para permitir que ésta siga su camino hasta su
fin natural, que es el dictado de la sentencia de mérito.
Por ende, cuando luego de ser resuelta la recusación, se modifican o
desaparecen las causas que la originaron, ello no afecta la cuestión resuelta,
quedando la misma intangible.
La última parte de la norma es también transparente: si el recusado fuera uno
de los jueces de la Suprema Corte o de las Cámaras de Apelaciones, esto es,
cualquier miembro de un cuerpo colegiado de segunda o ulterior instancia que
fuera recusado, seguirán actuando en la causa el o los integrantes o sustitutos
legales que hubiesen resuelto el incidente de recusación.
Esta última parte de la norma afecta muchas veces —de hecho y sin que nadie
lo reconozca— la resolución a darse a los supuestos de excusación y recusación,
muchos jueces hacen de la interpretación estricta o restrictiva de las causales de
apartamiento de un juez, una muletilla reiterada y, a la vez, cómodo recurso para
no tener que asumir la responsabilidad de resolver otro asunto más.
El juez que acepta la recusación o la excusación de otro termina tomando
muchas veces su lugar, al momento de continuar con el trámite de la causa y, lo
que es peor, al momento de juzgar el fondo del asunto, lo que ha hecho que
muchas veces los jueces promedio encuentren siempre una buena excusa para
rechazar toda recusación o excusación, aun aquellas que tenían "un color", en
palabras de un viejo juez, del que mucho aprendimos.
Muchas veces esta puesta del juez en el lugar recusado —esto es, el intento de
no quedar colocado en su lugar — es lo que guía la solución de la recusación,
antes que los hechos alegados por las partes, lo que hace que salvo excepciones
honrosas, muchísimas recusaciones y excusaciones no prosperen, primando un
criterio excesivamente estrecho en la magistratura, en estos temas.

Recusación maliciosa
Art. 29 — Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las
costas y una multa de hasta quinientos pesos ($ 500), por cada
recusación, si ésta fuere calificada maliciosa por la resolución
desestimatoria.
(Art. 29: Sustituido por ley 11.593, art. 1º —B.O. 9/1/1995 al 13/1/1995—,
Adla, LV-C, 3809).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1 . El carácter malicioso al que alude el art. 29 del CPCC, debe ser apreciado
restrictivamente. Deben surgir con claridad y elocuencia los extremos que habilitan
esa calificación, los que, en el caso concreto, no se revelan con la nitidez que la
situación requiere(228) .
2 . La aplicación de la sanción prevista en el art. 29 del ritual requiere la
comprobación de una conducta enderezada a obstaculizar y retardar la tramitación
del proceso y, en tanto ella no surge en forma manifiesta y ostensible de las
constancias de autos, no corresponde actuarla(229) .
3 . El rechazo por razones formales de la recusación no determina, sin más, su
carácter malicioso. Es menester para ello que la sinrazón del planteo desemboque
su espíritu eminentemente obstructivo o dilatorio del normal trámite del proceso, o
que su contenido resulte injurioso o agraviante de la investidura del magistrado
recusado(230) .
4 . La decisión de la Cámara en cuanto desestima las recusaciones planteadas
e impone multa al letrado y su patrocinado en los términos del art. 29 del Código
Procesal Civil y Comercial, además de no constituir sentencia definitiva en el
concepto de los arts. 278 y 296 del Código citado, no es susceptible de ser
recurrida por ante esta Suprema Corte(231) .

COMENTARIO

Como concepto, la recusación es maliciosa cuando está desprovista de un

mínimo de fundamento valedero, denota total falta de reflexión y revela que, por
ser fútil, no se ha tenido en consideración la investidura del magistrado(232) .
Es ésta una norma que no se aplica todo lo que debiera.
Las recusaciones rechazadas pocas veces son calificadas de maliciosas, motivo
por el cual no llevan aparejadas normalmente las graves consecuencias que esta
norma contempla.
En parte ello se explica, por la primacía del derecho de defensa de los
justiciables; en parte, por la molicie judicial y el exceso de prudencia, que lleva a
que raramente se castiguen los excesos de conducta en el foro.
En cualquier caso, el juez al resolver una cuestión de recusación inadmisible,
debe hacer gala de un delicado equilibrio, cuya línea bisectriz pase, por un lado,
por no convalidar maquinaciones ni abusos pero, a la par, por no coartar el
legítimo derecho de defensa de los justiciables.
Bien se ha dicho en un fallo que la norma del art. 17 del Código Procesal ha
sido concebida por el legislador con la finalidad de asegurar la garantía de
imparcialidad y no para dilatar con infundados planteos la tramitación de un
proceso hacia la decisión final. No se pretende turbar ni limitar ningún derecho de
los justiciables, más tampoco cabe tolerar su ejercicio abusivo e indiscriminado,
puesto que ello no significa que, en aras de un mejor ejercicio del derecho de
defensa, se convierta al proceso en una suerte de continuos e infundados planteos
dilatorios, cuya falta de razonabilidad no se puede ignorar si se los juzga con una
regla mínima de prudencia (233).
Por ende, es un principio indudable que las multas procesales deben ser
aplicadas extremando la prudencia en tanto lo actuado permita sentar
inequívocamente una presunción acerca de la conciencia que tuvo la parte o su
letrado de la sinrazón del proceso para una finalidad distinta de la sentencia justa
y oportuna que es su objeto, y el juzgador debe ser sumamente cauteloso al
formular la evaluación de la conducta teniendo presente que cualquier exceso
conduciría al menoscabo de la defensa en juicio, por lo que toda duda debe
resolverse por la inaplicabilidad de la multa(234) .
Pero, pese a la mejor voluntad y amplio criterio, en ocasiones la recusación es
tan indefendible, que deviene de una torpeza lindante con el dolo o propiamente
dolosa, para el caso es lo mismo, con lo que cabe calificarla de maliciosa, pues
maliciosa no es, en este caso, la conducta que busca dañar, sino lo que carece de
fundamento valedero, que se hace para alongar el proceso, para ensuciarlo, para
confundir o sacar ventaja.
De tal suerte, compartimos el criterio de que la recusación con causa
desprovista de un mínimo de fundamento valedero, carente de entidad suficiente,
unida a consideraciones personales ajenas al expediente que denota falta de
reflexión al no tener en consideración la investidura de los magistrados y que
ataca a la actuación de los jueces en términos ofensivos, debe reputarse maliciosa
en los términos del art. 29 del Código Procesal, por lo que corresponde la
aplicación de una multa a la recusante(235) .
En algún caso se ha llegado a postular que la recusación con causa debe ser
clara, categórica, y la vaguedad la torna maliciosa(236) .
Creemos que este criterio debe ser aplicado cum grano salis (como los granos
de sal), en terminología grata al Tribunal Supremo de España, del que fuimos
pasantes alguna vez y donde tanto aprendimos. Aplicar este criterio sin
matizaciones puede traer menos soluciones que dolores de cabeza.
Lo que sí es indudable es que la recusación puede ser maliciosa cuando es
reiterada; esto es, que quien recurrentemente en una causa recusa a los jueces
con fundamentos que invariablemente le son rechazados, califica su conducta por
la reiteración, de modo que una recusación que aisladamente puede no ser
maliciosa, la reiteración puede transformarla en tal.
Certeramente se ha decidido que debe calificarse de maliciosa la recusación,
atento la insistencia en las recusaciones causales desestimadas e
improcedentes(237) . En tales supuesto procede la aplicación de la multa prevista
por esta norma.
En un caso así, se resolvió correctamente que si la conducta de una de las
partes, además de encuadrar en el supuesto de "recusación maliciosa", constituye
una verdadera obstrucción al curso de la justicia que se ha plasmado en una
constante y sistemática paralización de la causa, por vía de sucesivas
recusaciones y demás planteamientos introducidos, procede aplicarle, a ella y a su
letrado, de conformidad con lo previsto por el decreto 1285/1958: 18, reformado
por ley 24.289, el máximo de la multa que prevé esta norma, a cada uno, cuyo
importe deberá ser depositado —en el caso, juntamente con el importe
correspondiente a la anterior sanción aplicada— a la orden del juez interviniente,
bajo apercibimiento de ejecución que llevara adelante este último magistrado por
vía incidental (238).
Cabe, por último, recordar un excelente fallo capitalino, que toca esta cuestión
transversalmente y en el que se ha dicho con agudeza que cabe diferenciar
distintos supuestos de responsabilidad por la conducta maliciosa durante la
sustanciación del proceso:
1) Es exclusiva del abogado cuando la obstrucción al desarrollo del juicio se
produce por articulaciones de carácter técnico procesal que escapan al
conocimiento de la parte o que lo ubican en oposición a la conducta asumida por
ésta;
2) Es exclusiva de la parte si la articulación ha sido planteada sobre la base de
una información sobre los hechos respecto de la cual el abogado no tiene
posibilidad de control, vgr. caso del art. 17 CPCC, algunas de las hipótesis de
recusación con causa;
3) Es conjunta, siempre que las circunstancias probadas demuestren la
participación de la parte y del letrado(239) .

Excusación
Art. 30 — Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las
causas de recusación mencionadas en el artículo 17 deberá excusarse.
Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan
abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de
decoro o delicadeza.
No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros
funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Carácter taxativo. Las causales de excusación, como las de recusación son

taxativas y, por lo tanto, debe invocarse con extrema cautela y restricción. No
basta a los jueces la mera invocación de encontrarse comprendidos en las
causales de excusación que impiden su conocimiento en el juicio; aun en el caso
del art. 30 del CPC, es menester una razonable fundamentación fáctica para evitar
un apartamiento arbitrario. De otro modo, carecería de sentido la oposición
regulada en el art. 31, en beneficio del juez que sigue en el orden de turno(240) .
2. Límites. a) A un juez no se le debe pedir, por principio, que se excuse, pues si
hay razones para que adopte esa decisión no es necesario que alguien le suscite
el cumplimiento de su deber y, por tanto, deviene impropio el pedido de
apartamiento formulado en los términos del art. 30 del Código Procesal(241) .
b) Los motivos graves de decoro y delicadeza a los que hace alusión el art. 30
del CPCC, no pueden configurar una causal invocable por las partes, sino sólo por
el juez, en tanto que los litigantes sólo pueden recusar si su pedido se apoya en
alguno de los motivos que taxativamente enumera el art. 17 del CPCC(242) .
c) No es factible recusar a un Juzgado pues no es atribuible al mismo
parcialidad o imparcialidad en tanto que ésta es una conducta únicamente
predicable de la persona a cuyo cargo se encuentra el mismo(243) .
d) No basta para apartarse del conocimiento de una causa invocar el mero
temor de perder la imparcialidad y objetividad, ya que si bien ello es un
sentimiento probable y razonable, a los Magistrados es dable exigirles, por las
cualidades propias de su función, que son la templanza, la prudencia y la
ecuanimidad para apartarse y ponerse por encima de los intereses de las partes
en litigio, que sólo lo hagan cuando exista la certeza de que no les es posible
intervenir en la misma por no poder resolverla con la imparcialidad propia de los
jueces(244) .
e) El derecho-deber de excusación del juez debe apreciarse de conformidad a
las circunstancias de cada litigio, con el limitado patrón que brindan las causales
del art. 17 del CPCC para permitir a las partes la recusación del magistrado y con
un criterio no exento de cierta estrictez como para impedir que, bajo la invocación
por este último de razones de decoro y delicadeza, se cuelen excesos de
susceptibilidad o un más que quisquilloso cuidado en torno a la imagen de
insospechada imparcialidad que pretende proyectar hacia los justiciables, sin que
existan motivos serios que la pongan en duda. El exceso de pundonor, en tales
casos, si bien pone de relieve una extrema delicadeza del excusante, no basta
para excluirlo del conocimiento de la causa(245) .
f) Es una delicada tarea evaluar la procedencia de la causal prevista por el
art. 30 del CPC, ya que debe examinarse un particular e íntimo estado anímico de
los Magistrados que no siempre se traduce en causales objetivas fácilmente
demostrables pero que sin embargo debe ser de tal entidad que justifique el
apartamiento del Juzgador de la causa bajo su conocimiento. Debido a ello se
exige al juez que manifiesta aunque sea sucintamente cuáles son las motivaciones
subjetivas que llevan a apartarse de la causa(246) .
g) Las disposiciones que regulan las recusaciones, excusaciones y el modo en
que han de ser reemplazados los magistrados en tales supuestos (arts. 14 a 32,
CPCC y 31, ley 5827), partiendo de la presunción de que en esos casos todos los
miembros de esta Corte, y aún la totalidad de los miembros del Poder Judicial, no
resultarían hábiles para decidir, con independencia del modo en que hayan
ejercido o dejado de ejercer concretamente la función administrativa y aun cuando
efectivamente no la hayan ejercido en el caso, disponiendo su reemplazo por
"conjueces", sin respetar el orden de reemplazo establecido en el art. 31 de la ley
5827 para los supuestos en que esta Corte deba integrarse por vacancia, licencia,
recusación, excusación u otro impedimento de sus miembros. De ese modo, al
quedar automáticamente el Tribunal integrado por conjueces que no han sido
designados conforme el procedimiento reglado por la Constitución, se desconoce
abiertamente el principio del juez natural(247) .
h) La resolución 4352/99 de la Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en
cuanto regula el procedimiento para reemplazar a los jueces de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial cuando media excusación o impedimento de todo el fuero,
propiciando la actuación de magistrados de otras materias, es inaplicable a la
acción de amparo tendiente a que se declaren inconstitucionales las normas sobre
pago en bonos de los sueldos de los jueces, ya que todos los miembros del Poder
Judicial tienen un interés directo en la resolución del pleito. Frente a la excusación
planteada en la acción de amparo entablada ante la Justicia Civil y Comercial para
que se declaren inconstitucionales las normas sobre pago en bonos de los sueldos
de los jueces, debe procederse al nombramiento de conjueces, y no la
designación de magistrados de otros fueros, pues todos los miembros del Poder
Judicial tienen un interés directo en la resolución del pleito(248) .
i) Las atribuciones de la Suprema Corte están establecidas en la Constitución
de la Provincia y, desde antiguo, se ha señalado que ellas no pueden ser
aumentadas ni restringidas por disposiciones legales(249) .
j) Es procedente la excusación por motivos de violencia moral —en el caso, el
letrado de una de las partes insultó al juez—, aun cuando los hechos que la
sustentan hayan ocurrido en otra causa y motivado la imposición de una sanción
procesal, si tienen aptitud para turbar al juzgador en su libertad y ecuanimidad de
juicio(250) .
3. Oportunidad. a) Si bien uno de los requisitos esenciales de toda excusación
es su temporalidad (arts. 18 y 30 del CPCC), esta Cámara ha admitido en casos
excepcionales que se formule vencido el término legal, aunque se hayan suscripto
providencias encaminadas a adelantar el proceso. Ello porque existe un interés
social para que no intervengan en los pleitos funcionarios que se encuentren
legalmente impedidos de hacerlo(251) .
b) El deber de excusarse debe ser cumplido por el juez en cualquier etapa del
juicio, sin perjuicio de su responsabilidad funcional si lo hiciera recién después de
haber emitido alguna resolución que no fuere de mero trámite(252) .
4. Apelabilidad y recurribilidad. A esta Suprema Corte no le corresponde
examinar las decisiones adoptadas en materia de excusaciones(253) .
5. Razones de decoro y delicadeza. a) La ocurrencia de actos que el magistrado
interprete afrentosos para su persona o función no legitiman, en principio su
apartamiento de la causa, después de haber comenzado a conocer en la misma.
La formulación de ataques u ofensas al juez después de haber comenzado a
conocer en la causa hace inadmisible su excusación por razones de decoro y
delicadeza personal, a mérito de lo dispuesto en el art. 17 inc. 10 de la ley
adjetiva. La conducta de quien vertió esos términos tiene las correspondientes
sanciones legales, ya que la citada legislación ritual ha tomado abundantes
previsiones para asegurar la lealtad en el debate judicial(254) .
b) Si bien el definitivo cierre y archivo de las actuaciones generadas con motivo
de la denuncia formulada por la recurrente, con fundamento en la inexistencia de
mérito que justifique la intervención de la Suprema Corte podría llevar a considerar
huérfana de todo sustento la recusación intentada, en la especie, se da la
singularidad de que el magistrado recusado hace suyo el pedido de apartamiento
invocando razones de decoro y delicadeza en los términos del art. 30 del Código
Procesal, razón suficiente para que deba ser admitida, en función precisamente de
la mayor amplitud con que deben apreciarse las causas de excusación, si, como
aquí sucede, se cuenta con suficiente respaldo objetivo (art. 30 del Cód.
Procesal) (255) .
c) Que en principio la razones son privativas del magistrado y no pueden ser
revisadas por ningún tribunal, salvo que se suscite una actitud irresponsable de
quien con ligereza declina la alta función esencial para la que ha sido investido
que en su caso deberá ser sometido a las instancias competentes para juzgar la
conducta de los magistrados(256) .
d) Al margen de las causales previstas en el art. 17 del Código Procesal, el juez
puede desprenderse del conocimiento del expediente, si invoca motivos graves de
decoro y delicadeza. Esta fórmula flexible alude a las motivaciones subjetivas del
juez, cubriendo ciertos casos de violencia moral que sólo el magistrado sabe en
qué medida pesan sobre su conciencia(257) .
6. Violencia moral. a) Conforme a una interpretación armónica de las distintas
causales de excusación y recusación previsto por la ley, la mera denuncia ante la
Fiscalía de Cámara sin que la demandada ha formulado contra el Sr. Juez de
Primera Instancia no es suficiente como para que éste se aparte de la causa, ni
para que este Tribunal, por ese único y exclusivo motivo, pueda tener por
configurado resentimiento o violencia moral contra una de las partes que le impida,
por ello, resolver la causa con la serenidad, equilibrio, imparcialidad y prudencia
que es propia de quienes imparten justicia(258) .
b) Es admisible la excusación del magistrado que evidencia circunstancias
idóneas que pueden generar una violencia moral cuya entidad si bien no configura
alguna de las causas de recusación previstas por el art. 17 del CPCC, no es
susceptible de ser apreciada sino por quien la invoca, ya que sólo el juez sabe en
qué medida pesan en su conciencia. Si bien la facultad recusatoria del interesado,
ya había sido ejercitada, en forma previa al sorteo de Receptoría, originando,
consecuentemente, la radicación de las actuaciones por ante el Juzgado Civil y
Comercial Nº 7, la particular situación que se ha originado, en donde, por decisión
del Superior Tribunal, le corresponde ejercer la jurisdicción a quien ha sido
destinataria de la recusación interpuesta, constituyen motivos de suficiente entidad
que habilitan, el considerar la recusación planteada como causa justificante de la
excusación formulada(259) .
7. Concursos y quiebras. a) Tratándose la quiebra de un proceso universal y
atendiendo a la naturaleza del fuero de atracción (art. 132 de la Ley de Concursos
y Quiebra) no es factible que por la excusación respecto de uno de los acreedores
se haga remisión de toda la causa al juez que sigue en orden de turno, sin
perjuicio de que la misma se haga respecto a aquellas cuestiones particulares en
las cuales le corresponda decidir sobre peticiones de ese acreedor(260) .
b) El síndico es un órgano del concurso, por lo que no resulta procedente la
excusación del magistrado a su respecto, toda vez que éste no reviste la condición
de parte en sentido procesal, consecuentemente le son ajenas todas las
prescripciones legales que se refieren a quienes actúan con aquella calidad (ley
24.522) (261) .
c) En un incidente de un proceso universal como es el concurso, no es
procedente la excusación del juez de grado, en virtud de encontrarse comprendido
en alguna causal de excusación respecto de alguno de los acreedores o letrados
apoderados o patrocinantes(262) .

COMENTARIO

1. Funcionamiento del sistema de excusación

El sistema de excusación, pese a que debiera ser el eje sobre el que gira el
sistema de apartamiento de los jueces, pues a tenor de lo dispuesto por el primer
párrafo de esta norma y el art. 32 CPCC así debiera ser, dada la deficiente
estructuración y sistemática del Código Procesal Civil y Comercial, termina
convirtiéndose en un apéndice del sistema de recusación, que indebidamente ha
sido erigido en paradigma del apartamiento y que, consecuentemente contiene las
causales de marginación de un juez de la litis, a las que la norma que anotamos
remite, cuando debiera ellas contenerlas.
Como sea, así está estructurado el sistema y de lege lata sólo cabe comentarlo.
Conforme el primer párrafo de la norma comentada es un imperativo legal de
todo juez, que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación,
excusarse.
También podrá hacerlo, cuando existan otras causas que le impongan
abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o
delicadeza.
 El in fine de la norma contempla que no será nunca motivo de excusación el
parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus
deberes.
La excusación debe ser fundada en motivos de existencia real y precisa,
máxime cuando no se expresan otras causas que le impongan al juez abstenerse
de conocer en el juicio por razones graves de decoro o delicadeza(263) .

2. Las causales de excusación

Las causales de excusación aludidas en el art. 30 párr. 1º CPCC, por ser las
mismas que hacen procedente la recusación, son taxativas y de interpretación
estricta. Mas no ocurre lo propio con la prevista en el párr. 2º del mismo precepto.
Ésta es autónoma respecto de las anteriores, pues se refiere a las situaciones en
que suelen encontrarse los magistrados en algunos procesos que, sin instalarlos
en ninguna de la hipótesis contempladas en el párrafo precedente —"otras
causas" reza la norma—, pueden crearles una violencia moral que turbe su
libertad de juicio.
Por esas especiales circunstancias que son su fundamento, esta causal por
razones de decoro y delicadeza es de índole predominantemente subjetiva, pues
es el juez que formula la excusación quien mejor sabe en qué medida pesan sobre
su conciencia —y aun sobre su inconsciente— los motivos invocados por él.
Los "motivos graves de decoro y delicadeza" a los que alude el art. 30 del Cód.
Procesal han sido calificados como un derecho de abstención que la ley adopta
con una fórmula flexible remitiendo fundamentalmente a las motivaciones
subjetivas del juez. Los motivos de excusación cubren ciertos casos de violencia
moral que sólo el juez sabe en qué medida pesan sobre su conciencia(264) .
De allí que en estos supuestos el tribunal competente en la materia debe
apreciar la cuestión con criterio circunstancial y con una mayor amplitud que la
empleada para las otras causales(265) .
Desde antiguo ha sido declarado que no corresponde aplicar estrictamente las
normas que regulan la recusación con expresión de causa a los supuestos de
excusación, los que deben ser apreciados con mayor amplitud de criterio a fin de
hacer honor al escrúpulo siempre respetable de los magistrados que es de
presumir sincero(266) .
La violencia moral fundante de la excusación, no es, en rigor, susceptible de ser
apreciada en toda su profundidad sino por quien la invoca, pues importa la
denuncia de un estado de ánimo personal(267) y aquello que es capaz de
producirlo en el espíritu de un magistrado quizá no lo produzca en el de otro en
idéntica situación, correspondiendo por tanto declarar admisible la excusación si
no existe certeza de que sólo media un exceso de susceptibilidad.
 En la resolución de las cuestiones de excusación y recusación están
involucradas dos cuestiones atinentes al buen funcionamiento de los tribunales:
a) por una parte, velar por el mantenimiento de la imparcialidad de los
magistrados al fallar una causa; y
b) evitar que alegando escrúpulos excesivos los magistrados al excusarse o
recelos desmedidos las partes de un juicio al recusarlos, se produzca el
apartamiento indebido de un juez de una causa en que le correspondía entender.
Excusación y recusación tienen una correlación estrecha, entonces, con la
garantía constitucional de imparcialidad, puesto que no se requieren demasiadas
dotes para advertir que la permanencia de un juez afectado por alguna causal de
apartamiento en el juzgamiento de una causa puede afectar gravosamente la
garantía de imparcialidad de alguna de las partes.
Pero ninguna relación cercana tiene con esta materia la garantía constitucional
del juez natural, contemplada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Es que
como bien resolviera el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, "revisten la calidad de "jueces naturales" del procesado la totalidad de los
que integran el departamento judicial donde radica el proceso en territorio
bonaerense, sin importar el turno que tengan —categorización ésta que sólo
obedece a criterios ordenatorios de la materia—, dado que la circunscripción
judicial fue creada y existe para juzgar todos los delitos de naturaleza no federal
que se cometan o causan efectos en su ámbito territorial de actuación o sean
conexos con tales ilícitos"(268) .
Lo propio cabe decir de todos los jueces de Cámara y de grado, que son sus
subrogantes legalmente establecidos. Todos ellos son, respecto de una causa
"jueces naturales", porque ninguno de ellos ha sido designado especialmente para
este caso, ni su intervención resulta de una manipulación de la integración del
cuerpo. Hay un viejo precedente de la Corte, en rigor, un dictamen de la
Procuradora sustituta, al que la Corte —sin pensarlo mucho— adhirió, que suelen
citar las mentes simples a las que tanto gustan las soluciones fáciles.
Pero, en rigor, el concepto constitucional del juez natural no se ve afectado por
la excusación de un juez y su subrogancia por el que sigue en orden de voto, por
ejemplo.
Así, en una causa a los efectos del cumplimiento de la garantía establecida por
el art. 18 CN tan "natural" es el juez excusante como quien lo reemplaza, porque
ambos han asumido en base a predeterminaciones legislativas de competencia
realizadas con anterioridad al proceso fallado y no dictadas a consecuencia del
mismo.
Sería por tanto, la única variable de hecho que permitiría en caso de excusación
la apelación a la garantía del juez natural pasaría por demostrar que ha existido en
la causa un apartamiento indebido, arbitrario, antojadizo de un magistrado, la que
se ha realizado con motivo de una determinada causa y para permitir que ella sea
fallada por una "comisión especial encubierta, en violación de la prohibición de la
Constitución Nacional, art. 18, lo que lejos está de ocurrir en este caso dado, entre
otras cosas, que el juez excusante se ha excusado en todas las causas en que
interviene el abogado al que diera poder y no en ésta solamente, lo que aleja
cualquier sospecha de manipulación de la integración de un tribunal o la
conformación de un tribunal ad hoc , que son los extremos que la Constitución
trata de evitar y que claramente no se evidencian en este caso.
Es así que, para el cumplimiento de la garantía del "juez natural" en casos
ordinarios, basta con que la resolución dada a la excusación del juez o a la
recusación del mismo por un justiciable no signifique o encubra una manipulación
de la integración del tribunal para que jueces más benevolentes o desfavorables
—para el caso cualquiera de dichos extremos sería bastante— se avoquen al
conocimiento del caso.
No estando tal cosa probada, acudir a la figura del "juez natural" en un caso de
excusación común y silvestre resultaría un recurso dialéctico y no un argumento
jurídico relacionado con las circunstancias del caso.
Y es claro que permitir la excusación de un juez, cuando ésta se basamenta en
motivos de peso, implica salvaguardar la garantía de imparcialidad del juez,
garantía que recepta nuestra Constitución y varios tratados acogidos por ella en su
seno, en la reforma de 1994: la Declaración Universal de Derechos
Humanos (art. 10); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14,
apart. 1º), etc.
La de imparcialidad es, entonces, una garantía constitucional invocable en éste
y en todos los casos. Y si el propio magistrado excusante indica que hay motivos
graves de decoro y delicadeza que le hacen temer que peligre su imparcialidad, no
podría hacerse a un lado válidamente tal manifestación con una apelación
genérica a la figura del juez natural, que nada tiene que ver aquí.
Un análisis aceptable de la norma en análisis no puede dejar de advertir que
existen en ella dos ámbitos bien diferenciados, hasta por verbos diferentes:
a) "todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causales de
recusación mencionadas en el art. 17 deberá excusarse"; y
b) "asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan
abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o
delicadeza...".
De tal modo, en el primer segmento el juez "deberá" excusarse, cuando se
encuentre dentro de alguna de las causales del art. 17, las que se interpretan
restrictivamente por ser supuestos taxativamente elencados por el legislador
procesal. Pero en el segundo supuesto, la autoseparación es una facultad o, al
menos, un derecho-deber del juez (marcado con claridad por el verbo "podrá"), por
lo que no cabe que sea este derecho-deber apreciado con idéntico rigor o estrictez
que los supuestos encuadrables en la otra categoría.
Bien se ha dicho sobre esta última categoría que la invocación de las "causas
íntimas", impedimentos morales para juzgar con imparcialidad "es un derecho del
juez, privativo de su fuero interno por prevalecer las motivaciones subjetivas del
magistrado"(269) .
Los motivos graves de decoro o delicadeza, son aquellos que originan violencia
moral en el juzgador pero sobre hechos anteriores al proceso y no sobre aquellos
que sean consecuencia de actitudes o expresiones de las partes, que de
aceptarse, desnaturalizarían la finalidad de este instituto(270) .
Y alguna doctrina ha agregado también que "la ley adopta una fórmula flexible
para el derecho de abstención que, remitiendo fundamentalmente a las
motivaciones subjetivas del juez tiende a respetar todo escrúpulo serio que éste
manifieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su
actuación"(271) .
"La causal de excusación fundada en motivos de decoro o delicadeza debe
interpretarse en forma amplia, ello en contraposición al principio general reinante
en la materia, según el cual todas las causales de recusación y excusación son
restrictivas" (272) .
Por tanto, sería un error pretender unificar ambos supuestos en uno y predicar
la restricción interpretativa del segundo campo de excusación —motivos de decoro
o delicadeza—, que es solamente aplicable al primero.
Todo escrúpulo serio de un magistrado debe ser atendido, para no forzarlo a
fallar en condiciones que permitan dudar de su imparcialidad. Claro que debe
dejarse perfectamente claro que obviamente no cabe aceptar con munificencia
una alegación infundada o genérica de un juez sobre la existencia de motivos
graves de decoro o delicadeza para apartarlo de una causa.
Por ello, pese a que el art. 30 CPCC segundo párrafo no lo exige, la doctrina ha
exigido, como es comprensible, que el magistrado excusante explique con detalle
los hechos o antecedentes que motivan su excusación, para lo cual es preciso una
mínima expresión de la causa o individualización de los sentimientos y
motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar el remedio
excepcional de la excusación, "para tener así la certeza de que no existe en el
juez un exceso de susceptibilidad tal, que lo conduzca a separarse del
proceso..."(273) .
En tal situación, la invocación de la causal de excusación contenida en el in
fine del primer párrafo del art. 30 CPCC no cabe que sea genérica sino que debe
determinar el hecho concreto que ha motivado el autoapartamiento del juez.
Las circunstancias que pueden configurar estos "motivos graves de decoro o
delicadeza" son variadas y de índole diversa.
Bien se ha dicho que aun cuando la fórmula en que ha sido concebido el art. 30
del Código Procesal no impone la exigencia de una explicación detallada de los
hechos o antecedentes que motivan la excusación del magistrado, es precisa una
mínima expresión de la causa o de los sentimientos graves de decoro y delicadeza
que llevan al juez al remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la
independencia e imparcialidad de los magistrados en el ejercicio de la augusta
misión de entender y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento(274) .
Y se ha agregado que frente a la mención expresa del magistrado de una
vinculación de amistad y parentesco con la parte y un letrado vinculado a la causa,
respectivamente, se configuran las razones de decoro y delicadeza que justifican
su apartamiento, en el marco previsto por el art. 30 del Código Procesal. Cuando
un juez invoca motivos graves de decoro o delicadeza contemplados en el art. 30
del Código Procesal, no obsta a su admisión la circunstancia de que se trate de un
magistrado subrogante. Es que, pese a la transitoriedad de su intervención, el
riesgo de tener que adoptar alguna decisión aconseja admitir la excusación, en
resguardo de la regularidad del proceso(275) .

3. Algunos supuestos
Como supuestos en que se ha admitido la configuración de la causal de motivos
graves de decoro y delicadeza, pueden mencionarse los que siguen:
a) En un caso se admitió, por estricta aplicación de motivos graves de decoro y
delicadeza, la excusación formulada por un magistrado para entender en una
causa en la que el letrado que patrocina a la accionante, es uno de los titulares del
estudio jurídico en el que su hijo se desempeña como abogado; ello así, a fin de
despejar cualquier duda que pudiera existir en el ánimo de las partes sobre la
imparcialidad del juzgador(276) .
b) La invocación de un vínculo de amistad del juez con la parte justifica su
excusación, en la medida que su apartamiento no traduzca un exceso de
susceptibilidad o simples razones de delicadeza personal(277) .
c) Corresponde hacer lugar a la excusación planteada por el magistrado, dado
que la misma invocación de motivos graves de decoro y delicadeza permite
presuponer que la situación puede afectar el debido equilibrio que debe observar a
la hora de tomar decisiones de fondo en la causa que se encuentra en trámite en
su juzgado, en la que interviene el letrado con quien guarda una relación
públicamente amistosa(278) .
d) Corresponde declarar admisible la causal de excusación fundada en motivos
graves de decoro y delicadeza, cuando en la especie, a pesar de haberse
configurado en el curso del proceso, haya sido susceptible de provocar violencia
moral o serio daño a la delicadeza personal del juez(279) .
e) La excusación fundada en motivos graves de decoro o delicadeza, requiere
que aquéllos estén íntimamente unidos con el interés del pleito(280) .

Oposición y efectos
 Art. 31 — Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar
las causales invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno
entendiese que la excusación no procede, se formará incidente que será
remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin que por ello se
paralice la sustanciación de la causa.
Aceptada la excusación el expediente quedará radicado en el juzgado
que corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las
causas que la originaron.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Alcance. Una vez que se expresa un voluntario apartamiento de la litis en

función del dispositivo del art. 30 del CPC la aptitud jurisdiccional no puede
renacer por el cese sobreviniente de la causal de excusación (art. 31 in fine ,
ibídem). Dicha sobreviniencia viene preindicada legalmente para el instituto
contrario, esto es la recusación (art. 18 del CPC), pero no permite una anómala
extensión analógica a la cual le faltaría el único elemento lógico para su actuación,
esto es la relación de semejanza(281) .

COMENTARIO

El texto de esta norma muestra una clara divergencia entre la conformación del
tribunal que va a juzgar la recusación de un juez, con relación a la que va a juzgar
su excusación, si se entiende que esta última es improcedente.
La presente norma establece que las partes no pueden oponerse a la
excusación ni dispensar las causales invocadas. Ello, ya que las causales de
excusación y el propio régimen de apartamiento de magistrados es de orden
público y, como tal, está al margen de la capacidad de disposición de las partes,
ya que en él se involucran importantes aspectos publicísticos, de grado máximo,
ya que en el tema de la correcta aplicación del régimen de apartamiento de
magistrados se juega, nada menos que, el tema de la garantía del debido proceso
y de la defensa en juicio, como que un juez parcial interviniente pone en crisis
tales valores sustanciales al extremo.
Sentado que las partes no pueden oponerse ni prestar conformidad alguna
válida al juez excusado, los únicos que pueden oponerse a la excusación son los
jueces que siguen en orden de turno al del excusado.
Si, por ejemplo, los integrantes de un tribunal colegiado entendieran que un
colega suyo que se excusó no lo ha hecho por una causal procedente, no pueden
resolver ellos la cuestión, sino formalizar una oposición, solicitando la integración
de jueces hábiles para resolverla.
 Esto muestra la radical diferencia entre la recusación y la excusación. En la
recusación de unos jueces de Cámara, por caso, los restantes jueces del cuerpo
deciden la misma. En la excusación, en cambio, ellos no pueden resolver
válidamente el tópico, debiendo formalizar una oposición a la misma y dejar la
cuestión a ser resuelta por jueces hábiles, que normalmente serán los
subrogantes de ellos.
En el caso de jueces de primera instancia no hay tal diferencia, porque siempre
será la Cámara la que resuelva el diferendo ente jueces inferiores. Al efecto, si el
juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no procede, se
formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, lo que no
paralizará el trámite de la causa.
El art. 31 CPCC contempla que una vez aceptada la excusación, el expediente
quedara radicado en el juzgado que corresponda. Así se ha dicho que el juez
subrogante es quien ejerce el control de la causal, pero al solo efecto de formar un
contradictorio en caso de oposición y que, si no hay objeción, la radicación es
definitiva. En la medida en que los jueces a quienes se asignó la causa en forma
sucesiva no asumieron su conocimiento (por encontrarse alcanzados por causales
de excusación), con lo cual la causa no obtuvo su radicación definitiva, nada
impide que el juez, llamado a intervenir en ella, cuestione la procedencia de una
causal expresada por quien lo precedió, aunque no en un orden inmediato(282) .
Una vez aceptada la excusación, el juez excusado queda definitivamente al
margen del caso, cualesquiera sean los hechos posteriores.
Es que aceptada la excusación, el expediente queda radicado en el juzgado que
corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que
originaron la excusación.

Falta de excusación
Art. 32 — Incurrirá en las causas previstas en la Constitución
provincial para la remoción de los magistrados judiciales, el juez a quien
se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas
haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite.

COMENTARIO

Es ésta una de las normas más sabias de todo el Código Procesal. El problema
radica en que, pese a ella y su acierto, el legislador procesal instrumentó el
sistema de apartamiento de magistrados al revés de lo que debiera ser.
Si esta norma marca el principio o criterio general de que todo juez debe
excusarse no bien advierta que se encuentra incurso en una causal de
apartamiento, so pena de ser considerada su pasividad o silencio como causal de
mal desempeño de su cargo, fuerza es admitir que el régimen de apartamiento
debió comenzar por la excusación y, sólo subsidiariamente, continuar luego con la
recusación.
Es que esta última sólo jugaría en caso de que el juez no cumpliera su deber de
apartarse de las litis en que deba considerarse inhábil, por mediar alguna causal
de apartamiento. Desafortunadamente se ha estructurado el sistema al revés.
Posiblemente, el eje o quicio de la norma sea el concepto jurídico indeterminado
de "dictado de una resolución que no sea de mero trámite, a sabiendas de su
deber de apartarse de la causa".
Al interpretarse el concepto no puede dejar de tenerse en cuenta el arraigado
criterio judicial de que si bien los jueces deben abstenerse de emitir
pronunciamiento en determinados supuestos previstos por el ordenamiento a fin
de no llegar a comprometer en sus decisiones su calidad de tercero imparcial, so
riesgo de incurrir en mal desempeño de sus funciones, la excusación —al igual
que la recusación con expresión de causa— constituye un mecanismo de
excepción, y por lo tanto, debe ser interpretado restrictivamente, toda vez que su
operatividad entraña, entre otras cosas, múltiples trastornos que pueden llegar a
afectar el desarrollo normal del procedimiento, provocando el desplazamiento de
la legal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio
constitucional del juez natural(283) .
Si bien no estamos de acuerdo con que la excusación de un juez, aún opinable,
ponga en jaque el principio del juez natural, como ya lo hemos dicho supra ,
siendo esta idea una muletilla fácilmente rebatible, es indudable que los jueces no
pueden excusarse sin causas graves que lo ameriten.
Por ende, el concepto jurídico de "a sabiendas", debe interpretarse en el sentido
de que el juez, para no caer en situación de mal desempeño del cargo, debe
excusarse en todos aquellos casos en que sea manifiesto su deber de apartarse,
pudiendo reivindicar para sí las situaciones de duda, en las que no cabe formularle
reproches, pues ante un régimen de apartamiento como el que nos rige y dada la
interpretación mayoritaria de nuestros tribunales, en la duda no cabe reprochar al
juez mal desempeño por no excusarse de intervenir en una causa.
Y creemos, en el anverso de la situación que jamás cabe reprochar al juez por
haber pedido su apartamiento en una causa, pues en casos en que está en juego
del principio del juez imparcial, su exceso de celo al excusarse, no debe ser
motivo de reproche, máxime cuando no se trata de una resolución que pueda
perjudicar a nadie y no es él, sino un juez hábil, quien la resuelve.

Ministerio Público
Art. 33 — Los funcionarios del Ministerio Público no podrán ser
recusados.
 Si tuviesen algún motivo legítimo de excusación, deberán manifestarlo
al juez o tribunal y éstos podrán separarlo de la causa, dando
intervención a quien deba subrogarlos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Tratándose de la excusación de un miembro del Ministerio Público, cuya función

en el proceso consiste en producir dictámenes, no alcanzando la importancia de
los Magistrados, que deciden, las causales que permiten la excusación, deben
considerarse dentro del marco de estrictez que las caracteriza, y en ese orden de
ideas debe excluirse como causal la amistad que pudiera existir con el letrado de
alguno de los litigantes(284) .

COMENTARIO

La claridad de la esta norma, no amerita mayores comentarios, salvo que es el

juez ante quien tramita la causa el que está en las mejores condiciones para
resolver sobre la admisibilidad de los motivos expuestos por el Fiscal para
inhibirse de intervenir en las actuaciones, ya que su conocimiento del expediente y
de los hechos que llevaron a la formación de la causa y su proximidad con las
partes, son elementos de juicio indispensables para decidir fundadamente la
cuestión(285) .
También se ha dicho al respecto que el tribunal ante quien formulan la
excusación los funcionarios del Ministerio Público tiene la facultad de separarlos
de la causa, circunstancia que determina, a su vez, la facultad de aceptar o no la
excusación, según cuales sean los argumentos esgrimidos por quien se excusa.
Esa facultad así otorgada, es privativa del magistrado y no ha sido derogada
implícitamente por el art. 120 CN, ni afectada por la ley 24.946 en tanto reconocen
al Ministerio Público la condición de órgano independiente con autonomía
funcional, pues no se trata de determinar el carácter ni la naturaleza de las
funciones y atribuciones de dicho órgano, ni de impartirle instrucciones ni
directivas, ni tampoco de obligarlo a dictaminar en asuntos que no sean de su
incumbencia o que considere ajenos a los intereses que le corresponde
resguardar, sino de respetar las prerrogativas que asigna la ley procesal al juez de
la causa como director formal de proceso, pues la independencia de aquel órgano
está destinada a provocar la actividad jurisdiccional —para la defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad— pero no a ejercerla(286) .
El decoro representa la duda respecto de la capacidad para resolver
imparcialmente el tema traído a cuestión por relaciones del excusante con las
partes, basadas en hechos anteriores, sucedidos entre ellas y que las haya
colocado en una situación de conflicto emocional. En consecuencia, los motivos
de autoseparación dentro de los límites establecidos en el art. 33 CPCCN deben
necesariamente interpretarse en beneficio del excusante, pues nadie mejor que él
podrá apreciar si median o no motivos íntimos de decoro y delicadeza(287) .
En otro caso se resolvió que resultaba improcedente recusar a un secretario de
la fiscalía de segunda instancia, ya sea por estar comprendido en la disposición
del art. 33 CPCC, por ser un funcionario del Ministerio Público, cuanto por la
norma del art. 39 CPCC(288) .
Y en otro que resultaba improcedente la recusación con causa deducida contra
el fiscal de Cámara, pretendidamente apoyada en enemistad y animosidad, toda
vez que fue articulada desatendiendo una norma legal expresa, que excluye a los
funcionarios del Ministerio Público del citado instituto, lo que denota no sólo total
falta de reflexión y suma ligereza en el obrar sino notoria temeridad y malicia en su
formulación(289) .
Cabe citar igualmente otro fallo en que se indicó agudamente que el criterio
restrictivo que rige en la materia de recusaciones y excusaciones —aplicable al
régimen de separación de funcionarios del Ministerio Público por disposición del
art. 12 CPr. debe ceder ante razones poderosas que hacen al evidente interés
social de un juez —del fiscal de Cámara en el caso— de ser apartado de aquellas
causas en las que pueda encontrarse en la difícil coyuntura de discernir con entera
objetividad sobre la materia de su competencia(290) .
Por último, es dable destacar que en otro decisorio se declaró que no es
procedente la excusación deducida por el fiscal de Cámara en razón de haber sido
querellado por el juez sentenciante por el delito de calumnias, mientras que a su
vez, el representante del Ministerio Público también dedujo acción contra dicho
magistrado por prevaricato y mal desempeño, dado que estas circunstancias no
encuadran en las previsiones del art. 76 CPrCr., pues las mismas se refieren a su
relación con las partes y no pueden abarcar en modo alguno al juez sentenciante
que, como es obvio, no reviste ese carácter en el proceso(291) .

CAPÍTULO IV

DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES

Por Marcelo J. López Mesa(1)

Deberes
Art. 34 — Son deberes de los jueces:
 1º) Asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad, cuando
cualquiera de las partes lo pidiere con anticipación no menor de dos (2)
días a su celebración, y realizar personalmente las demás diligencias
que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de
aquellas en las que la delegación estuviera autorizada.
En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, en la providencia
que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que
deberán comparecer personalmente las partes y el representante del
Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de avenirlas sobre
las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas
y atribución del hogar conyugal.
2º) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que
hayan quedado en estado, salvo las preferencias a los negocios
urgentes y que por derecho deban tenerlas.
3º) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos:
a) Las providencias simples, dentro de los tres (3) días de presentadas
las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo
prescripto en el artículo 36, inciso 1°, e inmediatamente, si debieran ser
dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente.
b) Las sentencias interlocutorias, salvo disposición en contrario,
dentro de los diez (10) días o quince (15) días de quedar el expediente a
despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado.
c) Las sentencias definitivas, salvo disposición en contrario, dentro de
los cuarenta (40) o sesenta (60) días, según se trate de juez unipersonal
o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde
que el llamamiento de autos para sentencia quede firme, y en el
segundo, desde la fecha del sorteo del expediente.
4º) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de
nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de
congruencia.
5º) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites
expresamente establecidos en este Código:
a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las
diligencias que sea menester realizar.
b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u
omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del
plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria
para evitar nulidades.
c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe.
e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor
economía procesal.
 6º) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la
temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o
profesionales intervinientes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Deberes de los jueces . a) Los jueces en el cumplimiento de su

misión constitucional de discurrir los conflictos litigiosos, tienen el deber de
examinar autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en las normas
jurídicas que las rigen. Atribución que por ser propia y privativa de la función
jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que
postulen las partes, aun cuando concordaren en ellos; y que encuentra su único
límite en el respeto al principio de congruencia" (Fallos 329:4372, 3517) (2).
b) Por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e
interpretación de las leyes, el principio de separación de los poderes es
fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución
Nacional, no permitiendo a los jueces prescindir de lo dispuesto expresamente por
la ley respectiva al caso, so color de su posible injusticia o desacierto(3) .
Constituye un deber esencial para el ejercicio de la Magistratura el debido y
razonable respeto en la observancia de la ley. Y esta observancia no sólo se limita
a las funciones estrictamente jurisdiccionales, sino también a las referidas al
control y vigilancia del correcto proceder en el ámbito propio del Juzgado que el
Magistrado dirige. En este sentido los deberes de los jueces pueden ser tanto
funcionales como procesales y precisamente los primeros se relacionan
íntimamente con el firme control de la dependencia a su cargo. El juez en este
aspecto no puede ser convidado de piedra, ni permanecer ajeno a la realidad que
lo circunda en el ámbito específico de las funciones inherentes a su cargo. Así el
juez incurre en un desempeño reprochable cuando omite realizar dichos controles,
sin que el cúmulo de tareas o la diversidad de materias en las que le toca
intervenir puedan ser una excusa razonable para eludir responsabilidades que por
ley le competen(4) .
c) El ingente papel que en la elaboración del derecho se asigna a los jueces, en
tanto que órganos propios de interpretación y aplicación de la ley, sólo reconoce
como límite el requerimiento de que sus sentencias estén sustentadas de manera
objetiva y seria, pues las que sólo traducen las posturas subjetivas de los
magistrados no son vividas como jurídicas. El indudable acatamiento que la
interpretación judicial debe a la letra y al espíritu de la ley, encuentra su
fundamento último en la objetividad con que dicha interpretación ha de
formularse(5) .
d) Si bien pesa sobre el magistrado el deber de acelerar el proceso con todos
los medios a su alcance ya que la administración de justicia debe ser rápida y
eficaz (art. 34 inc. 5º apart. e), dicha dirección instructoria se asienta sobre la
obligación de mantener la vigencia de todos los principios procesales. Así pues, en
salvaguarda del de economía y celeridad —como es este el caso— no puede
vulnerarse el de contradicción o bilateralidad, relacionado directamente con la
cláusula constitucional de defensa en juicio (art. 18 CN., doctr. art. 34 CPCC)(6) .
e) El uso de la anulación de oficio debe ser moderado, porque si se expande
incontroladamente es de alta peligrosidad, hay casos en los que se debe utilizar el
instituto de creación pretoriana de la Suprema Corte, que permita sanear el
proceso viciado por su alteración ab initio , que coloca a la Suprema Corte en
situación anómala de tener que resolver sobre el acierto de un decisorio, a
sabiendas que en caso de revocarse y acogerse el planteo de la actora —en todo
o en parte— lo así resuelto no sería oponible a los accionados, que podrían volver
a plantear la cuestión, con el consabido dispendio de actividad jurisdiccional que
ello presupone(7) .
f) La conducta de los magistrados ha de ser apreciada con estándares altos y
exigentes, de modo de garantizar que la función judicial sea ejercida por jueces
que gocen siempre de legitimidad y credibilidad ante toda la sociedad. Debe
aplicarse el principio que señala que "a mayor poder, mayor exigencia de
responsabilidad y mayor necesidad de control(8) .
g) Los casos complejos son los que permiten afirmar la importancia de la
independencia de los jueces, como bastión de nuestro sistema republicano.
Cuando los jueces deben decidir causas con gran repercusión pública, o en las
que existan personas de renombre involucradas, es donde más esperamos que
sepan y puedan decidir según su leal entendimiento del derecho. No debe
esperarse, por el contrario, que las resuelvan movidos por circunstancias distintas
de la rectitud de su pronunciamiento, como la popularidad que la decisión
alcanzará o las críticas que ella ha de despertar. Estos principios se mantienen
aun cuando lo decidido en cada caso particular ingrese en el terreno de lo
opinable, o existan, como suele suceder, fundamentos jurisprudenciales alineados
en más de una dirección. En definitiva, lo que importa es contar con jueces
probos, que resuelvan según su leal conciencia, y no de acuerdo con lo que
resulte más fácil para salir del paso sin despertar críticas(9) .
h) La función jurisdiccional ha sido instituida para resolver conflictos, es decir,
para solucionar un efectivo choque de intereses tutelados por el derecho; en tal
sentido, fue precisamente la necesidad de resolver conflictos como medio de
asegurar el orden social lo que originó la institución de la justicia. Por ello es que,
de un lado, los jueces no pueden dejar de juzgar las cuestiones que se someten a
su decisión (art. 15, Cód. Civ.; doctr. art. 171, Constitución de la Provincia) y, de
otro, no están habilitados para evacuar consultas ni para hacer declaraciones
teóricas o generales, debiendo limitarse en la sentencia a resolver el "caso" que se
ha sometido a su decisión(10) .
i) El art. 34 inc. 5° del ritual otorga al juzgador el rol de director del proceso,
dotándolo de ciertas facultades o atribuciones amplias para conducir y ordenar la
causa, más no puede inferirse de ello un poder discrecional, contrapuesto a
principios procesales a los cuales debe atenderse estrictamente. Obsérvese que la
preclusión no sólo opera la extinción de facultades no ejercidas en tiempo propio
por las partes, sino que también gobierna la actividad del órgano jurisdiccional,
impidiendo que se retroceda a etapas procesales agotadas(11) . No puede el
sentenciante suplir la inactividad probatoria de la parte pues, el juez no es
"dictador" ni "espectador" en el juicio: su función es la de "director" del mismo,
armonizando a los sendos personajes libres —las partes— que en el mismo se
enzarzan, y a cuyos deberes, responsabilidades y atribuciones no puede suplir ni
apuntalar; no se puede poner a cargo de la jurisdicción lo que no es consecuencia
sino de negligencia, desidia o —porqué no— deliberada abstención de la parte
interesada. Por otra parte no implica renunciar a la verdad objetiva, si buscarla
importa un absoluto apartamiento de las reglas del juicio(12) .
j) Los jueces tienen derechos y deberes correlativos. Derechos, que no tienen
otro fin que hacer posible el correcto y exacto cumplimiento de los deberes. Por
ende, sólo en defecto de tal cumplimiento, procede privarles de aquellos que no
son una canonjía írrita o ventaja personal, sino una atribución necesaria para el
ejercicio constante y sin desmayo, y con la indispensable seguridad material y
espiritual, de las funciones que en forma vitalicia les fueran asignadas en la
distribución de los Poderes del Estado. Entre tales prerrogativas, se halla la
inmunidad que impide que sean demandados por actos cometidos en el ejercicio
de tales funciones, sin un trámite previo de desafuero: es el derecho que permite
el regular cumplimiento de los deberes librando a un juez del temor de ser
perseguido ante otros jueces por daños ocasionados en o por sus resoluciones,
sin que la causa sea examinada por un tribunal que, destituyéndolo, lo libere de
tales deberes, a los que no puede por sí mismo sustraerse(13) . El llamado
"derecho" de los jueces a la inmunidad mientras dure su buena conducta —(la que
ha de presumirse en tanto el Jurado respectivo no establezca que dejó de
haberla)—, en realidad, no es disponible por ellos: se trata de una necesidad
funcional en cuyo respeto se encuentra sensiblemente interesado el orden público.
Y aunque la atribución del art. 336 CPCC debe ejercerse con máxima restricción
(porque el rechazo liminar de una demanda puede poner en riesgo la garantía
constitucional de acceso a la justicia), ha declarado la Suprema Corte que dicha
norma significa que el juez puede asumir un concreto contralor de los
presupuestos procesales, es decir, requisitos de procedibilidad de la
pretensión(14) .
k) Cuando el art. 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
dispone que la alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión
del juez de primera instancia, tal limitación sólo veda la introducción de
pretensiones o defensas ajenas a las que fueron objeto de debate original, mas
ello no obsta a la calificación que correspondiere por ley de las pretensiones
deducidas en juicio, toda vez que el juzgador tiene la facultad y el deber de
discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando
autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen,
con prescindencia de los fundamentos jurídicos que enuncien las partes
(Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). Del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la disidencia(15) .
 l) Si bien es cierto que no existe una norma legal que expresamente obligue a
los jueces a seguir la doctrina emanada de la Suprema Corte Provincial, ello surge
implícitamente desde que las normas constitucionales prevén el recurso de
inaplicabilidad de la ley a los fines de resguardar la correcta aplicación de la
doctrina legal y en tanto las normas procesales imponen entre los deberes del juez
asegurar los principios de celeridad y economía procesal, todo lo cual no implica
un ciego acatamiento a lo que aquel Tribunal dispone en tanto el juez puede dejar
a salvo su opinión en contrario(16) .
m) Los deberes del juez consisten en señalar los defectos u omisiones que
contengan las peticiones de las partes con el fin de evitar posibles nulidades, pero
no suplir su inactividad, ni relevarlas por esta vía de las cargas que el proceso les
impone (art. 35, inc. 5°, Cód. Proc.)(17) .
n) Cuando se ha producido una infracción de las normas legales que rigen los
actos y garantías del proceso, como resulta ser la manifiesta omisión de citar a los
litisconsortes en un litisconsorcio necesario, lo que trasunta ausencia insubsanable
del presupuesto procesal de la legitimación, el consentimiento proveniente de las
partes y aún la firmeza de lo actuado carecen de relevancia. Porque hay poderes
que atañen al juez, que tienen que ver con la observancia de la tutela judicial
efectiva (art. 15 de la Constitución Provincial), y que se subsumen en sus
facultades de dirección del procedimiento y en el principio de saneamiento,
conforme al cual debe señalar en cualquier instancia los defectos que advierta
ordenando su subsanación (art. 34, inc. 5º, del CPC) (18) .
o) Es misión del juez no sólo resolver el conflicto sin pacificar la sociedad, de la
que es expresión primera las relaciones interpersonales en el ámbito en que éstas
se desarrollen. La conducta de demandado probada en la causa, hubo de infringir
principios de índole ética en particular a los deberes de cortesía de los
magistrados que se deben entre otros a los miembros de la oficina judicial y de
integridad ya que el juez debe ser consciente de que el ejercicio de la función
jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos(19) .
p) Las normas jurídicas se presentan como juicios condicionales donde a cierta
hipótesis genérica (que conforma el antecedente fáctico) se le imputa, con fuerza
de obligación, una cierta solución. A las partes corresponde, en este tipo de juicio,
demostrar al juez que su situación personal (su conducta, los hechos que
ocurrieron) encuadra en la clase de situaciones establecida como antecedente de
la norma; es decir, tienen que darle los hechos que constituyen la hipótesis
condicionante (da mihi factum ), para que el juez pueda aplicar sobre ellos el
derecho (dabo tibi ius ) (20) .
q) El juez no se encuentra atado a fórmulas legales que definan los requisitos
de la cosa juzgada. Antes bien, sobre la base del examen integral de las
contiendas involucradas, se encuentra facultado para determinar si por tratarse del
mismo asunto, o por existir conexión, continencia, accesoriedad o subsidiariedad,
la jurisdicción no debe correr el riesgo de ser inducida a contradicción; como
también ha sostenido la inexistencia de cosa juzgada si tales contiendas pueden
coexistir(21) .
 2. Deber de imparcialidad . a) Los roles procesales no pueden verse afectados
por circunstancia alguna. El desempeño de ellos en cada caso, es indispensable.
Los jueces sólo pueden juzgar(22) .
b) Cuando un magistrado realiza una conducta deliberadamente fundada en una
motivación ilegítima, traiciona la función que le fuera asignada y la confianza
pública que le es inherente. Una cosa son las cuestiones opinables de derecho,
respecto de las cuales no es admisible la promoción del juicio político al juez por el
criterio que haya asumido, y otra, muy distinta, son los fallos que constituyen
absurdos o presuponen la pérdida de imparcialidad, que pueden configurar causal
de mal desempeño(23) .
c) Es connatural con el debido proceso la existencia de un juez o tribunal
independiente e imparcial. No es dudoso que entre las cuestiones que se vinculan
con la mejor administración de justicia, la primera y basilar es la de que ella se
ejerza con imparcialidad. Independencia e imparcialidad no obstante ser
conceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquélla obsta, en
los hechos, a la imparcialidad del juicio. La garantía de imparcialidad del Juez
pegada al principio de legalidad, es condición de efectividad de la función
decisoria. Tales notas son propias del "juez judicial" y ajenas, por naturaleza, al
ámbito de la Admi nistración —donde quien ejerce funciones jurisdiccionales es, al
mismo tiempo, parte en la controversia—. De allí que la falta de esta figura en
procesos de cualquier índole es violatoria del art. 8° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el que tiene —a partir del nuevo texto del art. 75
inc. 22— rango constitucional(24) .
3. Deber de acatamiento . a) No obstante que la Corte Suprema Nacional sólo
decide en los casos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan
obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus pronunciamientos a aquéllos(25) .
b) Cuando los pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal Provincial son
reiterados y de sentido unívoco se constituyen en doctrina legal para los tribunales
inferiores. Si bien es cierto que no existe una norma legal que expresamente
obligue a los jueces a seguir la doctrina emanada de la Suprema Corte Provincial,
ello surge implícitamente desde que las normas constitucionales prevén el recurso
de inaplicabilidad de ley a los fines de resguardar la correcta aplicación de la
doctrina legal, a lo que se le debe sumar que las normas procesales imponen
entre los jueces los deberes de asegurar los principios de celeridad y economía
procesal(26) .
4. Deber de fundamentación . a) Los arts. 34, inc. 4º, 161, inc. 1º, y 163, inc. 5º,
del CPC ponen en cabeza del sentenciante la obligación de fundar sus decisiones.
Ello responde a la consagración implícita de la garantía constitucional del debido
proceso, permitiendo a los litigantes saber a ciencia por qué motivos, fácticos y
jurídicos, el juez está resolviendo de un modo y no de otro(27) .
b) El juez al dar los motivos de su decisión no podría apoyarse pura y
exclusivamente o en los hechos o en las normas, pues si hiciera lo primero,
prescindiendo de las normas, se estaría transformando en legislador, y si se
apoyara en aquellas prescindiendo de los hechos, convertiría la sentencia en una
obra de investigación o de doctrina(28) .
c) El principio iura novit curia no está justificado solamente por la notoriedad
pública de las leyes; el mismo es más bien esencial al concepto propio de la
jurisdicción: el juez no puede evidentemente sufrir limitaciones en la investigación
y en el conocimiento de la norma jurídica, cuya actuación es el específico
cometido de su función. Cumplir este cometido significa, en primer lugar, encontrar
en el ordenamiento jurídico la regla abstracta con la cual el hecho concreto debe
ser juzgado, para hacer después congrua y exacta aplicación de aquél. El señorío
del juez en la búsqueda de aquella regla es su específica libertad, a la que
corresponde un preciso deber suyo inherente al oficio de que está investido(29) .
d) Cuando se verifica una modificación de las normas jurídicas que rigen la
relación sustancial materia del litigio, atento al principio iura curia novit, el juez
debe resolver los conflictos sobre la base de las normas legales vigentes(30) .
e) El principio iuria curia novit , por el que se concede a los jueces la potestad
de suplir el derecho que las partes no invocan o que lo hacen erróneamente, no
puede ser entendido con un alcance tal que no sólo sustituya instrumentalmente la
vía procesal elegida por el demandante mediante la calificación jurídica apropiada,
sino que incluso altere la naturaleza y alcances de la pretensión que se promueve,
supliendo una actuación que, en el ámbito del principio dispositivo vigente en el
proceso civil, es personal de todo sujeto que peticiona ante el Poder Judicial(31) .
f) El juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable, según su ciencia y su
conciencia, pues ese aforismo significa, pura y simplemente, que el tribunal no se
halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda del
derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él, con el único límite de no
alterar la relación procesal, conforme a los hechos alegados por las partes y
probados en el debate (arts. 34, inc. 4º, 163, incs. 5º y 6º, 164, 266 in fine y 272,
1a parte, CPCC) (32) .
g) En su labor de juzgamiento, el juez no ha de aspirar a conocer la verdad
absoluta; buscará adquirir plena certeza, de ser ello posible, acerca de los hechos
(o de la afirmación que sobre ellos hacen las partes), para formular su convicción
sobre esa base y fallar razonablemente, es decir, analizando críticamente el
material probatorio. Lo que se requiere del juzgador es que, a través de pruebas
directas o indirectas (como las presunciones), obtenga la certeza (así sin
adjetivación alguna) sobre cómo acaecieron los hechos, y que, sobre ellos, aplique
el derecho. De no atenerse a las pruebas producidas, no podrá arrimarse a
certeza alguna(33) .
5. Deber de participación activa en la resolución del conflicto . a) La actividad
que las partes y el juez desarrollan en el proceso tienden a un fin común, cual es
la definición de la litis mediante la declaración de la existencia o inexistencia de
una voluntad de la ley que garantice un bien al actor o, lo que es lo mismo, la
inexistencia o existencia de una voluntad de la ley que garantice un bien al
demandado. Y el acto por el cual "el juez" formula esa declaración, es la
sentencia, en la cual resume la función jurisdiccional y por ella se justifica el
proceso, pues en éste y mediante la sentencia, se hace efectivo el mantenimiento
del orden jurídico(34) .
b) Hay un verdadero principio de utilidad de la sentencia, que se vincula con
otro preponderante que es el valor eficacia del servicio de justicia, que ha de servir
verdaderamente para cumplimentar el auténtico rol de la jurisdicción de suprimir
los conflictos y lograr la paz social. En otras palabras, debe tenerse clara
conciencia de la función instrumental del proceso, cuyo objeto radica en la
efectivización de los derechos(35) .
c) Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que se
seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y
derivaciones del resultado al que arriben. No pueden permanecer indiferentes a
esos resultados. Habrán de representárselos formulando una tarea de verificación
de los mismos en función del valor justicia. Es por ello que existe un compromiso y
una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y en
desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o
circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (Preámbulo,
arts. 14, 28, 33, etc.)(36) .
d) La concepción moderna del juez en materia de familia tiende a superar el
tradicional carácter de tercero equidistante, imparcial respecto de las partes, para
asumir una función de garantía o promoción de la parte débil representada por el
menor; la actividad jurisdiccional adquiere un acentuado carácter teleológico, en el
sentido de que para atender tales intereses no puede dejar de proyectarse, en los
resultados de su decisión, hacia el futuro; la conveniencia y la oportunidad de lo
que decida, por las consecuencias que se avizora derivarán de ello, es el sustento
visceral del pronunciamiento. Complemento de ello, se ha dicho que la
interpretación judicial debe tener especialmente en cuenta las consecuencias que
se derivan de la sentencia, máxime tratándose de casos relativos o que aluden a
la tenencia o guarda de menores(37) .
6. Principio dispositivo . a) El principio dispositivo (aunque morigerado en las
últimas reformas procesales) rige en el proceso civil, y en virtud del mismo el
planteo y delimitación de la litis es cuestión exclusivamente reservada a las partes.
La vigencia de esta regla implica, en uno de sus aspectos, la prohibición al juez de
dictar providencias que vayan más allá de los límites de la pretensión y de la
oposición(38) .
b) Los escritos judiciales son objeto de interpretación, debiendo desentrañarse
su verdadera voluntad petitoria. Dicha tarea tiene como límites no afectar los
principios dispositivo, de congruencia, ni la defensa en juicio de las partes, y el
respeto por parte del magistrado al principio de buena fe(39) .
7. Principio de preclusión . El debido proceso debe entenderse como aquel que
avanza inexorablemente hacia una resolución definitiva —sea cual fuere— pero
que le ponga fin de una vez y para siempre al tema tratado, proveyéndole las
herramientas necesarias para la consecución de tal fin, y aquí es donde adquiere
importancia y sentido el concepto de preclusión de los actos procesales, que no es
más que un remedio del que se vale el proceso para afianzar lo hecho y darse
nuevo impulso hacia lo que se va a hacer, en dirección hacia la resolución
definitiva. A su vez, el principio de progresividad impide que el juicio criminal se
retrotraiga a etapas superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando
han sido cumplidos observando las formas legales. Además, el proceso penal a
través de sus diferentes etapas tiende a la solución del caso concreto, en tal
empresa es imprescindible que se desarrolle sobre la superación de sus diferentes
fases, que deben estar dotadas de una consistencia tal que permitan ir
construyendo este proceso sobre un base lo suficientemente sólida como para
llegar con rapidez y justicia a la decisión final. Difícil resultaría tal empresa si estas
etapas, que se van sucediendo unas a otras, pudieran ser reexaminadas
constantemente en el tiempo, con la consecuente imposibilidad del normal
desarrollo del proceso hacia esa decisión final. Donde resulta claro la necesidad
de dotar a los diferentes actos procesales de esta suerte de incolumnidad
necesaria para la consecución de los fines del proceso legal, siempre observando
las formas legales y que aseguren las garantías del debido proceso (arts. 18 CN y
8º de la Conv. Americana de Derechos Humanos). De modo que el derecho a
declarar preconizado por el art. 136 del Código de Procedimiento Penal (texto
según ley 3589 y sus modif.) se ve limitado por una serie de disposiciones que
hacen a la regular tramitación del proceso, en el marco de los principios rectores
que dan sustento y efectiva actuación no sólo a la garantía denunciada como
inobservada, sino a la vinculada con el debido proceso, al amparo de los
invocados principios de preclusión y progresividad, que resultan ser los pilares
básicos en que descansa toda la arquitectura del digesto adjetivo(40) .
8. Principio de congruencia . a) Sin desmedro de lo privativo del juez en materia
del encuadre jurídico de la cuestión litigiosa, ha menester que las circunstancias
fácticas condicionantes son "inmodificables" para el juzgador (narra nihil factum,
dabo tibi iud ), y ello porque el principio de congruencia trasunte el marco de
posibilidades decisorias del juez en lo que hace —para el caso— al alcance de las
cosas pedidas conforme ha quedado trabada la litis, vedando por ende al órgano
jurisdiccional reconocer a ninguna de las partes lo que "no ha sido solicitado" así
como también algo más o distinto (Constitución Nacional, art. 18; Constitución de
la Provincia de Buenos Aires, art. 9º; CPCC arts. 34 y 163)(41) .
b) Acogido en nuestro ordenamiento procesal civil, el principio de congruencia
impone a los órganos jurisdiccionales observar una adecuada correspondencia
entre las postulaciones básicas articuladas por las partes en la litis y la sentencia
que las dirime. El juez o tribunal debe pronunciarse sobre lo que se pide, esto es,
sobre las pretensiones sometidas a su decisión, mas sólo sobre éstas; y, a la vez,
debe basar su pronunciamiento en todos los elementos de hecho aportados en
apoyo de las formulaciones hechas valer por las contendientes, sin acudir en
principio a otros(42) . Con la contestación a la demanda se integra la relación
procesal, dejando fijadas las cuestiones sometidas a juzgamiento por el
magistrado, sin que desde ese momento ni el juez ni las partes puedan
modificarlas (arts. 34 inc. 4º —in fine —, 163 inc. 6º, CPCC Bs. As.), salvo los
supuestos de excepción (arts. 363, 255, inc. 5º, 163, inc. 6º, CPCC Bs. As.)(43) .
 c) Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el
principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y
los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos
articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de la
personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de
ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el
art. 163 inc. 6° del Código Procesal del fuero(44) .
d) En virtud del postulado procesal de congruencia, toda sentencia debe versar
sobre las cuestiones planteadas por los justiciables, recaer sobre el objeto
reclamado y pronunciarse en función de la causa invocada, de allí que si en el fallo
se deja de decidir alguna pretensión o defensa o se deciden otras distintas, la
sentencia es incongruente. Así, el límite de la judicatura está en no introducir
sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho de manera que las partes no
puedan ejercer su plena y oportuna defensa y, por ello, la conformidad entre la
sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es
ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio
concernientes a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis
fija los límites de los poderes del juez. En definitiva, el juez sólo debe considerar
las alegaciones y defensas propuestas por las partes, estándole vedado
pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o hechos no
afirmados; (arts. 34 inc. 4° —in fine —, 163 inc. 6° CPCC), pues superándose
aquel marco establecido por la relación procesal se produce el quebrantamiento
del principio procesal de congruencia(45) .
e) La congruencia con el plexo de derechos y garantías constitucionales de las
normas a aplicar puede y debe ser abordado por el juez más allá de cualquier
propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes(46) .
f) El principio de congruencia trasunta el marco de posibilidades decisorias del
juez en la sentencia, conforme ha quedado trabada la litis, vedando por ende al
órgano jurisdiccional reconocer a ninguna de las partes lo que no ha sido
solicitado, así como algo más o distinto (art. 18 de la Const. Nacional; arts. 34
inc. 4° y 163 inc. 6° del CPCC). Debe existir correspondencia perfecta sobre la
acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en una doble
dirección: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que temporánea y formalmente
se le pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su examen y sólo sobre
éstas, y debe dictar el fallo basándose en los elementos de hecho aportados en
apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y
sólo basándose en tales elementos(47) .
g) Que el juez, tome en consideración ciertos hechos relevantes ocurridos
durante la sustanciación del juicio, no altera el principio de congruencia, sino que
viene a representar el efectivo cumplimiento, por su parte del deber de valorar
esos hechos en los términos de los arts. 163 y 272 de la ley ritual. Lo contrario —
no hacer mérito de los mismos o ignorar sus efectos sobre las relaciones jurídicas
en curso— implicaría la afectación de la economía procesal y desvirtuaría el
paradigma actual del servicio de justicia en su papel de coadyuvante en la
realización de valores sociales(48) .
 h) Es tarea del juez, a partir de la base fáctica probada en el proceso y de las
pretensiones deducidas, emplazar adecuadamente la litis, en el marco del respeto
al principio de congruencia y de la garantía de defensa en juicio (arts. 18 Const.
Nac.; art. 15 Const. Pcia. Bs. As.; arts. 34 inc. 4º 163 inc. 6º, 266, 272 y concs.
CPCC) (49) . El principio de congruencia decisoria supone adecuación entre el
pedimento (objeto y cantidad de objeto) y el resultado obtenido en el
pronunciamiento y se habrá respetado siempre que este último no otorgue
mayores ventajas de las que derivan de una adecuada interpretación de la
pretensión(50) .
9. Inconstitucionalidad de oficio . a) La doctrina que considera que los jueces no
pueden declarar la inconstitucionalidad de normas legales si no media petición de
parte, no sólo carece de apoyo en la Constitución sino que tampoco lo tiene en
normas procesales las que, por el contrario sustentan la tesis de la preeminencia
de la Constitución, habida cuenta lo dispuesto por los arts. 34, inc. 4º, y 163,
inc. 6º, del Código Civil y Comercial(51) .
b) La declaración de inconstitucionalidad de una ley, sin ocasión de un pleito,
excede la esfera de acción del juez y penetra en la del Poder Legislativo(52) .
c) El ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados
debe tener lugar en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. Desde esta perspectiva, el contralor
normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas
adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que
determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que
fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o
alegaciones de las partes. Es conveniente recordar que la descalificación
constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito
quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un
perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento
o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa
fundados en la Constitución; y es justamente la actividad probatoria de los
contendientes así como sus planteos argumentales los que deben poner de
manifiesto tal situación. Cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y
jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las
posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente
remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo
genera(53) .
d) No cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la
contraparte. El control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho
que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el
derecho no invocado por las partes (iura novit curia ). La aplicación de este
principio incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución(54) .
e) La declaración oficiosa de inconstitucionalidad puede y debe hacerse cuando
las circunstancias así lo exijan. El tema de la congruencia constitucional de las
normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de
inconstitucionalidad formulada por las partes(55) .
f) Si bien el legislador es soberano en la sanción de la ley, el juez no lo es
menos en la apreciación y valoración de los hechos y si no puede éste, en
principio, juzgar de la equidad de la ley no sólo puede sino que debe juzgar con
equidad en los casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario, aplicar
la ley se convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del
derecho.
Hacer justicia, misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la
recta determinación de lo justo in concreto; y ello sólo se puede lograr ejerciendo
la virtud de la prudencia animada con vivo espíritu de justicia en la realización
efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presentan, lo que exige
conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso,
cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar
justicia(56) .

COMENTARIO
El tema que comentaremos ahora es uno de los más difíciles —si no el más
complejo— de todo el Código Procesal. Es un tema que no se puede desarrollar
correctamente copiando párrafos de aquí y de allá, sino que requiere aunar al
tratarlo un adecuado conocimiento técnico con una experiencia cierta en la función
judicial.
Es, como mínimo, curioso que quienes nunca han sido jueces se explayen con
suficiencia sobre las facultades y deberes del juez. Es como dar cátedra de cirugía
no habiendo tenido nunca un bisturí en la mano; es un abordaje teórico, de temas
con un importante contenido práctico. Algo así como la cátedra de Medicina de la
Universidad de París en el siglo XVII, que prohibía a estudiantes y médicos no
sólo experimentar con cadáveres, sino siquiera tenerlos a la vista.
Todo un contrasentido, como que se digan expertos en recursos, jueces que
entraron de adolescentes al Poder Judicial y nunca hicieron más que rechazar
impugnaciones, en vez de escribirlas y triunfar en el embate.
Por ende, creemos que no se puede ser juez sin haber ejercido la profesión de
abogado —y no funciones administrativas o judiciales que sustituyan la invalorable
experiencia del ejercicio de la abogacía — durante el tiempo que la Constitución
exige.
La Constitución es sabia, pero ha sido corrompida por la praxis y su
hermenéutica en este tema es deplorable.
Exigiendo el previo ejercicio efectivo de la abogacía se ahorrarían muchos
problemas en tribunales; si los jueces han litigado, ello hace que sepan qué
pueden exigir y qué no a los abogados y se destierran los prejuicios que los jueces
que no han ejercido nunca la abogacía tienen hacia los abogados litigantes, que
suelen ser intensos y desafortunados en sus efectos.
Sentado ello, cabe decir, que el tema de las facultades y deberes de los jueces
amerita un desarrollo bastante más dilatado y profundo que otros tópicos de este
Código. Pedimos disculpas al público lector por la extensión de este comentario,
pero consideramos que el tema la merece.
Habremos de escribir seguidamente no sólo desde el conocimiento que
tenemos de la temática sino desde la experiencia práctica de años de función
judicial y de magistratura y de ejercicio de la labor de abogado especializado en
recursos ordinarios y extraordinarios, que ejercimos antes de ser juez de Cámara.

1. El rol del juez en el proceso

Adicción y magistratura son conceptos incompatibles. El juez no puede ser
adicto a ninguna causa partidaria, a ninguna tendencia o movimiento
predeterminado, a ninguna sociedad secreta, que lo haga no tener independencia
de criterio en los asuntos a juzgar.
El problema es que muchas veces a lo largo de la historia, la política, los
factores de poder o determinados movimientos, han querido cooptar al Poder
Judicial.
Muchas veces no han podido, sencillamente porque formar jueces más o menos
aceptables lleva largos años, lo que suele ser incompatible con los tiempos
siempre apremiantes y urgidos de la política.
La prueba más acabada de la tentativa de cooptar o, en su defecto, de acotar al
Poder Judicial es el proceder de Napoleón Bonaparte, que ante la imposibilidad de
reemplazar a toda la magistratura monarquista, ante la falta de "buenos
revolucionarios" formados en derecho en cantidad suficiente, recurrió a parches y
soluciones ingeniosas como "encajonar" a la magistratura, entre una Corte de
Casación que interpretaba en forma obligatoria las normas por encima, una purga
más o menos intensa en el medio, una pléyade de buenos revolucionarios legos
por debajo, conformando tribunales de baja cuantía o cuasi escabinados y una
serie de Códigos (Civil, de Comercio, etc.), a los que se pretendía "no interpretar
sino aplicar directamente".
Los políticos suelen ser devotos —confesos algunos, aunque la mayoría
seguidores solapados — de la lógica de la "razón de Estado", es decir de la idea
de que existen razones imperiosas de política que justifican la toma de decisiones
difíciles, prescindiendo de algunos derechos y sin tomar todos los recaudos de
forma necesarios.
Por el contrario los jueces han sido formados tradicionalmente en la lógica del
respeto a ultranza de la ley, lo que se conoce como principio del imperio de la ley,
que en su forma pura pretende que debe sacrificarse cualquier bien, cualquier
aspiración, a la vigencia irrestricta de la ley, aunque sobrevengan males sociales
graves.
Así planteados ambos sistemas parecen incompatibles y en sus formas puras lo
son. Pero nuevas corrientes han aproximado ambos sistemas o, al menos, han
intentado armonizarlos y así, quienes sostienen la vigencia irrestricta de la ley,
tienen que conceder que la ley está pensada para la sociedad y no la sociedad
para la ley, por lo que si por su aplicación hubieran de sobrevenir cataclismos
sociales, pues habrá que pensar en relativizarla o en interpretarla de un modo más
constructivo o ingenioso, acorde a las exigencias innegables de la realidad(57) .
También los tiempos judiciales son incómodos para la política, que exige —sin
lograrlo muchas veces, salvo casos de jueces muy particulares —
pronunciamientos fulminantes, lo que es incompatible con la idea misma de
proceso.
Ni que hablar de las formas judiciales, que son vistas como directamente
irritantes —si no incomprensibles — por la política.
Todas estas singularidades y tendencias de unos y otros, ha hecho
normalmente difícil y muchas veces infructuoso o, directamente, imposible, el
diálogo entre el Poder Judicial y otros poderes del Estado.
Algunos proyectos "modernizadores" pensados desde fuera del Poder Judicial o
desde quintacolumnistas de dentro, buscan receptar institutos que minen las
bases tradicionales del proceso, tal y como lo conocemos, de modo de hacerlo
más rápido —más "expeditivo"— y sin sujeción a tantas formalidades.
El caso es que el proceso judicial tiene sus formas y sus tiempos y se rige por el
principio del imperio de la ley. Y, aún las mejores intenciones de modificarlo deben
conceder que el respeto de ciertas garantías de defensa de los derechos requiere
de formas indispensables y de ciertos tiempos mínimos.
Sin un mínimo de ambas, ya no se trataría de un proceso sino de una carrera de
embolsados, en pos de llegar rápido a una sentencia, cualquiera sea ella, lo que
para quienes hemos sido formados por jueces que sabían en serio, es poco
menos que una herejía.
Hace algún tiempo votamos una causa en que en un proceso de familia se
había recibido declaración a una testigo que era la madre de una de las partes,
decidiendo el juez el caso, prácticamente basándose en su declaración. Se trataba
propiamente de una herejía jurídica que daba fin a lo que Morello llamaba "un
proceso de peluquería"; obviamente la decisión fue revocada por nuestra Sala.
Dijimos allí que la prohibición de que declaren como testigos los consanguíneos
o afines en línea directa de las partes, se funda en razones de orden público, ya
que el propósito del legislador es el de mantener la cohesión familiar, evitando a
sus integrantes ponerlos en el trance de declarar en contra de alguno de ellos,
dado su deber de decir la verdad. La exclusión como testigos de las personas a
que alude el art. 427 del Código Procesal, no decae por consentimiento aunque
sea tácito de la parte contraria del proponente, ni se altera por la circunstancia de
que el Juzgado no haya advertido oportunamente la violación de esa norma(58) .
Los efectos de la incorporación al proceso de una prueba excluida son claros: la
declaración testifical queda totalmente descalificada desde que, por razón de su
parentesco con las codemandadas, se encuentra alcanzado por la exclusión
prevista por la ley ritual. En consecuencia, siendo que la prueba de testigos sólo
puede ser valorada por el juzgador cuando es admitida por la ley, si la declaración
ha sido recibida, no debe ser tenida en cuenta en el acto de sentenciar(59) .
Y no parece que el testigo excluido por el Código Procesal Civil —sin norma que
lo autorice en la ley 4347— pueda generar convicción en un proceso. Se
argumenta que en estos casos es difícil conseguir prueba; se dice que los
parientes son quienes mejor conocen la situación de las partes en un conflicto de
familia. Ambas cosas son verdad(60) .
El problema es lo que no se dice. No se dice que si es difícil conseguir prueba
en estos procesos, ello no significa que deba admitirse cualquiera, aunque esté
viciada. No se dice tampoco que si la prueba es difícil para el pariente del testigo,
también lo es para su contraparte, la que al admitirse un testigo prohibido se ve
absolutamente desfavorecida y en un plano inclinado en el proceso, que puede ser
inlevantable, al ser casi diabólico desvirtuar los dichos de un testigo que no debió
declarar. Tampoco se dice en estos casos, que la averiguación de la verdad sólo
puede producirse realmente a partir de testigos hábiles y no de personas que —
normalmente— pondrán su afectividad en juego, al punto de serles en extremo
difícil declarar la verdad, si afecta a sus seres queridos(61) .
No se dice tampoco en este tipo de sentencias "progresistas" que el proceso de
familia, aunque de características especiales, es un proceso judicial, en el que
deben preservarse las garantías mínimas de todos los justiciables. No es un
"proceso de peluquería", de aquellos de los que se quejaba amargamente el
maestro Morello, que decía que estos procesos no son a veces ni orales ni
escritos, sino "conversados" y en exceso y en los que se echa mano a arcanos
inasibles, que impiden una mínima defensa de la parte afectada, a veces —
inclusive— por cuestiones de género.¿Cómo revertir la declaración de un testigo
excluido, justamente por tener con una de las partes una relación tan estrecha
como la que normalmente presupone la misma sangre? ¿Cómo puede tenerse por
testigo hábil a uno que el ordenamiento procesal prohíbe convocar? (62) .
Concluimos el voto diciendo que no se nos ocurrían buenas respuestas para
estas preguntas, motivo por el cual somos de la opinión que la regla de la
inviabilidad de considerar los elementos probatorios incorporados en violación de
prohibiciones legales, rige en este caso con todo vigor. No desconozco que
algunas sentencias dictadas en el fuero de familia, fundándose en que los
parientes y amigos suelen ser quienes mejor conocen la problemática familiar, han
aceptado testimonios prohibidos por el art. 427 CPCC. Suponemos que no han
pensado bien el punto y sus consecuencias(63) .
Puede verse de este voto nuestro que el juez tiene en todo proceso el deber de
ser equidistante, de ser imparcial, de ser objetivo, de no tomar partido. Un juez
partidario no es propiamente un juez, cualesquiera fueran sus intenciones y aun
siendo ellas nobles.
La imparcialidad es connatural a la magistratura, pues sin ella no hay justicia,
sino sólo impostura.
De tal modo el juez en el proceso, es primeramente un garante, un garante de la
existencia y efectividad de un derecho de defensa para todas las partes. Un
garante de que todos serán escuchados y podrán defenderse, producir prueba,
gozar de ciertas garantías y de un juez que resuelva la cuestión sin preconceptos,
sin prejuicios, sin hacer cuestiones de género, sin definirse en contra de nada ni
de nadie.
Sin equidistancia, sin garantías, sin prejuicios, no hay propiamente ni un
proceso ni un juez, hay un simulacro y un infiltrado, respectivamente. Y es bueno
que lo digamos de una vez.
Además, el juez debe ser un conductor, un director del trámite; el debe saber
desde dónde se parte en el proceso y a dónde se debe llegar, de acuerdo a las
coordenadas trazadas por las partes en los escritos constitutivos del proceso,
presentados en su faz postulatoria. Debe él evitar los laberintos en que a veces se
introducen las partes, las ciénagas en que se meten, los círculos infinitos, las idas
y vueltas por la liza, los extravíos por los senderos del proceso. El juez debe oficiar
aquí de guía, evitando que las partes pierdan el rumbo al litigar, pero sobre todo,
evitando perderlo él.
También es guardián de las formas procesales y de la legislación de fondo, a la
que debe ceñirse, salvo que deba declarar alguna inconstitucionalidad.
La extrema informalidad y el desapego a la ley conforman a un ignorante, a un
rústico del derecho, no a un juez cabal y justo.
Quien quiera ser juez debe saber que la vida de los buenos jueces dista mucho
de ser una sucesión de eventos sociales y de comidas multitudinarias, donde
priman las charlas amables y largos anecdotarios.
Esa es la cotidianeidad de los que hacen vida social mientras los relatores les
hacen los votos; pero esos no son en verdad jueces, sino gandules que no sienten
el orgullo y el compromiso de hacer su propio trabajo, lo que ennoblece y dignifica
a quienes tienen claro lo que piensan sobre el derecho y sobre la vida y pretenden
hacer su mejor esfuerzo para llevar concordia y justicia a las partes en conflicto.
Un juez no debe permitir que subalternos, muchas veces no bien formados o
todavía inexpertos, le hagan el trabajo. Ello es una corruptela que no debe
tolerarse. Por otra parte, además de estas razones sustanciales y axiológicas, una
razón práctica impide la delegación: quienes tenemos ideas claras y bien definidas
y una pluma reconocible no podemos permitir que nos hagan los votos, además
de todo, porque es fácilmente perceptible que hay otra mano en juego.
El buen juez consagra su vida a su trabajo y quien no esté dispuesto a hacerlo o
pretenda conservar una nutrida vida social, simplemente no debe ser juez, como
nos enseñaron los maestros que tuvimos y que un día dieron prestigio y lustre a
nuestro Poder Judicial.
Decimos todo esto porque las generaciones jóvenes suelen hacer lo que ven en
otros, pensando que es lo normal. En estos días todos quieren parecerse,
amalgamarse, pasar desapercibidos, agradar, sin advertir que un buen juez debe
hacer lo correcto, sin importar si está bien visto, si es popular la solución, si le
granjea o no admiración o si le trae enemistades.
Otra idea curiosa es la de "generar consensos" en el Poder Judicial.
Seguramente quienes tienen estas ideas peregrinas o no conocen en esencia al
Poder Judicial o quieren cambiarlo radicalmente para hacer de él otra cosa bien
distinta. En el Poder Judicial no hay consenso posible, como no sea en los
cuerpos colegiados y en causas determinadas; ello, simplemente, porque el Poder
Judicial es una estructura piramidal, que se basa en el principio de estructuración
jerárquica. Cada juez es autónomo para aplicar los criterios que estime más
aceptables, dentro de los márgenes que da el ordenamiento jurídico; esa
independencia de criterios del juez debe ser preservada a toda costa, incluso de
los "consensos".
Sepa la juventud que hay otra justicia alternativa a la que ven diariamente y que
esa justicia, la tradicional justicia argentina, todavía es factible de ser una realidad
cotidiana, a condición de que se cambien alguno criterios de nombramiento y
permanencia de magistrados.

2. Deberes y facultades del juez

Bien se ha escrito que "La función principal y más delicada del juez es la
decisión del caso sometido a su jurisdicción. Para llevar a cabo este acto
jurisdiccional por excelencia, desde antiguo se le han impuesto deberes que hacen
a su manera de actuar como órgano del Estado dentro del proceso, en el
seguimiento del juicio. La relación procesal es una relación de movimiento, que se
desarrolla con la actividad que despliegan las partes, pero se integra en todo
momento con la figura del juez que está presente para verificar y controlar el
cumplimiento de los presupuestos de la acción, la forma de proponer la demanda;
en fin, todas las condiciones necesarias para llegar al dictado de la sentencia que
pone fin al litigio. Toda esta actividad intermedia, que nace con la interposición de
la demanda, constituye un plexo de deberes y atribuciones que en cada época se
le han adjudicado con mayor o menor intensidad y perfilan su actividad en forma
de juzgamiento, de conducción, de conciliación, etcétera"(64) .
El gran problema suele ser que el juez promedio no suele usar más que un
pequeño porcentaje de las facultades con que cuenta, limitándose normalmente a
proveer las peticiones de las partes y a circular por los meandros que ellas eligen
dentro del proceso, sin adoptar una actitud proactiva, una conducta célere y
decidida, que le haga señalar rumbos, acortar trechos, impedir desvíos y
equivocaciones.
 También el juez tiene el deber de evitar que el proceso se transforme en un
juego de birle y birloque o en un todo vale. El juez debe evitar que el proceso se
salga de su cauce y termine siendo una lucha en el barro, entre contendientes
encarnizados, que han perdido toda mesura, todo límite y toda orientación.
Bien se ha dicho que no debe perderse de vista al resolver, el concepto de
eficacia que ha de gobernar en la tarea axiológica que compete al juzgador. El
proceso es de carácter instrumental pensado por y para el valor justicia pues el
sentenciante debe tener básicamente en cuenta las consecuencias prácticas de su
tarea jurisdiccional, en orden a la efectividad de los derechos consagrados por la
legislación fondal(65) .
Sería muy bueno que los jueces utilizaran —para lo cual sería muy bueno que lo
conocieran acabadamente— el instrumental que el ordenamiento procesal les
pone al alcance de la mano.

3. Deberes del juez

a) El deber de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales

de las pretensiones de oficio
No lo dice expresamente el art. 34 CPCC, pero conceptualmente el primer
deber de un juez en una litis, antes de dictar la primera providencia, es el de
verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales indispensables e
indisponibles.
Si no están ellos reunidos, si el accionante no tiene legitimación o si no la tiene
el accionado, el juez debe advertirlo y evitar la tramitación de un proceso que de
tal sólo tiene el nombre, porque está vaciado de sustancia.
Los jueces no deben tramitar procesos que no cumplen los requisitos de
procedibilidad(66) .
Certeramente se ha decidido que la investigación acerca de la titularidad de la
pretensión, además de constituir un tema de análisis previo, por versar sobre un
presupuesto de la acción configura materia cuyo examen debe ser abordado de
oficio por la jurisdicción, dado que la calidad de sujeto de los derechos que se
esgrimen, ya para demandar o para contradecir, es imprescindible para el dictado
de un pronunciamiento válido(67) .
Como juez de Cámara, en varios votos —que fueron convertidos en decisiones
unánimes con el apoyo de los colegas de sala — dejamos sentado que los jueces
tienen el deber de verificar de oficio en cada caso la concurrencia de los
presupuestos de admisibilidad de las acciones que se someten a su juzgamiento.
La realidad demuestra que muchas veces no lo hacen, pero es un deber
inexcusable de los magistrados, que no pueden permitir que las litis se
desenvuelvan cual si fueran juegos de rango, en que las partes pudieran
alegremente saltar sobre valladares trascendentes sin consecuencia alguna(68) .
La teoría de los presupuestos procesales nació en el año 1868 y fue expuesta
por Von Bülow en su libro "Die Lehre von Prozesseinreden und
Prozessvoraussetzungen"(69) .
En ese libro se enseña que los presupuestos procesales son los supuestos de
hecho o de derecho sin los cuales el proceso no tiene existencia jurídica ni validez
formal.
En pareja senda, el maestro Fairén Guillén expresa que "Son 'presupuestos
procesales', los necesarios que deben concurrir en cada proceso —a través de su
concurrencia en cada acto procesal— para que éste pueda terminar con una
resolución que ponga fin al litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o
defecto que se produzca o aparezca en el proceso en el procedimiento, como es
natural, como 'forma' que es del proceso— el juez deba detenerse a subsanarla y
mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y resolver sobre el litigio de
fondo"(70) .
Y agrega luego Fairén Guillén que "...los 'presupuestos procesales', se refieren
a la 'admisibilidad' del proceso, fijándose, naturalmente, en la expresión de la
misma a través de sus actos. En general, se considera que son presupuestos
procesales, con respecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdicción, que
tenga competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser
tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por
legitimación 'derivativa', no originaria sino adquirida de otro, que la tengan; que en
sus casos, comparezcan por medio de procurador y con defensa de letrado; con
respecto a las mismas actuaciones procesales, que se produzcan según 'la forma'
que prevén las leyes"(71) .
Los presupuestos procesales son, esencialmente, presupuestos de validez: los
requisitos indispensables para que pueda constituirse o nacer una relación
procesal válida. No son presupuestos de existencia: el proceso puede nacer igual
sin ellos, claro que adolecería de un vicio de invalidez. De tal suerte, los
presupuestos procesales son los requisitos o condiciones que deben concurrir a
fin de que en una litis pueda dictarse un pronunciamiento válido, sea favorable o
desfavorable. Los presupuestos procesales son, así, elementos condicionantes del
ejercicio que el juez pueda hacer de su poder-deber de proveer sobre el mérito de
la pretensión(72) .
Es que, lo relativo a la legitimación —tanto activa como pasiva— no es una
cuestión que pueda quedar en manos de las partes ni deferido exclusivamente a
las alegaciones que ellas puedan hacer o no hacer, sino que es el juez quien tiene
el deber insoslayable de velar, antes de pronunciarse sobre el fondo del reclamo,
porque la legitimación tanto activa como pasiva se encuentre debidamente
determinada y presente en la litis(73) .
 Fairén Guillén ha sostenido que "Es problema fundamental aquí, el del
tratamiento de los presupuestos procesales; esto es, si su concurrencia debe
examinarse de oficio por el juez o tribunal, o puede dejarse que sean las partes las
que, en su actividad descubran, en su caso, su falta... En materia civil, la
tendencia moderna es la de entender que corresponde a los jueces y tribunales el
velar por la existencia de los presupuestos procesales, no solamente en beneficio
de las partes, sino en el de la economía procesal, que interesa en todo caso a
toda la comunidad social (a la que no interesa un desperdicio de energías,
llevando hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras
tales esfuerzos.., llegar a la conclusión de que por tal efecto, no se puede poner fin
al litigio); lo cual no tiene nada que ver con ideologías políticas autoritarias (Alcalá-
Zamora Castillo); es el "modelo procesal asimétrico" (Giuliani)"(74) .
El juez debe entonces indagar acerca de los presupuestos procesales de
admisibilidad de la acción, antes de despachar la ejecución o de dictar la primera
providencia.
El antedicho análisis involucra —antes que nada— la determinación de si existe
legitimación activa y pasiva en la causa, pues sin la concurrencia de ambas el juez
no puede fallar válidamente una litis. La carencia de legitimación, sea activa o
pasiva, lleva necesariamente al rechazo de la acción, pues así como no se puede
acoger la pretensión de quien no está legitimado activamente, menos aún se
puede condenar a quien no lo está pasivamente. Para decirlo en palabras llanas,
la legitimación es como una moneda, que debe mostrar dos caras claras y
perfectas, no siendo una moneda en caso contrario. Una litis que no muestre
perfectamente establecida la legitimación activa y pasiva —esto es, las dos caras
de la moneda— no es una litis es una confusión o algo peor, un dispendio. Y
resulta inadmisible admitir que las litis se conviertan en confusiones o diálogos de
sordos(75) .
La carencia de legitimación en cualquiera de sus facetas configura técnicamente
un caso de improponibilidad subjetiva de la demanda que, no sólo autoriza sino
que obliga al juez al rechazo de la pretensión(76) .

b) El deber de salvaguardar las formas procesales, pero manteniendo un

delicado equilibrio con la verdad jurídica objetiva
Claramente las formas procesales no son fines en sí mismas; pero también es
innegable que ellas no son libremente prescindibles para el magistrado.
Las formas procesales son el medio o instrumento de que el legislador se vale
para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual
constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las partes;
importando la indefensión la máxima nulidad en que puede incurrirse en un
proceso(77) .
 Los requisitos y objetivos de las diversas formas procesales, como las
notificaciones por ejemplo, son, en general, indisponibles, motivo por el cual el
juzgador debe analizar si ellas se encuentran reunidas en el caso a resolver(78) .
Salvo que se trate de requisitos carentes de sustancialidad o de formas que han
perdido su original objeto —como la notificación por cédula a quien ya se ha dado
por notificado personalmente, etc.— en los casos corrientes las notificaciones
deben ser escrupulosamente escrutadas, a fin de evitar indefensiones y
nulidades(79) .
Ello, máxime en supuestos en que las consecuencias que pueden extraerse del
acto al que le falta alguna forma sustancial pueden ser definitivas para el
perjudicado. En supuestos como ese el ojo del juez debe revisar detenidamente si
se han cumplido las formas y requisitos del acto y anularlo en caso de no concurrir
ellas(80) .
Pero debe trazarse una fina línea divisoria entre la aplicación de las normas
procesales y el exceso ritual; el exceso ritual es la desnaturalización de la
aplicación de la norma ritual; es la aplicación disfuncional de ella, o su empleo
desconectado del principio rector al que se corresponde o de la finalidad que la
norma está destinada a llenar. El exceso ritual manifiesto no es otra cosa que la
aplicación de la forma por la forma misma, del límite ritual al derecho procesal por
el límite mismo y sin valor alguno.
En una interlocutoria reciente que suscribimos en nuestra Sala trazamos esta
distinción, respecto de la aplicación del art. 277 CPCC —272 CPCC Buenos
Aires—.
Dijimos allí que cuando se reputa una sentencia como arbitraria por exceso
ritual el casacionista debe poder y saber distinguir entre dos conceptos que son
radicalmente diversos: por un lado, las normas procesales que establecen límites
a la competencia de los jueces para asegurar determinados valores y principios, y
por otro el ritualismo procesal excesivo.
En la sentencia atacada se aplicó una norma —art. 272 CPCC Buenos Aires,
277 CPCC Nación — que para salvaguardar el debido proceso establece una
nueva faceta del principio de congruencia; en virtud de ella el juez de alzada está
atado a los términos en que quedó trabada la litis en el grado. Tal limitación se
enlaza con el principio de congruencia y con el valor o garantía constitucional del
debido proceso y la defensa en juicio, de modo que se traza una correspondencia
inquebrantable entre norma, principio y valor(81) .
A través de este límite se busca evitar que los litigantes sean sorprendidos con
nuevos debates, fuera de tiempo y además que la alzada deje de ser un ámbito de
revisión de decisiones de grado para pasar a ser una segunda instancia ordinaria.
El casacionista no ha podido precisar porqué esta limitación procesal, que
justamente está pensada para salvaguardar el debido proceso y la defensa en
juicio, se convertiría en su caso en un ariete contra estas garantías. Sólo adjetivos
calificativos y generalidades ha enderezado contra el decisorio en este punto. En
tal situación, el recurso extraordinario no puede prosperar. No es dable olvidar que
el exceso ritual manifiesto no consiste en la aplicación de una norma procesal, aun
de un modo intenso, porque con ese criterio extremista la aplicación de toda
norma y cualquier norma procesal configur aría un ritualismo, en tanto límite a los
derechos sustanciales hechos valer en juicio(82) .
Concluimos en ese decisorio que no es tan sencilla la doctrina de exceso ritual
manifiesto. Se configura tal vicio o desviación solamente cuando se aplica una
norma procesal despojada de la finalidad concreta con que el legislador la
estableció, o en franca contradicción al principio procesal o constitucional con que
ella se corresponde, o sin relación con el valor o garantía a que ella sirve. Si
ninguna de estas situaciones se da en el caso y ninguna ha sido descripta o
introducida debidamente por el casacionista, ello sella la suerte de su recurso al
exceso ritual manifiesto(83) .
b.1) El deber de no caer en excesos rituales, ritos caprichosos, actos estériles
y formalismos hueros
El juez debe verificar si en los actos que ordena cumplir no es aplicable la teoría
de los actos estériles y, en caso de que lo sea, debe dejar sin efecto tal orden(84) .
El derecho no exige nunca la realización de actos estériles, es decir actos que
no tienen un contenido real, que no tienen una finalidad concreta; y así cuando,
por ejemplo, alguna norma exige notificar a una persona, lo hace sobre la base de
que no está ella en conocimiento del acto jurídico de que se trate. De otro modo, si
esa persona ya se dio personalmente por notificada, el derecho no exige una
nueva notificación a quien ya fue notificado o se dio por tal.
Aguardar el vencimiento de un plazo, cuando quien cuenta con ese plazo ha
manifestado fehacientemente que no va a realizar el acto que se le intima,
constituye un formalismo inútil, un requisito estéril.
Los plazos se conceden para dar una oportunidad de cumplir determinada
obligación. Cuando el beneficiado por el plazo abdica de su derecho a gozarlo,
declarando ante un requerimiento fehaciente que no tiene la voluntad de cumplir el
acto que se le intima, el plazo mismo deja de tener sentido, ante la manifestación
recepticia de quien ya ha manifestado su voluntad.
Pero cabe preguntarse ¿qué son actos estériles? Son aquellos actos sin un
contenido real, que han quedado privados de consecuencias prácticas o
virtualidad, por el vaciamiento de su ámbito real de significación.
El derecho no obliga al cumplimiento de ritos caprichosos ni de formalismos
carentes de virtualidad. Y tan es ello así, que incluso a partir de 1955 la Excma.
CSJN, creó una causal autónoma de ingreso a la vía extraordinaria de revisión de
sentencias por arbitrariedad, fundándose en que la exigencia del cumplimiento de
ritos caprichosos implica una arbitrariedad, puesto que carece de significación y de
sentido, manchando de arbitrariedad al acto.
Ha dicho la Excma. CSJN que los pronunciamientos que caen en un exceso
ritual manifiesto, se tornan arbitrarios, vulnerando la exigencia del adecuado
servicio de justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional(85) .
 Y si ello es así, cuando una sentencia ordena cumplir actos procesales estériles
o requisitos meramente rituales o sin contenido real, ¿por qué habría de ser
diferente el tratamiento legal cuando el acto se produzca fuera del proceso? ¿O es
que fuera de los tribunales no rigen principios basilares de lógica jurídica?
Es que, como dijéramos en un par de votos nuestros, no debe olvidarse que el
proceso debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial, no
pudiendo desentenderse de los fines y objetivos de aquélla. De otro modo encierra
el peligro de degenerar en procedimentalismo, esto es, abuso de las formas y,
correlativamente, desenfoque, extravío o pérdida de los objetivos finales que se
tuvieron en mira al establecer la ley sustantiva. Este abuso de las formas que
algunos autores observan en el derecho moderno, debe tener un límite y ese límite
lo da la razonabilidad. Y no es razonable que un litigante pretenda ampararse en
institutos clásicos para subvertir normas tuitivas de moderno cuño. De otro modo,
en caso de permitir que los institutos procesales imperen regios en el firmamento
jurídico, sobrevuelen incondicionados, acotando, restringiendo e, incluso,
sacrificando, los derechos sustantivos, estaríamos permitiendo que se edifique
una ciudadela ficticia, a partir de un castillo de arena. El procedimiento no puede
significar un gambito, una emboscada donde se puedan perder derechos
verdaderamente valiosos porque sí. La mesura, el tino, la razonabilidad deben ser
el límite de la aplicación de las normas procesales(86) .
Si la aplicación de la norma procesal no cumple ese rol de acompañamiento de
la legislación sustancial y de la búsqueda de la verdad material, suele degenerar
en procedimentalismo o en mero ritualismo.

c) El deber de asistir a las audiencias

Diversos ordenamientos procesales provinciales continúan exigiendo a los
jueces que presidan las audiencias de prueba o aquellas en que cualquiera de las
partes lo pidiera con una antelación no menor de dos días a su celebración.
Es sin embargo, un ingrato deber reconocer que esta exigencia muchas veces
no se cumple, apareciendo el juez y el secretario firmando el acto de la audiencia,
pero sin haber comparecido a ella.
Es así, desafortunadamente, que muchas audiencias son tomadas por
subalternos, escribientes, estudiantes de abogacía que fungen de oficiales
judiciales, etc. Y también cabe decir que muchas veces cuando en audiencias
tomadas por un escribiente se suscita una cuestión entre las partes, se actúa la
resolución de tal planteo, yendo el oficial a "consultar con S.S.", para lo cual se
levanta de su silla, se dirige al despacho del juez y, teóricamente, pregunta el
criterio de éste o ésta y luego vuelve triunfal a la audiencia y escribe: "Oído lo cual,
S.S. resuelve ..".
Tal vez teniendo en vista que no es lo más corriente que los jueces vayan a las
audiencias, la reforma del Código Procesal, efectuada por ley 25.488 cambió el
requisito de que los jueces concurran a las audiencias de prueba por el de que
asistan a la audiencia preliminar.
Así, por una parte se ha pretendido fortalecer a la audiencia preliminar, pero por
otra parte se ha bajado de categoría a las audiencias de prueba.
La experiencia de aplicación de esta norma no marca precisamente un éxito
rotundo, ni permite ver a la audiencia preliminar como un dechado de virtudes.
En realidad, su eficacia depende de cada juez; algunos logran buenos
resultados con ella y para otros, simplemente, es un trámite a cumplir para poder
seguir adelante con el proceso y con esa disposición toman la audiencia, con los
resultados esperables en esas circunstancias.
Como opinión personal diremos que los jueces que cumplen ritos en las
audiencias en vez de sacarles su máximo partido no ven la potencialidad que las
audiencias tienen para dar lo que ellas significan para las partes.
La inmediación da al juez una gran comprensión de los hechos de la causa y de
las circunstancias de las partes y le permite fallar las cuestiones con mucho mayor
acierto.
Por el contrario, la falta de asistencia del juez a las audiencias de todo tipo del
proceso, hace que la resolución de la causa sea, en el fondo, una conjetura, pues
el juez en las audiencias suele enterarse de datos valiosos sobre la causa y las
partes, datos que de otro modo quedarían tapados por montañas de papel.
En un voto de nuestra autoría, el que causó gran revuelo a nivel nacional, al ser
ampliamente difundido por revistas jurídicas de primer nivel, como La Ley y El
Dial, dijimos —en una temática de derecho de familia, pero con perfecta aplicación
a otras materias — que debía hacerse de la audiencia de vista que prevé el
procedimiento especial de familia una oportunidad para salir del ritualismo
curialesco y avanzar en una nueva dimensión de la justicia de familia, más
cercana a la realidad de las partes. La comprensión de nuestra propuesta por los
dos colegas de sala alumbró un nuevo procedimiento familiar, que seguimos
desde entonces, con resultados notables: la disminución de la conflictividad y
virulencia de muchos procesos y una mayor tasa de conciliaciones en otros, en
que pudimos entre todos, jueces y partes, correr el eje del conflicto desde los
rencores y cuitas del pasado hacia el norte de la sustentabilidad de un acuerdo
que baje los decibeles del conflicto y proteja a las personas en conflicto de los
sinsabores de permanecer en el enfrentamiento permanente, que cobra altos
precios en salud y tranquilidad de espíritu a los litigantes encarnizados y, peor
aún, a sus familiares más cercanos(87) .
Dijimos después que la práctica fructífera que hemos tenido en esta Sala desde
hace años con las audiencias de familia, que han develado en su transcurso datos
gravitantes para su correcta resolución, los que las constancias de autos no
mostraban o que estaban ensordinados entre frases dichas al pasar de un testigo
o afirmaciones sueltas de las partes, que luego según reconocimientos o
afirmaciones de las audiencias tomaban otro color o un nuevo significado(88) .
 Agregamos seguidamente que siempre hemos pensado que la audiencia de
vista de causa, aun con los contornos que dotó a la audiencia prevista en el
proceso familiar el legislador provincial, era una oportunidad invalorable para que
los jueces tomaran contacto con las partes, haciendo de la vista algo más que un
soso formalismo a cumplir para aquietar la conciencia de legisladores y jueces. Es,
fundamentalmente, una ocasión preciosa para que los justiciables tomaran
contacto con sus jueces, esto es, con las concretas personas de carne y hueso
que habrían de resolver sus diferendos, aventando prejuicios, preconceptos y
hasta mitos urbanos. Pensé siempre que la población, lo que en tribunales en un
lenguaje alambicado y críptico para sus destinatarios se denomina "justiciables",
tenían que tener su "día en el foro", es decir un día en que tuvieran la percepción
personal de que el Poder Judicial es mucho más que un conjunto de mostradores
ciegos, altos y de difícil acceso. Un día en que cara a cara con sus jueces
pudieran decirles y decirse cosas que muchos de ellos tenían guardadas en lo
más recóndito de su alma y no habían podido expresar nunca; ello, aún con el
riesgo de algún exceso verbal producto del momento o de las experiencias
pasadas. La vida nos ha enseñado que los problemas entre las personas muchas
veces derivan de la mala comunicación o de los malentendidos; que una palabra
es mejor que el s ilencio, cuando de construir puentes comunicacionales se trata y
que cuando el manto de silencio es más espeso y las partes pierden la capacidad
de relacionarse directamente, mediatizando su relación a través de abogados, el
conflicto suele escalar, en vez de solucionarse(89) .
Y que hemos escuchado a esas personas que han venido a las audiencias y
hemos aprendido de ellas. En vez de adoptar una actitud admonitoria o
reprensiva, optamos los tres jueces de la sala por aplicar herramientas
comunicacionales y reemplazar la orden por la sugerencia, la advertencia por la
motivación. Y muchas veces nos ha pasado que personas que llegaban a la
audiencia, incluso con una postura corporal endurecida, crispada, luego de poder
expresarse —con la contención y la tranquilidad que da el marco de una audiencia
procesal llevada por jueces con oficio y experiencia—, se abrían para dar paso a
una posibilidad de acercamiento o un compás de espera, que luego pudiera dar
paso a una conciliación, sea ella parcial o total, la que en muchas ocasiones
hemos obtenido(90) .
En resumen, la audiencia de vista que hemos adaptado un tanto a nuestro
propio criterio brinda un resultado fantástico. A través de ella puede encontrarse
muchas veces la mejor solución al problema humano encorsetado en los papeles
de un expediente, sin que ello implique embarcarse en una actitud al estilo escuela
del derecho libre, ni cometer herejías jurídicas, claro(91) .
El problema está en que a los jueces no se los entrena para tomar audiencias
de forma eficaz, ni lograr ver el potencial de estos actos.
Sería bueno que, de tantos cursos que dictan las escuelas de capacitación
judicial —muchos de ellos de una tendencia declamatoria o abstracta, cuando no
enancados en conceptos más que discutibles—, se reserven espacios y medios
para dar a los jueces herramientas concretas para mejorar la praxis de sus
juzgados en materia como psicología forense, manejo de grupos, manejo de
audiencias, herramientas comunicacionales con las partes, etc.

d) El deber de resolver las causas

d.1) El deber de pronunciarse
La circunstancia de no hallarse prevista la situación involucrada y el vacío
legislativo sobre el tema no releva a los magistrados de la obligación legal de
expedirse, ya que se halla en juego el deber de ejercer la jurisdicción ante el
servicio que tiene derecho a reclamar el peticionario, no siendo dable acudir al
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley como pretexto(92) .
Es desacertada la decisión del juez de declarar la cuestión propuesta como non
liquet , pues a fin de dar cabal cumplimiento a sus deberes, ante la insuficiencia de
prueba, el sentenciante debió determinar sobre qué litigante recaía la carga de la
prueba de los hechos sobre cuya existencia no logró conformar convicción, para
luego fallar contra quien incumplió la mentada carga(93) .
El juez tiene la obligación de completar el mandato normativo, aclarar las
oscuridades del mismo y llenar los vacíos de normatividad expresa a través del
empleo de las normas abiertas, sin violencia y con razonabilidad, de modo de
brindar una solución jurídica y aceptable a los casos no previstos(94) .
El juez tiene por misión fundamental "decir el derecho" y hacer justicia en el
caso concreto. Pero, en ocasiones, con eso sólo no basta y el juzgador se
encuentra con el deber imperioso de marcar un desliz o cuestionar una tesitura,
para evitar que un error siga cometiéndose(95) .
Las personas no concurren a los estrados judiciales por deporte ni,
normalmente, viven el tránsito por las instancias procesales con alegría y
desparpajo, sino todo lo contrario. La regla es que las personas, sobre todo,
quienes no están acostumbradas a transitar por los tribunales y en alguna ocasión
deben hacerlo, por ejemplo, para cumplir su sueño de ser padres, padecen el
proceso judicial, sus formalismos, sus tiempos, etc.(96) . Si las personas se
presentan a juicio es porque esperan obtener algo que para ellos y desde su punto
de vista es valioso. Y la misión de un juez no es crear obstáculos artificiales a las
expectativas y pretensiones de la gente, ni permitir que instancias inferiores los
creen, sino verificar si lo que los justiciables pretenden es legalmente factible, si es
lícito y si es moral. Si se dan estas condiciones, la función judicial consiste en
asegurar que los justiciables obtengan lo que perseguían al litigar(97) .
No somos los jueces en casos donde los dolores ya han sido demasiados,
quienes estamos autorizados a explicarle a los justiciables con aire doctoral qué y
cómo deben sentir o dedicar esfuerzos —que mejor sería dedicar a otros casos—
en convencerlos en que persiguen un objetivo que desapasionadamente pudiera
no ser tan trascendente(98) .
 Tradicionalmente se representa a la justicia con una venda sobre los ojos. En
estos tiempos y frente a situaciones lacerantes la justicia debe quitarse esa venda,
para apreciar en su real extensión las situaciones que le llevan a resolución y,
sobre todo, para contemplar el rostro de las personas involucradas en una litis y
saber y querer escucharlas. Y quitarse la venda de los ojos implica no fallar cada
caso como si fuera un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los
litigantes, sino hacer justicia verdadera, allí donde las declamaciones y las
abstracciones no solucionan los problemas humanos que están encorsetados en
los papeles(99) .
d.2) El deber de resolver respetando los plazos procesales
El respeto de los plazos para dictar sentencia es una exigencia ineludible de
cualquier sistema judicial que funcione. Desafortunadamente en nuestro país
existen numerosas jurisdicciones en que los jueces, por diversos motivos, parecen
creer —y algunos inclusos lo dicen— que los plazos son meramente indicativos.
Por diversas causas que sería largo aquí analizar el proceso judicial se alonga
hasta extremos indescriptibles, no siendo extraño que en nuestro país la
tramitación de un juicio insuma, según las etapas que transite desde dos a seis
años de tramitación.
Más allá de que se trata de una espera imposible para muchas personas, el
sistema es deficiente.
A veces la demora se produce porque los jueces no cumplen los plazos y otras
porque las partes no cumplen su carga de activar el trámite o se toman todo el
tiempo de que disponen para hacerlo.
En cuanto a los jueces la demora en dictar sentencia no suele traer aparejada la
pérdida de jurisdicción porque los justiciables esperan pacientemente el dictado,
sin pedir esta medida extrema, para no malquistarse con el Poder Judicial en
bloque, que es lo que piensan que sucedería si le piden a un juez la pérdida de
competencia.
Igualmente, cabe aclarar que no todos los jueces dictan las sentencias a plazo
vencido. Numerosos jueces que conocemos —y nosotros mismos— hacen un
esfuerzo enorme por no atrasarse y mantener el tren de sentencia. Otros lo dejan
partir y hacen de la petición de prórroga una constante, con el alongamiento de
plazos que ello conlleva.

e) El deber de indagar la verdad jurídica objetiva

El Magistrado tiene el deber de dirigir el procedimiento, pero ello va
indisolublemente unido al descubrimiento de la verdad objetiva, que implica la
necesidad de posibilitar a los litigantes, el debido ejercicio del derecho de
defensa(100) .
 Pero, cabe aclarar que el juez civil, por vía de principio rector y subordinante no
investiga sino que esclarece la verdad de las afirmaciones o hechos litigiosos; no
sustituye a los litigantes en la tarea de programar las pruebas a proponer ni en su
diligenciamiento o realización. El significado de las facultades ordenatorias no es
tomar el lugar de las partes, sino de integrar por impulso propio el material que
aparezca insuficiente. De ahí que el art. 36 inc. 2° del Código Procesal, remite a
las medidas necesarias para "esclarecer" la verdad de los hechos controvertidos,
más si el interesado en demostrar aquellos impeditivos, obstativos o modificatorios
omite probar, no existe para el órgano jurisdiccional estado de duda alguna
respecto a los extremos de su pretensión(101) .
Como nuestra Sala resolvió en un interesantísimo caso, a través del voto del Dr.
Ferrari, ante una declaración de rebeldía, el juez no está constreñido a tener que
dictar, como un autómata, sentencia favorable a la pretensión actoral ni a aplicar el
derecho invocado, aunque sea erróneo. El auténtico significado de esta normativa
consiste en que el juez ha de cotejar las afirmaciones del demandante con las
condiciones del derecho invocado y examine luego si no existen pruebas
contrarias a la postulación, debiendo ejercer además, cuando sea menester, la
potestad de calificar jurídicamente la relación conforme al derecho aplicable al
caso (iura novit curia )(102) .
Se agregó allí que "una recta interpretación de estas reglas procesales indica
asimismo que las facultades de dirección del juzgador no son ilimitadas... si con
miras a la aplicación de una justicia sustantiva y no meramente formal, se otorgara
a los jueces una exagerada potestad para el esclarecimiento de los hechos
litigiosos, se correría el riesgo, siempre inminente, de caer en la arbitrariedad y de
entronizar la voluntad potestativa del juzgador, lo cual puede llegar a constituir el
mayor agravio para los justiciables" (103) .
Claro que el deber de indagar la verdad jurídica objetiva con que cargan los
jueces no implica que toda norma procesal sea un trasto o que deba prescindirse
de toda forma o rito, por ser él una rémora de un sistema feudal.
Una sentencia no puede reputarse arbitraria, por exceso ritual, por haber
aplicado una norma procesal determinada.
Es que el exceso ritual manifiesto no consiste en la aplicación de una norma
procesal, aún de un modo intenso, porque con ese criterio extremista la aplicación
de toda norma y cualquier norma procesal configuraría un ritualismo, en tanto
límite a los derechos sustanciales hechos valer en juicio.
El exceso ritual manifiesto es una situación excepcional, en la que la norma se
aplica por capricho, disfuncionalmente, despojada de una finalidad concreta o
causando un enorme perjuicio a una de las partes, para satisfacer meros pruritos
formales.
Esa situación excepcional debe ser descripta e introducida debidamente por el
impugnante en el proceso, sellando la suerte de su recurso al exceso ritual
manifiesto, en caso contrario.
f) El deber de encuadrar jurídicamente las alegaciones de las partes. El
principio iura curia novit y sus límites
El principio iura curia novit es una vieja facultad judicial, inescindiblemente
vinculada a la labor de administrar justicia.
A su conjuro, el tribunal de grado, dentro del marco fáctico que la litiscontestatio
ha configurado, es soberano para determinar el derecho aplicable al caso(104) .
La litis determina los límites de los poderes del juez, que debe pronunciarse sólo
sobre lo que se peticiona. El principio iuria novit curia tiene como límite el de no
alterar la relación procesal, quebrantándose el principio de congruencia cuando no
media conformidad entre la sentencia y el pedimento respecto de la persona, el
objeto o la causa de la pretensión(105) .
El principio iuria novit curia posibilita que los jueces enmienden el derecho mal
invocado y suplir el omitido, mas no sustituir los hechos expuestos en la demanda
por otros distintos. Solamente pueden rectificar los errores en la fundamentación
del derecho, no resulta posible cambiar la pretensión fáctica efectuada por las
partes. Cobra así sentido el brocárdico "da mihi factum, dabo tibi ius " —dadme los
hechos, yo pondré el derecho—(106) .
El principio iuria novit curia permite a los jueces no sólo enmendar el derecho
mal invocado por las partes, sino también suplir el omitido, teniendo como límite la
exposición de los hechos formulada, que no puede ser modificada, y la naturaleza
de la acción deducida (doct. art. 163 inc. 6º primer párrafo, CPCC). En síntesis, las
deficiencias en orden a la fundamentación jurídica de la defensa no impiden al
juzgador subsumirla en el derecho aplicable para analizar si es o no
procedente(107) .
Cualquiera sea la denominación que el accionado le haya dado a la defensa
opuesta, por aplicación del principio iuria curia novit , el juzgador tiene el deber de
encuadrarla dentro de la calificación legal que corresponda y así examinar la
sustancia jurídica del planteo(108) .
El nomen iuris utilizado no vincula al juez quien, si los hechos expuestos por las
partes están claramente establecidos, puede variar el encuadramiento de tales
hechos efectuado por éstas(109) .
Nos gustaría poner un ejemplo patente de cómo opera este principio y cuáles
son sus límites. No ignorará el lector que una de las restricciones más firmes, más
claras a las facultades del juez es la imposibilidad de hacer valer de oficio la
prescripción (art. 3964 Cód. Civil).
Ahora bien, que no pueda hacerse valer de oficio la prescripción, no significa
que cuando la parte la ha hecho valer, el juez no pueda reconducir el
encuadramiento y la cita legal efectuada por quien acusa la prescripción, hacia el
supuesto y norma correctas.
 Alguna vez debimos resolver un planteo así, decidiendo nuestra Sala que el
juez puede reconducir un planteo de prescripción enancado en la responsabilidad
extracontractual hacia la contractual, en virtud del principio iura curia novit (110) .
Dijimos allí que es claro que desde 1967 en adelante, merced a la magnífica
reforma procesal introducida por la ley 17.454, se ampliaron los poderes del juez,
de modo que hoy sin la menor duda la reconducción o reencauzamiento de los
hechos alegados a otras normas que las alegadas por las partes forma parte
indudable de los poderes del juez. Pero no nos parece dudoso que esa facultad
estaba disponible desde mucho antes, incluso con el ordenamiento procesal
anterior, siendo ella consustancial a la labor de juzgar(111) .
En un voto suyo, el Dr. Raúl Etcheverry sostuvo que "es el brocárdico (y no
brocardo) iura curia novit el que obliga al juez a atarse al contenido total del
escrito, desentrañando el íntimo interés que guía al demandante y cuál es el
resultado esperado por el mismo"(112) .
Y no se trata de una facultad otorgada a los jueces hace poco tiempo, sino una
de la que disponen desde antiguo. Prueba de la antigüedad de la disposición de
esta facultad es que varios precedentes dictados por la prestigiosa Cámara
Primera de La Plata en la década de 1940, en diversos precedentes dictados en
casos equiparables al que aquí tratamos, dejaron establecido que la circunstancia
de que una pretensión por indemnización de daños y perjuicios se haya fundado
en las normas relativas a la culpa aquiliana, no impide que la sentencia haga lugar
a la pretensión con fundamento en el régimen de la responsabilidad contractual
por cuanto en esa hipótesis la causa de la pretensión se halla configurada por el
hecho dañoso y no por el punto de vista jurídico a través del cual el actor lo ha
invocado(113) .
Ha quedado perfectamente establecido en el derecho judicial que tratándose de
una disposición legal le cabe al juzgador aplicarla —si ello correspondiere— sobre
la base del principio iura curia novit y en tanto no se modifiquen los supuestos
fácticos del caso, pues la determinación del régimen normativo pertinente para su
solución es facultad judicial(114) .
Establecidos claramente los hechos de la causa, asentada correctamente la
base fáctica del reclamo, el preencuadramiento por el actor en una u otra vertiente
de la responsabilidad y su reconducción o reencuadramiento por el juez a la otra
no afecta los derechos del demandado, ni le impide defenderse adecuadamente.
Menos aún en este caso donde se ha reencauzado desde la responsabilidad
extracontractual hacia la contractual y no al revés(115) .
Si bien creemos que en ningún caso de reencuadramiento —en que se respeten
los hechos alegados y probados por las partes — podrían esgrimirse por la parte
derechos frente a ello, menos aún en el supuesto que referimos, dado que el
régimen indemnizatorio de la responsabilidad contractual es menos extenso que el
de la aquiliana, lo que no torna más gravosas las obligaciones del demandado. Y
no veo que éste haya tenido inconvenientes relevantes para defender su postura
en autos(116) .
 Claro que el principio iura curia novit no puede ser llevado al extremo
inconveniente de que el juez rehaga completamente la faena de una de las partes,
enmendándole la plana al punto de sustituirla, y dando lugar a un pronunciamiento
de un voluntarismo y oficiosidad inauditos, que introduzca per se planteos de parte
o defensas o excepciones no opuestas por los interesados(117) .
Este tipo de excesos da lugar a una demasía jurisdiccional, que se efectúa con
grave afectación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio,
de base constitucional (art. 18, CN) lo que no puede justificarse bajo el rótulo de
un mal entendido ejercicio de la facultad iura novit curia (118) .
En este sentido, la sana doctrina se ha ocupado en remarcar que resulta
arbitrario valerse del principio iura novit curia para abordar tópicos no sometidos a
juzgamiento, "pues ello permite al juez a quo apartarse del principio dispositivo
que caracteriza al proceso civil, máxime si se tiene en consideración que se trata
de un proceso en rebeldía en el cual el demandado dejó pasar la oportunidad de
defenderse que le brinda la ley. En este sentido, cabe recordar que una de las
consecuencias del principio dispositivo es la prohibición al juez de considerar
excepciones o defensas que no hayan sido propuestas por la parte demandada",
agregando luego que "si el principio iura novit curia no se utiliza con criterio
razonable podría ponerse en grave riesgo la garantía de imparcialidad que
caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccional" (119) .
También la jurisprudencia se ha pronunciado en sentido análogo al expresar
que "Cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones no debatidas, incurre en
incongruencia por exceso, lo que engendra arbitrariedad, pues la resolución
judicial sobrepasa los márgenes razonables de la función jurisdiccional. Con la
doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en
juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan
derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa" (120) .
En esta misma senda, la doctrina ha destacado que es cierto que en virtud del
principio iura novit curia el juez es libre de encuadrar las distintas peticiones
formuladas dentro de las previsiones legales de la Ley ritual, pudiendo llegar a
soslayar el camino formal, la vía técnica o la calificación procesal elegida por los
litigantes, si tal fuera el modo de hacer prevalecer la eficaz realización del
derecho, fin último al que se endereza la forma a que deben ajustarse los actos
procesales (doctr. CSJN, Fallos: 306:378, consid. 3º). Mas el límite infranqueable
de esta potestad lo constituyen los presupuestos de hecho esenciales emergentes
de la traba de la litis, que resultan ajenos a la discrecionalidad judicial y sometidos
a la regla de la congruencia. "Nos parece una aplicación antifuncional del principio
en estudio toda aquella que, bajo apariencia de reconducción, encerrara el cambio
oficioso de una articulación por otra distinta, como acontecería de juzgarse
interpuesto un recurso o formulada determinada petición que exige términos
expresos (v. gr. un allanamiento), sin que haya mediado realmente el acto de parte
que permita tenerlo por configurado uno u otra"(121) .
 En idéntica línea interpretativa, se ha sostenido que una de las garantías del
debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir
aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna
defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona,
objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios
sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal,
toda vez que la "litis" fija los límites de los poderes del juez", así como que: "Una
de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de
congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los
términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados
en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas,
objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese
marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el art.
163 inc. 6° del Código Procesal del fuero" (122) .
Y en un caso en que nos tocó intervenir, respecto de la interacción entre el
principio de congruencia y la facultad de los jueces de decir el derecho "iura curia
novit", expusimos que el principio de congruencia trasunta el marco de
posibilidades decisorias legítimas del juzgador en su decisorio, de acuerdo a como
ha quedado trabada la litis y vedando, por ende, al magistrado el reconocimiento a
ninguna de las partes, aquello que no ha solicitado, como tampoco como algo más
de la pretensión explicitada o algo distinto de ella (art. 18 de la Const. Nacional;
arts. 34 inc. 4° y 163 inc. 6° CPCC). Es decir, que debe darse una
correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta,
exigencia que se desarrolla en una doble dirección: el juez debe pronunciarse
sobre todo lo que temporánea y formalmente le ha sido pedido, es decir, debe
tratar todas las pretensiones puestas a su consideración y sólo sobre éstas, y
debe resolver sobre ellas, basándose en los elementos de hecho aportados en
apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y
sólo basándose en tales elementos(123) , a menos que quepa en la causa echar
mano a hechos notorios en grado sumo, que el juez conoce por su pertenencia a
la sociedad.
El principio de congruencia significa que el juez está impedido de separarse de
los términos en los cuales han planteado la controversia las partes a través de la
demanda y la contestación de la misma. En palabras de Guasp, la congruencia
supone "que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: 'ne eat iudex
ultra petitum partium ', pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la
que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o
rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama". Como
reza el adagio latino, "sententia debet esse conformis libello "(124) .
Este principio fundamental que rige en el proceso que es del congruencia
interactúa con la facultad iura curia novit , pero el primero marca el límite de la
segunda, ya que so pretexto de reconducir la pretensión a su correcto
encuadramiento el juez no puede alterar la esencia de la causa petendi (125) .
Para decirlo en palabras técnicas, el principio de congruencia establece el límite
o valladar al ejercicio de su función de encuadramiento normativo por parte del
juez y ese límite bien podría adoptar una terminología latina, designándose en ella
como el principio "salva rerum substantia ", es decir, que bajo el ropaje normativo
que se elija, el juez nunca puede afectar o cambiar la sustancialidad de lo
peticionado y pretendido por las partes(126) .
Es que, la facultad que a los jueces confiere el ordenamiento jurídico para decir
el derecho y suplir el encuadramiento erróneo en el que pudiera haber incurrido
una de las partes o ambas, no es absoluta y reconoce como límite, entre otros, el
respeto del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º, Cód. Procesal),
que entronca directamente con el derecho de defensa en juicio (art. 18,
Constitución Nacional)(127) .
La facultad de los jueces para suplir el erróneo encuadramiento legal efectuado
por las partes no puede ser utilizada de modo tal que el juzgador altere los
términos constitutivos de la relación procesal trabada con la demanda y su
contestación (arts. 330 y 356, Cód. Procesal), que son la piedra angular del juicio
en tanto marcan las cuestiones que han de ser objeto de debate y prueba, y
precisan la esfera en que habrá de moverse la sentencia(128) .
Cuando en un reclamo se utilicen términos que no se adecuen estrictamente a
la técnica jurídica, el juzgador, en virtud del principio "iura curia novit" debe
receptarlo, calificándolo según correspondiere por ley (arts. 163, inc. 6, parte 1ª,
CPCC), siempre que no exceda sus facultades sustituyendo lo que fue la voluntad
del requirente al demandar, e introduciendo así en el pleito cuestiones que por no
constar en los escritos constitutivos del proceso, no han integrado la litis(129) .
La máxima iura novit curia no puede ser entendida como una herramienta que
habilite a los jueces a soslayar el relato de los hechos vertidos por cada una de las
partes en sus respectivos escritos, ya que de lo contrario se pondría en grave
riesgo el respeto a la congruencia, con la consecuente afectación al derecho de
defensa en juicio de raigambre constitucional, pues las partes no sabrían de qué
defenderse"(130) .
Se agregó en ese precedente que "Las limitaciones que en orden a la aplicación
del brocardo 'iura novit curia', impone el respeto al principio de congruencia impide
que bajo la presunta reformulación jurídica del caso se produzca una modificación
de oficio de la base fáctica que conforma la causa de pedir, supliendo la carga que
compete al justiciable de relatar los hechos o causa remota que han dado origen a
la demanda impetrada"(131) .
Es decir que el principio iura curia novit no es un comodín a utilizar por el juez a
designio y sin limitación alguna, sino que el mismo reconoce importantes límites y
uno de esos límites fundamentales lo traza el principio de congruencia, en lo
tocante a no alterar las pretensiones de las partes introducidas en el proceso.

g) El deber de fundar o motivar sus resoluciones

 Es deber de los jueces fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria —bajo
pena de nulidad—, respetando la jerarquía de las normas vigentes(132) .
Los jueces tienen el deber de fundar sus decisiones suficientemente, de modo
de brindar a las partes los postes indicadores del camino o íter que han seguido
para arribar a las conclusiones que plasma la sentencia.
Las citas legales no agotan el cumplimiento de la obligación de motivar la
decisión; es necesario, además, una completa merituación de los hechos y una
racional comprobación de su existencia; en consecuencia, fundamentar la
sentencia no es tarea que inexorablemente resulte lograda con la mera cita de un
texto legal, sino que ello depende de las circunstancias del caso, de lo que éste
requiera para su adecuada solución, lo que no se cumple cuando el fallo no
proporciona los presupuestos fácticos necesarios y además se sustenta en un solo
texto, por ende la sentencia es nula (133) , criterio que compartimos.
Por ende, como dijimos en un voto, la tacha de arbitrariedad no puede pretender
apoyarse sólo en la ausencia de citas legales en la sentencia de grado; así
formulada, carece de andamiento. Es que, por sobre la explicitación de un número
de norma, debe analizarse si el fundamento legal está implícito o no en la
resolución cuestionada y si esta implícita referencia permite al justiciable averiguar
cuál es el fundamento real de la decisión. Si ello es así, bastaría para tener por
adecuadamente fundado un decisorio, pues por sobre la explicitación nominal o
expresa de una norma, lo que se busca con la exigencia de motivación es que el
decisorio no se base en el capricho del magistrado. Y así como la cita de normas,
por el contrario, tampoco lleva inexorablemente a tener por suficientemente
fundado un decisorio, cual es doctrina legal vigente inveterada de la CSJN,
tampoco la falta de citas desequilibra automáticamente al pronunciamiento y lo
expone a ser derribado(134) .
Puede entonces, existir motivación suficiente sin citas legales, aunque no es lo
más frecuente; y puede existir arbitrariedad, con citas múltiples. Es que, lo que
debe analizarse es si la motivación ensayada permite o no a los justiciables
conocer cuál es el fundamento real de la resolución cuestionada, para poder
atacarla.
El requisito de la motivación de los actos judiciales y administrativos tiene por
finalidad trasladar de manera sucinta al conocimiento del interesado los
fundamentos de hecho y derecho de la decisión estatal para darle la oportunidad
de aceptarlos o combatirlos en los recursos pertinentes. La justificación objetiva de
todo juicio de valoración o estimación de hechos o datos es el presupuesto formal
que separa la discrecionalidad de la arbitrariedad y constituye garantía
imprescindible del correcto, congruente y adecuado ejercicio de las facultades
jurisdiccionales(135) .
La motivación de los actos jurisdiccionales o administrativos tiene como
fundamento proteger al justiciable o al administrado contra el arbitrio de los
poderes públicos, aportándole las razones en que sus decisiones se basan, a fin
de que pueda, con conocimiento de causa, impugnarlas si así lo cree oportuno.
Hacer constar los fundamentos en virtud de los que se dicta un decisorio judicial
por el que se deniega una petición formulada por un justiciable, no sólo es deber
de cortesía hacia él, sino el medio que le posibilita criticar las bases en que tal
acto se apoye, permitiendo a los Tribunales de alzada llevar a cabo el control de
su legalidad y de su adecuación a los fines que justifiquen su contenido, que es al
que han de ajustarse tales actos(136) .
La motivación del acto cumple diferentes funciones, ante todo, y desde el punto
de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad del
órgano estatal; pero en el terreno formal —exteriorización de los fundamentos por
cuya virtud se dicta un acto— no es sólo una cortesía, sino que constituye una
garantía para el justiciable, que podrá así impugnar, en su caso, el decisorio con
posibilidad de criticar las bases en que funda; además, y en último término, la
motivación facilita el control jurisdiccional de las instancias superiores(137) .
La motivación de los actos jurisdiccionales es decir, los motivos de hecho y de
derecho del acto, puede ser sucinta, pero debe ser suficiente, de suerte de
explicitar las razones esenciales o fundamentales del proceso o íter lógico y
jurídico seguido por quien decidiera la cuestión y que lo llevaran a tomar la
determinación que tomara sobre el asunto sub discussio. De todo lo expuesto se
concluye sin dificultad que el verdadero sentido y alcance de la motivación de un
acto, es el de ser expresión formal de los factores determinantes de la decisión
adoptada, por lo que la falta de motivación o su insuficiencia constituye en nuestro
ordenamiento jurídico un defecto que trasciende la órbita de lo formal y afecta la
legalidad y validez de fondo del acto(138) .
Como dijimos en otro voto, para estar debidamente fundada una sentencia debe
superar el control de logicidad, que implica la exigencia de motivación suficiente;
para ello, la sentencia debe constituir derivación razonada del derecho vigente de
acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, debiendo portar la
sentencia un sistema argumental que la soporte; lo contrario, implica la
vulneración de los derechos constitucionales de debido proceso y defensa en
juicio de los justiciables(139) .
Una sentencia no supera el control de logicidad, cuando dice respetar principios
que no respeta efectivamente, o cuando la misma contiene fundamentos que se
contraponen entre sí, al punto de plasmar una palmaria contradicción, o cuando
alguna de sus premisas —la premisa mayor del silogismo sentencial, esto es, los
considerandos — muestra una construcción deficiente que la hace inhábil para
sustentar con esa arboladura conceptual el peso del decisorio, o cuando el
decisorio aparece apoyado no en bases firmes sino en arbotantes artificiales, que
no le dan adecuada apoyatura, o cuando pretende fundarse el decisorio en la
aplicación al caso de una doctrina inaplicable a él que, entonces, no implica
sustentar debidamente la condena.
Cabe consignar que el control de logicidad de las sentencias o lógica del
proceso judicial impone que las resoluciones judiciales no carezcan de la
apropiada fundamentación constitucional exigida y que el sentenciante no violente
las reglas lógicas del pensar. La premisa mayor tiene por objeto el fundamento
normativo; la premisa menor se ocupa de la selección del material fáctico, y la
conclusión coincide con la parte resolutiva(140) .

h) El deber de guardar coherencia con sus actos propios anteriores

En su actuación los jueces no pueden caer en contradicción con sus propios
actos anteriores, pretendiendo volver sobre ellos.
Es que, la doctrina de los actos propios también es invocable en los supuestos
en que es el propio tribunal quien incurre en contradicción; pues debe evitarse que
las partes que confían en los sucesivos proveídos dictados en la causa —para
encuadrar su actividad en el proceso—, sean sorprendidas y vean vulnerado su
derecho de defensa por una decisión judicial actual que es contraria a otra anterior
del mismo tribunal, y que se encuentra firme y consentida(141) .
Indudablemente la doctrina de los actos propios debe ser aplicada también al
actuar de la magistratura, impidiendo que jueces y tribunales desanden el camino
recorrido en un expediente, salvo que enmienden un acto anterior gravemente
viciado. Es que todos los sujetos procesales están ligados a esta doctrina y los
magistrados y funcionarios judiciales deben estarlo especialmente, porque a ellos
corresponde dar el ejemplo en lo tocante a obrar de buena fe y de manera
incuestionable en las litis en que intervengan(142) .
El doctrinario argentino que postuló en primer término que tal doctrina debía ser
aplicada también a los jueces y tribunales fue el Prof. Isidoro Eisner. En un artículo
suyo expresó que "Después de un meditado examen, nosotros llegamos a la
conclusión de que aquella provechosa construcción jurídica, es también invocable
en los supuestos en que es el propio juez o tribunal quien incurre en la
contradicción o incongruencia que hasta ahora se ha computado para tener por
configurado el brocardo venire contra factum proprium non valet cuando el obrar
reprochable provenía de las partes"(143) .
Esa fundamentación dada por Eisner para sostener tal postura fue brillante. Dijo
el prestigioso procesalista ya fallecido que "Los sujetos del proceso no son sólo
dos —las partes— sino que también, y en grado superlativo, lo es el magistrado...
Tampoco es ajena a nuestro intento, la visión del proceso como "situación jurídica"
(Goldschmidt) en cuanto esta teoría destaca la cambiante suerte del derecho
sustancial sometido a pleito, según se desenvuelvan los comportamientos de las
partes y del propio juez, de los que se van perfilando las cargas, expectativas,
riesgos, chances y posibilidades, por las cuales cada uno de los litigantes está
cada vez más cerca o más lejos de una sentencia favorable. Habiendo litigio y por
ende proceso, el derecho antes estático "se pone en la punta de la espada". Está
en pie de guerra"(144) .
La postura que sostiene la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios a los
jueces, ha recibido con anterioridad nuestra adhesión, tanto como Juez de
Cámara(145) como en el rol doctrinario(146) , y fue receptada como conclusión 6ª
de la Comisión Nº 2 de las Primeras Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y
Procesal Civil, en las que el plenario aprobó por unanimidad el siguiente
Despacho: La doctrina de los propios actos (....) Comprende también la actividad
de las partes en el proceso y la del propio Tribunal".
Además del señero trabajo del maestro Eisner, otros autores se han
encolumnado también en la postura favorable a la aplicación de la doctrina de los
propios actos a los jueces(147) .
Y varias sentencias de otros tribunales han declarado que la doctrina de los
actos propios rige también para los actos de los tribunales, pues el deber de
actuar con buena fe en el proceso no es exigible únicamente a las partes sino
también a los jueces y tribunales(148) .
Un autor se ha pronunciado por la inaplicabilidad de la doctrina a tribunales y
jueces, manifestando que los ejemplos que se han dado en apoyo del supuesto,
son atrayentes pero no convincentes y que existen otros correctivos para el caso
de volubilidad del Tribunal, como el recurso extraordinario por arbitrariedad o el
postulado de la igualdad de las partes en el proceso(149) .
No adscribo a esa opinión, pues los fundamentos que pretenden sostenerla, no
lo logran en absoluto.
En la senda correcta, la Corte Constitucional de Colombia, apoyando la
aplicabilidad de la doctrina de los actos propios a los jueces, ha resuelto que "Son
la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial,
que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos
más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización
de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la
ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se
encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente
en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales
fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos
mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Esta
obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver
casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de
manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su
propia doctrina judicial"(150) .
Se agregó en ese decisorio que "En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica
está relacionada con la buena fe, consagrada en el art. 83 de la Constitución, a
partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a
las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con
actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero
que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior
es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que
razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su
comportamiento anterior frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere
su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las
autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún
tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire
contra factum proprium non valet . En efecto, si esta máxima se predica de la
actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los
particulares, donde —en principio— la autonomía privada prima sobre el deber de
coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un
comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial. El
derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la
confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta
confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en
la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la
protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y
aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y
uniforme"(151) .
No cabe agregar nada conceptual a tamaña demostración de tino, claridad y
solvencia. Y estos párrafos convencen de ir incluso más allá y exigir que no sólo
los jueces no contradigan sus actos anteriores en el mismo expediente, sino que
ellos tampoco pueden contradecir el criterio que hubieran adoptado sobre el
mismo tema en casos anteriores. Ello, claro, a menos que muden de criterio,
especifiquen el por qué del cambio y permanezcan fieles a éste en el futuro(152) .
Los jueces y tribunales deben ser particularmente escrupulosos en el
mantenimiento de la coherencia de su actuar, de modo de dar el ejemplo a los
justiciables. Por estas razones, nos encolumnamos en la opinión de que el juez o
el Tribunal debe ser coherente con su actuación, no pudiendo variar de
comportamiento intempestivamente o sin dar razón para ello. Ello no implica que si
el magistrado se ha equivocado, si ha actuado con un error excusable o engañado
por la conducta o las alegaciones de una parte, en la medida que mantenga la
bilateralidad del procedimiento y la igualdad de las partes, pueda enmendar el
yerro o aclarar el equívoco(153) .
Claro que éste debe ser excusable. Como todo en el foro, es una cuestión de
mesura, de proporción, de tino(154) .
Por último, no puede dejarse de considerar que la jurisprudencia de la CSJN y
de varios Tribunales Superiores de Provincia se han pronunciado ya
reiteradamente en pro de la aplicabilidad de la doctrina a jueces y tribunales.
La secuencia de antecedentes reseñados permiten resaltar que, en el caso
concreto, se encuentra en juego no sólo la confianza que se deben los sujetos del
proceso sino, también, los principios de congruencia y de preclusión, por una
cuestión de elemental seguridad jurídica; pues no puede volverse a reeditar un
acto ocurrido, que decidió un tema sustancial, que se encuentra firme y
consentido, y menos para modificarlo dejando de lado la motivación expresa,
positiva y precisa con que se justificó oportunamente la resolución del punto en
cuestión (doc. arts. 34, incs. 4º y 5º, aparts. c, d, e; 36, inc. 1º; y 163 del CPCC;
antes art. 161) (155) .
i) El deber de respetar la vigencia y jerarquía de las normas vigentes
La relación entre el juez y la ley es una relación de tensión dinámica; tensión,
porque el juez se encuentra atado a la ley por una cadena de hierro y dinámica,
porque en ocasiones esa atadura le impide hacer justicia y el juez busca
flexibilizarla, recurriendo a diversas herramientas para permitirse la posibilidad de
una hermenéutica axiológicamente más valiosa de la norma.
Pero aun con ese dinamismo interpretativo, el juez no puede alegremente fallar
al margen de la ley.
Bien se ha dicho que a los jueces les está vedado formular
interpretaciones extra legem del ordenamiento jurídico vigente pues ello importaría
arrogarse facultades legislativas que institucionalmente no les corresponde(156) .
Y, como dijéramos en un voto, una sentencia no puede carecer de fundamentos
reales en derecho y se mantenerse sólo en base a la subjetividad del juez que
quiso hacer justicia, en contra de la ley, lo que es inadmisible, porque no hay
justicia en contra de la ley. Puede haber justicia según la ley —secundum
legem — o praeter legem , es decir en casos no previstos, pero nunca contra
legem , pues en el terreno de la contradicción con la ley no florecen más que
malos frutos, uno de los más señalados se conoce como sentencia arbitraria, que
por ser tal es francamente inconstitucional, ya que condena a alguien a hacer lo
que la ley no le manda (art. 19 CN) y le priva de su propiedad sin permitirle
defenderse verdaderamente(157) .
Quien pretende plasmar una intuición de justicia que se encuentra controvertida
por normas expresas vigentes, si no son inconstitucionales, por tanto deben
imperativamente aplicarse, máxime tratándose de una cuestión de orden público
como la que involucra a la constitución de los derechos reales, termina dando
nacimiento nada más que a una sentencia arbitraria, cualquiera sean sus
intenciones y aun siendo ellas loables(158) .
Pues bien, el art. 34 inc. 4º establece la obligación del juez de "Fundar toda
sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía
de las normas vigentes y el principio de congruencia".
El respeto de la jerarquía de las normas vigentes implica una manifestación
tangible de la sujeción del juez a la ley, pues si el juez, so capa de aplicar una
norma que juzga más atinada o valiosa subvierte el sistema de fuentes del
derecho vigente, echando mano a normas de categoría menor en reemplazo de
una prevalente directamente aplicable, en realidad ese juez está acatando sólo
formalmente la norma, al realizar una aplicación objetable de ella.
En algunos votos de nuestra autoría(159) , hemos elaborado un catálogo de
diecisiete reglas que el juzgador debe respetar en la faena interpretativa de las
normas. Dije allí que de la doctrina de prestigiosos autores nacionales y
extranjeros y de multitud de sentencias de la Corte Suprema y Tribunales
Superiores nacionales pueden sistematizarse una serie de reglas en materia de
hermenéutica. Las principales de ellas son:
 1. "El juez no puede tener ante la norma la actitud del orientalista que descifra
un pergamino" (Galindo Garfias, Ignacio, "Derecho Civil", Primer Curso, Ed.
Porrúa, México, 1973, ps. 76 y 77), contentándose con saber apenas qué pensaba
el autor de la norma acerca de la cuestión resuelta, ni rindiendo un ciego
acatamiento a sus dictados, cualesquiera sean éstos.
2. El juez no es un historiador, por lo que no puede quedarse en el pasado,
contemplando una norma como un objeto prehistórico. "Las leyes no pueden ser
interpretadas sólo históricamente, porque por naturaleza tienen una visión de
futuro, y están predestinadas a recoger y regir hechos posteriores a su sanción;
las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado
trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el
precepto extrae a continuación" (CSJN, Fallos: 241: 291 —el célebre caso "Kot"—
).
3. Sin embargo, el juez tampoco es un futurólogo que pueda extraer de las
normas meras conjeturas; son meras conjeturas las conclusiones que no surgen
razonablemente de los textos interpretados(160) .
4. El ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces debe
cumplirse sin arbitrariedad y no llega hasta la facultad de instituir la ley misma
(CSJN, Fallos: 234:82). En similar sentido, la Sup. Corte Bs. As. ha dicho
reiteradamente que "al intérprete de la ley no puede acordársele el poder de variar
el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de prescindir de él(161) .
5. "Quien dice codificación, dice la adopción del principio fundamental de que
hacer la ley corresponde exclusivamente al legislador"(162) .
6. Sin perjuicio de lo anterior, el juez tiene la obligación de completar el mandato
normativo, aclarar las oscuridades del mismo y llenar los vacíos de normatividad
expresa a través del empleo de las normas abiertas, sin violencia y con
razonabilidad, de modo de brindar una solución jurídica y aceptable a los casos no
previstos.
7. "Cuando los términos de la ley son claros no corresponde a los jueces
apartarse de sus propósitos, so pretexto de evitar las deficiencias reales o
presuntas que podrían resultar de su aplicación"(163) . En la interpretación de la
ley el intérprete no debe apegarse exclusivamente a los textos, pero tampoco
puede prescindir abiertamente de ellos.
8. "Cuando la ley hace una distinción, en términos que no dejan lugar a dudas, a
ella hay que atenerse, se la considere o no bien motivada"(164) . Por el contrario,
cuando la ley no distingue, el intérprete no debe introducir distinciones que la
normativa no contempla(165) .
9. Las restricciones a los derechos, así como los supuestos de caducidad de
éstos no pueden surgir de simples conjeturas, sino que deben emanar de la ley o
de los acuerdos lícitos celebrados por las partes (arts. 19 CN y 499 Cód. Civil).
10. No cabe presumir la equivocación, el desacierto o la falta de presuposición
del legislador, ni interpretar los textos legales poniendo en pugna sus
disposiciones. "La inconsecuencia o falta de previsión jamás se supone en el
legislador y por esto se reconoce como un principio inconcuso que la
interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y
adoptando como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto"(166) .
11. En la interpretación de la ley, debe darse primacía no a la intención del
legislador, sino a la intención de la ley. Como enseñó el Prof. Boffi Boggero,
"Muchas veces las soluciones de un Código se extraen mediante planteamientos
novedosos que surgen de doctrinas que les han sido ajenas. Los códigos tienen
una vida propia que se desprende en alguna medida del "pensamiento" y
"voluntad" de sus "autores"(167) .
12. El maestro Burdese pensaba que "la intención del legislador no es una
valoración o complejo de voliciones históricamente determinadas ni captables a
través de una actividad meramente cognitiva; se trata de una voluntad que se
incorpora a la ley, asumiendo un significado autónomo(168) . Con diferencia de
matices pero alcance similar, se ha dicho que "es equivocado tratar de encontrar
en la ley una voluntad, pues en la ley existe en realidad un criterio de valuación de
intereses, y entender la norma significa aprehender ese criterio reviviendo el
objeto de aquélla, de tal manera que se puede comprobar si determinado hecho
queda comprendido o no en su ámbito... Además ese criterio no debe apreciarse
en sentido estático que indique el momento en que la valoración se llevó a cabo,
sino considerando la que está inmanente en el ordenamiento jurídico, y que por lo
tanto evoluciona con la modificación de algunas normas o de la propia estructura
del Estado..."(169) .
13. La búsqueda de la intención objetiva de la ley en reemplazo de la intención
subjetiva del legislador implica que esta pauta no es estática, sino mudable y que
evoluciona conforme vayan evolucionando las necesidades, tendencias y
valoraciones sociales de cada época. Saleilles dijo una vez que la interpretación
evolutiva implica ir más allá del Cód. Civil, pero por el Código Civil(170) . Y
Radbruch apuntó agudamente que "La ley debe ser más inteligente que el
legislador".
14. "La ley es pensamiento y voluntad del presente y no del pasado y ha de
adaptarse a las relaciones nuevas o transformadas, hasta que en su virtud
intrínseca de expansión no halle obstáculo en una voluntad manifiesta y contraria
del precepto legislativo. Si este obstáculo no existe, se facilita —por el contrario—
el triunfo de una idea de justicia que constituye en la actualidad la "aspiración de la
conciencia jurídica común" no hay porqué mantener un criterio que, lejos de
propender a ese fin, disminuye sin causa alguna la función reguladora del
derecho"(171) .
15. Claro que como, Renard dijo, en criterio que la Sup. Corte Bs. As., receptó,
"la materia de la ley no es un caucho tan elástico, y la técnica puramente
interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a fuerza de tirar sobre el texto, se
llegue siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado"(172) .
 16. En la interpretación de la ley no cabe atenerse a una consideración
meramente teórica de las fórmulas e intenciones legislativas, sino que además
debe analizarse los resultados que el criterio sustentado por el intérprete provocan
en el caso concreto. "Los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias
sociales de su decisión"(173) .
17. Por ello, una de las pautas más sensatas para comprobar el acierto del
criterio extraído de la norma es si el mismo conduce a una solución razonable en
el caso, puesto que la aplicación de una norma nunca puede hacerse de un modo
no razonable que conduzca a resultados injustos. La verificación de los resultados
a que conduce la exégesis de una norma y las circunstancias tomadas en cuenta
para sancionar la ley, son presupuestos para llegar a su correcto
entendimiento(174) .
Y en otro decisorio agregamos una pauta más:
18. El juez, al interpretar las normas involucradas en una disputa, debe hallar la
norma total, esto es el conjunto de normas aplicables a la situación, realizando
una interpretación coherente, armonizante, que evite poner en pugna las
disposiciones de ellas, conciliándolas a todas y manteniendo su vigor. El juez debe
hallar lo que los alemanes llaman "la norma total", es decir, no una interpretación
aislada de una norma parcial, sino una interpretación integradora, armonizante de
diversas normas llamadas a aplicarse al caso sub discussio. Si el juez no hace
ello, no logra plasmar una interpretación lograda, valiosa y está —lisa y
llanamente— eligiendo una norma y prescindiendo de otras, sin armonizarlas, lo
que constituye una mala labor hermenéutica(175) .
Es que, el juez, al aplicar estas pautas para arribar a una conceptualización de
la norma aplicable al caso, que plasme una hermenéutica lograda y valiosa, debe
tener en cuenta que la potestad jurisdiccional no se agota en la aplicación
mecánica de las normas sino que exige discriminar los distintos aspectos del
litigio, a fin de lograr en cada hipótesis la justicia concreta del caso(176) .

j) El deber de analizar de oficio la constitucionalidad de las normas

Desde siempre hemos pensado que los jueces deben declarar de oficio la
inconstitucionalidad; incluso pensábamos de ese modo, cuando la mayoría de la
Corte Suprema sostenía lo contrario.
Es más, la veda de la declaración de inconstitucionalidades de oficio a los
jueces es, por así decirlo, un criterio "moderno" que transitoriamente reemplazó al
criterio tradicional de la magistratura argentina que ésta había seguido hasta 1941,
en que la Corte Suprema en el caso "Los Lagos S.A."(177) , cambió el criterio y
comenzó a sostener que la petición de la parte deviene en un presupuesto
condicionante básico para la procedencia del control de constitucionalidad, criterio
que nunca había seguido antes y que jurídicamente resultaba por demás dudoso,
abriendo con ello un debate que duró lo que pervivió el criterio hasta ser cambiado
por la actual integración de la Corte Suprema.
Siendo un alumno de la Universidad platense leímos un voto disidente de quien
fuera uno de nuestros profesores de Derecho Penal. Parte General, el Prof.
Ernesto Víctor Ghione, quien nos convenció de las bondades de su postura. Decía
allí el Prof. Ghione que "Cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma
sin previa argumentación de parte no se omite aplicar derecho vigente, pues su
circunscripto desplazamiento en un litigio concreto obedece a que es repugnante a
la Constitución y —cabe recordarlo— la Constitución también es derecho vigente,
y el de mayor jerarquía"(178) .
Agregó allí el citado Ministro que "la mera voluntad de las partes no puede
corregir la incompatibilidad de una norma constitucional con la fundamental,
primera y mayor resultante de la voluntad colectiva; en consecuencia, los
pronunciamientos judiciales no pueden aplicar la ley sin asegurar al mismo tiempo
la preeminencia de la Constitución". Y que "La doctrina que considera que los
jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de normas legales si no media
petición de parte, no sólo carece de apoyo en la Constitución sino que tampoco lo
tiene en normas procesales las que, por el contrario sustentan la tesis de la
preeminencia de la Constitución, habida cuenta lo dispuesto por los arts. 34 inc. 4º
y 163 inc. 6º del Código Civil y Comercial..."(179) . Todo lo que he leído desde
entonces me ha convencido cada vez más del acierto de la postura favorable a la
declaración oficiosa de inconstitucionalidades.
Nunca encontramos argumentos convincentes de por qué si el juez debía
encuadrar debidamente una alegación jurídica mal formulada por la parte en
derecho común, no podía analizar de oficio la constitucionalidad de las normas, en
base al mismo principio. De tal modo, siempre consideramos que la restricción al
análisis de constitucionalidad de oficio, según la posición mayoritaria de la Corte
entre 1941 y comienzos del siglo XXI era una cabal sofistería, un auténtico
sofisma, una limitación para atar la mano de los jueces en un tiempo en que hablar
de derechos constitucionales no era bien visto, en rigor, porque o no los había o
ellos eran nominales.
Pero, en la actualidad la discusión sobre si los jueces deben declarar o no de
oficio inconstitucionalidades, cuando ellas son manifiestas e inciden en gran
medida en la resolución de la causa es un debate superado, dado que infinidad de
tribunales, encabezados por la Corte Suprema se han encolumnado a favor de la
declaración oficiosa, criterio que juzgo correcto(180) .
Con acierto se ha dicho que "de nada valdría afirmar enfáticamente la
supremacía constitucional frente a toda norma inferior, si luego se la limita al
extremo de obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitución
Nacional, por la sola circunstancia que las partes no advirtieron tal colisión"(181) .
Se agregó en dicha causa que "el ejercicio de la atribución constitucional que
emana del art. 31 CN, constituye una cuestión de derecho y no de hecho, de ahí
que la resolución de oficio no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni
afecta la garantía de la defensa en juicio, la que no puede ser argumentada frente
al derecho aplicable para resolver la contienda".
Pero, cuidado: que el juez esté habilitado para declarar de oficio una
inconstitucionalidad, no significa que la declaración de inconstitucionalidades haya
perdido su carácter de ultima ratio del ordenamiento, carácter que sigue teniendo
todavía(182) .
Coincidimos con el Dr. Roncoroni, quien sostuviera en un voto suyo que la
declaración oficiosa de una inconstitucionalidad sólo es procedente, como razón
última y cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por
otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa(183) .
En enfáticas palabras Andrés Gil Domínguez ha expresado que "La fuerza
normativa no es un mero apotegma enunciativo, sino que implica una actividad de
constante revisión normativa y resignificación simbólica de los ordenamientos
secundarios. A partir de lo cual, éstos serán válidos en la medida que sus
enunciados se adecuen a la Constitución textual y a las fuentes externas invitadas
por ésta para configurar la regla de reconocimiento constitucional. Por ende, el
techo del ordenamiento jurídico no es el derecho civil, penal, administrativo, etc.;
éstos tan solo configuran un derecho secundario que antes de su especificación
material, deberá ser constitucional —en forma y sustancia—, para ratificar su
validez y posibilitar su exigibilidad"(184) .
Sigue diciendo el autor citado que "En el campo del Estado constitucional de
derecho, el juez facultado para aplicar la Constitución no está limitado por la mera
subsunción de los supuestos de hecho a la norma en cuestión, sino que la
interpreta en sus positividades expresas y en sus implicitudes expansivas. El juez
mediante el control de constitucionalidad asume y confirma la fuerza normativa,
significando su decisión jurisdiccional un acto de interpretación restauradora como
si la Constitución no existiera con anterioridad, como si la inventara en cada caso
que resuelve"(185) .
Y de estos desarrollos concluye luego el mismo que "en este modelo, la
declaración de inconstitucionalidad no es una vía excepcional, residual y de ultima
ratio , sino que configura una práctica cotidiana, principal y de primera ratio. La
única deferencia existente con el legislador, se especifica a partir del respeto por
su actuación como órgano de la primera palabra a través de los mecanismos
deliberativos. Pero esto de ninguna manera retrae ni obstaculiza el control de
constitucionalidad como herramienta central de la faz instrumental —que posibilita
de abajo hacia arriba la validez y de arriba hacia abajo la eficacia— del modelo
neoconstitucionalista. En la órbita de la especie, la declaración de
inconstitucionalidad de oficio es un deber titularizado por todos los magistrados,
que facultados a realizar la fuerza normativa de la Constitución, no pueden
presumir que la norma básica del sistema se asemeja a un contrato disponible por
las partes. Y esto no es producto de la invocación paliativa de iura novit curia ,
sino de la Constitución como orden público de aplicación directa"(186) .
Coincidimos en parte con el autor, pero discrepamos en cuanto a las
conclusiones a las que arriba. Seguimos pensando que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma constituye última ratio del ordenamiento y sólo
debe disponerse cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto
constitucional resulta manifiesta e indubitable, pues tal medida reviste suma
gravedad institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta necesidad
lo requiera(187) .
En palabras que la propia Corte Suprema utilizara en el caso "Mill de Pereyra,
Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes", por conducto del voto de dos de
sus miembros más prestigiosos, los Profesores Belluscio y Fayt: "La existencia de
la declaración de oficio de la inconstitucionalidad no importa desconocer que la
invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la
violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro
de la seguridad jurídica"(188) .
Ergo, cuando la repugnancia con la cláusula constitucional resulte manifiesta e
indubitable y la incompatibilidad inconciliable procederá —sea de oficio o a
petición de parte, para el caso es lo mismo— la declaración de
inconstitucionalidad de una norma(189) .
Un juez no debe olvidar que la declaración de inconstitucionalidades es una de
las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia,
por lo que sólo procederá su declaración cuando no exista la posibilidad de una
solución adecuada del juicio por otras razones distintas de las constitucionales
comprendidas en la causa(190) .
Pero, cuando no queda más remedio que declarar la inconstitucionalidad de la
norma, porque no existe margen interpretativo para salvar para ella un ámbito de
aplicación válida y no vulnerante de derechos esenciales, el juez debe velar por la
supremacía constitucional.
Las leyes deben ser interpretadas de manera que concuerden con los principios
y garantías de la Constitución Nacional sin violencia sobre su letra o espíritu, en
cuanto ello sea posible(191) .
El juez debe abstenerse de aplicar la ley cuando resulta incompatible con
normas de rango superior en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional,
ya que hacer prevalecer el derecho fundamental constituye una cuestión de orden
público, entendido como el conjunto de principios superiores a los que está ligada
la existencia y conservación de la sociedad (192) .

k) El deber de vigilar la conducta de las partes en el proceso y punir la

malicia o temeridad
Consideramos que el juzgador tiene el deber —no la facultad— de sancionar la
conducta temeraria o maliciosa de las partes en el proceso. En todo caso, al
menos se trata de una facultad-deber, que no puede ser ejercida a piacere por el
juez, sino que si éste encuentra configurada una causal de sanción en la conducta
de alguna de las partes, debe imponer el condigno castigo. De otro modo, la
permisividad excesiva termina convirtiendo al proceso en una cancha de malas
artes.
Coincidimos con el criterio de que los hechos configurativos de la conducta
calificada de temeraria o maliciosa están sometidos a la libre ponderación judicial.
Pero esa facultad de libre apreciación de la conducta de las partes no es un poder
arbitrario; los jueces tienen el deber de tomar en cuenta la conducta procesal de
aquéllas según las pruebas y las circunstancias del caso para decidir si ha habido
temeridad o mala fe. En general, se recomienda cautela o prudencia en la
aplicación de sanciones procesales, a fin de que ellas no puedan convertirse en un
elemento que impida a los interesados hacer valer adecuadamente su derecho de
defensa en juicio; de manera que, en definitiva, el criterio que presida su
aplicación debe ser restrictivo. Es decir que, en caso de duda razonable ha de
estarse por la no aplicación de sanciones(193) .
Jurisprudencialmente se ha decidido que es discrecional para el juzgador
evaluar si la conducta de la parte es pasible de la calificación de temeraria o
maliciosa, debiendo proceder con prudencia y tener presente que el criterio para la
determinación de tal inconducta debe ser restrictivo, a fin de no comprometer y
operar en detrimento del derecho de defensa, que debe prevalecer por su
jerarquía constitucional. Es así que solamente en circunstancias de inequívoco
exceso en las articulaciones de forma o contenido puede entenderse configurada
la malicia o temeridad a través de elementos que permiten aseverar que una parte
ha litigado a sabiendas de su ausencia de razón o con una falta de fundamentos
que no pudo ignorar(194) .
Creemos que debe irse un poco más allá de la libre discrecionalidad de penar
estas conductas: la sanción de conductas reñidas con la moral, y otros valores
fundamentales del proceso no es una gracia que el juez concede, si Su Merced lo
ve con agrado. Es un deber a su cargo, del que no puede desentenderse, ya que
los valores básicos del proceso no son patrimonio suyo, sino que él es
simplemente un guardián, con lo que no puede disponer de ellos.
Las sanciones que prevé el art. 45 CPCC, deben ser aplicadas con prudencia,
para no proyectar un menoscabo del derecho constitucional de la defensa en
juicio. Sin embargo, la prudencia "no debe llevarse a extremos que prácticamente
impliquen la no aplicación de la norma, puesto que quien articula su defensa con
temeridad o malicia debe ser sancionado, no sólo por un principio de justicia hacia
la otra parte, sino también como medio de evitar el inútil uso de la actividad
jurisdiccional", siendo útil precisar que declarar la temeridad o malicia con que
hubiera actuado una de las partes comporta un deber del juez al pronunciar
sentencia (véase arts. 34, inc. 6º; 163, inc. 8º; y 551, Código de rito); deber ese
exigido por el principio de moralidad que debe ser observado estrictamente por las
partes y que es independiente de la existencia de petición de la vencedora, pues
la conducta temeraria o maliciosa constituye, en definitiva, "un verdadero abuso de
la jurisdicción"(195) .
Claro que tal sanción ha sido prevista para situaciones de cierta gravedad,
como cuando se ha actuado en forma temeraria o maliciosa, es decir, obstruyendo
maliciosamente el trámite procesal o haciendo una utilización arbitraria del
proceso, con la intención de causar un perjuicio de índole material, o con una
actitud amañada o desleal, articulada de mala fe y sin apoyo jurídico o fáctico
alguno, de modo que nadie pueda tener duda de que no obedecen a un simple
error o a distintas posibilidades que brinda la jurisprudencia divergente sobre el
punto, sino que trasuntan claramente dolo procesal(196) .
Cabe aclarar que imponer una sanción en los términos del art. 45 del CPCC no
significa un menoscabo al principio de defensa en juicio, o a otros protegidos por
la Carta Magna, sino que trata de reprimir los casos de inconducta procesal
utilizando los poderes deberes otorgados por el legislador, cuyo propósito es evitar
el inútil uso de la actividad jurisdiccional en la que el primer agraviado es el juez, a
quien se trata de desviar en su tarea destinada a pronunciar una sentencia justa,
mediante el planteamiento de cuestiones infundadas(197) .
Ahora bien ¿cómo se configuran la temeridad y la malicia?
Pero, cuando una de las partes de un juicio ha litigado con plena conciencia de
su sinrazón, sabiendo o debiendo saber a ciencia cierta que no le asistían motivos
valederos para reclamar en caso del actor o para rehusarse a cumplir la prestación
que se le reclama, en el caso del demandado, estas conductas implican un abuso
del derecho a la jurisdicción. Este derecho, de jerarquía constitucional ha sido
receptado como condición y basamento del bien común y de la paz social,
entendida ésta como la tranquilidad en el orden. Por ende, no puede permitirse la
desnaturalización del derecho a la jurisdicción de modo de facilitar a través de una
conducta laxa del juez que termine tal garantía convirtiéndose en un recurso
espurio para evitar o dilatar el cumplimiento de una obligación debida o como
mecanismo artero para la impunidad creditoria del deudor; cuando éste actúa de
un modo amañado, solapado, engañoso, en suma, disfuncional o desviado, de
acuerdo a los fines y valores del proceso, le cabe la imposición de una condigna
sanción, para restaurar la dignidad del valor justicia dañado con su conducta y
desalentar que otros litigantes sigan el mismo camino que él ha seguido.
Lo propio ocurre cuando una de las partes actúa con malicia o buscando causar
un daño a su contradictor. El proceso no puede ser usado como un arma
contundente para infligir daños a contrapartes o desprevenidos. Quien así actúa
se hace pasible de una sanción incluso más grave que la de quien actúa
temerariamente.
Porque es necesario decirlo: que generalmente se las confunda a ambas
situaciones, no significa que sean iguales, ni que tengan idéntica intencionalidad,
ni que, por ende, la sanción para cada una no deba computar esa distinta
intencionalidad o la mayor búsqueda del daño ajeno que lleva ínsita la malicia.
El juez debe ser implacable con la malicia, que representa el desideratum de
todos los males del proceso.
l) El deber de evitar la vulneración del principio general de la buena fe
En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe es como un sol, que
ilumina por completo el ordenamiento jurídico, poseyendo un alcance absoluto e
irradia su influencia en todas las esferas, en todas las situaciones, en todas las
relaciones jurídicas.
En agudas palabras —como todas las suyas— ese insigne jurista y ese gran
juez de la Corte Suprema, el maestro Marco Aurelio Risolía, dijo una vez que el
principio general de la buena fe es como el agua lustral en que se baña íntegro del
derecho.
No podía ser más feliz la comparación: el agua lustral, el agua que reciben los
niños en el sacramento inicial de su vida religiosa, el bautismo, opera como la
buena fe, llegando a todos los confines, purificando todos los actos.
No hay resquicio del ordenamiento jurídico al que la buena fe no llegue, en
donde no juegue, en donde puedan hacerse valer derechos en contravención a
ella. Y el proceso no es excepción a este principio.
Por el contrario, el proceso tiene en el juez a un custodio de ese valor
fundamental del ordenamiento.
Bien se ha dicho que "el principio de la buena fe domina todo el tráfico jurídico,
no sólo dentro de la órbita estricta del derecho privado, sino incluso en el derecho
público. Asimismo, la buena fe debe ser entendida como principio en función
social-solidarista, como profecía autoconfirmatoria de cada uno de los imperativos
éticos comunitarios"(198) .
Es que, el art. 1198, inc. 1º del Cód. Civil legisla la buena fe con contenido
general, constituyendo una norma-eje de todo el sistema(199) .
Si se suma a esa norma eje la manda del art. 34 in. 5º, d), que convierte en un
deber del juez el de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe, el panorama está completo y surge claro de él que el proceso
no puede ser utilizado como cancha de malas artes, como terreno de todo vale.
El proceso debe ser utilizado para los fines loables para los cuales ha sido
diseñando, esto es, para la decisión del conflicto y la vigencia de los valores
jurídicos.
Los actos que sólo miran a intereses contrarios a los valores fundantes del
proceso, son desleales con la administración de justicia y con el proceso mismo y
deben ser sancionados.

m) El deber de evitar que el proceso se convierta en un juego de

ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes
En diversos votos tuvimos ocasión de analizar este deber del juez, no siempre
tenido en cuenta por nuestros magistrados.
 Sostuvimos en un primer voto, que siempre hemos pensado que el proceso
judicial no puede, a fuerza de tirar de sus límites y de ensanchar sus posibilidades
legítimas, terminar convirtiéndose en un juego de ficciones, librado a la habilidad
ocasional de los litigantes. La exposición de motivos del viejo y venerable Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, redactado por notables procesalistas
como el maestro Carlos J. Colombo y sancionado por ley 17.454, consagra
expresamente el norte de que debe evitarse por todos los medios que el proceso
termine convirtiéndose en un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de
los litigantes. La frase y la idea que ella plasma es decididamente feliz(200) .
Agregamos ahí que una de las formas más seguras y primarias de evitar que el
proceso termine convirtiéndose en un juego de ficciones es evitando que en él se
eche mano de suposiciones y conjeturas, no avaladas por prueba alguna. En el
proceso sí pueden emplearse inferencias lógicas o inducciones extraídas de la
existencia probada de cuatro o cinco extremos de hecho que permiten inducir una
determinada regla o extremo. Pero no puede tolerarse el uso de conjeturas
travestidas de pruebas(201) .
El juez no debe actuar con indiferencia ante la desnaturalización de las formas
procesales, ante el vaciamiento de sustancia de una litis, permitiendo que el
proceso termine convirtiéndose en un juego, en un simulacro, en una fachada.
En otra sentencia dejamos sentado en nuestro voto que cuando el juez no evita
que la litis termine convirtiéndose en un juego de ficciones, librada a la habilidad
ocasional de los litigantes, termina plasmando en la sentencia un formalismo
disfuncional e injusto, que no debe ser mantenido en vigor, sino revocado,
privándosele de efectos en todas sus partes(202) .

n) El deber de evitar nulidades

El juez debe evitar también la configuración de nulidades y debe velar por el
saneamiento de la litis de ellas.
Bien se ha puntualizado que es imperioso destacar que es misión del juez como
director del proceso, antes de dar trámite a cualquier petición, ordenar las
diligencias procesales necesarias para evitar nulidades (arg. art. 34, inc. 5, apart.
b, CPCC)(203) .
Claro que los deberes del juez consisten en señalar los defectos u omisiones
que contengan las peticiones de las partes con el fin de evitar posibles nulidades,
pero no suplir su inactividad, ni relevarlas por esta vía de las cargas que el
proceso les impone(204) .

ñ) El deber de salvaguardar la moral y el orden público

 El juez es también un custodio de la moral y buenas costumbres en el proceso.
La inmoralidad y la ofensa a las costumbres tiene un contenido profundamente
perturbador del orden y un efecto deletéreo sobre las buenas costumbres, de
modo que debe impedirse que el proceso sea usado como vehículo para causar
tales daños a un estilo de vida aceptado mayoritariamente.
Hay jueces que asumen posiciones extremas, como las de un teórico que dice
ser "contramayoritario". Por nuestra parte, nos parece de antemano un
despropósito que el juez admita estar en contra de las mayorías populares, que en
esencia es en lo que consiste ser "contramayoritario", cualesquiera que sean las
alambicadas interpretaciones que se le quieran buscar.
Creemos que ya hubo muchos jueces "contramayoritarios" en este país: todos
los que permitieron violaciones a los derechos humanos, todos los que permitieron
la rapiña y el latrocinio durante diversos gobiernos, todos los que hacen oídos
sordos a los reclamos de justicia de los humildes, etc.
Ya ha habido en este país muchos jueces "contramayoritarios" y demasiados
jueces "garantistas".
Los jueces no deben perder de vista el bosque por ver el árbol. Extremos hay de
jueces que, enfrascados en su mundo ideal, llegan al extremo de que un humilde
trébol no les deje ver una selva espesa.
Nos parece que estos extremos son malos e inconvenientes, por lo que el juez
debe estar en favor de quienes actúan correctamente, de quienes viven en la
decencia, en la legalidad, en la moralidad, sea o no simpático a un grupo de
jueces que declaman ideas de austeridad y vanguardia, pero en su vida privada
viven como marqueses y les interesa un comino la suerte verdadera de los
humildes.
El juez debe ser un custodio de la moralidad y el orden público, pero también un
custodio de los inocentes, de los humildes, evitando aprovechamientos, abusos,
lenocinios.
Cabe aclarar que el orden público implica un conjunto de principios de orden
superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se
considera estrechamente ligadas la existencia y la conservación de la sociedad.
Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la
conducta de los particulares(205) .
El orden jurídico actual no deja en manos de los particulares la facultad de crear
ordenamientos equiparables al jurídico, sin un contralor. El Estado requiere un
derecho privado, no un derecho de los particulares. Se trata de evitar que la
autonomía privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad; impedirle
que invada territorios socialmente sensibles. Sobre todo, se intenta evitar la
imposición a un grupo, de valores individuales que le son ajenos. Aquí hace su
entrada el orden público de coordinación y de dirección(206) .
El juez tiene un importante deber como custodio del orden público y la
moralidad. Su deber, además de implicar la posibilidad de sancionar el abuso,
finca en definir cuál es el alcance del concepto de orden público y de moral y
buenas costumbres en el caso a fallar. Nada más y nada menos.

o) El deber de proteger el interés superior del niño y de oír al menor

cuando hay menores involucrados en una litis
El juez debe, además, en las causas en que haya menores involucrados velar
por el interés superior de éstos, por sobre otras circunstancias.
En un par de causas que fallamos, dijimos en nuestro voto que el derecho del
menor a ser oído es bastante más que un mero formalismo. La cuestión se
encuentra regida por diversas normas; entre ellas, la Convención de los Derechos
del Niño (art. 12), los arts. 3° y 24 de la ley 26.061 y el art. 185 de la ley provincial
4347(207) .
Recordamos allí que el art. 24 de la ley nacional 26.061 establece que "Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan
y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las
niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario,
social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo".
Adujimos después que a tenor de esta norma queda claro que resulta valioso oír
al menor, teniendo en cuenta su edad, en el proceso judicial que lo afecta
personalmente; ello, claro, sin que dicha opinión se constituya en el fundamento
de la sentencia(208) .
Y en un voto anterior de nuestra autoría, sostuvimos que la Convención de los
derechos del niño, que establece el derecho de éstos a ser oídos y su recepción
en el art. 3° y concs. de la ley 26.061, pueden juzgarse utilizando una aguda
expresión del Prof. Yves Benhamou quien dijera que "Este instrumento
internacional no hace más que poner en ejercicio en su art. 12, premisas de una
nueva ciudadanía, el derecho de expresión del niño quien ahora cada vez que es
dotado de un discernimiento suficiente debe ser oído, entendido y defendido en
todos los procedimientos contenciosos o administrativos que le
conciernan"(209) , (210) .
Claro que el derecho del menor a ser oído no debe llevarse a extremos
inconvenientes, como sería tornar a ese solo elemento en el único factor dirimente
de disputas que los involucren. No se trata de establecer en el proceso de familia
una dictadura del menor, ni la supremacía absoluta de la voluntad de éste. Pero,
en aquellas ocasiones en que se aprecia en el menor a un ser juicioso, bien
plantado, cuyo juicio no aparece como manipulado o inducido, debe tenerse en
cuenta su preferencia, máxime cuando objetivamente aparece ella como la
solución más conveniente a sus intereses(211) .
La opinión de los menores adquiere una importancia fundamental cuando ellos
cuentan con un grado de madurez y de opinión crítica que hace que su juicio no
sea fácilmente influenciable(212) .
Y si se llegase al extremo de que los derechos de los padres y el interés
superior del niño estuvieran en conflicto, el interés del niño puede motivar
legítimamente la limitación del ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales de sus padres(213) .
Agregamos en ese voto que en un artículo doctrinario argentino se postuló
atinadamente que "El principio de sustentación de los derechos es el interés
superior del niño, según el art. 1º de la ley 26.061, definido en su art. 3º como "la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos" en la ley. Lo puntualiza el mismo artículo cuando se refiere a aquello
cubierto por el deber de respeto: la condición de sujeto de derecho de todo niño y
adolescente, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en consideración,
el pleno desarrollo personal de sus derechos en el medio familiar, social y cultural,
su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales, el equilibrio entre sus derechos y garantías y las exigencias del bien
común, su centro de vida (el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones
legítimas, la mayor parte de su vida). Está dispuesto que cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de niñas, niños o adolescentes y otros derechos e
intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros"(214)(215) .
Ergo, lo fundamental, al momento de resolver la cuestión sub lite es tener en
cuenta el interés superior de los niños que se encuentran involucrados en esta
disputa (arts. 1º, 3º y concs., ley 26.061) (216).
En nuestro "Código Civil anotado" hemos espigado algunos fallos reveladores
en esta materia. Ellos son: a) La necesidad de una "protección especial"
enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así
como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°,
brindan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están
involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que
les resulte de mayor beneficio(217) .
a) El primordial interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño
—art. 3.1.— impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a la infancia
estriba en satisfacer las necesidades de aquél del mejor modo posible para la
formación de su personalidad(218) .
A ello deben sumarse tres pautas extraídas de otros fallos de la CSJN: a) el
interés material y moral de los niños debe tener una relevante prioridad sobre
cualquier otra ponderación(219) ;
b) la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera
otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del
niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o
colectivos e, incluso, el de los propios padres(220) ; y
c) pero es claro que el alcance del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño es el de priorizar el "interés superior del niño" en el marco de
interpretaciones y aplicaciones jurídicas posibles; no, en cambio, el de subvertir
todo derecho (público o privado) en aras del aludido interés(221) .
Establecido que el interés superior de los niños involucrados en esta disputa
habrá de ser la pauta axial para resolverla, debe también descartarse que tal
interés superior tenga en autos una función subversiva, ya que no lleva su
aplicación a consecuencias jurídicamente inaceptables. Sobre el "interés superior
del niño" se han volcado muchos adjetivos, pero pocas sustancialidades. Parece
existir en derecho una regla o proporción inversa entre adjetivación y sustancia: a
mayor adjetivación, menor sustancia(222) .
Sobre este concepto jurídico indeterminado, abierto al extremo, se ha dicho con
agudeza que "será difícil encontrar otro concepto dentro del Derecho que, como el
interés superior del menor, haya tenido tantos calificativos dotados de una
variedad tan extrema y de naturalezas tan diferentes. Alfa y omega del derecho de
familia"(223) .
Sobre el concepto se ha dicho también que se trata de una "noción proteiforme;
bolsa donde todo cabe; noción funcional y operatoria; instituyente; rebelde o
subversiva contra los mecanismos jurídicos tradicionales; noción fluida; comodín;
atrapatodo; ratio legis del derecho de familia; condición de oportunidad; argumento
de equidad; factor de aproximación entre sistemas jurídicos; delegación del poder
normativo o una abdicación del legislador; obsesión paidocéntrica; noción
mágica"(224) .
Resulta innegable que el interés superior del niño no puede terminar
convirtiéndose en un "muñeco de ventrílocuo" que se utilice para colocar como
elemento visible de una voluntad judicial inasible o esquiva; ni puede este
concepto ser el sustituto de una motivación suficiente o adecuada de una
resolución judicial atinente a menores(225) .
Agudamente se ha expuesto que "tantos adjetivos —muchas veces
provenientes del mismo intérprete— generan la duda acerca de si es posible
encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que
el tan recurrido "interés superior del menor" pueda ser un concepto realmente
operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos —la mayoría— reflejan una
actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad.
Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero,
más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente
naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para
convertirse en universal —como es su aspiración— debería tender a la mayor
uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su
forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable;
noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o
sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales
del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida
algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados
atributos para una sola idea"(226) .
Compartiendo muchas de estas sagaces observaciones, y no siendo esencial la
determinación de un concepto de interés superior del niño que sea eterno,
inmutable y aplicable a todos los casos, debe dejarse de lado la pretensión de
identificar un concepto absoluto, aplicable sin cortapisas a todos los casos y
adoptar una pretensión menor, más asequible y menos cuestionable: la de
determinar en este caso particular y concreto por qué meridiano pasa el mentado
interés superior(227) .
Ergo, debe uno preguntase ¿cuál es en el caso concreto a resolver el interés
superior de los niños involucrados en la disputa?. En la puja entre el derecho de
alguno de los padres a la custodia de sus hijos menores y el interés superior de
ellos debe prevalecer el interés superior de los menores (art. 3º inc. "a" de la ley
26.061 y Convención de los Derechos del Niño) (228) .
En cuanto al recurso al principio de inseparabilidad de los hermanos que
efectúa la actora apelante, el mismo no tiene juego en este caso, pues el mismo
se encuentra en pugna con el principio del interés superior del niño: no es cuestión
de que los hermanos estén juntos, si van a estar mal atendidos. La no separación
de los hermanos es un criterio atendible en ciertos casos —no en éste—, pero en
cualquier caso no es un criterio absoluto, como sí lo es el del interés superior de
los niños. Encontrándose ambos en pugna, debe prevalecer el último(229) .
El juez debe velar por los derechos de los niños, procurando no guiarse por
cartabones ni por conjeturas, sino debiendo indagar cuál es la libre opinión de los
menores y determinando con prudencia cuál es su real y superior interés.

p) El deber de dirigir el procedimiento

Por último el juez debe dirigir el procedimiento, procurando que el debate no se
encapsule, ni termine pareciéndose a una riña de gallos.
El inc. 5º de la norma que comentamos carga sobre las espaldas del juez el
deber de dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente
establecidos en este Código:
a) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias
que sea menester realizar.
b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones
de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer
de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.
c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
 d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena
fe.
e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía
procesal.
f) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o
malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.
No es una carga fácil, pero no es imposible, si el juez se dedica a su trabajo con
dedicación y está atento a la tramitación de las litis.
En suma, el deber del juez de dirigir el proceso no es otra cosa que la
autolimitación del ejercicio de las propias facultades y el sometimiento de ellas a
los principios procesales comúnmente aceptados.

Facultades disciplinarias
Art. 35 — Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los
jueces y tribunales podrán:
1º) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos
indecorosos u ofensivos.
2º) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su
curso.
3º) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código.
El importe de las multas que no tuvieren destino oficial establecido en el
mismo, se aplicará al que le fije la Suprema Corte de Justicia. Hasta
tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que
deberán promover la ejecución de las multas, esa atribución
corresponderá a los representantes del Ministerio Público Fiscal ante
los respectivos departamentos judiciales. La falta de ejecución dentro
de los treinta (30) días de quedar firme la resolución que las impuso, el
retardo en el trámite, o el abandono injustificado de éste, será
considerado falta grave.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Interpretación de la norma . a) Las normas de ética profesional conforman

enunciados descriptivos abiertos a partir de las obligaciones y prohibiciones
establecidas en la ley que regla esa actividad. No es en modo alguno necesario
que estas normas contengan la descripción pormenorizada de una determinada
conducta vedada, acompañada con la respectiva sanción a aplicarse en el
supuesto de verificarse en concreto el hecho previsto en abstracto(230) .
 b) Las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción
criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razón por la cual no se aplican a
su respecto los principios generales del derecho penal(231) .
c) Debe hacerse mesurado uso de las sanciones disciplinarias a fin de no
causar entorpecimiento a la labor profesional, capaces de poner en peligro el libre
ejercicio del derecho de defensa en juicio(232) . La apreciación de los hechos,
escritos o expresiones susceptibles de originar sanciones a los abogados queda
librada al sensato criterio de quien la impone y deben ser usadas de manera
prudente, a fin de no coartar el derecho de defensa(233) .
2. Falta de estilo forense . a) Al abogado, en su actuación judicial le
corresponde ser un verdadero colaborador del juez, actuando con eficiencia y
buena fe y adecuando la defensa del interés de sus clientes con la preocupación
por el servicio de justicia, en medio de un clima de respecto y dignidad, no sólo
ante los jueces y colegas, sino también ante las partes intervinientes y auxiliares
de justicia y cuando tales pautas de conducta no son observadas rigurosamente,
es función de los jueces aplicar las facultades que les confiere el art. 35 incs. 1º y
3º, para mantener el buen orden y decoro en los juicios(234) .
b) El legítimo ejercicio del derecho que tienen las partes de solicitar al órgano
jurisdiccional las medidas necesarias para corregir lo que pueda interpretarse
como una situación disvaliosa para el normal desarrollo de la causa, en modo
alguno puede dar lugar al uso de expresiones que menoscaben la investidura del
magistrado interviniente. Si la presentación de los letrados, so capa de un severo
estilo forense, deja traslucir una inequívoca descalificación de la actuación
cumplida por la juez interviniente, achacándole parcialidad y animosidad, pero sin
acudir de modo serio, a los mecanismos legales previstos por el ordenamiento
jurídico para canalizar semejante denuncia, bien pudo la magistrada de grado
encontrarse habilitada para ejercer el poder correctivo previsto por el
ordenamiento procesal y sancionar a los letrados, debiendo confirmarse el
apelado decisorio en cuanto a las sanciones impuestas y el testado de frases allí
ordenado (art. 35 CPCC)(235) .
c) No debe usarse en los escritos la agresión, pues para lograr los resultados
perseguidos no es necesario probar que el juez de primera instancia carece de las
calidades propias que exige la responsabilidad de juzgar. El terrorismo en las
palabras, los abusos del lenguaje, el sarcasmo encarnizado, no conducen a nada
bueno. Vistos con objetividad, parecen recursos retóricos dirigidos a ocultar el
hecho de que no se cuenta con buenos argumentos. El abogado que cuenta con
ellos, o que sabe usar bien los que tiene, puede permitirse ser cortés y
comprensivo. Eso no sólo ayuda a ganar pleitos, sino a merecer el respeto y la
consideración de los demás, como abogado y como ser humano. En virtud de ello,
y como en reiterados pasajes de la expresión de agravios media un ataque directo
a la persona del juez atribuyéndole una conducta parcial, o tendenciosa, o propia
de un inexperto, o que "inventa", o que ignora "ex profeso" pruebas para justificar
el pronunciamiento, lo cual importa una falta de respeto y consideración, que está
en pugna con los deberes del abogado como colaborador del juez y del servicio de
la Justicia (art. 59, inc. 1º, ley 5177) y con las normas de ética profesional (art. 35
inc. 3º, Código Procesal; 74, inc. 1º, ley 5827 t.o. decreto 3702; 25/11/1992), la
que se comunicará al Colegio de Abogados, a sus efectos (art. 109, inc. "c", ley
5177) (236) .
d) Los letrados deben poner su sabiduría al servicio de las pretensiones de su
cliente, su principal obligación es la de evaluar la viabilidad de la acción que éste
pretende intentar y, sobre todo, determinar si cuenta con un fundamento jurídico
serio, y de no existir éste, su deber hacia el cliente y la sociedad toda le impone a
instarlo a no iniciar y/o continuar un trámite que se presenta como un mero
capricho; en consecuencia, cabe concluir que, en el caso, resulta oportuno
apercibir a los letrados de la actora por no haberla asesorado debidamente,
embarcándola en una aventura jurídica carente de toda fundamentación(237) .
3. Falta de probidad y buena fe . a) La garantía constitucional de la defensa en
de sanciones a raíz de excesos cometidos en el intento de proteger los derechos
—propios o del asistido—, pues un examen muy severo o riguroso de la defensa
podría producir la vulneración de aquel amparo. Ello no significa que deban ser
olvidadas las normas de conducta observables en juicio. Estas señalan, en
especial a los letrados —quienes generalmente marcan la impronta del proceder
procesal, la necesidad de mantener el decoro y conducirse con lealtad, evitando
los cuestionamientos nimios, que abusan en poner de relieve posibles errores o la
falta de precisión en que pudiere incurrir la contraparte, cuando éstos son de
escasa magnitud o fácilmente subsanables(238) .
b) Es principio recibido que aquellos litigantes que usan defensas o ataques
únicamente como medios obstruccionistas o dilatorios para evitar el cumplimiento
de lo debido, alongando de ese modo el pronunciamiento jurisdiccional,
evidenciando una conducta reñida con elementales deberes de lealtad, probidad y
buena fe, resultan pasibles de sanción procesal (arts. 34, inc. 5º, apart. "d" y 6º, 45
y 549 CPC)(239) .
4. Imposición de sanciones: finalidad . a) La flagrante falsedad en la que
incurriera el asesor letrado del fallido quien se halla obligado a prestar su
asistencia como colaborador del Juez y al servicio de la justicia (cfme. art. 58,
inc. 1º, de la ley 5177) revela sin hesitación el quiebre del principio de moralidad,
basamento fundamental de la actuación procesal que debe ser observado
estrictamente por los partícipes del proceso —en aras de preservar la lealtad,
probidad y buena fe—, siendo deber de los jueces —por actuaciones verificadas
en primera o segunda instancia— velar que el mismo no sea burlado aplicando la
sanción que corresponda, evitando de tal manera que los juicios se conviertan en
terreno fértil para chicanas, triquiñuelas y argucias con el consabido descrédito
para la jurisdicción (arts. 34, inc. 5º, apart. "d" de la ley de enjuiciamiento
civil) (240) .
b) La calificación del comportamiento procesal de los justiciables obedece a la
necesidad de asegurar la lealtad en el debate procesal, procurando la
imprescindible celeridad en la tramitación repeliendo actitudes obstruccionistas
(arts. 34 inc. 5º, 35, 45 y 549 Código Procesal). Es que, las actuaciones con
finalidades de obstaculizar, retardar, introduciendo articulaciones manifiestamente
improcedentes, mañosas, con el evidente propósito de dilatar el desarrollo del
juicio, merecen la correlativa sanción desalentadora de tales conductas(241) .
5. Facultades disciplinarias de los jueces . a) Las facultades sancionatorias
aplicadas por lo jueces sólo reconocen su origen en la ley, al tiempo que se
considera al poder disciplinario inseparable del poder de juzgar(242) . El poder
disciplinario sobre el abogado es un medio normal y propio establecido en defensa
del decoro judicial y la amenaza de corrección es la facultad para viabilizar el
deber jurisdiccional de mantener el buen orden del proceso asentado en el respeto
a la dignidad y autoridad de los jueces(243) .
b) La potestad disciplinaria es de la esencia de la jurisdicción, constituyendo una
aptitud justificable por su finalidad de resguardar tanto el principio de autoridad,
cuanto el buen orden en la marcha de los litigios. Su génesis se encuentra, nítida
e inequívocamente, en la instalación legal del juez como director del proceso, tal
como lo edicta el art. 34 CPCC(244) . Constituye esta atribución un poder implícito
del Poder Judicial. El poder disciplinario es inseparable del poder de juzgar, pues
si a quien ejerce la atribución de justicia se le desconociera la facultad de poner
orden en la actividad que se desarrolla ante sus estrados, reprimiendo todo
atentado al decoro, la serenidad y los miramientos debidos al Poder Judicial, nos
hallaríamos ante un Poder constitucional sin poder: una imagen deslucida y
empequeñecida del derecho mismo(245) .
c) La denominada "policía de estrados", ejercida en el marco de una causa
judicial, constituye esencialmente un medio de asegurar el correcto desarrollo del
proceso y la justicia de la decisión final, por lo que su carácter de función conexa e
inseparable de la jurisdicción explica que sea revisable en los mismos términos en
que lo son las resoluciones judiciales dictadas en las causas respectivas, lo que
excluye la posibilidad de avocación(246) .
6. Ejercicio de las potestades sancionatorias de los jueces . Si las expresiones
desmesuradas contenidas en el escrito presentado son notablemente lesivas del
respeto debido al tribunal, carecen del mínimo decoro con el que un profesional
debe actuar ante todo tribunal de justicia, y exceden sin justificación el ejercicio del
derecho de defensa, corresponde imponer al letrado una sanción disciplinaria —
apercibimiento— de acuerdo a lo previsto por los arts. 35 CPCCN y 18 decreto-ley
1285/1958(247) .
7. Fundamentación de la sanción . En el caso en que una misma conducta sea
susceptible de más de una sanción, la que se aplique debe plasmarse en la regla
según la cual cuanto más grave es la sanción, mayor es la exigencia de
fundamentación, sin que ello implique que en ningún supuesto puedan omitirse los
fundamentos de hecho y de derecho que justifican la medida(248) .
8. Facultad-deber de imponer sanciones . Constituyen deberes de los jueces
prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe,
así como vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor
economía procesal (art. 34, inc. 5º, aparts. d) y e), respectivamente; ello impone
que tales deberes y facultades sean ejercidos con la máxima prudencia y las
sanciones eventualmente sean aplicadas cuando no quepa duda alguna de la
conducta disvaliosa con relación al proceso de la parte ya que lo contrario no solo
podría comportar una no adecuación a la normativa del art. 58 del ritual, sino una
señal desajustada para el buen desarrollo del principio constitucional de defensa
en juicio(249) .
9. Sujetos pasibles de sanción disciplinaria . a) No basta creerse asistido de
razón, o haber estado y aún hoy estar convencido de que a ella se la tiene para
argüir no ser merecedor de la sanción disciplinaria impuesta por la sentenciante de
origen, puesto que de ser así bastaría con efectuar tal manifestación para impedir
punir conducta alguna, cualquiera sea su gravedad(250) .
b) Las facultades disciplinarias reconocidas a los jueces por el art. 35, CPCCN,
y por el art. 18, decreto-ley 1285/1958, no se superponen ni se confunden con las
atribuciones de idéntica naturaleza conferidas al Tribunal de Disciplina del Colegio
de Abogados, pues las primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el
decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez interviniente, mientras que
las segundas persiguen un objetivo más amplio que es el de asegurar el correcto
ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional (251) .
10. Dispendio jurisdiccional innecesario . La reiteración de planteos claramente
improcedentes, y sin que medien razones excepcionales que autoricen el
apartamiento del principio según el cual las decisiones de la Corte Suprema no
son susceptibles de recurso alguno, ocasiona un desgaste jurisdiccional
injustificado. Por tal motivo, dicha insistencia debe ser sancionada con arreglo a
las facultades otorgadas por el art. 35, CPCCN, y art. 18, decreto-ley 1285/1958;
y, de conformidad con la advertencia formulada anteriormente, se impone una
multa equivalente a un diez por ciento (10 %) de la remuneración que, por todo
concepto, percibe un juez de primera instancia(252) .
11. Testadura . El testado de frases se encuentra dentro de los poderes
privativos del juez o tribunal, quien se erige como la autoridad del proceso, sin que
sea siquiera facultad de los litigantes su requerimiento(253) .
12. Prevención . a) Si la firmante del escrito ante la Corte utilizó términos que
trasuntan un exceso en la defensa de sus derechos e implican una falta contra la
autoridad, dignidad y decoro de los magistrados que la integran, corresponde
imponerle la sanción de prevención (art. 35 CPCCN y 18 decreto-ley
1285/1958)(254) .
b) Si las insinuaciones contenidas en las expresiones del recurso implican una
falta contra la dignidad y decoro de los magistrados del Tribunal y del Ministerio
Público Fiscal, corresponde testar dichas frases e imponer al firmante del escrito la
sanción de prevención(255) .
13. Llamado de atención a abogados . a) Ante las impertinentes
manifestaciones que se formulan en el escrito interpuesto ante la Corte y teniendo
en cuenta que la conducta adoptada resulta particularmente grave porque se
asienta en la ignorancia o el desprecio de un fallo del Tribunal, corresponde llamar
severamente la atención a los letrados firmantes, haciéndoles saber que en el
caso de incurrir en planteos semejantes se harán pasibles de una sanción(256) .
 b) Debe llamarse la atención al letrado patrocinante del actor cuando se
formulen argumentaciones que no se condicen con la elemental consulta del
expediente, porque ello no se adecua a los principios de buena fe y economía
procesal, dando lugar a peticiones inoficiosas (arts. 34 inc. 5º, aparts. d y e y 35
CPCC)(257) .
14. Llamado de atención a jueces y funcionarios . La circunstancia de que el
llamado de atención no se halle previsto en el art. 16 del decreto-ley 1285/1958,
no significa que no tenga el carácter de una sanción disciplinaria cuando pretende
corregir una conducta(258) . Los llamados de atención constituyen una sanción
cuando implican una invocación al orden de carácter enérgico y conminatorio,
aplicada a magistrados y funcionarios(259) .
15. Apercibimiento . a) Corresponde apercibir al letrado que con su petición
configuró un dispendio de jurisdicción improcedente, y hacerle saber que deberá
abstenerse de reiterar conductas que afecten los deberes de lealtad, probidad y
buena fe en lo sucesivo, bajo apercibimiento de aplicársele una sanción más
severa (arts. 34, incs. 5º y 6º, y 35 CPCCN)(260) .
b) El juez no está habilitado para crear apercibimientos que no están en el
ordenamiento legal vigente, pues de lo contrario se podría entrar en un muy
peligroso campo de sanciones que no reconocerían su fuente en norma anterior al
hecho que sanciona y consecuentemente en muy clara violación del art. 18
CN(261) .
16. Imposición de multa . a) Corresponde imponer una nueva multa equivalente
al 20% de la remuneración mensual que por todo concepto percibe efectivamente
un juez nacional de primera instancia y comunicar al Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal si el letrado evidencia una conducta pertinaz e insiste con la
reiteración de planteos de improcedencia manifiesta(262) .
b) El nuevo planteo reeditando una cuestión de improcedencia manifiesta
configura una conducta recalcitrante, que justifica no sólo el rechazo del pedido
sino la necesidad de imponer una nueva sanción en los términos que contemplan
los arts. 35 CPCCN y 18 decreto-ley 1285/1958, que en mérito a la gravedad de la
falta se establece en el treinta por ciento de la remuneración que por todo
concepto perciba efectivamente un juez de primera instancia, con la prevención de
que no se dará curso, del modo que corresponde, a las peticiones del presentante
sino después de haber dado cumplimiento a la sanción aplicada(263) .
17. Sanciones impuestas a jueces . a) La irreductibilidad de los sueldos de los
jueces establecida en el art. 110 de la Constitución Nacional no es óbice a las
sanciones pecuniarias previstas por las leyes orgánicas y procesales que puedan
aplicar los superiores jerárquicos del Poder Judicial en ejercicio de las facultades
disciplinarias que les son propias, pero con la salvedad de que tales sanciones
sean módicas y no excedan de cierto umbral(264) .
b) Las facultades de una sala de Cámara para imponer medidas disciplinarias
han sido reconocidas por la Corte cuando se han ejercido en una causa judicial,
en decisiones jurisdiccionales de la sala que intervino a raíz de recursos de
apelación y fueron fundadas en razones que hacen a la actuación jurisdiccional del
juez, como las que se refieren al criterio o forma con que el magistrado ha resuelto
cuestiones jurídicas planteadas(265) .
c) Admitir que por vía de una rogatoria se anule o condicione la actividad de una
magistrado en el ejercicio de sus facultades o deberes procesales importaría una
alteración injustificada en el orden de distribución de competencias establecido por
la Constitución Nacional (arts. 102 y 67, inc. 11). Ello sin perjuicio de que, si así lo
considera, el juez exhortante entable, legal y fundadamente, la contienda de
competencia pertinente(266) .
d) Advirtiéndose graves deficiencias en el procedimiento del proceso, como así
también un sensible descuido respecto de los deberes de contralor por parte del
Juzgado, irregularidades éstas comprobadas en otras causas, corresponde
apercibir al Juez respectivo(267) .
18. Criterio de apreciación de las sanciones . Si bien no puede discutirse la
amplitud de apreciación que posee el juez en su carácter de director del proceso
para imponer —como medio de preservar el orden de las causas sometidas a su
juzgamiento— sanciones disciplinarias a las partes y aun a los letrados, éstas
nunca pueden exceder de dicho aspecto corrector; si se les adiciona a las mismas
alguna circunstancia afligente, pierden el susodicho carácter, se transforman
estrictamente en penas y se afectan garantías constitucionales (art. 18 CN)(268) .
19. Momento y forma de imposición de una sanción . No es exacto que las
Cámaras deben actuar en pleno cuando adopten sanciones contra quienes
obstruyen el curso de la justicia o cometieren faltas contra su autoridad, dignidad o
decoro(269) . Las facultades de una sala de Cámara para imponer medidas
disciplinarias han sido reconocidas por la Corte cuando se han ejercido en una
causa judicial, en decisiones jurisdiccionales de la sala que intervino a raíz de
recursos de apelación y fueron fundadas en razones que hacen a la actuación
jurisdiccional del juez, como las que se refieren al criterio o forma con que el
magistrado ha resuelto cuestiones jurídicas planteadas(270) .
20. Legitimación para pedir la revisión de la sanción . a) Siendo privativo del
juez declarar en oportunidad de dictar sentencia la temeridad y malicia con la que
hubiere actuado alguna de las partes y/o los profesionales intervinientes, lo que
debe hacer de oficio, carece de legitimación para recurrir la cuantificación
pecuniaria de la sanción aplicada aquella que resultó beneficiaria de la misma,
pues su imposición obedece a la necesidad de prevenir los actos contrarios al
deber de lealtad, probidad y buena fe y no a la de otorgar un beneficio económico
a la contraparte (arts. 34 inc. 6º, 45 CPCC Bs. As.)(271) .
b) No constituye verdadero agravio para la actora la exigüidad (supuesta o real)
del monto pecuniario de la sanción aplicada al demandado en virtud de lo
normado por el art. 549 CPCC Bs. As., por cuanto el fundamento de tal sanción
reside en la temeridad o malicia, o el abuso en el ejercicio del derecho de defensa,
por quien dilata sin causa el cobro de lo reclamado, obstruyendo el curso normal
del proceso con articulaciones improcedentes y, por consiguiente, responde a la
necesidad de prevenir y reprimir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y
buena fe, pero no a otorgar un beneficio económico a la contraparte, por lo que su
cuantificación por el juez no puede causar lesión patrimonial alguna, pese a que
se establezca a su favor(272) .
21. Irrazonabilidad de la sanción . El vicio de exceso de punición, determinante
de la irrazonabilidad del acto sancionatorio, se concreta en la falta de
concordancia o proporción entre la pena dispuesta y el comportamiento que
motivó su aplicación(273) .
22. Casuística . a) Enumerar —sin emplear un lenguaje ofensivo — ciertos
hechos que servirían para acreditar presuntas irregularidades cometidas en la
administración de justicia, configura, aún cuando las presuntas irregularidades no
hayan sido probadas, el ejercicio de derechos propios del sistema republicano de
gobierno, como lo son el de peticionar ante las autoridades y el de defensa en
juicio (arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional)(274) .
b) Pero imputar a un magistrado la posible comisión de los delitos de falsedad
ideológica y adulteración de documento público excede en mucho el normal
ejercicio del derecho que tienen los litigantes de señalar presuntas irregularidades
en el ejercicio de la función judicial, por lo que resulta justificada la multa
impuesta(275) .
23. Sanciones disciplinarias y recurso extraordinario . a) Las resoluciones que
aplican sanciones disciplinarias a los litigantes o a sus letrados, en tanto no
excedan de las usuales o de las adoptadas en la medida en que las leyes
pertinentes habilitan a los jueces a imponerlas, no pueden impugnarse por la vía
prevista por la ley 48, art. 14(276) .
b) Aun cuando el ejercicio de la potestad disciplinaria es, en principio, propio de
los tribunales inferiores, cabe hacer excepción a esta regla cuando aquella
potestad fue ejercitada en forma arbitraria por las cámaras(277) .

COMENTARIO

1. El principio de autoridad
La aplicación de sanciones disciplinarias, sea a abogados, a las mismas partes
o a testigos o terceros, en el marco de las medidas autorizadas por el art. 35,
inc. 3º CPr. constituye una facultad privativa de los jueces de la causa, siendo una
herramienta que debe utilizarse para salvaguardar el principio de autoridad,
cuando las partes o sus auxiliares, o terceras personas, con sus conductas
producen una ponderable alteración del buen orden de un juicio, alteran su
desarrollo, perturban la realización de ciertos actos procesales o menoscaban el
decoro que debe resguardar siempre la práctica de los tribunales y la actuación de
quienes concurren ante los estrados judiciales.
 Para la salvaguarda y afianzamiento del principio de autoridad, indisolublemente
ligado a la función judicial y al importante rol asignado a los jueces como
directores del proceso —la concepción del juez-director de Alcalá-Zamora —, los
magistrados se hallan investidos de una serie de potestades disciplinarias y de
policía del foro, alineadas con una finalidad preventiva primero, evitar que la
dignidad y eficacia de la justicia se vea comprometida y, después, con una
funcionalidad sancionatoria, punir a quienes se atrevieran a desafiar la
magnificencia y dignidad de la justicia; a través de ellas se sancionan conductas
que, de cualquier modo, afectan la eficacia o dignidad de la justicia, alteren el
buen orden y el decoro de los juicios o perturben el trámite del proceso.
Las sanciones disciplinarias son así, por un lado, el acicate para evitar o
disuadir el atentado contra el principio de autoridad y la dignidad de la justicia y,
por el otro, el condigno castigo a quienes no se han visto disuadidos de
menoscabar la dignidad de la magistratura o el orden regular de los juicios.
Preventiva, por el ejemplo y la docencia que implican y sancionatoria, por el
impacto de ella sobre vísceras sensibles de los sujetos procesales, como el ego y
el bolsillo, son las dos facetas que cumplen las sanciones disciplinarias.
Ellas tienen con el principio de autoridad una relación estrecha y hasta circular,
pues quienes no tienen autoridad no suelen imponerlas y, por otro lado, quienes
no las imponen ante una afrenta grave, no suelen conservar su autoridad, pues su
inercia es tomada por debilidad por los pillos y groseros del foro —que los hay y
cada vez en mayor cantidad desafortunadamente —, siendo para ellos la
pasividad una invitación a agraviar al magistrado timorato o excesivamente
contemporizador.
Si bien es cierto que debe obrarse con prudencia en la imposición de sanciones,
también lo es que nunca existen dos ocasiones para hacer lo correcto la primera
vez. Y que si no se hace lo correcto la primera vez, los desaforados suelen
aprovecharse y agraviar cada vez más a quien juzgan débil, lo que suele terminar
saliéndose de cauce pronto.
Ergo, cuando el abogado se pase de la raya que separa el derecho de defensa
de los derechos de su cliente, para internarse en el terreno de la franca agresión y
la catarsis judicial de sentimientos, el buen juez no debe dudar de imponer
sanciones. Y si las impone, no debe dudar de que ellas sean firmes.
De nada sirve amenazar con imponer sanciones; la amenaza es una muestra de
impotencia. Las sanciones se imponen o no. Por eso siempre hemos sostenido la
nula eficacia de los apercibimientos y los llamados de atención. Ni qué decir de los
"severos llamados de atención", que lo que más hacen es irritar y favorecer la
inventiva al que se le imponen, en vez de disuadirlo de volver a intentar un ataque
solapado o artero contra la honra o dignidad del juez.
Desafortunadamente nuestra experiencia en tres foros distintos nos ha
enseñado que o no se imponen sanciones, o ellas son contundes y en dinero, para
que tengan alguna efectividad. Sólo cuando se percute sobre su bolsillo los
mentecatos o los empecinados reflexionan.
 Y permítasenos un consejo, fruto de los largos años pasados trajinando los
estrados judiciales, sucesivamente de uno y otro lado de la mesa de entradas. La
abogacía es una labor difícil, que no suele ser para todo el mundo y para la que
hay que tener un carácter especial y ejercer con cierta templanza, porque de otro
modo, afecta el alma y agría el carácter. Pues bien, ciertos personajes del foro que
tras mucho batallar se han cargado de rencores y por norma actúan tratando de
forzar a sus interlocutores a hacer lo que a ellos les place, a darles un trato distinto
al resto, afrentan a todos sus interlocutores judiciales, a quienes descalifican
sistemáticamente, no entienden otro lenguaje que el de la multa.
A veces las pasiones de estos abogados querulantes se desbordan, y ellos
pasan a cultivar un "humor dudoso" por llamarlo de algún modo, o pretendiendo
cultivar la ironía —que requiere buen manejo del idioma y gran cultura, por lo que
sólo los muy inteligentes pueden darse el lujo de ser irónicos — terminan siendo
simplemente atrevidos o meramente chuscos. Cómo no recordar aquella aguda
frase del maestro Jorge Luis Borges: "La ignorancia siempre es atrevida".
El aspirante a la realización de finas ironías sin la cultura suficiente suele
terminar siendo simplemente un palurdo, un grosero, un simplón con pretensiones
culturales desproporcionadas para sus luces y nada más. De la ironía fallida a la
comicidad involuntaria no suele haber ni un paso, lo que no son capaces de
advertir los necios que, para peor, suelen estar orgullos de sí mismos. Necedad y
ego desbordado suelen ser, muchas veces, sinónimos.
La abogacía era otrora una profesión de señores; costumbres que hoy se
juzgan normales hubieran sido vistas como propias de gentuza o lunmpenaje, en
otra época.
En otro tiempo, cuando comenzábamos nuestra carrera por ejemplo, daba gusto
leer ciertos escritos judiciales, generalmente preparados por abogados
consagrados — los que Sentís Melendo llamaba "los príncipes del foro", es decir,
esos abogados descollantes que a nosotros —modestos y recientes abogados
noveles— nos maravillaban con su ciencia y su ingenio— . Hoy en muchos
escritos judiciales hay que munirse de la "piedra roseta" para descifrar jeroglíficos.
Y ante la pérdida de las artes argumentales, la reducción de la variedad y
eficacia en el dominio y uso del idioma, del dominio del derecho en profundidad,
se apela cada vez más al insulto, a la bajeza, a la descalificación, a los agravios al
juez, a la contraria, al letrado de la contraria, etc., a una suerte de todo vale en el
proceso.
La eficacia argumental y el dominio del derecho y de la lengua castellana suelen
ser —inversamente— proporcionales al uso virulento del idioma en los escritos.
Normalmente utilizan la violencia verbal sólo los desesperados, los inexpertos,
los impotentes; aquellos que quieren expresar en un escrito las verdades y
razones que su inteligencia o cultura no alcanza a explicitar, ellos suelen apelar a
cualquier exceso verbal o fáctico, creyendo que con eso mejoran su posición como
abogados, sin advertir que se deslucen y degradan.
 Si nos tomamos algún tiempo para escribir estas reflexiones cuasi-sociológicas
del foro, es porque tenemos la esperanza de que alguno de los que lee, que se ha
formado en los últimos años y al ver que esta forma de ejercer la abogacía que
hemos descripto es corriente, es aceptada sin mayores cuestionamientos,
comprenda que en realidad es una corruptela muy difundida, pero corruptela al fin
y que no prestigia ni ennoblece a quienes la cultivan, sino al contrario.
Por ello, cabe decir que cuando se abandonan las buenas maneras y los artes
argumentales para pasar lisa y llanamente al agravio descarnado, a la afrenta
personal, para evitar que se fustigue al juez por deporte, deben aplicarse
sanciones disciplinarias, so riesgo de que ellas luego lleguen tarde y no solucionen
el problema, sino que lo agraven.
Es una cuestión de tiempos y proporciones, que no enseñan los libros y para la
que algunos jueces no están preparados, porque han sido formados en una
mecánica excesivamente contemplativa de la función o son personas timoratas
que tienen miedo de todo y, a veces, toleran demasiadas agresiones sin
reaccionar y luego reaccionan violentamente un día, en que por cualquier motivo
—normalmente no vinculado con esa causa— estaban con la guardia baja o la
adrenalina alta. Conviene evitar estos desbordes, para lo cual deben atacarse los
problemas a tiempo y con proporcionalidad y mesura y no a destiempo, tarde y
mal.
Las medidas que autoriza esta norma a adoptar conforman un elenco de
medidas que hace al poder de policía del foro, para evitar que se afecte la
dignidad, orden y decoro de los juicios.

2. Las facultades de los jueces

La ardua labor de administrar justicia impone el cumplimiento de determinados
deberes y confiere el ejercicio de ciertas facultades. Los primeros, encuadrados
dentro del marco de pautas objetivas, exigen de los magistrados una observancia
absoluta e íntegra; las segundas, fundadas en la autonomía en la que se
desenvuelve el Poder Judicial y en la preeminencia del juez respecto de todas las
partes del proceso, quedan sometidas, dentro del marco de legitimidad
correspondiente; al prudente criterio judicial. Dentro de estas últimas, a fin de
salvaguardar el principio de autoridad ínsito en el ejercicio de la magistratura, los
jueces se hallan investidos de la potestad disciplinaria tendiente a prevenir y
sancionar la conducta de quienes alteren el buen orden y decoro al que debe
someterse toda tramitación judicial(278) .
Las facultades de los jueces son, así, aquellas atribuciones que la ley les
otorga, de manera expresa o implícita, para el mejor cumplimiento de las
funciones a ellos asignadas, y cuyo ejercicio no depende de reglas
predeterminadas sino de su legítimo arbitrio, por lo que pueden o no ejercerlas, no
estando compelidos a hacerlo, ni debiendo justificar su falta de ejercicio. Si fuera
de otro modo, no estaríamos en presencia de una facultad, sino de un deber o de
un concepto mixto, el de facultades-deberes, que en contados casos se evidencia.
Las facultades con que cuentan los jueces, según cual de ellas se ejerzan, se
clasifican en ordenatorias, sancionatorias y decisorias, y están contempladas en
los arts. 35, 36, 37 y 45 del Código Procesal.
Seguidamente nos ocuparemos de las facultades sancionatorias y en los
artículos que siguen de las demás.

3. Las potestades disciplinarias del juez en el proceso

La facultad disciplinaria es una pretensión punitiva estática que se transforma
en acción al ponerse en movimiento ante la comisión por el agente público de una
transgresión a los deberes de la función o empleo. Ocurrida la violación, la
amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado,
por medio de un procedimiento llevado a cabo por una serie de órganos tendientes
a producir, la consecuencia amenazada, esto es, la pena(279) .
La puesta en acción de estas facultades sancionatorias, cuyo fundamento se
enlaza con el poder de policía que todo funcionario público de cierta importancia
posee, sólo que limitado en este caso al foro, siendo éste atinente a la función
judicial y acotado a actos procesales, requiere un incumplimiento o transgresión
de deberes jurídicos o procesales impuestos a las partes, a sus abogados y
procuradores, a los auxiliares externos de la justicia o a testigos y otras personas,
que por cualquier causa, razón, motivo o circunstancia puedan afectar,
menoscabar, obstruir o entorpecer el correcto, digno y fluido trámite del proceso.
Este "poder de policía del foro", con que todo juez cuenta, al ser inherente a la
función judicial, sin cuyo goce la misma es sólo un simulacro, al carecer de poder
real para evitar su menoscabo, se complementa con un poder más grande que es
el que poseen los tribunales superiores de cada jurisdicción, que también pueden
aplicar sanciones a los magistrados y funcionarios, para velar por el buen orden de
los juicios. Esta última faceta, así como la facultad de sancionar a empleados y
funcionarios del tribunal es una facultad disciplinaria, pero de carácter
administrativo y no judicial, y que atañe a las facultades de superintendencia con
que cuentan los tribunales.
De tal modo, para la imposición de sanciones disciplinarias se requiere
inexorablemente un incumplimiento de un sujeto procesal a un deber jurídico o
procesal puesto a su cargo por el ordenamiento; dicho incumplimiento, además,
debe ser voluntario e injustificado, y, por último, el mismo debe asumir cierta
importancia.
El poder de policía de los juicios no se compadece con la punición de opiniones,
incluso enfáticas, sino de diatribas o invectivas desproporcionadas de los sujetos
procesales contra el juez o de episodios de alteración del orden del foro que vayan
bastante más allá de un mal momento o de una crisis de nervios.
 El poder de policía de los juicios debe ejercerse de un modo proporcionado y
razonable, además de mesurado, para no comprometer el ejercicio del derecho de
defensa de los justiciables.
No pueden estas medidas ser adoptadas por capricho, ni trasuntar un exceso
de celo del juez en la preservación de su propio prestigio personal, sino que están
orientadas a la salvaguarda del prestigio de la función judicial y no del juez fulano
o mengano.
No es que estas facultades-deberes sean un mecanismo para evitar toda crítica
a los jueces, sino que son ellas una medida, una cota para evitar que tales críticas
puedan superar lo que es admisible, por ser compatible con la defensa de los
derechos del justiciable.
Por sobre esa cota, la sanción disciplinaria campea. Por debajo, prima el
ejercicio del derecho de defensa.
Están facultados para imponer estas sanciones, los jueces de cualquier
instancia y grado, al ser ellas consustanciales al ejercicio de la función judicial.
Igualmente, lo están los jueces subrogantes y los conjueces, que por excusación o
recusación sustituyeran a los jueces titulares, pues con la transferencia de la
jurisdicción a ellos se les traslada a la par el rol de directores del proceso y la
suma de facultades que éste apareja.
Y son sujetos pasivos de estas medidas sancionatorias los justiciables, en
primer lugar, sus letrados, en segundo, los auxiliares del juez, como peritos,
consultores, etc., y terceras personas, como testigos o familiares de alguno de los
anteriores, o cualquier otra persona que por algún motivo provoque desorden o
escándalo en algún acto procesal.
Cuando alguno de estos sujetos con su conducta, sea en ocasión o con motivo
del cumplimiento de su rol en el proceso, o del ejercicio de conductas ajenas a ese
rol, perturbe antijurídicamente el normal desarrollo del proceso o afecte la dignidad
de la magistratura, la imposición de sanciones disciplinarias se vuelve factible.
La actuación que diera motivo a la aplicación de la sanción debe ser antijurídica
y grave, debiendo trascender lo que es opinable o esté justificado.
También pueden ser sujetos pasivos de estas sanciones los jueces y
funcionarios y empleados judiciales, pudiendo ser sancionados por los tribunales
superiores de cada jurisdicción, como los Tribunales Superiores de Provincia y la
Corte Suprema, cuando sus conductas o incumplimientos funcionales, significaren
ofensas o menoscabos al decoro y dignidad que la administración de justicia exige
y presupone.
Cabe aclarar que la puesta en ejecución de sanciones disciplinarias no implica
la asunción de una jurisdicción punitiva, ni afectan la competencia funcional
asignada a los jueces penales, por lo que no se aplican a su respecto los
principios generales del derecho penal(280) ni cabe esgrimir restricciones allí
imperantes.
a) Potestad de mandar testar frases ofensivas, injuriosas o indecorosas
El inc. 1) de la norma, autoriza al juez a mandar que se teste toda frase injuriosa
o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o
tercero interesado solicite que no se lo haga.
La testadura no debe practicarse sobre los escritos originales presentados por
la parte que ha agraviado a la dignidad de la justicia u ofendido gratuitamente a
alguno de los sujetos procesales. Ello, por cuanto la testadura en tal caso es
irreversible e impide ser cuestionada ante los estratos superiores de la
magistratura, con lo que se afecta la recurribilidad de la medida, al volver definitiva
e incuestionable.
La testadura debe practicarse ante una copia certificada del escrito presentado,
con la que se sustituirá el escrito original, que debe quedar reservado en sobre
cerrado bajo el ámbito de custodia del secretario del juzgado.

b) Exclusión de un sujeto procesal de una audiencia

El inc. 2) de la norma faculta al juez a excluir de las audiencias a quienes
perturben indebidamente su curso.
La latitud del precepto implica que cualquiera y todos los que perturben
indebidamente el curso de una audiencia puede ser excluido de ella, sea parte,
letrado o simple tercero.
La amplitud de la norma no deja margen para el debate sobre su universo
subjetivo de aplicación. En cuanto a la conducta que habilite la imposición de esta
sanción, la pauta de su radio de aplicación lo da la palabra "indebidamente" que
utiliza la norma.
Para ser excluido de una audiencia el marginado de ella debe haber actuado
indebidamente, lo que es tanto como decir, extralimitando sus facultades,
sobrepasando el rol que le cabía, antijurídicamente o sin relación con la actuación
que le cabía en el acto.

c) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código

El importe de las multas que no tuvieren destino oficial establecido en el mismo,
se aplicará al que le fije la Suprema Corte de Justicia. Hasta tanto dicho tribunal
determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la ejecución de
las multas, esa atribución corresponderá a los representantes del Ministerio
Público Fiscal ante los respectivos departamentos judiciales. La falta de ejecución
dentro de los treinta (30) días de quedar firme la resolución que las impuso, el
retardo en el trámite, o el abandono injustificado de éste, será considerado falta
grave.
Esta es la más extrema de las medidas a que se faculta al juez a tomar,
debiendo por ende asumirse con gran mesura, para no entorpecer el derecho de
defensa.
Claro que ello no implica que la aplicación de una sanción sea un milagro.
La facultad sancionatoria de los jueces debe ser utilizada, como se diría en
expresión grata al Tribunal Supremo de España, "cum grano salis", como los
granos de sal, es decir con mesura, pero en su justa medida y determinar cuál es
ella, no permite extraer fórmulas rígidas a priori, sino apreciar con serenidad los
hechos del caso, la índole de la conducta considerada fuera de todo parámetro de
probidad, urbanidad, decoro, si ella es aislada o si se va reiterando o
profundizando, etc.
De estas circunstancias dependerá si se aplica o no la sanción ante la conducta
disvaliosa y es el juez ante quien se comete o a quien se agravia quien debe hacer
gala de una serie de virtudes para analizarla y encauzar el proceso.
Sólo si el juez se excede, configurando una desproporción sancionatoria, un
abuso de punición, un exceso en el ejercicio de facultades, que sea además
evidente o manifiesto, cabe modificar lo que el juez de grado dispusiera. Ello, pues
desautorizar al juez haría más daño que no haber dispu esto la sanción, con lo
que sólo ante evidentes arbitrariedades o absurdos sancionatorios el superior
jerárquico debe modificar la sanción impuesta o dejarla sin efecto, si la decisión no
contuviera nada que pudiera rescatarse válidamente .
Claramente sólo se dejará sin efecto la sanción o se la reducirá cuando se trate
de casos excepcionales, pues como regla debe presumirse la regularidad de lo
actuado por el juez sancionador, ya que al tratarse del ejercicio de facultades
discrecionales, las mismas no son susceptibles de revisión, excepto el caso de
absurdo o arbitrariedad.
Quien cuestione el ejercicio de la facultad sancionatoria debe brindar
argumentalmente una demostración de la evidente o manifiesta desproporción
entre la conducta y la sanción, no alcanzando con un cuestionamiento sobre la
base de una opinión distinta, o limitándose a menear el derecho de defensa en
juicio.

Facultades ordenatorias e instructorias

Art. 36 — Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales
podrán:
1º) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal
efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que
 corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal,
disponiendo de oficio las medidas necesarias.
2º) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.
3º) Corregir algún error material o suplir cualquier omisión de la
sentencia acerca de las pretensiones deducidas en el litigio, siempre
que la enmienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión, y ésta
no hubiese sido consentida por las partes.
4º) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las
partes para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que
estimen necesarias al objeto del pleito. La mera proposición de fórmulas
conciliatorias no importará prejuzgamiento.
5º) Decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos y de
los testigos para interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren
necesario.
6º) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se
agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los
terceros en los términos de los artículos 385 y 387.
7°) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de
menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o
en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen
más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los
deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.
(Art. 36, inc. 7: Incorporado por ley 13.266, art. 1° —B.O. 10/12/2004— Adla
LXV-A, 621).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Política legislativa . Tal como señala la exposición de motivos del CPCC de la

Nación la norma contenida en el inc. 2º del art. 36 CPCC al dotar a los jueces de
mayores atribuciones propende a que el proceso "no se desarrolle como un juego
de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes". Sostiene la apelante
que no debe suplirse la negligencia de la actora, cuando es obvio que si los jueces
sólo pudieran disponer oficiosamente la producción de una prueba cuando las
partes hubieran cumplido acabadamente con la carga de probar, la medida para
mejor proveer que en esas circunstancias fuera ordenada sería absolutamente
innecesaria. Ante la duda que pueda tener el juzgador acerca de la forma en que
ocurrieron los hechos litigiosos pesa sobre el juez el deber de intentar su
esclarecimiento. Es que, si bien el principio dispositivo pone sobre cada parte la
carga de la prueba, la finalidad de la justicia, que no es otra que dar la razón a
quien la tenga, impone al juez el deber de agotar los medios para el
esclarecimiento de los hechos(281) .
 2. Facultades ordenatorias e instructorias de los jueces . a) La Corte Suprema
debe ejercer con rigurosidad las facultades ordenatorias del proceso que
expresamente le reconoce el art. 32 de la ley 25.675, pues la circunstancia de que
en actuaciones vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en general, se
hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir la
introducción de peticiones y planteamientos en apartamiento de reglas
procedimentales esenciales que, de ser admitidos, terminarían por convertir al
proc eso judicial en una actuación anárquica en la cual resultaría frustrada la
jurisdicción del Tribunal y la satisfacción de los derechos e intereses cuya tutela se
procura (282).
b) Es atribución del juez, en su carácter de director de la pericia, orientarla
respecto a lo que interesa o no, averiguar y/o explicar, decidir respecto de los
poderes y deberes del perito, así como decidir sobre el lugar donde debe
efectuarse la pericia y sobre la necesidad de ahondar o suspender la
investigación, ordenando su entrega o disponiendo lo necesario para que puedan
acceder a él(283) .
c) Los poderes-deberes de conducción y ordenación del proceso, en miras de la
eficacia de la prestación jurisdiccional, resultan imperativos. Así, la falta de
integración de la litis y la declaración de nulidad de lo actuado siendo el vicio
manifiesto, no constituye tan solo una facultad del juez sino un deber jurídico,
porque existe una genérica responsabilidad que incumbe a todos los jueces —y
desde luego a los tribunales superiores— por la estricta observancia de las formas
instituidas en procura de la mejor administración de justicia, comprometidas en la
preservación de la garantía constitucional del debido proceso(284) .
d) Las medidas ordenatorias dictadas por los jueces a fin de ejercer su rol activo
de directores del proceso, y que tienen por finalidad impulsar el curso del proceso,
evitar nulidades, etc. y desalentar que aquéllos sean meros espectadores de lo
que sucede en el curso de una litis, por ser facultades privativas de los mismos
son irrecurribles, salvo que se configurara un ejercicio abusivo de tales
atribuciones(285) .
e) El límite a las facultades ordenatorias o instructorias está dado por respeto
irrestricto a las normas que rigen el proceso. Carecen los jueces entonces, de la
facultad de prescindir o sustituir los procedimientos legales, por otros diferentes,
fundándose en el simple juicio desfavorable que pueda merecerles la falta de
celeridad de los primeros o en la conveniencia que atribuyan a los que pretendan
introducir. En particular sin excluir otras razones, la producción de prueba
testimonial fuera del ámbito del juzgado no asegura debidamente el derecho de
defensa de las partes, para lo cual el art. 125 CPCC establece las condiciones
deben ajustarse las audiencias y de las que se ha prescindido. Aquella modalidad
anula la posibilidad de los litigantes no sólo de repreguntar, sino de controlar la
espontaneidad de las respuestas, la de oponerse a un interrogatorio
improcedente, la de provocar un pedido de explicaciones (conf. arts. 436, 440, 456
CPCC y su doctrina) o instar el mecanismo del art. 447 CPCC ante una
presunción de falso testimonio; también se enerva la posibilidad del juez de asistir
a las audiencias de prueba, o de que el interrogatorio se lleve a cabo por que lo
reemplace legalmente, impidiéndose de esta manera la necesaria inmediación
entre los justiciables (arts. 34, inc. 1º, y 440 CPCC)(286) .
f) Las facultades instructorias de los jueces se hallan sujetas a tres clases de
limitaciones, la primera de ellas se funda en la vigencia del principio dispositivo,
pues les está vedado a aquéllos disponer la producción de diligencias probatorias
que no se refieran a los "hechos controvertidos" en el proceso con lo cual quedan
excluidos del ámbito de dichas facultades tanto los hechos no afirmados por
ninguna de las partes como los hechos afirmados por una de ellas y expresamente
admitidos por la otra, la segunda limitación reside en la prohibición de que tales
facultades judiciales puedan ser ejercidas para suplir la negligencia en que hubiere
incurrido cualquiera de las partes en la producción de la prueba por ella ofrecida,
ya que de lo contrario se afectaría la igualdad que los jueces deben mantener
entre los litigantes; y la tercera limitación exige que el ejercicio de las facultades
examinadas se ejerza de manera compatible con el derecho de defensa de las
partes, lo que significa, en términos generales, que debe darse a los litigantes una
razonable oportunidad de controlar el diligenciamiento o el resultado de las
medidas probatorias dispuestas de oficio(287) .
g) Es impropio que la Alzada ejercite potestades instructorias, pues las mismas
sólo caben decretarse a los fines de esclarecer los hechos que probados son
susceptibles de originar dudas, mas no para suplir la carga procesal que no se
satisfizo, pues se afectaría el principio de igualdad procesal, máxime en
actuaciones producidas con manifiesto apartamiento de las formas procesales, y
que pareciera estar ante planteos de orates (arts. 34, inc. 5º "c", 36, inc. 2º, 163,
inc. 6º, 164, 375, 384, Cód. Proc.)(288) .
h) Las ideas de verdad y justicia (fundadas en el realismo y la eficacia del
proceso), permiten apartar del proceso las concepciones ritualistas y el perfil
pasivo del juez, en afán de afianzar la justicia, aunque sea nada más que en casos
excepcionales, cuando sea imposible de plantear en un juicio ordinario posterior
todo o parte de lo decidido que cause agravio; o ante la presencia de un perjuicio
irreparable; o en los supuestos de deudas inexistentes; o en violación del debido
proceso(289) .
i) El Tribunal, dentro de sus deberes y facultades contempladas en los arts. 34 y
36 del CPCC pueda sanear cuestiones ligadas con las garantías de las partes en
el proceso(290) .
3. El juez y el principio dispositivo . a) El juez civil, por vía de principio rector y
subordinante no investiga sino que esclarece la verdad de las afirmaciones o
hechos litigiosos; no sustituye a los litigantes en la tarea de programar las pruebas
a proponer ni en su diligenciamiento o realización. El significado de las facultades
ordenatorias no es tomar el lugar de las partes, sino de integrar por impulso propio
el material que aparezca insuficiente. De ahí que el art. 36 inc. 2° del Código
Procesal, remite a las medidas necesarias para "esclarecer" la verdad de los
hechos controvertidos, más si el interesado en demostrar aquellos impeditivos,
obstativos o modificatorios omite probar, no existe para el órgano jurisdiccional
estado de duda alguna respecto a los extremos de su pretensión(291) .
 b) El ordenamiento procesal vigente le confiere al juez atribuciones que superan
el estrecho marco del sistema dispositivo, dotándolo de facultades ordenatorias e
instructorias que han ampliado su radio de acción, con directa orientación hacia la
oficialidad(292) .
c) Si bien los jueces cuentan en el proceso con amplias facultades ordenatorias
e instructorias de las causas sometidas a su decisión, las mismas no pueden ir en
desmedro del principio dispositivo de las partes, máxime cuando el debido proceso
y el derecho defensivo no se hallan comprometidos (doctrina art. 36 incs. 1º y 2º
del Código Procesal)(293) .
d) En los procesos a que dan lugar relaciones jurídicas en que aparece
comprometido el interés social, deben prevalecer los poderes-deberes del juez
sobre las facultades dispositivas de las partes. En estos casos el juez debe hacer
todo aquello que, pudiéndolo hacer, conduzca al mejor resultado del
proceso(294) .
e) En los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general
cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez,
atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y
funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la
protección se materialice. Es evidente que en estos litigios aislar lo procesal de la
cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es
sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (295) .
f) El juzgador necesita adquirir plena certeza, de ser ello posible, acerca de los
hechos (o de la afirmación que sobre ellos hacen las partes), para formular su
convicción sobre esa base y fallar razonablemente, es decir analizando
críticamente el material probatorio. De mediar inexistencia o insuficiencia de la
prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso, habrá de acudirse a las reglas
de distribución de la carga probatoria que se encuentran condensadas en el
art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial, las que están dirigidas al juez quien
deberá tenerlas en cuenta al sentenciar en los supuestos de orfandad
probatoria(296) .
g) La facultad de los magistrados para esclarecer los hechos debatidos no
puede ser renunciada cuando su eficacia para la determinación de la verdad sea
indudable, de lo contrario, la sentencia no sería la aplicación de la ley a los hechos
del caso, sino la frustración ritual de la aplicación del derecho, lo que importa un
supuesto de denegación de justicia que constituiría un agravio al art. 18 de la
Constitución Nacional(297) .
4. Ejercicio de las facultades ordenatorias . a) Las facultades de dirección del
proceso, así como las ordenatorias e instructorias, que el rito concede a los
jueces, deben ser ejercidas dentro de los límites expresamente establecidos en el
Código Procesal (arts. 34, inc. 5º, y 36), entre las que no se encuentra la que les
permita crear, como ocurre en el caso, una hipótesis de desistimiento tácito de la
acción, operable como sanción ante un eventualmente negligente impulso
procesal, máxime cuando esta circunstancia tiene específica previsión legal(298) .
 b) Las facultades instructorias del juez no pueden ser actuadas para suplir la
negligencia en que hubiera incurrido cualquiera de las partes en la producción de
la prueba por ella ofrecida(299) .
c) De la problemática del juez frente a la necesidad de dar primacía a la verdad
jurídica objetiva, dentro de las reglas o principios probatorios que guían la gestión
de su práctica, se extrae la posibilidad del conocimiento extraprocesal de actos y
disposiciones dictadas por el propio tribunal, lo que encaja dentro de las
consideradas "pruebas que emanan del juez", que son aquellas que pueden
obtenerse a través de su conocimiento privado y al margen de las medidas de
instrucción previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los interesados(300) .
d) La renuncia consciente a la facultad de los jueces de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos, es decir, para arribar a la
verdad, implicaría tanto como aceptar que la sentencia no fuera aplicación de la
ley a las circunstancias concretas del caso sino la frustración ritual de la aplicación
del derecho (301).
5. Inapelabilidad de las decisiones ordenatorias de los jueces . a) Las medidas
ordenatorias dictadas por los jueces a fin de ejercer su rol activo de directores del
proceso, y que tienen por finalidad impulsar el curso del proceso, evitar nulidades,
etc. y desalentar que aquéllos sean meros espectadores de lo que sucede en el
curso de una litis, por ser facultades privativas de los mismos son irrecurribles,
salvo que se configurara un ejercicio abusivo de tales atribuciones(302) .
b) La omisión de convocar a las partes a audiencia conciliatoria deviene
inapelable, pues la decisión al respecto gira en la órbita de las facultades
ordenatorias e instructorias enumeradas en el art. 36 del CPCC. Su
instrumentación es discrecional de los jueces, quienes tienen exclusiva potestad
de arbitrarlas, estando vedada su revisión en tanto ello no conculque el derecho
de defensa, el principio de igualdad de las partes y el debido proceso. Al no
traducirse la falta de fijación de la pretensa audiencia en ninguno de estos
supuestos de excepción, no argüidos siquiera por los interesados, ella deviene
irrecurrible(303) .
6. Limitaciones al ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias . a) El
límite a las facultades ordenatorias o instructorias está dado por respeto irrestricto
a las normas que rigen el proceso. Carecen los jueces entonces, de la facultad de
prescindir o sustituir los procedimientos legales, por otros diferentes, fundándose
en el simple juicio desfavorable que pueda merecerles la falta de celeridad de los
primeros o en la conveniencia que atribuyan a los que pretendan introducir. En
particular sin excluir otras razones, la producción de prueba testimonial fuera del
ámbito del juzgado no asegura debidamente el derecho de defensa de las partes,
para lo cual el art. 125 CPCC establece las condiciones deben ajustarse las
audiencias y de las que se ha prescindido. Aquella modalidad anula la posibilidad
de los litigantes no sólo de repreguntar, sino de controlar la espontaneidad de las
respuestas, la de oponerse a un interrogatorio improcedente, la de provocar un
pedido de explicaciones (conf. arts. 436, 440, 456 CPCC y su doctrina) o instar el
mecanismo del art. 447 CPCC. ante una presunción de falso testimonio; también
se enerva la posibilidad del juez de asistir a las audiencias de prueba, o de que el
interrogatorio se lleve a cabo por que lo reemplace legalmente, impidiéndose de
esta manera la necesaria inmediación entre los justiciables (arts. 34, inc. 1º, y 440
CPCC)(304) .
b) Las facultades de dirección del proceso, así como las ordenatorias que el rito
concede a los jueces, deben ejercerse dentro de los límites establecidos por el
Código (arts. 34 inc. 5º y 36 CPr.), entre las que no se encuentra la que permita
crear una hipótesis de desistimiento tácito de la acción operable como sanción
ante un impulso procesal eventualmente negligente(305) .
7. Facultades instructorias en materia ambiental . a) La Corte Suprema de
Justicia de la Nación debe hacer uso de las facultades ordenatorias e instructorias
del art. 32 de la ley 25.675, al conocer de modo originario en la pretensión de
recomponer el ambiente y resarcir un daño de incidencia colectiva —en el caso,
debido al vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca
Matanza-Riachuelo —, si la demanda no ilustra al tribunal sobre aspectos
esenciales de la cuestión litigiosa, ya que tratándose de un bien que pertenece a
la esfera social y transindividual —cuya mejora o degradación afecta a toda la
población—, los jueces deben actuar con particular energía para hacer efectivos
los mandatos constitucionales relativos a la materia —art. 41, Constitución
Nacional—(306) .
b) En asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental se presenta una
revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden
la tradicional versión del juez espectador, pero ello no autoriza a privar al
demandado de ejercer apropiadamente su garantía de defensa y, por su
intermedio, tutelar derechos amparados por otras cláusulas constitucionales, tan
merecedoras de protección como los invocados por el demandante(307) .
8. Medidas para mejor proveer: concepto . Tales medidas tienen por objeto
despejar dudas que, para el magistrado, pueden surgir de las pruebas
efectivamente rendidas, pero con ellas no puede suplirse la omisión, desidia o
negligencia de cualquiera de las partes en el ofrecimiento o en la producción de
las postuladas, pues importaría violar principios sustanciales que atañen al
derecho de defensa, como el dispositivo y el de congruencia (arts. 384 y 375
CPCC)(308) . La medida para mejor proveer tiene por sentido aclarar al juez un
punto oscuro en el proceso, completar pruebas ya realizadas, o producir —si el
magistrado lo estimare conveniente y procedente— las que fueran solicitadas por
las partes en su oportunidad legal y no se practicaron durante el plenario; por ello
debe estar claramente determinado y anunciado el objetivo de la medida, para
permitir y facilitar el control de la prueba a producirse(309) .
9. Medidas para mejor proveer: esencia y alcances . a) Pretender que el
Tribunal incurre en afectación de la garantía constitucional de defensa en juicio, el
debido proceso y la igualdad de las partes al requerir una medida para mejor
proveer tendiente a comprobar con mayor certeza el real estado de la contraparte,
carece a todas luces de andamiento. No sólo porque dicha medida se ajusta
plenamente a las posibilidades instructorias que el digesto procesal acuerda al
juzgador, sino también porque es ése el punto que hace a la sustancia de la
controversia y ha sido planteado por la demandada(310) .
b) El art. 36 inc. 2º del CPCC, autoriza al juez a ordenar las diligencias
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes. El ejercicio de ese atributo es, en general,
espontáneo, y siempre potestativo suyo, sin ser óbice a ello que, en algunos
supuestos, sea precedido por sugestión o pedido de parte. Pero en ning ún caso,
dejar de ordenar una medida para mejor proveer, puede fundar un agravio(311) .
c) No es que las formalidades legales puedan cumplirse con exceso, del mismo
modo que no hay una "excesiva legalidad". La cuestión es que es inadmisible
constitucionalmente el no ejercer las atribuciones que la ley confiere al juez para
averiguar la verdad dando para esto un fundamento sólo aparente, formal. Distinto
es si no se trata del ejercicio de los deberes del juez, sino de cargas incumplidas
por la parte, que no corresponde suplir(312) .
d) La adopción de medidas para mejor proveer para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos es atribución privativa de los jueces de mérito, y está librada
a la iniciativa y prudente arbitrio de éstos, quedando solamente sujetos en lo que
atañe a su producción y control por las partes, a las reglas comunes a todas las
pruebas, de modo de respetar así el derecho de defensa(313) .
10. Límites y requisitos de las medidas para mejor proveer . a) El solo hecho de
que una medida probatoria haya sido ofrecida por una de las partes no quita al
juez de la facultad de disponer en relación a la misma, una medida para mejor
proveer(314) . Lo realmente importante, al dictar una medida para mejor proveer y
que efectivamente podría vulnerar las garantías de igualdad y defensa, consiste
en que el magistrado deje de exhibir una posición equidistante y muestre haber
perdido imparcialidad(315) .
b) La medida para mejor proveer mal puede suplir la inactividad de las partes
que la solicitaron (art. 36, inc. 2º, y 34, inc. 5º "c", CPCC), cuando no cuestionaran
actos similares ya substanciados; o no ofrecieran su producción oportunamente
(arts. 330, 332 y 354, inc. 3º, CPCC)(316) .
c) Dispuesta y realizada la medida para mejor proveer "inaudita parte" se priva a
las partes de una razonable oportunidad de controlar el resultado de la medida
probatoria dispuesta de oficio, y de formular las objeciones o requerir las
explicaciones que hubieren estimado convenientes; razón por la cual resulta
lesionado el derecho de defensa (art. 18, Constitución Nacional)(317) .
11. Inapelabilidad de las decisiones sobre medidas para mejor proveer . a) La
resolución dictada conforme las facultades directrices otorgadas al juzgador por el
art. 34, inc. 5º, apart. b) del Código Procesal Civil y Comercial, en orden a
disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria —como conductor del
proceso— para evitar futuras nulidades, respetando —en el caso— las garantías
de la defensa en juicio y del debido proceso; al tratarse de atribuciones que
revisten carácter privativo y constituyen, en definitiva, una prerrogativa discrecional
de la que están investidos los magistrados y tribunales, a cuya prudencia queda
librada, es en principio irrecurrible(318) .
b) Pero, si la medida para mejor proveer alteró la igualdad de las partes en el
proceso supliendo una prueba de la contraria, resulta plenamente apelable(319) .
12. Medidas para mejor proveer: aspectos procesales . a) Mas allá de que le
asista o no, al recurrente razón, en cuanto a que los informes periciales sean
contradictorios, no es facultad de ninguna de las partes del proceso, solicitar al
juez medidas para mejor proveer (art. 36 inc. 2º del CPCC) (320) .
b) Si al disponerse la medida para mejor proveer no se individualizó a cargo de
quién estaba su cumplimiento, es atribuible a la misma carácter común, y con ello
deviene impropio el acuse de caducidad formulado por uno de los justiciables por
esos efectos(321) .
13. Indisponibilidad de las formas . a) El principio de indisponibilidad de las
formas que rige al proceso Civil y Comercial, no permite apartarse del mismo en
virtud del indudable carácter de orden público de las normas rituales, y sin
perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas para esclarecer los hechos, cabe
adunar que esa actividad oficiosa del sentenciante tiene el límite de no suplir la
voluntad del justiciable en la producción de prueba que a él le atañe como carga
inherente (art. 36 inc. 2° del CPCC)(322) .
b) El proceder de la juez, que en orden a sus facultades, dictada ya la
providencia de autos para sentencia —que adquiriera firmeza—, resuelve para
esclarecer la verdad de la situación fáctica planteada producir diligencias que se
habían desistido, arribando con apoyo en el írrito informe producido a la
exoneración total de la responsabilidad de la demandada en el pleito; se halla en
franca violación con los principios de defensa e igualdad ante la ley. Trastoca el
equilibrio de las partes, pues desde el momento en que se otorga una ventaja a
uno de ellos a despecho de su actuación —más aún de su evidente desinterés en
probar— y merecimientos procesales, se vulnera aquella igualdad, desde que lo
que se concede a uno se resta a los logros del otro contrincante, lo cual conlleva a
la anulación de oficio de la sentencia apelada(323) .
14. Verdad jurídica objetiva . a) La normativa procesal, indispensable y
jurídicamente valiosa, no se reduce a una mera técnica de organización formal de
los procesos sino que, en su ámbito específico, tiene como finalidad y objetivo
ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la
concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa
en juicio; ello no puede lograrse si se rehúye atender a la verdad objetiva de los
hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia
para la justa decisión del litigio(324) .
b) No es tarea del órgano jurisdiccional constituirse en simple espectador de la
actuación de las partes en le proceso, ni en un vigilador del cumplimiento de
rituales rígidos. La necesidad de dictar con justicia las decisiones impone al juez el
resguardo del principio de equidad, y de las tutelas imprescindibles para que el
proceso y sus formas no se conviertan en una herramienta que permita el
enriquecimiento indebido de una parte en desmedro de los intereses de su
contraria(325) . Los jueces han de tener la certeza racional y moral de las
afirmaciones en que apoyan sus resoluciones, y han de perseguir la verdad
objetiva de los hechos que las nutren y por ello no es posible cerrar los ojos a los
datos que, al momento de la sentencia, nos brinda el mundo, aunque esos datos
no existieran antes o no estuvieran a nuestro alcance, pero que ahora —por la
vertiginosa dinámica de la vida— nos son fácilmente aprehensibles(326) .
c) Es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones
reales que se le presentan, conjugando los enunciados normativos con los
elementos fácticos del caso y en la tarea de razonamiento que ejercitan para
indagar el sentido que corresponde acordar a las normas deben atender a las
consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de
los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su
congruencia con todo el ordenamiento jurídico(327) . La facultad de los jueces de
esclarecer el fundamento y realidad esencial de los hechos debatidos no puede
ser alterada cuando su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable,
pues de lo contrario la sentencia no sería la aplicación de la ley a los hechos del
caso, si no la frustración ritual de la aplicación del derecho y la posibilidad objetiva
de determinar la verdad de los hechos no se cuestiona cuando ellos aparecen
como decisivos o siquiera importantes para la justa solución de la causa(328) .
d) En la tarea de juzgar, los jueces deben tomar en consideración las
particularidades de cada pleito, ya que ello constituye el método más razonable
para administrar justicia; y que en el ejercicio de dicha función no cabe prescindir
de la preocupación por hallarla, debiéndose agregar que el sentido de justicia
debe regir en toda clase de decisiones(329) .
15. Sentencias aclaratorias . a) Si bien es cierto que queda englobada dentro de
la órbita de los poderes-deberes del juez la facultad de corregir —aún de oficio—
algún error material, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión en que
hubiera incurrido en su sentencia, no lo es menos que —más aún en el caso de
disponerse la aclaratoria de oficio—, cualquiera sean las causales que la han dado
andamiento, el juez debe cuidar de no mudar lo trascendente del proveimiento
anterior(330) .
b) Un pronunciamiento que excede los límites que fijan los arts. 36, inc. 2º, y
166, inc. 2º, in fine del Código Procesal, por alterar sustancialmente la sentencia
que pretende aclarar, implica además de un proceder arbitrario un serio
menoscabo al derecho de defensa que tutelan los arts. 18 de la Constitución
Nacional y 9º de la Constitución Provincial, la anulación de tal decisorio se torna
ineludible, sin que ello obedezca a un frío formalismo, sino a la necesidad de
proteger preceptos constitucionales en los que se apoyan los deberes vulnerados,
aun cuando no ha sido planteada ritual y formalmente, pues la nulidad se
encuentra subsumida en el recurso de apelación y atiende al orden público
respecto a las formas en que se desenvuelve el proceso (331) .
c) En la sentencia predomina un acto de voluntad, por lo que, ante un pedido de
aclaratoria, habrá que mantener la volición que constituye la sentencia,
limitándose a enmendar la expresión de dicha volición, examinando si la
corrección afecta la sentencia en su sustancia —que es su integridad ideológica—,
si el error material que se invoca se refiere a la manera de discurrir del juez o a la
expresión escrita de ese discurrir y si se ha expresado defectuosamente la
intención del juzgador(332) .
d) Para que la aclaración proceda, es menester que la oscuridad alegada exista
en la parte dispositiva del fallo; pero, si se alega omisiones en él, ya sea porque el
tribunal no se hubiese pronunciado sobre puntos alegados por las partes, ya fuese
porque pudiesen surgir dudas a las partes, sobre puntos no resueltos por la
sentencia, la Suprema Corte no debe hacer lugar al recurso de aclaración(333) .
e) Cuando el art. 166 inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial alude a
"errores materiales" se refiere a meras equivocaciones del juzgador que de
ninguna manera pueden asimilarse a los llamados vicios in iudicando , por lo que a
través de dicho carril no se enmiendan fallas en el razonamiento del magistrado ni
en la fijación de los hechos, ni de la aplicación del derecho. Y cuando alude a
"aclarar un concepto oscuro", se refiere a la posibilidad de interpretar el sentido de
una frase, es decir que debe tratarse de equivocaciones lexicográficas,
terminológicas o idiomáticas, que impliquen una expresión poco clara, pero de
ninguna manera se pueden cambiar los argumentos del pronunciamiento(334) .
f) En el dictado de una resolución predomina un acto de voluntad, por lo que,
ante un pedido de aclaratoria, habrá que mantener la volición que constituye lo
decidido, limitándose a enmendar la expresión de ello, examinando si la corrección
afecta la sentencia en su sustancia —que es integridad ideológica— y si el error
material que se invoca se refiere a la manera de discurrir del juez o a la expresión
escrita de ese discurrir y si se ha expresado defectuosamente la intención del
juzgador. Conforme con lo cual, no se puede atribuir a un "error material" —
subsanable mediante aclaratoria— haber omitido valorar un elemento
debidamente incorporado al debate(335) .
g) Si bien entre lo que se denomina error material se encuentran aquellos que
se producen por defecto de copia, lo cierto es que para tenerlos por configurados
se estará a lo expresado en los considerandos de la sentencia o del voto del que
se trate y no como en el presente caso en el que la corrección vendría a cubrir por
el contrario la falta de motivación del juez de Cámara que se expidió en segundo
orden(336) .
h) La resolución que acoge la aclaratoria interpuesta respecto de la sentencia,
integra la misma y forma con ella un todo orgánico y lógico que debe computarse
como una pieza única(337) . La sentencia aclaratoria, puede ser impugnada igual
que la sentencia definitiva y en los casos previstos por la ley procesal(338) .
i) El auto que desestima la aclaratoria es irrecurrible, lo que conduce al repudio
de cualquier remedio que se entienda tendiente a subsanar los términos del
rechazo y a proclamar en el caso la firmeza de tal decisión(339) .
j) Frente a la omisión por descuido en el tratamiento de tópicos cuya solución
podrá ser buscada a través de la vía de la aclaratoria, la falta de utilización de este
remedio no puede impedir que la parte afectada por una sentencia que transgrede
la manda del art. 168 de la Constitución de la Provincia recurra ante esta Corte a
través de los remedios casatorios específicos buscando la nulidad del decisorio
que violó la regla de congruencia resolviendo infra petita . Lo contrario importaría
tanto como establecer pretorianamente un requisito que ni la ley ni mucho menos
la Constitución exigen para lograr un fallo de los tribunales colegiados de segunda
o única instancia de esta Provincia se adecuen a las formas plasmadas en los
arts. 168 y 171 de la Carta local(340) .

COMENTARIO

1. Las facultades ordenatorias e instructorias del juez en el proceso

Firmemente adherido nuestro sistema procesal al principio dispositivo, corre a
exclusivo cargo de quien deduce una pretensión fijar el alcance y contenido de la
tutela jurídica que reclama, demarcando su petición los límites del campo decisorio
del iudex (341) .
Es así que el magistrado debe moverse necesariamente dentro de las
coordenadas que las partes trazan como límites externos del conflicto a resolver.
Pero que el principio dispositivo siga rigiendo en nuestro procedimiento civil, no
significa que él no haya sufrido adaptaciones o recortes en las últimas reformas
procesales.
Uno de los propósitos fundamentales del ordenamiento procesal vigente ha sido
el "dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y
ordenación de la causa, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las
exigencias fundamentales del principio dispositivo, no se desarrolle como un juego
de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes" (exposición de
motivos del decreto ley 7425/1968)(342) .
En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que
tuvo en otros tiempos, por no ser absolutos los principios procesales conforme se
advierte ante la atenuación que viene sufriendo, aunque no en gran medida, el
principio dispositivo tradicional en virtud del cual las partes poseían dominio
completo sobre sus derechos, sustantivos o procesales. Sin embargo, el avance
no implica abandonar el principio de que en el proceso civil, el planteo y
delimitación de la litis es cuestión exclusivamente reservada a las partes(343) .
Amén de las atenuaciones al principio dispositivo que contiene el artículo que
aquí anotamos, otras varias normas complementan la nueva miríada de facultades
asignadas a los jueces; las principales son las que siguen:
a) la facultad de ordenar medios de prueba no ofrecidos por las partes (art. 376,
primer párrafo, CPCC);
b) la de ordenar medios de prueba no previstos por el ordenamiento, los que se
diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean
semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (art. 376,
segundo párrafo, CPCC);
c) la facultad de interrogar de oficio a las partes (art. 413, última parte, CPCC);
d) la facultad de requerir a las partes las explicaciones que el magistrado estime
necesarias (art. 436 CPCC);
e) la facultad de disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de
personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del
proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren
conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa
(art. 450, primera parte, CPCC).
f) la de ordenar que sean examinados nuevamente los testigos ya interrogados,
para aclarar sus declaraciones o proceder al careo (art. 450 última parte
CPCC);
g) la facultad de solicitar de oficio o a pedido de parte informes a academias,
corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico
o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos
de alta especialización. (art. 475 CPCC);
h) la facultad de ordenar, de oficio, que los peritos den las explicaciones que se
consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las
circunstancias del caso (art. 473, primer párrafo, CPCC).
i) la facultad de disponer, cuando el juez lo estimare necesario, que se practique
otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos peritos u
otros de su elección (art. 473, último párrafo, CPCC);
j) la facultad de ordenar, de oficio o a pedido de parte:
1º) la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas,
cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con
empleo de medios o instrumentos mecánicos (art. 471, inc. 1º, CPCC).
2º) exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los
hechos controvertidos (art. 471, inc. 2º, CPCC).
3º) reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron
realizarse de una manera determinada (art. 471, inc. 3º, CPCC).
A estos efectos podrá disponer que comparezcan los peritos y testigos
(art. 471, in fine CPCC).
k) la facultad de ordenar, de oficio o a pedido de parte, el reconocimiento judicial
de lugares o de cosas (art. 477, inc. 1º, CPCC).
 l) la facultad de ordenar, de oficio o a pedido de parte, la concurrencia de peritos
y testigos a dicho acto (art. 477, inc. 2º, CPCC).
De tal modo, puede verse sin esfuerzo que el juez posee un interesante
instrumental a disposición para cumplir sus obligaciones.
Para el cumplimiento de las importantes funciones que se les han asignado, los
jueces disponen de ciertas facultades, las que en cuanto a esta norma que
anotamos toca, pueden clasificarse en facultades ordenatorias e instructorias.
Las facultades ordenatorias son el necesario correlato del deber que tienen los
jueces de dirigir el procedimiento, guardando que no se vulneren ciertas reglas, ni
se traspasen determinados límites en el debate procesal; ellas tienden, a través de
la iniciativa del órgano judicial, a evitar la multiplicación de trámites innecesarios, a
acortar los procedimientos, a evitar desvíos del eje del proceso, impedir abusos y
corruptelas, en suma, a facilitar y a economizar trámites procesales.
A diferencia de ellas, las facultades instructorias, autorizan al juez o al tribunal
colegiado —dentro de determinados límites — a complementar o integrar por
propia iniciativa el material probatorio incorporado por las partes al proceso.
Pueden clasificarse como facultades ordenatorias a la de impulsar de oficio el
trámite de la causa y a la de instar a las partes a la conciliación; en tanto, son
encuadrables dentro de las facultades instructorias, las vinculadas con la
adquisición de prueba y la indagación de extremos de hecho necesarios para
esclarecer la verdad de los hechos debatidos.
Se trata de facultades de uso estricto la primera y de empleo excepcional o
restrictivo la segunda. Son ambas, así, facultades que deben usarse con
moderación y tino. Ello, pues su uso frecuente, extensivo, proactivo, puede correr
de lugar al juez, haciéndole ocupar el centro del cuadrilátero procesal, en
reemplazo de los contendientes, que son en definitiva quienes libran el combate,
ante la atenta mirada del juez, que oficia de director o árbitro del match, no
pudiendo inclinar la balanza hacia ninguna de las partes con su actuación durante
el combate.
Es una cuestión de proporciones, de equilibrio, en el que el juez no debe ceder
a la tentación de ocupar el centro de la escena procesal y hacer uso generalizado
de estas herramientas, pero tampoco debe recluirse en un rincón y permitir que la
litis se desenvuelva como un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de
los litigantes, con absoluto desprecio por la verdad jurídica objetiva y el valor
justicia.
El juez no debe permitir que el proceso se desarrolle como un juego, ni como
una sucesión de ritos caprichosos, de jugadas insustanciales, sin dirección ni
funcionalidad. El proceso civil y el sistema instrumentado para llevarlo a cabo es
demasiado oneroso para el Estado para que en él se realicen juegos de rango o
de birle y birloque.
 Necesariamente el juez debe velar porque la finalidad valiosa del propio sistema
de solución de conflictos y su objetivo último, que es alcanzar la justicia verdadera,
se preserven de toda manipulación o desvarío.
Claro que ello no puede llevar al otro extremo que es convertir al proceso civil
en un proceso inquisitivo, motorizado básicamente de oficio por un juez que
prescinde de las partes, para ir mucho más allá de su deber.
En esta materia el juez virtuoso debe alejarse tanto de Escilla como de Caribdis,
porque la virtud es el justo medio entre dos extremos, el exceso y el defecto y
ambos son inconvenientes por diversos motivos.
Las medidas instructorias deben ser utilizadas no para salvar los errores de las
partes sino ante injusticias evidentes que podrían cometerse si el juez no
interviene.
Tal vez un ejemplo pueda poner luz en este asunto. En una de cuatro ocasiones
en que como Juez de Cámara dispusimos medidas para mejor proveer —en más
de cinco años de magistratura — la situación era verdaderamente extrema: en una
causa en que se discutía la existencia de responsabilidad de un locador de obra
por defectos constructivos, la parte actora acompañó una carta documento librada
al locador y solicitó que para confirmar su recepción se oficie al Correo Argentino.
Equivocadamente, la juez de grado denegó el ofrecimiento de prueba informativa
al Correo Argentino para indagar sobre la recepción de la misma, bajo el sofisma
de tenerla por auténtica, a lo que no pudo resistirse la actora, ya que las
resoluciones sobre producción de prueba son inapelables. Tramitado todo el
proceso, la juez de grado, luego de tener por configurados todos los presupuestos
de la responsabilidad civil en el caso, llamativamente la juez de grado rechazó la
demanda, esgrimiendo de oficio —sin que la accionada hubiera introducido la
defensa— que el plazo de sesenta días para denunciar los vicios constructivos —
plazo de caducidad— no se había cumplido en el caso, por cuanto al faltar la
constancia de recepción de la notificación fehaciente no se podía saber si había
sido intimado el locador en tiempo hábil(344) .
En un caso así, fallar la causa sin saber si la misiva había llegado o no al
destinatario implicaba cabalmente fallar la causa desde la conjetura, resolverla
como si fuera un juego de ficciones, lo que es justamente todo lo contrario a lo que
el principal inspirador del Código Procesal de la Nación, el maestro Carlos J.
Colombo, señaló como objetivo y prioridad en su Exposición de Motivos.
En esa causa decidimos producir una de las medidas instructorias más
controvertidas, que es la de las medidas para mejor proveer, consistente allí en
librar un oficio al Correo para que informe oficio al Correo Argentino a efectos de
que informe si la carta documento glosada en los autos a fs. 11 —por la que se
intimaba a subsanar el vicio oculto— fue recibida en su lugar de destino o no. Por
supuesto que la respuesta del Correo fue que la misiva había sido recibida, en
tiempo hábil y por la misma persona de la accionada...
 Si en una causa se justificaba el ejercicio de esa facultad, claramente era en
esa litis, que había sido fallada de cualquier manera, siendo su trámite una
colección de desatinos, de la juez de grado.
En nuestro voto, acogido unánimemente por la Sala en aquella causa, dejamos
sentadas algunas pautas sobre el ejercicio de estas facultades instructorias, las
que pueden ser de algún valor aquí y merecen recordarse:
Dejamos claro desde un comienzo que es indudable que la falta de notificación
recepticia al locador de la aparición de vicios ocultos dentro del plazo de sesenta
días previsto por el art. 1647 bis del Código Civil puede hacerse valer de oficio por
el juez, con lo que ello no viola el principio de congruencia. Pero, inmediatamente,
hice notar que la aplicación de una norma tan terminante y el uso oficioso de
poderes por parte del juez debió haber convencido a la magistrada a quo de que
tales poderes y facultades sólo debían utilizarse cuando se hallase comprobada
en la litis la falta de denuncia temporánea de los vicios y no ante una duda, como
la que expresa en su sentencia sobre la notificación de la comunicación fehaciente
de autos y que la llevara a disponer de oficio el acogimiento de una defensa no
invocada y al rechazo de la demanda.
Sostuvimos que había escapado a la consideración de la Sra. juez de grado que
el uso de poderes judiciales de oficio es incompatible con el sacrificio de la verdad
real. Antes bien, tales poderes se alinean esencialmente con la obtención de la
verdad y nunca con el silenciamiento de ella. Si la juez inferior deseaba ejercer
activamente sus facultades, debió utilizar las que el art. 36 CPCC le daba para
disponer medidas para mejor proveer tendientes a la averiguación de la verdad
real en autos sobre si la notificación fehaciente fue o no efectivamente realizada a
la accionada(345) .
Dijimos después que no puede olvidarse que según centenaria doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, la misión judicial no se agota en la
interpretación de la ley ya que los jueces, somos "servidores del derecho para la
realización de la justicia"(346) .
Agregamos que la falta de ejercicio de esta labor investigativa oficiosa —en
casos como éste, en que la acreditación de la notificación o su falta decide
esencialmente la suerte del litigio—, cierra el paso o proscribe la utilización
posterior de facultades judiciales de oficio en perjuicio de una de las partes. La
igualdad de las partes en el proceso quedaría severamente afectada en caso de
admitirse lo contrario, pues si no se usan los poderes y facultades judiciales con
que el juez cuenta para averiguar la verdad real o verdadera, menos se pueden
utilizar ellos luego para acallar ésta o reemplazarla con ficciones(347) .
Y concluimos que en tal situación, no compartíamos la sentencia de grado en
absoluto. El proceder de la juez inferior no ha respetado la igualdad de las partes
en el proceso al hacer valer una defensa no invocada, sin asegurarse que los
hechos sobre los que pretendía asentar esa defensa eran verdaderos y no
meramente ficcionales(348) .
 Recordamos luego que el maestro Jorge Edgardo Crespi, quien fuera mi juez en
el Juzgado Civil 24 de La Plata siempre me inculcó —siguiendo la mejor tradición
de la justicia de la Provincia de Buenos Aires, que a él le había sido transmitida a
su vez por eminentes jueces y juristas (como Armando Ibarlucía, Axel Brenberg,
Luis Bouzat, Carlos J. Colombo, Néstor Portas, Arturo Acuña Anzorena, etc., etc. )
que integraban en su tiempo la Suprema Corte provincial— que para utilizar los
poderes oficiosos en perjuicio de una de las partes, los hechos sobre los que se
basaba dicho ejercicio tenían que ser indudables. De otro modo, no se trataría ya
de ejercer poderes judiciales de oficio, sino de sacrificar a una de las partes, al
ejercerlos sobre una base fáctica incierta o —a lo sumo— conjeturada, lo que
manifiestamente no procede convalidar(349) .
Claro que este tipo de medidas no debe ordinarizarse, hacerse costumbre,
retocando el juez la faena probatoria de las partes en todas o en la mayoría de las
causas.
Es más fácil saber cuál es el límite de su ejercicio en la alzada: normalmente
ellas se transformarán en la alzada en el modo de salvar errores decisorios de los
jueces de grado: las pruebas mal denegadas, las pruebas mal producidas o
desaprovechadas por decisiones erróneas del juez, pueden ser rehabilitadas por
conducto de esta herramienta de las medidas para mejor proveer y de las otras
facultades instructorias y ordenatorias. Pero en el grado es un poco más difícil
trazar el límite y deberá hacerse caso por caso y sobre la pauta de la
razonabilidad y del respeto de la subsidiariedad de la intervención del juez,
respecto de la de las partes.
Pero, por excepcionales que sean en su ejercicio, estas facultades no son otra
cosa que el cumplimiento por el juez de sus deberes, por medio de las
herramientas que el ordenamiento le pone a disposición para llevarlos a cabo.
Entonces, el ejercicio por parte del magistrado de sus facultades ordenatorias o
instructorias, espontáneamente o ante un planteo de una de las partes que así lo
sugiera, no puede configurar prejuzgamiento ni incumplimiento de sus deberes,
más allá de su acierto o error de la medida dispuesta; ello así, ya que aún la
incorrección o error de la misma, puede ser corregido por los medios que el
ordenamiento procesal pone al alcance de los litigantes, básicamente el arsenal
de recursos con que se las ha dotado para recurrir las decisiones que juzgaren
equivocadas o inconvenientes.
El principio dispositivo, que gobierna el proceso civil, impone dos reglas
esenciales de exégesis: mero iudex sine actore (no hay proceso sin actor), ne
procedat iudex ex officio (no puede el juez proceder de oficio), apareciendo la
carga de impulso procesal como primera derivación del ejercicio de la acción al
producirse la apertura de la instancia, cualquiera sea ella (principal, incidental,
recursiva, etc.)(350) .
Estas facultades que se asignan al juez, al igual que otras que esta norma que
comentamos y otras, constituyen recortes al principio dispositivo, cortapisas al
principio de que en él el juez es apenas un espectador pasivo de la actividad de
las partes.
a) El impulso del proceso
El impulso procesal de oficio se dirige a facultar al juez a ordenar medidas
necesarias y convenientes para la investigación de los hechos sometidos a su
decisión; mientras que las partes tienen la carga procesal de instar la producción
de las pruebas ofrecidas para confirmar o demostrar la existencia de los hechos
afirmados en la demanda o negados en la contestación de la misma. Teniendo en
cuenta los imperativos jurídicos del proceso en general, el impulso de oficio es una
facultad que el legislador le ha otorgado al juez como correlato al deber que tiene
respecto de las partes y terceros de resolver oportunamente el litigio. En cambio,
la carga procesal es un imperativo jurídico, que con motivo del proceso, una parte
tiene respecto de sí misma (imperativo del propio interés), que se traduce en una
orden que debe ser cumplida en un plazo previamente determinado por la ley y
que está sujeta a una sanción, para el caso que su destinatario no la cumpla en el
tiempo dado(351) .
Claro que si bien es cierto que el juez conduce el proceso pudiendo determinar
mediante el impulso de oficio el pase a la etapa posterior, una vez precluida la
anterior, no lo es menos que las partes no pueden permanecer como meras
espectadoras de la tarea de conducción. El juez debe dirigir, mas no existe el
deber de activar el trámite, sino la facultad. De este modo, la facultad de dirección
del juez se corresponde con la carga impulsora de los litigantes. Agregó en aquella
oportunidad el Tribunal Superior, que no debe confundirse el deber del juez de
dictar sentencia, con la facultad de colocar el proceso en el estado que permita su
dictado(352) .
La facultad concedida al juez de activar el procedimiento y hacerlo avanzar
hasta su fin natural, que es la sentencia definitiva, tiene que compatibilizarse con
la carga de la prueba sobre las espaldas de las partes.
La regla general es que las partes tienen la carga de la prueba;
excepcionalmente, en aquellos casos que lo ameriten, el juez puede ejercitar su
facultad de instar el procedimiento. Pero debe guardarse un equilibrio entre la
regla general y la excepción, pues de otro modo el sistema mismo quedaría
desbalanceado.
Bien ha resuelto nuestra Sala, a través de un voto del Dr. Carlos Velázquez, que
el legislador procesal, morigerando la rigidez del tradicional principio dispositivo,
ha consagrado considerables facultades del juez, destacándose aquellas que
tienden al esclarecimiento de la verdad de las afirmaciones litigiosas. Pero en el
uso de dichas atribuciones instructorias no le es dado al magistrado suplir las
omisiones o inactividades totales de los litigantes, desde que las medidas en
tratamiento tienen por objeto salvar las dudas emergentes de las pruebas rendidas
por las partes. De lo contrario se afectaría el derecho constitucional de igualdad
ante la ley, quebrantándose a la par la norma del art. 34, inc. 4°, apart. "c", CPCC.
Expresado de otro modo, la facultad judicial de marras no llega al extremo de
sustituir a los litigantes y hacerles la prueba, pues "el material de cognición debe
ser proporcionado principalmente por las partes"(353) .
Ergo, sólo en aquellas causas en que la actividad probatoria del juez a través
del impulso de oficio no desequilibre la igualdad de las partes en el proceso, el
juez debe hacer gala de sus facultades, pues de otro modo estaría
desequilibrando la balanza en favor de una de las partes, lo que no procede, por
ejemplo, cuando la parte ha sido negligente en la producción de su prueba.

b) El esclarecimiento de la verdad material

Como principio general, las partes siguen siendo dueñas de los hechos con la
carga de sus respectivas pruebas y el principio dispositivo continúa subsistiendo.
Sin embargo, el juez debe actuar oficiosamente cuando han quedado puntos
oscuros una vez que las partes hubieren producido la prueba ofrecida, a fin de que
el proceso no se desarrolle como un juego de ficciones y se facilite el
esclarecimiento de la verdad material. Si las partes tienen la carga de la prueba, el
juez tiene el deber de dar o reconocer la razón a quien la posee, con facultad de
servirse del interrogat orio ad clarificandum (354) .
Claro que cuando la pérdida del derecho a valerse de una prueba se debe
exclusivamente a la inactividad y desinterés observados por el accionante en su
producción, el juez no debe intervenir, salvo que en la dilucidación del tópico esté
involucrado el orden público.
Es que, no debe soslayarse que si bien el ordenamiento procesal confiere a los
jueces mayores facultades que el antiguo régimen para llegar al esclarecimiento
de la verdad, ello no importa haber abandonado el principio de que en las causas
civiles, el material de cognición debe ser proporcionado principalmente por los
litigantes.
Por ende, el ejercicio de estas facultades instructorias debe hacerse con mesura
y tino. Pero, debe tenerse presente que el juego de la observancia de las formas
debe ser entendido de una manera flexible y no absoluta, y no se puede renunciar
al esclarecimiento de la verdad objetiva mediante un excesivo rigor formal(355) .
Bien se ha dicho reiteradamente que si bien los jueces gozan de amplias
facultades para el esclarecimiento de la verdad, asegurando una decisión
conforme a justicia, ello no implica abandonar el principio de que el material de
cognición debe ser proporcionado principalmente por las partes(356) . No existen
dudas acerca de que el ideal es alcanzar la verdad material, pero siempre
respetando el derecho de igualdad de los litigantes, para lo cual se requiere un
mínimo de actividad por parte de éstos, de modo de poder comprobar su real
interés en demostrar su derecho. Proceder de otra forma implicaría suplir
negligencias u omisiones de las partes, excediendo las facultades conferidas a los
magistrados en virtud del art. 36, inc. 2º, del Código Procesal, y violando el
principio dispositivo sobre el que se asienta el proceso judicial(357) .
 Una de las limitaciones al poder investigativo de la verdad de los jueces finca en
la imposibilidad de que éstos indaguen hechos no controvertidos por las partes o
expresa o tácitamente admitidos por una de ellas y por ende adquiridos para la
litis. Es que, los hechos no invocados y los expresamente reconocidos, en
principio, no pueden ser objeto de investigación; ello, a excepción de que en su
dilucidación estuviera comprometido el orden público.
Las diligencias llevadas a cabo por el magistrado en pro de esclarecer la verdad
material de los hechos debatidos, en principio no violan el requisito de
constitucionalidad; ello, en tanto no violen la igualdad de las partes en el proceso.
Es más, no sólo son en principio constitucionales, sino que rige una presunción de
constitucionalidad de ellas, que ha llevado a que se consideren incluso inapelables
las decisiones que dictan los magistrados al adoptar medidas tendientes a
esclarecer la verdad de los hechos ventilados en un proceso, siempre que no
lesionen la garantía de la defensa en juicio(358) .
Claro que el juez debe preservar su imparcialidad y respetar el principio de
contradicción, brindando a las partes la facultad de contralor en la producción de la
prueba que ordena y debe hacerlo con un criterio amplio y flexible, para
contrabalancear el ejercicio oficioso de sus facultades.
Certeramente se ha resuelto que las facultades instructoras de los jueces se
hallan sujetas a tres clases de limitaciones, la primera de ellas se funda en la
vigencia del principio dispositivo, pues les está vedado a aquéllos disponer la
producción de diligencias probatorias que no se refieran a los "hechos
controvertidos" en el proceso con lo cual quedan excluidos del ámbito de dichas
facultades tanto los hechos no afirmados por ninguna de las partes como los
hechos afirmados por una de ellas y expresamente admitidos por la otra, la
segunda limitación reside en la prohibición de que tales facultades judiciales
puedan ser ejercidas para suplir la negligencia en que hubiere incurrido cualquiera
de las partes en la producción de la prueba por ella ofrecida, ya que de lo contrario
se afectaría la igualdad que los jueces deben mantener entre los litigantes; y la
tercera limitación exige que el ejercicio de las facultades examinadas se ejerza de
manera compatible con el derecho de defensa de las partes, lo que significa, en
términos generales, que debe dar se a los litigantes una razonable oportunidad de
controlar el diligenciamiento o el resultado de las medidas probatorias dispuestas
de oficio(359) .

c) Evitar la paralización de los juicios

Ya no son estos los tiempos en que los magistrados se encontraban
rígidamente encadenados al principio dispositivo —antes opresivamente
imperante—, el que les imponía invariablemente soluciones draconianas; hoy los
jueces cuentan con diversas facultades como las de evitar la paralización de los
juicios, esclarecer la verdad material de los hechos debatidos, además de
disponer las medidas necesarias para decantar la litis de debates y pruebas
innecesarias, centrando el debate procesal (art. 360 CPCC).
El deber de evitar la paralización del proceso se alinea con la tendencia de
publicización del derecho procesal actual, que va dejando atrás los férreos límites
del principio dispositivo, al paso que va ampliando la órbita de facultades del juez.
Claro que no se ha dejado de lado el principio dispositivo; éste rige todavía
respecto del objeto litigioso. El principio dispositivo impone la regla de que son las
partes exclusivamente, quienes determinan el thema decidendum , pues el órgano
judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por
aquéllas, incurriendo en incongruencia el juez que al fallar, se aparta de las
cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del
demandado(360) .
Bien se ha dicho que aquellos hechos no articulados en los escritos
postulatorios deben ser considerados inexistentes por los jueces, a quienes no les
es dado alterar los términos en que la relación procesal quedó trabada, toda vez
que ello inferiría grave menoscabo al derecho constitucional de defensa en juicio
que la ley adjetiva organiza sobre la base del mentado sistema dispositivo y del
principio de bilateralidad o contradicción(361) .
En este marco, el magistrado puede esclarecer la verdad de los hechos
debatidos y tomar las medidas conducentes para impulsar el proceso de oficio,
pero no debe ir más allá de los hechos que las partes someten a su decisión,
quedándole vedado efectuar indagaciones sobre hechos que queden reconocidos,
salvo afectación del orden público.
La facultad de impulso de oficio del proceso no es excluyente sino
complementaria de la carga que pesa sobre las partes de instar el procedimiento.
Ergo, ambas legitimaciones para impulsar —deber de las partes y facultad del
juez— deben ser compatibilizadas entre sí y en cuanto a la facultad del juez,
también con la declaración de oficio de la caducidad de instancia.
El art. 36 inc. 2º CPr., faculta al juzgador a dirigir el procedimiento a los efectos
de asegurar una mejor administración de justicia teniendo como fin último el de
esclarecer la verdad, lo que significa una atemperación del principio dispositivo
que rige para los procesos civiles. Si bien es cierto que la actividad del juez no
puede suplir la negligencia de las partes, no es el caso cuando el sentenciante
haciendo uso de la mencionada facultad, ordena la realización de un nuevo
examen, potestad que se encuentra expresamente prevista en el art 3 CPr., por lo
que mal puede entenderse que se ha violado el derecho de defensa en
juicio(362) .

2. El juez y la prueba
En esta materia es donde se plasmaba una de las características más
terminantes y netas del principio dispositivo: la limitación probatoria del juez, que
no podía indagar la existencia de hechos no afirmados por las partes, ni de hechos
admitidos por ellas.
Pero el texto del inciso segundo de esta norma, sin afectar el centro de
gravedad del ordenamiento, que sigue siendo el principio dispositivo, le dio un
nuevo punto de apoyo, con la concesión al juzgador de facultades oficiosas para
ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 2°,
CPCC), imponiéndole a la par como, un deber inexcusable el mantenimiento de la
igualdad de las partes en el proceso (art. 34, inc. 5°, CPCC).
Esta atenuación del principio dispositivo, ha producido que tal principio ya no rija
en estado puro, sino que él deba sufrir numerosas cortapisas, bajo la forma de
poderes oficiosos concedidos al juez.

a) Las medidas para mejor proveer

En ocasiones, el juez puede disponer de oficio la realización de medidas para
mejor proveer. La adopción de ellas debe hacerse con mesura y tino, sin
transformar este procedimiento en un mecanismo inquisitivo de averiguación de la
verdad, con prescindencia de la actuación probatoria de las partes.
Adolfo Alvarado Velloso ha sujetado la adopción de estas medidas a la
concurrencia de diversos requisitos:
1) Que se haya ofrecido y producido prueba en el litigio en que se ordena la
medida;
2) Que a pesar de las probanzas producidas, el juez carezca de convicción
firme acerca de la justa solución del litigio;
3) Que las decrete el juez cuando la causa se halle conclusa para la sentencia y
no durante el período probatorio;
4) Que la medida ordenada tenga únicamente finalidad probatoria;
5) Que sea producto del espontáneo sentir del juez;
6) Que la medida ordenada sea legal;
7) Que se mantenga la igualdad de las partes; y
8) Que en la producción de la medida ordenada para mejor proveer se otorgue
participación a los interesados(363) .
Si bien, en principio, este elenco de requisitos es correcto, debe ser aplicado
con flexibilidad por el juez, para no frustrar la adopción de estas medidas en casos
en que ellas procedan.
Por caso, el requisito número seis es superfluo y el número cinco, no puede ser
entendido como que si una de las partes ha sugerido al juez la adopción de cierta
medida, esta petición lo inhiba de disponerla de oficio.
 Además, cabe aclarar que el ejercicio de facultades discrecionales por parte del
órgano jurisdiccional no configura violación a la garantía de igualdad o de la
garantía de defensa en juicio, si no se advierte que las mismas han sido
irrazonablemente ejercidas y menos aun cuando su objetivo es aclarar puntos
oscuros del proceso, máxime cuando se refiere a hechos que integran la
litis(364) .
Creemos que algunos doctrinarios tienen una innecesaria prevención ante las
medidas para mejor proveer, a las que asignan todo género de males, sin
comprender tal vez que no es malo el instituto, sino a lo sumo el uso que se haga
de él o su empleo por manos torpes.
Inútil advertir que no existen vacunas contra los malos jueces, ni prevenciones
excesivas para aplicarles, pues ello hace que se ate las manos de los buenos
jueces y nunca signifique una prevención suficiente contra los malos.

3. El dictado de fallos aclaratorios

En cuanto a este tema, reenviamos a cuanto dijéramos en el segmento
respectivo del comentario al art. 163 CPCC.

Sanciones conminatorias
Art. 37 — Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones
pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes
cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante
perjudicado por el incumplimiento.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien
deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si
aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Astreintes: concepto . a) Las astreintes tienen el propósito de asegurar el

acatamiento de medidas ordenadas judicialmente que tengan por objeto el
cumplimiento de un deber específico a cargo de un sujeto pasivo de esa
imposición (doct. art. 666 bis del Cód. Civil). Es presupuesto ineludible de la
aplicación de esa medida que el hecho debido sea de realización factible, pues de
lo contrario no cabría técnicamente hablar de renuncia deliberada en acatar la
orden judicial(365) .
 b) Las astreintes (art. 37 CPC) constituyen una medida excepcional de
aplicación restrictiva, por lo que las circunstancias del caso son las que deben
determinar su viabilidad. Y pueden ser dejadas sin efecto en caso que la parte
afectada justifique total o parcialmente el proceder que motivara su
imposición (366) .
2. Esencia jurídica . La esencia de las astreintes está determinada —
fundamentalmente— por su carácter de sanción conminatoria de cumplimiento de
un mandato judicial, no constituyendo una indemnización judicial de los perjuicios
ocasionados aunque en alguna medida conjugan las consecuencias de la
demora(367) .
3. Astreintes: finalidad . a) Las astreintes, aparte de retribuir al damnificado por
tener que soportar el incumplimiento de la obligación a cargo de su contraparte,
cumplen una función que excede lo meramente reparador en el marco económico,
alcanzando una dimensión institucional en tanto lo que se busca con ellas es que
las sentencias dictadas por cualquier tribunal del país sean acatadas por los
litigantes y cumplidas acabadamente. Y esto es lo que constituye la esencia del
instituto(368) .
b) Las "astreintes" tienden a obtener el efectivo cumplimiento de un mandato
judicial cuando es resistido por el obligado, mediante la aplicación de una condena
pecuniaria que lo afecta mientras no haga lo debido(369) .
4. Fundamento de la figura . Las astreintes constituyen un medio de compulsión
al deudor. Así, la posibilidad de compeler al sujeto pasivo de un deber jurídico que
no cumple, tiene su fundamento en poderes implícitos de los jueces. Uno de los
aspectos de la actuación judicial, es la ejecución de las resoluciones y, a tal fin es
idóneo el empleo de mecanismos como el descripto. Proceden, en primer lugar
cuando la obligación se encuentra firme y en segundo lugar, cuando el
incumplimiento de la manda judicial por parte del deudor es cierto y concreto.
Corresponde su aplicación en la etapa de ejecución de sentencia(370) .
5. Presupuestos de su imposición . a) Para que puedan actuarse los astreintes
se requiere como presupuestos: 1) existencia de una resolución judicial, cuyo
mandato no se ha ejecutado por la parte obligada; 2) insuficiencia o inoperancia
de los medios normales de ejecución contemplados por la ley, en el caso
concreto(371) .
b) Las medidas conminatorias suponen la existencia de una sentencia
condenatoria previa que impone un mandato que el deudor no satisface
deliberadamente y que, recién ante tal circunstancia, procuran vencer la porfía del
obligado mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir (372). El
presupuesto para imponer una multa ante la demora en el cumplimiento de una
orden judicial (que encaja en la naturaleza de las astreintes previstas en el art. 37
del CPC y 666 bis del Cód. Civil) es la mera actitud incumplidora. Basta que el
mandato no se haya cumplido por la parte obligada, para que el juez esté
habilitado a imponer una sanción conminatoria (373).
c) Va de suyo que la resolución que impone la sanción conminatoria en los
términos del art. 37 CPCC al igual que cualquier otra resolución, debe indicar
claramente qué conducta debe seguir el sujeto sancionado, o ella debe cuanto
menos inferirse de su contexto, porque en caso contrario se estará transgrediendo
la expresa normativa de los arts. 161, inc. 2º, y 163, inc. 6º, del Código de rito e
incurriendo en un vicio estructural que descalifica al fallo como acto
jurisdiccional(374) .
6. Sujetos pasivos de su aplicación . Las astreintes alcanzan a quien, después
de dictadas, persisten en su desafuero, de modo que mientras no se verifique el
incumplimiento de la manda judicial por resolución firme y ejecutoriada, no tienen,
como regla, eficacia ni pueden cumplir su finalidad propia(375) .
7. Caracteres . a) Las astreintes tienen los siguientes caracteres: son judiciales,
conminatorias, discrecionales, provisorias, pecuniarias y subsidiarias(376) .
b) Conminatorias. Las astreintes no tienen carácter o propósito primordialmente
resarcitorio, aunque por su destino (beneficio de la contraparte) en alguna medida
tienda a enjugarle las consecuencias de la demora, ni importa una medida
disciplinaria para el reticente, sino una forma de coacción psicológica a fin de
determinarlo a cumplir la manda judicial en los casos en que ello depende
exclusivamente de su voluntad y el ordenamiento no contenga otros medios para
lograrlo(377) .
c) Discrecionales. La astreinte es discrecional tanto en su propia procedencia
cuanto al monto, teniendo el juez un amplio margen de discrecionalidad para
graduarlo conforme a las circunstancias, acrecentarlas o disminuirlas e incluso
dejarlas sin efecto. Generalmente y de acuerdo con lo normado por el art. 666 bis
del Código Civil, el monto es graduado conforme el caudal económico del
obligado, a efecto de que su imposición sea más efectiva en cuanto al logro de la
finalidad perseguida, cual es la de compeler de la mejor forma posible al obligado
para que desista de su actitud y cumpla el deber impuesto en la resolución
judicial(378) .
d) Provisionales. Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional
y por no pasar en autoridad de cosa juzgada, habida cuenta que la propia finalidad
de esta institución está destinada a vencer la resistencia de la parte renuente y por
ello debe gozar de la movilidad suficiente que le permita fluctuar en la medida
como varía la mentada resistencia(379) . Las notas de excepcionalidad y
provisionalidad que caracterizan a las astreintes, determinan que éstas puedan ser
aumentadas, disminuidas o dejadas sin efecto si el deudor acredita un proceder
que así lo justifique(380) . Las astreintes no se ven afectadas por el principio de la
cosa juzgada y mucho menos por el de la preclusión procesal; al aplicarlas nada
se juzga sino que se anuncia al conminado que si no cumple con su obligación se
hará pasible de una multa(381) . Entre los caracteres que definen al instituto de las
astreintes, se halla el de su provisoriedad y revisibilidad, pues su determinación
definitiva depende de la conducta del sujeto al cual se imponen; es por ello que la
condena bien puede ser dejada sin efecto o reajustada si el sujeto pasivo desiste
de su resistencia o justifica total o parcialmente su proceder(382) . Las astreintes
son esencialmente provisionales(383) .
 Por su carácter provisorio, las "astreintes" no causan estado ni pasan en
autoridad de cosa juzgada, razón por la cual pueden ser revisadas y dejadas sin
efecto si el deudor justifica total o parcialmente su proceder. Sin embargo, la
viabilidad de esas alternativas sólo puede ser examinada con motivo del
cumplimiento de la obligación de que se trate de modo que no pueden ser
revisadas ni dejadas sin efecto si la contumacia no cesa, pues de lo contrario se
las despojaría de su carácter conminatorio(384) .
El art. 666 bis del Cód. Civil y el art. 37 del CPCC consagran la mutabilidad de
la medida que legislan. En efecto, ambas disposiciones establecen que las
astreintes pueden ser reducidas o dejadas sin efecto, si se justifica total o
parcialmente el proceder del incumplidor, partiendo de que su objeto es obtener el
cumplimiento de la resolución dictada por quien se encuentra dotado
de imperium y no constituyen ni una pena civil ni una indemnización por daño. Es
por ello que la conducta pasible de ser sancionada no es otra que la resistencia
voluntaria y culpable de aquel que, pudiendo ejercer una conducta acorde con la
condena se niega a desplegarla (385).
e) Subsidiarias. Las "astreintes" constituyen una medida excepcional tendiente a
lograr el cumplimiento de derechos reconocidos en una causa, ante lo inoperante
que resultarían las medidas de ejecución corrientes y están investidas de
provisionalidad, pudiendo aumentarse, disminuirse o dejarse sin efecto para lo que
se exige al deudor la justificación total o parcial de su proceder (386) .
7. Astreintes: pautas para fijarlas . La aplicación de astreintes (art. 37 del
CPCC), constituye una medida excepcional, de aplicación restrictiva, siendo las
circunstancias de cada caso las que determinan su viabilidad, debiendo
admitírselas sólo cuando no exista otro medio legal o material.
Atento que para la procedencia de la sanción peticionada, se requiere
comprobar la inoperancia de otros medios compulsivos, su aplicación, frente a una
intimación respecto de la cual no se ha determinado aún su ineficacia, deviene
prematura (387) .
8. Oportunidad para imponerlas . a) Las astreintes sólo proceden ante el
incumplimiento de una obligación dispuesta en sentencia judicial, sin que puedan
disponerse preventivamente, al solo efecto de evitar incumplimientos; sino que
deben imponerse cuando los incumplimientos se han producido, justamente, para
corregir esa situación(388) .
b) Al imponer el pago de astreintes desde la notificación del pronunciamiento,
sin otorgar un plazo para su cumplimiento ni verificar la reticencia del deudor a
acatarlo, se desatendió la naturaleza de las astreintes, con afectación del derecho
de defensa(389) .
9. Imposibilidad de aplicar astreintes eventuales . Las astreintes deben aplicarse
una vez producido el incumplimiento del deber impuesto por una resolución judicial
firme; no como una mera amenaza para la eventualidad de un futuro e hipotético
no acatamiento a ella (390) .
 10. Extinción y reducción de las astreintes . Si bien es cierto que las condenas o
sanciones previstas en las astreintes podrán ser dejadas sin efecto si el que debe
satisfacerlas desiste de su resistencia y justifica su proceder, ello sucede siempre
y cuando se demuestre la cesación de la resistencia del renuente, es decir, con
motivo y ocasión de su cumplimiento(391) .
11. Interpretación . Las astreintes constituyen una medida excepcional de
aplicación restrictiva(392) .
12. Facultades del juez . a) Por el atributo de provisoriedad que caracteriza la
primera etapa de la aplicación de las astreintes, ellas asumen una fisonomía
eminentemente variable, pudiendo el juez aumentarla, disminuirla o suprimirla
según se mantenga o no la renuencia del deudor o justifique de algún modo su
retardo en cumplir (393).
b) Las astreintes presentan dos caracteres relevantes: su discrecionalidad —
porque los jueces pueden imponerlas, acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin
efecto según su arbitrio—; y su provisionalidad porque no pasan en autoridad de
cosa juzgada y el magistrado, conforme al resultado obtenido con su imposición
puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto(394) .
13. Ejecutoriedad de las astreintes . Habiendo ganado firmeza resolución que
fijó los astreintes, la misma resulta ejecutable por el procedimiento previsto en el
Libro III, Título I, Capítulo I del Código Procesal, dentro de los límites cuantitativos
del decisorio (arts. 497, 498, inc. a, 500, 501, Código Procesal). Siendo ello así,
resulta impropio sustanciar la ejecución por la vía incidental (arts. 175 y ss. Código
Procesal), desde que el estadio procesal alcanzado, a raíz de la resolución firme
que fija la multa, veda volver sobre las circunstancias que la
predeterminaron(395) .
14. Aspectos procesales relacionados . Conforme doctrina reiterada de este
Tribunal no resulta definitiva la decisión que fija el monto de las astreintes, o la
resolución de la alzada que declara mal concedido el recurso de apelación
interpuesto contra aquélla; como así tampoco la que confirma su imposición, o
manda a llevar adelante la ejecución de estas sanciones pecuniarias, o no hace
lugar a su levantamiento o dispone su cese, o no hace lugar al pedido de revisión
de estas sanciones y establece su monto, o el pronunciamiento de Cámara que en
un incidente de ejecución de astreintes rechaza la excepción de inhabilidad de
título y manda llevar adelante la ejecución, o aquél referido a una nueva
estimación de las astreintes, o el que revoca lo decidido en la materia, haciendo
renacer el cómputo de las astreintes(396) .
15. Improcedencia de su imposición . Es improcedente la condena al pago de
una multa por incumplimiento de una orden judicial que fue impuesta a la entidad
bancaria oficiada y a su gerente en el marco de una sucesión, pues ellos no son
parte en el sucesorio principal, sino terceros que no están legitimados
pasivamente para ser condenados al pago de la sanción dispuesta(397) .
 COMENTARIO

Llamativamente el ordenamiento procesal recepta una regulación netamente

sustancial en su seno. No es la mejor idea, ya que esta norma plasma una
duplicación de reglamentaciones para una misma figura, lo que tiene diversos
inconvenientes: por un lado las regulaciones no son del todo coincidentes, pues la
norma procesal contempla en su segundo párrafo —que el Código Civil no tiene—
la posibilidad de la imposición de astreintes a terceros. Unos pocos códigos
procesales provinciales contienen igual regulación.
Cabe aclarar que se trata de una posibilidad de difícil efectivización, dado que la
norma expresa que las sanciones conminatorias podrán aplicarse a terceros, "en
los casos en que la ley lo establece". Si se reflexiona que el Código Civil nada dice
al respecto y que tampoco existe legislación específica, es claro que "la ley" no
establece esta posibilidad ni menos la regla o encauza, con lo que ese párrafo ha
quedado como una norma suelta, carente de un régimen legal que la apoye y de
basamento.
Por otra parte, es dable afirmar que la regulación procesal es más detallada que
la civil, lo que introduce la duda de si ambas constituyen una redundancia o si
pueden contraponerse en algún segmento sus mandas. No debiera haberse
introducido una norma así en dos códigos de diferente alcance.
Pero dada la vigencia de la norma debemos analizarla, para lo cual hay que
partir de analizar seriamente el instituto receptado.
En un voto de nuestra autoría hemos esclarecido el concepto de astreintes.
Dijimos allí que ellas son un medio de tutela, protección, o defensa de un derecho
reconocido judicialmente. Constituyen un medio, facultad o herramienta que el
derecho ha instrumentado para posibilitar y asegurar la eficacia del crédito. Y,
dentro de ese instrumental, ostentan un carácter marcadamente
excepcional(398) .
Cabe tener presente que las astreintes son condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario que los jueces pueden aplicar a quien no cumple una
obligación que le fuera impuesta en una resolución judicial, estando en
condiciones de cumplirla, perdurando la vigencia de la conminación mientras no
cese el incumplimiento, pudiendo aumentarse o disminuirse la misma, si no
resultare eficaz y pudiendo también ser dejada sin efecto, si el incumplidor
justificare su actitud(399) .
El derecho francés hace centurias implementó este procedimiento para operar
sobre la psiquis del deudor, imponiéndole una multa diaria que se va sumando,
hasta que realice la prestación a su cargo. Para el maestro Josserand las
astreintes funcionan como vueltas de tuerca o de tornillo, porque son mecanismos
graduales y progresivos para vencer la reticencia del deudor(400) .
En dicho voto agregamos que las características esenciales de las astreintes
son: a) Son conminatorias, su finalidad es la compulsión y no el resarcimiento;
b) Son pecuniarias, pues solamente se pueden imponer en sumas monetarias;
c) Son provisionales , no pasan en autoridad de cosa juzgada, ya que conforme al
texto de la ley, "podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder"; d) Son discrecionales , los
jueces pueden o no imponerlas, y pueden aumentarlas, disminuirlas y, aún,
disponer su cese; e) Son arbitrarias, en el sentido que su monto no debe guardar
relación alguna con la prestación debida, ni con el eventual daño a sufrir. La única
proporcionalidad que las astreintes deben guardar es con el retardo en el
cumplimiento, a razón de "x" suma por día de retardo; f) Son ejecutables. En caso
contrario, se asemejarían a "sables de papel" que no sirven para amenazar a
nadie; g) son subsidiarias, porque las sanciones conminatorias proceden cuando
no existe otro medio legal o material para evitar una burla a la autoridad de la
justicia, o bien a fin de impedir que el pronunciamiento se torne meramente
teórico; h) Se aplican solamente a favor del acreedor; i) Son aplicables en contra
del deudor, o de un tercero; j) Su campo de aplicación se constriñe al terreno de
las obligaciones insustituibles o incanjeables y siempre que el cumplimiento de la
obligación conserve interés todavía para el acreedor; k) Son esencialmente
flexibles: En cualquier momento de la causa se puede solicitar su aplicación,
disponer la misma, y en cualquier estadio se las puede dejar sin efecto; l) El
interés jurídicamente protegido al imponerlas es una mixtura entre el interés
individual del acreedor y un interés público del Estado; y m) ellas no pueden
imponerse eventualmente (401) . Creemos que tales caracteres las describen con
claridad y poco cabe agregar a esa enumeración.
Un par de aspectos merecen ser profundizados: el primero es si es posible
aplicar astreintes de oficio. Nos inclinamos por considerar que no lo es. La
excepcionalidad de la institución nos parece incompatible con su empleo como
una figura corriente, al margen de la pretensión efectivizada por la parte
interesada en la causa.
Claro que ello no significa que el juez no deba o no pueda revisar las cuentas de
la liquidación de las astreintes que presentara el interesado, pues una cosa es que
se requiera petición de parte para imponerlas y otra, muy distinta, es que el juez
no puede permitir de rondón el enriquecimiento sin causa de un acreedor, sobre la
base de calcular astreintes por encima de su valor real, lo que no cabe admitir ni
convalidar.
Otro tema de interés es la determinación de su ejecutoriedad. Es tradicional
sostener que la fijación de astreintes no pasa en autoridad de cosa juzgada, dado
el carácter provisional de las mismas. Consideramos que se trata de una verdad a
medias o, lo que es lo mismo, una verdad que requiere aclaraciones.
Una cosa es que las astreintes puedan ser dejadas sin efecto por el magistrado
si el deudor desiste de su reticencia y justifica su incumplimiento y otra muy
distinta es que las astreintes fijadas no se consoliden nunca.
La obligación de pago de astreintes es una obligación pecuniaria y como toda
obligación pecuniaria se consolida y extingue por el pago, En consecuencia, una
vez mandada pagar una obligación dineraria generada por una astreinte, percibida
ella por el acreedor, la situación se consolida y la obligación se extingue, con lo
que no cabe ordenar la devolución de su monto al deudor. La obligación se ha
extinguido y no cabe hacerla renacer.
Ligado con ello está el tema de la ejecutoriedad de las astreintes; ellas son
pasibles de ejecución parcial, esto es, que aunque la astreinte esté corriendo
todavía, puede en un punto, a pedido del acreedor, liquidarse el monto devengado
hasta cierta fecha y mandarse ejecutar esa suma, con prescindencia de que luego
siga devengándose mayores montos.
Una solución similar ocurre con los intereses de las sumas debidas y ambas
obligaciones, las derivadas de astreintes y las de intereses, constituyen
obligaciones accesorias al crédito principal, lo que hace factible su ejecución
parcial.
Por último, amén de lo ya dicho en la anotación jurisprudencial, cabe puntualizar
que este mecanismo de compulsión debe ser mirado con cuidado y dispuesto sólo
en aquellos casos en que todas las medidas ordinarias al alcance del juez
hubieran fallado. Lo contrario implica anticiparse y adoptarlas con excesiva
premura. Las astreintes no pueden ser impuestas de entrada como forma de
obtener el cumplimiento rápido de una obligación recién nacida; menos aún
pueden ser impuestas eventualmente, por si no se cumple la resolución notificada,
pues en tal caso no están dadas directamente las condiciones para su imposición.

CAPÍTULO V

SECRETARIOS

Por Marcelo J. López Mesa

Deberes
 Art. 38. — Sin perjuicio de los deberes que en otras disposiciones de
este Código y en las leyes de organización judicial se imponen a los
secretarios, éstos deberán:
1º) Firmar las providencias simples que dispongan:
a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones,
división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general,
documentos y actuaciones similares.
b) Remitir la causa a los ministerios públicos, representantes del fisco
y demás funcionarios que intervengan como parte.
c) Devolver escritos presentados fuera del plazo, o sin copias.
d) Dar vista de liquidaciones.
Dentro del plazo de tres (3) días, las partes podrán pedir al juez que
deje sin efecto lo dispuesto por el secretario
2º) Suscribir certificados y testimonios; y sin perjuicio de la facultad
conferida a los letrados por el artículo 398, suscribir los oficios
ordenados por el juez, excepto los que se dirijan al Gobernador de la
Provincia, ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, funcionarios
de análoga jerarquía y magistrados judiciales.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Deberes y facultades . No corresponde aplicar la sanción de cesantía al

secretario de un juzgado que no controló adecuadamente las tareas asignadas al
personal, si la división de tareas efectuadas por el juez, aunque incorrecta, pudo
influir en su ánimo prestando una mayor atención, por subordinación jerárquica, a
las tareas expresamente encomendadas, descuidando otras que le eran
inherentes(1) .
2. Inapelabilidad de las providencias firmadas por los secretarios . a) Es claro
que los Secretarios no ejercen una función jurisdiccional y que las providencias
dictadas por ellos no son apelables (doctr. art. 38 del CPCC) (2) .
b) Las notas puestas por los Secretarios en los expedientes no son apelables en
razón de que no revisten la calidad de resoluciones judiciales, por cuanto no
encierran "decisión" alguna. Es que el actuario al colocar una "nota" en el
expediente, no hace más que cumplir con una orden del Juez, quien sí lo ha
dispuesto mediante una resolución. Y es ésta la que se notificará a las partes,
pero no la constancia que deje aquél(3) .

COMENTARIO
 El secretario judicial, colaborador del juez o tribunal, basa sus funciones en el
desempeño de un cargo para el que fue nombrado específicamente, siendo el
único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las
actuaciones judiciales, carácter de fedatario cuya actuación no requiere la
participación adicional de testigos de abono.
El secretario tiene asignada, además de la facultad de dar fe de actos y de
firma, la facultad de documentación de los actos procesales, por ejemplo,
registrando ciertos actos como recaudos de validez (registro de sentencias y de
resoluciones interlocutorias): esta facultad de documentación se extiende también
a la colocación de ciertas menciones en los expedientes, por ejemplo, dando fe de
que se hizo tal o cual actividad o se expidió tal o cual documento.
También corresponde al secretario expedir copias certificadas de las
actuaciones y practicar los actos de comunicación y de cooperación judicial que el
juez le indique.
También dentro de esa facultad de documentación se incluye que el secretario
levante actas dejando constancia de la realización de un acto o hecho procesal;
practicando diligencias de constancia, de ordenación, de comunicación o de
ejecución.
Asimismo el secretario es uno de los funcionarios judiciales que tiene la facultad
de dejar constancia de los días y horas de presentación de un escrito sujeto a
plazo, lo que lo convierte en uno de los vigías o guardianes de las preclusiones
con que cuenta el juzgador entre sus colaboradores.
También dentro de esta función documentadora, el secretario debe llevar los
protocolos o libros de archivo del juzgado, función que atañe a la conservación e
inalterabilidad de las sentencias judiciales.
Las demás funciones del secretario surgen prístinamente de la norma anotada,
no requiriendo mayores comentarios.

Recusación
Art. 39 — Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser
recusados por las causas previstas en el artículo 17.
Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el
hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será
inapelable.
Los secretarios de la Suprema Corte y los de las cámaras de
apelaciones no serán recusables; pero deberán manifestar toda causa
de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y
resuelva lo que juzgare procedente.
En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas
establecidas para la recusación y excusación de los jueces.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Recusación de secretarios . Los motivos que eventualmente puedan dar

lugar a la recusación o excusación de los Secretarios, no pueden determinar el
desplazamiento de la competencia del juez titular del Juzgado al cual pertenece el
funcionario, ya que en el régimen de los arts. 14 a 33 del digesto ritual, la
recusación o excusación se refiere al Juez propiamente dicho (art. 39 del Código
Procesal)(4) .
2. Recusación de secretarios de la Corte . a) Es inadmisible la recusación de
un Secretario de la Corte(5) .
b) Corresponde desestimar la presentación que no traduce otra cosa que una
distracción para los jueces de la Corte cuando no una conducta rayana en el
agravio al Tribunal(6) .
c) La recusación sin causa de un secretario de la Corte es improcedente y debe
ser rechazada de plano de conformidad con lo prescripto por el art. 39, párr. 3º,
CPCCN(7) .
3. Excusación de secretarios . Aparece como un acontecimiento trascendente
que un secretario judicial que mantiene una relación íntima de amistad con quien
es querellante en una causa que tramita por ante su secretaría, y que después se
casa con él, no se excuse de oficio para continuar su tramitación, porque
constituiría una omisión del cumplimiento de las obligaciones impuestas por los
arts. 109 CPr.Cr. y 39 CPr., de aplicación supletoria(8) .

COMENTARIO

1. La recusación de los secretarios

La recusación de los secretarios se rige por similares principios a los que
orientan la de los magistrados; aunque, respecto de la recusación de los
secretarios, las causales de apartamiento deben ser analizadas con alguna mayor
estrictez, para no favorecer el apartamiento digitado de funcionarios lejanos a
cualquier parcialidad, pero a los cuales se los aparta por enconos personales de
ciertos abogados.
Claro que ello no significa que deba permitirse que el secretario continúe en la
causa a todo trance. Se trata de un delicado equilibrio, entre no perturbar el
funcionamiento del juzgado, en un extremo, y no permitir que a un justiciable se lo
sacrifique a caprichos o enconos propios de adolescentes, pero
desafortunadamente más presentes de lo que se cree en el funcionamiento diario
de los tribunales.
Frente a una recusación debe distinguirse si ella se dirige contra un secretario
de un juzgado de grado o contra uno de los organismos colegiados de grada
superior, como serían las Cámaras de Apelaciones y la Corte Suprema.
Sólo los actuarios de primera instancia son recusables, no siéndolo los
secretarios de la Corte o las Cámaras de Apelación, lo que no quita que si existen
graves motivos de decoro y delicadeza, ellos deban excusarse igualmente de
actuar en la causa.
Las causales de recusación de los secretarios de primera instancia son las
mismas que el art. 17 CPCC contempla para los magistrados, con la excepción de
la causal de prejuzgamiento que, por razones obvias de que un secretario no
juzga, queda apartada del cuadro general de causales admisibles en su caso.
Conforme está redactado el artículo que comentamos surge sin hesitaciones del
mismo a contrario sensu que no procede la recusación sin expresión de causa
para los secretarios, pues de ser admisible ella debiera surgir expresamente
contemplada, como lo está en el art. 14 CPCC para los jueces.
Una facultad como la de recusar sin causa a un funcionario no puede surgir de
inferencias ni de conjeturas, debiendo constar expresamente en una norma
vigente, para ser esgrimida con éxito.
El procedimiento para resolver la recusación con causa de un secretario es
simple: promovida la recusación de éste, el magistrado a cargo del juzgado debe
anoticiarse de los pormenores de los hechos que se relacionan con la recusación
y enterado sumariamente de ellos debe resolver, sin más trámite, aceptando o
denegando la recusación del actuario, resolución que no es apelable.
Si la recusación fuera aceptada, el secretario no intervendrá más en el
expediente, haciéndose constar normalmente en la carátula del expediente una
leyenda en letras de tamaño considerable que indica "Recusado Dr. X" o
"Apartada Dra. XC"; esta práctica es útil para que en el fárrago del trabajo
tribunalicio, el funcionario recusado no termine firmando sin mirar alguna
intrascendencia en un expediente más en una pila, lo que le puede traer un gran
inconveniente.
El expediente del que el secretario recusado está apartado, se girará a la otra
secretaría, si el juzgado tiene dos y si tiene una sola, se hará intervenir al
secretario del juzgado que siga en turno.

2. La excusación de los secretarios

Sean o no recusables, los secretarios tienen el deber de informar a sus
superiores si existen causales de apartamiento de su función en determinada
causa. Ambos institutos —recusación y excusación— se hallan vinculados con
una fuerte ligazón.
En primer lugar, es innegable que tanto el instituto de la recusación como el de
la excusación tienen por finalidad asegurar la garantía de imparcialidad que es
inherente al ejercicio de la función judicial, de donde se desprende que ambos
están dirigidos a proteger el derecho de defensa del particular, claro que con un
alcance que no perturbe el adecuado funcionamiento de la organización de la
justicia(9) . En segundo término, que en la resolución de las cuestiones de
excusación y recusación están involucradas dos cuestiones atinentes al buen
funcionamiento de los tribunales: 1) por una parte, velar por el mantenimiento de la
imparcialidad de los magistrados al fallar una causa; y 2) evitar que alegando
escrúpulos excesivos los magistrados al excusarse o recelos desmedidos las
partes de un juicio al recusarlos, se produzca el apartamiento indebido de un juez
de una causa en que le correspondía entender.
Excusación y recusación tienen así una correlación estrecha, entonces, con la
garantía constitucional de imparcialidad, puesto que no se requieren demasiadas
dotes para advertir que la permanencia de un juez afectado por alguna causal de
apartamiento en el juzgamiento de una causa puede afectar gravosamente la
garantía de imparcialidad de alguna de las partes.
En cuanto a la excusación de un funcionario, consideramos que cualquier
escrúpulo serio de un magistrado o funcionario debe ser atendido, para no forzarlo
a intervenir en causas que conmuevan su fina sensibilidad y objetividad,
poniéndolo en situación de que pueda dudarse de su imparcialidad.
Claro que debe dejarse perfectamente claro que obviamente no cabe aceptar
con munificencia una alegación infundada o genérica de un funcionario sobre la
existencia de motivos graves de decoro o delicadeza para apartarlo de una causa.
Por ello, pese a que el art. 30, segundo párrafo, CPCC no lo exige, la doctrina
ha exigido, como es comprensible, que el excusante explique con detalle los
hechos o antecedentes que motivan su excusación, para lo cual es preciso una
mínima expresión de la causa o individualización de los sentimientos y
motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar el remedio
excepcional de la excusación, para tener así la certeza de que no existe en el
excusado un exceso de susceptibilidad, que lo lleve a apartarse innecesariamente
de la causa.
En tal situación, la invocación de la causal de excusación contenida en el in
fine del primer párrafo del art. 30 CPCC —aplicable a los secretarios por reenvío
implícito del tercer párrafo del art. 39 CPCC— no cabe que sea genérica sino que
debe determinar el hecho concreto que ha motivado el autoapartamiento del
secretario.
Las circunstancias que pueden configurar estos "motivos graves de decoro o
delicadeza" son variadas y de índole diversa; por citar solamente alguna, la
jurisprudencia ha entendido, por ejemplo, que la coautoría de un libro entre el juez
y un letrado actuante en la causa es una pauta objetiva que permite vislumbrar
públicamente frente a terceros la existencia de una relación preexistente entre sus
autores, lo que podría dar lugar a fundadas sospechas acerca del proceder ético
de la magistrada si en dichas circunstancias, no obrara en la forma en que lo
hiciera, preservando de tal manera intangible la existencia de la necesaria
imparcialidad que debe albergar toda actuación judicial, el que debe estar libre de
toda duda para quienes intervienen en un proceso" (10).
Otro supuesto podría ser que el excusado fuera representado en juicio y
hubiese dado poder a un letrado actuante en la causa, o que tuviera relación
sentimental con él o ella o con su cliente, etc.
Siempre debe tratarse de hechos que se patenticen en circunstancias objetivas,
verificables y atendibles, que permitan determinar cuál es la índole y alcance de la
causal de apartamiento, alejando uso de ella del exceso de celo o de la excesiva
susceptibilidad.
Si existen tales pautas objetivas, debe respetarse el escrúpulo del excusado,
dado que su misma invocación de motivos graves de decoro y delicadeza permite
presuponer que la situación puede afectar el debido equilibrio que debe observar a
la hora de intervenir en una causa judicial (11).

TÍTULO II

PARTES

CAPÍTULO I

REGLAS GENERALES

Por Toribio E. Sosa

Domicilio
Art. 40 — (Texto según ley 14.142). Toda persona que litigue por su
propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir
domicilio dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del
respectivo juzgado o tribunal, juntamente con una casilla de correo
electrónico, que será la asignada oficialmente al letrado que lo asista,
donde se le cursarán las notificaciones por cédula que no requieran
soporte papel y la intervención del Oficial Notificador.
Estos requisitos se cumplirán en el primer escrito que presente, o
audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que
interviene.
En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de
la persona representada.
Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones a
domicilio que no deban serlo en el real.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL(1)

1. Domicilio procesal. Constitución . a) Dispone la parte final del art. 40 del

CPCC que han de diligenciarse en el domicilio procesal "todas las notificaciones a
domicilio que no deban serlo en el real", lo que significa que, salvo los casos de
excepción en que cabe la notificación en este último, la regla es que las
notificaciones a domicilio deben practicarse en el constituido tal el caso de la
sentencia definitiva(2) .
b) A la luz de lo establecido por los arts. 40 y 41 del CPCC, la falta de
constitución y/o denuncia del domicilio del actor sólo puede perjudicarlo a él
mismo(3) .
2. Honorarios. a) Si bien los estipendios determinados fueron notificados a los
obligados al pago en sus domicilios reales, es lo cierto que al contar éstos con
letrado apoderado resultó imperativo anoticiarlos en el domicilio ad litem a tal
efecto constituido (arts. 40, 41, 42 y concs. Cód. Procesal), sin que lo normado por
los arts. 54 tercer párrafo y 57 del decreto-ley 8904/1977 autorice una alteración
de la prealudida consectaria instrumental. Es que no puede perderse de vista que
los anoticiados detentan, al presente, un profesional que los representan en
calidad de apoderado y una imperativa armonización hermenéutica impuso
comunicar la resolución al domicilio legal, sin desmedro de las efectuadas en el
real, habida cuenta que priva a los efectos vinculantes aquí debatidos el
constituido(4) .
b) Si los honorarios que han sido notificados mediante cédula a los domicilios
constituidos, corresponden a un auxiliar de justicia, específicamente a un perito
médico, quien no mantiene con los litigantes ninguna relación procesal, y en
consecuencia no se configura situación alguna que permita apartarse del principio
general estatuido en el art. 40 del Código Procesal, es decir, que se diligenciarán
en el domicilio legal, todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el
real(5) .
c) Es carga del letrado apoderado denunciar el domicilio real de su
representado, como así también los cambios que en él se produzcan incluso, se le
puede requerir judicialmente el cumplimiento de la obligación, jugando en ello, los
principios de lealtad y buena fe procesales (arts. 34, inc. 5º, apart. b; 40, párr. 3º, y
41, párr. 2º del CPCC)(6) .
d) Cuando se actúa por derecho propio, todas las notificaciones sin excepción
deben efectuarse en el domicilio procesal, incluidas aquellas para actos
personales como la citación para absolver posiciones o para extracción de sangre
para una pericia química; en cambio cuando se actúa por apoderado las
notificaciones se realizan como regla en el domicilio constituido, a excepción de
las citaciones para actos personales que deben anoticiarse en el denunciado
(arts. 40, 41 del CPC y su doct.)(7) .
e) Es válida la notificación efectuada en el domicilio constituido en el expediente
en tanto los domicilios a que refieren los arts. 40 y 41 del Código Procesal Civil y
Comercial subsisten para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su
archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros(8) .
f) Si bien, en principio, la constitución de domicilio procesal tiene por efecto que
allí se diligencien las cédulas destinadas a la parte que lo estableció, esta regla no
rige cuando el ordenamiento procesal prevé la notificación en el domicilio real
(art. 40 in fine del CPC)(9) .
g) El art. 40 último párrafo del Código Procesal prescribe que deberán
notificarse en el domicilio constituido todos los actos que no deban serlo en el real,
de lo contrario, conllevaría, en principio, una irregularidad. Sin embargo, no
corresponde declarar la nulidad cuando el acto, no obstante su deficiencia formal,
ha cumplido la finalidad a la que estaba destinado(10) .
h) Si la cédula en cuestión consigna correctamente el domicilio constituido en
autos por los incidentistas (arts. 40 y 41 del Código Procesal) y el notificador
interviniente en la diligencia dejó expresa constancia de haberse constituido en
aquel domicilio, encontrándolo cerrado, aclarando que ninguna persona respondió
a sus reiterados requerimientos, frente al resultado negativo que da cuenta el
informe del oficial público interviniente para dar con alguna de las personas
habilitadas para entender en la diligencia, el mismo se encontraba facultado para
fijar la cédula en el lugar de acceso indicado sin más trámite, precisamente en
atención al carácter de constituido del domicilio consignado en el instrumento
(arts. 979, inc. 2°, 993, 994, 995 del Cód. Civil; 40, 41 y 141 del Cód. Procesal; 56
y 59 Acuerdo 1814 Sup. Corte Bs. As.), debiendo reputarse válida la notificación
así cumplida (arts. 149, 169 y ss. del Cód. Procesal)(11) .
3. Peritos. a) La notificación que se cursa en el domicilio constituido por el
perito —conf. Acordada 2728/96 Sup. Corte Bs. As., art. 5º inc. d)— es domicilio
legal constituido en los términos del art. 40 del CPCC(12) .
 b) El domicilio que el librador haya fijado en el banco sea domicilio especial a
todos los efectos derivados del cheque, con la misma extensión que asigna el
art. 101 del Código Civil, no significa atribuirle el carácter de un domicilio ad litem ,
cuya constitución debe ajustarse a lo expresamente dispuesto por los arts. 40 y ss.
del CPCC. Por ende, la intimación de pago y citación de remate en el juicio
ejecutivo originado en un cheque, debe hacerse en el domicilio real, con el
carácter de denunciado, siendo improcedente la pretensión de practicarla en el
registrado, otorgándole a éste la calidad de domicilio constituido(13) .
c) La constitución del domicilio procesal o ad litem constituye una carga que
pesa sobre todo litigante, de suma trascendencia para el regular curso del proceso
desde que importa un centro físico y jurídico de conexión entre los justiciables y el
órgano jurisdiccional, pues allí se diligenciarán todas las notificaciones que no
deben serlo en el domicilio real (arts. 40 y 135 del Cód. Procesal). En principio se
considera subsistente dicho domicilio para todos los efectos legales vinculados a
la sustanciación del proceso, hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras
no se constituyan o denuncien otros según la norma del art. 42 del Cód. Procesal,
previsión legal que funciona como límite razonable a la ficción que domina el
instituto del domicilio ad litem (14) .
d) La constitución del domicilio procesal o ad litem constituye una carga que
pesa sobre todo litigante, de suma trascendencia para regular el curso del proceso
desde que importa un centro físico y jurídico de conexión entre los justiciable y el
órgano jurisdiccional, pues allí se diligenciarán todas las notificaciones que no
deben serlo en el domicilio real (arts. 40 y 135 del CPC)(15) .

COMENTARIO

1. Domicilio procesal

a) Concepto
Aunque no es el domicilio legal del art. 90 del Código Civil, pues se trata de un
domicilio regulado por normas rituales con efectos limitados a las notificaciones
del proceso judicial, la ley presume que en ese lugar se ha de encontrar
efectivamente a la persona a quien se va a notificar o a alguien que haga las
veces de ella, al punto que si nadie responde la cédula puede ser fijada en la
puerta de acceso(16) , resultando inatendibles a partir de allí las argumentaciones
relativas a los motivos por los cuales la cédula no hubiera llegado a su poder.
 Tiene por objeto dar seguridad y facilitar las notificaciones por cédula, porque
suprime las distancias —ver infra acerca del lugar donde debe estar— y simplifica
la diligencia (no hay que dejar aviso previo y no queda supeditada a la conducta
que pudiera observar la persona con quien se entienda la notificación al punto que
si nadie responde la cédula puede ser fijada en la puerta de acceso(17) ).
Se lo denomina domicilio procesal, ad litem o constituido.
Toda persona que intervenga en un proceso judicial debe constituir un domicilio
a fin de recibir allí las notificaciones por cédula que le sean cursadas. No sólo las
partes en procesos contenciosos tienen que hacerlo, también los peticionarios en
procesos de jurisdicción voluntaria, los terceros e incluso los auxiliares de la
justicia como peritos y martilleros.
El domicilio constituido en el principal también sirve para los incidentes como
v.gr. las tercerías.

b) Constitución
La constitución de domicilio se debe llevar a cabo:
b.1) Tiempo
En el primer escrito que se presente o audiencia a que se concurra si es ésta la
primera diligencia en que se interviene, en suma, en la primera actividad que se
despliegue en el proceso. Desde luego, ello no impide que se lo constituya más
tarde, pero mientras tanto y hasta tanto se lo haga se harán sentir los efectos del
incumplimiento del deber.
b.2) Lugar
En un edificio sito en el radio urbano o dentro del perímetro de la ciudad donde
tenga su asiento o sede el juzgado o tribunal que entiende en el proceso.
b.3) Modo
De manera clara, precisa y exacta, indicando calle, número, piso, departamento,
casillero, etc., en general, todas las circunstancias que permitan su perfecta
individualización. Corolarios de ello son: a) si el domicilio procesal ha sido
correctamente constituido, podría no ser válida la notificación que no se dirija
prolijamente allí; b) la constitución imprecisa, deficiente o incompleta del domicilio
procesal podría ser asimilada a una falta de constitución, si el lugar, así como fue
designado, no existiese (art. 42, párr. 2°, Cód. Procesal); c) si en la constitución se
incurre en error pero el lugar sí existe tal y como fue designado, el constituyente
podría verse expuesto a notificaciones válidas que no le habrán de llegar.

c) Indicación en cada escrito que se presente

 No basta solamente con constituir domicilio procesal ab initio , sino que el
domicilio procesal ya constituido debe ser indicado en el encabezamiento de todos
y cada uno de los escritos que en lo sucesivo sean presentados, o, al menos, en
todos y cada uno de los sucesivos escritos debe remitirse con precisión a la foja
en que el domicilio procesal hubiera sido constituido inicialmente (art. 118.2, Cód.
Procesal; arts. 1º y 3º del Ac. 2514/92 Sup. Corte Bs. As.).
En un curioso precedente, la Sup. Corte Bs. As. no hizo lugar a la declaración
de nulidad de una notificación dirigida a un domicilio procesal no vigente, sólo
porque ello fue producto de la viciosa práctica de no indicar el actual domicilio
procesal en cada escrito que se presenta(18) . Ciertamente la no indicación del
domicilio procesal actual en cada nuevo escrito que se presenta obliga a rastrearlo
"punteando" trabajosamente el expediente, lo que causa pérdida de tiempo,
induce al error y dio pábulo a la decisión anotada debido a que el nulidicente con
su viciosa práctica concurrió en dar lugar al motivo de nulidad cuya declaración
improcedentemente luego requería(19) .

2. Domicilio real

a) Concepto
Según el art. 89 del Código Civil el domicilio real de las personas es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios(20) .

b) Denuncia
En cuanto a modo y tiempo, son aplicables aquí mutatis mutandis las
consideraciones vertidas supra para la constitución de domicilio, no así en cuanto
al lugar porque es obvio que nadie está a obligado a vivir en el radio urbano o
dentro del perímetro de la ciudad donde tenga su asiento o sede el juzgado o
tribunal donde nada más tiene que litigar, ni lo está tampoco a faltar a la verdad
indicando que vive en ese radio o perímetro si vive en cualquier otro lugar del
planeta.
Así que:
a) Al iniciar la actividad procesal, en las mismas oportunidades en que debe
constituirse el domicilio procesal, cada parte debe denunciar su propio domicilio
real.
 b) La denuncia del propio domicilio real debe efectuarse con claridad, precisión
y exactitud. Secuelas de ello son: a) si el domicilio real ha sido correctamente
denunciado, podría no ser válida la notificación que no se dirija prolijamente allí; b)
la denuncia imprecisa, deficiente o incompleta del domicilio real podría ser
asimilada a una falta de denuncia si el lugar, así como fue designado, no existiese
(art. 42, párr. 2°, Cód. Procesal); c) si en la denuncia se incurre en error pero el
lugar sí existe tal y como fue designado, el denunciante podría verse expuesto a
notificaciones válidas que no le habrán de llegar.

3. Entre el domicilio procesal y el domicilio real

Dispone la parte final del art. 40 CPCC Bs. As. que han de diligenciarse en el
domicilio procesal "todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el
real", lo que significa que, salvo los casos de excepción en que cabe la notificación
en este último, la regla es que las notificaciones a domicilio deben practicarse en
el constituido.
La distinción no es irrelevante puesto que, cuando corresponde la notificación
por cédula en el domicilio constituido, sólo en esa forma y bajo la debida
regularidad del acto puede tenerse por cumplida aquélla, razón por la cual si la
cédula es diligenciada en un domicilio distinto al que se había constituido en la
causa y si no se advierte, fehacientemente y sin lugar a dudas, que el interesado
haya tomado conocimiento de la resol ución de cuya notificación se trata (v.gr. si la
cédula fue recibida por la persona a quien iba dirigida la notificación), debe estarse
por la invalidez del acto, pues podría verse afectada la garantía de la defensa en
juicio. Idem mutatis mutandis cuando corresponde notificar por cédula en el
domicilio real.
Veamos algunos supuestos en los que, fuera de la notificación del traslado de
demanda, corresponde notificar en el domicilio real:
a) Cuando alguna de las partes abandona el proceso y es declarada rebelde , o,
lo que es más frecuente, si el demandado ya notificado del traslado de demanda
no hubiera comparecido a estar a derecho y es declarado rebelde por pedido del
demandante, la rebeldía debe ser notificada por cédula en el domicilio real, lo
mismo que la sentencia definitiva(21) .
b) La citación para absolver posiciones debe efectuarse por cédula en el
domicilio real, que es una forma de procurar que llegue a manos de su
destinatario, debido al carácter personalísimo de la declaración y para generar
espacio a los fines de una eventual confesión ficta, aunque el absolvente sea el
demandado que no hubiera comparecido a estar a derecho(22) o si fuera
cualquiera de las partes que hubiese sido declarada rebelde. Empero, debido a
que la dinámica de la relación del patrocinio letrado exige en teoría el contacto
personal frecuente entre cliente y abogado (aunque más no sea, para la firma de
los sucesivos escritos(23) ,(24) ), se ha admitido que la audiencia de absolución
de posiciones pueda ser notificada al absolvente en el domicilio procesal
constituido: debido a ese contacto frecuente, el abogado patrocinante
seguramente avisará a su patrocinado el lugar, día y hora de la audiencia para
absolver posiciones; lo que no significa que dicha audiencia deba ser
inexorablemente notificada en el domicilio procesal, pues el absolvente que actúe
con abogado patrocinante también puede ser notificado en su domicilio real(25) .
Lo dicho para la absolución de posiciones es aplicable a toda citación para
actos personales, como la que se realiza para la extracción de sangre en el marco
de una pericia química(26) .
c) La citación de personas extrañas al proceso (art. 135.10, Cód. Procesal),
como los representantes legales o herederos del litigante que, durante el proceso,
fuera declarado incapaz o falleciere (arts. 43 y 53.5, Cód. Procesal).
d) El traslado de la estimación de la base regulatoria —sobre la que habrá de
practicarse luego la regulación de honorarios— debe ser notificado personalmente
o por cédula en el domicilio real del obligado al pago(27) .
e) También en el domicilio real deben notificarse los honorarios del abogado
mandatario o patrocinante a su cliente(28) —no así a la contraparte condenada en
costas, que puede ser notificada en el domicilio constituido—. Alguna
jurisprudencia ha considerado que así debe procederse incluso no obstante que el
obligado al pago ex-cliente haya comparecido a los autos asistido por otro
profesional y constituido nuevo domicilio procesal(29) , pero si la ratio legis es
evitar una situación de posible colisión de intereses entre abogado y cliente (mal
podría notificar el abogado sus honorarios al cliente en el domicilio procesal que
coincide normalmente con la dirección de su estudio o bufete, sería una suerte de
autonotificación sin notificación al cliente), ha de considerarse perfectamente
válida la notificación de los honorarios regulados al obligado a su pago en el nuevo
domicilio procesal constituido por su actual letrado apoderado, limitando la
notificación en el domicilio real en tanto exista y tenga vigencia la relación
mandante-mandatario o patrocinante-patrocinado(30) ; es más: se ha dictaminado
que cuando el obligado al pago actúa con nuevo abogado apoderado, los
honorarios a favor de su anterior abogado "deben" notificarse en el nuevo
domicilio constituido (31) .
Se ha decidido que los honorarios del abogado deben notificarse al cliente en su
domicilio real incluso en caso de rebeldía (32) o de tener constituido el domicilio en
los estrados del juzgado(33) . Lo mismo tratándose de la notificación del inicio de
cualquier actuación procesal entre abogado y cliente en que existieran intereses
contrapuestos. Asimismo debe anoticiarse en el domicilio real el inicio de la
ejecución de los honorarios ante el obligado al pago(34).
Pero está bien notificar en el domicilio constituido, y no es necesario notificar en
el domicilio real del obligado al pago, los honorarios de los peritos pues no
mantienen con los litigantes ninguna relación procesal, y en consecuencia no se
configura situación alguna que permita apartarse del principio general estatuido en
el art. 40 del CPCC Bs. As., es decir, que se diligenciarán en el domicilio procesal
todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el real(35) . Lo mismo si
se trata de notificar los honorarios del abogado a la contraparte condenada en
costas (36) .
f) El afectado por la medida cautelar debe tener conocimiento directo y real, no
indirecto ni menos supuesto de la efectivización de la misma; así que, a menos
que hubiera estado presente al tiempo de dicha efectivización, ese conocimiento
se logra a través de la notificación personal o por cédula en su domicilio real(37) .
g) Si el expediente ha sido archivado o paralizado (38) por largo tiempo, la
primera providencia que se dicte después debe notificarse en el domicilio
real(39) , (40) , (41) , (42) .
h) si el apoderado renuncia al mandato, o fallece o resulta inhabilitado en forma
sobrevenida, debe notificarse por cédula al poderdante en su domicilio real el
emplazamiento para que comparezca por sí o por medio de nuevo apoderado
(art. 53, incs. 2º y 6º, Cód. Procesal).

4. "Mail constituido"
Según el art. 40 CPCC reformado por el art. 1º de la ley 14.142(43) :
a) los obligados a constituir domicilio, en las mismas ocasiones en que deben
hacerlo, deben constituir también casilla de correo electrónico;
b) la casilla constituida de correo electrónico será la asignada oficialmente al
abogado apoderado o patrocinante y allí se cursarán las notificaciones por cédula
que no requieran soporte papel y la intervención del oficial notificador(44) .
Más que "casilla constituida de correo electrónico", la expresión más apropiada
sería "domicilio electrónico constituido", más lisa y llanamente, "mail constituido" :
a) la voz inglesa mail es usada pacíficamente entre nosotros como sinónimo de
correo electrónico(45) . Cuando hoy se le pide a alguien que envíe un correo
electrónico se le dice que "mande un mail". El significado de la voz "mail" es entre
nosotros, aquí, en plena era informática, un hecho notorio;
b) "mail constituido", aunque frase en sí misma imprecisa o hasta incorrecta, se
desliza como breve y compacta, y tiene la ventaja de remitir a conceptos que
forman parte de la jerga procesal y de una mínima cultura informática en la
actualidad, que así, juntos, no requieren mayor explicación y que la mayoría fácil e
intuitivamente entiende o puede entender.

Falta de constitución y denuncia de domicilio

Art. 41 — Si no se c umpliere con lo establecido en la primera parte
del artículo anterior, o no compareciere quien haya sido debidamente
citado, quedará automáticamente constituido el domicilio legal en los
 estrados del juzgado o tribunal, salvo el caso del segundo párrafo del
artículo 59. Allí se practicarán las notificaciones de los actos procesales
que correspondan, en la forma y oportunidad determinadas por el
artículo 133.
Si no se denunciare el domicilio real, o su cambio, las resoluciones
que deban notificarse en dicho domicilio se notificarán en el lugar que
se hubiere constituido y, en defecto también de éste, se observará lo
dispuesto en el párrafo anterior.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Deber procesal de constituir y denunciar domicilios. Estrados del

juzgado y notificación automática. a) La constitución del domicilio procesal en
los estrados del juzgado opera automáticamente por imperio legal, sin necesidad
de decreto judicial (arts. 40, 41, 42 del CPCC); con lo cual, las sucesivas
notificaciones se rigen por lo dispuesto en el art. 133 del CPCC. Es que la
providencia que tiene por constituido el domicilio en los estrados del juzgado no es
de las que por su naturaleza deban ser notificadas personalmente o por cédula
(arts. 133 y 135 del CPCC), por lo que si la parte tiene constituido domicilio en los
estrados del juzgado, allí le serán notificadas, en la forma dispuesta por el art. 133
del CPCC, las resoluciones judiciales sobrevinientes, incluyendo la sentencia
definitiva (arts. 41 y 42 del CPCC)(46) .
b) La constitución del domicilio procesal en los estrados del juzgado opera
automáticamente por imperio legal, sin necesidad de decreto judicial (arts. 40, 41,
42 del CPCC); con lo cual, las sucesivas notificaciones se rigen por lo dispuesto
en el art. 133 del CPCC. Es que la providencia que tiene por constituido el
domicilio en los estrados del juzgado no es de las que por su naturaleza deban ser
notificadas personalmente o por cédula (arts. 133 y 135 del CPCC), por lo que si la
parte tiene constituido domicilio en los estrados del juzgado, allí le serán
notificadas, en la forma dispuesta por el art. 133 del CPCC, las resoluciones
judiciales sobrevinientes, incluyendo la sentencia definitiva (arts. 41 y 42 del
CPCC)(47) .
c) El art. 540 del CPCC dispone que la intimación de pago conlleva el
requerimiento para el ejecutado a constituir domicilio bajo apercibimiento de
tenerlo por constituido en los estrados del juzgado en los términos del art. 41 del
mismo cuerpo legal. Esta norma, a su vez, en consonancia con lo previsto por el
art. 40 del ritual, establece que ante la falta de constitución de domicilio, quedará
automáticamente constituido en los estrados del juzgado. Tal constitución del
domicilio procesal en los estrados del juzgado opera automáticamente por imperio
legal, sin necesidad de decreto judicial (arts. 40, 41, 42 del CPCC); con lo cual, las
sucesivas notificaciones se rigen por lo dispuesto en el art. 133 del CPCC). Es que
la providencia que tiene por constituido el domicilio en los estrados del juzgado no
es de las que por su naturaleza deban ser notificadas personalmente o por cédula
(arts. 133 y 135 del CPCC), por lo que si la parte tiene constituido domicilio en los
estrados del juzgado, allí le serán notificadas, en la forma dispuesta por el art. 133
del CPCC, las resoluciones judiciales sobrevinientes, incluyendo la sentencia
(arts. 41 y 42 del CPCC).(48)
d) Ante la incomparecencia de los emplazados y en los términos de los arts. 40
y 41 del CPC el domicilio legal de los mismos quedará automáticamente
constituido en los estrados del juzgado o tribunal interviniente, adonde se
practicarán las notificaciones de los actos procesales correspondientes, conforme
el art. 133 del CPC. Ello así, no procede que el juez disponga lo contrario —la
notificación por cédula— máxime cuando no da razones para ello. Es de advertirse
que la "automaticidad" prevista por la norma de aplicación obvia cualquier
resolución que declarase efectivizado el apercibimiento del citado art. 41 del
CPC(49) .
e) El art. 40 del CPC dispone expresamente que toda persona que litigue por su
propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal
dentro del perímetro de la ciudad asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ante el
incumplimiento de tal cargo procesal, deviene como consecuencia que, sin previa
intimación, se tenga automáticamente constituido en los estrados del juzgado(50) .
f) Si bien producen algunos efectos similares, el domicilio convencional no se
identifica totalmente con el domicilio procesal, ya que se diferencian claramente
por su origen: uno es voluntario, el otro obligatorio y se encuentran sometidos a
distintos regímenes. Siendo ello así, no es pertinente hacer extensivas las
consecuencias que prevén los arts. 40 a 42 del ordenamiento ritual al domicilio de
elección, pues imponer la sanción de tener por constituido el domicilio en los
estrados del Juzgado cuando no existieren los edificios, quedaran deshabitados o
desaparecieran, etc..., tratándose de un domicilio constituido en un contrato puede
importar una violación a la garantía de la defensa en juicio, pues no se parte,
como en el caso del domicilio procesal, del presupuesto de que la parte interesada
ha sido efectivamente anoticiada de la promoción y radicación del litigio o de que
ha comparecido ya al juicio(51) .
g) La imprecisa, deficiente e incompleta constitución del domicilio ad litem por
parte de los letrados, que impide la notificación por cédula de la sentencia recaída
en el proceso, equivale, a la falta de constitución del mismo, según la normativa
legal, tenerlo por constituido en los estrados del juzgado, donde se practican las
notificaciones de los actos procesales que correspondan, inclusive la sentencia
dicta autos(52) .
h) Si se ha infringido la carga prevista por el art. 40, 1er. párr., del Código
Procesal, resulta pertinente dinamizar la sanción contemplada en el art. 41, 1er.
párr. del mismo ordenamiento formal, lo cual se produce de manera automática,
como lo postula la propia norma, sin necesidad de adoptar recaudo alguno(53) .
i) Si bien ante el incumplimiento de la carga procesal que prevé el art. 40 del
CPCC, deviene como consecuencia que, sin previa intimación, se tenga por
automáticamente constituido el domicilio en los estrados del juzgado o tribunal, se
ha expresado también, que debiendo entenderse por notificación, en sentido
genérico, el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes o de terceros
una resolución judicial, debe interpretarse, que dicha constitución automática del
domicilio, debe jugar en situaciones en que se requiere un simple anoticiamiento,
pero no en supuestos donde la manifestación o el silencio de la parte asume un rol
preponderante, constituyendo entonces una circunstancia que impone preservar el
conocimiento fehaciente del interesado. Asimismo, y con fundamento en el art. 42
del CPCC, constituyendo principio indisputable que el domicilio ad litem subsiste
hasta tanto los justiciables no establezcan uno nuevo, en los términos del art. 42
de la ley adjetiva. Dicha premisa reconoce como excepción la finalización del
pleito o la circunstancia que hubiese sido archivado —lo cual acontece en los
presentes por la inhibición oportunamente decretada por el a quo — extremos que,
por su trascendencia en la dinámica de la relación procesal, conllevan la pérdida
de vigencia del domicilio constituido, pues tanto el agotamiento del debate o su
alongada inmovilización, poseen virtualidad suficiente para hacer presumir que las
partes se han desentendido de la controversia que las vincula y, en tales
condiciones, la salvaguarda del derecho de defensa en juicio veda extenderles los
efectos de actos que, a raíz de sus propias conductas, han concluido su
operatividad o han permanecido detenidos en el tiempo (arts. 18 Constitución
Nacional; 42 y 135, inc. 7°, Código Procesal)(54) .
j) Ante la incomparecencia de los emplazados y en los términos de los arts. 40 y
41 del CPC, el domicilio legal de los mismos quedará automáticamente constituido
en los estrados del juzgado o tribunal interviniente, donde se practicarán las
notificaciones de los actos procesales correspondientes conforme el art. 133 del
CPC. Ello así, no procede que el juez disponga lo contrario —la notificación por
cédula— máxime cuando no da razones para ello. Es de advertirse que la
"automaticidad" prevista por la norma de aplicación obvia cualquier resolución que
declarase efectivizado el apercibimiento del citado art. 41 del CPC(55) .
k) Los arts. 41 y 42 del CPCC determinan que producida la circunstancia a que
hace referencia el informe del oficial notificador (que el inmueble se halla
deshabitado y desocupado), el domicilio queda automáticamente constituido en los
estrados del tribunal, donde se practicarán las notificaciones en la forma y
oportunidad previstas por el art. 133 del mismo cuerpo legal(56) .
l) Si la parte tiene constituido domicilio en los estrados del juzgado o tribunal, allí
le serán notificadas, en la forma dispuesta por el art. 133 del CPCC, las
resoluciones judiciales sobrevinientes incluyendo la sentencia definitiva (arts. 41 y
42, Cód. Proc.)(57) .
m) La constitución del domicilio procesal en los estrados del juzgado opera
automáticamente por imperio legal, sin necesidad de decreto judicial (arts. 40, 41,
42 del CPCC); con lo cual, las sucesivas notificaciones se rigen por lo dispuesto
en el art. 133 del CPCC. Es que la providencia que tiene por constituido el
domicilio en los estrados del juzgado no es de las que por su naturaleza deban ser
notificadas personalmente o por cédula (arts. 133 y 135 del CPCC), por lo que si la
parte tiene constituido domicilio en los estrados del juzgado, allí le serán
notificadas, en la forma dispuesta por el art. 133 del CPCC, las resoluciones
judiciales sobrevinientes, incluyendo la sentencia definitiva (arts. 41 y 42 del
CPCC) (58) .
n) Los arts. 41 y 42 del CPCC determinan que producida la circunstancia a que
hace referencia el informe del oficial notificador (que el inmueble se halla
deshabitado y desocupado), el domicilio queda automáticamente constituido en los
estrados del tribunal, donde se practicarán las notificaciones en la forma y
oportunidad previstas por el art. 133 del mismo cuerpo legal(59) .
ñ) Cuando en la sentencia dictada en el juicio ejecutivo se ha hecho efectivo el
apercibimiento del art. 41 del CPC, teniéndose al demandado por constituido
domicilio en los estrados del juzgado, allí se practicarán las notificaciones
conforme la norma general del art. 133 del CPC, no exceptuándose la sentencia,
toda vez que no se da el supuesto de la rebeldía(60) .
o) Si bien el art. 57 de la ley 8904 dispone que los autos que regulen honorarios
deben ser notificados personalmente o por cédula a sus beneficiarios y a los
obligados a su pago, en el caso que el accionado tiene constituido domicilio en los
estrados del juzgado, la notificación se efectiviza ministerio legis (61) .
p) A la luz de lo establecido por los arts. 40 y 41 del CPCC, la falta de
constitución y/o denuncia del domicilio del actor sólo puede perjudicarlo a él
mismo(62) . Ante la incomparecencia de los emplazados y en los términos de los
arts. 40 y 41 del CPC el domicilio legal de los mismos quedará automáticamente
constituido en los estrados del juzgado o tribunal interviniente, adonde se
practicarán las notificaciones de los actos procesales correspondientes, conforme
el art. 133 del CPC. Ello así, no procede que el juez disponga lo contrario —la
notificación por cédula— máxime cuando no da razones para ello. Es de advertirse
que la "automaticidad" prevista por la norma de aplicación obvia cualquier
resolución que declarase efectivizado el apercibimiento del citado art. 41 del
CPC(63) .
q) La sentencia de trance y remate se encuentra firme, en tanto al accionado, en
la diligencia de intimación de pago, se le requirió constituir domicilio, bajo
apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del Juzgado en los
términos del art. 41 del ordenamiento adjetivo; si no lo hiciere dentro del plazo que
dispone para obtener excepciones, aquél queda automáticamente constituido en
los estrados del Juzgado, sin necesidad de decreto judicial que así lo disponga, y
siendo así, no corresponde notificar por cédula al accionado la sentencia
dictada(64) .
r) El art. 41 de la ley adjetiva dispone por su parte que "...si no se cumpliere con
lo establecido... o no compareciere quien haya sido citado, quedará
automáticamente constituido el domicilio legal en los estrados del Juzgado o
Tribunal... allí se practicarán las notificaciones de los actos procesales que
correspondan, en la forma y oportunidad determinadas por el art. 133". Resulta
evidente entonces que habiéndose dado la incomparecencia de la Cía. emplazada
no corresponde otro modo notificatorio que no sea el previsto por la citada norma,
cuya "automaticidad" obvia cualquier resolución que declarase efectivizado el
apercibimiento(65) .
 s) La regla general impone que quien no constituye domicilio legal queda
notificado en los estrados del juzgado (art. 41, CPCC). La excepción es para el
declarado rebelde; sólo a éste se le notifica, mediante cédula en el domicilio real
pues nunca se presentó a constituir domicilio, la declaración de rebeldía (art. 41,
CPCC) y la sentencia definitiva (art. 62, CPCC)(66) .
2. Expedientes paralizados. a) La exigencia de que la notificación por cédula
en el caso del supuesto previsto por el art. 135, inc. 7º del CPCB —expediente
paralizado— se concrete en el domicilio real del demandado, tendría su
fundamento en razón de la no subsistencia del "constituido" a raíz del tiempo
transcurrido, pero no procede cuando justamente el incumplimiento de tal
constitución implicó que en sentencia se lo tuviera por notificado conforme lo
prescripto por los arts. 41 y 133 del CPCB(67) .
b) El domicilio que queda constituido en los estrados del Juzgado o Tribunal, en
virtud del apercibimiento del art. 41 del CPCC, no escapa a la regla general del
art. 42 del CPCC, que hace fenecer todos los domicilios referidos en los arts. 40 y
41 del CPCC, ante el archivo o paralización de las actuaciones(68) .
3. Constitución de domicilio en edificio inexistente, deshabitado. a) El
segundo párrafo del art. 42 del Código Procesal establece que cuando se
constituyere domicilio en un edificio inexistente, o cuando quedare deshabitado,
desapareciese, o se alterare o suprimiere su numeración sin constituirse nuevo
domicilio procesal o denunciare nuevo domicilio real, se aplicara lo dispuesto en el
art. 41 de dicho ordenamiento. Todos estos supuestos no impiden la notificación
de las resoluciones que se dicten en el proceso, pues si no se hubiere constituido
o denunciado un nuevo domicilio, quedan automáticamente notificadas en los
estrados del tribunal en la forma y oportunidad previstas en el art. 133 del Código
Procesal, es decir los martes y viernes(69) .
b) De conformidad con lo establecido por el segundo párrafo del art. 42 del
Código Procesal, cuando se constituyere domicilio en un edificio inexistente, o
cuando quedare deshabitado, desapareciese, o se alterare o suprimiere su
numeración, sin constituirse nuevo domicilio procesal o denunciare nuevo
domicilio real, se aplicará lo dispuesto en el art. 41 de dicho ordenamiento. Todos
estos supuestos no impiden la notificación de las resoluciones que se dicten en el
proceso, pues si no se hubiere constituido o denunciado un nuevo domicilio,
quedan automáticamente notificadas en los estrados del tribunal en la forma y
oportunidad previstas en el art. 133 del Código Procesal, es decir los martes y
viernes. De tal modo, si el oficial notificador al diligenciar la cédula, dejó asentado
que no pudo practicar la notificación porque habiéndose constituido en el lugar
indicado no le fue posible localizar vivienda alguna con el número consignado en
la misma, quedó verificado el supuesto de hecho que aprehende la segunda parte
del art. 42 del ordenamiento adjetivo, siendo ello suficiente para tener por
constituido el domicilio en los estrados del juzgado o Tribunal(70) .
 COMENTARIO

1. Deber procesal de constituir y denunciar domicilios

Como corolario del deber procesal de buena fe (art. 34.5.d, Cód. Procesal)
podría predicarse la existencia de un deber de cooperación o colaboración
procesal, una de cuyas expresiones pudiera ser el deber de constituir un domicilio
procesal y el de denunciar el propio domicilio real, para facilitar las notificaciones
por cédula.
De no ser así, la parte contraria —o al órgano judicial si se propusiera proceder
de oficio— debería rastrear el domicilio, residencia o paradero del litigante cada
vez que correspondiera notificar por cédula alguna resolución, contrariando los
principios de economía y celeridad procesal.
Por ello es que la ley sanciona el incumplimiento de ese deber procesal con las
siguientes consecuencias desfavorables:
a) si no se constituyese un domicilio procesal, lo tiene por constituido en los
estrados del juzgado y tiene por notificadas automáticamente las resoluciones que
con posterioridad se pronuncien y que, de haberse constituido domicilio procesal,
en vez habrían tenido que ser notificadas por cédula allí;
b) si no se denunciara el propio domicilio real, las resoluciones que debieran
notificarse por cédula allí se le notificarán en el domicilio procesal constituido y, si
tampoco lo hubiera constituido, entonces se le notificarán en los estrados del
juzgado por ministerio de la ley .

2. Estrados del juzgado y notificación automática

El art. 41 CPCC presenta una redacción ambigua —y también la tenía el CPCC
Nación antes de la reforma de la ley 22.434— cuando establece que, si no se
constituye domicilio procesal, "quedará automáticamente constituido el domicilio
legal en los estrados del juzgado o tribunal... Allí se practicarán las notificaciones
de los actos procesales que correspondan, en la forma y oportunidad
determinadas por el art. 133".
Más allá de diversas acepciones posibles, prácticamente por estrados del
juzgado o tribunal debe hoy entenderse "dependencias o instalaciones físicas del
juzgado o tribunal, en especial aquellos que se destinen a difundir información
públicamente". Suele ser una pizarra o una tablilla o dispositivo semejante, dentro
o muy próximo al juzgado, en el que se sujetan carteles, avisos, cédulas, etc.
La inconsistencia es, ¿si las notificaciones se habrán de realizar en forma
automática y si por ende no habrá menester de librar cédula alguna, para qué
entonces tener un domicilio procesal físicamente constituido en los estrados del
juzgado a falta de un lugar escogido por el litigante?
En la encrucijada algunos órganos jurisdiccionales optaron —y podrían optar
mientras se mantenga la redacción del art. 41— por librar cédulas dirigidas a los
estrados del juzgado para ser fijadas allí en una tablilla o pizarra(71) . La
notificación se produciría así por cédula, no en forma automática(72) .
¿Cuál es la diferencia entre la notificación automática y la notificación por
cédula dirigida a los estrados del juzgado? De suyo que no es lo mismo que la
notificación se produzca el martes o viernes siguiente al día de emisión de la
resolución, o recién en un futuro indeterminado e incierto cuando quiera que la
cédula sea colocada en los estrados del juzgado.
Sea como fuere, la jurisprudencia en general parece haber terminado
inclinándose por la notificación automática(73) .

Subsistencia de los domicilios

Art. 42 — Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores
subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su
archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros.
Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o
desaparecieren o se alterare o suprimiere su numeración, y no se
hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe
del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte
del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal
o del real.
Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte.
Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por
subsistente el anterior.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Subsistencia de los domicilios. a) Al actuar por derecho propio la parte

tiene el poder facultad de postulación y la carga de constituir su domicilio procesal,
donde llegarán a su conocimiento todas las notificaciones allí diligenciadas, al
menos, hasta que constituya un nuevo domicilio y notifique tal mudanza a su
contraria (doct. arts. 41 y 42 del CPCC). Aun cuando el alejamiento mediante
renuncia de su letrado pudiera haberle aparejado dificultades en la recepción de
los actos de transmisión procesal, nada justifica en quien tomó sobre sus espaldas
la carga personal de litigar por sí, un desapego del proceso y de su asesor legal,
como para ignorar que éste había renunciado y no indagar cuál era la suerte del
debate desde el momento en que contestó la demanda hasta la notificación de la
sentencia. Los desencuentros en la relación de confianza con su abogado
patrocinante no pueden cargarse sobre su contraparte(74) .
b) Es válida la notificación efectuada en el domicilio constituido en el expediente
en tanto los domicilios a que refieren los arts. 40 y 41 CPCC subsisten para los
efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se
constituyan o denuncien otros(75) .
c) La notificación tácita de la contraparte en relación a la constitución del nuevo
domicilio, debe resultar de un indicio claro, inequívoco y fehaciente en ese sentido:
préstamo o retiro del expediente, retiro de copias, o sea, cualquier circunstancia
que implique indudablemente la toma de conocimiento por la contraria del nuevo
domicilio constituido por la parte(76) .
d) A los fines del emplazamiento de la parte demandada a estar a derecho, de
conformidad con lo establecido por el art. 42 del Código Procesal, cabe reputar
subsistente el domicilio que ésta haya constituido en el juicio principal. En función
de lo expuesto, no corresponde en la especie disponer notificación alguna al
domicilio real de los demandados, debiendo considerarse válidas las que se
hubieren efectuado de modo regular en sus domicilios constituidos(77) .
2. Deber procesal de actualización e información de la actualización al
juzgado y a la contraparte. a) Todo cambio de domicilio debe notificarse por
cédula a la otra parte, y mientras esta diligencia no se cumpla debe tenerse por
subsistente el anterior, resultando eficaces las notificaciones allí practicadas. Y si
bien la jurisprudencia flexibilizó la disposición contenida en el último párrafo del
art. 42 del CPC, admitiendo que la contraparte tome conocimiento del nuevo
domicilio constituido por otros medios que surjan de las actuaciones, aunque se
encuentre pendiente la notificación por cédula, lo cierto es que ello queda
supeditado al proveimiento favorable de dicho cambio(78) .
b) Si no ha transcurrido el plazo de dos años —Ac. 3397 Sup. Corte Bs. As.,
art. 85— como para considerar que las actuaciones estuvieron fuera de la letra por
un tiempo tan prolongado que perjudique la subsistencia de los domicilios
constituidos, entonces, mantiene su vigencia el principio rector de su subsistencia
consagrado en los arts. 40 a 42 CPCC, el que tampoco pierde virtualidad si
existen aun temas arancelarios pendientes de finiquito(79) .
c) La télesis que orienta al art. 42 del Código Procesal se dirige a la relación
entre partes, resguardando el principio de lealtad procesal, mas no incide respecto
del órgano jurisdiccional, en tanto de la presentación en la cual se varía el
domicilio procesal, la a quo ha tomado conocimiento de la intención de la parte en
el mismo momento de proveer la petición(80) .
d) Si bien a través de la jurisprudencia se ha flexibilizado el contenido del último
párrafo del art. 42 del ordenamiento procesal, admitiéndose que la contraparte
pudo haber tomado conocimiento de la constitución de nuevo domicilio por otros
medios que resulten de las actuaciones, aunque se encuentre pendiente la
notificación por cédula, ello queda supeditado a que la denuncia del cambio se
hubiere proveído favorablemente (doct. arts. 42, 134, 149, 2º párr., y 163, inc. 5º,
CPCC)(81) .
e) Al actuar por derecho propio la parte tiene el poder facultad de postulación y
la carga de constituir su domicilio procesal, donde llegarán a su conocimiento
todas las notificaciones allí diligenciadas, al menos, hasta que constituya un nuevo
domicilio y notifique tal mudanza a su contraria (doct. arts. 41 y 42 del CPCC). Aun
cuando el alejamiento mediante renuncia de su letrado pudiera haberle aparejado
dificultades en la recepción de los actos de transmisión procesal, nada justifica en
quién tomó sobre sus espaldas la carga personal de litigar por sí, un desapego del
proceso y de su asesor legal, como para ignorar que éste había renunciado y no
indagar cuál era la suerte del debate desde el momento en que contestó la
demanda hasta la notificación de la sentencia. Los desencuentros en la relación
de confianza con su abogado patrocinante no pueden cargarse sobre su
contraparte(82) .
f) Mientras no se constituya nuevo domicilio procesal y se notifique a la contraria
tal circunstancia, subsiste el anterior para todos los efectos legales, hasta la
terminación del juicio, careciendo de relevancia la alegación de haberse mudado,
razón por la cual resulta innecesario recibir la prueba ofrecida al respecto(83) .
3. Subsistencia hasta la culminación del juicio. a) Las notificaciones dirigidas
al domicilio constituido en el expediente, no obstante la renuncia del profesional al
patrocinio, deben tenérselas por válidas, pues aquél subsiste hasta la terminación
del juicio, mientras no se constituya otro y se modifique a la contraparte (conf doct.
art. 42 del CPCC)(84) .
b) La Cámara —asumiendo en su tesitura la subsistencia del anterior domicilio
por no haber sido acreditada la comunicación de la nueva constitución a la parte
contraria— no puedo, sin mengua de los derechos de tutela judicial continua y
efectiva, defensa en juicio constituido por la parte ante sus estrados, máxime si —
como en el caso— se trataba de la referida notificación oficiosa del acto sentencial
definitivo (arts. 10 y 15 de la Constitución de la Provincia; art. 42 CPCC)(85) .
c) Si bien el art. 42 CPCC estatuye que tanto el domicilio constituido como el
real, subsisten para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo,
mientras no se constituyan o denuncien otros, debe puntualizarse que la ficción
legal que domina el instituto procesal del domicilio ad litem no puede ser extendida
más allá de sus límites razonables. Es por ello que se ha admitido su aplicación al
supuesto de la paralización del juicio durante un tiempo prolongado, lo que resulta
equiparable al archivo(86) .
d) Constituye principio indisputable que el domicilio ad litem subsiste hasta tanto
los justiciables no establezcan uno nuevo, en los términos del art. 42 de la ley
adjetiva. Dicha premisa reconoce como excepción la finalización del pleito o la
circunstancia que hubiese sido archivado, extremos que, por su trascendencia en
la dinámica de la relación procesal, conllevan la pérdida de vigencia del domicilio
constituido, pues tanto el agotamiento del debate o su alongada inmovilización,
poseen virtualidad suficiente para hacer presumir que las partes se han
desentendido de la controversia que las vincula y, en tales condiciones, la
salvaguarda del derecho de defensa en juicio veda extenderles los efectos de
actos que, a raíz de sus propias conductas, han concluido su operatividad o han
permanecido detenidos en el tiempo. Ahora bien, al archivo resulta equiparable la
paralización del juicio durante años, como quiera que la continuidad del domicilio
legal ha sido establecida para la generalidad de los casos, en que el desarrollo del
trámite procedimental se operó en forma regular; pero no sucede lo mismo si la
inactividad dura muchos años, en cuyo caso aquel domicilio ya no subsiste (87).
d) En una correcta interpretación de lo normado en el art. 42 último párrafo del
CPCC, debe tener en cuenta, que el cambio de domicilio, constituye un acto que
tiene consecuencias legales para el tribunal desde el momento en que ha tenido
conocimiento de tal circunstancia, es decir, desde que debió proveer el pedido,
pues la demora en hacerlo no puede redundar en perjuicio para la parte. De allí
entonces que, si el Tribunal debe realizar una notificación de oficio, la diligencia
debe dirigirse al último domicilio constituido por la parte, aunque no lo hubiere
hecho saber a la contraparte(88) .
e) Constituye principio indisputable que el domicilio ad litem subsiste hasta tanto
los justiciables no establezcan uno nuevo, en los términos del art. 42 de la ley
adjetiva. Dicha premisa reconoce como excepción la finalización del pleito o la
circunstancia que hubiese sido archivado, extremos que, por su trascendencia en
la dinámica de la relación procesal, conllevan la pérdida de vigencia del domicilio
constituido, pues tanto el agotamiento del debate o su alongada inmovilización,
poseen virtualidad suficiente para hacer presumir que las partes se han
desentendido de la controversia que las vincula y, en tales condiciones, la
salvaguarda del derecho de defensa en juicio veda extenderles los efectos de
actos que, a raíz de sus propias conductas, han concluido su operatividad o han
permanecido detenidos en el tiempo (arts. 18 Constitución Nacional; 42 y 135,
inc. 7°, Cód. Procesal)(89) .
f) En lo que hace al domicilio ad litem , si bien es cierto que el mismo subsiste
hasta tanto los justiciables establezcan uno nuevo, en los términos del art. 42 de la
ley adjetiva, dicha premisa reconoce como excepción la finalización del pleito o la
circunstancia de que hubiese sido archivado, extremos que, por su trascendencia
en la dinámica de la relación procesal, conllevan la pérdida de vigencia del
domicilio constituido, pues tanto el agotamiento del debate o su alongada
inmovilización, poseen virtualidad suficiente para hacer presumir que las partes se
han desentendido de la controversia que las vincula(90) .
g) Las personales razones que llevaron al actor a desentenderse de curso de
las actuaciones y perder contacto con su letrado patrocinante en modo alguno
relativiza la eficacia residual del domicilio ad lite m que por su propio derecho y en
calidad de parte constituye oportunamente, el cual subsiste hasta la terminación
del juicio mientras no se constituya otro y se notifique a la contraparte (art. 42 del
Cód. Procesal y su doct.). Ni tan siquiera la renuncia del profesional al patrocinio
hace perder validez al domicilio constituido por el patrocinado. De ahí, que no
verificándose en la especie, la concurrencia de circunstancia objetiva alguna con
aptitud bastante como para considerar desvirtuada la subsistencia del domicilio
constituido por la actora, resultó válida la notificación de los honorarios del perito y
por ende bien rechazada la nulidad impetrada(91).
4. Notificación. a) La constitución de un nuevo domicilio ad litem , aunque no
se hubiere notificado a la otra parte, tiene consecuencias legales para el Tribunal,
debiendo practicarse allí las notificaciones de oficio, en tanto lo preceptuado en el
último párrafo del art. 42 del Código de forma sólo rige para adversario en el
pleito (92).
b) La última parte del art. 42 del Código adjetivo debe leerse o interpretarse
como un todo con lo normado en el primer párrafo, de modo tal que si por otra vía
la contraparte toma nota del nuevo domicilio y dirige allí sus notificaciones, estas
resultan válidas. De allí que la parte que constituyó el nuevo domicilio se
encuentra inhabilitada para pretender que se le notifiquen los actos procesales por
cédula al domicilio anterior(93) .
c) La falta de notificación a la contraparte de la constitución de nuevo domicilio
conlleva para ésta la facultad de cursar notificaciones al anterior, sin perjuicio del
carácter vinculante que este tiene para quien lo estableció (art. 42 del Código
Procesal y su doct.) y si bien a través de la jurisprudencia se ha flexibilizado el
contenido del último párrafo del art. 42 del ordenamiento procesal, admitiéndose
que la contraparte pudo haber tomado conocimiento de la constitución de nuevo
domicilio por otros medios que resulten de las actuaciones, aunque se encuentre
pendiente la notificación por cédula, ello queda supeditado a que la denuncia del
cambio se hubiere proveído favorablemente(94) .
d) Al no haberse denunciado un nuevo domicilio real, o su cambio, a raíz de lo
informado por el oficial notificador, en torno a la subsistencia de dicho domicilio y
lo normado por los arts. 41 y 42 CPC, la providencia firme, que ordena una
notificación por cédula al patrocinado, debe ser notificada en el domicilio
constituido(95) .
e) La sanción legal consistente en que se tiene por subsistente el domicilio
anterior hasta tanto no se notifique el nuevo (art. 42, CPCC), atiende básicamente
al principio de lealtad procesal para con el adversario en la litis, por lo que si ellas
(notificaciones) deben ser hechas de oficio, aquel principio no se halla
comprometido(96) .
f) Si una de las partes constituye un nuevo domicilio y el Juzgado no lo tuvo por
constituido ni ordenó la notificación correspondiente que debía hacerse por cédula
para que produjera sus efectos, es válida la notificación efectuada en el domicilio
anterior constituido(97) .
5. Archivo. a) Mal puede sostenerse la vigencia del domicilio donde se practicó
la citación de venta —atacada en el presente incidente de nulidad— cuando en
virtud de que el expediente había sido archivado como lo indica el a quo , dicho
domicilio había dejado de subsistir conforme clara preceptiva contenida en el párr.
1º del art. 42 del ritual(98) .
b) Conforme lo prescribe el art. 42 in fine del CPCC, todo cambio de domicilio
deberá notificarse por cédula a la otra parte y mientras esta diligencia no se
hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior. Y si bien en el caso el
demandado no comunicó la variación de su domicilio real, también lo es que el
expediente estuvo paralizado desde el 27/12/2000 hasta el 8/3/2002, situación
asimilable al archivo del mismo, lo que hace que tanto el domicilio real como el
constituido no pudieran considerarse subsistentes (art. 42, 1ª parte). Por ello,
demostrado como está que el domicilio real era otro que el denunciado con
anterioridad a la paralización de los autos, y que ante la duda de la validez de una
notificación ha de prevalecer la solución que mejor garantice el derecho de
defensa, corresponde hacer lugar al incidente de nulidad de notificación(99) .
c) Constituye principio indisputable que el domicilio ad litem subsiste hasta tanto
los justiciables no establezcan uno nuevo, en lo términos del art. 42 de la ley
adjetiva. Dicha premisa reconoce como excepción la finalización del pleito o la
circunstancia de que hubiese sido archivado, extremos que, por su trascendencia
en la dinámica de la relación procesal, conllevan la pérdida de vigencia del
domicilio constituido, pues tanto el agotamiento del debate o su alongada
inmovilización, poseen virtualidad suficiente para hacer presumir que las partes se
han desentendido de la controversia que las vincula(100) .
d) Si bien el art. 42 del CPCC determina que los domicilios reales y constituidos
"subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo,
mientras no constituyan o denuncien otros", cuando la paralización de las
actuaciones se produce durante un lapso prolongado —de años— resulta
equiparable al archivo, por lo tanto en forma excepcional el domicilio constituido
deja de subsistir debiendo practicarse la notificación en el domicilio real, solución
que tiende a evitar tanto cualquier nulidad como que se lesione la garantía
constitucional consagrada por el art. 18 de la Constitución de la Nación(101) -
e) El art. 42 del CPCC determina que los domicilios reales y constituidos
"subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo,
mientras no se constituyan o denuncien otros", cuando la paralización de las
actuaciones se produce durante un lapso prolongado de años resulta equiparable
al archivo, por lo tanto, en forma excepcional, el domicilio constituido deja de
subsistir debiendo practicarse la notificación en el domicilio real, solución que
tiende a evitar tanto cualquier nulidad como que se lesione la garantía
constitucional consagrada por el art. 18 de la Constitución de la Nación(102) .
f) Constituye principio indisputable que el domicilio ad litem subsiste hasta tanto
los justiciables no establezcan uno nuevo, en los términos del art. 42 de la ley
adjetiva. Dicha premisa reconoce como excepción la finalización del pleito o la
circunstancia que hubiese sido archivado, extremos que, por su trascendencia en
la dinámica de la relación procesal, conllevan la pérdida de vigencia del domicilio
constituido, pues tanto el agotamiento del debate o su alongada inmovilización,
poseen virtualidad suficiente para hacer presumir que las partes se han
desentendido de la controversia que las vincula y, en tales condiciones, la
salvaguarda del derecho de defensa en juicio veda extenderles los efectos de
actos que, a raíz de sus propias conductas, han concluido su operatividad o han
permanecido detenidos en el tiempo (art. 18 Constitución Nacional; 42 y 135,
inc. 7°, Código Procesal)(103) .
 g) La paralización del expediente durante años, resulta equiparable a la del
archivo del mismo, por cuanto la continuidad del domicilio legal ha sido establecida
para la generalidad de los casos en que el desarrollo del trámite procedimental se
operó en forma regular, pero no sucede lo mismo si la inactividad dura muchos
años, en cuyo caso el domicilio que se hubiera constituido ya no subsiste (doc.
art. 42 del Cód. Proc.).(104)
h) Si bien el art. 42 del CPC determina que los domicilios reales y constituidos
"subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo,
mientras no se constituyan o denuncien otros", cuando la paralización de las
actuaciones se produce durante un lapso prolongado de años resulta equiparable
al archivo, por lo tanto el domicilio constituido deja de subsistir debiendo de
practicarse la notificación en el domicilio real, solución que tiende a evitar tanto
cualquier eventual nulidad como que se lesione la garantía constitucional
consagrada por el art. 18 de la Constitución de la Nación(105) .
i) La subsistencia del domicilio constituido o real prevista en el art. 42 CPCC lo
es para la generalidad de los casos en que el desarrollo del trámite procedimental
se operó en forma regular, pero no sucede lo mismo si la inactividad dura años a
causa de la paralización del juicio(106) .

COMENTARIO

1. Deber procesal de actualización e información de la actualización

El deber procesal no es sólo constituir un domicilio procesal o denunciar el
propio domicilio real, sino que conlleva otros dos deberes derivados:
a) mantenerlos actualizados, es decir, constituir un nuevo domicilio procesal o
denunciar el actual domicilio real, si el ya constituido o denunciado desapareciera,
dejara de existir, quedara deshabilitado o si se alterase o suprimiese su
identificación, o si simplemente en forma voluntaria se hubiera decidido
cambiarlos;
b) informar de la actualización al juzgado y a la contraparte.
Si el litigante no cumpliera con sus deberes de actualización e información, se
tendrán por subsistentes el domicilio procesal constituido y el domicilio real
denunciados hasta la terminación del juicio o su archivo (107) , de modo tal que:
a) si la notificación pudiera realizarse allí (ej. simple mudanza del justiciable,
pero el lugar sigue existiendo, está habitado, tiene la misma identificación), allí
podría válidamente realizarse con el riesgo de que nunca se entere —o no se
entere a tiempo para producir acto procesal útil— el destinatario de la resolución
anoticiada por la cédula allí cursada(108);
 b) si la notificación no pudiera realizarse allí (ej. por desaparición del lugar o por
alteración de su identificación, etc.), la situación ha de quedar asimilada a la lisa y
llana falta de constitución o denuncia de domicilio: informado el juez por el oficial
notificador acerca de dichas circunstancias objetivamente impedientes de la
notificación, el juez dispondrá que la resolución cuya notificación se ha frustrado,
así como las sucesivas que se emitan, quede notificada al litigante conforme lo
edicta el art. 41 CPCC; si el domicilio ahora inservible era el que se había
constituido, la notificación se hará automáticamente según el art. 133 CPCC, y si
el domicilio ahora inútil era el que se había denunciado, la notificación se hará por
cédula al constituido o, en su defecto, automáticamente como lo manda el art. 133
CPCC.

2. Subsistencia de los domicilios

Constituido el domicilio procesal y denunciado el real al iniciarse la actividad
procesal, se conservan a lo largo de todo el proceso, a menos que se constituya o
denuncie uno nuevo, aunque el cambio sólo será eficaz para la contraparte desde
que sea notificada por cédula del mismo.
¿Y si la contraparte conoce el cambio de domicilio procesal o real sin que el
mismo le fuera aún notificado?
Si de las mismas actuaciones surge que indudablemente la contraparte ha
tomado conocimiento de la mencionada constitución o denuncia de nuevo
domicilio resulta innecesaria la notificación por cédula del cambio para que surta
plenos efectos(109) . En tales condiciones la contraparte no puede pretender
dirigir cédulas al domicilio procesal o real anterior, pues ello iría contra el principio
procesal de buena fe. Y a la inversa, la parte que cambió el domicilio procesal o el
real y todavía no lo notificó, no puede pretender de buena fe la nulidad de las
cédulas cursadas al nuevo domicilio procesal o real pretextando que debieron ser
enviadas al viejo(110) .
Eso sí, si es el tribunal quien debe realizar una notificación de oficio, la
diligencia debe dirigirse al último domicilio constituido o denunciado por la parte,
aunque no lo hubiere hecho saber a la contraria(111) , en tanto de la presentación
en la cual se varía el domicilio procesal o real, el juzgado ha tomado conocimiento
de la intención de la parte en el mismo momento de proveer esa
presentación(112) .

3. Expedientes paralizados
Entonces, el domicilio procesal constituido y el real denunciado duran lo que
dura el proceso; perduran, más precisamente, hasta la terminación del proceso o
su archivo.
 No obstante, se ha acotado que cuando la paralización de las actuaciones se
produce durante un lapso prolongado resulta equiparable al archivo, de manera
que el domicilio constituido deja de subsistir debiendo de practicarse en el
domicilio real la notificación de la primera providencia que se dicte al producirse la
desparalización, solución que tiende a evitar tanto cualquier eventual nulidad como
que se lesione la garantía constitucional consagrada por el art. 18 de la
Constitución de la Nación(113) . Si en esas condiciones deja de subsistir el
domicilio procesal constituido, eadem ratio también debería dejar de subsistir el
domicilio real denunciado, de modo que debería procederse a notificar en el
domicilio real actual del litigante.
¿Qué ha de entenderse por expediente "paralizado"?
El legislador bonaerense ha delegado en la Sup. Corte Bs. As. la prerrogativa
de dictar las medidas reglamentarias que aseguren el mejor cumplimiento de las
normas del Código Procesal (art. 852 CPCC, numeración anterior a la ley 11.453).
Ejercitando esa prerrogativa ese superior tribunal local suele emitir diversos
acuerdos extraordinarios, de tinte reglamentario. En cuanto es de interés aquí, el
Ac. 3397/08, derogatorio del Ac. 2212/87 Sup. Corte Bs. As.
Según el Ac. 3397/08, debe ser dispuesta la paralización de los casos civiles,
comerciales, laborales, contencioso administrativos o de familia, que no han sido
activados por las partes durante más de dos años desde la fecha de la última
petición, resolución, decreto o diligencia (art. 85.b, antes, art. 51, Ac. 2212/87 Sup.
Corte Bs. As.).
Esos expedientes que son paralizados, están sometidos a un régimen especial
(art. 86, Ac. 3397/08, antes art. 53, Ac. 2212/87): como regla, no podrán ser
remitidos a los Archivos para su depósito, pero cuando cabe excepcionalmente su
remisión siguen perteneciendo al juzgado o tribunal remitente, pueden ser
extraídos del Archivo sin limitación de tiempo, pero únicamente por orden escrita
del Juez o Tribunal ante el que hubiesen tramitado, y, una vez extraídos, puede
reanudarse su trámite, practicarse desgloses y obtenerse testimonios, certificados,
copias e informes conforme lo disponga el Juez o Tribunal interviniente.
Incluso en la práctica los juzgados suelen paralizar expedientes con falta de
trámite menor a dos años, aunque conservándolos en legajos que no pueden o no
deberían ir al archivo. Ingeniosamente, se los suele denominar "expedientes pre-
paralizados ".
De manera que los expedientes paralizados, conforme la normativa
reglamentaria emanada de la Sup. Corte Bs. As., son expedientes que no están en
condiciones de ser archivados porque aún no han terminado (art. 82, Ac. 3397/08),
pero, por la inactividad procesal que se registra en ellos, tampoco ameritan ser
mantenidos en estado de encasillamiento para su consulta en dependencias de
los juzgados, agravando la crónica falta de espacio físico que agobia a éstos,
espacio que, escaso, debe usarse dando prioridad a los expedientes en efectivo
trámite.
Y bien, es improbable que el CPCC cuando indica que debe notificarse por
cédula la primera providencia que se dicte luego de haber estado "paralizado" el
expediente por más de 3 meses, esté haciendo referencia a los expedientes
"paralizados" cuya situación fue reglamentada varios años después en el Ac.
2212/87 y ahora por el Ac. 3397/08 (1969 vs. 1987 vs. 2008, respectivamente).
Antes bien, es razonable creer que cuando el CPCC utiliza la voz "paralizado"
quiere significar carente de impulso, quieto, inmóvil, desactivado, y nada más.

4. Renuncia del abogado patrocinante

Cuando el litigante actúa por derecho propio asistido por abogado patrocinante,
lo corriente es que el domicilio procesal sea constituido en el estudio del letrado o
lugar que éste determine.
Por cierto entonces que producida la renuncia del letrado patrocinante, se
genera un lógico alejamiento de la parte respecto del domicilio procesal hasta
entonces constituido, lo cual podría aparejarle dificultades en la efectiva recepción
de las sucesivas notificaciones allí cursadas.
Por ello la pregunta es, ¿se mantiene vigente el domicilio procesal pese a la
renuncia del patrocinante?
Se responde unánimemente que sí, que resultan plenamente válidas las
notificaciones dirigidas al domicilio constituido en el expediente no obstante la
renuncia del profesional al patrocinio, pues ese domicilio subsiste hasta la
terminación del juicio, mientras no se constituya otro y se lo notifique a la
contraparte(114) .
Se ha argumentado que nada justifica un desapego del proceso y de su asesor
legal de tal magnitud como para ignorar la renuncia de éste y no indagar cuál ha
de ser la suerte del debate en todo lo que quede de proceso pendiente y que los
desencuentros en la relación de confianza con su abogado patrocinante no
pueden cargarse sobre su contraparte (115) .

Muerte o incapacidad
Art. 43 — Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se
tornare incapaz, comprobando el hecho, el juez o tribunal suspenderá la
tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la forma
y bajo el apercibimiento dispuesto en el artículo 53, inciso 5º.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Fallecimiento o incapacidad del litigante que actúa personalmente. a) La
muerte de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez acreditada,
provoca la suspensión del trámite hasta que, transcurrido el plazo señalado por el
juez, se continúe válidamente con el sucesos o sucesores, o en rebeldía, o con el
defensor oficial, según sea el caso (arts. 43 y 53 inc. 5°, CPCC). Se trata,
entonces, de uno de los supuestos en que, por resolución judicial, debe operarse
la suspensión de los plazos.
b) Cuando la parte que actuare personalmente falleciere, comprobado el hecho,
el juez debe suspender la tramitación del proceso y citar a los herederos
directamente si conociere sus domicilios o por edictos en caso contrario, a
comparecer a estar a derecho (arts. 43 y 53, inc. 5°, del CPC) (116).
c) La muerte de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez
acreditada, provoca la suspensión del trámite hasta que continúe válidamente con
el sucesor o sucesores, o en rebeldía, o con el defensor oficial, según sea el caso
(arts. 43 y 53, inc. 5°, CPC). Se trata, entonces, de uno de los supuestos en que,
por resolución judicial, debe operarse la suspensión de los plazos (117).
d) Cuando la parte que actuare personalmente falleciere, comprobado el hecho,
el Juez debe suspender la tramitación del proceso y citar directamente a los
herederos si se conocieren sus domicilios, o por edictos si éstos no fueren
conocidos, para que concurran a estar a derecho, bajo apercibimiento de continuar
el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor oficial en el
segundo (arts. 43 y 53, inc. 5°, Cód. Procesal) (118).
e) Si bien es cierto que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 43 del Código
adjetivo, cuando la parte que actuare personalmente falleciere, es una vez
comprobado el hecho que el juez habrá de suspender la tramitación y citará a los
herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto
en el art. 53, inc. 5º del mismo ordenamiento, no lo es menos que, en principio, en
el lapso que media entre el deceso y la efectiva presentación de los herederos no
pueden ejecutarse actos procesales válidos (119).
f) El fallecimiento de quienes se ven involucrados en un proceso judicial en que
se debaten cuestiones patrimoniales, impone la continuación del trámite con
quienes revistan calidad de herederos o sucesores, conforme lo ha previsto el
art. 43 del CPCB. La introducción al proceso de tales nuevos sujetos pasivos del
reclamo, impone que la citación que a su respecto ha previsto el art. 53 inc. 3º de
dicho cuerpo normativo, sea acometida en el domicilio real de los mismos, sin que
pueda invocarse la constitución del domicilio especial que por norma constituyen
los consorcistas en el departamento cuya titularidad detentan (120).
g) Cuando una parte fallece el tribunal suspende la tramitación y cita a los
herederos (art. 43 del CPCC) porque la muerte opera el desplazamiento de la
legitimación procesal del causante a los herederos, que no lo hacen
voluntariamente sino a consecuencia de dicho hecho y es posible que no se haya
iniciado la sucesión, por lo que al comparecer tendrán que demostrar que se
encuentran incluidos en los parientes del causante con vocación hereditaria (121).
 2. Incapacidad del litigante que actúa mediante apoderado. La suspensión
del procedimiento con citación al representante legal del incapaz, requiere la
previa comprobación del hecho de la incapacidad de la parte (art. 43 Cód.
Procesal), lo que en autos recién quedaría establecido, en su caso, una vez
realizada la pericia médica dispuesta a fs. 67. Ínterin, el letrado apoderado deberá
continuar ejerciendo su mandato hasta que, producida la citación al representante
legal del incapaz, éste tome intervención u omita presentarse dentro del término
que se le fije (art. 53, inc. 5º, Cód. Procesal)(122) .
3. Suspensión del proceso. a) No debe ser receptada favorablemente la
apelación interpuesta por la compañía de seguros, referida a que el desistimiento
de la acción formulado por el accionante respecto de su asegurado importa
extinguir la obligación de indemnidad contraída por su parte, pues siendo que el
asegurado no revestía la condición de demandado —sino que fue traído al juicio
como tercero de intervención obligada por requerimiento del accionado (art. 94
CPC)— mal pudo la actora desistir de una acción que no entabló. En realidad el
asegurado dejó de intervenir en atención a su fallecimiento, y si el juez omitió
suspender la tramitación de la acción y citar a sus herederos o representante legal
(arts. 43 y 53 inc. 5° del CPC), consintiendo la actora, los demandados y la
aseguradora continuar de ese modo, la queja de esta última resulta extemporánea
desde que anoticiada debidamente guardó silencio sobre tal proceder (art. 919
Cód. Civil)(123) .
b) Acreditado en autos la muerte del titular del bien objeto de subasta judicial, y
el inicio del correspondiente juicio sucesorio, produce sin mas la suspensión de la
relación procesal, situación que debe reflejarse en un congelamiento provisorio del
trámite del proceso tiende a establecer un paréntesis hasta que quede reintegrada
esa relación, con la incorporación de los herederos del causante, su rebeldía o
representación por el defensor oficial (arts. 43 y 53, inc. 5°, CPCC)(124) .
c) La muerte de una de las partes determina la suspensión de la relación
procesal y comprobado el hecho el juez debe proceder de conformidad con los
arts. 43 y 53, inc. 5º, del Código Procesal. Frente a la denuncia de fallecimiento de
la parte debieron arbitrarse las medidas necesarias para constituir válidamente la
relación procesal con todos los interesados, lo cual, en función de los deberes de
lealtad, probidad y buena fe que deben primar en todo proceso judicial, se impone
tanto al denunciante y sus letrados, cuanto al litigante impuesto del posible
fallecimiento de su contrincante a fin de evitar el grave vicio de estar litigando con
una persona fallecida (art. 169 del Código Procesal). No obstante que tales
diligencias se cumplieron en debida forma recién con la adjunción del certificado
de defunción en modo alguno ello permite suponer perjudicados los derechos de
la coheredera preterida, quien en las condiciones señaladas no puede verse
alcanzada por actos cumplidos sin su debida participación en el proceso. Por lo
tanto mal puede considerarse que la sentencia dictada en la instancia de origen se
encuentre firme cuando tal coheredera no fue notificada de la misma y la cédula
dirigida a su progenitora fue diligenciada con posterioridad a la fecha de su
fallecimiento, pues de lo contrario se estaría afectando insanablemente el regular
ejercicio del derecho de defensa en juicio de linaje constitucional (art. 18 CN).
Luego la coheredera se encuentra habilitada para alzarse contra la sentencia
definitiva recaída en autos, como lo hizo(125) .
d) La comprobación de la muerte en el expediente, sólo tiene trascendencia a
los efectos de ordenar la suspensión del procedimiento (art. 43 CPC), pero no
para indicar el inicio de la ineficacia de la actividad procesal(126) .
4. No procede la suspensión. a) No pudiéndose comprobar el fallecimiento de
un codemandado, ni prima facie exhibida la verosimilitud del relatado fallecimiento,
meramente manifestado al oficial de justicia en oportunidad de practicar un
mandamiento, no son aplicables los principios que gobiernan el fuero de atracción
del sucesorio, ni se impone una medida de orden del proceso en función de evitar
posibles nulidades. El juicio no puede resultar paralizado, no configurándose un
supuesto de suspensión de la relación procesal contemplado en el art. 43, o el
referido en el art. 53, inc. 5°, del CPCC(127) .
b) Si atento al informe del oficial notificador que da cuenta del fallecimiento del
demandado, se han agotado en autos las gestiones tendientes a demostrar tal
hecho, y no pudo comprobarse pues los informes habidos —del Registro
Provincial de las Personas, del Juez Electoral, del cementerio Parque local y del
cementerio municipal— han dado resultado negativo, no resulta de aplicación lo
dispuesto en el art. 43 del CPC, debiendo practicarse las notificaciones de
conformidad a lo dispuesto en el art. 41 del mismo cuerpo legal(128) .
5. Fallecimiento anterior al proceso. a) Es viable en un juicio como el
presente —de posesión veinteñal— litigar contra personas fallecidas, más
cumpliendo con lo normado en los arts. 43 y 53, inc. 5°, del Cód. Procesal que
exigen, previo a activar su mecanismo, "comprobar" el hecho de la muerte para
luego proceder con su citación en la forma que correspondiere según el grado de
conocimiento que se tenga sobre la existencia de herederos. Tal acreditación
idónea del deceso puede devenir de constancia que emane de cualquier Registro
Público que, con suficiencia, lleve convicción sobre el particular(129) .
b) El art. 43 del Código Procesal prevé no sólo el supuesto del demandado que
fallece durante la secuela del juicio, sino también el caso de que la demanda se
inicia contra un accionado ya fallecido, ignorándolo el actor. En tal situación lo que
resultará nula será la notificación que únicamente en apariencia pudo haberse
hecho al fallecido, pero no el escrito de demanda ni las notificaciones que se
hayan realizado a los otros codemandados, en tanto, se trata de relaciones
procesales autónomas e independientes las unas de las otras. De tal modo,
comprobado el deceso, se suspenderán las actuaciones hasta dar con los
herederos y darles traslado a ellos de la demanda, esperando que la contesten o
que venza el plazo que tengan para hacerlo, luego de lo cual se reanudarán los
términos procesales para todos (arts. 43, 337, 353, 41, 59 y concs., Cód.
Procesal)(130) .
c) Dentro del proceso existe un punto de inflexión que determina, ante la muerte
del demandado, cómo se habrá de proceder con relación a sus herederos. Si al
iniciarse la demanda o antes de que sea notificada se denuncia el deceso del
demandado, la demanda debe dirigirse derechamente contra los herederos de
aquél. Por el contrario, si el deceso se produce con posterioridad a su
intervención, la citación a los herederos se hará en los términos de los arts. 43 y
53, inc. 5º, del Código de Procedimientos(131) .
6. Intervención del Defensor de Pobres y Ausentes. a) En la hipótesis de la
publicación edictal —en el caso de desconocerse la existencia de herederos y sus
domicilios—, vencido el plazo de la misma con resultado negativo, devino forzoso
que se hiciera efectivo el apercibimiento, nombrándose al Defensor de Pobres y
Ausentes para que asumiera la debida representación de aquéllos (arts. 43 y 53,
inc. 5°, del Cód. Procesal)(132) .
7. Inconstitucionalidad. No encontrándose comprendida entre los supuestos
caracterizados por el art. 494 del Código Procesal, no es pasible de revisión, a
través del recurso intentado, la sentencia que desestimó el planteo de
inconstitucionalidad del art. 43 del Código Procesal y consecuente "nulidad
absoluta sustancial" del proveído mediante el cual se tuvo por acreditado el
fallecimiento del coactor y, con las partidas de nacimiento glosadas, por
presentadas a sus herederas forzosas, no revistiendo la presente hipótesis perfiles
de excepción que viabilicen el apartamiento de la regla mencionada (arts. 242, 270
y 494 del CPCC)(133) .

COMENTARIO

1. Fallecimiento o incapacidad del litigante que actúa personalmente

La situación es la siguiente: el proceso ya está en marcha y un litigante ya ha
actuado o está actuando en él personalmente —es decir, no representado por
apoderado—, pero fallece o se lo declara judicialmente incapaz(134) .
Si fallecido el litigante se continuare el proceso así, sin más, eso podría importar
privación del derecho de defensa de sus herederos, quienes no tienen por qué
conocer necesariamente la existencia del proceso para estar en posición de
realizar actividad alguna en él.
Si fuera declarado insano el litigante, continuar el proceso así, sin más,
importaría privarlo de su derecho de defensa, toda vez que habrá dejado de contar
con capacidad procesal para realizar por sí actos procesales válidos y en lo
sucesivo sólo podrá realizarlos válidamente a través o bajo la asistencia de su
representante legal, quien no tiene por qué conocer necesariamente la existencia
del proceso para estar en posición de realizar actividad alguna en él.
Es por eso que, comprobado el hecho —el deceso o la declaración de
incapacidad— el juez debe suspender el curso del proceso y, además, debe citar
a los herederos o a los representantes legales para que comparezcan al proceso
dentro del plazo que fije.
Esa citación debe ser notificada por cédula en el domicilio real de los herederos
o representantes legales (arts. 135.10 y 40, último párrafo, Cód. Procesal), bajo
apercibimiento de continuar el proceso en rebeldía; pero si el domicilio real de los
herederos o representantes legales no fuera conocido —o peor, si no fuera
conocida la propia existencia de ellos—, entonces la citación debe ser notificada
por edictos, bajo apercibimiento de continuar el proceso con la representación del
defensor oficial (arts. 43, 53.5 y 145 Cód. Procesal).

2. Fallecimiento o incapacidad del litigante que actúa mediante

apoderado
Claro que si, antes de fallecer o de ser declarado insano, el litigante hubiera
actuado a través de apoderado, el proceso puede continuar provisoriamente, pues
el abogado apoderado está obligado a ello, situación que ha de mantenerse hasta
que, una vez citados, comparezcan al proceso los herederos o representantes
legales, o hasta que venza el plazo de la citación pues en este caso cesa el
apoderamiento y el proceso debe continuar en rebeldía o bajo la representación
del defensor oficial (remisión al comentario del art. 53.5 Cód. Procesal).

3. Fallecimiento anterior al proceso

Si antes del proceso falleciera la persona eso determinará que, desde luego, la
demanda pueda sólo pueda ser entablada por o contra sus herederos (art. 3417
Cód. Civil). La demanda, en tanto interpuesta o contestada por los herederos de la
persona, importa aceptación tácita de la herencia (arts. 3319 in fine , 3323, 3324 y
3325 Cód. Civil).
Si no se supiera nada acerca de la existencia o no de la persona demandada, el
traslado de la demanda debería ser notificado por edictos bajo apercibimiento de
ser representada por la defensoría oficial en caso de incomparecencia (arts. 145 y
341 Cód. Procesal); ello así previa justificación de haberse realizado sin éxito
gestiones tendientes a dilucidar si existe o no, que no deberían soslayar un
informe al Registro de Juicios Universales creado por la ley 7205 y reglamentado
por la Sup. Corte Bs. As. en el Ac. 3397/08.

4. Declaración de insania anterior al proceso

Si antes del proceso fuera declarada insana la persona, eso acarreará que la
demanda deba ser interpuesta por o con la asistencia del curador, o contra el
insano que sólo podrá contestar la demanda a través de o con la asistencia del
curador; en cualquier caso, con la actuación promiscua del ministerio pupilar
(arts. 53, 54, 57, 58, 59 y 494 Cód. Civil; art. 23 ley 12.061; art. 152 ter Cód. Civil,
según art. 42 ley 26.657).

Sustitución de parte
Art. 44 — Si durante la tramitación del proceso una de las pa rtes
enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el
adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la
conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad
prevista por los artículos 90 inciso 1º y 91, primer párrafo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Sucesión procesal a título singular. a) El hecho de la cesión reconocida del

crédito reclamado en autos durante la sustanciación del proceso, lo cual lleva a
que tratándose en todo caso de la sustanciación de partes en el mismo, sea de
aplicación el art. 44 del CPC. La regla de esta norma es que: frente a tal situación
(enajenación o cesión del bien del litigio), quien de ordinario debe seguir
interviniendo en el proceso como parte principal es precisamente el enajenante y
si bien podrá hacerlo el adquirente lo será limitado en la calidad prevista por los
arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1°, del CPC y sólo recién como parte principal el
adquirente lo hará mediando la conformidad del adversario(135) .
b) La solución prevista por el art. 44 del CPC para los casos de sustitución
procesal en función de la sucesión particular de la cosa o derecho litigioso, supone
la idea de que la misma no pueda serle impuesta a la parte contraria pues, como
es obvio, tiene un interés cierto en no admitir el reemplazo, en razón de la
solvencia o responsabilidad del cedente(136) .
c) El art. 44 del CPC, si bien está titulado como "sustitución de parte", en rigor
constituye un supuesto de "sucesión particular", pues el citado precepto reza: "Si
durante la tramitación del proceso una de las partes enajenara el bien objeto del
litigio o cediere el derecho reclamado"(137) .
d) El art. 44 del Código Procesal, contempla sólo los casos de sucesión
particular de los derechos litigiosos por vía de enajenación del bien objeto del
litigio o cesión del derecho reclamado, siendo necesaria la conformidad de la
contraria a los efectos de que el adquirente revista calidad de parte principal en el
proceso(138).
2. Enajenación del bien. a) Si durante la tramitación del proceso una de las
partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, según lo
preceptuado en el texto ritual —art. 44 CPCC—, el adquirente (en el caso,
cesionario) no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad
expresa del adversario. Si bien entonces el titular del dominio de la cosa objeto de
litigio puede cederla o enajenarla, no podrá innovar en cambio sobre la relación
procesal, le incumbe seguir como parte, sin perjuicio de la intervención del tercero.
Si la contraria consiente expresamente la participación del cesionario como parte
principal, debe tomar el proceso en el estado en que se encuentre no pudiendo
retrotraerlo o desconocer los actos cumplidos por el transmitente(139) .
b) Una de las modalidades que habilita la ley para la sustitución procesal se
configura ante la transferencia del objeto litigioso (art. 44 CPCC), la lectura del
artículo indicado en primer lugar supone una cesión posterior a la iniciación del
pleito, que requiere conformidad de la parte contraria para que el adquirente actúe
como litisconsorte principal. En el supuesto de oposición a la intervención del
adquirente o cesionario, se pone al cedido en la condición de interviniente
adhesivo, simple o coadyuvante; siendo juzgada aquella intervención de acuerdo
con los efectos que la sentencia produzca respecto de la parte principal que
apoyare(140) .
3. Cesión de derechos. a) Para la procedencia de la cesión de derechos
litigiosos, no basta la forma escrita, sino que es indispensable, en forma opcional:
a) escritura pública, b) acta judicial hecha en el respectivo expediente, o c) escrito
presentado en juicio, ratificado por el cedente y cesionario ante el secretario del
Tribunal en este último supuesto, si uno de los cedentes no reconoce la
autenticidad de la firma que se atribuye estampada en un instrumento privado, ello
impide discutir la eficacia y los efectos de la aludida cesión en el ámbito del
proceso en que se invoca, sin perjuicio que el pretenso cesionario haga valer los
derechos que le pudieren corresponder por la vía que estime pertinente (conf.
doct. arts. 44 y 166 del CPCC). No cumple adecuadamente esta última posibilidad,
el reconocimiento que, en constancia acompañada por la misma cesionaria habría
realizado el cedente. Atento que la ratificación a la que se hace referencia es la
realizada en forma personal por el mismo acreedor originario(141) .
b) Aun cuando pueda considerarse al instrumento acompañado como cesión de
acciones y derechos litigiosos, ya que en los autos existe sentencia firme y más
allá de que el art. 1455 del Código Civil permite que la cesión de derechos
litigiosos se formalice por acta judicial hecha en el expediente, es lo cierto que en
tanto las parte no la ratifiquen, la cesión no queda perfeccionada. Así entonces, si
uno de los cedentes no reconoce la autenticidad de la firma que se le atribuye
estampada en un instrumento privado ello impide discutir la eficacia y los efectos
de la aludida cesión en el ámbito de este proceso, sin perjuicio de que el pretenso
cesionario haga valer los derechos que pudieren corresponderle por la vía que
estime pertinente (doct. arts. 44 y 166 Cód. Procesal)(142) .
c) Estando legalmente acreditada la cesión de derechos (art. 1455 Cód. Civil)
queda en evidencia que ningún interés legítimo asiste al ejecutado en el
planteamiento de la cuestión en estos autos, en los que de todas maneras se
advierte una sobreactuación absolutamente innecesaria e inconducente, ya que en
virtud de no existir expresa conformidad en la sustitución de parte, la intervención
de los cesionarios sólo podrá admitirse en la calidad prevista por los arts. 90,
inc. 1º, y 91, primer párrafo (art. 44 CPC), si así lo estimaren corresponder(143) .
d) El cesionario que ocupa en el proceso el lugar de su cedente (arts. 1434,
3262 y 3266 Cód. Civil), no puede desde luego alegar derechos mejores ni más
extensos (arts. 1469, 1474 y 3270 Cód. Civil), debiendo sujetarse a lo decidido con
anterioridad a la cesión, sin retrotraerse el procedimiento por el simple traspaso
del crédito (art. 44 Cód. Procesal). De tal modo, no puede oponerse eficazmente
dicha cesión al actor como pretende el tercero para evitar el desalojo del bien, ya
que si la parte demandada ha sido condenada a restituir en favor de los actores, la
tenencia del bien dentro del término de diez días, bajo apercibimiento de ser
lanzada con el auxilio de la fuerza pública, el actual ocupante del inmueble no
puede alterar la eficacia de la cosa juzgada y prescindir de la sentencia como si
ella no existiera, aun cuando resultase ser tercero(144) .
e) Para que el cesionario del derecho litigioso pueda intervenir como parte
principal es requisito sine qua non la conformidad expresa del adversario, la que
no se suple con su silencio a la notificación que le fuera cursada. No está en juego
la validez o invalidez de la cesión entre las partes, sino la oponibilidad al restante
litigante. Debe por ello, seguir interviniendo el tercero cesionario, en el carácter de
coadyuvante, y el cedente debe dejar de defender un derecho propio, para
sostener el de su cesionario, es decir, un interés ajeno (arts. 44, 90, 91 y concs.
Cód. Procesal)(145) .
f) El art. 44 del CPC, al referirse a la cesión del derecho reclamado durante la
tramitación del proceso, presupone un juicio en desarrollo y derechos
cuestionados, por lo tanto, no es aplicable cuando se trata de un derecho cedido
después de dictada la sentencia que se encuentra firme(146) .
g) Ante la oposición expresa de las coactoras no cabe otra cosa que admitir al
cesionario —del coactor— en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91
primer párrafo, por lo dispuesto en el art. 44, todos del Código Procesal; y no por
parte principal(147) .
h) El hecho de la cesión reconocida del crédito reclamado en autos durante la
sustanciación del proceso, lo cual lleva a que tratándose en todo caso de la
sustanciación de partes en el mismo, sea de aplicación el art. 44 del CPC. La regla
de esta norma es que: frente a tal situación (enajenación o cesión del bien del
litigio), quien de ordinario debe seguir interviniendo en el proceso como parte
principal es precisamente el enajenante y si bien podrá hacerlo el adquiriente lo
será limitado en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1°, del CPC
y sólo recién como parte principal el adquirente lo hará mediando la conformidad
del adversario(148) .
4. Subrogación convencional. Si bien el art. 44 del Cód. Procesal habla de
enajenación del bien objeto del litigio o de cesión del derecho reclamado, no
puede dejar de ponderarse que lo que principalmente está contemplando es la
sustitución de parte, y comprensivo por consiguiente de la subrogación
convencional que se rige por las disposiciones sobre la cesión de derechos
(art. 769 del Cód. Civil), sin que ello importe determinar que para la validez de
dicha subrogación sea necesaria la conformidad del deudor, sino que lo es para
tener por operada la sustitución de parte en los términos del art. 44 citado(149) .
5. Sustitución procesal. a) La exigencia prevista en el art. 44 del CPCC, al
requerir la conformidad del adversario, en los supuestos de sustitución de parte allí
contemplados (por vía de enajenación del bien objeto de litigio o cesión del
derecho reclamado), tiene como fundamento, la protección de la contraparte
original que concurrió a trabar la litis con un determinado sujeto, que ahora —por
causa de un contrato respecto del cual es totalmente ajeno y que por ello no
puede afectarlo— pretende ser sustituido por otro. Pero al referirse al artículo a la
cesión del derecho reclamado durante el proceso, presupone un juicio en
desarrollo y derechos cuestionados y por lo tanto, la demanda no es aplicable
cuando se trata de un derecho cedido después de dictada la sentencia que se
encuentra firme. Del análisis de los institutos de la cesión de derechos y la
sustitución procesal, va de suyo que las exigencias mayores ya sea de la escritura
pública o de la no desvinculación procesal de la parte (arts. 1434 y 1455, Cód.
Civil y 44, Cód. Procesal), se dan frente al derecho litigioso y dado que el derecho
cedido en el caso no tiene dicha condición por existir sentencia firme, debe
producirse la plena sustitución procesal del primitivo accionante(150) .
b) En efecto, ante la presentación de denuncia de sustitución de la parte actora,
debió otorgarse el correspondiente traslado a la contraparte, a fin de imprimir el
trámite dispuesto por el art. 44 del ritual, para el caso de sustitución de parte
durante el proceso. Téngase en cuenta que dicha norma procesal requiere, para
que el adquirente intervenga como parte principal, que el adversario preste
conformidad a la sustitución, por lo que el traslado a la contraparte de la
presentación de fs. ... resultaba esencial para la validez del trámite. Ello así, ante
la omisión señalada, y en virtud de los principios de debido proceso y defensa en
juicio, cabe reencauzar el trámite y declarar la nulidad de la providencia de fs. ... y
sus consecuentes, inclusive, la sentencia de trance y remate de fs. (arts. 18 Const.
Nac. y 15 Const. Prov.; arts. 169, 174 y concs. CPC), debiendo otorgarse el
correspondiente traslado de la presentación de fs. y de la documental agregada, a
los fines previstos por el art. 44 del CPC(151) .
c) Habiéndose arribado a la homologación del convenio celebrado entre las
partes, el auto que le prestó judicial aprobación resulta un sustitutivo procesal de
la sentencia, con efectos de cosa juzgada (arts. 162, 308 y 309, Cód. Procesal),
no resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 44 del ordenamiento ritual, toda
vez que la hipótesis que aprehende ese precepto se refiere a la sustitución de
parte "durante la tramitación del proceso", situación que cabe interpretar no se da
en la especie, porque una vez arribado a la sentencia definitiva o a la conclusión
del pleito a través de los modos anormales de terminación del proceso, con la
aprobación judicial de la transacción o conciliación, estas quedan equiparadas a la
sentencia, importando la finalización de la instancia principal por cuanto se
revisten de ejecutividad, al ser realizables por el trámite de ejecución de sentencia
(arts. 499, inc. 1°, y 162 Cód. Procesal)(152) .
 d) La presentación del Banco que alega haber absorbido a la institución actora,
importa una situación que gira en torno a un eventual supuesto de sustitución de
parte por lo que debe procederse en la forma dispuesta en el art. 44 CPCC(153) .
e) La índole del sistema consagrado por el art. 35 bis del CPCC, inhibe su
subsunción en el mecanismo del art. 44 del CPCC, por cuanto el vigor que el
legislador atribuye a transferencias patrimoniales de esta naturaleza, atendiendo a
la finalidad tuitiva del sistema financiero, conduce inevitablemente a reconocer en
su adjudicatario legitimación procesal para actuar como parte principal,
excluyendo así a su antecesor por la propia virtualidad de la transmisión (154).
6. Pago por subrogación. Tratándose de un pago con subrogación, en
principio no puede el deudor oponerse válidamente a la intervención del acreedor
subrogante; la sustitución procesal opera con prescindencia del deudor, ya que el
art. 44 del rito contempla sólo los casos de sucesión particular por enajenación del
bien objeto del litigio o cesión del derecho reclamado; ello, obviamente, sin
perjuicio de la oposición que el cedido pueda deducir con sustento en un interés
legítimo(155) .
7. Juicio ejecutivo; intervención de terceros. El instituto de la intervención de
terceros se considera privativo del proceso de conocimiento e improcedente en los
de ejecución, en la medida que la sumariedad de éstos obsta a la incorporación de
sujetos distintos de aquellos contra los cuales el ejecutante dirigió la pretensión.
Menos admisible aún cuando lo que está en juego es la supuesta enajenación del
objeto del litigio (art. 1174 del Cód. Civil), rigiendo en tal caso el art. 44 del Código
Procesal que expresamente dispone que el adquirente, de no existir conformidad
por parte del adversario, sólo puede intervenir en el proceso con el carácter
previsto por los arts. 90, inc. 1°, y 91, primera parte, del rito(156) .

COMENTARIO

1. Sucesión procesal a título singular

Aquí la ley regula una sucesión procesal a título singular: quien ya es parte en
un proceso transmite sus derechos litigiosos a otra persona (arts. 3262, 3263,
párr. 2°, y concs. Cód. Civil).
El adquirente de los derechos litigiosos puede actuar en defensa de éstos, pero
como tercero subordinado; sólo podrá actuar como parte principal, junto al
transmitente de los derechos litigiosos o con extromisión de éste, si la parte
contraria diera su conformidad.
El transmitente, que ha dejado de ser titular de los derechos litigiosos
transmitidos, mientras no fuera extromitido del proceso debe seguir actuando en él
como parte principal y en defensa de ellos, en el rol de sustituto procesal del
adquirente de los derechos litigiosos.

2. Sustitución procesal
Puede suceder que alguien que no es titular del interés sustancial, pida su tutela
judicial en nombre propio(157) y no en cambio en nombre del titular del interés
sustancial, es decir, que actúe en nombre propio pero por un derecho total o
parcialmente ajeno.
Sustituto/sustituyente procesal es quien, en nombre propio (158), actúa
judicialmente por un derecho ajeno. El sustituto o sustituyente procesal actúa en
nombre propio, pero por un derecho ajeno.
¿Cómo es que sin ser titular de un interés sustancial ni representar a su titular,
la ley permite pedir judicialmente la protección de un interés sustancial ajeno?
Bueno, podría tratarse del mismo interés sustancial compartido —y así
parcialmente ajeno, en la medida que no corresponda al sustituto procesal—, de
modo que la defensa del interés sustancial que encare un co-titular no tenga como
no beneficiar a los restantes co-titulares inactivos, en virtud del principio lógico de
no contradicción. Como en las obligaciones solidarias, por ejemplo (art. 715 Cód.
Civil).
Puede ser, también, que si bien el sustituto/sustituyente procesal actúe
directamente en pos de un interés sustancial ajeno, indirectamente lo haga para
procurar tutela respecto de un interés sustancial suyo que se vería perjudicado si
resultara perjudicado el interés sustancial ajeno. Es lo que sucede v.gr. con
la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, v.gr. a los fines de poder cobrar un
crédito que X tiene contra Y, X insta — ante la inacción de Y— el cobro de un
crédito que Y tiene respecto de J(159) .
También puede ocurrir en los casos de sucesión procesal a título singular, es
decir, cuando el derecho litigioso es transferido durante el proceso. El adquirente
no reemplaza automáticamente al transmitente, quien en principio sigue actuando
como parte principal. Sólo podría incorporarse como parte principal el adquirente
en caso de contar con la conformidad del adversario. Si el adversario no da su
conformidad o si simplemente transmitente y adquirente no desean que éste se
incorpore al proceso como parte principal, el transmitente seguirá actuando en el
proceso como parte principal, pero como sustituto procesal del adquirente, es
decir, continuará interviniendo en nombre propio pero por un derecho ya ajeno: el
de su adquirente. Mientras que éste, el adquirente, en tal supuesto podrá actuar
como tercero subordinado.
En los ejemplos dados se trata de una legitimación sustancial irregular, que se
conoce como sustitución procesal .
 La ley habilita a reclamar la protección de un interés sustancial a quien se sabe
que no es su titular, pero lo habilita como si fuera su titular.
El habilitado, llamado sustituto o sustituyente procesal, no representa al titular
del interés sustancial, sino que suple la falta de actividad procesal del titular del
interés sustancial, llamado sustituido procesal, y puede así el sustituto/sustituyente
actuar como si fuera propiamente el sustituido procesal, al punto que la actuación
de aquél compromete definitivamente la suerte del interés sustancial de éste, pues
la sentencia será inmutable tanto para el sustituto como para el sustituido(160) .
Parte en el proceso es también quien, sin ser representante pero estando
habilitado excepcionalmente por la ley, judicialmente reclama (161)la protección
de un interés sustancial que afirma que existe, que es tutelable y que corresponde
a otra persona.
Sujeto de la pretensión y parte en el proceso es el sustituto procesal quien no es
el titular del interés sustancial cuya protección reclama, y, en cambio, no es sujeto
de la pretensión ni parte en el proceso el sustituido procesal quien sí es —o
respecto de quien se dice que es— el titular de ese interés sustancial.

Temeridad y Malicia
Art. 45 — (Texto según ley 14.365). Cuando se declarase maliciosa o
temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o
parcialmente, y no fuese aplicable el art. 4° del decreto-ley 4777/63, el
juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado
patrocinante o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del
caso. Su importe se fijará entre el tres (3) y el diez (10) por ciento del
valor del juicio, o entre un valor equivalente de diez (10) Jus y
setecientos cincuenta (750) Jus si no hubiere monto determinado, y será
a favor de la otra parte.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Alcance de la norma. a) Incurre en temeridad la parte que litiga, sea actora o

demandada, sin razón valedera y tiene además conciencia de su propia sinrazón.
Existen dos supuestos, uno, la ausencia de razón para obrar en juicio, es decir, un
elemento carácter objetivo que se presenta con el rechazo de la demanda o de la
contestación; el otro, de carácter subjetivo, referido al conocimiento del justiciable
de lo infundado de su posición procesal. La conducta temeraria es la actitud de
quien afirma hechos o se conduce sin fundamento o motivo. La malicia procesal
consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso,
actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no
es la que corresponde, demorando su pronunciamiento o, ya dictada,
obstaculizando su cumplimiento. Ambas figuras, la primera típicamente culposa y
la segunda dolosa, reciben su sanción mediante la aplicación del art. 45 del
CPCC; mas no mediante la imposición en costas como lo pretende el actor(162) .
b) Resulta claro que la conducta asumida por la parte actora ante esta Alzada,
insistiendo en la legitimidad de la firma en cuestión pese al contundente dictamen
pericial producido y cuyas explicaciones no fueran impugnadas conforme lo
autoriza el Código adjetivo, obligando de tal modo a la contraparte a tener que
sustanciar el trámite de segunda instancia, permiten calificarla como temeraria y
maliciosa, en cuanto revela un proceder destinado a retardar el cumplimiento del
fallo mediante un planteo cuya improcedencia no podía desconocer de antemano.
Así, evaluando la importancia y gravedad de la conducta observada y su
incidencia respecto a la litis, creo razonable imponerle a la actora una multa o
sanción procesal del cinco por ciento del valor del litigio en los términos del art. 45
de la ley adjetiva(163) .
2. Monto. a) Planteado el agravio por condenas accesorias (art. 45 del CPCC),
el valor del litigio estará dado por la interpretación del art. 278 del mismo cuerpo,
de la cual surge que la norma no menciona uno o más agravios específicos sino
"el valor del litigio". Sea que ese monto se interprete como valor del juicio, o de la
condena, o del recurso, lo cierto es que la norma presupone que nos referimos a
un monto global, único, y no a los segmentos o conceptos que lo integran. Si la
parte tiene dos agravios cuantificables económicamente, entonces el monto es la
suma de los dos(164) .
b) La sanción pecuniaria prevista por el art. 45 del CPCC cuando se configure
temeridad o malicia, prevé su aplicación sólo para los supuestos en que se juzgue
la conducta de quien resulte perdidoso total o parcialmente en el pleito, más no de
quien emerge como ganador(165) .
c) La actitud asumida por la apelante, reiterando, como ya sentara, cuestiones
que se encuentran firmes en virtud de no haber expresado agravios
oportunamente, sólo produce el entorpecimiento del proceso y su normal
desenvolvimiento, obligando a la contraparte a la sustanciación del trámite en
segunda instancia. Actitud ésta que excede el ejercicio prudente de los medios
defensivos, por lo cual evaluando la importancia y gravedad de la conducta, creo
razonable imponerle al apelante una multa o sanción procesal de $ 300 a favor de
los accionantes (arts. 34 y 45 del CPCC)(166) .
3. Facultad de los jueces. a) Es principio admitido que toda facultad procesal
debe ejercerse de manera compatible con la vigencia de ciertos principios éticos,
de los cuales deriva el deber de las partes de comportarse con lealtad, probidad y
buena fe, y la consecuente facultad que incumbe a los jueces de sancionar todo
acto contrario a ese deber (arts. 34, inc. 5º, apart. "d", y 45 del Código
adjetivo)(167) .
b) En cuanto al pedido de aplicación de multa por temeridad procesal formulado
en la expresión de agravios, la Sala que integro ha establecido en anteriores
decisorios que las facultades disciplinarias conferidas al juzgador se hallan dentro
de los poderes privativos del juez o Tribunal quien se erige como la autoridad del
proceso, sin que sea siquiera facultad de los litigantes su requerimiento (arts. 34,
45 y concs. del ordenamiento adjetivo). Amén de lo expresado, y para satisfacción
de quien alza su protesta, cuadra señalar que las sanciones por inconducta
procesal requieren una muy cautelosa apreciación, frente a lo que pudiere
constituir una limitación al ejercicio del derecho de defensa en juicio consagrado
constitucionalmente (arts. 18 de la Carta Magna y 15 de la Constitución
Provincial)(168) .
c) La adjunción por la accionada del recibo cancelatorio que fuera considerado
apócrifo por la prueba pericial, revela sin hesitación el quiebre del principio de
moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal que debe ser
observado estrictamente por las partes —en aras de preservar la lealtad, probidad
y buena fe—, siendo deber de los jueces —aún de oficio sin recurso alguno, por
actuaciones verificadas en primera o segunda instancia— velar que el mismo no
sea burlado aplicando la sanción que corresponda, evitando de tal manera que los
juicios se conviertan en terreno fértil para chicanas, triquiñuelas y argucias con el
consabido descrédito para la jurisdicción (arts. 34, inc. 5º, 34, inc. 6º, y 45 del
CPCC)(169) .
d) Teniendo en cuenta la postura adoptada por el accionante en la audiencia
celebrada ante este Tribunal, y tenazmente sostenida en la presentación
posteriormente efectuada, luego de haberse practicado ya la pericia caligráfica
ordenada en estos act uados —que fuera consentida por las partes— y mediante
la cual se estableciera la falsedad de las firmas obrantes en los escritos peritados,
entiendo procedente la aplicación de una multa al actor por inconducta procesal
(art. 45 del CPCC)(170) .
e) Toda facultad procesal debe ejercerse de manera compatible con la vigencia
de ciertos principios éticos, de los cuales deriva el deber de las partes de
comportarse con lealtad, probidad y buena fe y la consecuente facultad de los
jueces de sancionar todo acto contrario a ese deber, ello así resulta claro que la
conducta asumida tanto por la parte demandada cuanto por su letrado
patrocinante con pie o fundamento en inatendibles razones, cuya inconducencia
no podían desconocer de antemano en orden a su contenido, obligando a la
contraparte a tener que substanciar el trámite de segunda instancia, permiten
calificarla como temeraria y maliciosa, en cuanto revela un proceder destinado a
retardar el cumplimiento del fallo, por lo que procede la imposición de una multa
en forma conjunta en los términos el art. 45 del CPCB(171) .
f) La conducta temeraria a la que alude el art. 45 del CPC, hace referencia a la
actitud de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no
puede ignorar de acuerdo a pautas mínimas de razonabilidad(172) .
g) La conducta maliciosa, a la que se refiere el art. 45 del CPC, alude a la
actitud destinada a obstruir el curso normal del proceso o a demorar
injustificadamente el trámite(173) .
h) Es principio recibido que aquellos litigantes que usan defensas o ataques
únicamente como medios obstruccionistas o dilatorios para evitar el cumplimiento
de lo debido, alongando de ese modo el pronunciamiento jurisdiccional,
evidenciando una conducta reñida con elementales deberes de lealtad, probidad y
buena fe, resultan pasibles de sanción procesal (arts. 34, incs. 5º, apart. "d", y 6º,
45 y 549 CPC). Así entonces frente al desconocimiento por parte de la
demandada de la firma, luego desvirtuada su falsedad por el categórico informe
pericial, se configura objetivamente un supuesto de inconducta procesal, y queda
evidenciado el hecho de litigar sin razón valedera, esto es, resistirse
indebidamente a una pretensión legítima(174) .
i) En punto al tópico "sanciones", existen dos áreas conceptualmente
diferenciadas. La tendiente a privilegiar el principio de la buena fe procesal y a
castigar a quienes no lo observan, con sanciones a las partes y a sus letrados por
conducta temeraria o maliciosa (v.g. arts. 29, 45, 592 entre otras del Código
Procesal) y, la que persigue salvaguardar la juridicidad y el principio de autoridad,
o sea las sanciones o penas típicamente disciplinarias (v.g. las previstas en el
art. 35 del plexo legal antes citado)(175) .
j) El art. 45 del CPCC se refiere a la inconducta procesal genérica observada a
través de la sustanciación del litigio, imponiendo una multa que obedece
exclusivamente a la actitud temeraria y/o maliciosa asumida(176) .
k) Por imperio de los arts. 34, inc. 6º, 45 y 163, inc. 8º del CPCC tienen los
jueces facultades de analizar toda la conducta desplegada por las partes durante
el proceso al momento de dictar sentencia. Al respecto, se advierte que la
accionada al contestar la demanda dedujo dos excepciones manifiestamente
improcedentes de su sola lectura, como lo entendió la resolución de primera
instancia que las desestimó. Pidió también una audiencia de conciliación, a la que
luego no asistió. Ofreció prueba superflua e improcedente en relación al objeto del
juicio, que no hizo más que dilatar innecesariamente el dictado de la sentencia. Y
finalmente en la etapa recursiva denuncia la celebración de un acuerdo verbal de
pago de lo adeudado, por el cual habría cesado la causal de desalojo que
motivara el juicio. Como se dijo al tratar la primera cuestión, no es creíble dado
que es obvio que cualquier persona mínimamente precavida, hubiera exigido la
firma de un escrito para presentarlo en el expediente, máxime mediando sentencia
de desalojo (notificada antes de la presunta celebración del acuerdo denunciado).
Pero no sólo se limitó a ello la demandada, sino que ofreció prueba
manifiestamente dilatoria, dado que aun cuando la pericial caligráfica probara que
las firmas de los recibos por ella acompañados son de puño y letra del actor, nada
probaría ello en relación a la celebración de un acuerdo para dejar sin efecto la
sentencia y mantener la locación. Por las razones dadas, entiendo que la conducta
de la demandada es calificable de temeraria y maliciosa (art. 45 CPCC), por lo que
propongo que se aplique la sanción equivalente a dos meses de alquiler
convertidos a pesos, a favor de la otra parte(177) .
l) La negación de la propia firma y la tramitación injustificada del pleito a la que
ha conducido esa actitud constituye una conducta típica susceptible de sanción en
los términos del art. 45 del CPCC. En ello consiste el obrar por el que se sanciona
al actor, con el agravante aquí que el desconocimiento no ha versado sólo
respecto de la firma, sino también de su aclaración puesta manuscrita al pie,
siendo ambas consideradas como pertenecientes a la accionante. Esa
circunstancia supone para el firmante la existencia de mayores elementos para el
reconocimiento de su gesto gráfico y denota, en la visión más piadosa, una grave
negligencia en la apreciación de esos signos en su conjunto, la cual autoriza a
considerar temeraria su conducta(178) .
m) La presentación en juicio de un título adulterado constituye un obrar
malicioso y temerario que obliga a imponer a la actora una multa equivalente al
10% del monto del pagaré que intentó ejecutar (art. 45 CPC)(179) .
n) La negación de la propia firma y la tramitación injustificada del pleito a la que
ha conducido esa actitud constituye una conducta típica susceptible de sanción en
los términos del art. 45 del CPCC. En ello consiste el obrar por el que se sanciona
al actor, con el agravante aquí que el desconocimiento no ha versado sólo
respecto de la firma, sino también de su aclaración puesta manuscrita al pie,
siendo ambas consideradas como pertenecientes a la accionante. Esa
circunstancia supone para el firmante la existencia de mayores elementos para el
reconocimiento de su gesto gráfico y denota, en la visión más piadosa, una grave
negligencia en la apreciación de esos signos en su conjunto, la cual autoriza a
considerar temeraria su conducta(180) .
ñ) La conducta temeraria requiere la concurrencia de dos componentes, uno
objetivo (litigar sin razón) y otro subjetivo (tener conciencia de ello) (art. 45 Cód.
Procesal), requiriéndose un plexo que permita inferir la conciencia de la propia
sinrazón, ello en el entendimiento que el régimen sancionatorio no puede erigirse
en cortapisa del derecho de defensa en juicio, debiendo acudirse a él sólo en
casos en que nítidamente se aprecie la incursión en conductas dignas de
reproche. Lo dicho implica que deben ser aplicadas "cautissimo modo", vigilando
la normalidad del proceso y salvaguardando su buen orden, pero sin coartar el
derecho de defensa (arts. 18 Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la
Provincia)(181) .
o) Es procedente la sanción prevista en el art. 45 del CPCC, si la cuestión
planteada y que diera motivo a la sanción recurrida ya había sido formulada por la
misma parte y resuelta en autos, no pudiéndose invocar al respecto un error
involuntario, pues no podía ignorar el actor su anterior petición en la que ya se
había dictado pronunciamiento. La necesidad de guardar el buen orden del
proceso impuesto a los jueces a través de los arts. 34 y 45 del CPCC, debe ser
observada. Teniéndose en cuenta además, que era la tercera vez que el actor
planteaba el mismo tema(182) .
p) El pronunciamiento de la Cámara que revoca la aplicación de sanción de
multa por temeridad y malicia a la parte demandada y a su letrado apoderado, con
invocación del art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial, no constituye
sentencia definitiva en los términos del art. 278 del Código citado, por lo que no es
susceptible de ser recurrida ante esta Suprema Corte(183) .
q) La aplicación de la multa del art. 45 CPCC, como consecuencia de la
calificación de conducta procesal es potestad privativa del juez y no es facultad de
los litigantes requerirla. En consecuencia, su denegatoria, no causa el gravamen
irreparable que autorice el recurso de apelación(184) .
 r) No resultan aplicables las sanciones previstas en el art. 45 del CPC, con el
criterio meramente objetivo, por la sola circunstancia de que la pretensión no haya
prosperado total o parcialmente(185) .
s) Los límites entre el ejercicio pleno de la defensa y la temeridad procesal, no
deben trazarse en igual para la parte y su patrocinante, en casos en los cuales se
trata de cuestiones personalísimas. La configuración de la infracción a que alude
el art. 45 del ritual debe ser nítida, y su autor claramente individualizado. La actitud
de la demanda tendiente a obstruir el juicio mediante la promoción de una
demanda ante otra jurisdicción, hecha con otra dirección letrada, no puede
implicar sin más, a los abogados que llevaron su asistencia en el caso sub
examine (186).
t) La malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, o en observar
conductas dilatorias e incidentes obstruccionistas al oponer defensas notoriamente
infundadas a fin de dilatar el proceso. El desconocimiento de las firmas por parte
de los demandados que motivó la designación de un perito calígrafo, y la fijación
de una audiencia para la formación del cuerpo de escritura, y la no concurrencia al
acto dio lugar a que se les tengan por reconocidas las firmas, generando un inútil
dispendio de actividad jurisdiccional y un atraso infundado en el trámite del
proceso que configura una inconducta procesal y los hace pasibles de la sanción
prevista en el art. 45 del Cód. Procesal(187) .
u) Las defensas opuestas trasuntan un propósito obstruccionista y dilatorio y
justifican la fundamentación de la sanción, no ya en el art. 35 del ritual, sino en el
45, norma prevista para preservar la temeridad y malicia en el proceso(188) .
v) Se evidencia un excesivo abuso de la jurisdicción al excederse lo que debe
entenderse por legítima defensa de los derechos y teniendo conciencia de la
propia sinrazón, todo lo cual no hace más que justificar la aplicación del art. 45 del
CPCC(189) .
w) Cuando a pesar de haberse excedido los límites de la buena fe procesal, ello
no incide en un notorio alargamiento de las actuaciones susceptible de perjudicar
seriamente los intereses de la contraria, el llamado de atención resulta suficiente
pena (doct. arts. 35 y 45 del CPC)(190) .
x) Las correcciones disciplinarias protegen el buen orden y decoro en el juicio y
debe diferenciárselas de las multas que prevé el art. 45 del CPCC pues éstas
tienden a preservar de temeridad y malicia el curso normal del proceso; consisten
en multas a beneficio de la parte adversaria y sólo se aplican en oportunidad de
dictarse la sentencia de mérito(191) .
y) Las normas permisivas de sanciones por inconducta procesal (arts. 34 inc. 6º
y 45 CPCC) deben ser aplicadas "cautissimo modo", vigilando la normalidad del
proceso y salvaguardando su buen orden, pero sin afán de convertir al juez en un
aplicador mecánico de penalidades por todo aquello que no concuerde con la
estrictez de lo que una de las partes pueda entender por buena fe y lealtad
procesales, de allí que si la accionada, aún contradiciéndose, se limitó a defender
lo que entendía era su derecho, no puede haber motivo de sanción por tal
actitud(192) .
z) La inconsistencia argumental y manifiesta improcedencia de las defensas
ensayadas, cuya inviabilidad no puede desconocer quien las plantea, de acuerdo
a una pauta mínima de razonabilidad, a lo que se aduna un pedido de
apartamiento del juez de grado llevado adelante, sin el mínimo aporte probatorio
que permita considerarlo serio, constituyen actitudes que favorecen un dispendio
inútil del tiempo y esfuerzo para el órgano jurisdiccional, que justifica la sanción
impuesta en la instancia de origen (arts. 45, 549 del Cód. Procesal)(193) .
a') Quien frente a un juicio de desalojo por la causal de falta de pago, presenta
un recibo de alquiler que es falso, incurre en una conducta temeraria y maliciosa.
Ello es así, por cuanto el demandado al oponerse a la pretensión actora,
presentando un recibo por cuatro meses de alquiler, que es falso, ha ejercitado
una oposición, sabiendo a ciencia cierta que no está asistido de razón, no
obstante lo cual abusa de la jurisdicción para generar un daño a la otra parte. Ello
tipifica la conducta temeraria (art. 45, Cód. Procesal). A su vez, la presentación de
ese recibo falso, ha dilatado durante más de un año y medio la tramitación del
proceso, a través de una articulación manifiestamente improcedente, lo cual
también viene a configurar la malicia (art. 45, Cód. cit.)(194) .
b') El precepto del art. 45 del CPCC tutela la leal actividad procesal, e impone
límites y sujeción a las conductas desviadas, que con argucias de mala fe, tienden
a obtener beneficios injustos. La utilización desaprensiva del litigio, que se dirige a
malograr sus fines, ya obstaculizando la marcha del proceso, ya tergiversando a
conciencia la verdad real, o impidiendo que la sentencia constituya una fiel
expresión de la justicia, debe llevar inexcusablemente a la aplicación de
sanciones, como pauta moralizadora. No cabe al juez eludir el imperativo que se
presenta como un deber jurídico de obrar (art. 34, inc. 6° Código cit.)(195) .
c') El art. 45 del CPCC faculta a los jueces a imponer una multa a la parte
vencida total o parcialmente o a su letrado o a ambos conjuntamente cuando se
declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquélla(196) .
d') Si bien es cierta la omisión incurrida por el Juez a quo , no puede tener
acogida el cuestionamiento referido a la omisión del tratamiento de un punto del
escrito de contestación de la demanda, donde se acusa al actor por temeridad y
malicia, toda vez que el apelante no ha logrado evidenciar en que consiste la
temeridad y malicia que le imputa a la parte actora, máxime cuando la demanda
prospera, aunque en forma parcial, lo que evidencia que la actora no ha abusado
de la jurisdicción, ni ha querido concretar un daño cierto a la demandada (art. 45
del CPCC)(197) .
e') La aplicación de las sanciones aprehendidas por los arts. 45 y 549 del CPC
—éste analógicamente— no se enerva por la ausencia de reproche en la anterior
instancia, desde que ello condice con la naturaleza y propósitos del instituto,
dirigido a estimular procedimientos probos y de buena fe, siendo aplicables de
oficio o a solicitud de parte al dictarse la sentencia. En el caso, aunque el art. 549
no lo contemple, el principio genérico inserto en el art. 45 del CPC permite
disponer la sanción pertinente contra el letrado interviniente en cuanto se trata de
materias conectadas excluyentemente con la incumbencia técnica del
abogado(198) .
f') Debe merituarse que la aplicación del principio de buena fe con que las
partes deben comportarse en el proceso exige que no se desconozcan o
tergiversen las constancias de la causa, máxime si se considera que la fuerza de
convicción de una defensa la da el rebatir adecuadamente lo que se opone a ella y
no al crear situaciones que no existen (arts. 45 y 549 del CPCC, su
doctrina)(199) .
g') Cuando existen maniobras tendientes a dilatar las actuaciones, llevadas a
cabo a través de las sinuosidades procedimentales y el abusivo ejercicio de los
remedios que el proceso pone al alcance de los litigantes para defender lealmente
y con buena fe sus derechos constitucionales protegidos, no cabe duda que el
órgano jurisdiccional debe sancionar a quien así se comporta y litiga sin razón
valedera (art. 45 Cód. Procesal)(200) .
h') Si se está en presencia de un supuesto que se ha abusado de la jurisdicción,
generando daño a la contraparte al obstaculizar, dilatar y retardar la conclusión del
proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes y con evidente
conciencia de la propia sin razón, lleva a la aplicación a la parte vencida de una
multa (art. 45 Cód. Procesal)(201) .
i') Las sanciones por inconducta procesal requieren una muy cautelosa
apreciación, frente a lo que pudiere constituir una limitación al ejercicio del
derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), por lo que, con tal circunspección, no se
encuentran tipificados comportamientos antifuncionales que deban ser sometidos
a la potestad correctora de la normativa instrumental (art. 45 CPCC)(202) .
j') Si bien el art. 45 del CPCC, confiere al juez la facultad de imponerle a la parte
vencida y a sus letrados una multa, cuando considere que la conducta que
asumieran en el pleito resulte temeraria o maliciosa, no se trata, por este medio,
de menoscabar el principio de defensa en juicio. Es por ello que este poder
otorgado por el legislador, debe ser ejercido con suma prudencia, previa
aclaración fundada de la malicia o temeridad, e interpretándose, en caso de duda,
que el justiciable ha hecho un ejercicio natural del derecho de defensa. Para su
aplicación, debe estarse ante situaciones de evidentes y manifiestos propósitos
obstruccionistas, con clara y visible intención de perturbar el proceso, por parte del
perdidoso(203) .
k') Existe malicia cuando se evidencian propósitos obstruccionistas y dilatorios y
temeridad cuando se actúa en forma inconsiderada, imprudente, carente de razón
o motivo, debiendo tales hechos —para que la sanción se torne procedente en los
términos del art. 45 del Cód. Procesal— resultar plenamente acreditados en
juicio(204) .
l') El hecho de incurrir en una desviación técnica en la interpretación del alcance
de la sentencia dictada no configura el factum de temeridad o malicia que
aprehende el art. °45 del ordenamiento procesal, el que por naturaleza es de
interpretación restrictiva(205) .
m') La malicia —art. 45 del ritual— queda configurada cuando durante el
desarrollo del trámite cualquiera de las partes obstaculiza, retarda, provoca
articulaciones manifiestamente improcedentes, mañosas, con el sólo propósito de
dilatar la tramitación del proceso(206) .
n') El art. 45 del CPCC faculta a los jueces a imponer una multa a la parte
vencida total o parcialmente o a su letrado o a ambos conjuntamente cuando se
declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquélla. Tal
sanción debe ser aplicada con extrema prudencia por las delicadas implicancias
que ella tiene respecto del derecho de defensa. De todo lo cual se deriva el
carácter restrictivo de su aplicación que queda reservada sólo para los casos en
que habiendo litigado una parte sin estar asistida por el derecho sin que sea
advertible claramente la conciencia de la propia sinrazón o cuando es palmaria la
utilización del proceso en contra de sus fines, sea para dilatar su curso o impedir
el cumplimiento de lo decidido. Nuestro más Alto Tribunal provincial ha establecido
que tales sanciones, que reconocen un propósito moralizador, no han de aplicarse
por el mero hecho de que no hayan prosperado las defensas opuestas, pero que
sí cabe imponerlas cuando existe la certeza o una razonable presunción de que se
litiga sin razón valedera y pudo existir en la parte certeza de la sinrazón(207) .
ñ') Cabe al juez el deber de sancionar al improbus litigatur haciendo mérito de la
amplitud del derecho de defensa con razonabilidad y mesura, beneficiando con la
duda todos los supuestos en que no surja parlamentariamente un obrar contrario a
la buena fe. Siendo que la conciencia de propia sinrazón y la dilación que son
claramente advertibles en el caso, no pueden ser atribuibles al ente de derecho
público como tal sino a su representante legal haciendo lugar a lo peticionado se
declara maliciosa y temeraria la conducta de la letrada apoderada del municipio,
quien de prosperar su temeraria postura habría de ser directa beneficiaria del
planteo, dado que de otro modo no le cabría la posibilidad de cobrar honorarios de
la comuna, imponiéndose a la misma una multa del diez (10) por ciento del valor
del juicio (art. 45 CPCC)(208) .
o') Es menester que la temeridad y malicia resulten plenamente acreditadas en
juicio, para su procedencia. La sola circunstancia que los agravios traídos a la
alzada no hayan sido receptados por el Tribunal no importa motivo suficiente para
ello ya que de ser así se podría comprometer el derecho de defensa en juicio
(art. 45 del Cód. Procesal)(209) .
p') Se entiende por temeridad la conducta del actor o del demandado que saben
a ciencia cierta que no tienen razón valedera, que no están asistidos por la razón,
no obstante lo cual, abusando de la jurisdicción componen un proceso del cual se
ha de generar un daño a la otra parte. La malicia, en cambio, se revela durante el
desarrollo del trámite, mediante actitudes manifiestamente improcedentes,
mañosas, con el sólo propósito de dilatar el trámite del proceso (art. 45,
CPCC)(210) .
 q') La cuestión vinculada con la imposición de la multa del art. 45 del Código
Procesal Civil y Comercial, no reviste el carácter de esencial(211) .
r') Si los codemandados tenían claro conocimiento de estar negando lo que,
para ellos, era evidente: el inquilino no ocupaba más el inmueble locado,
haciéndolo un tercero con consentimiento de aquél, tal conducta procesal cabe
calificarla de temeraria, pues pese a saberse no asistidos de razón, hicieron abuso
de la jurisdicción, interponiendo defensas y alegando hechos inexistentes. Por lo
tanto y con base en lo dispuesto en el art. 45 del Código Procesal, postulo aplicar
a los codemandados, en forma solidaria, una multa de cinco mil pesos, a favor del
actor, lo que deberá ser abonada en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de
ejecución(212) .
s') Si se está en presencia de un supuesto que se ha abusado de la jurisdicción,
generando daño a la contraparte al obstaculizar, dilatar y retardar la conclusión del
proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes y con evidente
conciencia de la propia sin razón, lleva a la aplicación a la parte vencida de una
multa (art. 45 Cód. Procesal)(213) .
t') Se entiende por temeridad la conducta del actor o del demandado que saben
a ciencia cierta que no tienen razón valedera, que no están asistidos por la razón,
no obstante lo cual, abusando de la jurisdicción componen un proceso del cual se
ha de generar un daño a la otra parte. La malicia, en cambio, se revela durante el
desarrollo del trámite, mediante actitudes manifiestamente improcedentes,
mañosas, con el solo propósito de dilatar el trámite del proceso (art. 45,
CPCC)(214) .
u') Las sanciones previstas por el art. 45 CPCC, sólo apuntan a punir la
conducta temeraria o maliciosa y no la mera falta de derecho de quien
reclama(215) .
v') La cuestión vinculada con la imposición de la multa del art. 45 del Código
Procesal Civil y Comercial, no reviste el carácter de esencial(216) .
w') Calificar de temeraria la conducta procesal en los términos del art. 45 del
Código Procesal Civil y Comercial constituye una cuestión de hecho no revisable
en esta instancia extraordinaria salvo absurdo(217) .
x') Corresponde sancionar, en los términos del art. 45 del Código Procesal Civil,
tanto al letrado como a la parte recurrente que interpone un recurso extraordinario
sin razón valedera, con la conciencia de la propia sin razón y que sólo pretende
obstaculizar el cumplimiento del fallo(218) .

COMENTARIO
1. Temeridad y malicia: concepto
Es temeraria la conducta procesal impulsada por la conciencia de la propia sin
razón; y es maliciosa la que pretende obstaculizar el cumplimiento del fallo(219) .

2. Asincronía normativa
Es llamativa la aparente asincronía de los textos legales en derredor de la
temeridad y la malicia (arts. 34.5.d, 34.6, 45 y 163.8 Cód. Procesal(220) ).
Según el art. 45:
a) el juez "podrá" imponer multa, mientras que según los arts. 34.5.d, 34.6 y
163.8 es un deber expedirse sobre la temeridad o malicia.
b) la multa está prevista contra quien lo ha perdido total o parcialmente el juicio,
mientras que según los arts. 34.5.d, 34.6 y 163.8 la conducta temeraria o
maliciosa pudo ser de cualquiera de las partes;
c) la multa está prevista también para el abogado patrocinante, mientras que los
arts. 34.5.d, 34.6 y 163.8 involucran en general a los profesionales intervinientes.
Lo que tienen en común es que la declaración de temeridad o malicia debe ser
efectuada al momento de la sentencia, porque es entonces cuando el juez tiene
ante sus ojos todo el panorama de lo sucedido a lo largo y a lo ancho del proceso.
Una forma de armonizar la disparidad normativa es sostener que el juez debe
expedirse sobre la malicia o temeridad de los litigantes y los profesionales
intervinientes, pero, al así hacerlo y si se trata del litigante vencido y su abogado
patrocinante, puede imponerles la multa del art. 45. Esta forma de ver las cosas
reclama que exista la posibilidad de aplicar otras sanciones, no la multa del art. 45,
al litigante no vencido o victorioso y a los restantes profesionales intervinientes
que no sean el patrocinante del vencido. Pero, ¿cuáles otras sanciones? La
respuesta podría encontrarse en los aparts. 3 y 4 del comentario al art. 35 CPCC,
a donde se remite.
Otra manera de sanar la disonancia sería fundir todos los preceptos
involucrados, de modo que la multa del art. 45 pueda alcanzar a todas las partes y
a todos los profesionales intervinientes, debiendo el juez expedirse así sobre la
temeridad y malicia de todos ellos al momento de sentenciar. Parece la versión
más simple y acorde con el principio de igualdad (art. 34.5.c, Cód. Procesal).

3. Criterio judicial para sancionar

El órgano judicial debe proceder con suma precaución, de manera que el
reproche sancionatorio debe restringirse a las conductas manifiestamente
maliciosas o temerarias, para no afectar el más amplio ejercicio posible del
derecho de defensa(221) .

CAPÍTULO II

REPRESENTACIÓN PROCESAL

Por Toribio E. Sosa

Justificación de la personería
Art. 46 — (Texto según ley 14.365). La persona que se presente en
juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en
virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer
escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste. Sin
embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y
el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán obligación de
presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de
parte o de oficio los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del
pago de las costas y perjuicio que ocasionaren.
Cuando el valor pecuniario de los juicios no supere un valor
equivalente de ciento veinte (120) Jus la representación en juicio podrá
instrumentarse mediante acta labrada ante el Secretario del Juzgado
interviniente con la comparecencia del poderdante y el profesional que
actuará como apoderado.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Falta de personería. a) En la excepción de falta de personería no se ataca el
título ejecutivo, sino la personería de quien lo presenta a juicio. Ya sea, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio, ya sea por carecer de
representación suficiente quien lo hace en nombre de otro. Se trata pues de falta
de cumplimiento a las reglas de los arts. 46 y 47 del Código adjetivo (art. 542,
inc. 2º, del CPCC)(1) .
b) El ejecutado tenía el deber de acreditar el hecho sobre el cual sostenía el
impedimento procesal de falta de personería (insuficiencia de la representación
invocada por el letrado), probando que el mandatario y el profesional actuante
eran distintas personas, premisa desatendida por el excepcionante al no ofrecer
probanzas para abonar su genérica objeción (art. 542, inc. 2º, 547, segundo
apartado, Cód. Procesal). En función de este discurrir se torn a inatendible la
defensa dilatoria de falta de personería desde que ha quedado huera de contenido
la alegada falta de coincidencia entre el letrado mencionado en el mandato y el
que se presentó en autos (arts. 46, 47, 542, inc. 2º, del Cód. Procesal)(2) .
c) Constituye un presupuesto esencial para la procedencia de la intervención de
este Tribunal, la existencia de un remedio hábil debidamente interpuesto por los
litigantes, o sus representantes con personería suficiente (cfme. arts. 46, 47, 48,
118 inc. 3º, 241, 242 y ss., 275, 276 del ordenamiento formal), siendo principio
recibido que no es dable extender la legitimación para recurrir a los profesionales
que asisten a los litigantes(3) .
d) Conforme se desprende de las constancias de estos obrados, no surge que
el letrado apoderado de la parte demandada haya acreditado debidamente su
personería, y tampoco surge de dicha pieza que se invocara la franquicia del
art. 48 del ritual, extremos en virtud de los cuales se colige que no se encontraba
legitimado al efecto (art. 34, inc. 5º, apart. "b", 46, 47, 48, 118, inc. 3º, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil)(4) .
2. Menores. Representación procesal. a) La intervención de la progenitora
aparece consagrada en el art. 46 del Código Procesal Civil y Comercial de una
manera amplia y desformalizada, al punto que, por regla, ni siquiera pesa sobre
ella la carga de acompañar las partidas correspondientes(5) .
b) Cuando el art. 46 del CPCC se refiere a las personas que se presenten en
juicio por un derecho que no les es propio, lo hace para englobar, a más de los
representantes legales aludidos en la norma (padres, tutores, curadores, etc.), a
los mandatarios convencionales que pueden denominarse necesarios: los
gerentes, directores, etc., de sociedades o asociaciones, personas éstas de
existencia ideal que, en virtud de su propia naturaleza, no pueden actuar sino por
medio de los órganos que los instrumentos constitutivos han determinado (arts. 35
y 36 del Cód. Civil)(6) .
c) Cuando una persona reviste la condición de titular de un derecho sustancial
—legitimatio ad causam — y no tiene la aptitud necesaria para defenderse
personalmente, por carecer de capacidad civil para estar en juicio en virtud de ser
menor de edad, debe actuar su representante legal para suplir dicha incapacidad.
En tal caso, es menester que los padres que tienen representación legal, asuman
el derecho que les incumbe como tales (art. 53, inc. 2º, Cód. Civil); y cuando así lo
hacen, en tal carácter, no tienen la carga procesal de presentar las partidas
correspondientes, según la directriz que sienta el segundo apartado del art. 46 del
ordenamiento adjetivo(7) .
d) Nunca puede sostenerse válidamente que los padres son terceros, toda vez
que el art. 274 del Código Civil acuerda a los progenitores el derecho de
representar a sus hijos menores y de estar en juicio por ellos, por lo que, en
ejercicio de la patria potestad estos se encuentran habilitados para promover por
ellos las acciones judiciales que a aquéllos competan, asumiendo en juicio
carácter de actor y ejercitando un derecho que le es propio, aun cuando se trate
de la persona o bienes de sus hijos (arts. 264 y 294 Cód. Civil). Los padres tienen
la representación legal de los hijos menores (art. 57 Cód. Civil), y de acuerdo a la
norma excepcional contenida en el art. 46 del Código Procesal, no tienen
necesidad de justificar dicha representación, ya que esta norma dispone que no
tendrán la obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez
los emplazare a presentarlas(8) .
3. Acreditación. a) Habiendo invocado el letrado una representación sin
justificarla, media un incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los
arts. 46 y 47 CPCC, las que se limitan a imponer la exigencia de presentación del
poder sin prever sanción alguna en su defecto. Ello obliga a acudir a los deberes
que estatuye el art. 34, inc. 5º, a la potestad contenida en la última parte del
art. 157 y aún al argumento del art. 345, inc. 2º, en conjunción con el art. 352,
inc. 4º. En consecuencia corresponde intimar a subsanar la omisión apuntada, en
el término de cinco días, acreditando la representación invocada, bajo
apercibimiento de tener por no presentado el recurso extraordinario
interpuesto(9) .
b) En el supuesto de no justificarse la personería en la oportunidad que
determina el art. 46 del Código adjetivo, no cabe sancionar con la repulsa de
aquellos escritos en los que se comete dicha omisión, si antes no se ha intimado
el cumplimiento de ese recaudo procesal dentro de un plazo prudente bajo
apercibimiento de tenerlo por no presentado. Es que del juego armónico de lo
dispuesto por los arts. 345, inc. 2°, y 352, inc. 4°, del Código Procesal, debió
previamente ser transitada la etapa del requerimiento tendiente a suplir la
prealudida ausencia de poder(10) .
c) Si no se justifica la personería en la oportunidad prevista por el art. 46 CPCC,
"el juez debe exigir de oficio ese requisito y fijar un plazo bajo apercibimiento de
tenerlo por no presentado". En la aplicación del art. 46 del Cód. Procesal el juez de
oficio, en casos que puedan generar razonablemente dudas, y sin que la parte
afectada lo sugiera, puede intimar a justificar la personería fijando un plazo,
porque esa actitud importa el uso de una facultad instructoria (art. 34, inc. 5.b,
Cód. Procesal)(11) .
d) No corresponde alegar violación a lo dispuesto en los arts. 46 y 47 CPCC
cuando el profesional no invoca ninguna representación(12) .
 e) La falta de los requisitos exigidos por el art. 46 del ritual debe ser impugnada
en la oportunidad señalada por el art. 344 del mismo cuerpo legal, por cuya razón
es improcedente el ataque directo de nulidad de toda presentación defectuosa en
punto a la personería invocada(13) .
f) No obstante no haberse acreditado en el expediente sucesorio la personería
invocada por el letrado interviniente en los términos del art. 48 CPCC, debe
tenerse por justificada la misma con el poder acompañado al incidente de
administración, vinculado con el expediente principal, puesto que de lo contrario se
configuraría un evidente exceso ritual(14) .
g) En los casos de actuaciones ante Tribunales de Justicia en nombre de otro, si
no se justifica la personería en la oportunidad que determina el art. 46 del Código
Procesal corresponde que el órgano jurisdiccional exija de oficio el cumplimiento
de dicho recaudo fijando un plazo para ello, bajo apercibimiento entonces sí de
tenerlo por no presentado (arts. 34, inc. 5º, 155 y 352, inc. 4º, Cód. Procesal), por
lo que devino impropio hacer efectivo un apercibimiento que no fue expresamente
incluido en el auto de intimación ya que la caducidad de derechos debe
interpretarse restrictivamente (art. 46 del Código Procesal y su doct.)(15) .
h) Cuando el letrado no acreditó debidamente la personería, tal como
establecen los arts. 46 y 47 del CPC, es decir, actuó de "hecho", sin invocación de
franquicia procedimental alguna, y, si bien esta actuación de hecho constituye una
irregularidad, no puede ser pasible de la sanción prevista en el art. 48, toda vez
que en ningún momento se acogió a ese beneficio, por lo cual mal puede aplicarse
la sanción allí prevista. En tal caso, corresponde que el órgano jurisdiccional,
ejercitando potestades ordenatorias (a pedido de parte o de oficio), intime la
subsanación de la irregularidad en la personería dentro de un plazo prudencial,
bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado(16) .
i) Cuando la parte no justifica su personería en la oportunidad establecida por el
art. 46 del CPCC, corresponde que el juez, actuando en el marco de las facultades
instructorias, exija de oficio el cumplimiento de ese requisito y fije un plazo para
ello, bajo apercibimiento de tener a la parte por no presentada(17) .
j) Cuando la parte no justifica su personería en la oportunidad establecida por el
art. 46 del CPCC, corresponde que el juez, actuando en el marco de las facultades
instructorias, exija de oficio el cumplimiento de ese requisito y fije un plazo para
ello, bajo apercibimiento de tener a la parte por no presentada(18) .
k) La excepción, descripta en el art. 345, inc. 2º, del CPCC, son de las llamadas
defensas dilatorias, que impiden que el proceso continúe dentro hasta que se
subsane dicho vicio. La falta de personería, debe encuadrarse dentro los
supuestos del art. 46 del CPCC y como tal, ante una presentación dudosa debe
procederse con una intimación con el fin de sanear el mismo. La falta de
personería invocada fue subsanada, antes que la demandada se notificara de la
acción, por ende dicha articulación de falta de personería, devino
extemporánea(19) .
 l) El escrito de expresión de agravios aparece suscripto solamente por el letrado
patrocinante del accionante, sin que en dicha presentación el abogado invocara
debidamente el carácter de gestor procesal, ni mandato alguno (arts. 46, 47, 48 y
118, inc. 3º, del CPCC), extremo en virtud del cual se colige que no se hallaba
legitimado al efecto(20) .
m) No apareciendo debidamente justificada en autos la representación respecto
de los herederos del codemandado fallecido; carece de legitimación el presentante
y, por tanto, deviene inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
o doctrina legal por él interpuesto invocando el nombre de aquéllos; motivo por el
cual se lo desestima (cfme. arts. 34, 36, 46 y 47 del Código adjetivo)(21) .
n) Si el apoderamiento fue otorgado por la madre en nombre y representación y
en ejercicio de la patria potestad que detentaba de aquélla (art. 264 y ss. del Cód.
Civil), la denunciada falta de agregación de la partida de nacimiento de la menor al
accionar, carece de peso para sostener la falta de personería dado que la actora
no tenía la obligación de tal acreditación en virtud de lo expresamente normado
por el art. 46 del CPC(22) .
ñ) Habida cuenta que el recurrente no reviste en éstas actuaciones el carácter
de apoderado respecto de la parte demandada, carece de legitimación procesal
para el intento revisionista que articula, y en consecuencia el recurso interpuesto
ha sido mal concedido (art. 46 Cód. Procesal). En efecto, si bien el recurso de
apelación no sólo compete a las partes, sino también a los que puedan resultar
menoscabados por la resolución judicial, su uso no puede ser extendido a los
profesionales que asisten a los litigantes (art. 242 Cód. Procesal). De ahí que la
ausencia de personería del presentante obsta a la viabilidad de la segunda
instancia, ya que dicho defecto impide tener propuesta válidamente la articulación
recursiva(23) .
o) En la Provincia de Buenos Aires nadie puede actuar ante los tribunales en
nombre de otro sin ser abogado o procurador inscripto en la matrícula de
abogados o en la de procuradores, con la salvedad prevista por el art. 93 de la ley
5177 (arts. 92 ley cit.; 46 y siguientes del Cód. Procesal). Es decir, de conformidad
a las distintas normas que regulan lo atinente a la forma de actuar en juicio y a la
acreditación de la personería invocada, no es posible actuar ante los tribunales de
justicia en nombre de otro sin ser abogado o procurador inscripto en la matrícula
respectiva, salvo los casos de representación legal expresamente contemplados,
de modo que habiéndose dado mandato a un tercero que no alegó y menos
demostró tener título e inscripción en la matrícula que lo faculte para asumir la
representación en autos de otra persona, debe suplir su inhabilidad sustituyendo el
poder en un abogado(24) .
p) Toda persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio
debe acompañar los documentos que acrediten el carácter que invisten (art. 46
CPC), y si no lo hace, resulta procedente la excepción de falta de personería pero
con la única consecuencia que establece el art. 352 inc. 4º del CPC, o sea la
fijación de un plazo dentro del cual debe subsanarse la deficiencia bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido del proceso(25) .
 4. Representación procesal. Nulidad. La capacidad procesal de quienes actúan
en representación de los sujetos legitimados en el proceso constituye requisito
indispensable para que la relación jurídico formal se entable válidamente (arts. 46
y concs. del Cód. Proc.); razón por la cual su inexistencia fulmina todos lo actos
jurídicos que aquél cumplimentó (arg. arts. 48, 51, 169 y concs. del Cód.
Proc.)(26) .
5. Mandato. a) Conforme establece el art. 46 del ordenamiento adjetivo en su
tercer párrafo "...cuando el valor pecuniario de los juicios no supere los tres mil
ochocientos pesos ($ 3800), la representación en juicio podrá instrumentarse
mediante acta labrada ante el Secretario del Juzgado interviniente con la
comparecencia del poderdante y del profesional que actuará como apoderado...".
En la especie, tratándose de un juicio de desalojo por falta de pago y vencimiento
contractual, el valor del litigio está representado por el importe de alquiler
convenido y en consecuencia, excediendo dicho monto el previsto por el artículo
citado, la resolución atacada se ajusta a derecho y debe ser confirmada(27) .
b) Las únicas condiciones de admisibilidad para la aplicación del párrafo
agregado al art. 46 del Cód. Procesal Civil (ley 11.593) son: a) que el monto del
proceso no supere los $ 3800; b) que el mandato se labre mediante acta extendida
por el Secretario con intervención del poderdante y del profesional que actuará
como apoderado(28) .
6. Representación procesal. Alcance . a) Si el letrado carece de la
representación del actor y este último no ha apelado, en su propio nombre o a
través de un abogado debidamente investido con su representación, la sentencia
que le fuera notificada gana firmeza, debiendo, a su vez, declararse la nulidad de
lo actuado por dicho abogado, quien cargará con las costas provocadas por estos
actos (arts. 46, 47, 48, 53 inc. 3°, 169, 2º párr., 172 in fine , 174 y concs. del
CPCC)(29) .
b) La existencia de diferencias mínimas entre los datos del mandante que se
consignaron en la demanda y los que figuran en el poder (en el caso se denominó
S.A. a una S.R.L.) carecen de entidad para erigirse en un impedimento procesal
que configure una falta de personería(30) .
c) Si no se justifica la personería en la oportunidad prevista por el art. 46 CPCC,
"el juez debe exigir de oficio ese requisito y fijar un plazo bajo apercibimiento de
tenerlo por no presentado". En la aplicación del art. 46 del Cód. Procesal el juez de
oficio, en casos que puedan generar razonablemente dudas, y sin que la parte
afectada lo sugiera, puede intimar a justificar la personería fijando un plazo,
porque esa actitud importa el uso de una facultad instructoria (art. 34, inc. 5º b,
Cód. Procesal)(31) .
d) Si bien es principio fundamental en materia de acreditación de la personería
de quien litiga por otro, el acompañamiento del instrumento que acredite el
carácter que invoca, en el primer acto de comparecencia ante el juez o tribunal
(arts. 46 y 47 Cód. Procesal), la omisión de dicha exigencia formal, no puede
acarrear por sí sola la nulidad de la presentación defectuosa, si no media una
intimación previa destinada a obtener el cumplimiento de ese recaudo
procesal(32) .

COMENTARIO

1. Capacidad para ser parte y capacidad procesal

A los fines de un proceso válido las partes han de contar con capacidad para
ser tales (capacidad de derecho) y con capacidad procesal (capacidad de hecho, o
posibilidad de realizar actos procesales por sí o por medio de apoderado).
La capacidad para ser parte se corresponde con la noción de capacidad de
derecho, y consiste en la aptitud de ser titular de facultades, deberes y cargas
procesales; mientras que la capacidad procesal se asocia al concepto de
capacidad de hecho, y consiste en la posibilidad de ejercitar por sí o por medio de
representante convencional las facultades, deberes y cargas de las que se es
titular.
Cuando una persona tiene capacidad procesal, puede defenderse
personalmente, o a través de una persona que elija voluntariamente a quien debe
extenderle mandato (representante convencional). Cuando una persona carece en
alguna medida de capacidad procesal, la ley dispone que debe actuar alguien más
por ella (representante legal) o con ella (asistente legal).
Todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones —es decir,
toda persona— tiene capacidad para ser parte en juicio (art. 30 Cód. Civil), pero
no toda persona tiene capacidad procesal —es decir, no toda persona puede
actuar personalmente o a través de mandatario que la represente en juicio—,
aunque la regla es la capacidad procesal (art. 52 Cód. Civil).
Por principio, todas las personas se reputan capaces de actuar en juicio por
derecho propio o por intermedio de apoderados (abogados o procuradores), pero
excepcionalmente algunas personas carecen esa capacidad (o sea, carecen de
capacidad procesal) y deben actuar por medio de sus representantes legales,
como por ejemplo: 1. los menores o niños; 2. los dementes declarados tales en
juicio y los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (arts. 140, 141
y 153 Código Civil); 3. los quebrados, en todo litigio referido a los bienes
desapoderados, salvo, entre otras cosas, solicitar medidas conservatorias
judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en
omisión del síndico (ver arts. 110 y 252, 2º párr. in fine,ley 24.522); 4. los
condenados a pena privativa de libertad por más de tres años (art. 12 Código
Penal).
2. Capacidad procesal de los menores de edad
La situación de los menores de edad merece párrafo aparte, porque, si bien la
regla a su respecto es la incapacidad, en ocasiones superan esa incapacidad,
contando con capacidad procesal plena o bien con capacidad procesal restringida:
a) los menores de 14 años (menores impúberes): para actuar en juicio deben
ser representados por sus padres o tutores (arts. 57.2, 274 y 377 Cód. Civil); y, en
juicio contra sus padres o tutores, deben ser representados por un tutor especial
(arts. 285, 397.1 y 397.4 Cód. Civil);
b) los menores entre los 14 y los 18 años (menores adultos): como regla para
actuar en juicio también deben ser representados por sus padres o tutores, o por
tutores especiales en juicio contra sus padres o tutores, al igual que los menores
impúberes; pero, a diferencia de los menores impúberes, excepcionalmente la ley
les concede capacidad procesal en ciertos supuestos en los que pueden actuar en
juicio por sí o a través de representante convencional (mandatario) que ellos
designen:
* cuando han obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y
administrar y disponer libremente de los bienes que adquieren con el
producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a
ello (art. 128 párr. 2° Cód. Civil, texto seg. ley 26.579);
* desde los 16 años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de
sus padres o tutores; y, una vez celebrado el contrato de trabajo, ya sin
autorización de sus padres o tutores pueden estar en juicio laboral en
acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo (arts. 32 y 33 ley
20.744, texto seg. ley 26.390);
* cuando se han emancipado por contraer matrimonio (art. 131 Cód. Civil, texto
seg. ley 26.579);
* cuando se los demanda reclamándoseles la paternidad (arg. art. 286 Cód.
Civil, texto seg. ley 23.264).
c) los menores entre los 14 y los 18 años (menores adultos): como regla para
intentar una acción civil contra un tercero también deben ser representados por
sus padres o tutores, pero, si éstos se negaran a hacerlo, el juez podrá dar al hijo
un tutor especial para que lo represente en el juicio (arts. 264 quater, inc. 5°, y
282 Cód. Civil);
d) los menores adultos pueden demandar a sus padres por alimentos, tan sólo
"asistidos" (no representados) por un tutor especial, por cualquiera de los
parientes, o por el ministerio de menores (art. 272 Cód. Civil, texto seg. ley
26.618).
Hay que aclarar que toda vez que los menores quieran accionar contra sus
padres, o cada vez que los menores adultos quieran accionar contra terceros
contra la voluntad de sus padres, necesitando para ello la autorización judicial y la
designación judicial de un tutor especial (arts. 282, 285 y 397.1 Cód. Civil) (33),
tienen la suficiente capacidad procesal esos menores para requerirlas —a la
autorización y a la designación de tutor especial— ellos mismos al juez a través de
un proceso voluntario reglado en el art. 818 CPCC.
Por fin, no hay que perder de vista, en esta materia el impacto, tan profundo
como de alcance impreciso, de la Convención sobre los Derechos del Niño y su
ley reglamentaria 26.061. Por ejemplo, el art. 12 de la Convención exige tener
"debidamente en cuenta" las opiniones del niño, en función de su edad y madurez,
en todos los asuntos que lo afecten, a cuyo fin le reconoce el derecho de ser oído
en todo procedimiento judicial que lo afecte. Además, la ley 26.061, en su art. 27,
establece derechos y garantías mínimas en los procedimientos judiciales que
afecten a un niño: a) a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo
solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su opinión sea tomada
primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c)
a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar activamente en todo el
procedimiento; e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo
afecte.
¿Qué significa "participar activamente en todo el procedimiento"? ¿Significa que
puede actuar por sí, asistido por un abogado patrocinante "especializado en niñez
y adolescencia", para por ejemplo "recurrir ante el superior cualquier decisión que
lo afecte"? Algunas respuestas posibles para estas u otras preguntas semejantes
no parecen convivir armónicamente con el esquema de representación legal en
juicio plasmado en el Código Civil. Por ejemplo, la Corte Suprema de la
Nación dispuso que correspondía designar un abogado para que patrocine a dos
niñas, de 14 y de 10 años, a los efectos de atender primordialmente a sus
intereses y con el objeto de que sean escuchadas efectivamente, en la causa
tendiente a obtener el cese del régimen de contacto con su padre(34) .

3. Representación procesal
El representante, sea legal o sea convencional, siempre actúa en nombre ajeno
—en nombre de la persona representada— y en defensa de un derecho ajeno —
de un derecho de la persona representada—(35) .
La representación legal(36) y la representación convencional deben ser
acreditadas en la primera presentación o gestión que se haga en nombre de la
persona representada (arts. 46, párr. 1°, y 47, párr. 1°, Cód. Procesal).
No hay razón que justifique que los sedicentes padres no deban motu
proprio acreditar que son tales con respecto de sus aducidos hijos, de modo que
procederá bien el juez que lo exija, de oficio o a pedido de la contraparte.
 Hoy, el marido ya no es representante legal de su esposa, y, en tanto
apoderado convencional (art. 1276 Cód. Civil), no podrá representarla en juicio si
no fuera abogado o procurador (ver comentario al art. 47 Cód. Procesal).

4. Representación convencional
La representación convencional (mandato) se acredita por medio de poder
extendido en escritura pública (art. 1184.7 Cód. Civil).
Excepcionalmente puede otorgarse poder apud acta , es decir, a través de acta,
labrada estando presentes en el juzgado el poderdante y el profesional que
actuará como su apoderado y autorizada por el secretario del juzgado; ello podrá
suceder en los juicios cuyo valor pecuniario no supere cierto monto (cantidad de
pesos equivalente a 120 Jus(37) ) o cuando el poderdante cuente con beneficio de
litigar sin gastos (art. 85 Cód. Procesal; art. 105 ley 5177).
En el proceso laboral también existe lo que se conoce como carta-poder(38) .
A los fines de la unificación de personería, la resolución judicial que designa a
un apoderado común puede cumplir la función de instrumento público de
apoderamiento, respecto de los litigantes que antes no le hubieran conferido poder
a ese mismo mandatario (remisión al comentario del art. 54).

5. Legalización de un poder notarial extendido en extraña jurisdicción

Si se trata de un poder notarial extendido en extraña jurisdicción, ¿debe estar
legalizado(39) , (40) ?
Para ello debe consultarse la ley vigente en el lugar de otorgamiento y
autorización notarial del mandato, de modo que quien alegue que hace falta cierta
legalización para el poder notarial (v.gr. como fundamento de una excepción de
falta de personería), por principio debe acreditarlo (art. 375 Cód. Procesal).
En efecto, según el art. 7º de la Constitución Nacional"Los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el
Congreso puede por leyes generales determinar cual será la forma probatoria de
estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán". Siguiendo con
la cadena normativa, el dec.-ley 14.983/57 reconoce a las provincias el derecho de
dictar su propia legislación sobre legalización de los instrumentos públicos que se
extiendan en sus territorios. A su turno, el art. 3º del decreto 2293/92 edicta que
"Todo acto emanado de un profesional, matriculado según las prescripciones del
Artículo 1º tendrá validez y eficacia en todo el territorio de la República con la sola
intervención, cuando fuera legalmente exigida, del colegio o asociación al que
pertenece, aun cuando involucre a personas o cosas de otra jurisdicción. Esta
disposición será de aplicación en las oficinas públicas a partir de los diez (10) días
de la publicación del presente decreto.
Lo establecido en el presente artículo será de aplicación inclusive, respecto de
los actos que emanen de contadores, escribanos, ingenieros, arquitectos,
agrimensores y la que resulte de todo otro que hasta el momento hubiese tenido
algún tipo de limitación en cuanto a su validez".
Así, si un poder notarial es extendido en el territorio bonaerense para ser
presentado en otra jurisdicción dentro del país, debe estar legalizado por el colegio
de escribanos respectivo, porque así lo establece una ley bonaerense (art. 3.1
dec.-ley 8946/77(41) ). Pero a la recíproca, si un poder notarial ha sido extendido
en otra provincia y se presenta en un juicio que se tramita en Buenos Aires, quien
aquí plantee que la escritura requiere p.ej. la legalización del documento por un
colegio de escribanos de esa otra provincia, debe probarlo.

6. Legalización de un poder notarial extendido en el extranjero

Si se trata de un poder notarial extendido en el extranjero, ¿debe estar
legalizado?
Antes que nada, si el documento que se presenta está redactado en idioma
extranjero, debe estar traducido por traductor público matriculado (art. 123 Cód.
Procesal).
Además, como todo documento público extranjero que se aspire sea reconocido
en el país, el poder notarial debe estar legalizado.
La legalización es una formalidad según la cual ciertos funcionarios del país de
destino —del país en cuyo territorio se deba presentar un documento público
producido en otro país—, certifican la autenticidad de la firma y el carácter con que
actuó el funcionario público firmante en el país de origen.
La legalización no certifica la validez del contenido del documento público(42) .
Los cónsules son los funcionarios argentinos con asiento en países extranjeros
que deben legalizar documentos públicos producidos en esos países extranjeros
(ver reglamento consular, aprobado por decreto 8714/1963). Antes del decreto
1629/2001, los documentos públicos extranjeros legalizados por los cónsules
argentinos debían, a su vez, ser luego autenticados en Argentina por la Cancillería
certificando la firma de los cónsules; luego de ese decreto la legalización hecha
por los cónsules hace plena fe en territorio nacional, sin necesidad de ninguna otra
certificación posterior de la Cancillería.
Ahora bien, cuando el país de origen —aquel en que el documento público ha
sido creado— y el país de destino —aquel en que ese documento deba ser
presentado— son parte de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, la
legalización —a cargo de ciertos funcionarios consulares y diplomáticos del país
de destino— es reemplazada por la colocación de una "apostilla" a cargo de
ciertos funcionarios del y en el país de origen (43) , (44) . De suyo, la inserción de
la apostilla en reemplazo del tradicional trámite de la legalización sólo tiene validez
entre los países firmantes de este tratado, por lo que si el país de origen o de
destino no pertenece a él, entonces será necesaria la legalización.
Lo anterior es así sin perjuicio de las directivas específicas que pudieran ser de
aplicación en función de los tratados que ligaren a la Argentina con el país en que
se hubiera emitido el poder notarial (45).

7. Falta de personería vs. falta de legitimación. Excepciones

La excepción dilatoria de falta de personería es viable cuando se basa en la
falta de capacidad procesal para actuar por sí o por mandatario (v.gr. un menor
impúber que quiera actuar por derecho o a través de un mandatario), en la falta de
la representación legal que se invoca (v.gr. un marido que quiera actuar en juicio
por su mujer) o, con relación al apoderado convencional, en la falta, deficiencia o
insuficiencia de su mandato (art. 345.2 Cód. Procesal)(46) .
La falta de personería es un impedimento procesal (remisión al comentario del
art. 345 Cód. Procesal).
La excepción de falta de personería suele ser confundida con la de falta de
legitimación. Pero deben diferenciarse: mientras la primera se refiere a la
capacidad para estar en juicio realizando actos procesales válidos —por sí o por
medio de mandatario— y a la representación convencional o legal (legitimatio ad
processum ), a través de la segunda se inquiere si la relación jurídica sustancial
que se debate dentro del proceso tiene como sujetos activo y pasivo a quienes
efectivamente actúan como parte actora y demandada (legitimatio ad causam ).
La legitimatio ad causam es cuestión de fondo a elucidarse en ocasión del
pronunciamiento de mérito (salvo si se ha entablado excepción y la falta de
legitimación resulta ser manifiesta, hipótesis en que ha de resolverse como
artículo previo, ver arts. 345, inc. 3º, y 351, 2º párr., CPCC). La falta de
legitimación no pone en juego la validez del proceso y la sentencia que en él se
dicte será válida sea que reconozca o no legitimación a las partes, pero la falta
de legitimatio ad processum , por vincularse con un presupuesto procesal que
hace a la regularidad de la relación jurídica procesal, puede llevar a la nulidad del
juicio y, por ende, de la sentencia dictada en el mismo.

Presentación de poderes
Art. 47 — Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad
desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con
la pertinente escritura de poder.
 Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para
varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra
firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a
petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio
original.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Prueba del mandato. Habiendo invocado el letrado ser representante del

actor, sin justificarlo, media un incumplimiento a lo que en materia de personería
mandan los arts. 46 y 47 del Código Procesal Civil y Comercial. Estas normas se
limitan a imponer la exigencia de presentación del poder sin prever sanción alguna
en su defecto, lo que obliga a acudir a otras latitudes del mismo cuerpo legal,
concretamente a los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad contenida
en la última parte del art. 157 y aún al argumento emergente del art. 345, inc. 2º
en conjunción con el art. 352, inc. 4º. En consecuencia, corresponde intimar a
subsanar la omisión apuntada, en el término de cinco días, acreditando la
representación invocada, bajo apercibimiento de tener por no presentado el
recurso extraordinario interpuesto(47) .
2. Mandatario judicial: sin acreditación de su personería.
Subsanación. a) La circunstancia de que el abogado, sin invocación del art. 48
del Código Procesal Civil y Comercial, no haya acreditado su personería, no
puede determinar que se declare mal concedido el recurso. Ello así, en razón de
que el art. 47 del mismo Código no prevé sanciones para el caso de
presentaciones defectuosas. En consecuencia, corresponde intimar al presentante
a subsanar la omisión en que incurriera(48) .
b) La circunstancia de que el abogado, sin invocación del art. 48 del CPCC, no
hubiera acreditado su personería, no podía determinar que se declarara mal
concedido el recurso. Ello así, en razón de que el art. 47 del mismo Código no
prevé sanciones para el caso de presentaciones defectuosas(49) .
c) Habiendo invocado el letrado una representación sin justificarla, media un
incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47 CPCC,
las que se limitan a imponer la exigencia de presentación del poder sin prever
sanción alguna en su defecto. Ello obliga a acudir a los deberes que estatuye el
art. 34 inc. 5º, a la potestad contenida en la última parte del art. 157 y aun al
argumento del art. 345, inc. 2º, en conjunción con el art. 352, inc. 4º. En
consecuencia corresponde intimar a subsanar la omisión apuntada, en el término
de cinco días, acreditando la representación invocada, bajo apercibimiento de
tener por no presentado el recurso extraordinario interpuesto(50) .
d) Habiendo invocado el letrado ser representante del actor, sin justificarlo,
media un incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y
47 CPCC. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de presentación del
poder sin prever sanción alguna en su defecto, lo que obliga a acudir a otras
latitudes del mismo cuerpo legal, concretamente a los deberes que estatuye el
art. 34, inc. 5º, la potestad contenida en la última parte del art. 157 y aún al
argumento emergente del art. 345, inc. 2º, en conjunción con el art. 352, inc. 4º.
En consecuencia, corresponde intimar a subsanar la omisión apuntada, en el
término de cinco días, acreditando la representación invocada, bajo apercibimiento
de tener por no presentado el recurso extraordinario interpuesto(51) .
e) No corresponde alegar violación a lo dispuesto en los arts. 46 y 47 CPCC
cuando el profesional no invoca ninguna representación(52) .
3. Excepción de falta de personería. a) La excepción de falta de personería,
como se sabe, tiene por finalidad poner de resalto, entro otros, la carencia de
requisitos indispensables para la admisión procesal de quien se presenta en juicio
por un derecho que no es propio. El art. 47 del Código Procesal autoriza a quien
invoque un poder general a acreditarlo con la agregación de una copia integra de
la pertinente escritura firmada por el letrado, sin que nada diga acerca de las
modalidades en que deberá llevarse a cabo. Por lo tanto, la copia de primer
testimonio —donde el escribano interviniente expresa que los documentos que
justifican las facultades que invoca el compareciente en el referido acto notarial
están agregadas a sus respectivos protocolos y que contiene suficientes
facultades para ese acto— justifica suficientemente la representación invocada por
el letrado que suscribe el escrito inicial (53).
b) Con la copia del mandato agregado con la demanda, se justifica plenamente
la representación invocada por el letrado actuante que suscribe el escrito inicial
(arts. 46 y 47 Cód. Procesal), habida cuenta que la escribana interviniente en el
referido acto notarial, expresa que los documentos que justifican las facultades
que invoca el compareciente en dicho acto notarial, están agregadas en sus
respectivos protocolos, el cual según refiere la notaria "...contiene suficientes
facultades para este acto", añadiendo dicha funcionaria pública que el otorgante
del mandato ha acreditado el carácter invocado. Esto descarta, obviamente, la
alegada falta de personería invocada (arts. 1003 Cód. Civil; 542, inc. 2º, Cód.
Procesal) (54).
c) La copia presentada, con transcripción literal del texto de la respectiva
escritura de apoderamiento, firmada y sellada por el letrado, quien manifiesta bajo
juramente que es copia fiel de su original, resulta suficiente para tener por
acreditada la personería invocada en los términos del art. 47 del ordenamiento
procesal, sobremanera cuando —como aquí sucede— se trata de una
representación voluntaria y no legal (arts. 1869, 1870, Cód. Civil) (55).
d) Cuando el letrado no acreditó debidamente la personería, tal como
establecen los arts. 46 y 47 del CPC, es decir, actuó de "hecho", sin invocación de
franquicia procedimental alguna, y, si bien esta actuación de hecho constituye una
irregularidad, no puede ser pasible de la sanción prevista en el art. 48, toda vez
que en ningún momento se acogió a ese beneficio, por lo cual mal puede aplicarse
la sanción allí prevista. En tal caso, corresponde que el órgano jurisdiccional,
ejercitando potestades ordenatorias (a pedido de parte o de oficio), intime la
subsanación de la irregularidad en la personería dentro de un plazo prudencial,
bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado(56) .
 4. Excepción falta de personería. Subsanación. Aun cuando el mandato se haya
titulado como poder especial, si del texto del mismo surge que se trata de un
poder general, el acompañamiento de una copia simple suscripta por el letrado es
suficiente para la acreditación de la personería(57) .
5. Acreditación. a) Si bien es principio fundamental en materia de acreditación
de la personería de quien litiga por otro, el acompañamiento del instrumento que
acredite el carácter que invoca, en el primer acto de comparecencia ante el juez o
tribunal (arts. 46 y 47 Cód. Procesal), la omisión de dicha exigencia formal, no
puede acarrear por sí sola la nulidad de la presentación defectuosa, si no media
una intimación previa destinada a obtener el cumplimiento de ese recaudo
procesal(58) .
b) El art. 47 del CPCC requiere que la personería sea acreditada en forma
simultánea con la primera presentación que se haga en nombre del poderdante.
Sin embargo, no previendo el citado precepto sanción alguna frente a la
inobservancia de dicho resultado, advertida tal circunstancia por el tribunal cabe
intimar al presentante para que, en breve plazo, salve tal deficiencia (art. 34,
inc. 5°, del CPCC), quedando asimismo la parte contraria habilitada para oponer
su falta de personería, vicio que resulta esencialmente subsanable tal como se
infiere de lo normado por los arts. 345, inc. 2°, y 352, inc. 4°, del Código
citado(59) .

COMENTARIO

1. Prueba del mandato

El apoderamiento se acredita con el testimonio original de la escritura pública,
en la primera presentación o gestión realizada en nombre del poderdante (arts. 46,
1er. párr., y 47, 1er. párr., Cód. Procesal).
Pero si se tratara de un poder general que incluya varios facultamientos y entre
ellos el de actuar en cualquier juicio, o de un poder especial para actuar en juicio,
pero que incluye el facultamiento de actuar en cualquier juicio, el apoderamiento
puede acreditarse con copia del testimonio original, firmada por el apoderado —
abogado o procurador— o por su abogado patrocinante. Eso se explica porque, si
se agregara el original en un juicio, el apoderado se quedaría sin respaldo
documental para acreditar el apoderamiento en cualquier otro juicio.
No obstante, de oficio o a petición de parte, el juez podrá emplazar la
presentación del testimonio original; no explica la norma bajo qué apercibimiento,
pero podría ser el de considerar nulo todo lo actuado por el sedicente apoderado,
con costas a su cargo (arg. arts. 34.5.b, 48, 169 2° párr., 352.4 y 74 Cód.
Procesal).
2. Mandatario judicial: abogado o procurador
En territorio bonaerense, la función de mandatario judicial sólo puede ser
ejercida por abogados o por procuradores, matriculados en cualquiera de los
colegios de abogados de la provincia (arts. 1º y 56, incs. a y b, parte segunda, ley
5177; arts. 62 y 70.1, eadem ley).
El título de procurador es intermedio, antes de llegar al de abogado. También el
escribano puede desempeñarse como procurador, mientras no ejerza la función
notarial (art. 62.1, ley 5177).
Para actuar en juicio como mandatario judicial, el procurador requiere la
asistencia de un director letrado: un abogado patrocinante. No obstante, puede
prescindir de patrocinio letrado en los juicios ejecutivos y de desalojo mientras no
se opongan excepciones y puede presentar bajo su sola firma aquellos escritos
que tengan por objeto activar el procedimiento, acusar rebeldía, deducir recursos
de apelación y en general, los de mero trámite (arts. 70.2 y 71, ley 5177).
El procurador como principio está sujeto a las mismas obligaciones y deberes
que el abogado apoderado (remisión al comentario de los arts. 49 y 50), aunque
pueden agregarse el deber de recurrir a dirección letrada en la forma ordenada por
las leyes procesales y la obligación de poner en conocimiento del letrado
patrocinante las notificaciones que se les hicieren de providencia, autos o
sentencias (art. 72, incs. 2º y 3º, ley 5177).

3. Mandatario judicial no abogado ni procurador

En el supuesto de que se hubiere dado mandato judicial a una persona no
profesional, el mandatario debe suplir su inhabilidad sustituyendo el mandato en
un abogado o procurador (art. 1924 Cód. Civil), pudiendo de oficio o a pedido de
parte ser intimado por el órgano judicial a fin que concrete esa sustitución, bajo
apercibimiento de considerar nulo todo lo actuado por el apoderado inhábil, con
costas a su cargo (arg. arts. 34.5.b, 48, 169, 2° párr., 352.4 y 74, Cód. Procesal).

Gestor
Art. 48 — En casos urgentes podrá ad mitirse la comparecencia en
juicio sin los instrumentos que acrediten la personalidad, pero si no
fueren presentados o no se ratificase la gestión dentro del plazo de 60
días, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste pagará las costas
causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños
ocasionados.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A) Representación procesal. Gestor

El beneficio previsto por el art. 48 del CPCC alcanza tanto al supuesto del poder
conferido que no se presentó como al del mandato que no se pudo otorgar(60) .
1. Requisitos. a) La decisión a la que arribara el judicante de grado en torno al
cumplimiento por parte del gestor procesal de los requisitos de urgencia y
excepcionalidad exigidos por el art. 48 del Cód. Procesal para admitir la
comparecencia en juicio, importa —en principio— una facultad privativa del juez
que le asiste como director del proceso y, por consiguiente, resulta inapelable para
las partes; salvo supuestos de excepción que no se han configurado en la especie,
circunstancia esta que torna inaudibles las quejas formuladas(61) .
b) La decisión a la que arribara el judicante de grado en torno al cumplimiento
por parte del gestor procesal de los requisitos de urgencia y excepcionalidad
exigidos por el art. 48 del Cód. Procesal para admitir la comparecencia en juicio,
importa —en principio— una facultad privativa del juez que le asiste como director
del proceso y, por consiguiente, resulta inapelable para las partes; salvo
supuestos de excepción que no se han configurado en la especie, circunstancia
ésta que torna inaudibles las quejas formuladas(62) .
c) La invocación expresa del beneficio establecido en el art. 48 del Código
Procesal Civil y Comercial, lejos de constituir una "sacralización" de la forma,
constituye la única posibilidad de dar legitimidad a una gestión realizada por el
letrado que no ostentaba la representación invocada(63) .
d) El mecanismo implementado por el art. 48 CPCC establece una facultad
excepcional y por ende de interpretación restrictiva porque, atendiendo a la
necesidad de evitar que una parte caiga en indefensión cuando obstáculos
momentáneamente insalvables impiden la exhibición en tiempo propio de un
mandato debidamente expedido, autoriza el apartamiento de las reglas relativas a
la representación en juicio(64) .
e) El beneficio contemplado en el art. 48 del CPCC radica en facilitar la
comparecencia de las partes para la salvaguarda de la garantía de defensa en
juicio, de modo que una interpretación funcional de la norma impone que cuando
la urgencia emane objetivamente de la petición misma o de la índole de la
situación procesal de que se trate, no debe frustrarse la utilización del mecanismo
que puede resultar primordial para la defensa de los derechos(65) .
2. Ratificación. a) La forma idónea para dar plena eficacia convalidante de la
actuación desplegada por el letrado en los términos del art. 48 del ritual, es
adjuntar el escrito de ratificación por la parte o presentación del poder, en ambos
casos dentro de los sesenta días posteriores a la gestión urgente invocada(66) .
b) Resulta extemporánea la ratificación de la gestión, realizada una vez vencido
el plazo del art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial(67) .
c) Si al momento de cuestionar la declaración de ineficacia de la presentación
del letrado sin acompañar el poder ni invocar el art. 48 de Código Procesal Civil y
Comercial, se acompaña ese poder de fecha anterior a la presentación, queda
subsanado el déficit(68) .
3. Ratificación tácita. a) La ratificación del mandato puede hacer también en
manera tácita, cuando resulta de un hecho que necesariamente importe
aprobación de lo que hubiese actuado el gestor(69) .
b) La ratificación a que alude el art. 48 del CPCC puede ser efectuada de
manera tácita(70) .
c) La ratificación que prevé el art. 48 CPCC, es susceptible de ser otorgada en
forma tácita. Ello, claro está, habrá de tener lugar en supuestos de directa
correlación de los dos actos procesales respectivos —invocación y actuación
posterior del representado—. Para que proceda entender que la ratificación ha
sobrevenido con efectos convalidantes, en los casos en que no concurre la
manifestación expresa en tal sentido, el hecho consecuente producido por la parte,
debe, necesariamente, importar el conocimiento y la aprobación de lo actuado en
su nombre por el gestor. En la especie, la fundamentación del recurso (art. 254
CPCC), deviene como una directa derivación del escrito en que se interpusiera
aquél, y hace presumir su conocimiento, por lo que debe considerarse eficazmente
cumplido el requisito de ley(71) .
d) Cuando la ratificación es tardía, corresponde mantener vivo lo actuado por el
gestor si no fue atacado oportunamente el auto que lo tenía por ratificado. El
desorden producido en la causa que impide verificar el cumplimiento del plazo del
art. 48 del CPC entraña una irregularidad procesal el que debe entenderse en
favor de la parte(72) .
e) Atento el criterio de este tribunal (expte. 140, reg. int. 61 [R] del 20/6/1989) y
lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia, el término del art. 48 es
procesal y perentorio y corre desde la invocación del mandato y que el tribunal
debe declarar la invalidez de las actuaciones que el mencionado artículo contiene,
aún de oficio atento lo expresamente normado por el art. 155 del mismo
Código(73) .
f) Quien se acoge a la franquicia del art. 48 del Cód. Procesal Civil y Comercial
tiene la obligación de acompañar los documentos pertinentes dentro del plazo
establecido, y el incumplimiento de tal obligación acarrea la nulidad de lo actuado
por el gestor por el simple transcurso del plazo legal, sin necesidad de declaración
o informe previo, por ser dicho plazo perentorio(74) .
g) La nulidad contemplada en el art. 48 del CPCC no es de la índole de las que
consideran los arts. 169 y siguientes del citado cuerpo normativo, porque mientras
que para el régimen de las nulidades procesales el transcurso del tiempo es
susceptible de convalidar el vicio, para el supuesto de falta de acreditación del
poder o ausencia de ratificación, es precisamente el cumplimiento del plazo el que
acarrea la sanción de ineficacia. Ineficacia que se opera automáticamente, lo que
descarta la posibilidad de que desaparezca por el consentimiento expreso o tácito
de la otra parte(75) .
h) Cuando no se acompañan los instrumentos que acreditan la personalidad
invocada ni se rectifica la actuación aludida, corresponde declarar la nulidad de la
misma (art. 48, CPCC)(76) .
i) El otorgamiento de la escritura de poder no hace suponer indefectiblemente
su presentación en tiempo, si no se encuentra agregada en el expediente dentro
del plazo del art. °48 del CPC(77) .
j) Cuando no existe ningún acto inequívoco del cliente que demuestre en el
expediente la convalidación de la gestión y su temporaneidad, resulta ineludible la
expresa ratificación o la prestación del poder, debiendo descartarse la simple firma
puesta al pie del escrito en el que el abogado se presentó como gestor, no tanto
por la insuficiencia de la firma como acto ratificatorio, sino más bien por la
imposibilidad de demostrar que ella ha sido puesta dentro del plazo del art. 48 del
CPC(78) .
k) La ratificación prevista el art. 48 del CPCC produce los efectos activos y
pasivos que derivarían del mandato, en el sentido de que el gestor adquiere ex-
post el poder (legitimación) que inicialmente le faltaba: legitimatio superviens y
produce tales efectos retroactivamente(79) .
4) Plazo. a) El art. 48 del CPCC encuentra un límite temporal, porque no podrán
quedar convalidados aquellas actuaciones que se llevaran a cabo más allá de los
sesenta días(80) .
b) El plazo del art. 48 del CPCC es procesal, perentorio y de interpretación
restrictiva, no requiere para iniciar su transcurso, decreto judicial, corre desde la
invocación del mandato. Por su parte, la falta de ratificación en término oportuno
anula lo actuado, debiendo el Tribunal declarar la invalidez de actuaciones que el
mencionado artículo contiene, aun de oficio, atento lo expresamente normado en
el art. 155 del mismo Código(81) .
c) El plazo establecido por el art. 48 del ritual es perentorio. Transcurrido éste,
se produce la caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones del
gestor(82) .
d) El plazo que se concede a los abogados para acreditar la personería o
ratificar lo actuado en casos urgentes, comienza a correr desde el día siguiente a
aquel en que se toma intervención en tal carácter (art. 27 Cód. Civil). Asimismo,
por ser procesal, se computa con la pauta de la ley ritual, es decir, rige a su
respecto el plazo de gracia previsto por el art. 124 y se excluyen los días inhábiles
(doct. arts. 48, 124, 152 y 155 CPC)(83) .
e) El plazo que se concede a los abogados para acreditar la personería en
casos urgentes, comienza a correr desde la fecha de presentación, o sea, desde
el momento en que se toma intervención en los autos (art. 48 Cód. Procesal).
Dicho plazo es de carácter perentorio y para su cómputo sólo se toman en cuenta
los días hábiles por tratarse de un plazo procesal (art. 156 Cód. Procesal) (84) .
f) La ley procesal entiende que la nulidad opera de derecho, por el sólo
transcurso del plazo previsto en el art. 48 del CPC, sin previa intimación. Ello
implica que la ratificación posterior resulta irrelevante. Asimismo, puede ser
declarada de oficio o a pedido de parte, pero en ambos supuestos, el transcurso
del plazo es fatal(85) .
g) La ley autoriza en casos urgentes, a presentarse a juicio sin los documentos
que acreditan la personería invocada, la cual debe justificarse dentro del término
de sesenta días. Transcurrido el plazo, que es perentorio y de estrictísima
interpretación, opera la nulidad de todo lo actuado por el gestor sin necesidad de
declaración o informe previo alguno, la cual deviene de oficio (art. 48 del
CPCC) (86).
h) Atento el criterio de este tribunal (expte. 140, reg. int. 61 (R) del 20/6/1989) y
lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia, el término del art. 48 es
procesal y perentorio y corre desde la invocación del mandato y que el tribunal
debe declarar la invalidez de las actuaciones que el mencionado artículo contiene,
aún de oficio atento lo ex presamente normado por el art. 155 del mismo
Código (87).
i) El plazo del art. 48 es de carácter perentorio y comienza a correr desde el
mismo momento en que se invocó la representación, no necesitando para que ello
ocurra, de resolución ni intimación alguna. El citado artículo establece, asimismo,
que si los instrumentos que acreditan la personería no fueren presentados o no se
ratificase la gestión dentro del plazo de sesenta días, será nulo todo lo actuado por
el gestor (arts. 46, 47, 48, 135, 155 CPCC)(88) .
j) El plazo fijado por el art. 48 del CPC para presentar los instrumentos que
acrediten la personería o ratificar la gestión, es procesal, perentorio y de
interpretación restrictiva, no requiere para iniciar su transcurso de una resolución
que así lo disponga y comienza a computarse desde la invocación del
mandato(89) .
k) La ineficacia del art. 48 del CPCC opera automáticamente, pues es un plazo
perentorio y a su sólo vencimiento hace decaer el derecho correspondiente, la
declaración de nulidad procede por el sólo imperio de la ley(90) .
l) El plazo de sesenta días que le concede al gestor el art. 48 del Código
Procesal debe contarse a partir de su primera actuación, es decir, desde la
primera oportunidad en que se invoca la representación del litigante sin
acreditarla. Por otra parte, nada obsta a la pluralidad de invocaciones de tal
franquicia(91) .
m) El plazo de sesenta días que le concede al gestor el art. 48 del Cód.
Procesal para que presente los instrumentos que acrediten su personería, o, en su
defecto, se ratifique su gestión por la parte, es de carácter perentorio, sin que se
requiera para iniciar su transcurso decreto judicial, petición de parte o notificación
alguna (arts. 155, Cód. cit.). Y por su carácter procesal, se computa con exclusión
de los días inhábiles (art. 156 Cód. Procesal)(92) .
n) El plazo previsto en el art. 48 CPCC, siendo de carácter perentorio, no
requiere para iniciar su transcurso, decreto judicial, petición de parte o notificación
alguna (155 CPCC) y siendo también de carácter procesal, debe computarse con
las pautas de la ley de rito, o sea con exclusión de días inhábiles (art. 156
CPCC)(93) .
ñ) El plazo previsto por el art. 48 del Cód. Procesal es perentorio, razón por la
cual una vez vencido el mismo sin que el mandatario haya acreditado su
personalidad, se opera automáticamente la nulidad de todo lo actuado, y decae el
derecho a que se ratifique el mandato con eficacia jurídica, ya que la ratificación
sólo puede hacerse respecto a un obrar aún no invalidado, por cuanto no es
posible que por ese medio se acredite virtualidad a lo que ha dejado de existir
(arts. 48 y 155 Cód. Procesal)(94) .
o) El plazo consagrado por el art. 48 CPCC es perentorio, de interpretación
estricta y la falta de ratificación en término oportuno anula lo actuado, debiendo la
nulidad ser declarada de oficio. Consecuentemente no habiéndose ratificado la
presentación donde se recurre invocando el carácter de gestor procesal y
encontrándose vencido el plazo previsto en la norma, cabe declarar la nulidad de
lo actuado por el letrado, con costas a su cargo (arts. 48, 52 y 68 CPCC)(95) .
p) El plazo consagrado en el art. 48 CPCB es perentorio y de interpretación
estricta, por lo que la falta de ratificación en tiempo oportuno anula lo actuado(96) .
q) Los sesenta días de plazo que confiere el art. 48 CPCC para presentar los
instrumentos que acrediten la personalidad o para ratificar la gestión, son hábiles y
se cuentan desde la primera actuación del gestor(97) .
r) El plazo de 60 días que concede al gestor el art. 48 CPCC, es de carácter
perentorio, sin que se requiera para iniciar su transcurso, decreto judicial, petición
de parte o notificación alguna; y por su carácter procesal se computa con
exclusión de los días inhábiles. Dicho término debe contarse a partir de la primera
actuación del gestor, es decir desde la primera oportunidad en que invoca la
representación del litigante sin acreditarla, incluyendo en el cómputo, también, el
día en que se acompaña el primer escrito, invocando el beneficio que otorga el
citado artículo(98) .
5. Actos urgentes. a) Nuestro ordenamiento procesal posibilita, en los casos de
urgencia, la comparecencia en juicio sin los instrumentos que acrediten dicha
personalidad, los que, deben ser presentados o ratificada la gestión dentro del
plazo de 60 días, bajo apercibimiento de nulidad de todo lo actuado por el gestor
(art. 48 del Cód. Procesal). El beneficio que acuerda la norma alcanza tanto al
supuesto del poder conferido que no se puede presentar como al del mandato que
no se pudo otorgar, porque lo que se trata de superar es la indefensión en que
podría colocarse al litigante en los casos de urgencia(99) .
b) Debe admitirse la comparecencia del gestor en los términos del art. 48 del
CPCC cuando la urgencia resulte objetivamente de la petición misma o de la
índole de la situación procesal de la que se trate, sin que quepa exigir en esos
casos expresión de razones justificatorias(100) .
c) La urgencia que justifica el régimen excepcional de representación provisional
y condicionada, instituido por el art. 48 del ordenamiento procesal, ha de
reconocer como fuente hechos o circunstancias que impidan la actuación directa
de la parte o la presentación del documento que acredite la representación(101) .
d) Debe interpretarse que la presentación del gestor manifestando que acude a
la franquicia en razón del próximo vencimiento del plazo para fundar el recurso de
apelación, encuadra en el concepto de "casos urgentes" a que alude la norma del
art. 48 CPCC(102) .
e) Si bien al momento de invocarse la franquicia señalada no se han alegado
razones de urgencia, lo cierto es que siendo la consideración sobre la necesidad
de usar la franquicia que acuerda el art. 48 del CPCC, queda a criterio del
juzgador quien debe apreciar si el actor para el cual ha sido utilizada reviste
entidad suficiente, siendo que no ha encontrado objeción alguna a fin de admitir la
presentación del letrado ante la perentoriedad de interponer los remedios
pertinentes(103) .
f) El art. 48 de la ley del rito no contiene normativa que restrinja su invocación y
procedencia a una sola oportunidad. En virtud de ello no existe impedimento en
efectuar una nueva invocación de la franquicia una vez que la gestión fue
ratificada, pues la norma sólo exige —ante el pedido— que el Juez considere que
median razones de urgencia(104) .
g) Las razones de urgencia dadas por el gestor procesal deben resultar en
forma objetiva de la misma petición o de las constancias del expediente, sin que
sea necesario requerir o admitir ninguna prueba para acceder o negar, en su caso,
la franquicia legal. Es que se impone una interpretación funcional del art. 48 del
Cód. Procesal, en virtud de la cual habrá que admitir la comparecencia cuando la
urgencia resulte objetivamente de la petición misma o de la índole de la situación
procesal de que se trate sin que quepa exigir expresión de razones
justificatorias(105) .
h) Se impone una interpretación funcional del art. 48 del Cód. Procesal, en
virtud de la cual habrá que admitir la comparecencia cuando la urgencia resulte
objetivamente de la petición misma o de la índole de la situación procesal de que
se trate —curso del plazo para contestar demanda como en autos— sin que
quepa exigir expresión de razones justificatorias(106) .
i) Si bien es cierto que el art. 48 del Código Procesal ha de tener aplicación
restrictiva por ser de carácter excepcional, la fundamentación de un recurso de
apelación configura una típica situación de urgencia cuando está corriendo el
plazo para hacerlo(107) .
j) Una vez ratificada la invocación efectuada del art. 48 del Código Procesal
para acreditar la representación, puede hacerse una nueva si median razones de
urgencia, pues nada obsta a la pluralidad de invocaciones(108) .
 k) La urgencia alegada por el peticionante debe ser objetiva, esto es surgir de
las mismas constancias de la causa o de la índole del acto, sin requerir o admitir
prueba alguna para acceder o negar tal franquicia. Tal urgencia, habrá de ser
merituada por el órgano jurisdiccional en función de su prudente arbitrio. Habiendo
estimado su procedencia el a quo , y ante la ratificación efectuada, anterior a la
traba de la litis, resulta ajustada a derecho la aceptación de la invocación del
art. 48 CPCC(109) .
l) La invocación del dispositivo legal inserto en el art. 48 del Cód. Procesal no
reclama su expresa mención ni términos sacramentales, bastando que de la
lectura razonable del texto surja la situación de urgencia, el carácter de
mandatario del letrado y que acreditaría ello "en forma legal", datos que conducen
inexorablemente al instituto reglado por aquella norma(110) .
m) El art. 48 CPCC encuentra un límite temporal, porque no podrán quedar
convalidados aquellas actuaciones que se llevaran a cabo más allá de los sesenta
días(111) .
6. Omisión de cuestión esencial. Si el memorial que contenía los agravios de los
recurrentes no fue considerado por habérselo descalificado por la falta de
ratificación de lo actuado por la letrada de los recurrentes con invocación de lo
dispuesto en el art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial, sin haberse
considerado, por ignorarlo, que al momento de fallar tal ratificación había sido
efectuada por los apelantes en tiempo y forma y que, por error no imputable a la
parte, no había sido glosada por el Juzgado de primera instancia al expediente
antes de su elevación, ha quedado configurada la denunciada omisión de cuestión
esencial(112) .
7. Nulidad. a) La nulidad que contempla el art. 48 CPCC no es de la índole de
las que consideran los arts. 169 y siguientes del CPCC, porque mientras que para
el régimen de las nulidades procesales el transcurso del tiempo es susceptible de
convalidar el vicio, para el supuesto de falta de acreditación del poder o ausencia
de ratificación, es precisamente el cumplimiento del plazo el que acarrea la
sanción de ineficacia. Ineficacia que se opera automáticamente, lo que descarta la
posibilidad de que desaparezca por el consentimiento expreso o tácito de la otra
parte(113) .
b) Habiéndose invocado la figura del gestor procesal al no contar, al momento
de presentarse a juicios, con los instrumentos idóneos que acrediten el mandato
otorgado, la justificación de la personería con posterioridad al vencimiento del
plazo en cuestión no purga la nulidad acaecida, pues lo que interesa es la
justificación de la personería en forma tempestiva. La nulidad declarada con pie en
el art. 48 del CPCC, sustrae de la validez formal, a todos los actos cumplidos por
el gestor e importa también la nulidad de los sucesos que no sean
independientemente de aquéllos. Es decir, que corren la misma suerte los actos
consecuentes por nexo de causalidad o derivados del acto o de los actos
ineficaces (arg. arts. 48 y 174 CPCC) (114).
c) La nulidad que contempla el art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial, se
trata de una sanción impuesta por la ley y por consiguiente, ajena al régimen
común de las nulidades procesales regladas en los arts. 169 y siguientes del
mismo ordenamiento(115) .
d) El art. 48 del CPC prevé una nulidad de naturaleza jurídica distinta a la que
rige en materia de incidentes y normada por los arts. 169 y ss. del mismo
ordenamiento legal, a condición de que el poder de que se trate o la respectiva
ratificación haya sido efectuada fuera del plazo legal previsto allí para realizarla
válidamente(116) .
e) La nulidad declarada con pie en lo dispuesto por el art. 48, CPCC, sustrae de
validez formal a todos los actos cumplidos por el gestor, importando también la
nulidad de los sucesivos que no sean independientes de aquéllos(117) .
f) Si la representación fue declarada nula por falta de ratificación (art. 48 CPC),
debe ser considerada como si nunca hubiese existido, por lo que no puede ser
considerado su contenido para ningún efecto(118) .
g) La nulidad contemplada por el art. 48 CPC no es de la índole de las
consideradas por los arts. 169 y ss. del CPC, porque mientras que para el régimen
de las nulidades procesales el transcurso del tiempo es susceptible de convalidar
el vicio, para el supuesto de falta de acreditación del poder o ausencia de
ratificación es precisamente el cumplimiento del plazo el que acarrea la sanción de
ineficacia. Ineficacia que se opera automáticamente, lo que descarta la posibilidad
de que desaparezca por el consentimiento expreso o tácito de la otra parte(119) .
h) El art. 48 CPC tiene un régimen propio y la nulidad que del mismo emana, no
es de la índole de los arts. 169 y 174 CPC, mientras que en las nulidades del
proceso en sí, el transcurso del tiempo es susceptible de purgar el vicio procesal,
en este tipo de nulidad es precisamente el cumplimiento del plazo el que acarrea
la sanción(120) .
i) El carácter perentorio del plazo previsto en el art. 48 del ritual está fuera de
discusión; tan es así que la nulidad que acarrea la falta de acreditación de la
personería, puede ser dictada de oficio mediante la sola comprobación del
transcurso del plazo, sin necesidad de ninguna sustanciación. La ratificación de lo
actuado por el gestor con posterioridad al vencimiento del plazo de sesenta días,
no sanea la nulidad(121) .
j) Resulta definitiva la sentencia de Cámara que declara la nulidad de lo actuado
por el gestor, en los términos del art. 48 CPCC, en tanto una eventual renovación
de la pretensión estaría alcanzada por la prescripción(122) .
k) La nulidad prevista en el art. 48 del Cód. Procesal comprende única y
exclusivamente lo actuado por el gestor en el proceso y no las actuaciones
cumplidas por la otra parte (art. 903 Cód. Civil)(123) .
l) Transcurrido el término previsto en el art. 48 CPCC y no habiendo presentado
el recurrente el testimonio certificado que acredite el carácter invocado,
corresponde hacerse efectivo el apercibimiento contenido en aquella norma, y
declarar nulo todo lo actuado a partir de la citada presentación, con costas
al gestor(124) .
 m) La justificación de la personería o ratificación de lo actuado por el gestor con
posterioridad al vencimiento del plazo del art. 48 CPCC no purga la nulidad(125) .
n) La nulidad declarada con pie en el art. 48 del código procesal sustrae de la
validez formal todos los actos cumplidos por el gestor, e importa también la
nulidad de los sucesivos que no sean independientes de aquéllos (arg. arts. 48 y
174 CPCC)(126) .
o) Resulta irrecurrible para la parte la decisión que declara la nulidad de todo lo
actuado por aplicación del art. 48 CPCC (127)
p) La nulidad dispuesta en el art. 48 CPCC, no es de la índole de las que
considera el art. 169 y ss. CPCC, porque mientras que para el régimen de las
nulidades procesales el transcurso del tiempo es susceptible de convalidar el vicio,
para el supuesto de falta de acreditación del poder o ausencia de ratificación, es
precisamente el transcurso del plazo el que provoca la sanción de ineficacia.
Ineficacia que opera automáticamente, lo que descarta la posibilidad de que
desaparezca por el consentimiento expreso o tácito de la otra parte(128) .
q) Como el plazo del art. 48 del Cód. Procesal es perentorio y la nulidad de lo
actuado por el gestor que no acreditó en término el mandato puede ser decretada
en cualquier momento del proceso, resulta aplicable tal sanción aun cuando
durante dos años aquél hubiera litigado sin objeciones de la contraria o del
juzgador, puesto que para la ley la justificación de la personería es una exigencia
insubsanable(129) .
r) La nulidad del art. 48 no es la de los arts. 169 a 174 del CPCC, sino que es
realmente inexistencia y no se rige por los mismos elementos y requisitos. No
puede hablarse de nulidad relativa y confirmable, pues se corre el riesgo de tener
por trabada la litis y dictar una sentencia contra quien no es parte, por lo que
resulta inutiliter datur . Si el gestor no presenta poder o no se ratifica la gestión
temporáneamente, los actos cumplidos no existen porque no se tuvo mandato
para efectuarlos y la sanción de nulidad que establece la norma, con costas al
gestor, no altera esta conclusión(130) .
s) La sanción de ineficacia prevista en el art. 48 CPCC opera automáticamente
descartándose la posibilidad de que desaparezca por el consentimiento expreso o
tácito de la otra parte(131) .
t) Corresponde al Tribunal de Alzada al efectuar el examen de admisibilidad del
recurso —aun de oficio—, declarar la nulidad de todo lo actuado por el gestor, si
no se ha adjuntado el testimonio del poder respectivo o ratificado lo actuado, en
atención a la sanción prevista por el art. 48 CPCB(132) .
u) La nulidad que se decreta a título de sanción, como consecuencia de la falta
de presentación del poder o ratificación por la parte, de acuerdo a su naturaleza
jurídica, no puede verse afectada por la circunstancia de preexistir un poder, ya
que la misma no se impone estrictamente como resultado de la inexistencia de la
documentación que acredite el mandato, sino por la falta de presentación de la
misma en el juicio dentro de aquel plazo (art. 48 CPCB) (133).
 v) Quien requiere la nulidad por incumplimiento del art. 48 CPC, no tiene la
obligación de cumplir con los recaudos del art. 172 CPC. Basta con señalar que la
contraria ha invocado el beneficio del mencionado artículo, y que han transcurrido
los sesenta días hábiles sin que haya acompañado el poder o ratificado la gestión.
No es necesario señalar el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar
con la declaración (argto. "a contrario" art. 172 CPC)(134) .
w) La nulidad declarada con pie en el art. 48 del Cód. Procesal sustrae de la
validez formal a todos los actos cumplidos por el gestor, e importa también la
nulidad de los sucesivos que no sean independientes de aquéllos, pero en modo
alguno alcanza a los restantes actos procesales que no son consecuencia del acto
o actos ineficaces (135).
x) Si el letrado invocó el art. 48 CPC, no ratificó su actuación en el término que
prevé dicha norma y media oposición de la contraparte, esa omisión no constituye
una nulidad procesal convalidable por lo que corresponde hacer efectiva la nulidad
que opera automáticamente. No resulta de aplicación la preceptiva de los arts. 46
y 47 del CPC, que prevé, entre otros, el caso de alegación de una representación
no acreditada, siendo ello consentido por la contraparte(136) .
y) Para aplicar la sanción prevista por el art. 48 del CPC no es necesaria la
petición de parte, pues en este supuesto la ineficacia opera
automáticamente(137) .
z) La nulidad declarada con pie en el art. 48 del CPCC sustrae de la validez
formal a todos los actos cumplidos por el gestor, e importa también la nulidad de
los sucesivos que no sean independientes de aquéllos (arg. art. 48 y art. 174
CPCC). Pero en modo alguno alcanza a los restantes actos procesales que no son
consecuencia del acto o de los actos ineficaces(138) .
a') La Cámara tiene amplias libertades para inspeccionar de oficio los
presupuestos procesales, y por tal motivo, no queda vinculada, ni por el juicio de
admisibilidad del inferior, ni por el consentimiento expreso o tácito de los litigantes.
La nulidad de lo actuado por el gestor en los términos del art. 48 CPCB, ante el
incumplimiento de la obligación de acompañar los documentos pertinentes o
ratificarse la gestión dentro del plazo de 60 días, opera por el simple transcurso de
ese plazo legal, sin necesidad de declaración o informe previo por ser ese plazo
perentorio(139) .
b') Habiéndose invocado el art. 48 del ritual en nombre del demandado y
habiendo ya transcurrido con holgura el plazo previsto por la citada norma legal,
sin que se haya acompañado el instrumento que acredite personería o que
ratificara lo actuado por el abogado en su nombre; deviene insoslayable declarar
la nulidad de todo lo actuado por el letrado, en atención a la sanción prevista por el
precepto indicado(140) .
c') El beneficio contemplado en el art. 48 CPCC radica en facilitar la
comparecencia de las partes para la salvaguarda de la garantía de defensa en
juicio, de modo que una interpretación funcional de la norma impone que cuando
la urgencia emane objetivamente de la petición misma o de la índole de la
situación procesal de que se trate, no debe frustrarse la utilización del mecanismo
que puede resultar primordial para la defensa de los derechos(141) .
8. Costas. Imposición. a) El pago de las costas por parte del gestor es una regla
que expresamente establece el art. 48 CPCC sin prever excepción alguna; la
razón de ser de esta regla tan rígida puede hallarse en la necesidad de evitar que
el profesional condenado intente alterar tal imposición colocando como
recipiendarios de la misma a quienes fueron los hipotéticos beneficiarios de su
gestión, y por tanto esa imposición —que constituye un mandato legal— debe ser
hecha por el juez con prescindencia de si en el caso concreto, y por las vicisitudes
de la causa, llegara a carecer de virtualidad(142) .
b) Habiendo comparecido el letrado como apoderado de la demandada,
invocando el trámite del art. 21 CPC (improcedentemente, por cuanto el monto del
juicio superaba los límites de ley), el hecho de que aquél —según el juzgador—
actuara como mínimo como "gestor procesal", ratificándose su gestión
posteriormente (art. 48 CPC) no lo exime de costas, ya que su culpa dio lugar a la
reclamación de la actora. En consecuencia, no procede imponerlas por su orden,
como lo decidiera el juez a quo (143) .
c) La nulidad decretada de lo actuado por el gestor, lo hace responsable del
pago de los daños que pudiere haber ocasionado. El art. 48 del ritual prescribe, en
lo pertinente, que: "... será nulo lo actuado por el gestor y éste pagará las costas
causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados"(144) .
d) Considerar inoficiosa la presentación del poder en la Secretaría en que el
juicio tramitaba y no en la alzada donde se encontraba y a partir de ese error
material declarar la nulidad de todo lo actuado, y hacer además responsable al
profesional de los eventuales daños, sería llevar a la norma procesal del art. 48
CPCC a un resultado que diverge de su contenido tuitivo de los derechos y que,
por eso mismo, se volvería ritual(145) .
e) El transcurso del plazo que el art. 48 CPCC impone al gestor para justificar la
personería que invocó acarrea la ineficacia de lo actuado por el mismo, sin que
sea posible la convalidación a que alude el art. 170 CPCC, por tratarse de una
nulidad insusceptible de compurgación por consentimiento expreso o tácito de las
partes(146) .
f) El art. 48 que el Código prevé —con pie en el derecho de defensa en juicio—,
la figura del gestor como un supuesto de excepción a la exigencia de acompañar
el poder o su copia con la primera actuación que se realice en el juicio (art. 47
CPCC), e impone a quien invoque tal franquicia, la obligación de adjuntar la
documentación pertinente, dentro de un plazo perentorio, bajo pena de nulidad.
Esta nulidad, es de distinta índole que las consideradas por el art. 169 y ss. del
Cód. Procesal, dada la imposibilidad de ratificación o convalidación de lo actuado
por el simple transcurso del tiempo, ya que es precisamente el cumplimiento del
plazo lo que acarrea la sanción de ineficacia(147) .
g) La circunstancia de que la letrada haya invocado nuevamente la franquicia
del art. 48 del Código Procesal, carece de aptitud para alongar el plazo en
cuestión si no media previa ratificación de lo actuado en tal calidad, pues no
resulta tolerable que mediante sucesivas invocaciones se extienda sine die el
término perentorio para acreditar la representación o ratificar válidamente la
gestión(148) .
h) La oportunidad para advertir la personería provisional del gestor es antes de
la ratificación o presentación del poder. Porque la ratificación equivale a mandato y
tiene eficacia retroactiva al tiempo de la gestión (art. 1936 Cód. Civil), de modo
que mal podría exigírsele al abogado que explique la urgencia de su gestión
cuando ésta misma ya ha pasado a encuadrarse como mandato y desde la fecha
de su misma realización: equivaldría a pedirle a un mandatario común y corriente
que explique la urgencia del cumplimiento de su mandato. Si en el lapso
intermedio entre la gestión y la ratificación, la contraparte no ejerce su derecho a
cuestionar la personería provisional, cuando quiera atinar a hacerlo luego de la
ratificación ya no habrá gestión procesal —objetable o no— sino mandato
(art. 1937 Cód. Civil). De nada serviría hacer lugar a la excepción dilatoria de falta
de personería si ello todo lo más pudiera conducir a conceder un plazo de 5 días
para subsanar el defecto (art. 352 inc. 4º Cód. Procesal), cuando el defecto por
todo concepto hubiera quedado superado antes del planteo de la excepción a
través de la ratificación de la gestión del abogado (doct. art. 1937 Cód. Civil)(149) .
9. Competencia. Prórroga . La parte actora al solicitarle que se expida respecto
del vencimiento del plazo dispuesto por el art. 48 del CPCC, le está pidiendo que
prorrogue su competencia, pero esa prórroga no ésta dentro de las contempladas
por el art. 196 del CPCC, único caso en que podría extender la misma(150) .
10. Ámbito de aplicación: Excepcional y de interpretación restrictiva. a) El art. 48
del Cód. Procesal, es de aplicación restrictiva, en tanto resulta ser una excepción
al principio general de la representación procesal; y tiende a impedir que se
despliegue indefinidamente una actuación procuratoria que no responde a un
mandato concreto, por lo cual, para evitar la maniobra en el orden nacional la
invocación sólo, en principio, puede hacerse una sola vez (ley 22.434); principio
que también adoptará el Anteproyecto local de reformas(151) .
b) El mecanismo del art. 48 CPCC establece una facultad excepcional y por
ende de interpretación restrictiva porque atendiendo a la necesidad de evitar que
una parte caiga en indefensión cuando obstáculos momentáneos insalvables
impidan la exhibición, en tiempo propio, de un mandato debidamente expedido,
autoriza un apartamiento de las reglas relativas a la representación en juicio(152) .
c) La institución del gestor es de excepción (art. 48 CPCB), y en cuanto tal es
dable exigir el cumplimiento de un mínimo de las formalidades del régimen legal.
Esto no representa "sacralización" ni rigorismo formal. Su invocación debe ser
expresa y no inferirla del solo texto de la presentación(153) .
d) Conforme lo resuelto por nuestro más alto Tribunal provincial, la facultad
prevista por el art. 48 CPCC es de carácter excepcional y, por lo tanto, de
interpretación restrictiva, siendo sólo admisible cuando quien pretende valerse de
ella se encuentra en real situación de tener que cumplir con una carga no
previsible. Cabe señalar, al respecto, que ante el estado del proceso, el accionado
debió tomar los recaudos necesarios para encontrarse en situación de poder
cumplir con las cargas procesales que pudieran imponérsele, debiéndose agregar,
en este sentido, que el dictado de la resolución que pretendió recurrir con
invocación del art. 48 CPCC —rechazo de la prescripción por él opuesta—, debe
considerarse una contingencia procesal absolutamente previsible(154) .
e) El mecanismo del art. 48 CPCC establece una facultad excepcional y por
ende de interpretación restrictiva porque, atendiendo a la necesidad de evitar que
una parte caiga en indefensión cuando obstáculos momentáneamente insalvables
impidan la exhibición en tiempo propio de un mandato debidamente expedido,
autoriza el apartamiento de las reglas relativas a la representación en juicio; y que
el requerimiento de una invocación expresa del beneficio establecido en dicho
artículo, lejos de constituir una "sacralización" de la forma, constituye la única
posibilidad de dar legitimidad a una gestión realizada por el letrado que no
ostentaba la representación de los demandados (arts. 46, 47, 48 y concs.; 242 y
concs., CPCC)(155) .
f) La posibilidad que acuerda el art. 48 del Cód. Procesal es de carácter
excepcional y de interpretación restrictiva(156) .
g) El precepto en cuestión (art. 48 CPC) establece una facultad excepcional y,
por tanto, de interpretación restrictiva, porque autoriza un apartamiento de las
reglas relativas a la representación en juicio(157) .
h) El plazo del art. 48 CPCC es procesal, perentorio y de interpretación
restrictiva, no requiere para iniciar su transcurso, decreto judicial, corre desde la
invocación del mandato. Por su parte, la falta de ratificación en término oportuno
anula lo actuado, debiendo el Tribunal declarar la invalidez de actuaciones que el
mencionado artículo contiene, aun de oficio, atento lo expresamente normado en
el art. 155 del mismo código(158) .
i) El mecanismo implementado por el art. 48 CPCC establece una facultad
excepcional y por ende de interpretación restrictiva porque, atendiendo a la
necesidad de evitar que una parte caiga en indefensión cuando obstáculos
momentáneamente insalvables impiden la exhibición en tiempo propio de un
mandato debidamente expedido, autoriza el apartamiento de las reglas relativas a
la representación en juicio(159) .
11. Patrocinio letrado. La expresión de agravios es trámite procesal
esencialísimo dentro del procedimiento a los fines de la salvaguarda del derecho
de defensa, y la sola manifestación del letrado de que el interesado se encuentra
fuera de la ciudad autorizan la operancia del art. 48 CPCC, que no requiere
prueba alguna(160) .
12. Nueva invocación. a) Tratándose de improntas de orden público las que
nutren la prerrogativa procesal del art. 48 de la ley adjetiva y la perentoriedad para
el cumplimiento tempestivo de la carga que conlleva, torna impropia su promiscua
alegación, si se la invoca luego de un anterior acogimiento sin previa ratificación,
motivaciones estas que impiden aceptar su nueva ejercitación, extremo
inadvertido por el juzgante anterior, pero que, en función de la regla que indica que
la instancia recursiva pertenece al sistema de la ley y no a la voluntad de las
partes, pudiendo el Tribunal de Alzada revisar de oficio la procedencia del recurso
de apelación, aunque se encuentre consentida, propicio no admitir el reiterado
acogimiento al art. 48, declarando nulo lo actuado por el gestor por haber vencido
con exceso el término de (60) sesenta días para justificar la personería
invocada(161) .
b) La franquicia que otorga el art. 48 del ritual sólo puede ser utilizada una sola
vez por cada litigante(162) .
c) Si el juez de Primera Instancia aceptó —sin reparo de la contraria— una
nueva invocación del art. 48 del Código Procesal Civil, no puede la alzada abordar
oficiosamente tal tema adoptando una decisión contraria a aquélla (arts. 150, 155,
260, 266, 272, CPC)(163) .
d) Sea cual fuere la posibilidad de acogerse en forma sucesiva al beneficio
acordado por el art. 48 del CPCC, carece de sustento la denegación si, como
ocurre en el caso, ello ha acontecido en distintos procedimientos (en un proceso
de divorcio concluido y en un incidente de cesación de cuota alimentaria)(164) .
e) Del art. 48 del CPC no surge prohibición alguna para la invocación sucesiva
de la franquicia que ella contempla, en tanto con ello no se alongué sine die el
término perentorio para acreditar la representación o ratificar la gestión, por lo
tanto existe la posibilidad de una nueva invocación. Ratificada la gestión se puede
volver a invocar nuevamente el beneficio que otorga el art. 48 del CPC, si las
circunstancias así lo exigieran(165) .
f) El art. 48 del CPCC no impide, una vez ratificada la gestión, la nueva
invocación de la franquicia que contiene; sólo exige que el juez considere que
median razones de urgencia. Lo que no permite es que mediante sucesivas
invocaciones se alongue sine die el término perentorio para acreditar la
representación o ratificar la gestión (166).
g) Contrariamente a lo que establece su similar nacional a partir de la reforma
introducida por la ley 22.434, el art. 48 del CPCC de esta provincia no señala en
forma expresa cuántas veces puede hacerse uso del beneficio que otorga. Siendo
así, nada impide que después de ratificada la gestión se invoque otra vez la
franquicia cuando medien nuevas razones de urgencia (arg. arts. 19, Constitución
Nacional) (167).
h) Si bien no surge del art. 48 CPCC, prohibición alguna para la invocación
sucesiva de la franquicia contemplada en dicha norma, ésta requiere para su
concesión que el juez considere que media en las circunstancias un supuesto de
urgencia y nada más. Así, no resulta tolerable que, por vía de interpretación, se
distorsionen los términos del precepto o se le agreguen exigencias que no
contiene. Pero lo que no permite esta norma es que, mediante sucesivas
invocaciones se alongue sine die el término perentorio para acreditar la
representación o ratificar la gestión. Mas, ratificada la gestión, nada impide la
nueva invocación(168) .
13. Prescripción. Suspensión. a) Si bien la gestión realizada por quien no
acreditó su representación —y aun cuando se la declarara nula por aplicación del
art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial— puede poseer efectos interruptivos
o suspensivos del curso de la prescripción, ello es a condición de que al tiempo de
esa gestión el mandato existiera y que los efectos retroactivos de la ratificación no
perjudican los derechos constituidos en favor de terceros por el mandante en el
lapso intermedio entre el acto del mandatario y la ratificación (arts. 1935 y 1936,
Cód. Civil). Por ello, si el gestor acreditó su personería cuando la prescripción
estaba ya ganada en beneficio del hipotético deudor, su intervención no
interrumpe la prescripción(169) .
b) Si bien puede poseer efectos interruptivos o suspensivos del curso de la
prescripción —según sea el caso— la gestión realizada por quien no acreditó la
representación invocada —y aun cuando se la declarase nula por aplicación del
art. 48 del Código Procesal Civil— ello es a condición de que al tiempo de esa
gestión el mandato existiese(170) .

COMENTARIO

1. Requisitos
La situación es que no hay mandato, o al menos no cuenta el abogado con el
instrumento que acredite el mandato.
Así las cosas, concurren dos circunstancias:
a) deben realizarse actos procesales urgentes;
b) existen hechos o circunstancias que impiden la actuación personal de la parte
que tiene que llevarlos a cabo.
En tales condiciones, el abogado puede realizar esos actos procesales urgentes
actuando como gestor procesal, prescindiendo de la firma del litigante por quien
actúe. Pero ipso facto el abogado gestor asume el deber de obtener la ratificación
de la gestión o de presentar el instrumento que acredite la personería dentro de un
plazo perentorio, so pena de nulidad, costas y eventuales daños.

a) ¿Qué es lo urgente?
Lo urgente no es sólo lo inminente, sino lo que en forma inminente compromete
el derecho de defensa.
Urge todo acto procesal cuya no realización ahora comprometería de modo
irreparable el derecho de defensa en juicio.
 Urgente es aquel acto procesal que debe efectuarse ahora —para salvaguardar
el derecho de defensa — o nunca —con menoscabo del derecho de defensa—.
En rigor, lo que urge no es el acto procesal, sino dejar a salvo el derecho de
defensa a través de la realización de ese acto procesal que se avecina.
No urge lo superfluo o indiferente a los fines del derecho de defensa, aunque
sea inminente.
Por ejemplo, y sin el más mínimo espíritu de agotar el elenco, la demanda(171) ,
la contestación de demanda u oposición de excepciones, el ofrecimiento de
prueba y los recursos contra la sentencia definitiva, son urgentes en la medida en
que, si no se articulan en tiempo, pueden menoscabar sin chance de retorno la
defensa en juicio de los derechos de que se trate.

b) Hechos o circunstancias que impiden la actuación de la parte

En función de lo expuesto en 2, se revela como completamente ajeno al
concepto de urgencia que el acto procesal inminente sea previsible por formar
parte de la trama normal del juicio.
Como sea, la cuestión de la previsibilidad es inoperante, en la medida que,
aunque sea previsible el acto procesal inminente, concurran circunstancias que
impidan la actuación de la parte.
Aunque sea desde antes previsible el acto procesal, la previsibilidad queda
desplazada por la imposibilidad de que la parte personalmente lo realice ahora .
Al fin y al cabo, si el proceso es una serie concatenada y ordenada de actos, en
principio cualquier acto procesal más o menos corriente es en mayor o menor
medida previsible.
Entonces, lo que cuenta no es lo previsible del acto, sino la imposibilidad de que
la parte lo realice por sí ahora.
El impedimento ha de ser para actuar ahora, debe ser actual, debe ser algo
inevitable ahora .
Algo que se pudiera evitar ahora no sería en verdad un impedimento.
El impedimento, es decir, algo que no se puede evitar ahora , no deja de ser
impedimento porque se hubiera podido evitar antes , en la medida en que antes no
existiera el deber o la carga de evitarlo con sentido de la anticipación. Como no
existe el deber o la carga de otorgar mandato judicial para actuar en juicio —
ver infra apart. 9—, aunque con el otorgamiento del m andato se hubiera podido
antes evitar el actual impedimento de actuar, esa falta de apoderamiento no
descalifica al actual impedimento para actuar por sí.
De modo que si por razón de dificultades o imposibilidad de hecho actuales se
impidiera —y para hablar de impedimento el motivo debe ser inevitable ahora— a
la parte realizar por sí un acto procesal(172) , justo cuando es inminente la
necesidad de su realización, en nada influye que ese acto procesal haya sido
antes previsible.
No interesa todo lo previsible que sea el acto procesal inminente, porque lo que
cuenta es que la parte se encuentre impedida de realizarlo por sí ahora.
No se trata de sancionar la anterior imprevisión —como cuando se argumenta
que el litigante bien hubiera podido otorgar poder antes a su abogado para realizar
actos procesales previsibles—, sino de salvar el derecho de defensa del justiciable
cuando se encuentre impedido de actuar por sí ahora .

c) Expresión de razones, pero... ¿sola expresión?

El abogado que asuma la calidad de gestor deberá expresar las razones que
justifiquen la seriedad del pedido.
¿Cuáles son esas razones?
La urgencia y el impedimento de la parte para actuar por sí.
Pero, y si falta o es insuficiente la expresión de razones, ¿puede el órgano
jurisdiccional descerrajar sin miramientos el rechazo de la presentación del
gestor? No puede proceder así sin incumplir al mismo tiempo el deber que le pesa
de señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de
que adolezca ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije(173) .
Y si, aún pese al pedido de explicaciones, a criterio del órgano jurisdiccional las
razones alegadas no justificaran la seriedad del pedido y, si, así,
consecuentemente, no diera curso favorable a la gestión procesal ¿podría recurrir
esa decisión el gestor? Al parecer sí, como una prolongación lógica del intento de
gestión asumida, la que puede considerarse abierta mientras no exista una
decisión final de órgano competente que la cierre por completo.
Y si las razones alegadas no justificaran la seriedad del pedido y no obstante
ello el órgano jurisdiccional diera curso favorable a la gestión procesal, podría la
contraparte a su vez utilizar contra esa decisión los recursos legalmente
disponibles.
Ahora bien, la letra de la ley exige expresar, no acreditar los motivos.
Parece que bastara un letrado con florida imaginación y frondosa pluma para
expresar todo lo que quisiese y así persuadir acerca del impedimento de la parte
en orden a actuar por sí, cuanto más dramático o drástico mejor, si, total, no tiene
que probar nada de lo que dice.
Primera cuestión: el gestor no tiene que probar, pero nada impide que lo pueda
hacer para dar más enjundia a su presentación como gestor.
 Segunda cuestión: ¿debe tolerar la contraparte cualquier historia conmovedora
y grandilocuente, aunque falsa? En función del principio de moralidad procesal, no
sería justo impedir a la contraparte alegar y probar, por vía incidental, la falsedad
de las razones expresadas para justificar la presentación del gestor, siempre y
cuando ello aconteciese antes de ratificada la gestión, pues la ratificación tiene
eficacia retroactiva y una vez efectuada habrá de entenderse que la parte actuó
por sí desde el vamos(174) .
En suma, las vías impugnativas son:
1) recursos: contra la decisión judicial que diera curso a la gestión pese a la falta
o insuficiencia de expresión de motivos serios, o contra la decisión judicial que
no diera curso a la gestión pese a la suficiente expresión de motivos serios;
2) incidente: ante la falsedad de los motivos expresados.

d) ¿Cómo se salva la actuación del gestor?

Debe presentarse o acompañarse el mandato, o debe ratificarse la gestión, todo
dentro del plazo legal.
La ley exige que presentación o acompañamiento del poder en el expediente
debe ser dentro del plazo legal, pero no pontifica que el poder deba ser anterior a
la gestión y, de hecho, el apoderamiento posterior puede entenderse que equivale
a ratificación de la gestión anterior(175) .
En cuanto a la ratificación, caben dos interpretaciones:
1) que debe suceder dentro del plazo, no que debe ser presentada en el
expediente dentro del plazo;
2) que debe suceder y ser presentada en el expediente dentro del plazo.
En cualquier caso, desde luego no basta con que sea una mera intención
ratificatoria(176) , sino que debe exteriorizarse dentro del plazo legal, aunque,
para una de las dos tesis indicadas, dicha exteriorización no deba producirse
necesariamente en el expediente dentro del plazo legal.
Se dirá: ¿cómo podría acontecer que una ratificación sea realizada dentro del
plazo para sólo ser presentada en el expediente luego de vencido el plazo? De
muchas formas mientras hubiera certeza en la fecha de la ratificación en sí misma,
pero por de pronto podría interpretarse que el otorgamiento de poder recién luego
de la gestión importa ratificación de ésta, de modo que si el poder tuviese fecha
comprendida dentro del plazo legal entrañaría ratificación aunque fuera
presentado en el expediente luego de vencido ese plazo.
Una vez ratificada la gestión, rige el art. 1936 del Código Civil, de modo que la
ratificación tiene eficacia retroactiva al tiempo de la gestión misma, como si el
gestor hubiera actuado desde entonces con mandato
e) Gestión procesal y art. 1936 del Código Civil
Veamos la siguiente situación: un abogado sin acreditar personería (invocando
o no la calidad de gestor procesal) realiza un acto procesal y, antes de la
acreditación de la personería o ratificación del mandante, vence un plazo
(sustancial o procesal) que hace nacer en la contraparte (la contraparte del
supuesto mandante, claro está) un derecho.
La secuencia cronológicamente es: actuación del abogado sin demostrar
personería, vencimiento del plazo que hace nacer un derecho a favor de la
contraparte y, por fin, acreditación de la personería o ratificación.
Por ejemplo, el abogado sin acreditar personería introduce demanda, luego
vence el plazo de prescripción (plazo sustancial) y recién después sucede la
acreditación del mandato o la ratificación. El derecho nacido a favor de la
contraparte es el derivado de la prescripción "ganada"(177) .
O por ejemplo, el abogado sin acreditar personería interpone recurso de
apelación, luego vence el plazo para apelar (plazo procesal) y recién después
sucede la acreditación del mandato o la ratificación. El derecho nacido a favor de
la contraparte es el de considerar inadmisible el recurso de apelación y, en caso
de no haberla también apelado, el de considerar firme la resolución apelada.
En tal caso y a la luz de lo reglado en el art. 1936 in fine del Código Civil, ¿la
acreditación de la personería o ratificación posteriores prevalecen sobre el
derecho nacido a favor de la contraparte ad interim ?
No es lo mismo que la situación del art. 1936 in fine del Código Civil se
produzca fuera de un proceso judicial (extrajudicialmente) o dentro de un proceso
judicial en que se hubiera conferido plazo para subsanar la falta de personería.
Recuérdese que las disposiciones civiles sobre mandato (como el art. 1936, Cód.
Civil) rigen en materia de procuraciones judiciales "en todo lo que no se opongan a
las disposiciones del Código de Procedimientos" (art. 1870 inc. 6º, Cód. Civil) y, en
verdad, se opondría al Código Procesal una interpretación del art. 1936 del Código
Civil que esterilizara el plazo procesal legal o judicialmente fijado para subsanar el
impedimento procesal de falta de personería.
De manera que, subsanado el impedimento, queda convalidado lo actuado,
puede entenderse que nunca existió el defecto y que, consecuentemente, quedó
resuelta y nunca nació esa prerrogativa en cabeza de la contraparte —prerrogativa
que "había nacido" entre la actuación en nombre del mandante y la ratificación de
éste— (arg. art. 553, Cód. Civil).
De lo contrario se llegaría al absurdo de conceder inútilmente un plazo para
sanear el impedimento de falta de personería (el del art. 48 Cód. Procesal u otro,
ver v.gr. art. 352.4 Cód. Procesal); inútilmente porque bastaría que antes de
expirar dicho plazo se pretextara por la contraparte la adquisición de un derecho
derivado justamente de la falta de personería (ej. que la demanda interpuesta sin
personería no interrumpe la prescripción) para que la subsanación ulterior de la
falta de personería, dentro del plazo fijado —repito—, fuera estéril(178) .

f) ¿Cómo opera la nulidad?

No hay razón para justificar una nulidad inexorable y fulminante, si, aunque
vencido el plazo, fuera salvada la gestión antes de que la contraparte acuse o el
juzgado de oficio declare ese vencimiento.
Ni la referencia normativa al "solo vencimiento del plazo", ni la circunstancia de
no requerirse la "intimación previa"(179) pueden conducir a postular el carácter
automático de la nulidad, pues ello configuraría un exceso ritual que contraría los
principios generales que sustentan al régimen de las nulidades procesales.
No debieran reconocerse nulidades axiomáticas, nada más por y para la ley.
No obstante, en la jurisprudencia prevalece el criterio según el cual son inútiles
para salvar la gestión la presentación de poder o la ratificación posteriores al
vencimiento del plazo legal, pues, por tratarse de un plazo perentorio (fatal), hace
caducar ipso iure automáticamente el derecho de convalidar lo actuado por el
gestor.

g) ¿Excepcional y de interpretación restrictiva?

Se dice que la gestión procesal "es" excepcional y de interpretación restrictiva.
Habría que decir que, bajo ciertos requisitos, alguien puede actuar como gestor,
en vez de limitarse a sustantivar esa posibilidad ("la gestión procesal") y a
adjetivarla como "excepcional y de interpretación restrictiva".
Al sustantivar y adjetivar esa posibilidad se "crea" una nueva realidad jurídica
que la ley no consagra: hay una gestión procesal que "es" de esa forma
("excepcional y de interpretación restrictiva").
Creación lingüística de realidad jurídica que a renglón seguido, inmediatamente,
sirve para santificar el rigorismo con que suele ser analizada la concurrencia o no
de los requisitos legales.
Pongámoslo así: o se está a favor de ampliar el espacio de posibilidades para
ejercitar el derecho de defensa, o se está a favor de la actitud creadora de realidad
por el intérprete —cuando juzga excepcional y de interpretación restrictiva la
gestión procesal— en detrimento de ese mayor espacio de posibilidades.
Desde el punto de vista del mayor espacio posible para ejercitar el derecho de
defensa, así como no nos parece plausible la restricción del último párrafo del
art. 48 CPCCN(180) , creemos bien orientada la jurisprudencia que permite
ejercitar más de una vez la gestión procesal, aunque más no sea dentro del plazo
que la ley acuerda, desde la primera gestión, para acreditar personería o ratificar
la gestión.

h) ¿Es obligatorio el mandato?

El último párrafo del art. 48 CPCCN señala que la gestión puede ejercitarse una
vez en el curso del proceso.
Uno podría preguntarse, ¿por qué?, ¿y si la urgencia y la imposibilidad de la
parte para actuar por sí suceden más de una vez? No parece razonable abrir
picada a la gestión en tanto cualitativamente se reúnan los recaudos apuntados y
a renglón seguido, porque sí, ensartar una cortapisa cuantitativa tan escasa como
terminante (gestión procesal, una sola vez) pese a que nuevamente concurrieren
dichos recaudos.
¿Qué lectura subyace a la norma?
Que a regañadientes se "tolera" la gestión, pero más tarde debe otorgarse
poder para sortear futuros eventuales contratiempos.
Con lo cual la posibilidad de usar una sola vez la gestión procesal se convierte
en una forma solapada de forzar el otorgamiento de mandato(181) , en detrimento
de la posibilidad del litigante de actuar por derecho propio nada más con
patrocinio.

i) Gestor procesal, ¿procurador?

Un procurador también puede actuar como gestor procesal: bajo su sola firma
—para realizar algún acto procesal urgente que sólo con su firma pueda llevar a
cabo un procurador apoderado— o con patrocinio de abogado —para realizar
algún acto procesal urgente que requiera dirección letrada— (arts. 70, 71, 72 y
73 ley 5177).

Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería

Art. 49 — Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado
asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos
obligan al poderdante como si él personalmente lo practicare.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Defensor de pobres y ausentes. Costas. El legitimado pasivo, resultó ser un
"ausente procesal", por lo cual actúa en el proceso por intermedio de la Defensoría
Oficial, que ejerce una de las representaciones "de los que por su oficio público
deben representar determinadas clases de personas", supuesto al que le son
aplicables las reglas del mandato (art. 1870, inc. 1°, Cód. Civil), de modo que sus
actos obligan a su representado "como si él personalmente los practicare"
(arts. 1946 Cód. Civil, 49 in fine , 341, párr. 2º; CPCC; 81, 82 y 85 ley 5827).
2. Mandato. Si el instrumento expresa que el poderdante "ratifica y otorga por la
presente poder" a su apoderada para "entender en todo trámite judicial y
extrajudicial relacionado con el pago al Consorcio de las expensas del
departamento", esta cláusula importa, la existencia de un mandato para asuntos
judiciales (arts. 1879 y 1884 Cód. Civil), tanto más que la naturaleza, en definitiva,
procesal de la cuestión, determina la necesidad de apartar un excesivo rigorismo
formal contrario al principio de instrumentalidad que gobierna la materia (arts. 46,
47, 49, 50, 51 del Cód. Procesal)(182) .
3. Sociedades. Representación procesal. Las prerrogativas referidas al "gestor
judicial" son únicamente para el letrado que actúa como "gestor" de un juicio. Es
decir un beneficio único para el profesional que invoca la urgencia del art. 48, pero
no para una persona que se identifica como "representante" de una Sociedad
Anónima (arts. 47, 49 y concs. del CPC)(183) .

COMENTARIO

1. Aceptación del mandato

Para que se perfeccione el mandato conferido por un litigante a un abogado o a
un procurador, no basta con su otorgamiento, sino que es necesaria la aceptación
del mandatario, la cual puede ser expresa o tácita.
La aceptación expresa del mandato es una declaración del mandatario que
puede resultar de los mismos actos y formas a través de los cuales hubiera sido
otorgado el mandato (art. 1875 Cód. Civil; v.gr. el mandatario puede declarar que
acepta el mandato en el mismo acto en que éste le es otorgado por el mandante).
Pero el mandato también puede ser aceptado en forma tácita, que resultará de
cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato (art. 1876 Cód. Civil),
particularmente de su presentación en el proceso invocando la calidad de
mandatario.
Una vez que el mandatario se presenta en el proceso por su mandante y es
admitida esa representación por el órgano judicial(184) , el mandatario queda
entronizado en la calidad de representante procesal, asumiendo todas las
responsabilidades que las leyes le imponen (art. 59 ley 5177) y obligando con sus
actos al poderdante como si éste mismo personalmente los practicase (art. 1946
Cód. Civil).
Es dable agregar que las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de
mandato rigen para los mandatos judiciales en todo lo que no se opongan a las
disposiciones del Código Procesal (art. 1870.6 Cód. Civil), de tal forma que, en
caso de colisión normativa, por expresa indicación de la ley nacional (Código Civil)
debe prevalecer la ley local (Código Procesal), si se quiere a contrapelo del art. 31
de la Constitución Nacional(185) .

2. Adopción de recaudos conservatorios urgentes, pese a la falta de

aceptación del mandato
Aunque el abogado o el procurador no tuviera intención de aceptar el mandato y
se excusara de hacerlo, si el ejercicio de la abogacía o de la procuración es su
profesión, según el art. 1917 del Código Civil igual debería adoptar los recaudos
conservatorios urgentes que requiera la tarea que el mandante le ha
encomendado (por ej., sustituir en otro la ejecución del mandato, para que el
sustituto instaure una demanda, aunque precaria y con el solo fin de interrumpir in
extremis el plazo de prescripción, arts. 1924 y 3986 Cód. Civil).

3. Deber de aceptación del mandato

Constituye deber profesional para el abogado aceptar el mandato en algunos
casos, como cuando se trata de representar a los declarados pobres en los casos
que la ley determine o de a ceptar los nombramientos que le hicieren los jueces o
tribunales con arreglo a la ley, pudiendo excusarse sólo por causas debidamente
fundadas (arts. 58 incs. 2º y 3º, y 76 y ss., ley 5177).
El incumplimiento de estos deberes compromete la responsabilidad disciplinaria
del abogado en el seno del colegio de abogados respectivo (arts. 25.10, 24, 19.3 y
concs., ley 5177).

4. Prohibición de aceptar el mandato

El abogado tiene prohibido representar simultánea o sucesivamente a partes
contrarias entre sí(186) o representar a una parte si ya cuando menos ha
asesorado a la obra (art. 60 incs. 1º y 2º, ley 5177), representar a cualquiera de las
partes en un conflicto en cuya tramitación hubiere intervenido como magistrado,
funcionario judicial o administrativo (art. 60.3 ley 5177), aceptar un mandato en
asuntos en que haya intervenido un colega, sin dar previamente aviso a éste
(excepto en casos de extrema urgencia y con cargo de comunicárselo
inmediatamente, art. 60.4 ley 5177) o sustituir a abogado o procurador en el
apoderamiento de un litigante, cuando ello provoque la separación de juez de la
causa por algún motivo legal (art. 60.5 ley 5177).
El incumplimiento de esas prohibiciones(187) compromete la responsabilidad
disciplinaria del abogado en el seno del colegio de abogados respectivo (arts. 25
incs. 3º y 10, 24, 19.3 y concs., ley 5177).

Obligaciones del apoderado

Art. 50 — El apoderado e stará obligado a seguir el juicio mientras no
haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces, las citaciones y
notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas,
tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea
permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que
por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Obligaciones del mandatario. Todos los actos procesales realizados por un

letrado en nombre de la parte que representa, se consideran ejecutados
personalmente por el mandante (art. 50 Cód. Procesal)(188).

COMENTARIO

1. Obligaciones del mandatario

El apoderado judicial, una vez que ha aceptado el mandato, debe cumplirlo, y,
en caso de inejecución total o parcial, debe responder de los daños y perjuicios
que ocasionare así al poderdante (art. 1904 Cód. Civil).
Para cumplir el mandato, el apoderado judicial debe actuar a lo largo y a lo
ancho del proceso judicial, pues éste según su naturaleza se halla dividido en
etapas e instancias y es potencialmente generador de incidentes (art. 1905 Cód.
Civil; remisión al comentario del art. 51). Si así no lo hiciera, podría incurrir en
responsabilidad frente al poderdante por inejecución del mandato (art. 1904 Cód.
Civil).
2. Obligaciones del mandatario (continuación)
Específicamente, son obligaciones del apoderado judicial en su relación con el
poderdante:
* a sistir los días designados para las notificaciones en la oficina ("días de nota",
remisión al comentario del art. 133), a los juzgados o tribunales donde tengan
pleitos o procesos, y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes
(art. 73.1, ley 5177);
* recibir todas las notificaciones que se hagan —incluso de citaciones y de la
sentencia definitiva— (art. 50 Cód. Procesal); s alvo los supuestos en que la
notificación deba ser efectuada personalmente al poderdante, en que
procederá notificar por cédula en su domicilio real (remisión al comentario del
art. 40).
* presentar y suscribir los escritos y activar el procedimiento en las condiciones
de ley (art. 73.2, ley 5177);
* a sistir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios donde
intervienen (art. 73.3, ley 5177);
* interponer los recursos legales, bajo responsabilidad de daños y perjuicios,
contra toda sentencia definitiva contraria a las pretensiones de su poderdante
y contra toda regulación de honorarios que le corresponda abonar al mismo,
salvo el caso de que éste le diera por escrito instrucciones en contrario o no
le proveyese de los fondos necesarios cuando le fuere menester
(art. 73.a, ley 5177);
* ejercer la representación del poderdante hasta que cesare legalmente en la
función (ver apartado siguiente).

3. Duración del mandato

El apoderado que ha aceptado el mandato está obligado a seguir el juicio
ejerciendo la representación del poderdante, hasta que cesare legalmente en la
función (art. 50 Cód. Procesal y arts. 59 y 73.b ley 5177).
Cesa la función del representante convencional, lo que suceda antes entre:
a) la terminación del juicio (art. 1960 Cód. Civil), por agotamiento de todas las
instancias posibles, lo cual supone la utilización de todos los recursos disponibles
contra la sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso impidiendo su
continuación (arg. art. 51, párr. 1° in fine, Cód. Procesal; arts. 58.8 y 73.a, ley
5177); o
b) la terminación del mandato (art. 53 Cód. Procesal; art. 1963 Cód. Civil).
4. Deberes del mandatario
Cuadra acotar que, el cumplimiento de sus obligaciones con el poderdante, va
más allá del interés particular de éste, constituyendo también un deber profesional
que entonces también involucra el interés general de la sociedad (arg.
art. 58.8, ley 5177).
Pero fuera del cumplimiento de las obligaciones del apoderado judicial en la
relación contractual con su poderdante, también pesan sobre él otros deberes,
concebidos exclusivamente en función del interés general de la sociedad, como
por ejemplo p restar su asistencia profesional como colaborador del Juez y al
servicio de la justicia (art. 58.1, ley 5177), o guardar secreto profesional respecto
de los hechos que ha conocido con motivo del asunto que se le hubiere, con las
salvedades establecidas por la ley (a rt. 58.6, ley 5177)(189) .
Lo cierto es que el incumplimiento de sus deberes profesionales compromete la
responsabilidad disciplinaria del abogado apoderado en el seno del colegio de
abogados respectivo (arts. 58.1, 25.10, 24, 19.3 y concs., ley 5177).

Alcance del poder

Art. 51 — El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera
sean sus términos, comprende la facultad de interponer los recursos
legales y seguir todas las instancias del pleito.
También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de
ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis,
excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se
hubiesen reservado expresamente en el poder.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Mandato. Alcance . a) Si el mandato ha sido otorgado para que los abogados
que menciona intervengan y prosigan hasta su terminación el sucesorio de su
madre, enumerando, entre otras atribuciones, que pueden hacer denuncias de
bienes, reconocer y desconocer herederos, coherederos o acreedores, aceptar la
herencia con o sin beneficio de inventario, pedir la partición de la herencia, aceptar
e impugnar la cuenta particionaria y la realización de inventarios y avalúos, dado
los propios términos en que está concebido el instrumento, cabe interpretar que el
mandato resulta apto para iniciar las presentes actuaciones en donde se
impugnan las cláusulas del testamento del proceso sucesorio, tanto más si el
poder autoriza para "...realizar cuantos demás actos, gestiones y diligencias (que)
resulten necesarios para el mejor desempeño del mismo siempre dentro de los
límites de su objeto". De ahí que el mandatario está facultado para demandar
como lo hizo sin que sea necesario que se muniera de un poder especial distinto
(doct. arts. 1881 y 1905 Cód. Civil; 51 Cód. Procesal). En función de lo expuesto,
cabe concluir que no rige en la especie la limitación del art. 1884 del Cód. Civil,
pues la representación invocada se ha ejercido de acuerdo al objeto y extensión
de la procuración encomendada (arts. 1879 y 1905 Cód. Civil), en consecuencia,
el impedimento procesal de falta de personería planteado, ha sido bien
desestimado (art. 345, inc. 2º Cód. Procesal)(190) .
b) El art. 51 del CPCC establece que el poder conferido para un pleito
determinado —y también lógicamente para un número indefinido de ellos—
comprende la facultad de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela
de la litis, excepto aquéllos para los cuales la ley requiera facultad especial(191) .
c) Quien posee mandato para promover acción judicial de responsabilidad civil a
fin de obtener la reparación de los daños causados por un siniestro, podrá
promover el beneficio de litigar sin gastos a fin de acceder al proceso principal,
pues debe entenderse que tal facultad se encuentra comprendida entre los actos
para los cuales el mandato fue conferido (doct. arts. 1884 del Cód. Civil y 51 del
CPC)(192) .
d) Las facultades que requieren mención expresa en el poder y que constituyen
la "ley" a que se refiere el art. 51 del CPCC, son las enumeradas en el art. 1881
del Código Civil, entre las que no se encuentra la de peticionar la caducidad en
cuestión. Por tanto, cabe concluir, que no se requiere poder especial para acusar
la caducidad de la instancia(193) .
e) No es lo mismo sostener que el mandato conferido para la satisfacción de
uno o más fines determinados y expresamente previstos autoriza a implementar
los medios legales conducentes a ello —aun los no expresamente previstos en el
acto de apoderamiento— que sostener que dicho mandato autoriza a actuar en
pos de fines que —análogos o no— no fueron expresamente previstos: éste
supuesto es regulado por el art. 1884 del Código Civil, y aquél es normado por el
art. 1905 del mismo cuerpo legal, con el alcance final que en materia procesal civil
y comercial le brinda el art. 51 del CPCC(194) .
f) Si se considera que el poder confiere facultades como para posibilitar la
apertura de la instancia del principal, debe considerarse que también es
comprensivo de facultades suficientes como para posibilitarle su reapertura,
removiendo, por los carriles procesales idóneos, los obstáculos que hubiere
impedido su normal devenir (arts. 1905 Cód. Civil y 51 del CPCC)(195) .
g) Si el instrumento expresa que el poderdante "ratifica y otorga por la presente
poder" a su apoderada para "entender en todo trámite judicial y extrajudicial
relacionado con el pago al Consorcio de las expensas del departamento", esta
cláusula importa, la existencia de un mandato para asuntos judiciales (arts. 1879 y
1884 Cód. Civil), tanto más que la naturaleza, en definitiva, procesal de la
cuestión, determina la necesidad de apartar un excesivo rigorismo formal contrario
al principio de instrumentalidad que gobierna la materia (arts. 46, 47, 49, 50, 51 del
Cód. Proc.)(196) .
2. Mandato especial. La regla normativa del art. 51 del CPCC no hace otra cosa
que graduar la extensión del mandato especial para asuntos judiciales,
complementando el contenido que emane del instrumento de la procuración. El
tenor de la directriz acusa una marcada amplitud y flexibilidad en lo que respecta a
la litis para la que el poder especial es otorgado, al expandir las facultades para
intervenir a las actuaciones incidentales y comprendidas en la secuela del litigio.
Dentro de ese vasto espectro que contornea el ámbito de extensión del poder en
cuestión, se yerguen dos limitaciones: a) las referidas a actos para los que la ley
requiere facultad especial, que están enumerados en los arts. 1881 y concs. del
Código Civil, y b) las que el poderdante se hubiere reservado expresamente(197) .
3. Representación procesal. Nulidad . La capacidad procesal de quienes actúan
en representación de los sujetos legitimados en el proceso constituye requisito
indispensable para que la relación jurídico formal se entable válidamente (arts. 46
y concs. del Cód. Procesal); razón por la cual su inexistencia fulmina todos lo
actos jurídicos que aquél cumplimentó (arg. arts. 48, 51, 169 y concs. del Cód.
Procesal)(198) .
4. Mandato. Interpretación . a) Si el mandato ha sido otorgado por el actor para
que los apoderados que menciona "...intervengan profesionalmente y los
representen en la causa radicada en el Juzgado Correccional Nº 5, sobre
accidente de tránsito promoviendo las instancias penales y las acciones civiles
que correspondan...", dado los propios términos en que está concebido el
instrumento, cabe interpretar que el mandato resulta apto para iniciar la presente
acción por indemnización de daños y perjuicios, pues en atención a la naturaleza
de la acción promovida y los términos de la demanda, la latitud con que figura
redactado el poder debe considerarse comprendida en él la facultad ejercitada, sin
necesidad de que para el caso se le muniera al apoderado de un poder especial
distinto (doct. art. 51 Cód. Procesal). En efecto, el principio de hermenéutica
autoriza a juzgar —frente al contenido del acto— que se está ante un
apoderamiento que habilita al mandatario a proceder como lo hizo, sin que pueda
entenderse, como sostiene el quejoso, que promover "las acciones civiles que
correspondan" está referida exclusivamente a la facultad de presentarse como
actor civil en el proceso penal(199) .
b) Ha señalado la doctrina en comentario a la facultad de desistir —en situación
análoga a la de autos—, que si los términos del poder son tan amplios 'que
abarcan prácticamente toda la gama de facultades necesarias para desenvolver
su representación en juicio con el máximo de atribuciones, se deduce sin dificultad
que aquélla de desistir está ínsita en tan completo mandato (doctr. arts. 1905,
Cód. Civil y 51 CPCC)(200) .
c) Las disposiciones aplicables a las procuraciones judiciales son las contenidas
en el código procesal local, y en lo concerniente al alcance del poder, sea este
general o especial, es decir comprenda o no la totalidad de los asuntos judiciales
del mandante, el art. 51 del Cód. Procesal establece que el mandatario esta
facultado para ejercer todos los actos procesales que ocurran durante la secuela
de la litis, salvo aquellos para los cuales la ley requiere facultad especial o se
hubiesen reservado expresamente en la procura; excepciones que no alcanzan a
la contestación de la demanda ni a la oposición de defensas previas (arts. 1870
inc. 6º, 1879, 1880, 1881 Cód. Civil)(201) .

COMENTARIO

El poder para actuar en juicio puede ser conferido para actuar en general en
todos los juicios actuales o futuros que envuelvan al poderdante, o sólo en alguna
clase o categoría de ellos, o nada más para un juicio cierto y determinado.
El poder para actuar en juicio, incluso uno otorgado para actuar en general en
todos los juicios actuales o futuros del poderdante, dentro de la clasificación de
mandatos es un poder especial, porque no comprende todos los negocios del
mandante, sino tan sólo los asuntos judiciales (art. 1879 Cód. Civil).
Ahora bien, cualquiera sea la modalidad, si un poder habilita para actuar en el
juicio de que se trate, basta para actuar en todas sus etapas, incidencias e
instancias posibles, salvo para aquellos actos que expresamente en el poder se
hubiera reservado el poderdante o que según la ley requieran facultamiento
especial.
Ciertamente, el mandatario debe circunscribirse en los límites de su poder, pero
haría menos de lo que se le ha encargado si no actuara en todas las etapas,
incidencias e instancias posibles, en la medida en que eso fuera necesario para
conseguir el objeto del mandato (art. 1905 Cód. Civil).
El facultamiento especial no requiere el otorgamiento de un poder especial, por
separado del poder que habilite para actuar en el juicio de que se trate, sino que
es suficiente con la inclusión de una cláusula o previsión especial en éste.
Según el art. 1881 del Código Civil, y en cuanto puede ser relevante dentro de
un proceso judicial, por ejemplo se requiere facultamiento especial para transigir
(también, art. 839 Cód. Civil), comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones,
renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas (inc. 3º), para
cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de
falencia del deudor (inc. 4º), para el reconocimiento de hijos naturales (inc. 6º),
para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en
recibir depósitos o consignaciones; o que el depósito sean una consecuencia de la
administración (inc. 11), para constituir al mandante en fiador (inc. 14), para
aceptar herencias (inc. 16) o para reconocer o confesar obligaciones anteriores al
mandato (inc. 17).
Para asistir en representación de un cónyuge a la segunda audiencia del trámite
de separación personal o divorcio por causales reservadas (arts. 205 y 215 Cód.
Civil), también la ley exige mandato especial (art. 236 Cód. Civil).
Responsabilidad por las costas
Art . 52 — Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el
ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las
costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando estas
fueren declaradas judicialmente.
El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la
responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Expropiación. Costas. El Fisco no se limitó a una mera discusión de montos.

Cuestionó el "derecho" del expropiado a percibir una indemnización por la
totalidad de la superficie atravesada por el canal, lo que encuadra —como se
dijo— en las excepciones a la aplicación del art. 37 de la ley 5708 admitidas por el
alto tribunal de la provincia. Ahora bien, luego de establecer la pauta comparativa,
el art. 37 en su última parte dice: "en los demás casos, serán abonadas en el
orden causado". "Qué quiere decir eso, cuáles son los demás casos, significa ello
que, con la excepción del supuesto en que el Fisco ofrezca una suma muy inferior
a la que fije el juez, nunca debe hacerse cargo de las costas de un juicio de
expropiación". Si esa fuera la interpretación correcta, la norma sería
inconstitucional por irrazonabilidad (art. 28 CN). Entiendo que esa última frase
debe leerse junto con la primera parte, y se refiere exclusivamente a los casos en
que la distancia del precio ofrecido y del pedido respectivamente por expropiante y
expropiado, respecto del establecido en la sentencia, sea igual o similar. Para lo
cual, obviamente, volvemos a la tesis de que el presupuesto de aplicación del
art. 37 de la ley expropiatoria es que ambas partes hayan estimado concretamente
el valor indemnizatorio. Como ello no ha ocurrido en autos, la cuestión se
desplaza, por imperio del art. 52 a las normas del Código Procesal Civil y
Comercial, que rigen en forma supletoria(202) .
2. Responsabilidad del abogado. Representación procesal. Costas. a) El art. 52
CPCC, sanciona al letrado patrocinante, estableciendo su responsabilidad
solidaria con el mandatario para los supuestos de las costas causadas por su
exclusiva culpa o negligencia. Y la circunstancia de que no se haya acordado
mandato al abogado y actué la parte por su propio derecho, no excluye la
responsabilidad de aquél por los errores cometidos en el trámite, si ellos
manifiestan una negligencia inexcusable o un desconocimiento injustificado de las
reglas procesales(203) .
b) Si bien la demanda no constituye un modelo de aquello que debe ser un
correcto trabajo profesional del abogado, ella no revela —más allá de ciertas
deficiencias formales—, una culpa o negligencia de tal entidad que justifique la
sanción prevista en el art. 52 CPCC con mayor razón si se repara que la
aplicación de sanciones siempre debe realizarse con cautela y prudencia(204) .

COMENTARIO

1. Responsabilidad del mandatario por el incumplimiento de sus

obligaciones
Si el mandatario judicial incumple sus obligaciones, incurre en responsabilidad
civil contractual frente a su mandante (arts. 1904, 512, 519, 520 y concs. Cód.
Civil).
Si el incumplimiento fuese intencional o deliberado, se agrava la responsabilidad
civil del mandatario (art. 521 Cód. Civil). Además, en esta hipótesis, el apoderado
comete delito penal merced a lo reglado en el art. 271 del Código Penal: "Será
reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la
causa que le estuviere confiada" (205) .

2. Responsabilidad de los abogados por las costas: frente al cliente, no

frente al adversario del cliente
El primer párrafo del art. 52 CPCC prevé la responsabilidad del abogado
mandatario frente a su cliente mandante, por las costas que éste deba abonar por
exclusiva culpa de aquél. Y el segundo párrafo del art. 52 suma también la chance
de responsabilidad del abogado patrocinante, solidaria respecto de la del abogado
mandatario patrocinado.
Si el poderdante es condenado en costas debido al incumplimiento de sus
obligaciones por el apoderado, frente a la contraparte —beneficiada por la
condena en costas— el único obligado al pago de esas costas es el poderdante.
Pero el poderdante tendrá derecho a descargar esa obligación en su
apoderado, sea reclamando el reembolso si hubiese pagado efectivamente las
costas a la contraparte, o sea reclamando anticipadamente la entrega del dinero
correspondiente para cuando la contraparte reclamare el pago de ellas, si el juez
expresamente declara que ciertamente la condena en costas del poderdante es
imputable al incumplimiento del apoderado.
 El juez inclusive puede declarar responsable también al abogado patrocinante,
solidariamente junto al mandatario (arts. 699 y ss. Cód. Civil), lo cual se explica
teniendo en cuenta que el abogado patrocinante tiene a su cargo la dirección
letrada de la actuación judicial del mandatario (remisión al comentario del art. 47).
El precepto regula entonces la responsabilidad de los abogados frente a su
cliente, por las costas que éste deba afrontar por culpa exclusiva de aquéllos.
El acreedor de esa responsabilidad prevista en la norma es el cliente de los
abogados, no la contraparte del cliente favorecida por la condena en costas
El cliente de los abogados debe las costas a la contraparte beneficiada por la
condena en costas pero si la imposición de éstas encontrase se causa en la culpa
exclusiva de los abogados entonces éstos pueden ser responsabilizados, frente a
su cliente, por esas costas sin necesidad de proceso autónomo para reclamar su
reembolso.
El art. 52 no determina la posibilidad de hacer que el beneficiado por la condena
en costas sea acreedor tanto de la parte condenada en costas como de los
abogados de ésta, o sea, no establece que la parte cargada con las costas y sus
abogados pueden ser colocados en calidad de codeudores solidarios frente a la
parte favorecida por la condena en costas.
La única deudora directa frente a la parte beneficiada por la condena en costas
es la parte condenada en costas, pero ésta no es la deudora final si la imposición
de las costas encontrase su fundamento en la culpa exclusiva de sus abogados,
pues en este caso responde el abogado mandatario frente a su cliente condenado
en costas y, de acuerdo a las circunstancias, junto al abogado mandatario
también, solidariamente, el abogado patrocinante del abogado mandatario si lo
hubiera.

3. Hipótesis excepcional de responsabilidad del abogado por las costas,

frente al adversario del cliente
Sin perjuicio de lo desarrollado en 2, el art. 107 de la ley 5177 (t.o. por decreto
2885/01 con las modificaciones introducidas por la ley 13.419)(206) prevé una
hipótesis en la que el mandatario —procurador o abogado— o patrocinante —
abogado— pueden responder por las costas directamente frente al adversario de
su cliente —mandante o patrocinado—, siempre y cuando se reúnan los siguientes
requisitos: a) hubieran asumido voluntaria y espontáneamente el apoderamiento o
patrocinio de un demandante con beneficio de litigar sin gastos o carta de
pobreza; b) el pleito hubiera sido perdido total o parcialmente; c) la demanda fuera
declarada temeraria o maliciosa.

Cesación de la representación
 Art. 53 — La r epresentación de los apoderados cesará:
1°) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso,
el poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado
sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el
juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el
poder.
2°) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de
daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el
plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por
sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento de continuarse el
juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse
por cédula en el domicilio real del mandante.
3°) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante.
4°) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder.
5°) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos, el
apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos
o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el
proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez
señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho,
citándolos directamente si se conocieren sus domicilios, o por edictos
durante 2 días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo
apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de
nombrarles defensor en el segundo.
Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento
del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro
del plazo de 10 días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los
honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción
incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los
herederos, o del representante legal, si los conociere.
6°) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se
suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo
para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la
forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el
mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Representación procesal. Cesación. Renuncia del mandatario. a) El art. 53,

inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial dispone que la representación de los
apoderados cesa —entre otros supuestos— por renuncia del mandatario, por lo
cual el apoderado debe "bajo pena de daños y perjuicios continuar las gestiones
hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o
comparecer por sí"(207) .
 b) Habida cuenta que es en el domicilio real en donde debe practicarse la
notificación que ordena el art. 53, inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial, y
teniendo ese carácter el denunciado por la coactora, no cabe otra posibilidad que
el carácter que deba impregnarse en la cédula sea el de denunciado, procediendo
a diligenciarla conforme lo normado por los arts. 185; 186 y concs. del Ac. 3397/08
—c/modificación Ac. 3425/09—, pues el carácter social constituido no es una
categoría establecida en norma procesal alguna(208) .
c) El art. 53 apart. 2º del CPCC dispone que cuando la representación de los
apoderados cesa por renuncia, tienen el deber de continuar las gestiones hasta
que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o
comparecer por sí, no autorizando ninguna interrupción ni suspensión de los
plazos procesales(209) .
d) La muerte o incapacidad del poderdante provoca la cesación de
apoderamiento, en cuyo caso el apoderado continuará ejerciendo su personería
hasta tanto, intimación mediante, los herederos concurran a la causa (art. 53,
inc. 5º del CPC), no constituyendo causal de nulidad de lo actuado, las meras
denuncias efectuadas por el nulidicente si no medió cabal comprobación del
fallecimiento hasta el momento de la presentación de la administradora provisoria
de la sucesión del poderdante(210) .
e) La representación invocada por el recurrente —otorgada por el padre del
actor cuando éste era menor de edad— art. 126 Cód. Civil (fs. 2/3) ha caducado
con antelación a la fecha de interposición del recurso que se considera; en razón
de haber llegado el accionante —previamente— a su mayoría de edad (v. fs. 5 y
fs. 319). Que, consecuentemente, el letrado firmante del recurso de fs. 309/313
carecía de legitimación para deducir el mismo (art. 53 y concs. del CPCC) por lo
que sólo corresponde disponer su rechazo(211) .
f) La norma del art. 53 del Cód. Procesal (inc. 5°), —que regula la
representación por apoderamiento— dispone, en consonancia con la ley de fondo,
que la muerte (o incapacidad) del poderdante hace cesar el mandato (art. 1963
inc. 3° Cód. Civil). Sin embargo la mentada disposición de orden local, impone al
mandatario el deber de continuar ejerciendo su personería hasta que los
herederos del mandante fallecido (o su representante legal según el caso), tomen
debida intervención en la causa. Así entonces, la muerte del mandante no opera
una cesación ipso facto del mandato, cuando del abandono de la gestión por el
encargado, pueda derivarse para los herederos de aquél un daño evidente, pues
en esos casos, la propia legislación sustantiva legitima la ultraactividad del
mandato más allá de la muerte de su instituyente (art. 1980 Cód. Civil), debiendo,
a este respecto, reputarse comprendido en la noción genérica de "negocio
urgente", el trámite judicial en desarrollo, por las consecuencias gravosas que
pueden derivar de su demora o desatención (art. 1969 Cód. Civil)(212) .
2. Fallecimiento de una de las partes. a) Si bien es cierto que, de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 43 del Código adjetivo, cuando la parte que actuare
personalmente falleciere, es una vez comprobado el hecho que el juez habrá de
suspender la tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la
forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5º del mismo
ordenamiento, no lo es menos que, en principio, en el lapso que media entre el
deceso y la efectiva presentación de los herederos no pueden ejecutarse actos
procesales válidos(213) .
b) Dentro del proceso existe un punto de inflexión que determina, ante la muerte
del demandado, cómo se habrá de proceder con relación a sus herederos. Si al
iniciarse la demanda o antes de que sea notificada se denuncia el deceso del
demandado, la demanda debe dirigirse derechamente contra los herederos de
aquél. Por el contrario, si el deceso se produce con posterioridad a su
intervención, la citación a los herederos se hará en los términos de los arts. 43 y
53 inc. 5º del Cód. de Procedimientos(214) .
c) La muerte de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez
acreditada, provoca la suspensión del trámite hasta que continúe válidamente con
el sucesor o sucesores, o en rebeldía, o con el defensor oficial, según sea el caso
(arts. 43 y 53 inc. 5°, CPC). Se trata, entonces, de uno de los supuestos en que,
por resolución judicial, debe operarse la suspensión de los plazos(215) .
d) La muerte de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez
acreditada, provoca la suspensión del trámite hasta que continúe válidamente con
el sucesor o sucesores, o en rebeldía, o con el defensor oficial, según sea el caso
(arts. 43 y 53 inc. 5°, CPC). Se trata, entonces, de uno de los supuestos en que,
por resolución judicial, debe operarse la suspensión de los plazos(216) .
e) Frente al acreditado fallecimiento del demandado y la presentación en autos
de su hija, corresponde intimar a esta última a que denuncie la existencia de otros
herederos concurrentes y sus domicilios para citarlos directamente o por edictos
durante dos días consecutivos si no fueren conocidos sus domicilios (arts. 43 y 53
inc. 5º, del Cód. Procesal). En caso de silencio a la intimación ut supra indicada se
procederá directamente a la citación por edictos de los herederos desconocidos
por el término de dos días (art. 919, Cód. Civil; 43, 53 y su doct. Cód.
Procesal)(217) .
f) En la hipótesis de la publicación edictal —en el caso de desconocerse la
existencia de herederos y sus domicilios—, vencido el plazo de la misma con
resultado negativo, devino forzoso que se hiciera efectivo el apercibimiento,
nombrándose al Defensor de Pobres y Ausentes para que asumiera la debida
representación de aquéllos (arts. 43 y 53 inc. 5° del CPr.)(218) .
g) Acreditada en autos la muerte del titular del bien objeto de subasta judicial, y
el inicio del correspondiente juicio sucesorio, produce sin más la suspensión de la
relación procesal, situación que debe reflejarse en un congelamiento provisorio del
trámite del proceso tiende a establecer un paréntesis hasta que quede reintegrada
esa relación, con la incorporación de los herederos del causante, su rebeldía o
representación por el defensor oficial (arts. 43 y 53 inc. 5°, CPCC)(219) .
h) A diferencia de la sucesión universal, donde el acaecimiento de la muerte del
causante provoca la necesidad de citar a los herederos para que tomen su lugar
en el pleito (art. 53, inc. 5° del CPC), la convocatoria de un sucesor particular sólo
puede realizarse si el accionado presta expresa conformidad(220) .
i) La muerte de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez
acreditada, provoca la suspensión del trámite hasta que, transcurrido el plazo
señalado por el juez, se continúe válidamente con el sucesos o sucesores, o en
rebeldía, o con el defensor oficial, según sea el caso (arts. 43 y 53 inc. 5°, CPCC).
Se trata, entonces, de uno de los supuestos en que, por resolución judicial, debe
operarse la suspensión de los plazos(221) .
3. Revocación por el mandante. a) Toda vez que el art. 53, inc. 1º del
ordenamiento formal establece con claridad que la representación de los
apoderados cesará por "revocación expresa del mandato en el expediente" y que
"la sola presentación del mandante no revoca el poder", en ausencia de dicha
clara manifestación de los poderdantes no se halla acreditada tal revocación(222) .
b) A los efectos de la aplicación del art. 53, inc. 1° del CPC la revocación del
mandato debe efectuarla el otorgante directamente en el expediente, sin que la
formulada extrajudicialmente tenga relevancia a los fines de la aplicación de la
aludida disposición, toda vez que dicha normativa establece con claridad que la
representación de los apoderados cesará por "revocación expresa del mandato en
el expediente" y que "la sola presentación del mandante no revoca el poder", en
ausencia de dicha clara manifestación de los poderdantes no se halla acreditada
tal revocación(223) .
c) A los efectos de la aplicación del art. 53, inc. 1º del CPCC la revocación del
mandato debe efectuarla el otorgante directamente en el expediente, sin que la
formulada extrajudicialmente tenga relevancia a los fines de la aplicación de la
aludida disposición(224) .
d) No habiéndose producido una revocación expresa del mandato en el
expediente, la resolución, que ordena comunicar el cese de la representación
expresada por el apoderado en el domicilio real del poderdante, preservar su
derecho de defensa y se ajusta a derecho (arts. 16 Cód. Civil; 50, 53 inc. 2º del
CPCC; 18 de la Const. Nac.)(225) .
4. Inhabilidad sobrevenida del mandatario. a) En el art. 53 establece el Código
de rito distintos supuestos en los cuales se produce la cesación del mandato,
contemplando específicamente entre ellos la inhabilidad del apoderado. Tal
circunstancia puede derivarse, entre otras situaciones, de la eliminación o
suspensión de la matrícula del letrado que hallan su correspondencia en la ley
5177 que reglamenta el ejercicio de la profesión de abogado y procurador (arts. 2º,
28, incs. 4° y 5°, entre otros)(226) .
b) Habiendo caducado el poder otorgado por la madre del menor demandado al
llegar éste a la mayoría de edad, corresponde arbitrar los medios para asegurar el
ejercicio de su derecho de defensa, a cuyo fin debe dársele oportunidad de
intervenir personalmente o por apoderado (arts. 18 CN y 9º y 158 C. Pcia. Bs.
As.). A tal efecto resulta aplicable —por analogía— el procedimiento previsto en el
art. 53, inc. 6° del CPCC, para el supuesto de inhabilidad del apoderado, debiendo
fijarse un plazo para que el demandado comparezca por sí o por mandatario,
citándolo en la forma prevista por el inc. 5º de dicha norma procesal, bajo
apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía —art. 59 del CPCC—(227) .
4. Suspensión del procedimiento. a) La suspensión del procedimiento con
citación al representante legal del incapaz, requiere la previa comprobación del
hecho de la incapacidad de la parte (art. 43 Cód. Procesal), lo que en autos recién
quedaría establecido, en su caso, una vez realizada la pericia médica dispuesta a
fs. 67. Ínterin, el letrado apoderado deberá continuar ejerciendo su mandato hasta
que, producida la citación al representante legal del incapaz, éste tome
intervención u omita presentarse dentro del término que se le fije (art. 53, inc. 5º,
Cód. Procesal)(228) .
b) A diferencia de lo que acontece cuando sucede la muerte o inhabilidad del
apoderado (art. 6º, CPCC), en que la norma dispone la suspensión del trámite del
proceso, en aquellos supuestos en que quien se aparta del caso es el letrado
apoderado por renuncia al mandato, el legislador no regula tal suspensión. Esta
solución es congruente con lo que establece el art. 53 inc. 2º del Código Procesal,
conforme el cual el apoderado tiene la obligación de continuar las gestiones que
tenía a su cargo (cf. art. 50 del CPCC) hasta que haya vencido el plazo para que
el mandante tome intervención por sí o por un nuevo apoderado. Dicha solución
se compadece con la establecida en el art. 1969 del Código Civil, a más de evitar
que el justiciable caiga en desprotección(229) .
5. Renuncia del mandatario. Formulada por el apoderado de la parte la renuncia
al mandato correspondiente, el mismo no puede interrumpir su gestión hasta que
haya vencido el plazo que se le fijara al efecto, en los términos del art. 53, inc. 2º
CPC por lo cual no existe razón para suspender el llamamiento de autos para
sentencia decretado con antelación(230) .

COMENTARIO

1. Revocación por el mandante

El poderdante puede revocar el mandato siempre que quiera para así ponerle
fin, reclamando la devolución del instrumento donde conste el apoderamiento
(arts. 1963.1 y 1970 Cód. Civil).
La ley ritual menciona la revocación expresa en el expediente, pero no dice que
la única forma de revocar el mandato sea expresamente y en el expediente.
Cabe, entonces, la revocación del mandato en forma tácita y fuera del
expediente, según las reglas del Código Civil (art. 1870.6 Cód. Civil).
 Así, si el mandante otorga poder a otro para actuar en cierto y determinado
juicio, cesa tácitamente, en ese juicio específico, el mandato conferido al
mandatario que hasta entonces actuaba allí con poder para actuar en general en
juicios del mandante; o cesa el mandato para actuar en cierto y determinado juicio
si el mandante otorga luego un nuevo poder a otro, también para actuar en ese
específico juicio (arts. 1971 y 1975 Cód. Civil).
Es más, la única forma tácita de revocación del mandato que rechaza el CPCC
es la sola presentación del mandante en el proceso: mientras la intervención
directa del mandante en el proceso podría importar revocación si se aplicara el
art. 1972 del Código Civil, no lo dispone así el art. 53.1 última parte CPCC.
Lo que sucede es que mientras la revocación, expresa o tácita, no se exteriorice
adecuadamente en el proceso, lo que haga el mandatario seguirá obligando al
mandante, salvo que tanto el mandatario como la contraparte estén en
conocimiento de la revocación (arts. 1964, 1966 y 1967 Cód. Civil).
Una vez exteriorizada la revocación en el proceso, como la finalización del
mandato proviene de la voluntad del mandante, no corresponde darle un plazo
para que comparezca por sí o por medio de otro apoderado, ni suspender el
proceso: el poderdante que revoca el poder debe de propia iniciativa colocarse en
situación de continuar actuando eficazmente en el proceso, so pena de continuar
el proceso de todos modos en rebeldía.

2. Renuncia del mandatario

El mandato asimismo termina con la renuncia del apoderado (art. 1963.2, Cód.
Civil).
La renuncia del mandatario debe ser exteriorizada en el proceso .
Una vez así, el órgano judicial ha de emplazar al poderdante para que
comparezca por sí o por medio de nuevo apoderado, bajo apercibimiento de
continuarse el proceso en rebeldía.
Ese emplazamiento debe ser notificado al poderdante, por cédula, en su
domicilio real (ver art. 40, último párrafo, Cód. Procesal).
Durante todo ese tiempo —es decir, desde la renuncia del apoderado y hasta el
vencimiento del plazo para que el poderdante comparezca por sí o a través de
nuevo apoderado—, el proceso no se suspende y, antes bien, el apoderado
renunciante debe continuar ejerciendo el mandato. Es decir, la sola renuncia no
releva al mandatario de continuar ejerciendo el mandato, sino que el cese de sus
responsabilidades recién se produce al cumplirse el término otorgado por el juez al
poderdante para que comparezca al proceso por sí o con otro mandatario. De
suyo, el cese de las responsabilidades del mandatario renunciante puede
producirse antes de la expiración de ese plazo, cuando el litigante efectivamente
compareciera por sí o por medio de nuevo apoderado.
3. Fallecimiento o inhabilidad sobrevenida del mandatario
El mandato termina con el fallecimiento o la inhabilidad sobrevenida del
apoderado (arts. 1963, incs. 3º y 4º, y 1984 Cód. Civil).
La inhabilidad no deriva sólo de la declaración judicial de insania o inhabilitación
(art. 140 Cód. Civil)(231) , sino por resultar alcanzado el mandatario —abogado o
procurador— por alguna causal que le impida el ejercicio de la profesión (arts. 6.3,
9º, 12.5 y 63, ley 5177), como por ejemplo, alguna de las previstas en los arts. 2º y
3º de la ley 5177(232) .
Producido el caso, el órgano judicial ha de emplazar al poderdante para que
comparezca por sí o por medio de nuevo apoderado, bajo apercibimiento de
continuarse el proceso en rebeldía.
Ese emplazamiento debe ser notificado al poderdante, por cédula, en su
domicilio real (ver art. 40 último párrafo Cód. Procesal).
Hasta el vencimiento del emplazamiento —o hasta que comparezca el
poderdante a tomar intervención si lo hace antes de ese vencimiento— el proceso
se suspende para no afectar el derecho de defensa del mandante pues, ad
interim, queda huérfano de presencia y de asistencia jurídica en el proceso.

4. Muerte o incapacidad sobrevenida del mandante

El mandato llega a su fin a causa de la muerte o la incapacidad sobrevenida del
poderdante (arts. 1963, incs. 3º y 4º, y 1984 Cód. Civil).
Comprobado el deceso (arts. 104, 108 y concs. Cód. Civil) o la incapacidad
(art. 140 Cód. Civil), el órgano judicial emplazará a los interesados (herederos del
mandante fallecido o representante legal del mandante incapaz) para que tomen la
intervención que les corresponde en el proceso (art. 3417 Cód. Civil; art. 56 Cód.
Civil).
Si se conociere a los interesados y sus domicilios, el emplazamiento se les hará
bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía y se les notificará por cédula;
en cambio, si no se los conociere o no se les conociere el domicilio, el
emplazamiento se les hará bajo apercibimiento de nombrarles defensor oficial —
para que continúe el proceso por ellos— y se les notificará por edictos.
Durante ese trámite (denuncia del fallecimiento o la incapacidad, emplazamiento
bajo apercibimiento, notificación, etc.) el proceso no se suspende, pues el
apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los interesados
comparezcan o hasta que venza el plazo para que lo hagan.
 Además de la obligación de continuar ejerciendo su personería con el alcance
recién indicado, el apoderado del mandante fallecido o incapaz está sujeto a un
par de deberes adicionales:
a) denunciar en el proceso el deceso o la incapacidad del mandante dentro del
plazo de 10 días desde que hubieran llegado a su conocimiento;
b) denunciar en el proceso el nombre y domicilio de los herederos o del
representante legal del mandante, si los conociera.
Si el apoderado incumpliera alguno de estos dos deberes adicionales, se
expone a una sanción, consistente en la pérdida del derecho a cobrar los
honorarios devengados por su labor posterior al incumplimiento (art. 902 Cód.
Civil; art. 34.5.d Cód. Procesal).

5. Finalización del proceso

Si el mandato hubiera sido otorgado para actuar específicamente en algún
proceso determinado, desde luego terminado éste también termina el mandato
(art. 1960 Cód. Civil).
En cambio, la finalización de un proceso determinado no hace mella sobre un
poder que habilite para actuar en cualquier juicio que involucre los intereses del
poderdante.

6. Cesación de la representación legal del mandante

Si el poderdante actuaba en juicio en calidad de representante legal (de una
persona incapaz o de una persona jurídica, arts. 35, 36, 56, 57 y concs. Cód. Civil)
y ejerciendo esa representación legal había conferido mandato a un abogado o a
un procurador, este mandato cesa cuando termina la representación legal del
poderdante.
Por ejemplo, si en juicio en que fuera parte el hijo menor de edad, sus padres —
representantes legales, arts. 57 y 274 Cód. Civil— hubieran otorgado mandato a
un abogado o procurador, alcanzada la mayoría de edad del hijo cesa la
representación legal de los padres (art. 128 Cód. Civil) y, consecuentemente,
termina el mandato otorgado por éstos al abogado o procurador.
Dado que el ritual no aclara cómo proceder, corresponde aplicar por analogía lo
reglado en el inc. 6º: el apoderado se torna inhábil si ha cesado la representación
legal del poderdante. Así que, llegado el caso, corresponde emplazar a la persona
cuya representación legal ha cesado (v.gr. al hijo que alcanzó la mayoría de
edad), para que comparezca por sí o por medio de nuevo apoderado judicial, bajo
apercibimiento de continuar el proceso en rebeldía; ese emplazamiento debe serle
notificado, por cédula, en su domicilio real (ver art. 40 último párrafo Cód.
Procesal) y, hasta el vencimiento del emplazamiento —o hasta que comparezca el
emplazado a tomar intervención si lo hace antes de ese vencimiento— el proceso
se suspende para no afectar el derecho de defensa del emplazado pues, ad
interim, habrá quedado huérfano de presencia y de asistencia jurídica en el
proceso.

Unificación de la personería
Art. 54 — Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un
interés común, el juez, de oficio o a petición de parte y después de
contestada la demanda, les intimará que unifiquen la representación
siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el
fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese
efecto, fijará una audiencia dentro de los 10 días y si los interesados no
concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante
único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el
proceso.
La unificación no podrá disponerse si tratándose de un juicio
ordinario, las partes, en el mismo acto, no llegaren a un acuerdo sobre
la persona que ha de asumir la dirección letrada.
Producida la unificación, el representante único tendrá respecto de sus
mandantes, todas las facultades inherentes al mandato.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Representación procesal. Unificación. Representación procesal. Alcance. Son

presupuestos de la unificación de la personería prevista en el art. 54 del CPC la
existencia de compatibilidad en ella e igualdad de defensas. En tanto dicha
previsión procedimental debe interpretarse restrictivamente en razón del derecho
constitucional de defensa en juicio las afirmaciones de uno de los codemandados
en orden a su enemistad con otros, el pacto anticipado de honorarios con su
letrado y la no adhesión a negociaciones previas, evidencian a priori la
inexistencia de la compatibilidad requerida por el artículo(233) .
La unificación de personería se vertebra en: la realización de la audiencia que
posibilite compatibilizar la presunta comunidad de intereses y que se haya
contestado la demanda, con la finalidad de tener delimitado el objeto litigioso
(art. 54, CPC)(234) .

COMENTARIO
1. Cuadro de situación

Grafiquemos con ejemplos tomados del derecho de las obligaciones.

Una obligación solidaria o una obligación indivisible, tienen exactamente igual

causa y objeto, pero con más de un deudor o acreedor (co-titulares); cada una es
una única obligación, pero con sujetos múltiples. Aquí hay intereses sustanciales
compartidos.
En cambio, las obligaciones simplemente mancomunadas con objeto divisible
tienen igual causa, pero debido al fraccionamiento de su objeto funcionan como
obligaciones independientes. Antes que co-titularidad del mismo interés,
funcionalmente existe conexidad por la causa entre diferentes intereses en cabeza
de distintos sujetos. Asimismo, las obligaciones concurrentes tienen identidad de
objeto, pero difieren total o parcialmente en cuanto a la causa, por manera que,
también, antes que exhibir co-titulares del mismo interés, exponen titulares
diferentes de varios intereses conexos por el objeto. Todo lo más que podría
decirse es que los co-deudores y los co-acreedores son titulares de intereses
sustanciales diferentes y que en todo caso lo que "comparten" es el espacio de
conexidad entre ellos. No tienen intereses compartidos, sino espacios compartidos
de conexidad entre sus respectivos intereses diferentes.
En fin, sea que se trate del mismo interés sustancial compartido o sea que se
trate de intereses sustanciales diferentes pero conexos, existirá allí (en la
identidad o en la medida de la conexidad), un espacio defensivo común, en el que,
cada sujeto, actuará en pos de su propio interés sustancial, pero, al mismo tiempo,
al así hacerlo, inevitablemente actuará de alguna manera pudiendo afectar el
interés sustancial de algún otro sujeto (v.gr. de algún co-acreedor o de algún co-
deudor).
En espacios defensivos comunes, la actuación procesal de un sujeto puede
trascender la frontera de su propio y solo interés sustancial: v.gr. en virtud del
principio lógico de no contradicción, no sería fácil conciliar que un mismo hecho
pudiera ser y no ser al mismo tiempo.
En espacios defensivos comunes podría haber una suerte común.

2. Actuación de uno, para todos (sustitución procesal)

Podría suceder que, en el espacio defensivo común, actuara sólo alguno de los
co-interesados que es parte en el proceso y que no lo hicieran los otros co-
interesados que también son parte.
 En este supuesto, una misma y única actividad procesal del interesado (ej.
recurso de apelación) ha de ser realizada para defender directa e inmediatamente
su propio interés sustancial, pero al así actuar podría defender indirectamente el
compartido o conexo interés ajeno. En ese ámbito defensivo común, un interesado
puede suplir la inactividad del titular del interés sustancial idéntico o conexo con el
suyo, pues, en la medida en que actúe defendiendo su propio interés, puede
razonarse que no hay modo que no lo haga respecto del interés ajeno en la
medida —insisto— de su identidad o de su conexidad con el de otro interesado
"compañero de ruta".
Aquí se deja ver el fenómeno de la sustitución procesal, esto es, la actuación en
nombre propio por un interés total o parcialmente ajeno, sin representar al titular
de ese interés ajeno. Por ej. en la cuestión concerniente a la culpa que se le
quisiera asignar al propio demandante damnificado en la causación del ilícito, de
suyo que el demandado asegurado podrá participar, pues alegándola y
demostrándola no tendrá que indemnizarlo (art. 1111 Cód. Civil); pero la
aseguradora puede actuar también en ese ámbito ante la inacción del asegurado
demandado, como sustituto procesal del demandado asegurado, porque,
procurando la absolución del demandado asegurado en la medida de la culpa del
demandante damnificado, indirectamente lo que busca la aseguradora es su
propia liberación en esa misma medida de su obligación de mantener indemne a
su asegurado. Es decir, liberando al asegurado la aseguradora se libera a sí
misma(235).

3. Actuación de todos, para todos

Pero, ¿y si todos los co-interesados actuaran y quisieran actuar positivamente
en el espacio defensivo común?
En los ámbitos de comunidad defensiva podría suceder que todos los co-
interesados (titulares de un interés común o titulares de intereses conexos),
actuaran en el proceso y que además lo hicieran en un mismo sentido por simple
coincidencia o por coordinar extrajudicialmente uno por uno cada acto procesal
que realicen. Pero la coincidencia o la coordinación paso a paso son muy difíciles
de lograr y de mantener en el tiempo, acechando la sombra de la falta de armonía.
Entonces, para que todos puedan actuar y para que lo hagan de modo unívoco
y consistente sin depender de la mera coincidencia o de una trabajosa
coordinación extrajudicial acto por acto, una técnica posible es la unificación de la
personería.
A través de la unificación de la personería se logra que diversos litigantes, que
comparten un espacio defensivo común debido a la co-titularidad de un interés o la
titularidad de intereses conexos, cuenten con un mismo apoderado judicial que
centralice y unifique la estrategia y la actividad defensiva de todos.
 Con la unificación de personería también se facilita la gestión procesal del
juzgado y de la contraparte, pues, v.gr. para notificar por cédula en el domicilio
constituido habrá que librar una sola con destino al mandatario común, y no tantas
a diversos domicilios procesales como litigantes con mandatarios diferentes
(art. 34.5 incs. a y e, Cód. Procesal).
Ese apoderado judicial común debe ser designado de común acuerdo por los
co-interesados; aunque, si no se tratara de un proceso ordinario, en defecto de
acuerdo puede el juez designar un representante único eligiendo entre los que ya
intervienen en el proceso.
Obviamente, el mandatario judicial común así designado, debe aceptar la
función que se le encomienda y, si lo hace, pasa a tener las responsabilidades
inherentes al mandato respecto de todos los co-interesados, de modo tal que la
resolución judicial que designa al apoderado común hace las veces de instrumento
público de apoderamiento respecto de aquellos litigantes que no hubieran
otorgado antes poder a ese mismo mandatario.

Revocación
Art. 55 — Una vez efectuado el nombramiento común, podrá
revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes o por el juez a
petición de alguna de ellas, siempre que en este último caso hubiese
motivo que lo justifique. La revocación no producirá efectos mientras no
tome intervención el nuevo mandatario.
La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los
presupuestos mencionados en el primer párrafo del artículo anterior.

COMENTARIO

1. Cese de la unificación o revocación del mandato común

La norma propone una distinción entre —por un lado— dejar sin efecto la
unificación de personería y —por otro lado— mantener esa unificación pero con
cambio de mandatario común.

2. Cese de la unificación
 Para dejar sin efecto la unificación de personería deben desaparecer los
motivos que la justificaron, algo que no es imposible, pero que no es fácil de
imaginar mientras continúen en el proceso actuando los mismos interesados o,
mejor dicho, mientras se mantengan en debate los mismos intereses.

3. Cambio del mandatario común

Otra cosa es mantener la unificación de personería pero cambiar de mandatario
común, en dos tiempos: primero, la revocación de la designación del actual, y
segundo, la designación de uno nuevo.
La revocación del actual mandatario común puede producirse por acuerdo
unánime de los representados o por decisión judicial a pedido de cualquiera de los
representados y por algún motivo que lo justifique.
La designación de un nuevo mandatario común debe llevarse a cabo según lo
reglado en el art. 54 CPCC.
Más allá de cómo se opere —sea por acuerdo unánime o sea por decisión
judicial—, la revocación no será eficaz hasta que no tome intervención el nuevo
mandatario común. Es decir que, pese a la revocación, el mandatario común
removido debe continuar ejerciendo su función hasta que concretamente acepte el
mandato encomendado el nuevo mandatario común.

CAPÍTULO III

PATROCINIO LETRADO

Por Toribio E. Sosa

Patrocinio obligatorio
 Art. 56 — Salvo lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de la ley
5177, respecto de los procuradores, los jueces no proveerán ningún
escrito de demanda, excepciones y sus contestaciones, alegatos,
expresiones de agravios, pliegos de posiciones o interrogatorios, ni
aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de
actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos,
ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma del
letrado (1).

COMENTARIO

1. El patrocinio letrado
El abogado, además de la función de apoderado, puede ejercer la de
patrocinante (2) .
El apoderado representa al litigante en el proceso, mientras que el patrocinante
no lo representa sino que lo acompaña, asiste y guía, teniendo a su cargo la
dirección jurídica del caso(3) .
Si la relación sustantiva entre el poderdante y el apoderado es un contrato de
mandato, entre el patrocinado y el patrocinante es un contrato de locación de
servicios (art. 1623 y ss. Cód. Civil).
Visualmente, el apoderado firma sólo los escritos, mientras que el patrocinante
los firma junto con su cliente.

2. Diferentes modos de actuación del abogado en el proceso

Hay que distinguir diferentes situaciones:
a) El abogado apoderado representa a su cliente y puede actuar solo, sin un
abogado patrocinante. Cuando el abogado apoderado actúa sin patrocinante que
lo asista, se entiende que asume al mismo tiempo la doble función de
representante y patrocinante, por eso se dice que actúa "en doble carácter".
b) El procurador también puede ser apoderado judicial, pero no puede actuar en
juicio en doble carácter porque no puede actuar como patrocinante(4) ; por eso, el
procurador apoderado necesita contar con la asistencia de un abogado
patrocinante —salvo excepcionalmente para algunas actuaciones simples, las
previstas en los arts. 70 y 71 de la ley 5177 (5) , en las que puede actuar solo—.
 c) El abogado apoderado, que representa a su cliente, puede contar con la
asistencia de un patrocinante(6) , pero no es inexorable que cuente con patrocinio
porque bien podría actuar solo en doble carácter.
d) El litigante que actúa personalmente por derecho propio, es decir, que no es
representado ni por abogado ni por procurador, como regla debe ser asistido por
un abogado patrocinante(7) , recordando aquí que el procurador no puede ejercer
el patrocinio(8) .

3. Necesidad del patrocinio letrado

Completando lo escrito recién en 2.d., el litigante requiere patrocinio de abogado
para la realización de actos procesales que importen sustentar o controvertir
derechos, tales como demanda, excepciones, sus contestaciones, incidentes,
algunos recursos, etc. (ver infra 5) . Lo cual es natural, porque sustentar o
controvertir derechos requiere de la orientación de un director letrado: el abogado
patrocinante.
A contrario sensu no sería necesario para el litigante contar con patrocinio
letrado para la realización de actos procesales en los que no se sustenten ni se
controviertan derechos (v.gr. una notificación personal, art. 142 párr. 2° Cód.
Procesal; o la recepción de una cédula de notificación; etc.; ver infra 5).

4. Excepcional innecesariedad de patrocinio letrado

Sin mengua de lo explicitado recién en 3, el litigante que actúa personalmente
por derecho propio, es decir, que no es representado ni por abogado ni por
procurador, excepcionalmente puede desplegar alguna actividad procesal, no
necesariamente de mero trámite (ver infra 5), sin contar con patrocinio de
abogado.
Las excepcionales hipótesis en que se admite la presentación del litigante sin
firma de patrocinante, están previstas en el art. 93 de la ley 5177 (t.o. por decreto
2885/2001), y son las que siguen: 1. Cuando se deban solicitar medidas
precautorias o urgentes; 2. Para contestar intimaciones o requerimientos de
carácter personal; 3. Para la recepción de órdenes de pago; 4. Cuando se actúa
en la Justicia de Paz lega (nota : hoy, y desde el dec.-ley 9229/1979, no existe
Justicia de Paz lega en la Provincia de Buenos Aires); 5. Para solicitar declaratoria
de pobreza (beneficio de litigar sin gastos).
Empero, a renglón seguido edicta el art. 94 de la ley 5177: "Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo anterior, los jueces pueden ordenar sin recurso alguno,
que la parte sea asistida por letrado, cuando a juicio del juez, obstare la buena
marcha del juicio, a la celeridad y el orden de los procedimientos, presentare
escritos impertinentes o lo exigiera la calidad o importancia de los derechos
controvertidos".

5. "Escritos de mero trámite"

Tanto el procurador (art. 70.1 ley 5177), como el patrocinante (art. 56.c ley
5177, inciso incorporado por ley 13.419), pueden con su sola firma presentar
"escritos de mero trámite".

a) ¿Qué es trámite?
Trámite es cada una de las diligencias que hay que hacer sucesivamente desde
el inicio hasta la conclusión de un asunto.
La expresión trámite procesal, así, puede ser usada como equivalente a acto
procesal, porque habrá que realizar sucesivamente actos o trámites procesales
desde el inicio hasta la conclusión del proceso.
Dicho de otra forma, toda actividad procesal se traduce o resume en alguna
clase de trámite: presentar la demanda, contestar la demanda, ofrecer prueba,
apelar, etc., son trámites y los hay desde el inicio hasta el final del proceso.
Pero no todo trámite es un "mero" trámite.

b) ¿Cómo perfilar el "mero" trámite?

No necesariamente un escrito de mero trámite es aquel que sea seguido por
una providencia de mero trámite. Baste un ejemplo para demostrarlo: el traslado
de demanda es un decreto de mero trámite y la demanda no es un escrito de mero
trámite.
El "mero" trámite se define por sí y por no:
a. por sí: es aquel acto procesal que nada más sirve para activar el curso del
proceso;
b. por no: es aquel acto procesal que no sustenta ni controvierte derechos; que
no sustenta derechos propios o controvierte derechos ajenos, por lo que a
fortiori menos es de mero trámite el acto procesal que renuncia (no sustenta)
derechos propios o reconoce (no controvierte) derechos ajenos.
De modo que será de "mero" trámite todo acto procesal que sólo sirva para
activar el curso del proceso, sin que por medio de él se controviertan o reconozcan
derechos ajenos, ni se sustenten o renuncien derechos propios.
c) ¿Escrito o acto procesal de mero trámite?
Una obviedad: lo que es o no de "mero" trámite resulta ser el acto procesal en sí
mismo, no el canal de exteriorización (por escrito, verbalmente, electrónicamente,
etc.). Desde luego, si rige el principio escriturario, el acto procesal de "mero"
trámite será por escrito, y podrá aludirse recta vía a "escritos de mero trámite".

d) Algo de casuística
Como ejercicio no está de más algo de casuística, pero de modo superficial,
porque no hay modo de evitar que deba responderse situación por situación,
aunque a la luz del concepto perfilado en 5.b.
No son de mero trámite:
a. la recusación: porque significa controvertir la imparcialidad del juzgador;
b) la demanda, la reconvención, las excepciones, los incidentes e incidencias
(v.gr. de nulidad, de caducidad de instancia, de negligencia probatoria, etc.), el
pedido de beneficio de litigar sin gastos(9) , y sus respectivas contestaciones,
pues todos implican sustentar o controvertir derechos.
b) la solicitud de medidas cautelares, dado que importan sustentar el derecho
para cuya protección se requieren(10) ; con menos razón es de mero trámite el
requerimiento de medidas anticipatorios o de tutela autosatisfactiva;
c. el desistimiento —del derecho o del proceso—, el allanamiento, la
conciliación o la transacción, porque entrañan reconocer o renunciar derechos;
d. el ofrecimiento de prueba —en el proceso ordinario—: puesto que es un acto
procesal que bien pudo formar parte de la demanda —como en el proceso
sumario o sumarísimo— y claramente busca conferir sustento a la situación
jurídica subjetiva del oferente;
e. por principio los recursos, en la medida que sustenten un derecho propio que
el órgano recurrido no ha otorgado generando perjuicio, o controviertan un
derecho ajeno que el órgano recurrido sí ha otorgado provocando también
gravamen; v.gr. recursos de apelación contra interlocutorias o sentencias
definitivas, de suyo los recursos extraordinarios.
Pueden ser considerados de mero trámite:
a. el pedido de rebeldía, porque ésta es mera consecuencia de la
incomparecencia o el abandono del proceso por la otra parte y se vincula así con
la marcha y la activación del curso del proceso;
b. las notificaciones en general;
 c. el remedio de aclaratoria podría ser apreciado como de mero trámite pues no
apunta a controvertir ni a sustentar derechos, sino que persigue nada más la
corrección de errores materiales, que se complete o se clarifique una decisión
jurisdiccional;
d. el recurso de reposición y hasta el de apelación contra providencias simples
que sean consecuencia de la presentación de escritos de mero trámite, podrían
ser interpretados como secuelas eventuales de éstos, como tramos en derredor o
relativos a dicha presentación y tendientes a agotarla: si el abogado puede
presentar un escrito de mero trámite bajo su sola firma, por qué no podría recurrir
bajo su sola la firma la resolución que no le hiciera lugar y ello así para dar
finiquito a la presentación a la postre trunca debido a la resolución judicial
adversa(11) .

6. ¿Quién puede presentar escritos? (síntesis)

a) De "mero" trámite
Pueden hacerlo:
a. El abogado, apoderado o patrocinante (art. 56, inc. c, ley 5177, texto según
ley 13.419);
b. El procurador sin necesidad de firma de abogado patrocinante (art. 70, inc.
2°, ley 5177, t.o. dec. 2885/2001).
El abogado y el procurador, en rigor, deben hacerlo (art. 73, inc. 2º, ley
5177, t.o. dec. 2885/2001);
c) El litigante patrocinado, interpretando a contrario sensu el art. 56 CPCC
(ver supra 3);
d) En casos de urgencia, el gestor procesal (remisión al comentario del art. 48
Cód. Procesal).

b) Que no sean de "mero" trámite

Pueden hacerlo:
a) La parte patrocinada, siempre con firma de patrocinante (art. 56, CPCC);
b) El procurador apoderado, casi siempre(12) con firma de patrocinante
(arts. 70, 71 y 72, ley 5177); en rigor, debe hacerlo (art. 50, CPCC; art. 73, ley
5177, t.o. dec. 2885/2001);
 c) El abogado apoderado, con o sin patrocinio de otro abogado, dentro de los
límites legales y convencionales del mandato (arts. 49 y 51, párr. 2°, CPCC); en
rigor, debe hacerlo (art. 50, CPCC; art. 73, ley 5177, t.o. dec. 2885/2001);
d) En casos de urgencia, el gestor procesal (remisión al comentario del art. 48
Cód. Procesal).

Falta de firma del letrado

Art. 57 — Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin
más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma del
letrado no la tuviese, si dentro de 24 horas de notificada la providencia
que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión.
Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el
secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta
circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma
de letrado.

COMENTARIO

La firma del escrito por el abogado patrocinante, cuando debiera llevarla, no es

un requisito que haga a la existencia jurídica del instrumento, a diferencia de la
firma del litigante patrocinado cuando éste actuara personalmente por su propio
derecho (art. 1012 Cód. Civil).
Es decir que, la falta de firma del patrocinante, cuando debiera llevarla, no
determina que el instrumento sea jurídicamente inexistente, como si v.gr. le faltara
la firma del patrocinado que actuara personalmente en defensa de su propio
derecho (art. 1012 cit.).
La ausencia de la necesaria firma del patrocinante hace que el acto procesal —
exteriorizado por escrito— sea jurídicamente ineficaz, es decir, inhábil para
producir sus efectos propios.
Eso sí, detectada la falta de firma del patrocinante, no cabe descerrejar sin más
la sanción de ineficacia, sino que, por aplicación de la regla del art. 34.5.b CPCC,
el presentante del escrito debe ser emplazado para que cumpla con el requisito
faltante, bajo apercibimiento de tenérselo por no presentado y devolvérselo.
El emplazamiento —muy breve según la norma: 24 hs.— debe ser notificado
por cédula dirigida al domicilio procesal del presentante del escrito o, si no tuviera
domicilio procesal, ministerio legis (arts. 135.5 y 41 Cód. Procesal).
La falta de firma por el patrocinante puede ser enmendada presentándose un
nuevo escrito con firma de letrado ratificando el anterior que no la tenía, o
directamente firmando el patrocinante el escrito al que le faltó inicialmente su
firma, en esta caso en presencia de algún agente judicial que así lo certifique.

Dignidad
Art. 58 — En e l desempeño de su profesión, el abogado será
asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que
debe guardársele.

COMENTARIO

El mismo criterio expone el art. 56 de la ley 5177, pero agregando que "...
Cometerá falta grave quien no respete esta disposición, y su violación podrá dar
lugar a la pertinente denuncia ante el superior jerárquico del infractor, debiendo
ser sustanciada de inmediato. El profesional afectado se encuentra legitimado
para la radicación e impulso de los trámites respectivos...".
Si el trato irrespetuoso o desconsiderado fuera cometido por un agente judicial,
incluso un juez, el infractor quedaría sometido al régimen disciplinario actualmente
reglado por el Ac. 3354/07 Sup. Corte Bs. As.(13) ; si proviniera de otro abogado,
el infractor quedaría sometido tanto al poder disciplinario del órgano judicial como
del colegio de abogados respectivo (remisión al comentario del art. 35 Cód.
Procesal).

CAPÍTULO IV

REBELDÍA

Por Gastón Dozo

Declaración de rebeldía
Art. 59 — La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que
no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio
después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de
la otra.
Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos
durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas
por ministerio de la ley.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Concepto. Alcance. Procedencia. a) Sólo corresponde declarar la rebeldía

cuando un litigante citado con arreglo a la ley, no comparece dentro del plazo
respectivo, o bien abandona el juicio después de haber comparecido, cuando
actuándose por medio de apoderado, éste renuncia o muere, o se le revoca el
mandato y el mandante no se apersona a los autos(1) .
b) Sólo corresponde declarar la rebeldía cuando el litigante citado con arreglo a
la ley no comparece dentro del plazo respectivo o bien abandona el juicio después
de haber comparecido no pudiendo extenderse este supuesto para otras hipótesis
tales como las que podrían resultar de una presentación deficiente incompleta o
extemporánea, toda vez que la declaración de rebeldía supone una desvinculación
total del pleito que cualquier presentación ineficaz obliga a descartar. En función
de lo expuesto no cabe la declaración de rebeldía cuando se hace efectiva la
sanción del art. 120 del Código Procesal porque ello no coincide ni con la norma
citada, ni mucho menos con la doctrina que emerge del art. 59 del mismo
ordenamiento y lo que es mas importante se estaría lesionando la garantía de la
defensa en juicio de linaje constitucional (art. 18 CN). Por ello, es de buena
práctica que frente a la devolución de un escrito por la razón que fuera, debe
dejarse debida constancia por Secretaría de la parte que hace la presentación, la
referencia sumaria del contenido, domicilios indicados y la fecha de su ingreso a la
dependencia judicial, lo que desplaza ciertamente cualquier idea de contumacia
debiendo en su caso decidirse la pérdida del derecho de que se trate que en
el sub lite sería tener por no contestada la demanda. Que sobre la base de lo
expuesto, no puede mantenerse un embargo trabado con fundamento en una
declaración de rebeldía que como quedara expuesto devino improcedente(2) .
c) Resulta manifiestamente inadmisible la pretensión de hacer valer —a los
fines de que se revoque la rebeldía dispuesta—, la presentación de un escrito de
contestación de demanda cuyas constancias arrimadas carecen de eficacia. Ello
es, una presentación ausente de cargo, cuyo original, para el caso, ha sido
depositado en una Mesa Receptora de Escritos con asiento en otro departamento
judicial. Máxime, cuando se observa que en la cédula por medio de la cual se
notificó el traslado de la demanda surge expresamente consignado que los
presentes autos tramitan por ante esta departamental (3).
 d) Se entiende que no puede declararse la rebeldía de quien no ha sido citado a
comparecer a juicio(4) .
e) Frente a las graves consecuencias que provoca la declaración de rebeldía, es
menester tener acreditado fehacientemente que el acto de anoticiamiento al
contumaz, fue realizado en debida forma, so pena de afectar el legítimo ejercicio
del derecho de defensa en juicio de linaje constitucional (arts. 18 CN; 59, 60, 133,
149 del Código Procesal)(5) .
f) La falta de contestación a la demanda no es equiparable a la rebeldía, pues
constituyendo nota esencial de ésta, con respecto al demandado, su
incomparecencia, en el caso de que comparezca dentro del plazo correspondiente
pero se abstenga, no obstante, de contestar, resulta excluida la posibilidad de
declararlo rebelde, sin perjuicio naturalmente, de que dicha abstención, o el
cumplimiento extemporáneo del acto, determine la pérdida de la facultad ejercida
(si la demanda fue contestada fuera de plazo corresponde desglosar el respectivo
escrito pero no declarar la rebeldía del demandado). Pero la rebeldía y la falta de
contestación guardan sustancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los
hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción
simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez en oportunidad de
dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de
convicción que de él surgen, establecer si el silencio del demandado es o no
susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el
actor(6) .
2. Domicilio. Notificaciones. a) La regla general impone que quien no
constituye domicilio legal queda notificado en los estrados del juzgado (art. 41,
CPCC). La excepción es para el declarado rebelde; sólo a éste se le notifica,
mediante cédula en el domicilio real pues nunca se presentó a constituir domicilio,
la declaración de rebeldía (art. 41, CPCC) y la sentencia definitiva (art. 62,
CPCC)(7) .
b) El sistema de notificaciones de las resoluciones judiciales dictadas en juicio
se encuentran específicamente previstas en el Código Procesal, no siendo factible
que el órgano jurisdiccional lo modifique (arts. 133, 135 y ss. del mismo código). Y
si bien es cierto que declarada la rebeldía, corresponde tener por constituido el
domicilio legal en los estrados del juzgado (art. 59 del CPCC), ello no significa que
la sentencia se deba tener por notificada por ministerio de la ley porque el art. 62
del Código de forma expresamente dispone que la sentencia se hará saber al
rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la
rebeldía, esto es, por cédula(8) .
c) Declarada la rebeldía de los citados corresponde tener por constituido el
domicilio legal de los mismos en los estrados del juzgado (art. 59 CPCC), ello no
significa que la sentencia se deba tener por notificada por ministerio de la ley
porque el art. 62 del Código de forma expresamente dispone que la sentencia se
hará saber al rebelde la forma prescripta para la notificación de la providencia que
declara la rebeldía, esto es, por cédula. Siendo ello así, mal podría preverse una
solución peor para aquel que, sin haber sido declarado rebelde, se le tuvo por
constituido el domicilio en los estrados del Juzgado(9) .
d) Tratándose en la especie de un domicilio especial o de elección estipulado en
un instrumento privado que cabe tener por reconocido ante la incomparecencia del
demandado a contestar la demanda (art. 354 inc. 1º del Código Procesal), resulta
viable la pretensión actora de notificar en ese lugar el decreto de rebeldía, pero el
diligenciamiento del acto de anoticiamiento no puede llevarse a cabo como si se
tratara de un domicilio ad litem constituido en un proceso judicial, pues si bien
producen algunos efectos similares, el domicilio convencional no se identifica
totalmente con el domicilio procesal ya que se diferencian claramente por su
origen: uno es voluntario el otro obligatorio y se encuentran sometidos a distintos
regímenes, razón por la cual no resulta pertinente hacer extensivas al domicilio de
elección las consecuencia que prevén los arts. 40 a 42 del ordenamiento procesal,
pues no se parte del presupuesto de que la parte interesada ha sido efectivamente
anoticiada, pudiendo verse comprometido el regular ejercicio del derecho de
defensa en juicio(10) .
Esta Alzada adhiere al criterio sustentado por el a quo , el que encuentra
también acogida mediante otros pronunciamientos de diferentes Tribunales de
nuestra Provincia, donde se establece que, declarada la rebeldía de los citados a
juicio corresponde tener por constituido el domicilio legal de los mismos en los
estrados del Juzgado, y que ello no significa que la sentencia se deba tener por
notificada por ministerio de la ley, porque el art. 62 del Código de forma
expresamente dispone que la sentencia se hará saber al rebelde en la forma
prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, esto es,
por cédula. Siendo ello así, mal podría preverse una solución peor para aquel que,
como ocurre en el particular, sin haber sido declarado rebelde, se le tuvo por
constituido el domicilio en los estrados del Juzgado(11) .

COMENTARIO

En sentido estricto, rebeldía o contumacia es la situación procesal que se

configura respecto de la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la
citación, o que lo abandona después de haber comparecido al proceso. Implica,
por lo tanto, la ausencia total de cualquiera de las partes en un proceso en el cual
les corresponde intervenir, y no debe confundirse con la omisión del cumplimiento
de actos procesales particulares, pues esa circunstancia sólo determina, como
regla general, el decaimiento de la facultad procesal que se dejó de ejercitar, y no
genera, como la rebeldía, efectos dentro de la estructura total del proceso(12) .
La rebeldía es un instituto creado en beneficio de la contraparte del litigio, cuya
aplicación debe ser requerida expresamente, por lo que su declaración sólo
procede a petición de ésta(13) .
 En definitiva, la declaración de la rebeldía se halla condicionada a la
concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La notificación de la citación en el
domicilio del litigante; 2) La incomparecencia de éste una vez transcurrido el plazo
de la citación, o el abandono posterior del proceso; 3) La falta de invocación y
justificación de alguna circunstancia que haya impedido la comparecencia; 4) La
petición de la parte contraria(14).

Efectos
Art. 60 — La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso.
La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo
establecido por el art. 354, inc. 1º. En caso de duda la rebeldía declarada
y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados
por quien obtuvo la declaración.
Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos. a) A tenor de lo dispuesto por el art. 60 del Cód. Procesal, mediando

rebeldía de una de las partes, la sentencia será pronunciada según el mérito de la
causa y lo establecido en el art. 354, inc. 1º y, en caso de duda dicho status
constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo
la declaración(15) .
b) La rebeldía de la accionada, no exime a la parte actora de la carga de
acreditar las afirmaciones contenidas en el escrito de demanda (arts. 60, 354, inc.
1º, y 375, CPCC; art. 28, ley 11.653)(16) .
c) La declaración de rebeldía sólo crea una presunción a favor del actor de la
veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no
tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354, inc. 1º, y 60,
CPCC)(17) .
d) La declaración de rebeldía sólo crea una presunción a favor de la parte
actora respecto de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero
no tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354, inc. 1°, y
60, CPCC y 28, ley 11.653). O sea, que el tribunal de grado se encuentra
facultado para tener por ciertos tales hechos pero de modo alguno está obligado a
acceder —por la sola incontestación de la demanda— automática o
mecánicamente a las pretensiones deducidas(18) .
e) Las reglas de los arts. 354, inc. 1º, y 60 CPCC no imponen a la judicatura el
deber de ceder automática o mecánicamente a las pretensiones del actor, sino
que le otorga la "facultad" de tener por ciertos los hechos, pero esa atribución no
es discrecional ya que tiene por límite la eventual arbitrariedad(19) .
f) El art. 354, inc. 1º, CPCC establece que el juez de grado ante una respuesta
evasiva o una negativa meramente general "podrá" tener por cierto el o los hechos
sostenidos en la demanda. Es decir que dicha norma no estatuye una
consecuencia automática y necesaria toda vez que su aplicación resulta facultativa
según las particularidades de cada proceso, quedando siempre librada al
razonable arbitrio judicial(20) .
g) Es así que aun cuando uno de los codemandados haya sido rebelde ello no
conlleva necesariamente aquel efecto, máxime cuando el otro ha ejercido su
derecho de defensa(21) .
h) El estado de rebeldía sólo crea una presunción a favor de la veracidad del
relato de los hechos que constan en la demanda, pero no tiene por sí el efecto de
que la misma sea procedente sin más, siendo potestad privativa de los juzgadores
de grado determinar si, no obstante su configuración, se encuentran o no
acreditados los presupuestos fácticos del reclamo impetrado, puesto que no puede
ser más gravosa la consecuencia jurídico-procesal respecto de aquel demandado
que comparece a estar a derecho, aunque cumpliendo de manera genérica el
imperativo de negar los dichos de la contraparte (22).
i) La declaración de rebeldía de la contraria sólo crea una presunción a su favor
respecto de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no tiene
por sí el efecto de tornar a ésta procedente(23) .
j) La falta de contestación de la demanda y la consecuente declaración de
contumacia no bastan por sí solas para admitir el progreso de la acción —en el
caso, la veracidad de los dichos de los accionantes— configurando solamente una
presunción que debe hallarse corroborada por la prueba producida en la
causa(24) .
2. Costas. a) Las costas de la rebeldía no son otras que las que hubo
necesidad de realizar exclusivamente como consecuencia de la incomparecencia
del rebelde, por ejemplo, los gastos de notificación mediante exhortos, publicación
de edictos, etc. los cuales serán siempre a cargo del rebelde(25) .
b) El art. 60, última parte del Código Procesal, no se refiere a las costas del
juicio, sino a las ocasionadas por la rebeldía. Por consiguiente, en la sentencia el
juez debe imponerlas al vencido; y si no obstante su rebeldía la demandada es
absuelta, no hay razón para que cargue con los gastos(26) .

COMENTARIO

Aunque la declaración de rebeldía no altera la secuela regular del proceso,

produce diversos efectos que se concretan en el régimen de las notificaciones, en
la posibilidad de adoptar medidas cautelares contra el rebelde, en el contenido de
la sentencia, en las posibilidades probatorias y en el curso de las costas.
Respecto de las consecuencias que la declaración de rebeldía produce con
relación a los hechos afirmados por la otra parte, el ordenamiento procesal
adhiere, como regla de carácter general, al sistema en cuya virtud dicha
declaración sólo puede configurar una presunción simple judicial. Es por lo tanto el
juez quien, apreciando la conducta de las partes y las constancias del proceso,
debe estimar si la incomparecencia o el abandono importan, o no, el
reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte. La sentencia, será
pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido por el art. 354, inc. 1º,
norma ésta según la cual el silencio, las respuestas evasivas o la negativa
meramente general del demandado podrán estimarse como reconocimiento de la
verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. De allí que la
declaración de rebeldía no exime al actor de la carga de acreditar los extremos de
su pretensión, ni descarta la posibilidad de que aquéllos sean desvirtuados por la
prueba de la otra parte.
La mencionada regla general admite excepción en los casos de duda, respecto
de los cuales "la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los
hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración(27) .
Ello es así, en virtud de que la declaración de rebeldía no importa una sanción
contra el incompareciente, porque las partes no están obligadas, sino que les
asiste el derecho de actuar en el proceso para la defensa de sus intereses. Por
eso su inactividad no conlleva a que se le prive del amparo de la justicia, ni que se
atribuyan al actor otros derechos que los que pruebe tener. De lo que se sigue que
el juzgador debe examinar la prueba y dictar sentencia de acuerdo con las
constancias de autos(28) .

1. Costas
Luego de referirse a los efectos que la declaración de rebeldía produce sobre el
contenido de la sentencia, el art. 60, tercer apartado, dispone que "serán a cargo
del rebelde las costas causadas por su rebeldía".
La norma no se refiere a las costas de todo el proceso, que deben imponerse de
acuerdo a los principios establecidos por los arts. 68 y siguientes del Código
Procesal, sino solamente a las ocasionadas con motivo de la incomparecencia o
abandono del litigante declarado en rebeldía (por ejemplo, los gastos de
notificación mediante exhortos o edictos)(29) .

Prueba
 Art. 61 — Si el juez lo creyere necesario podrá recibir el pleito a
prueba, o mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de
la verdad de los hechos, autorizados por este Código.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Prueba. a) Es principio procesal insoslayable que las partes deben probar las
circunstancias fácticas de las normas que invocaren como pretensión, defensa o
excepción (art. 375, CPCC) y la incomparecencia de la demandada a juicio no
exime a la parte actora de su obligación de acreditar sus afirmaciones, ya que
debe aportar a la causa los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad
de su reclamo(30) .
b) Una acción no prospera por el solo hecho de comparecer al proceso y
activarlo, sino —en un litigio asentado en hechos— por cumplir acabadamente con
su prueba para lograr el convencimiento del juez. La rebeldía de la contraria no lo
exime de evidenciar la justicia de su reclamo(31) .
c) La rebeldía de la demandada no exime a la parte actora de la obligación de
acreditar los presupuestos de su afirmación(32) .
d) No constituye carga del ponente impetrar que se produzca la apertura del
sobre que contiene la prueba confesional (en rebeldía), ya que se trata de una
obligación del judicante (art. 163, inc. 6º, del CPCC), quien al momento de dictar
sentencia debió leer y apreciar su contenido (art. 415, 1er. apart., Cód. cit.)(33) .
e) Los efectos de la falta de presentación al juicio no pueden asimilarse a los de
la confesión ficta y en cuanto a ésta, si bien el tribunal del trabajo está facultado
para tener por ciertos los hechos señalados en las posiciones absueltas en
rebeldía, en modo alguno está obligado, por esa sola circunstancia, a acceder
automáticamente a las pretensiones deducidas(34) .
f) El tribunal del trabajo está facultado para tener por ciertos los hechos
señalados en las posiciones en rebeldía, pero en modo alguno obligado a acceder
—por sola confesión ficta— automática o mecánicamente a las pretensiones
deducidas(35) .
g) El Tribunal del Trabajo está facultado para tener por ciertos los hechos
señalados en las posiciones en rebeldía, pero en modo alguno obligado a acceder
—por la sola confesión ficta— automática o mecánicamente a las pretensiones
deducidas, máxime cuando los hechos señalados en las posiciones contenidas en
el pliego no fueron avalados por otras pruebas o elementos de convicción reunidos
en la causa(36) .
h) La aptitud probatoria de la confesión ficta, debe ser apreciada en su
correlación con el resto de las pruebas y las circunstancias del caso concreto, para
lo cual los Tribunales de Trabajo gozan de un amplio margen de discrecionalidad.
Siendo ello así, los jueces están facultados para tener por ciertos los hechos
señalados en las posiciones en rebeldía, pero en modo alguno obligados a
acceder —por esa sola circunstancia— automática o mecánicamente a las
pretensiones deducidas(37) .
i) Los Tribunales del Trabajo están facultados para tener por ciertos los hechos
señalados en las posiciones absueltas en rebeldía, pero en modo alguno
obligados a acceder —por la sola confesión ficta— automática o mecánicamente a
las pretensiones deducidas. Ello, toda vez que deben apreciarse en su correlación
con el resto de las pruebas para decidir la eficacia que se le adjudica como
elemento de convicción, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la
realidad y la decisión podrá alejarse de la verdad material, siendo potestad
privativa de los jueces de grado ponderar sus efectos con amplio margen de
discrecionalidad(38) .

COMENTARIO

A diferencia del Código Procesal de la Nación, donde la apertura a prueba sólo

procede a pedido de parte, en el código de rito de la Provincia de Buenos Aires
puede ser ordenada de oficio, ello a los fines del esclarecimiento de la verdad de
los hechos.
En el mismo sentido, en ciertos casos el juez debe recibir, necesariamente, el
juicio a prueba cuando el asunto sea de aquellos en que por la naturaleza de la
cuestión sea insuficiente la conformidad expresa o tácita de las partes, por
considerarse afectado el orden público, como sería el juicio de divorcio(39) .
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que si bien el rebelde puede ofrecer y
producir prueba tendiente a desvirtuar la de la otra parte, en ningún caso es
admisible que, por ese procedimiento, pretenda hacer valer hechos que sólo son
susceptibles de ser alegados en el momento procesal oportuno, como es, por
ejemplo, el de la contestación de la demanda(40) .

Notificación de la sentencia
Art. 62 — La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta
para la notificación de la providencia que declara la rebeldía.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Notificaciones. a) Si bien es cierto que declarada la rebeldía de los citados

corresponde tener por constituido el domicilio legal de los mismos en los estrados
del Juzgado (art. 59, CPC), ello no significa que la sentencia se deba tener por
notificada por ministerio de la ley porque el art. 62 del Código de forma
expresamente dispone que la sentencia se hará saber al rebelde en la forma
prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, esto es,
por cédula(41) .
b) La regla general impone que quien no constituye domicilio legal queda
notificado en los estrados del juzgado (art. 41, CPCC). La excepción es para el
declarado rebelde; sólo a éste se le notifica, mediante cédula en el domicilio real
pues nunca se presentó a constituir domicilio, la declaración de rebeldía (art. 41,
CPCC) y la sentencia definitiva (art. 62, CPCC)(42) .
c) De la correlación de los arts. 59 y 62 del Cód. Procesal se extrae que sólo se
notifica por cédula la resolución que declara la rebeldía así como la sentencia, y
que las sucesivas providencias se tienen por notificadas por ministerio de la ley,
hasta tanto cese la rebeldía. Por consiguiente, tal será el medio para notificar la
absolución de posiciones. No puede argumentarse válidamente que por no
haberse notificado por cédula la audiencia para la prueba confesional no puedan
utilizarse las presunciones que de ella emanan, en aplicación del art. 415 del
Código de forma(43) .
d) El art. 62 del CPC se aplica exclusivamente en los casos que se haya
declarado la "rebeldía" de la parte, que prevé la forma de hacer conocer tanto su
decreto como la sentencia que se dicte en el proceso(44) .
e) Tratándose la resolución apelada de una sentencia definitiva, deviniendo
actuantes las previsiones de los arts. 59, 62 y 135, inc. 12 del Cód. Procesal,
corresponde se haga saber a la parte demandada declarada rebelde en la forma
prescripta para la notificación de la providencia que así lo dispuso, principio que
protege la defensa en juicio de las personas y que impone el diligenciamiento de la
pertinente cédula en el domicilio real y no en los estrados del Juzgado(45) .
f) La regulación de honorarios debe ser notificada al obligado al pago
personalmente o por cédula, aun cuando se hubiese declarado en rebeldía
(arts. 59, 62, 163, inc. 8°, CPC; 54 y 57 dec.-ley 8904)(46) .

COMENTARIO

El proceso contumacial se caracteriza, en primer lugar, por la considerable

limitación que en él sufren las notificaciones personales que deben practicarse al
rebelde. Dice el art. 59, segundo párrafo, del CPCC: "Esta resolución (se refiere a
la que declara la rebeldía) se notificará por cédula o en su caso, por edictos
durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por
ministerio de la ley". Agrega el art. 62: "La sentencia se hará saber al rebelde en la
forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía".
Con excepción, pues, de la providencia que declara la rebeldía y de la sentencia
definitiva, las restantes resoluciones judiciales que se dicten en el juicio en
rebeldía se notifican al rebelde por ministerio de la ley, es decir, en la forma
prescripta en el art. 133 del código. Importa señalar, asimismo, que la notificación
por edictos a que se refiere el primero de los artículos transcriptos, sólo procede
en el supuesto de que el rebelde haya abandonado el domicilio donde se practicó
la notificación del traslado de la demanda(47) .

Medidas precautorias
Art. 63 — Desde el momento en que un litigante haya sido declarado
en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas
precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de
las costas si el rebelde fuera el actor.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Medidas cautelares. a) Con relación a las cautelares surge claramente que

—amén de los restantes supuestos que el código adjetivo prevé— la posibilidad
de decretarse el embargo preventivo se da en los siguientes supuestos, a saber:
cuando se ha declarado en rebeldía alguna de las partes; siempre que por
confesión expresa o ficta o en el caso del art. 354, inc. 1º resultare verosímil el
derecho alegado; si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque
estuviera recurrida. Si la falta de contestación de la demanda sirve de fundamento
a la medida cautelar solicitada, con mayor razón ha de serlo la plena
incomparecencia al proceso o su absoluto abandono. En caso de rebeldía se
invierta la presunción de verosimilitud a favor de quien ha obtenido tal declaración.
No es necesario demostrar el peligro en la demora ni la verosimilitud de derecho
pues se encuentran ínsitos en la misma rebeldía(48) .
b) La simple falta de contestación de la demanda o la falta de contestación en el
plazo pertinente no autoriza a la traba de una medida cautelar, ya que este simple
hecho no genera la rebeldía y si bien a la demandada se la tuvo por incontestada
la demanda, tal circunstancia excluye la aplicabilidad del art. 63 del Código
Procesal, pues no siempre la falta de contestación de la demanda es causa de un
decreto precautorio, pues el juzgador siempre debe indagar acerca de la
configuración del presupuesto básico de la verosimilitud del derecho(49) .
c) Si bien el art. 63 del Código Procesal al que remite el art. 212, inc. 1º, sólo
alude a las costas del proceso en caso de rebeldía del actor, debe entenderse por
objeto del juicio no sólo el reclamo escritural —que no podrá cautelarse por
carencia de inscripción del inmueble a nombre de los demandados— sino también
las costas del proceso(50) .
 COMENTARIO

Constituye requisito de procedibilidad de las medidas cautelares que se acredite

la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La rebeldía de una de las
partes permite, en principio, tener por cumplidos tales requisitos, pero el juez
puede negar la medida cuando circunstancias especiales la hagan notoriamente
improcedente, ya por las constancias del proceso o por la personalidad del
rebelde, que puede ser una persona de reconocida solvencia, como, por ejemplo,
una institución bancaria oficial.
El peticionante de la medida cautelar deberá dar caución por todas las costas y
daños y perjuicios que pudiera ocasionar al rebelde; ello se rige por lo dispuesto
por los arts. 199 a 201del Código de rito.
Se discute en doctrina si para decretarse la medida precautoria es necesario
que la providencia que declaró la rebeldía se encuentre firme. Se pronunciaron por
la afirmativa Colombo y Palacio, la opinión contraria, es decir que no es necesario
notificar previamente dicha providencia, es sostenida por Alsina, Podetti, Carli,
Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce y González.
Según Fenocchietto y Arazi, la segunda es la buena doctrina, no sólo porque
surge de los mismos términos de la ley, que no exige que la declaración de
rebeldía se encuentre firme, sino porque tal interpretación es coincidente con la
naturaleza de las medidas cautelares: para su procedencia es suficiente que
exista una presunción de legitimidad del derecho. Sin embargo, sostienen estos
autores, no es la solución que ha dado la jurisprudencia mayoritaria(51) .

Comparecencia del rebelde

Art. 64 — Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio,
será admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se
entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso
retrogradar.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Presentación del rebelde . a) El cese de la rebeldía opera para el futuro y no

retroactivamente (art. 64 CPCC y su doctrina), por lo que no sanea la
incontestación de la demanda ni la omisión que da pié a la nulidad requerida(52) .
b) No retrogradando el juicio por el cese de la rebeldía, los efectos de esta
declaración, ya producidos, permanecen inalterables. En consecuencia, las costas
han sido impuestas correctamente a la demandada quien, por otra parte, se
encontraba en mora, siendo entonces inadmisible el pedido de eximición de costas
por esta razón(53) .
 c) El requerido puede comparecer en el pleito, tomar intervención y constituir
domicilio en la oportunidad en que lo ha hecho, lo cual no implica que puedan
retrotraerse los pasos procesales cumplidos. Vale decir que el accionado —hoy
nulidicente— es quien ha perdido la oportunidad de brindar su versión de los
hechos, controvertir lo afirmado por la contraria y así mismo ofrecer y producir
pruebas(54) .

COMENTARIO

Como indica la norma legal, el apersonamiento del rebelde en ningún caso hará
retrogradar el proceso. Su comparecencia, una vez vencido el plazo para
contestar la demanda, no lo faculta para pretender que dicho término comience a
correr nuevamente; su situación es la del litigante común, que, no obstante
haberse hecho parte en el proceso, deja de contestar la demanda. De tal manera,
el declarado rebelde no puede oponer defensas que sólo estuvo facultado para
plantear en la contestación de la demanda. Ello no obsta para que, cualesquiera
que hayan sido la desidia y el desinterés demostrados en el pleito, y cualesquiera
que hayan sido las anomalías procesales en que incurrió, siendo parte en el juicio,
a partir de su presentación puede ejercer la defensa de sus derechos en la forma
que la ley determina.
El proceso sólo puede retroceder si el declarado rebelde obtiene la nulidad de
las actuaciones por vicios de procedimiento, siempre que el acto no haya sido
consentido expresa o tácitamente (art. 170, CPCC).
En caso de rebeldía del demandado, la nulidad puede fundarse en defectos en
la notificación del traslado de la demanda. Se discute si constituye causa de
nulidad del proceso en rebeldía el hecho de que el rebelde pruebe motivos de
fuerza mayor que hicieron imposible su comparecencia en tiempo oportuno(55) .
En efecto, el rebelde que se apersona debe, pues, aceptar el proceso in statu et
terminis , salvo que mediase alguno de los supuestos previstos en el presente
capítulo(56) .

Subsistencia de las medidas precautorias

Art. 65 — Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el
art. 63, continuarán hasta la terminación del juicio, al menos que el
interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no
hayan estado a su alcance vencer.
Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción
de las medidas precautorias.
 Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas
precautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso
principal.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Subsistencia de las medidas precautorias. a) Decretada la rebeldía, se dan

determinadas circunstancias que la ley considera —juris et de jure — suficientes
para tener por acreditados los presupuestos de la medida cautelar —verosimilitud
en el derecho y peligro en la demora— por lo que no corresponde levantar la
inhibición judicial trabada si no se dan los presupuestos del art. 65 Código
Procesal, esto es, terminación del juicio o justificación de haber incurrido en
rebeldía por causas que no podía evitar. Claro está que la sentencia recurrida que
rechaza la demanda, en modo alguno se subsume en los mentados presupuestos
de hecho del art. 65 Código Procesal(57) .
b) Toda vez que el art. 65 del Cód. Procesal establece la subsistencia de las
medidas dictadas con sustento en el art. 63 del Cód. cit. —rebeldía declarada— a
menos que el interesado justifique su actitud contumaz, dado que dicho supuesto
es de carácter excepcional, deben mantenerse las medidas cautelares
oportunamente trabadas(58) .
c) El embargo sólo fue decretado como consecuencia de la rebeldía de la
aseguradora, y no, conforme a los principios generales (arts. 209, 210, 211, 212,
CPCC) y, por consiguiente, al no haber demostrado que incurrió en ella por causa
que no estaba a su alcance vencer, le alcanza la presunción no desvirtuada de
subsistencia de dicha medida (art. 65 Cód. cit.)(59) .
d) Si el apelante consintió el decreto que lo declaró rebelde y en mérito al cual
se dispuso la medida cautelar cuyo levantamiento ahora persigue; y no justificó
haber incurrido en rebeldía por causas que no estaban a su alcance vencer, el
mantenimiento de la cautelar resulta procedente(60) .

COMENTARIO

Aun cuando el demandado justifique que incurrió en rebeldía "por causas que
no haya estado a su alcance vencer", el juez, antes de ordenar el levantamiento
de las medidas cautelares, deberá tener en cuenta las actuaciones anteriores a la
presentación del accionado y, particularmente, las resultantes de la falta de
contestación a la demanda y las consecuencias que de ella surgen, con arreglo a
lo dispuesto por los arts. 212, inc. 2º, y 354, CPCC.
Si la medida cautelar, decretada con fundamento en el art. 63, no se ha hecho
efectiva y comparece el rebelde, no corresponde que se efectivice con
posterioridad, salvo que otras circunstancias justificaran el mantenimiento de
ella(61) .

Prueba en segunda instancia

Art. 66 — Si el rebelde hubiese comparecido después del vencimiento
del plazo del ofrecimiento de prueba y apelare la sentencia, a su pedido
se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del
art. 255, inc. 5º, apart. a).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Prueba en la Alzada. a) El art. 66 del Cód. Procesal faculta al rebelde que

compareció después del vencimiento del plazo del ofrecimiento de prueba y
apelare la sentencia a pedir que se reciba la causa a prueba en segunda instancia
en los términos del art. 255, inc. 5º, apart. "a". A su vez, la producción de prueba
en la Alzada fundada en la antedicha disposición es de carácter excepcional y los
supuestos de admisibilidad son de interpretación restrictiva; autorizándose la
apertura cuando se alegare un hecho nuevo posterior a la contestación de la
demanda y reconvención, o hubiere sido denegado en primera instancia y que sea
conducente a la cuestión debatida en autos(62) .
b) Lo que interesa a los efectos de aplicar el art. 255, inc. 5º, apart. "a" del
Código Procesal es que el hecho nuevo sobre el cual procede la apertura a prueba
en segunda instancia se haya verificado o haya llegado a conocimiento del rebelde
con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 365, es decir, vencidos los
cinco días desde la notificación de la providencia de apertura a prueba (63).
c) Las alegaciones no sometidas y puestas a conocimiento de la instancia
ordinaria como conformando la cuestión litigiosa en la oportunidad debida —en el
caso— por la rebeldía de la accionada— no se pueden atender y considerar en
sede extraordinaria, importando la introducción de articulaciones novedosas en el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley un apartamiento de la garantía del
debido proceso(64) .

COMENTARIO

Tal como surge de la remisión al art. 255, inc. 5º, apart. "a", la apertura a prueba
sólo es admisible en segunda instancia, cuando quien fue declarado rebelde alega
un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista por el art. 363, o cuando el
hecho nuevo fue alegado en primera instancia y el juez lo rechazó, habiéndose
interpuesto recurso de apelación contra la respectiva resolución.
Cabe advertir que la apertura a prueba en segunda instancia sólo puede
solicitarse en los procesos ordinarios y sumarísimos, únicos en los que el recurso
de apelación contra la sentencia definitiva se otorga libremente y, en
consecuencia, en los que se permite pedir que se abra la causa a prueba
(arts. 243, 255, CPCC).
A su vez, el declarado rebelde que se presente al proceso puede acompañar en
segunda instancia los documentos de que quiera valerse, sean ellos de fecha
posterior al llamado de autos para sentencia o anteriores, si afirma, en este último
caso, no haber tenido antes conocimientos de ellos (art. 255, inc. 3º).

Inimpugnabilidad de la sentencia
Art. 67 — Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se
admitirá recurso alguno contra ella.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Cosa juzgada írrita. a) La pretensión de revisión de cosa juzgada írrita

constituye una excepción al principio de autoridad de la cosa juzgada, que puede
conceptualizarse como "aquel proceso especial que, por razones jurídico
procesales tiene por objeto impugnar la sentencia ante el grado supremo de la
jerarquía judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso mismo
en que la resolución impugnada se dicta, sino que son extrínsecos a dicho
proceso y determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes a él"
(conf. Guasp, "Derecho Procesal Civil", p. 1544, n° 97)(65) .
b) La cosa juzgada írrita resulta procedente contra el pronunciamiento que
sustancialmente, viciado de error o vicios esenciales, condenan a cumplir una
prestación no demandada o producen una evidente situación de injusticia. El
fundamento de la institución de marras reside en que el perjudicado, de manera
improcedente queda gravado con una sentencia cuya rectitud ya no puede ser
cuestionada con los medios procesales normales. Esta es la vía idónea para la
revisión de los fallos firmes(66) .
c) En caso de cosa juzgada fraudulenta o írrita, se persigue la declaración de
invalidez de todo un proceso, incluyendo el pronunciamiento en él recaído, cuando
el mismo ha llegado a su culminación merced a inaceptables irregularidades,
frustrantes del derecho constitucional de defensa en juicio(67) .
 COMENTARIO

Ejecutoriada la sentencia dictada en rebeldía, reza el art. 67 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, no se admitirá recurso
alguno contra ella. Pero, lo cierto es, esta norma no impide que, siendo nula la
notificación del traslado de la demanda, o demostrándose la existencia de un
hecho impeditivo de la comparecencia (fuerza mayor insuperable, por ejemplo),
pueda eventualmente declararse la nulidad de lo actuado, que cabría obtener
mediante la promoción de respectivo incidente (arts. 169 y ss., CPCC).
En efecto, los términos absolutos de la norma no impiden atacar la sentencia
dictada en rebeldía por la nulidad de los actos procesales que la precedieron. Si el
contumaz pretende la revisión de la sentencia ejecutoriada en rebeldía, deberá
justificar que incurrió en ella por causas que no estuvieron a su alcance vencer o
superar y que la sentencia es contraria a la realidad de los hechos y el derecho
que el condenado no pudo invocar o probar por los vicios sustanciales del proceso
en rebeldía. Con estas previsiones podría pedirse la declaración de la nulidad de
lo actuado(68) .

CAPÍTULO V

COSTAS

Por Marcelo J. López Mesa(1)

Principio general
Art. 68 — La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos
de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para
ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Calidad de vencido. a) Por vencido ha de considerarse a quien intenta que

la justicia acoja su pretensión y no lo logra(2) .
b) Las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del
proceso para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que
pretenden, siendo principio general en la materia que el "objetivamente" derrotado
debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor(3) .
c) La circunstancia de que la pretensión no prospere en su totalidad ante la
existencia de una ruptura parcial del nexo causal por "culpa concurrente" de la
víctima, no quita al accionado su carácter de vencido(4) .
2. P rincipio general. a) El principio general es la imposición de las costas al
vencido, y sólo puede eximirse de esa responsabilidad —si hay mérito para ello—
mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de
nulidad (conf. causa "Las Varillas Gas S.A.", Fallos: 328:4504 y causa "Fiszman y
Compañía S.C.A.", Fallos: 332:2657). Si es nula la exención de costas sin
fundamento, resulta contrario a la lógica interpretar que el silencio de la sentencia
sobre ese punto implique su pago en el orden causado, pues entonces el mero
silencio podría constituir una vía indirecta para evitar la nulidad derivada de
disponer la exención sin causa explícita (5).
b) En disidencia, los Dres. Fayt y Petracchi, sostienen que conforme constante
jurisprudencia, el silencio de la sentencia de la Corte con relación a las costas
devengadas en la instancia extraordinaria debe entenderse en el sentido de que
su pago se impone en el orden causado (Fallos: 319:3361; 321:724 y 3671;
327:2926; y causa "Las Varillas Gas S.A." —Fallos: 328:4504—)(6) .
c) Las costas del proceso no pueden considerarse impuestas implícitamente,
pues la decisión respectiva exige un pronunciamiento expreso (art. 163, inc. 8º
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). La omisión en que se incurrió,
generó la obligación de expedirse al respecto, tal como se decidió en el
precedente de Fallos: 319:750 (7).
d) Según doctrina de Fallos: 306:1283 y 317: 735, 1759 la relación que vincula
al Estado con los abogados que éste designa para que lo representen en juicio no
es equiparable a una locación de servicios o de obra del derecho privado, pues su
actuación debe ser compatible con las finalidades públicas para cuya satisfacción
se los designa. Por tal motivo, les corresponde la remuneración fijada en el
presupuesto, sin perjuicio de que adicionalmente se agreguen a ella los honorarios
regulados en concepto de costas a cargo de la parte vencida. Por otra parte, cabe
destacar que la acreedora de las costas es la parte vencedora, no obstante que
los profesionales dispongan de acción directa para percibirlos de la vencida(8) .
3. Eximición de costas. a) La exención de costas a la vencida sin apoyarse en
elementos fácticos y jurídicos suficientes puede redundar en un injustificado
aumento de la litigiosidad, puesto que, indirectamente, se incentiva la promoción
de pleitos sin sustento legal, en los que bastaría citar alguna doctrina o
jurisprudencia discordante para no tener que soportar los gastos del proceso.
Provoca una indebida distribución de los gastos del proceso con el consecuente
menoscabo de las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio
(arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional). En el caso, el tribunal a quo modificó la
distribución de las costas pese a la ausencia de agravio de la actora, quien no
formuló crítica alguna sobre el particular con independencia de la suerte del
principal debatido en la causa(9) .
b) El principio de que la condena es requisito esencial para el pago de las
costas permite, no obstante, un apartamiento de aquella pauta cuando el juez
encontrare mérito para ello, debiendo expresar las razones que lo han llevado a
resolver el punto de tal modo. Entre tales excepciones, desde antiguo, se
encuentra el caso del litigio necesario(10) .
c) Aún vencida la actora, se imponen las costas por su orden, en atención a que
en la interpretación de las normas en juego la actora pudo creerse con derecho
para reclamar(11) .
d) Cabe imponer las costas por su orden en el proceso civil si de las pruebas
acumuladas en el proceso penal y la inicial identificación del demandado como
autor de los hechos que se le atribuían —en el caso, se inició la demanda por
daños y perjuicios con posterioridad al auto de procesamiento, y la misma fue
rechazada— aunque luego resultó sobreseído, pues son hechos que constituyen
justos motivos para eximir de costas al vencido(12) .
e) En atención a la complejidad de la cuestión sometida a juicio, las costas se
distribuyen en el orden causado(13) .
f) Cabe admitir la existencia de un error excusable, con origen en la complejidad
y las dificultades propias de la cuestión debatida, que quedó demostrada por el
dispar tratamiento y las encontradas soluciones a las que llegaron los tribunales
de las anteriores instancias. Por ello, corresponde revocar la sentencia apelada en
cuanto le impuso las costas a la actora y distribuirlas por su orden en todas las
instancias(14) .
4. Recurso extraordinario. a) Cuando el recurso extraordinario es inadmisible
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las costas se
imponen al vencido (art. 68 del Código citado)(15) .
b) La imposición de las costas constituye una atribución privativa de los jueces
de mérito y exenta, como tal, de censura en casación, salvo absurdo, que sólo se
verifica cuando se ha alterado burdamente el carácter de vencido o existe
iniquidad manifiesta en el criterio de distribución(16) .
5. Recurso ordinario. a) En virtud del principio objetivo de la derrota
corresponde la imposición de costas al recurrente vencido con independencia de
que lo resuelto se corresponda con los fundamentos aportados por la parte
recurrida(17) .
b) Cuando las circunstancias que invoca el apelante no alteran su condición de
vencido debe desestimarse la apelación deducida, pues la facultad concedida en
la parte 2ª del art. 68 del Cód. Procesal debe ejercerse restrictivamente y sobre la
base de circunstancias cuya existencia en cada caso tornen manifiestamente
injusta la aplicación del hecho objetivo de la derrota(18) .
6. Ley de Defensa del Consumidor. a) El recurso extraordinario es inadmisible
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, se
desestima el recurso extraordinario. Sin especial imposición de costas en virtud de
lo establecido en el art. 55, segundo párrafo de la ley 24.240. (Del voto de la
mayoría)(19) .
b) Las costas se imponen a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación) que no ha invocado a su favor el art. 55 de la ley
24.240(20) .
7. Ley de Concursos y Quiebras. Verificación tardía. El acreedor que no
concurre a tiempo ante el síndico debe cargar con las costas de la petición
tardíamente propuesta, aún cuando haya resultado vencedor, pues no puede
soslayarse la incidencia de su omisión en la presentación al síndico, toda vez que
ello hubiera evitado un inútil dispendio de actividad jurisdiccional (causas 107.744
R.I. 163/09 del 5.5.09 de esta Sala 2ª y 56.628 r.i. 74/88; 65.752 r.i. 115/95 de la
Sala 2ª —anterior— de este Tribunal). Así que todo acreedor tardío debe soportar
las costas del incidente promovido para obtener verificación cuando no ha llegado
a acreditar haberse hallado absolutamente impedido de verificar tempestivamente
ni aducido otra causa razonable y justificada (causas 107.744 R.I. 163/09 del
5/5/2009 de esta Sala 2ª y 57.092 r.i. 291/92; 62.078 r.i. 163/94 de la Sala 2ª —
anterior— de esta Alzada)(21) .
8. Cuestión novedosa. Las costas se imponen por su orden en todas las
instancias en atención a lo novedoso de la cuestión (arts. 68, segunda parte, y 279
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)(22) .
9. Cambio de doctrina legal. No habiéndose acreditado las infracciones
legales denunciadas —art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial—
corresponde rechazar el recurso planteado; costas por su orden atento el cambio
de la doctrina legal producido con posterioridad a la interposición del recurso(23) .
10. Diversidad de criterios. a) Las costas generadas en el incidente
sustanciado con motivo del planteo de inconstitucionalidad de las normas de
emergencia, en razón de la naturaleza de las cuestiones propuestas y la
diversidad de criterios existentes a la fecha del pronunciamiento impugnado,
deben imponerse en el orden causado (art. 69, CPCC), pues justifican apartarse
de la regla general del vencimiento(24) .
b) No existe notoria temeridad y las costas deben ser soportadas en el orden
causado, pues si bien la demandada se alza contra fallos reiterados del tribunal,
no sólo trae nuevos argumentos, sino que trata de rebatir con fundamentos serios
la doctrina sentada(25) .
11. Alcance de la imposición de costas. El art. 277, último párrafo, de la LCT,
al igual que el art. 505, último párrafo, del Código Civil (resultantes ambos de la ley
24.432), no contienen ninguna limitación con respecto al monto de los honorarios
a regular judicialmente, sino que aluden exclusivamente al alcance de la
responsabilidad por las costas (conf. causa B.1255. XXXVI. "Brambilla, Miguel
Ángel s/ regulación de honorarios", resuelta el día de la fecha). La normativa
cuestionada tiene un inequívoco sentido de incorporar una limitación con respecto
al daño resarcible que debe afrontar el deudor. Esa decisión se manifiesta como
uno de los arbitrios posibles enderezados a disminuir el costo de los procesos
judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando "la razonable
satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida, sin convalidar
excesos o abusos" (conf. mensaje del Poder Ejecutivo, antes citado). En tanto la
norma tachada de inconstitucional sólo limita la responsabilidad del condenado en
costas por los honorarios devengados mas no respecto de la cuantificación de
éstos, no cabe vedarle al beneficiario de la regulación la posibilidad de reclamarle
a su patrocinado el excedente de su crédito por sobre el límite porcentual
establecido en la ley(26) .
12. Imposición de costas y honorarios del perito. a) Los honorarios del perito
siempre son debidos por el que solicitó la pericia, sin perjuicio de los supuestos en
que también los debe la otra parte litigante (arts. 1627, Cód. Civil; 476 del CPCC a
contrario). La condena en costas agrega una nueva obligación de pagar los
honorarios del perito, por que es fuente de esa nueva relación crediticia. Si el
condenado en costas es distinto de quien solicitó la pericia, la nueva obligación
tiene un deudor diferente del primitivo.
b) La condena en costas, nunca produce la extinción de la obligación antes
indicada, que subsiste sin modificaciones. Si aparece un nuevo deudor, éste no
integra la obligación anterior, sino que es deudor de otra obligación distinta de la
primera (Sup. Corte Bs. As., Ac. C. 86547 del 25/3/2009)(27) .
c) No existe solidaridad en la obligación de pago de los honorarios del perito
entre quien solicitó la pericia y las partes condenadas en costas, ya que ambas
obligaciones no nacen de la misma fuente, toda vez que una de las obligaciones
nace del hecho de haber requerido la prestación de un servicio, y la otra obligación
nace de la condena en costas, por lo que en realidad no son obligaciones
solidarias sino concurrentes, en las que si bien tienen el mismo acreedor y la
prestación fue la misma, cada obligación nace como se dijo de una causa distinta
y tiene un deudor distinto (Sup. Corte Bs. As., Ac. C.47902 del 7/2/1995) (28) .

COMENTARIO

1. Las costas del juicio

Llegamos al punto en que debe tratarse una de las cortapisas crematísticas más
tangibles e importantes del proceso: el costo de su tramitación.
 Las costas son una de las consecuencias económicas más importantes de la
reclamación. La justicia no es gratuita, lo que produciría una suerte de
socialización de los gastos de la actuación judicial.
Es que, si bien es cierto que el Estado carga con la retribución de los
magistrados, funcionarios y empleados que deben administrar justicia, lo cierto es
que a cambio cobra una tasa de justicia, lo que implica una cierta retribución —
aunque parcial— de tales gastos; además el Estado no asume "la responsabilidad
por los gastos del proceso, pues, de otra manera, estos se multiplicarían
indefinidamente por la ausencia de todo riesgo, y se impondría a la colectividad las
consecuencias de un hecho imputable exclusivamente a los litigantes"(29) .
Las costas o gastos causídicos "son las erogaciones impuestas a los litigantes,
para la iniciación y prosecución de un proceso. Entre otros, tasa de justicia,
diligenciamiento de notificación, traba de medidas cautelares y probatorias,
honorarios de abogados, procuradores y peritos, etc."(30) .
Las costas son, entonces, por un lado el precio de la justicia; pero, por otro, un
importante factor de moderación de las ambiciones de los litigantes, ya que al
pender sobre la cabeza de éstos la posibilidad de la imposición de costas, ello
hace que los reclamos y pretensiones que se promuevan sean aquellos en que las
partes crean posible defender con éxito.

2. Principio general en materia de costas

Esta norma, que aquí comentamos, recepta en su primer párrafo la regla
general en materia de imposición de costas: su imposición al vencido. Ese es el
eje sobre el que gira la imposición de costas y el principio rector en la materia,
derivado del hecho objetivo de la derrota.
Agudamente se ha precisado que las costas del proceso se ponen a cargo de
alguna de las partes "no en virtud del criterio del interés en el gasto, que
tratándose de administración de justicia es un interés público, sino en virtud del
criterio de la causa del gasto, que se remonta a las partes. En el proceso
voluntario, en que no opera más que una parte, el problema está ya resuelto; en el
proceso contencioso, para resolverlo hay que determinar todavía cuál de las
partes debe en definitiva, soportar su costo: solución fácil si se reflexiona que
causa del gasto es la que no tiene razón y, por tanto hubiera debido abstenerse de
la litis: así es en el proceso de cognición la parte vencida... y en el proceso
ejecutivo el deudor... Por lo demás, este criterio de selección entre las partes no
puede actuar al principio del proceso; en el proceso de cognición quién será el
vencido sólo se sabrá en el epílogo..."(31) .
Puede verse de ese párrafo inspirado que, en el fondo de la imposición de
costas, existe una suerte de indagación causal: se cargan a quien ha dado causa
a la reclamación, lo que se constata con la procedencia de la pretensión de su
contraria.
 La regla de imposición de costas al vencido funciona automáticamente, esto es,
con prescindencia de que la parte victoriosa hubiese o no solicitado tal imposición.
Tradicionalmente se ha venido declarando que quien triunfa en el proceso debe
verse liberado de las costas, pues si su pretensión le ha sido acogida es porque
ha tenido razón y, por ende, no debe ser cargado en costas. Este criterio se ha
aplicado sobremanera al proceso de daños, entendiéndose que en él, las costas
forman parte de la reparación y que no quita al demandado su calidad de vencido
la circunstancia que la pretensión termine prosperando por un monto inferior al
reclamado cuando los rubros resarcitorios dependieron de estimación judicial; pero
no lo es menos que al así pronunciarnos también hicimos la salvedad que no
promediara el rechazo de ítems indemnizatorios o severa disminución de aquellos
cuyo justiprecio no pendiera del juez(32) .
Por nuestra parte hemos dicho con anterioridad que si bien es cierto que ello es
un criterio rector, no lo es menos, que aplicar el criterio de que las costas integran
el resarcimiento en este tipo de juicios, favorecería en casos en que se ha
demandado en exceso que la desproporción o desmesura en el reclamo o el
desequilibrio entre lo alegado y lo probado, carezcan de consecuencias para el
accionante, favoreciendo indirectamente los reclamos desproporcionados o
antojadizos, justamente, al no imponer a éstos la condigna responsabilidad por las
costas respecto de la fracción no acogida del reclamo(33) .
Adscribimos a la opinión de que cuando existe una reclamación
desproporcionada e ímproba en buena medida, no cabe cargar al demandado con
todas las costas, cuando el progreso de la demanda fue bastante reducido en
comparación a la pretensión(34) .
Se ha dicho en esa línea que si en una demanda de daños y perjuicios ninguno
de los litigantes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus pretensiones o
defensas, resultando por tanto ambos parcialmente vencidos, corresponde aplicar
el art. 71 CPCCN que establece que las costas se compensarán o distribuirán
prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada una de las partes. Tal
distribución, sin embargo, no implica un exacto balance matemático del resultado
alcanzado(35) .
Se ha dicho que el carácter de vencido concurre respecto del demandado
aunque la pretensión no haya prosperado en toda su extensión(36) .
Sin embargo, siempre hemos pensado que cuando son rechazadas exigencias
resarcitorias injustificadas o son reducidas drásticamente aquellas pretensiones
que, siendo procedentes, han sido sin embargo formuladas por un monto
exagerado y no dependiente de estimación del juez, tal principio queda
desplazado, tornándose de estricta aplicación el art. 71 CPCC, que dispone la
distribución de las costas en la medida aproximada de cada vencimiento parcial y
mutuo. Es que, lo contrario favorece todo género de colusiones y abusos,
congestionando los estrados judiciales de pretensiones antojadizas o de un
desbordado afán crematístico, que lleva a que la gente arriesgue a formular
reclamos desmedidos, pues en el fondo la única sanción será el rechazo de su
pretensión, ya que difícilmente a la luz de estos criterios se le cargarán las costas
al reclamante, lo que constituye una suerte de principio pro actione en su vertiente
procesal.

3. Efectos de la condena en costas

La condenación en costas constituye diversas relaciones jurídicas; las
principales son las que siguen:
a) entre las partes y los profesionales: Dado que los profesionales que han
actuado en una litis y han devengado honorarios —abogados, consultores
técnicos— , tienen acción directa contra el condenado en costas para el cobro de
los honorarios, con autonomía de la acción con que cuentan en contra de su
mandante o de su patrocinado, motivo por el cual tales profesionales tienen dos
legitimados pasivos de su reclamo de cobro de estipendios. De ahí que, si el
condenado en costas no satisficiera el pago de lo adeudado a ellos por
emolumentos curiales, el profesional podrá exigirlo a su cliente, en los términos de
las normas arancelarias vigentes —p. ej. arts. 49 y 50 de la ley 21.839—. Los
peritos, en similar sentido, podrán percibir sus emolumentos de cualquiera de las
partes, si el condenado en costas no les pagare sus honorarios.
b) entre las partes: La condena en costas a una de las partes, genera, devenga
o hace nacer una deuda en cabeza del perdidoso o vencido en la contienda, a
quien le fueren cargadas las costas, el que tendrá la obligación de pagar los
honorarios a los abogados y a los peritos y deberá reintegrar los gastos del juicio
que hubiera pagado su contraria, la que correlativamente verá nacer un derecho a
ese reintegro en su favor(37) .
En caso de que la parte no condenada en costas debiera satisfacer el pago de
honorarios que no estaban a su cargo, ello hace nacer un crédito en su favor y en
contra del condenado en costas, consistente en una acreencia de reintegro de lo
pagado por tercero y de los gastos y costas que la reclamación de tales montos
pudo haber generado.

4. Eximición parcial de costas

La regla general de que el vencido carga con todo el peso de los gastos del
proceso no es, claramente, una regla absoluta, toda vez que el segundo párrafo
de la norma edicta que "el juez podrá eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad ".
Este último segmento de la norma se hace cargo de que el principio objetivo de
la imposición de costas al vencido puede tropezar —y de hecho tropieza— en la
realidad con diversas circunstancias, en las que sería inconveniente su aplicación,
lo que lleva a la morigeración del principio en ciertos casos, verdadera válvula de
escape de este mecanismo de imposición de los costos del proceso.
Claro que, por la propia formulación de la excepción, y debido al propio balance
del sistema de imposición el apartamiento del principio general sólo es válido y
admisible, cuando el juzgador evalúe en un caso concreto ciertas circunstancias y,
a través de un auto fundado, declare la eximición de costas al litigante vencido, en
todo o en parte.
Resulta obvio que la excepción contemplada en el in fine de esta norma debe
interpretarse en forma restrictiva y sobre la base de circunstancias objetivas y muy
fundadas que demuestren la injusticia de aplicar el principio general, pues en caso
contrario se desnaturalizaría el sistema de imposición de costas, si la excepción
por la multiplicación facilista de supuestos reemplazase, de hecho, a la regla
general, lo que no cabe admitir.
Para la eximición —parcial— de costas será menester la existencia de una
causa o razón justificante. No bastará al efecto la invocación de la "razón probable
para litigar", porque en teoría todo litigante la tendría o, no teniéndola podría
esgrimirla, invocando su derecho constitucional a la defensa en juicio de sus
derechos(38) .
Por lo general, para eximir de costas el magistrado echará mano a la fórmula de
la "cuestión dudosa en derecho", la que deberá precisar en qué consiste, para que
la eximición de costas esté debidamente fundada.
La cuestión dudosa en derecho es normalmente una cuestión objetivamente
compleja de resolver, lo que en tal caso configura una excepción a la regla de la
imposición de costas al vencido.
Sobre el particular se ha dicho que "generalmente, la cuestión dudosa de
derecho se ha interpretado al consuno de la dificultad para resolverla, de manera
que el caso complejo origina la posibilidad de distribuir las costas ante la
divergencia doctrinal y jurisprudencial imperante. Sin embargo, no basta la mera
creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión para
eximirlo de costas y la excepción, como tal, requiere ser interpretada
restrictivamente"(39) .
Al respecto, bien se ha dicho que la sola creencia subjetiva del litigante de la
razón probable para litigar no es por sí suficiente para eximir del pago de las
costas al perdidoso pues debe atenderse a la existencia de circunstancias
objetivas que demuestren la concurrencia de la excepción contemplada en el
último párrafo del art. 68 del Código Procesal(40) .
Cuando el juez constatare y fundare la existencia de una cuestión dudosa de
derecho, las costas deben soportarse en el orden causado(41) .
Es que, si bien el in fine de la norma habla de eximición total o parcial de costas,
entendemos que la eximición siempre será parcial, ya que el vencido nunca será
liberado de todas las costas que ha generado, ya que sería un verdadero
despropósito que el juzgador —so capa de algún pretexto— termine cargando al
triunfador de la contienda con sus propias costas y, además, con las generadas
por su contraria, que ha sido vencida.
De tal modo, lo más frecuente —prácticamente la regla— en casos de eximición
es que las costas sean impuestas en el orden causado o "por su orden", lo que
resulta equivalente y que, en los hechos implica que cada parte deberá afrontar
las costas provocadas por su propia intervención y la mitad de las comunes.
Cabe aclarar que, contrariamente a lo que se sostiene habitualmente, la omisión
en el decisorio sobre la imposición de costas no puede considerarse como una
negativa implícita de imponer las costas al vencido, entendiendo que si no está
expresamente fundado se debe sancionar con la nulidad(42) .
Ante una omisión en la asignación de costas en un decisorio, lo que procede,
antes que considerar que ellas han sido impuestas por su orden, es solicitar una
aclaratoria sobre el particular, de modo de que la voluntad del tribunal quede
perfectamente expresada sobre la imposición de costas a ambas partes, y en qué
medida o a una sola de ellas por el todo.
En lo concerniente a las costas de alzada, resultan de aplicación similares
principios a los expuestos con antelación.
Ello así, el principio general es que las costas se impondrán al apelante vencido
en el trámite de la apelación, es decir, a aquel que no vio acogida su pretensión
revocatoria en alzada.
En tanto, que si se declarara desierto el recurso, las costas deben imponerse al
recurrente, lo mismo que si se declarara de oficio mal concedida la apelación, a
mérito del principio de que la alzada es juez de todo el recurso.
En cambio, si los recursos de las partes prosperasen sólo parcialmente, se
configurará un supuesto de vencimiento parcial y mutuo, que ameritará la
distribución de las costas en la medida de los respectivos éxitos y fracasos de
cada parte.

Incidente
Art. 69 — En los incidentes también regirá lo establecido en la primera
parte del artículo anterior, pudiendo eximirse de las costas únicamente
cuando se tratase de cuestiones dudosas de derecho.
El condenado al pago de las costas del incidente, no podrá promover
otros mientras no haya depositado su importe en calidad de embargo.
No estarán sujetos a este requisito de admisibilidad los incidentes
suscitados en el curso de las audiencias.
Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios
se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese
sido remitido a la Cámara como consecuencia del recurso deducido por
algunas de las partes contra la resolución que decidió el incidente.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Principio general. a) En materia de costas en los incidentes, resultan

aplicables las disposiciones de los arts. 68 y 69 del CPCC, que establecen un
principio rector en la materia, según el cual deben ser soportadas por quien resulta
vencido, es decir, por aquel respecto del cual se dicta un pronunciamiento adverso
(conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. III, ps. 366 y ss.; Fenochietto-
Arazi, "Código Procesal Comentado", t. 1, p. 261)(43) .
b) El principio objetivo de la derrota es aplicable a la imposición de las costas en
un incidente, en virtud de la remisión que efectúa el art. 69, parte 1ª, al art. 68,
ambos del Cód. Procesal de la Provincia de Buenos Aires(44) .
c) No obstante la aparente rigidez del art. 69 del Cód. Procesal Civil no impide
que se impongan las costas en el orden causado, aun tratándose de incidentes,
cuando la condena en costas conduciría a una solución inequitativa(45) .
2. Inaplicabilidad del principio general. No son aplicables los términos del
art. 69 inc. 2º CPr. cuando al momento de deducirse el nuevo incidente era de
cumplimiento imposible la obligación que impone tal normativa, toda vez que los
honorarios devengados en el primero no habían sido aún regulados o, habiendo
sido estipulados en 1ª instancia no se hallaban firmes(46) .
3. Incidente sin sustanciación: costas. Resulta improcedente la imposición en
costas si el rechazo del incidente lo fue en los umbrales del proceso y sin haberse,
por ende, sustanciado(47) .
4. Incidentes: eximición de costas. En materia de incidentes el arbitrio judicial
para disponer la eximición de costas carece de la flexibilidad reconocida en el
art. 68 CPr. con referencia al pronunciamiento sobre las mismas en la sentencia
definitiva, hallándose limitado al supuesto de que la cuestión jurídica involucrada
en el incidente se preste a dificultades en su solución, sea por la complejidad que
ofrece o por la circunstancia de mediar criterios doctrinarios o jurisprudenciales
divergentes(48) .
5. Sucesiones: Incidentes de legítimo abono: costas. Las costas en los
incidentes de legítimo abono cabe imponerlas en el orden causado, cuando media
disconformidad de algún heredero con la petición del acreedor, ya que la suerte de
ésta queda enteramente a la voluntad del primero —arts. 68 y 69 CPr.—(49) .

COMENTARIO
1. Incidentes y costas
Los incidentes constituyen una clase o tipo de proceso, que es accesorio de otro
principal y suele ser más simple y breve que aquél.
Hemos dicho en una resolución interlocutoria que el incidente, que configura —
al decir de Colombo— un verdadero microproceso ("Código Procesal...", Abeledo-
Perrot 1969, II-167), de carácter más abreviado y acelerado todavía que el
sumarísimo, cuyas reglas en la materia le son entonces aplicables, máxime si se
advierte que por imperio del art. 184 CPCC las cuestiones suscitadas durante el
curso del incidente deben decidirse conjuntamente en la interlocutoria que lo
resuelva, no viniendo autorizada la sustanciación de procedimientos especiales ni
el pronunciamiento de decisiones previas, todo ello en orden a la concesión de los
recursos y las facultades del tribunal de alzada para revisar no sólo la definitiva
decisión, sino también el procedimiento seguido en su transcurso(50) .
Se trata de un microproceso, por lo general, aunque existen incidentes que
prácticamente se ordinarizan, al eternizarse su solución y terminar teniendo casi la
importancia de un proceso principal, aunque son los menos; como sea, durante la
tramitación de un incidente se generan gastos, como ocurre con el proceso
principal, por lo que la resolución del incidente debe pronunciarse sobre la carga
de las costas en el mismo.
Cabe precisar que no en todos los incidentes se imponen costas, sino sólo en
aquellos en que existe sustanciación y oposición a la pretensión incidental por
parte de la contraria.
Debe también distinguirse entre incidente e incidencia. La incidencia es una
especie de tramitación procesal entre corchetes, que está separada del proceso
principal apenas por un matiz y que no genera muchas veces un expediente
aparte, sino que se tramita en el expediente principal.
Se ha definido al incidente como "toda cuestión litigiosa que puede suscitarse
durante el desarrollo del proceso y que guarde relación con la cuestión de
fondo"(51) .
Múltiples son las incidencias que pueden generarse —y de hecho se generan
diariamente— en los procesos, siendo incluso inagotable la imaginación curial
para promoverlas.
Bien se ha dicho sobre tales incidencias que "...a modo de ejemplo, pueden
señalarse como cuestiones accesorias las surgidas en el período probatorio, ya
sea con motivo de negligencias o de impugnaciones (v.gr., contingencias
suscitadas durante el transcurso de audiencias, impugnación u oposición de
determinada ponencia o pregunta formulada tanto al absolvente como al testigo, y
una nulidad manifiesta), pues todas estas hipótesis no constituyen incidentes
propiamente dichos, por cuanto exigen de los letrados un trabajo profesional
menor. También corresponde tener en cuenta aquellas incidencias que surgen en
el curso de los mismos incidentes sin entidad suficiente para iniciar y dar
contenido a una articulación autónoma y que no pueden ser resueltas con carácter
previo sino en la interlocutoria que decide el proceso incidental dentro del cual
hubieren surgido (art. 184, CPCCN); y cuyo trámite únicamente consiste en el
traslado a la contraparte para su descargo, para pasar —sin más— a formar parte
de la causa petendi acerca de la cual el juez debe expedirse" (52) .
Se ha visto así que son innumerables las incidencias que pueden surgir en un
proceso y no todas deben ser remuneradas.
Es que, pese a que el principio en materia de trabajo profesional abogadil es el
de onerosidad profesional (art. 3° de la ley 21.839), lo que implica que debiera
remunerarse toda presentación, no lo es menos que no cabe remunerar aquellas
presentaciones inoficiosas de los letrados, ni aquellas presentaciones nimias de
las partes, que traducen o bien una susceptibilidad excesiva o unas ganas
enormes de discutir todo, o son puntualizaciones o sutilezas intrascendentes que
nada aportan a la recta resolución de la litis, como sería el caso de las incidencias;
las que no dan lugar a retribución, cuando no han hecho avanzar sustancialmente
la litis hacia su destino, la sentencia.
De tal modo, para saber qué incidencias se resarcen profesionalmente y cuáles
no, debe mirarse de un modo integral la causa, para apreciar si ese microdebate
resuelto en la incidencia resulta inevitable para la prosecución de la causa o bien
pudo seguirse adelante sin él. Si la respuesta encuadra en este último supuesto,
no se remunera la incidencia. Incluso, cuando la cuestión encuadra en la primera
respuesta, esto es, que la incidencia ha producido algún avance en la trama de la
litis, debe verse si ese desarrollo o avance ha significado una contribución
relevante para la causa o, por el contrario, su contribución ha sido menor,
supuesto este último en que tampoco se remunera la labor de la incidencia, ni se
imponen costas en ella, por separado de las que determine la sentencia de mérito.
Ello es así incluso normativamente, ya que el arancel no contiene una solución
específica para la cuestión de las incidencias, por lo que infringiría la regla del
art. 19 de la Constitución Nacional: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, si se impusieran costas y se regularan honorarios sin texto legal que lo
autorice y sin que la situación fuera equiparable a la de aquellos supuestos que sí
cuentan con norma, como los incidentes, reglados por el art. 33 de la ley 21.839.
Cabe aclarar que lo expuesto hasta aquí no significa que no se retribuya la labor
profesional en estas incidencias ni, por ende, que el o los letrados trabajen
gratuitamente en ellas, sino que su retribución va incluida dentro de la
determinación general de emolumentos, que por regla se produce en la sentencia
de mérito de la causa, en la que el juez evalúa toda la actividad de los letrados a lo
largo de la causa y le fija un estipendio acorde.
Otra diferencia entre ambos conceptos es que, normalmente, la incidencia no
genera costas ni honorarios, mientras que el incidente sí suele generarlas, por lo
que en las incidencias es excepcional, lo que en los incidentes es lo corriente: que
se devenguen costas.
Ello es así, dado que cuando la incidencia que se resuelve en una interlocutoria
configura una cuestión de menor complejidad —suscitada, por ejemplo, respecto
de la producción de determinada prueba o de la oposición por una parte a cierto
medio de prueba —, en estos casos el ordenamiento ritual y la ley arancelaria no
contienen una solución clara en punto a la imposición de costas y a la regulación
de emolumentos curiales en las distintas alternativas que pueden sucederse
durante la faena probatoria, como la impugnación, desistimiento, caducidad o
negligencia parcial o total de alguna prueba ofrecidas por una de las partes; en tal
situación, debe entenderse que mientras estas cuestiones no tenga entidad
suficiente como para configurar incidentes, aún si el juez no dispuso su tramitación
por aparte de la causa principal, tales incidencias deberían ser merituadas prima
facie , en cuanto a las costas y honorarios generados en ellas conjuntamente con
el resto de las labores realizadas en la etapa procesal en que ellas se integren, no
procediendo ni la imposición de costas ni la regulación de honorarios por fuera y
aparte de la sentencia de mérito.
A diferencia de este supuesto, si se han configurado articulaciones equiparables
a incidentes —como se dijo, aunque por error o decisión específica, no hayan
tramitado por aparte del principal—, corresponderá retribuir excepcionalmente
tales incidencias por separado, de acuerdo con el art. 33 de la ley de arancel
vigente.
Las incidencias que generan costas son aquellas que se parecen tanto a los
incidentes, que debieron merecer una tramitación aparte de la causa principal,
pero que el juez, por algún motivo —generalmente por error o por inadvertencia—
no lo ha dispuesto así. Las incidencias que generan costas son, así, incidentes
disfrazados de otra cosa.
No debe perderse de vista que "Como regla general, la retribución profesional
debe ser estimada por una única vez y sólo en las oportunidades legales, es decir
que no corresponde fijar regulaciones parciales, provisorias o provisionales,
segmentarias, fragmentarias, disociadas o escalonadas, ni anticiparse a los
tiempos que estipula el ordenamiento, ni solicitarse pagos a cuenta, es decir, no
puede pretenderse regulación fuera de los estadios procesales que fija la ley, y
que son los momentos en que se valoran las retribuciones pertinentes"(53) .
En el sistema de la ley nacional 21.839 y en los ordenamientos provinciales que
han seguido sus aguas, la regulación de honorarios resulta procedente —como
regla— cuando ha concluido el proceso (art. 47, ley 21.839) y como
anticipadamente a este momento, o cuando existe una tramitación aparte del
principal, como un incidente o equivalente a tal, o cuando el profesional
interviniente hasta allí ha cesado en su representación o asistencia.
Quiere ello decir que la regulación de honorarios previamente a la sentencia de
mérito de la causa es una excepción a la regla general, que justamente busca
evitar la dispersión de la línea del proceso en múltiples microprocesos, con sus
propias imposiciones de costas y su propia regulación de honorarios. Ello, porque
se busca evitar que el proceso se convierta en un laberinto, en el que termine
perdiéndose la línea directriz de las pretensiones principales de las partes, para
acabar permitiendo el juez que se persigan quimeras o se debatan tonterías en la
litis. Evitar la dispersión de la imposición de costas y de la regulación de
honorarios en múltiples incidencias, significa —de rondón— desalentarlas; visto
que la víscera más sensible que se aprecia en tribunales es el bolsillo, percutiendo
sobre él, al no regular normalmente honorarios por aparte en las incidencias, se
desalienta su multiplicación, lo que marca la dirección correcta, a nuestro juicio.
Otra diferencia estriba en la regulación de honorarios en aquellos casos en que
las incidencias sí generan costas, que son la excepción; la diferencia está en la
regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en la incidencia, al
regularse normalmente como máximo un tercio de lo que podría regularse en un
incidente.
Por lo dicho, muchas incidencias no generan imposición de costas. Por caso, la
solicitud de regulación de honorarios, aunque sea desestimada, no constituye una
incidencia que genere costas(54) .
Pero, si bien las controversias en orden al monto de los honorarios no generan
responsabilidad en los términos del art. 68 del Código Procesal, ello no acontece
cuando se ha generado una incidencia de la cual el profesional resulta
parcialmente vencido, y debe afrontar las consecuencias derivadas de la
pretensión que introdujo(55) .
Mientras la incidencia siga siendo unilateral, no generará costas. Pero cuando
una incidencia, inicialmente unilateral y no contradictoria se transforma en bilateral
y contradictoria, y la incidencia es equiparable a un incidente y, como tal, puede
generar costas, como ocurre cuando un beneficio de litigar sin gastos, es resistido
o contradicho por la parte contraria a quien lo solicita, esta oposición da lugar a la
imposición de costas(56) .
Tampoco generan costas y honorarios muchas incidencias producidas durante
la sustanciación de la prueba en el principal o los cuadernos de prueba.
Sostenemos, por nuestra parte, que la actuación profesional del abogado en
cuestiones atinentes a la sustanciación de la prueba no deben estimarse como si
configuraran un incidente ni, por ende, encuadrarse en la manda del art. 33 de
la ley 21.839; es que, nos parece que tales cuestiones suscitadas en el transcurso
del período de prueba, con motivo de negligencias, caducidades o impugnaciones
de determinadas pruebas, no constituyen incidentes propiamente dichos,
configurando meras incidencias.
Coincidimos con quienes han expresado que "las labores inherentes a la
producción de la prueba exigen un trabajo profesional menor y, por consiguiente,
no resultan equiparables a los incidentes en los términos del art. 33 de la ley
21.839; por lo tanto, al momento de estimar las tareas, y por carecerse de
previsión normativa al respecto, corresponde regularlas mediante las genéricas
directivas establecidas en el art. 6° del arancel y sin sujeción estricta a los
porcentajes que incorpora el tantas veces mencionado art. 33 de la ley arancelaria
nacional" (y de sus correspectivas provinciales )(57) . Ello no obsta a que, más allá
del tipo de incidente (incidencia o labor incidental), se deba considerar la
vinculación mediata o inmediata que haya tenido con la solución definitiva del
proceso principal, como un factor de estimación de real importancia, pues en una
negligencia de prueba puede estar en juego el éxito o fracaso del juicio, en tanto
que —por el contrario— existen en la causa otras articulaciones sin mayor
trascendencia, con fines únicamente circunstanciales o dilatorios"(58) .
De tal modo, según lo visto, la regulación de honorarios y la imposición de
costas en incidencias es excepcional, mientras que la imposición de las costas en
un incidente, no lo es, pero está supeditada a la circunstancia de que haya
mediado oposición a la petición incidental. Si no ha existido tal oposición,
corresponde imponer las costas en el orden causado(59) .
La imposición de costas en los incidentes no corresponde cuando no ha
mediado oposición a la petición, o bien cuando el actor se allana de manera
incondicional, total y efectiva(60) .

2. Criterio rector de la imposición de costas en los incidentes

Sentado lo anterior, en los incidentes en que sí cabe imponer costas, a tenor del
primer párrafo de la norma anotada, rige también el principio de imposición de
costas al vencido, como regla general.
Claro que no será el vencido en el proceso principal quien cargará,
normalmente, con las costas, sino el vencido en el incidente concreto en que ellas
se imponen.
Es que, el régimen de las costas causídicas de los incidentes es independiente
del previsto para el proceso principal, cuyos respectivos resultados no siempre
serán coincidentes, ya que la remisión del art. 69 párr. 1º CPr. obliga a sujetar su
resultado al mismo principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68, párr. 1º
de ese ordenamiento(61) .
Las costas en los incidentes debe pagarlas el vencido, toda vez que hay un
proceso más reducido en su extensión, pero siempre hay una contienda, una
contradicción provocada y una decisión. O sea, quien reviste la calidad de vencido
en la solución de un artículo debe cargar con las costas, como una consecuencia
de tal carácter(62) .
De tal modo, quien resulte derrotado en el incidente o expediente accesorio,
cargará con el peso de los gastos generados por tal microproceso,
independientemente de quién sea el que triunfe en las actuaciones principales.
Como ocurre en el proceso principal o expediente-cabeza, en los incidentes
también el juez puede eximir de las costas al derrotado, pero únicamente cuando
se tratase de cuestiones dudosas de derecho.
El CPCC de la Provincia de Buenos Aires, mantiene vigente todavía el sistema
de la vieja ley 17.454, que fuera luego modificada en el orden nacional por ley
22.434, que le quitó la mención de que la excepción sólo podía deberse a la
existencia de cuestiones debatidas dudosas en derecho.
En el CPCC de la Provincia de Buenos Aires, la única causal de eximición
puede ser esa puesto que, al tratarse de una excepción al principio general, la
interpretación de los supuestos debe ser restrictiva y, por ende, no cabe ampliar
por vía de interpretación la solitaria causal establecida por el legislador al efecto.
En tal situación, corresponde interpretar el supuesto de excepción y el propio
concepto de "cuestiones dudosas de derecho" con estrictez, de modo de no
desnaturalizar la regla general, que sienta el art. 68 CPCC y a la que remite el
art. 69 CPCC ab initio , principio general que reconoce una innegable filiación
objetiva, que se apega al criterio chiovendiano de la soccombenza o derrota, como
pauta axial para determinar la carga de las cosas, la que atiende exclusivamente
al resultado del proceso.

3. Distribución y eximición de costas en incidentes

La distribución de las costas en los incidentes constituye, ante el hecho objetivo
de la derrota, un supuesto de excepción, que puede tener lugar en el territorio de
la Provincia de Buenos Aires, únicamente ante cuestiones dudosas de derecho.
Es decir que las complejidades de hecho no ameritan eximición de costas y sólo
las provocan las cuestiones dudosas de derecho.
El arbitrio para disponer la eximición de costas en los incidentes, se encuentra
limitado, en principio, al supuesto en que la materia jurídica sobre la que versa se
preste a complejidades en su solución, sea por su dificultad natural, o por la
divergente interpretación que le hayan dispensado la doctrina y
jurisprudencia(63) .
En virtud de lo dispuesto en el párr. 1º in fine del art. 69 CPr., la exención del
principio general de la derrota, no queda librada al libre arbitrio ni a la
discrecionalidad judicial, sino que el legislador ha vallado el territorio donde la
exención es admisible, quedando amurallado un solo supuesto admisible: el de las
cuestiones dudosas de derecho.
A diferencia de otros ordenamiento, los casos en los cuales se ha admitido esta
franquicia judicial se acotan en el CPCC de la Provincia a aquellos casos que
presentan cuestiones dudosas de derecho, lo que implica o bien cuestiones
novedosas no resueltas con anterioridad y sobre las que no existe una norma
clara o, más corrientemente, la existencia de jurisprudencia contradictoria o no
pacífica en la cuestión, que indujo al incidentista a promover el incidente.
La eximición de costas procede en aquellos casos en que el incidentista vencido
actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en
el litigio. Dicho temperamento excepcional se ha estimado procedente en aquellas
hipótesis en que la cuestión decidida resulte novedosa o derive de la aplicación de
leyes nuevas o jurisprudencia recientemente modificada(64) .
De tal modo, la distribución de las costas por su orden en los incidentes,
constituye una hipótesis de excepción(65) , que no debe constituirse en regla
sobre la base de flexibilizar excesivamente el criterio mantenido a su respecto.
 No procede la imposición de costas al síndico en los procesos o incidentes en
que haya intervenido(66) .

4. Otros aspectos de interés

El principio que guía la imposición de las costas al alimentante en el juicio de
alimentos, a efectos de no disminuir la cuota que percibirá el alimentado, no se
extiende a las costas de los incidentes que en su curso se susciten, las que se
impondrán o distribuirán conforme a los principios generales(67) ; ello, dado que
los intereses enfrentados no conciernen inmediatamente a los alimentos, sino que
son, por lo general, meros conflictos de índole procesal. De otro modo, un trato
particularmente favorable al alimentado en este tema conspiraría contra el buen
orden procesal, ya que justamente el riesgo de la derrota con costas en el
incidente induce a las partes a abstenerse de plantear cuestiones infundadas(68) .

5. Limitación a la promoción de incidentes

El segundo párrafo de la norma anotada traza una limitación clara a la
promoción de incidentes, al establecer que quien fuera condenado al pago de las
costas de un incidente, no podrá promover otros mientras no haya depositado su
importe en calidad de embargo.
Esa es la regla general limitante, aunque seguidamente se flexibiliza la misma,
pues en el in fine , la norma aclara que no estarán sujetos a este requisito de
admisibilidad los incidentes suscitados en el curso de las audiencias.
La explicación de este sistema limitativo requiere algunas precisiones, pues él
no se aplica en todos los casos, lo que amerita ciertas puntualizaciones.
El fundamento del establecimiento del límite radica en evitar la proliferación
desenfrenada de incidentes, por parte de sujetos que no se hacen cargo de las
consecuencias de sus actos o que pretenden convertir el proceso en un lodazal o
en un caos, para sacar ventaja de ello, lo que un buen juez no debe permitir
nunca.
Apréciese que la norma no exige el pago, sino el depósito a embargo, lo que
implica que más que efectivizar el pago de los honorarios regulados en el anterior
incidente, lo que el legislador ha buscado es asegurar su cobro y, sobre todo,
evitar que se multipliquen caóticamente los incidentes, por incidentistas
encarnizados en una disputa sin sentido, enceguecidos en un combate mortal o
despreocupados de los efectos patrimoniales de sus pretensiones accesorias.
En algún fallo se ha expuesto que la ley adjetiva impone al perdidoso de un
incidente la carga de depositar en calidad de embargo el importe de las costas,
como requisito de admisibilidad para promover un nuevo incidente, tendiendo así a
la concreción del principio de moralidad en el proceso. Dicha norma comporta, en
cierta medida una restricción al derecho que tienen las partes de peticionar en el
proceso, de modo que debe ser interpretada con sentido restrictivo y sólo cabe
aplicarla cuando se trata de un "incidente" propiamente dicho, no pudiendo ser
ampliada más allá de este supuesto(69) .
Por ende, sólo a los incidentes propiamente dichos cabe aplicar esta
limitación(70) . Recuérdese lo dicho sobre la diferencia entre incidente e incidencia
y repárese en que a las incidencias no cabe aplicar esta limitación contemplada en
el in fine del art. 69 CPCC(71) .
Bien se ha dicho que la obligación de satisfacer las costas de un incidente
anterior, como requisito de admisibilidad de una nueva incidencia promovida por el
mismo litigante, no tiene por objeto esencial asegurar el pago de dichas costas,
sino, fundamentalmente, evitar la proliferación de articulaciones que perturben la
marcha del proceso y asegurar su moralización, de allí que el recaudo sea exigible
aun cuando quien las promueve sea el Estado Nacional, de reconocida
solvencia(72) .
El carácter de esta limitación es cristalino, a poco que se mire cómo funciona el
mismo: la carga de depositar en calidad de embargo el importe de las costas del
incidente anterior, cuando quien lo promueve es el perdidoso, funciona como
requisito de admisibilidad y apunta a la concreción del principio de "moralidad"
preconizado con insistencia por la ley de rito(73) .
Claro que no se trata de una exigencia automática, inevitable o aplicable a todo
supuesto, sino que tiene sus exigencias y sus limitaciones. Por ello, dado que la
prohibición de la sustanciación de nuevos incidentes promovidos por quien hubiera
sido condenado en costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe o, en
su caso, lo dé a embargo, implica una restricción del derecho a la jurisdicción, es
de aplicación e interpretación restrictiva(74) .
Y, además, no es dudoso que no obstante lo dispuesto por el art. 69 CPCC,
quien ha sido condenado en costas en un incidente, puede promover uno nuevo,
cuando éstas no fueron determinadas, pues se encuentra imposibilitado de
depositarlas "a embargo", como prevé la norma anotada(75) .
Por otro lado, aplicar la regla de la prohibición de promover otro incidente a
quien no puede satisfacer las costas, por no haber sido regulados los honorarios,
sería un verdadero desatino, ya que se le estaría cargado con las consecuencias
de una obligación de cumplimiento imposible. En esta línea se ha puntualizado
que no obstante lo dispuesto por el art. 69 del Código Procesal, quien ha sido
condenado en costas en un incidente, puede promover uno nuevo, cuando éstas
no fueron determinadas, pues se encuentra imposibilitado de depositarlas "a
embargo"(76) .
Por ende, no priva de promover un nuevo incidente el hecho de que el auto que
aplicó las costas al incidentista no las haya determinado, pues, en tal supuesto, no
resulta factible el depósito a embargo previsto por el art. 69 CPCC, al no haberse
regulado los honorarios correspondientes(77) .
 Para la aplicación de la limitación a la promoción de incidentes, debe analizarse
también el carácter y la representación en que se promueven ellos, pues bien
puede ocurrir que quien promovió un incidente en su nombre con anterioridad,
luego promueva uno como representante necesario de otra persona, no siéndole a
este nuevo incidente aplicable la limitación, ya que no son iguales las calidades y
legitimación ostentadas al promoverlos.
En esta línea se ha dicho con acierto que si las costas del incidente de régimen
de visitas se impusieron a la madre a nombre propio, su falta de pago no puede
impedir la promoción del incidente de cuota alimentaria que la madre impetra en
representación de su hija menor(78) .

Allanamiento
Art. 70 — No se impondrán costas al vencido:
1°) Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las
pretensiones de su adversario, allanándose a satisfacerlas, a menos que
hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la
reclamación.
2°) Cuando se allanare dentro de quinto día de tener conocimiento de
los títulos o instrumentos tardíamente presentados.
Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Presupuestos del allanamiento para eximir de costas. a) Las costas,
mediando allanamiento, se rigen por los principios generales que gobiernan el
instituto. La regla es pues, que quien se allana, es vencido; sólo circunstancias
excepcionales posibilitan dispensar a quien se allana de la imposición de las
costas, pues tal actitud no significa que no exista un vencido (79). Quien se allana
se somete a la pretensión del adversario, de ahí que las costas deberían ser
soportadas por quien ha capitulado ante la razón de aquél, aplicando el principio
objetivo de la derrota que consagra el art. 68 CPr. Por ello, la exención que
contempla el art. 70 CPr. para el que se allana debe interpretarse con sentido
estricto, en razón de su excepcionalidad (80).
b) No se imponen las costas al allanado cuando éste hubiese reconocido
oportunamente, como fundadas, las pretensiones de su adversario, sometiéndose
a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o dado por su culpa lugar a
la reclamación(81) . El allanamiento para ser tenido en cuenta como causal de
exención de las costas debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo
(art. 70 inc. 2° in fine , CPC) (82) .
 c) El allanamiento de la demanda como causal de exoneración de las costas,
está condicionado por la conducta del vencido. Para que se lo exima, es menester
que no se encuentre en mora o que no haya originado por su accionar la
necesidad de la iniciación de la demanda, a fin de obtener el reconocimiento
judicial de los derechos del actor. El accionado no debe haber dado lugar con su
conducta (sea por acción o por omisión) al reclamo judicial; o cuando la
interposición de la demanda ha sido indispensable para que el actor obtuviera el
reconocimiento de sus derechos(83) .
d) El allanamiento a la demanda no exime de las costas si fue tardío por
encontrarse el accionado en mora, o cuando con su conducta hubiere originado la
necesidad de incoar el proceso a fin de obtener el reconocimiento judicial de los
derechos o el cumplimiento de las prestaciones prometidas(84) . Si el recurrente
ha dado suficientes motivos para la iniciación de la demanda de escrituración,
pues su actitud significó un desconocimiento de los derechos de los actores al
inmueble, cuyo precio habían pagado íntegramente, y cuya posesión legítima
exhibían, ello implica que el allanamiento a la demanda, aún siendo liso, llano e
incondicionado, no permita hacer funcionar la excepción prevista por el art. 70
CPr., pues, precisamente, su inciso prevé como factor impeditivo, cuando por su
culpa hubiere dado lugar a la reclamación(85) .
e) La exención que contempla la ley para quien se allana, debe interpretarse
con sentido estricto en razón de su excepcionalidad y debe ser condicionada,
oportuna y no haber dado lugar —por su conducta— a la reclamación(86) .
f) El allanamiento no garantiza la eximición de costas, pues en esos casos dicha
exención debe interpretarse con criterio estricto habida cuenta de su
excepcionalidad, ya que tal actitud no significa que no exista un vencido(87) .
g) Si bien es cierto que el homónimo es un tercero y no reviste calidad de parte
y, en consecuencia, no le cabría oponer excepciones, no lo es menos que no es el
sujeto legitimado pasivamente para intervenir en el caso. Mas la errónea citación
al "incidentista" motivó la necesidad de su presentación, con la consiguiente
generación de gastos que no tiene porqué soportar (arg. arts. 70, inc. 1º CPCC,
902 Cód. Civil, 793, 1ª parte del Cód. Comercio). Es que si bien la rigidez de la
solución consagrada en materia de costas por el art. 69 del CPCC, debe ceder
cuando la condena a una de las partes resulte inequitativa (Sup. Corte Bs. As.. Ac.
21.072 del 11/9/1979), lo concreto es que al haberse demandado a un homónimo,
ello implicó consentir el planteo incidental al ponerse en evidencia el error
generado por la propia actora (art. 70 citado; Morello, ob. cit., t. II, p. 394) (88) .
h) Se configura absurdo en la imposición de las costas y violación del art. 70,
inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial si la decisión del tribunal de grado
derivó en un apartamiento de la calidad de vencido por haberse verificado, ante el
allanamiento de la demandada a la satisfacción de las pretensiones del actor, el
supuesto de mora de la obligada previsto en la norma procesal citada(89) .
i) Si no medió constitución en mora previa de los demandados, ni acreditado
gestión extrajudicial de la que resultare resistencia de aquéllos a satisfacer su
obligación, no puede tildarse que su allanamiento incondicionado no resulte útil
para liberarlo de las costas de un proceso innecesario (90) .
j) El principio general de la condena por la derrota cede cuando el vencido es el
actor, que se allanó a la prescripción liberatoria, caso en el cual la regla general
debe ser la exención de costas(91) .
k) Si la acción se basó en lo previsto por el art. 677 del Cód. Procesal, no son
aplicables las reglas generales sobre costas contenidas en el art. 68 y ss. de dicho
código, en razón de que en la primera norma citada se encuentra expresamente
previsto el régimen especial al que se sujeta el procedimiento(92) .
2. Allanamiento y rebeldía. a) La regla es que el allanamiento formulado luego
de la rebeldía no resulta oportuno a los efectos de la imposición de las costas(93) .
b) Sin embargo, en algún fallo se ha dicho que si no se ha alegado que el
accionado se haya opuesto a un arreglo privado para la liquidación y partición del
inmueble, obligando a promover la acción por separación de bienes, la falta de
contestación a la demanda y la declaración de rebeldía no deben ser consideradas
como oposición sino como un allanamiento a la acción deducida, por lo que no
cabe imponerle las costas, que deben ser soportadas en el orden causado, en
proporción al interés de c ada uno de los partícipes(94) .
3. Efectos del allanamiento. a) Fuera del supuesto excepcional previsto en el
art. 72 CPr., lo que el juez puede dispensar al vencido es de las costas
provocadas por el vencedor, pero no puede aplicar a este último las
correspondientes su contrario(95) .
b) Aunque no medie actividad extrajudicial del demandante, las costas deben
ser repartidas en orden al interés representado por las partes en la cosa común si
media un allanamiento incondicional y oportuno del demandado(96) .
c) Si se ha recurrido a la vía del desalojo anticipado, y ha mediado allanamiento
a la demanda y cumplimiento de la obligación de desocupar el bien, las costas
serán impuestas al actor por haberse tratado de una tramitación que, a la postre,
ha sido innecesaria —art. 677 CPr.—(97) .
4. Imposición de costas al allanado. a) Corresponde imponer las costas a la
actora si su allanamiento no fue realizado en la etapa procesal oportuna y si,
además, para dicho momento, la Corte habría dictado sobre la materia, un
pronunciamiento que sentó una solución opuesta a la establecida por el a quo , no
obstante lo cual dicha parte sostuvo la improcedencia de la instancia
extraordinaria a pesar de que la recurrente había invocado el precedente(98) .
b) El solitario allanamiento de la codemandada carece de efectividad y es
ineficaz, con respecto a la exención de costas, cuando debiendo ser su
cumplimiento conjunto con el de los demás, ello no acaeció, debiendo continuarse
el proceso. Por lo cual, y sin perjuicio de que en razón de ese vínculo obligacional
también a ella le es imputable el no haber adoptado las medidas oportunas para
escriturar, no corresponde que se le exima de costas(99) .
 5. Interpretación de esta norma y de otras relacionadas. a) El principio de
imposición de costas al vencido es absoluto, dado que la misma ley prevé
situaciones en las que, sin dejar una de las partes de revestir ese carácter, se la
puede relevar de tener que soportarlas. El allanamiento que regula el art. 70 del
ritual no agota los supuestos de eximición de costas al vencido; sólo constituye
uno de los posibles casos al cual, en razón de su importancia dentro del proceso,
el legislador dedicó una regulación específica(100) .
b) Si bien el art. 677 CPr. no alude a la temporaneidad del allanamiento a los
efectos de regular la imposición de costas, no puede interpretársela aislada del
contexto de aquel Código y éste exige que el allanamiento, para liberar de costas
al demandado, sea oportuno(101) .

COMENTARIO

1. El allanamiento y las costas

La norma que anotamos se enlaza o corresponde directamente con el art. 68
CPCC, que es el que sienta el principio general en materia de imposición de
costas, que no es otro que su imposición al vencido.
La presente norma viene a completar el esquema al sumar a la excepción
genérica a ese principio general que contiene el propio art. 68 CPCC dos nuevas
excepciones, en este caso, concretas y acotadas, de eximición de costas al
vencido.
Los dos supuestos especiales de eximición de costas que consagra el art. 70
CPCC son: 1°) el supuesto de quien hubiera reconocido oportunamente como
fundadas las pretensiones de su adversario, allanándose a satisfacerlas, a menos
que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la
reclamación; y
2°) el caso de quien se allanare dentro de quinto día de tener conocimiento de
los títulos o instrumentos tardíamente presentados.
Una razonada aplicación de los arts. 68 y 70 CPCC permite sostener que en
materia de imposición de costas el juzgador no depende de la petición de los
interesados cuando las circunstancias del caso lo autorizan. Tal es el caso,
cuando el allanamiento satisface las exigencias del art. 68 del Código Procesal
para liberar a quien así actúa de cargar con los gastos que demanda la iniciación y
sustanciación de la acción(102) .
El allanamiento, en si, constituye un reconocimiento del derecho alegado por la
contraparte y, al propio tiempo, esta forma anormal de terminación del proceso
exime al demandado del pago de las costas, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos por la norma(103) .
Los requisitos de tal allanamiento, para que el mismo lleve aparejada la
eximición de costas son que el allanamiento hubiese sido real, incondicional,
oportuno, total y efectivo (art. 70 CPCCN), bastando la ausencia de una de esas
notas para que la solución específica del art. 70 se vea desplazada por el principio
general del art. 68, Código citado, que se atiene al criterio objetivo de la
derrota (104).
Es que, quien se allana, en definitiva, se ha sometido a la pretensión del
contradictor, por ello, de seguirse el principio general, las costas deberían ser
soportadas por quien ha capitulado ante la pretensión de su adversario, por
aplicación del principio objetivo de la derrota, consagrado en el art. 68 CPCCN.
Pero, bien se ha dicho que "el hecho de que el demandado se allane a una
demanda a cuya promoción no dio motivo, si bien significa que el demandante
obtiene lo que reclama, no lo convierte en 'vencedor' en sentido técnico..."(105) .
Por ello, el criterio de esta norma es de excepción a dicha regla general, por lo
que no debe ser interpretada extensivamente, sino por el contrario,
restrictivamente, en caso de duda, debiendo ser el cumplimiento de los requisitos
que la norma contiene de apreciación estricta.
De tal manera que, para que proceda la exención de costas en el supuesto de
allanamiento, éste debe ser realizado por quien no dio lugar a la reclamación
(conf. art. 70, inc. 1º, CPCCN), debiendo ser, también, real, incondicional,
oportuno, total y efectivo. A los fines de la eximición prevista en la mencionada
norma (que no tiene el alcance de liberar a la parte vencida en la totalidad de las
expensas ocasionadas, sino, solamente, de las que ha abonado o incumbía
abonar a la actora), se parte de la conveniencia de que cuando el demandado
conoce de antemano que las pretensiones del actor son las que corresponden, no
debe demorar en reconocerlo para no obligarlo a proseguir el juicio; tal conducta,
por lo tanto, es de interés para la otra parte y para la jurisdicción, a la que se libra
de una inútil actividad(106) .
El allanamiento a la demanda como causal de exoneración de las costas está
condicionado por la conducta del vencido, porque quien hace necesaria la
intervención del tribunal, ya sea por su acción o por su omisión, debe afrontar los
gastos que la contraparte ha debido realizar en defensa de sus derechos(107) .
Por tanto, cuando el allanamiento de una de las partes no fue efectivo, ya que
no depósito ni pago extrajudicialmente siquiera, suma alguna de las que reconoció
adeudar, ello implica que no dio cumplimiento a su obligación, en los términos que
exige el art. 70 CPCC para liberar de costas al allanado. Ello así, en tanto el
requisito de efectividad debe considerarse configurado sólo cuando, tratándose de
pretensiones de condena, el allanamiento vaya acompañado del simultáneo
cumplimiento de la pretensión reclamada(108) .
2. Alcance de la eximición
El allanamiento de una parte a la pretensión del contrario no tiene el efecto de
eximirlo al allanado de todas las costas del juicio.
Pero, como quien se allana no es un vencido clásico, al menos no en los
términos del art. 68 ó 69 CPCC, se ha considerado excesivo cargarle con todas
las costas, como si fuera un vencido que ha transitado todo un proceso, para
terminar viendo rechazadas sus pretensiones.
Quien se apura a bajar sus armas y no combate innecesariamente, ni causa
daños con su actitud reticente, sino que ofrece cumplir —y cumple— su obligación
es tratado con benevolencia por el legislador procesal, justamente para favorecer
este tipo de actos.
Claro que el allanamiento eficaz en orden a la suerte de las costas debe ser
oportuno, es decir debe ser aquel que comporte una sumisión al primer
requerimiento idóneo del acreedor, sea éste judicial o bien extrajudicial(109) .
Por ende, no corresponde premiar con la excepción prevista en el art. 70 CPCC
a quien no se ha conducido con lealtad —art. 34, inc. 5º CPCC—, obligando a la
otra parte a promover una acción judicial que tan sólo con una actitud diligente se
pudo haber evitado(110) .
Cuando se dan los requisitos legales, el efecto del allanamiento será acotado y
se reducirá a eximir al derrotado de pagar las costas generadas por la actividad
del contrario y de la mitad de las comunes y tal beneficio tiene por fundamento
premiar de alguna manera la actitud de colaboración que el allanado tuvo con la
resolución del litigio, así como su compromiso con los principios de celeridad y
economía procesal, dado que su actuación ha evitado mayores gastos procesales.
Si bien el allanamiento no es la actuación procesal más corriente, esta
excepción al principio se ve reiteradamente en tribunales, siendo procedente la
eximición de cotas cuando el allanado reconozca en debido tiempo como justas
las pretensiones del adversario, comprometiéndose a cumplirlas; el allanamiento
no exime de costas cuando no fuera oportuno, esto es, cuando el vencido hubiera
previamente a allanarse incurrido en mora o que haya provocado el reclamo por
un accionar culposo o reticente. Tampoco procede la eximición si el allanamiento
no es total o incondicionado o verdadero o efectivo.
Lo que el legislador busca en el art. 70 CPCC no es suministrar una excusa,
para que el litigante pícaro se vea liberado de las costas que su conducta errática
ha generado. Lo que el legislador busca aquí es incentivar al cumplimiento
voluntario de las obligaciones y deberes jurídicos, a quienes no han actuado ni con
culpa ni morosamente.

3. Presentación tardía de instrumentos o títulos a la litis

 El segundo supuesto que consagra la norma es el de la presentación tardía de
títulos o instrumentos, que autoriza a quien se allanare a la pretensión fundada en
ellos, dentro de quinto día de tener conocimiento de su existencia y alcance, a
eximirse de costas.
También en este caso, el allanamiento deberá ser real, incondicionado,
oportuno, total y efectivo, pues si faltara alguno de estos requisitos, la eximición de
costas no se producirá. En cuanto a la oportunidad del allanamiento, en este
supuesto la norma establece un plazo determinado, que es el de cinco días de
tomar conocimiento de la existencia de los instrumentos o títulos. Un allanamiento
exteriorizado después de eso no libera de costas al allanado.

4. Otros aspectos de interés

Las costas devengadas en el primer estadio del proceso por división del
condominio deben ser satisfechas, en el supuesto de allanamiento incondicionado
y oportuno, en el orden causado y en proporción al interés de cada condómino,
puesto que lo contrario significaría obligar, sin motivo, a que cada interesado
reciba su parte mermada(111) .
En cuanto a los efectos del allanamiento, en caso de litisconsorcio, debe
distinguirse la clase de litisconsorcio de que se trate. Cuando se configura un
litisconsorcio necesario, la imposición de las costas puede verse influida por la
postura que haya asumido cada uno de los litigantes, y esto sucede cuando
algunos de los demandados se allanan en forma oportuna y procedente, y la
sentencia dictada contra todo el frente de demandados no los favorece(112) .
En otro caso se dijo que el allanamiento de un litisconsorte no afecta a los
demás. Igualmente, si proviene de un litisconsorte voluntario, cabe dictar
sentencia respecto de él, continuando el desarrollo de la causa para los restantes.
Si, por el contrario, nos hallamos ante un litisconsorcio necesario, el allanamiento
individual de uno de los sujetos de la parte respectiva, carece de eficacia. En
razón de la indivisibilidad que en este último supuesto exhibe el objeto litigioso, el
allanamiento sólo libera a su autor de las cargas ulteriores y lo exime, en su caso,
del pago de las costas referentes a los trámites cumplidos sin su
intervención(113) .

Vencimiento parcial y mutuo

Art. 71 — Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente
favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se
distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido
por cada uno de ellos.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Principio general. a) Para la imposición de costas, deben distinguirse los

casos en que desestima un rubro íntegro de la demanda, de aquellos otros en los
que, progresando un reclamo, el Tribunal lo fija en una suma menor a la
pretendida en la demanda. En este último supuesto, que se presenta
principalmente en materia de reclamos indemnizatorios, se dice que el progreso
parcial (parcial en cuanto al monto) de la acción, no le quita a la actora la calidad
de vencedora (art. 68, CPCC de la Provincia de Buenos Aires); pues se considera
que a la actora le resulta imposible prever el monto exacto que determinarán los
peritos al evaluar los daños. En cambio, cuando se rechaza el concepto mismo por
el que se reclama, y no meramente su monto, y tanto más cuando el fundamento
de la repulsa no deriva de una cuestión de hecho o de prueba, sino de la
interpretación del contrato en el que se basó la acción, es aplicable este
artículo(114) .
b) Cuando existen vencimientos recíprocos respecto de la acción incoada,
corresponde imponer las costas por su orden(115) .
c) Cuando uno de los rubros que integran la demanda es desestimado, cabe
encuadrar el caso en el art. 71 del CPCC porque existe un vencimiento
parcial(116) .
2. Daños y perjuicios y vencimiento parcial. Si frente a la pretensión
resarcitoria, se ha opuesto una eximente de la responsabilidad y ha sido la misma
parcialmente acogida, no existen dudas que se configura un supuesto de
vencimiento parcial y mutuo (el actor ha logrado una atribución de la
responsabilidad respecto del demandado pero en una medida menor a la
pretendida; y éste, que se admita la eximente, pero también en menor medida),
contemplado en el art. 71 CPr. y por lo tanto el juez distribuirá prudencialmente las
costas en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos, en su pretensión y/u
oposición respectivamente(117) .
3. Distribución de las costas. a) El principio de imposición de costas por su
orden no es discriminatorio ya que rige para ambas partes por igual, ni lesiona el
derecho de propiedad pues la circunstancia de tener que abonar honorarios
profesionales no implica confiscación de los bienes del obligado, máxime cuando,
como sucede en el ámbito provincial, el beneficio de gratuidad de que goza el
trabajador público —beneficio de litigar sin gastos de puro derecho— (arts. 1º y 2º
de la ley 12.200) implica que estará exento del pago de costas hasta que mejore
de fortuna y, si venciera en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa
hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba, ello
por todo concepto(118) .
b) Los recursos de apelación de ambas partes fueron desestimados por la
cámara por lo que no parece posible sostener, como se lo hizo en el fallo, que
hubiera existido una única parte vencida. Esta circunstancia, lleva a revocar el fallo
en este aspecto y disponer que las costas se impongan en el orden causado
(art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación)(119) .
c) El recurso extraordinario no ha cumplido con el requisito vinculado a la
cantidad de renglones por página, exigido en el art. 1° del reglamento aprobado
por la Acordada 4/2007. Por ello, se lo declara mal concedido. Las costas deberán
ser soportadas por su orden atento a que la contestación del recurso adolece de
idéntico defecto(120) .
d) La decisión del a quo de imponer las costas en el orden causado no resulta
irrazonable, máxime si se repara tanto en la complejidad de la cuestión debatida
como en la existencia de vencimientos parciales y mutuos en la causa(121) .
e) Cuando la cuestión se ha tornado abstracta no cabe, en rigor, considerar
vencida a ninguna de las partes, por lo cual las costas de todas las instancias
deben ser distribuidas en el orden causado (conf. arts. 68 —segunda parte—, 71 y
289, CPCC) (122) .
f) La extinción del objeto procesal por la desaparición del presupuesto fáctico y
jurídico que dio pie a la demanda impide acudir al principio rector establecido en el
ordenamiento procesal para pronunciarse sobre la imposición de las costas
(art. 68, CPCCN), pues la imposibilidad de dictar un pronunciamiento final sobre la
procedencia substancial de la pretensión cancela todo juicio que permita asignar a
cualquiera de las partes la condición necesaria —de vencedora o de vencida—
para definir la respectiva situación frente a esta condenación accesoria.
Consecuentemente, y en consideración al carácter novedoso y la complejidad del
asunto, corresponde distribuir las costas en el orden causado(123) .

COMENTARIO

El supuesto que contempla la norma que comentamos, el del vencimiento

parcial y mutuo, constituye la situación más frecuente en el foro, ya que no es lo
más normal que una de las partes triunfe en todas sus pretensiones y por los
montos totales peticionados.
El vencimiento parcial y mutuo "se configura cuando el resultado de la litis no
consagra un vencedor absoluto: ambas partes han triunfado y fracasado
parcialmente en sus pretensiones" (124) .
También se ha dicho que "Existe vencimiento recíproco cuando ninguna de las
partes obtiene la satisfacción íntegra de su pretensión o de su oposición,
resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas. Esta norma
resulta aplicable cuando prosperan tanto la demanda como la reconvención o
ambas son rechazadas, o prospera una de las defensas opuestas por el
demandado o reconvenido o se rechaza alguna de las pretensiones acumuladas
por el actor o reconviniente"(125) .
 Cuando se está ante este supuesto, ninguno de los contendores ha sido
netamente vencedor; el vencimiento parcial y mutuo tiene lugar cuando la
pretensión no ha prosperado en forma absoluta, circunstancia en la que las costas
se distribuirán o compensarán en proporción al éxito obtenido por cada
parte(126) .
Por nuestra parte —y a diferencia de cierta jurisprudencia(127) — creemos que
esta situación es una reafirmación, antes que una excepción, al principio general
de imposición de costas al vencido. A tal punto se aplican las costas al vencido,
que se le aplican a cada parte en la medida de su derrota(128) .
Hay dos formas de ver este supuesto: mediante la primera, o más tradicional, el
vencimiento parcial y mutuo solamente se produce cuando son rechazadas
pretensiones completas de alguna de las partes, no dándose esta situación
cuando todas las pretensiones prosperan, aunque por montos más reducidos a los
peticionados.
La segunda tesitura, a la que adherimos, sostiene que en ambas situaciones se
puede configurar un vencimiento parcial y mutuo, esto es, que tanto puede él
producirse por el rechazo de una pretensión o varias íntegras o por la procedencia
muy menguada de alguna pretensión.
Nos parece ilógico, por ejemplo, que cuando una reclamación indemnizatoria
que incluye tres rubros es rechazada en lo concerniente a uno de ellos, se
produzca un vencimiento parcial y mutuo y no cuando los tres prosperen, pero por
el 18% o 21% de lo reclamado originalmente.
Considerar que, en supuestos como esos, u otros parecidos, el actor ha sido el
vencedor completo es una falacia y la carga de todas las costas a su contraria es
un abuso. Un abuso, que manda el mensaje a la población de que se puede
reclamar cualquier cosa pues, a lo sumo, no se obtendrá el total y no se cargarán
con las costas en ningún caso. Nos parece un dislate esta tesitura y el mensaje
que los jueces que lo siguen manda a la población es, directamente, antisocial e
inconveniente en grado sumo.
Creemos que cuando se plasma la procedencia ciertamente reducida de una
abultada pretensión actora, que ha visto rechazados reclamos por rubros
completos y la disminución sensible de lo pretendido en los que sí prosperan de la
demanda, la condena al demandado por el total de las costas dispuesta no se
corresponde —ni por asomo — con lo realmente acontecido en la litis, no siendo
neutras —no debiendo serlo — las estimaciones en exceso optimistas de la parte
reclamante y debiendo llevar ellas aparejadas la imposición de parte de las costas
al accionante(129) .
En tal situación, aplicar en este supuesto el criterio de que las costas integran el
resarcimiento en este tipo de juicios, favorecería en casos como el descripto que
la desproporción o desmesura en el reclamo o el desequilibrio entre lo alegado y lo
probado, carezcan de consecuencias para el accionante, favoreciendo
indirectamente los reclamos desproporcionados o antojadizos, justamente, al no
imponer a éstos la condigna responsabilidad por las costas respecto de la fracción
no acogida del reclamo.
Es que, no se está privando al reclamante de parte de la indemnización, la
indemnización se le paga entera, lo que ocurre es que se le hace cargo de sus
actos anteriores y, entonces, parte de lo obtenido por él debe ser destinado a
pagar las costas que un exceso de optimismo o una ambición desbordada han
generado.
Por nuestra parte, adscribimos a la opinión de que cuando existe una
reclamación desproporcionada e ímproba en buena medida, no cabe cargar al
demandado con todas las costas, cuando el progreso de la demanda fue bastante
reducido en comparación a la pretensión.
Se ha dicho en esa línea que si en una demanda de daños y perjuicios ninguno
de los litigantes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus pretensiones o
defensas, resultando por tanto ambos parcialmente vencidos, corresponde aplicar
el art. 71 CPCCN que establece que las costas se compensarán o distribuirán
prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada una de las partes. Tal
distribución, sin embargo, no implica un exacto balance matemático del resultado
alcanzado(130) .
Y en otro caso se dijo que si la demandante, en lo que hace al monto del
resarcimiento, fue vencida en un 55%, de lo cual se debe concluir que el pleito ha
resultado parcialmente favorable para ambos litigantes, la distribución de costas
debe enmarcarse en las previsiones relativas al vencimiento parcial y mutuo, más
aún cuando el reclamo fue categórico y no se sujetó su monto al resultado de la
prueba(131) .
En tales circunstancias, imponer las costas íntegramente al vencido aparecería
como una burla a la equidad, antes que como una medida acertada.
Cuando son pues rechazadas exigencias resarcitorias injustificadas o son
reducidas drásticamente aquellas que, siendo procedentes, han sido sin embargo
formuladas por un monto exagerado y no dependiente de estimación del juez, tal
principio queda desplazado, tornándose de estricta aplicación el art. 71 CPCC.
Ante la existencia de un vencimiento parcial y mutuo, corresponde distribuir
prudencialmente las costas, conforme al éxito logrado por las partes y a la entidad
y monto de las cuestiones propuestas(132) .
Claro que la distribución prevista en el citado art. 71 CPCC debe realizarse
"prudencialmente", con una visión sincrética del juicio y no por un análisis
puramente aritmético del resultado confrontado con la demanda(133) .
En lo que hace al posible vencimiento parcial y mutuo cabe recordar en primer
término que la prudente distribución que recomienda la ley, no conduce a
apreciaciones meramente aritméticas sino que exige, apartándose ya del criterio
objetivo que prevalece en la materia ponderar la conducta de las partes en su
integridad para arribar a decisiones acordes con el adecuado deber de previsión a
que debe sujetarse el obrar conforme a la directiva que emana del Cód. Civil,
art. 512(134) .
El fundamento de la distribución de las costas en caso de vencimiento parcial y
mutuo es evidente: ella se apoya en la equidad.
En esta senda, se ha puntualizado que "la distribución proporcional del costo del
proceso se fundamenta principalmente en la equidad, lo que puede colegirse
fácilmente al observar que la norma emplea la voz "prudencialmente" para señalar
la situación excepcional que atraviese el principio objetivo. Las costas deben
distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en
cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida
en que prosperan las aspiraciones controvertidas"(135) .
La imposición en el orden causado, entonces, sólo corresponde cuando la
derrota recíproca resulte equivalente(136) .
Pero mediando vencimiento parcial y mutuo en proporciones iguales, el
impuesto de justicia habrá de ser soportado por mitades(137) .
Creemos que resulta de utilidad analizar algunos supuestos de interés, sobre
todo práctico; los principales son los siguientes:

1. Juicio de expropiación
El vencimiento parcial y mutuo debe tener alguna significación en el juicio de
expropiación, porque si se impusiera íntegramente, aun en ese caso, el pago de
todos los gastos causídicos al expropiante se otorgaría en la práctica una carta de
indemnidad para el litigante imprudente o desmesuradamente ambicioso, que ya
no estaría precisado a cerciorarse de la razonabilidad de sus planteos puesto que
siempre se haría cargo la Comuna de todas las costas (138).

2. Casuística
a) Siendo la instancia indivisible, la caducidad abarca tanto la demanda como la
reconvención, por lo que la perención deja asimilada la situación a un vencimiento
parcial y mutuo, ya que ninguna de las pretensiones logra progresar, lo que
determina que las costas deben ser soportadas en el orden causado(139) .
b) Si la parte actora resistió la pretensión del ejecutado con respecto a los
intereses, aparece configurado un vencimiento parcial y mutuo, razón por la cual,
en virtud de lo prescrito por el art. 71 CPr., corresponde distribuirse las costas
proporcionalmente al éxito que han tenido las pretensiones recíprocas(140) .
c) Si ambas partes sobre e infravaloraron respectivamente el inmueble, a la
fecha de las correspondientes estimaciones, es correcta la decisión del juez de
distribuir las costas que generó el experto por mitades, pues medió un vencimiento
parcial y mutuo(141) .

Pluspetición inexcusable
Art. 72 — El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será
condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el
límite establecido en la sentencia.
Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en
pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente.
No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en
este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del
arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas o cuando las
pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de
un veinte por ciento.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Principio general. a) La norma previene en primer término que el incurrir en

petición excesiva debe presentar el carácter de inexcusable, lo que significa que,
con una conducta culpable o maliciosa, se haya exagerado torpemente el reclamo.
En segundo lugar establece la regulación legal a que me refiero, una condición de
aplicación de la misma, esto es que "la otra parte hubiese admitido el monto hasta
el límite establecido en la sentencia"(142) .
b) Para que la pluspetición produzca consecuencias desfavorables respecto del
vencedor, la otra parte debe haber admitido el monto hasta el límite establecido
por la sentencia (art. 72, CPC) (143) .
c) No existe pluspetición inexcusable si el actor ha efectuado la estimación de
un monto razonablemente abierto con sujeción "a lo que en más o en menos
resulte de la prueba a producir"(144) .
d) El instituto procesal de la "plus petitio" regula supuestos de excepción, razón
por la cual es de interpretación restrictiva(145) .
e) Para el litigante inescrupuloso que promueve demandas excesivas, están la
condena en costas y el instituto de la pluspetición inexcusable de aplicación —este
último— siempre que se den las condiciones de "punibilidad" que el art. 72 del
Código Procesal Civil y Comercial establece. Y de esta manera —demás está
decirlo— se deja de beneficiar al letrado de tal demandante —que no supo o no
quiso poner coto a la demasía de su cliente— y que bajo los rígidos parámetros
del art. 23 de la ley arancelaria resultaba a la postre premiado con honorarios que
podía reclamar de su cliente, en correspondencia con las abultadas sumas de la
demanda que él patrocinara o interpusiera como apoderado del primero(146) .
f) La pluspetición inexcusable es conducta que exige se muestre como
consecuencia de la malicia, fraude o ligereza indisculpable y, además, para que se
tipifique la otra parte debe haber admitido el monto hasta el límite establecido en la
sentencia(147) .
g) La Suprema Corte se ha pronunciado declarando que tiene calidad de
vencido el demandado que fue condenado aunque lo fuese en mínima medida
(Ac. 37.801 del 30/6/1987), y que esa calidad a los fines del curso de las costas se
configura para la parte accionada aun cuando la acción prosperara sólo en parte
(Ac. 37.590 del 23/6/1987, Ac. 37.763 del 30/6/1987). Para que la pluspetición
produzca consecuencias desfavorables al vencedor, tiene que ser inexcusable y la
otra parte debe haber admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia
(art. 72 CPCC.; Sup. Corte Bs. As., L-38.267 del 25/8/1987, causa n°. 54.976 del
8/10/1991 de Sala II)(148) .
2. Pautas para la configuración. a) Para que se configure la pluspetición
inexcusable que sanciona el art. 72 del CPCC, resulta imprescindible que la
pretensión haya sido reducida en más de un veinte (20) por ciento y que el
adversario la hubiere reconocido oportunamente, hasta el límite aceptado en la
sentencia(149) .
b) La "plus petición" requiere inexcusabilidad, y ella no aparece si en el caso es
posible admitir diferentes criterios para la estimación de los daños y perjuicios, y
no se observa —prima facie — plena y manifiesta irrazonabilidad en el elegido y
propuesto(150) .
c) La pluspetición, en el ámbito de lo reglado por el art. 72 del código de rito, se
erige en causal de imposición de costas al vencedor parcial en la contienda y se
halla condicionada por la concurrencia de al menos cuatro circunstancias, ya que
no basta la sola desproporción entre lo reclamado y el importe de la condena:
1°) el reclamo, mediante una pretensión de condena, de una cantidad que exceda
en un veinte por ciento a la que establezca la sentencia definitiva; 2°) la
"inexcusabilidad" del reclamo formulado en tales condiciones, es decir, la
existencia de elementos de juicio que acrediten la mala fama del actor o que
descarten la probabilidad de que ésta haya incurrido en error; 3°) la admisión por
el demandado, en el escrito de contestación a la demanda, del monto que en
definitiva reconoce la sentencia, con el oportuno depósito del mismo en las
actuaciones; y 4°) la necesidad de que el monto reclamado sea objeto de prueba
producida por el actor y no que dependa legalmente del arbitrio judicial, de juicio
pericial o de rendición de cuentas(151) .
d) Entre los recaudos exigidos por el art. 72 CPCC, para que tenga operatividad
lo allí preceptuado, figura que la otra parte hubiere admitido el monto hasta el
límite de la condena. Además, prevé la citada norma que, no se entenderá que
hay pluspetición cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio
judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de
la parte fuesen reducidas por la condena en más de un veinte (20) por ciento.
Consecuentemente, si se arriba al monto indemnizatorio en función de lo que
resulta del dictamen pericial producido en la causa y del ejercicio de la facultad
conferida a los jueces por el art. 165, CPCC, cabe concluir que no ha mediado
pluspetición(152) .
3. Recursos. La pluspetición inexcusable se vincula irremediablemente con la
imposición y distribución de costas y tal cuestión no admite revisión en la instancia
extraordinaria salvo que se impugne la calidad de vencido y se demuestre que se
ha producido esa situación por incurrirse en un razonamiento afectado por un error
grave y manifiesto que deriva en conclusiones incongruentes o
contradictorias(153) .

COMENTARIO

La pluspetición inexcusable es otra excepción al principio objetivo de la derrota;

ello, pues cuando ella se configura, el actor victorioso carga —a pesar de su
triunfo— con el costo del proceso, imponiéndosele solventar éste en carácter de
sanción ejemplar a su conducta abusiva, consistente en cuantificar de modo
injustificadamente elevado la reclamación de su parte.
La figura de la pluspetición inexcusable tiende a sancionar la malicia, la
negligencia o la ligereza o excesiva ambición, plasmada en un exceso
injustificable en el objeto mediato de la pretensión.
Analizando la norma anotada, el maestro Lino Palacio enseñaba que "La
pluspetición... se halla condicionada por la concurrencia de las siguientes
circunstancias: 1º) El reclamo, mediante una pretensión de condena, de una
cantidad que exceda en un veinte por ciento a la que establezca la sentencia
definitiva; 2º) La "inexcusabilidad" del reclamo formulado en tales condiciones, es
decir, la existencia de elementos de juicio que acrediten la mala fe del actor... o
que descarten la probabilidad de que éste haya incurrido en error...; 3º) La
admisión, por el demandado, en el escrito de contestación a la demandada, del
monto que en definitiva reconoce la sentencia..., y su oportuno depósito en las
actuaciones...; 4º) La necesidad de que el monto reclamado sea objeto de prueba
producida por el actor, y no dependa legalmente del arbitrio judicial..., de juicio
pericial... o de rendición de cuentas"(154) .
Sobre el tema se ha dicho asimismo que "También se vuelve al criterio del
vencimiento, cuando existe pluspetición inexcusable, supuesto en el cual el
ganancioso, no obstante serlo, debe ser condenado en costas siempre que su
contrario hubiese admitido oportunamente la justicia de la reclamación hasta el
límite establecido en la sentencia (CPCN, 72); a tales efectos cabe tener en
cuenta que no existe pluspetición cuando el valor de la condena depende
legalmente del arbitrio judicial de juicio pericial o de rendición de cuentas, o
cuando las pretensiones de las partes no fuesen reducidas por la condena en más
de un veinte por ciento"(155) .
 Hemos tenido ocasión de expresarnos respecto a la figura en un voto nuestro
donde dijimos que la declaración de pluspetición de un litigante es inviable sin la
existencia de un reconocimiento de su oponente, peticionante de la declaración,
sobre la procedencia parcial del reclamo en responde y sin depósito de tal suma;
sin la concurrencia de estos elementos, no puede conceptual ni legalmente
prosperar la pluspetición. Pluspetición no es otra que petición en exceso. Y el
exceso, en los términos del art. 72 CPCC queda marcado por la admisión de quien
la solicita y el depósito correspondiente de dicha suma, justamente, para dar
seriedad a tal reconocimiento: se trata de requisitos incanjeables, cuyo
incumplimiento sella la suerte de tal petición(156) .
Atinadamente se ha precisado que "no es suficiente que el monto reclamado
por el demandante (o reconviniente) sea reducido en la condena en más de un
veinte por ciento para que automáticamente se impongan costas por pluspetitio : la
estimación alta puede ser excusable (mientras no sea un despropósito) cuando,
como en algunos supuestos de locación de servicios, esté razonable y
corrientemente sometida a apreciaciones subjetivas o, en general, se infiera de las
actuaciones que no es fruto de malicia o ligereza culpable. No la hay si los
contratos eran de dudosa interpretación. En realidad la pluspetición inexcusable se
convierte en una suerte de imposición de costas al vencedor que pretende sumas
extraordinariamente superiores a las realmente debidas; y si profundizamos más,
llegaremos a la conclusión de que, en definitiva, lo que la ley sanciona es la
violación de los principios de lealtad y buena fe. Cuando la determinación del valor
de los daños producidos depende del arbitrio judicial, no
hay pluspetitio inexcusable"(157) .
En tal situación, es raro que se vean en el foro supuestos concretos de
procedencia de esta figura, no tanto por que no se la pida, sino porque no cumple
normalmente quien pide su aplicación con los recaudos a su cargo, lo que torna la
petición inviable y meramente testimonial.
Para poner un ejemplo concreto, de esos que colorean de modo indudable, una
cuestión y hacen comprender con hechos claros y patentes, el concepto que se
está mentando. En un caso sorprendente, se indicó que era evidente que si la
actora demando una indemnización de $ 6148 por la pérdida de 701 trajes de
baño y solamente pudo acreditar la falta de cuatro bikinis para chicos, su situación
procesal en el juicio es la del sustancialmente vencido puesto que su pretensión
tuvo andamiento apenas en un 0,57% siendo derrotada nada menos que en un
99,43% aproximadamente. Es incuestionable, por consiguiente, que su posición
ante la desproporcionada magnitud entre lo reclamado y el casi nulo objetivo
logrado— encuadra sin esfuerzo en el genero legal de la plus petición inexcusable
(art. 72 CPCC), acercándolo igualmente a la calidad de vencido total (art. 68, 1°
párrafo CPCC). Es propio del intérprete judicial indagar el sentido profundo de las
leyes, de manera que el propósito del legislador no se vea frustrado por el apego
escrupuloso al prurito semántico. Tengo para mí que imponer una porción de las
costas a la demandada, en una acción que bordea la temeridad, chocaría con el
más elemental sentido común colocando al juzgador en una actitud cercana a
la renuncia consciente de la justicia de sus decisiones(158) .
 Para que se entienda bien: para que proceda declarar configurado un supuesto
de pluspetición inexcusable, que exima al vencido en juicio de solventar las costas
del proceso (todas, las de ambas partes y las comunes), es necesario o
inexcusable que se reúnan los siguientes requisitos o presupuestos
conjuntamente:
1) reconocimiento o admisión por el demandado como válida de la pretensión
de su contrario, hasta el monto luego reconocido en la sentencia ;
En este sentido, se ha puntualizado que la circunstancia de que la pretensora
haya reclamado una suma muy elevada o lo que en más o menos resulte de la
prueba a producirse no habilita, sin más, a imponerle la totalidad de las costas
relativas a la citada en garantía; toda vez que, resulta inaplicable el instituto de la
pluspetición inexcusable respecto del accionante que se excedió en su pretensión,
cuando la contraparte no admitió el monto hasta el límite establecido en la
sentencia, sino que por el contrario, solicitó su rechazo total; además, dicho
instituto tampoco puede alegarse en todos aquellos casos en que el valor de la
condena este sujeta a la prueba a rendirse(159) .
Para que concurra "pluspetición" con consecuencias sobre la condena en
costas, resulta necesario no sólo "pedir de más" sino también que el adversario se
haya avenido a conceder lo otorgado por la decisión judicial(160) .
2) carencia de necesidad de la determinación de la cuantía o extensión de lo
pretendido por parte del juez e innecesariedad de producción de prueba del
daño efectivo;
En este sentido se ha dicho que en los pleitos en que se persigue la reparación
de daños y perjuicios provenientes de un hecho ilícito y cuya procedencia,
determinación de rubros y montos dependen en definitiva del arbitrio judicial, no se
da el supuesto de pluspetición inexcusable; máxime cuando el legitimado pidió
que se haga lugar al reclamo sujeto a lo que "en más o en menos resulte de la
prueba" y se trata de establecer distintas indemnizaciones que han de ser
ponderadas por el prudente arbitrio del magistrado (161) .
Es indudable que a los efectos de la condenación en costas por pluspetición
inexcusable, no puede considerarse que se haya incurrido en ello cuando la
determinación del crédito depende de prueba pericial(162) .
Pero, llevando las cosas más allá, se ha indicado que si la actora supeditó su
reclamo a lo que en más o en menos resulte de la prueba, no incurrió en
pluspetición inexcusable(163) .
Nos parece dudosa la solución, porque el supeditar ritualmente el reclamo a la
estimación judicial es un proceder corriente en nuestros foros. No se trata de que
se supedite la cuantificación del daño a la estimación judicial, sino de que
efectivamente ella esté deferida ontológica o sustancialmente a ese criterio. Si no
lo estuviera la referencia ritual a la estimación judicial, creemos que no llena este
recaudo, por lo que la pluspetición inexcusable podría prosperar, de darse los
demás recaudos, si quien supedita una cuestión a la estimación judicial, no
demuestra que efectivamente se trata de una cuestión que ontológicamente debe
determinar el magistrado en cuanto a su extensión o valuación.
Siempre hemos pensado, y coincidimos en ello con la jurisprudencia, que ha
decidido que a los efectos de las costas, la fórmula "y/o lo que en más o en menos
resulte de la prueba a rendir" "no es un bill de indemnidad"; todo depende de la
mayor o menor dificultad en la fijación de los rubros y que ellos dependan o no del
libre arbitrio judicial(164) .
3) reducción de lo pedido en más de un veinte por ciento; y
Si la diferencia entre lo pretendido por el reclamante en cuanto al monto del
valor de las reparaciones en un automotor que padeció un accidente y lo que
señala el perito designado en el expediente no es importante, no puede
considerarse que existió pluspetición inexcusable. La experiencia personal indica
que existen entre los distintos talleres diferencias de precios realmente amplias lo
que por supuesto no obsta a que el magistrado interviniente contemple
adecuadamente cada situación a los fines de fijar la suma indemnizatoria en
términos razonables y adecuándolos a una medida general, y de esa manera no
perjudicar ni causar gravamen al patrimonio del deudor(165) .
4) ausencia de pluspetición recíproca.
Vemos que los requisitos referidos para que se configure el instituto en estudio
son de difícil configuración en la práctica (por ejemplo, la admisión como justa de
la pretensión por parte del demandado hasta el monto que luego surgirá de la
condena o la innecesariedad de determinación judicial de la cuantía), sin perjuicio
de las flexibilizaciones que en algún caso a evidenciado la jurisprudencia.
Siendo una sanción a quien ha salido victorioso en la litis, la pluspetición
inexcusable debe declararse con prudencia, con calma y apreciarse con criterio
restrictivo, dado que se le impone a quien, de una u otra manera, ha demostrado
que en parte tenía razón. Siempre le cabe a ese vencedor parcial, la imposición de
costas en el orden causado o en la medida de los respectivos éxitos o fracasos,
pero llevar las cosas al extremo y hacerle cargar al vencedor con todas las costas,
implica una solución extrema, que tiene que corresponderse con graves hechos
ocurridos en el proceso o con una estimación de la pretensión reclamada que roce
lo demencial, que supere la simplemente desmesurado y llegue hasta lo
indefendible.
Agudamente se ha decidido que a los fines de la interpretación del art. 72
CPCC, no debe confundirse la mera falta de coincidencia entre lo que fijó la
sentencia y aquello que fue reclamado, ya que su aplicabilidad depende de la
demostración de la existencia de un supuesto de error inexcusable, es decir, sólo
debe acordarse excepcionalmente, utilizando un criterio restrictivo y cuando
existan razones muy fundadas. Por tanto, si el accionante limitó su reclamo a la
aplicación de las previsiones contractuales expresamente pactadas —tal como
aconteció en el caso—, no puede avizorarse existencia de pluspetitio inexcusable,
pues las previsiones originales pueden tornarse inadecuadas al tiempo de su
ejecución en razón del cambio de circunstancias fácticas ajenas a la voluntad de
los sujetos (166).
Veremos seguidamente un supuesto de interés: la aplicación de la sanción por
pluspetición en el caso de expropiaciones. Sobre el particular se ha dicho, a
nuestro juicio con acierto, que la regla de derecho que establece que en la
expropiación no debe descontarse suma alguna, no es absoluta. Sería absurdo
que en el proceso de expropiación, el juez, ante obstrucciones al procedimiento,
no pudiera imponer una multa al expropiado porque ello incidiría en una menor
indemnización. Esta forma parte del patrimonio ordinario del expropiado y con ella
responde de sus desaciertos como cualquier ciudadano; por consiguiente, si
incurrió en pluspetitio inexcusable, corresponde imponerle las costas del
juicio(167) .

Transacción. Conciliación. Desistimiento. Caducidad de instancia

Art. 73 — Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las
costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes
celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo
suscribieron, se aplicarán las reglas generales.
Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo
de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de
legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada.
Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en
contrario.
Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio
deberán ser impuestas al actor.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Transacción. Conciliación. a) Es claro que esta norma se aplicará siempre

y cuando las partes no lo hubiesen acordado respecto de la imposición de
costas(168) .
b) En casos en los que las partes han llegado a un avenimiento o conciliación,
debe atenderse en primer término a lo convenido por ellas, por tratarse el tema de
las costas de una cuestión disponible(169) .
c) Las costas serán por su orden sólo entre quienes celebraron la transacción, y
no con relación a otros codemandados, para los que dicho acuerdo sería un
convenio entre terceros, que no los afecta(170) .
d) Si no se ha pactado expresamente en el acuerdo arribado por las partes la
cuestión vinculada sobre la forma como serán soportadas las costas, es aplicable
esta norma en cuanto dispone que mediando conciliación o transacción las costas
se imponen en el orden causado, tal como acertadamente lo decidiera el
sentenciante. No obstante, si el actor es abogado que actúa en causa propia, no
corresponde regular honorarios a su favor, ya que no reviste el carácter de
ganancioso en costas(171) .
e) Cuando el juicio termina por transacción o conciliación, las costas deben
imponerse en el orden causado, exceptuándose, en todos los casos, lo que
pudieran acordar las partes en contrario; no obstante ello, en el juicio de alimentos
las costas deben ser soportadas por la parte alimentante con prescindencia del
resultado del litigio(172) .
2. Desistimiento. a) El fundamento de la imposición de costas a quien desiste
está dado por el hecho culpable de haber compelido a otro a intervenir en un
proceso que, a la postre, no agota los distintos estadios que completan su total
desarrollo en virtud de la exteriorización de voluntad de aquél de ponerle fin sin
necesidad de la declaración jurisdiccional de certeza(173) .
b) Las partes pueden —en caso de conciliación, transacción y desistimiento—
acordar libremente las costas, y no estando comprometido el orden público,
corresponde atenerse al convenio celebrado (art. 19 CN; art. 1197 Cód.
Civil)(174) .
c) No encontrándose firme la sentencia recaída en el juicio, resulta válido y
eficaz el desistimiento de la acción efectuado respecto de la citada en garantía
(art. 304, CPCC), correspondiendo imponer las costas en el orden causado, ante
la ausencia de oposición de esta última (art. 68, 2º Párr., CPCC)(175) .
d) El desistimiento del proceso necesita para su eficacia de la aquiescencia o
por lo menos el silencio del demandado (art. 303 del CPCC), extremo que no
incide en la carga de las costas, que en tanto no medie acuerdo en contrario
pesan sobre quien desista, salvo que el mismo se deba a cambios de legislación o
jurisprudencia(176) .
e) En los casos de desistimiento tácito, la regla general es que las costas deben
ser soportadas por quien desiste, pero cuando ese desinterés de la parte actora
en mantener su reclamo contra el codemandado no interviniente en la transacción,
tiene su razón de ser en que, por medio de la transacción con el restante
codemandado, obtuvo la satisfacción de su pretensión de reajuste de las
prestaciones contractuales, no es dable presumir que su demanda haya sido
infundada (fundamento de la condena en costas a quien desiste); por lo que, en mi
opinión, resulta pertinente, en relación al primero imponer las costas en el orden
causado(177) .
f) Las costas deben imponerse por su orden cuando el desistimiento de la
acción, que convierte en abstracta la cuestión planteada en el recurso
extraordinario federal, se sustentó exclusivamente en la modificación que la
demandada introdujo en el texto de la resolución administrativa impugnada en la
causa, y el desistimiento fue expresado por la actora sin demora alguna, al tomar
conocimiento de la nueva resolución dictada(178) .
 g) Las costas deben ser impuestas en el orden causado cuando el desistimiento
de la acción efectuado por la parte actora, se fundó en el cambio de legislación de
la provincia demandada, de modo que de acuerdo con lo establecido por el párr.
2°, art. 73, CPCCN, no resulta procedente que sea la demandante la que cargue
con las costas respectivas(179) .
3. Caducidad de instancia. Si el juez consideró inoficiosa la declaración de
caducidad de instancia, rechazando el incidente, esto impide considerar vencida a
la actora y dado que ello obedeció a la celebración del acuerdo, del cual la
accionada no fue parte, presentado por la incidentada luego del acuse de
caducidad, tampoco puede considerársela vencida por lo que las costas deben ser
impuestas en el orden causado (art. 71, Cód. Procesal) (180) .

COMENTARIO

En la norma que comentamos, el ordenamiento ritual regula la imposición de

costas en los medios alternativos o "anormales" de terminación del proceso, es
decir, en aquellos supuestos en que la litis no arriba a su destino normal que es la
sentencia de mérito, en la que sea que se acogieran o que se rechazaran las
pretensiones y las oposiciones de las partes, se recorta claramente en el decisorio
la figura de uno o más vencidos, a los que se le impondrán las costas, en la
medida de su derrota.
En los tres primeros supuestos que contempla la norma anotada (transacción,
conciliación o desistimiento), la terminación del juicio se produce por voluntad de
las partes (de ambas, en los dos primeros o de sólo una de ellas, en el
desistimiento).
Tanto la conciliación, como la transacción, son acuerdos o convenciones que
ponen fin al juicio, pudiendo en algunos casos también extinguir el derecho del o
los reclamantes.
Frente a un acuerdo de esta naturaleza, lo regular, lo común es que las partes
pacten también quién cargará con las costas o si ellas se solventarán en el orden
causado, lo que suele ser lo más común.
La norma en comentario esclarece que las costas se impondrán en el orden
causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; es que en virtud del
principio de relatividad de los contratos, no puede invocarse un acuerdo destinado
a poner fin al litigio frente a quienes no han sido firmantes en él, ni son sucesores
de quienes lo suscribieron.
Por ende, respecto de las partes que no suscribieron el acuerdo, se aplicarán
las reglas generales del ordenamiento ritual, en materia de costas.
En lo tocante al desistimiento, siendo el mismo unilateral, es regido por otros
criterios.
 El tercer párrafo de la norma anotada establece el principio general de que si el
proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien
desiste, previendo como excepción a este principio que ello no se producirá
cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se
llevare a cabo sin demora injustificada.
El principio general de que quien desiste carga con las costas, se corresponde
con la realidad de los hechos, que suele mostrar que sólo desiste quien reconoce
o bien la sinrazón de su planteo o bien la inviabilidad de su postura en la litis, por
lo que todo desistimiento involucra o bien una derrota larvada para quien desiste o
bien que ha hecho algún arreglo por debajo de la mesa y obtenido lo que buscaba.
En cualquier caso, si nada acuerdan las partes del litigio, se le impondrán todas
las costas a quien desiste.
La excepción a esta regla está dada por el supuesto en que el desistimiento
obedece a una situación sobreviniente a la iniciación de un reclamo, originalmente
viable. En estos casos, el desistimiento no configura un arrepentimiento
espontáneo de una pretensión articulada en el proceso, sino que él se deriva de
extremos de hecho o de derecho ajenos a la voluntad de la parte que abandona la
litis o a factores externos u objetivos a él, como cambios de legislación o de
criterios jurisprudenciales.
Siendo la excepción a la regla en la materia, quien sostiene hallarse incurso en
esta situación, deberá acreditarlo, siendo interpretadas las situaciones de duda en
su contra.
Si el desistimiento fuera bilateral, es decir, si ambas partes desistieran, situación
muy poco frecuente, las costas deberán ser impuestas en el orden causado.
La norma aclara que en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en
contrario será la regla a aplicarse, lo cual es correcto, porque siendo la materia de
las costas una temática disponible para las partes, habiendo ellas llegado a un
acuerdo, no hay motivo para que el juez se entrometa en un acuerdo privado, si no
existiera un evidente abuso en él.
Por último, indica la norma que declarada la caducidad de la primera instancia,
las costas del juicio deberán ser impuestas al actor, lo cual es consistente con el
rol que le cabe al accionante en la litis, quien tiene a su cargo el deber de impulsar
su trámite, cargándosele las costas como sanción por no haber activado el trámite
y permitido que la acción perima.

Nulidad
Art. 74 — Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de
las partes, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la
omisión que dio origen a la nulidad.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Nulidades y costas. a) En materia de nulidades procesales, el principio

capital es que la parte que la ocasione cargue con las costas(181) .
b) El rechazo in limine del planto de nulidad denota per se la inoficiosidad del
trabajo desplegado por la letrada incidentista en su propio derecho, así como la
inexistencia de actividad jurisdiccional que genere honorarios por parte de la
contraria, que ameriten ser reconocidos en un pronunciamiento en materia de
costas (182) .
c) En el incidente en que se declara la nulidad de todo lo actuado por el
apoderado a raíz del fallecimiento del poderdante producido con anterioridad al
inicio del juicio, las costas deben ser impuestas en el orden causado si el abogado
mandatario explica de modo verosímil que ignoraba el fallecimiento de su
mandante y la contraparte no alega que conocía o debía conocer tal hecho
(segunda parte, art. 68, CPCCN)(183) .

COMENTARIO

En esta norma el legislador aplica otra vez las costas con un sentido
sancionatorio, que se basa en un doble sobreentendido:
a) debe existir un procedimiento judicial anulado; y
b) la causa de esa nulidad debe ser imputable a la conducta de una de las
partes.
Si alguno de estos dos requisitos no se da, pues no es aplicable esta norma.
Muy bien puede pasar que la nulidad se deba a la pifia o negligencia de un juez,
funcionario o empleado judicial, siendo inicuo cargar a las partes, con las costas
derivadas de un error o negligencia ajena. Sin embargo, como el CPCC no
contempla la posibilidad de imponer costas a jueces, funcionarios o empleados,
desafortunadamente, las partes lo mejor que pueden obtener es la imposición de
costas en el orden causado.
Otros ordenamientos rituales provinciales, como el de Mendoza (art. 36), Jujuy
(art. 106), La Rioja (art. 161) o Santa Fe (art. 254), autorizan la imposición de las
costas de una nulidad al juez que la produjo, lo que nos parece un criterio valioso,
que debiera incorporarse al Código Procesal Civil de la Provincia en una próxima
reforma; ello, pues como la víscera más sensible en el Poder Judicial suele ser el
bolsillo, percutir sobre él, podría ser un acicate para que los operadores judiciales
del proceso, pongan más atención y cuidado en las tramitaciones de las litis.
Creemos que de los ordenamientos citados, los mejores son los de Mendoza y
La Rioja, que contemplan no sólo la posibilidad de imponer costas por la nulidad al
juez o tribunal, sino también a funcionarios, empleados, peritos, abogados, u otros
auxiliares que las hubieren producido. Nos parecen normas valiosas, que debieran
receptarse en el ordenamiento ritual de la Provincia de Buenos Aires y también en
el de la Nación.
Pero, si no se da esta situación y la norma se aplica a las partes, en rigor, a
aquella que produjo con su actuación la nulidad, el litigante que ha incurrido en un
déficit de comportamiento, que determinó la invalidez de una serie más o menos
extensa de actos procesales, será quien deba cargar con las costas de la
tramitación malograda, desde el momento mismo del acto irregularmente
producido y a lo largo de toda la saga procesal que de él derive necesariamente.
En éste, como en todos los casos, será el juez quien, en cada caso, apreciará si
procede la aplicación estricta de esta regla o su flexibilización, por circunstancias
que a él cabe apreciar, no discrecionalmente, pero sí según su legítimo arbitrio.
Y desde antiguo, la Suprema Corte bonaerense ha decidido que la imposición
de las costas, así como también su eximición total o parcial, es cuestión privativa
de los jueces de la instancia ordinaria y exenta de revisión en casación, salvo que
se discuta la condición de vencido(184) .
Con posterioridad, el Alto Tribunal en pareja senda ha dicho que "la imposición
de las costas es un tema propio de los jueces de las instancias de mérito y sólo
puede ser objeto de censura en casación cuando se evidencia una iniquidad
manifiesta en tal criterio o si se ha alterado burdamente el carácter de
vencido"(185) .
Y similar criterio ha sido seguido por otros Tribunales Superiores de
Provincia(186) .

Litisconsorcio
Art. 75 — En los casos de litisconsorcio las costas se distribuirán
entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación
correspondiese la condena solidaria.
Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio
ofreciere considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en
proporción a ese interés.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Costas y litisconsorcio. a) Mediando litisconsorcio de cualquier clase, las

costas deben distribuirse entre los litisconsortes obligados a soportarlas. La
distribución podrá efectuarse en función del interés que cada litisconsorte tuviera
en la litis, se difieren considerablemente, pero si la condena es solidaria en cuanto
al fondo, lo accesorio, que son las costas, seguirá la misma suerte(187) .
Tratándose de un litisconsorcio en el que los sujetos activos están legitimados
sustancialmente en forma inescindible y la pretensión fue única al ser derrotados,
deben en forma conjunta la totalidad de las costas que les fueron impuestas, sin
perjuicio de las acciones que posteriormente les correspondan recíprocamente
contra el otro (arg. y doctr. art. 75 CPr.) (188) .
b) Si hay tantas litis como acciones se deducen y tantos procesos como litis se
propongan, las relaciones entre los litisconsortes pasivos son autónomas contra el
actor, quien resultara vencedor y acreedor del crédito y por la condena en costas.
La solidaridad impuesta por el fallo de 1ª instancia, aquí extendida por el de
alzada, no beneficia al litisconsorte pasivo respecto de otro, so riesgo de
desconocer que no hay vínculo entre ambos(189) .
c) No puede pretenderse que quienes hayan resultado perdidosos en la
cuestión debatida carguen con las costas de quienes quedaron liberados, pues
éstos fueron llamados al proceso por el accionante y resultaron ser vencedores de
éste y no de los restantes codemandados. Es decir, la relación procesal se entabló
entre el actor y los hoy quejosos, por lo que mal podrían imponerse las costas a
quien no forzó dicha relación bajo ninguna figura procesal(190) .
2. Litisconsorcio facultativo. a) Tratándose de un litisconsorcio facultativo, en
el que el sentido de la decisión puede ser diverso para cada uno de sus
integrantes, cuando la sentencia es favorable a alguno de ellos y contraria a otro u
otros, la condena al pago de los gastos causídicos debe ser analizada de modo
independiente de acuerdo con el resultado del litigio para cada sujeto(191) .
b) En los supuestos de pluralidad subjetiva pasiva, el acogimiento de la acción
respecto de uno de sus componentes no obsta a la adjudicación de las costas al
actor por la desestimación de la demanda respecto de los restantes accionados.
Es que en definitiva, generándose en estos casos una acumulación subjetiva de
pretensiones por razones de conexidad, la suerte de cada una puede diferir, no
sólo en cuanto al fondo del asunto, sino también en lo que respecta a la aludida
condenación "accesoria"(192) .
3. Costas y transacción. Uno de los principios generales que rigen el
litisconsorcio consiste en que los actos de disposición del objeto procesal
realizados por uno o algunos de los litisconsortes no afectan la situación jurídica
de los restantes ni, por lo tanto, su responsabilidad por el pago de las costas. La
solución alcanza incluso a los litisconsortes necesarios, sin perjuicio de que, no
obstante la transacción o conciliación celebrada por uno o algunos de ellos, los
efectos de la sentencia se extienden a todos, pues el contenido de esta no puede
diferir con relación a los distintos litisconsortes)(193) .
4. Costas y solidaridad. a) Si de la naturaleza de la obligación no surge
solidaridad entre los listisconsortes, no puede pretenderse tal nota en la condena
en costas (art. 75 CPCC). En consecuencia, no surgiendo de la ley la solidaridad
fallada y no existiendo pacto alguno al respecto, fijando la cláusula 4ta
(condiciones generales el contrato de seguro), los límites de la participación en los
acontecimientos, se modifica la imposición de costas con el alcance pactado
(art. 699, 1197 y ss. y concs. del Código Civil)(194) .
b) La solidaridad surge de la voluntad de las partes o de la ley y no se presume
(art. 701 del Código Civil), de donde y ante la ausencia de toda estipulación al
respecto, cabe interpretar que la obligación derivada del contrato de
arrendamiento tiene naturaleza mancomunada. Por ello —mutatis mutandi — igual
condición reviste la obligación de pago de los honorarios regulados, aplicándose la
regla establecida en el art. 75 del CPCC que establece como principio general que
las costas deben distribuirse entre los litisconsortes, siendo cada uno de ellos
individualmente responsable por el pago de la correspondiente fracción(195) .

COMENTARIO

Como primera medida es dable remarcar, para que nadie se confunda o se

haga el distraído, que la sanción en costas es una sola y de un solo importe, ni
mayor ni menor que si actuase un solo litigante en lugar de varios, lo que no
puede redundar en perjuicio del vencedor que puede así resultar lesionado en su
patrimonio por encontrar la insolvencia de un litisconsorte, y ello desvirtuaría el
principio del reembolso de los gastos al vencedor que se vio obligado a realizarlos
para obtener la sentencia que contiene declaración de su derecho(196) .
Para analizar el tema de las costas en un litisconsorcio es menester, antes que
nada, determinar qué clase de litisconsorcio tenemos delante, pues normalmente
no será lo mismo que se trate de un litisconsorcio facultativo, que uno necesario.
El litisconsorcio coloca al juez ante una doble labor; por un lado, tiene él que
asignar las costas a una de las partes del juicio, como en todo proceso; pero,
luego, en el litisconsorcio tiene que asignar dentro del frente codeudor las costas
en determinada proporción a cada uno de los codeudores.
Según el caso, podrá aplicar la regla de la paridad, cuando no existan
elementos de juicio que lleven a imponer las costas en una medida diversa, para
cada uno de los litisconsortes. En otros casos, el juez determinará en qué medida
cargará cada litisconsortes con las costas que hubieran sido impuestas al frente
codeudor formado por los litisconsortes.
En el ordenamiento sustancial rige el principio de la par condictio (arts. 303,
1264, 2556, 2557, 2559, 2562, 3721 Código Civil, en virtud del cual en un frente
coacreedor o codeudor, si no existen determinaciones objetivas, legales, causales
o convencionales que lo establezcan de otro modo, rige la regla de la paridad de
contribución o de la paridad de beneficio, en las obligaciones conju ntas (50-50, si
se trata de dos coacreedores o codeudores o partes iguales, si se trata de más de
ellos).
A diferencia de él, en el sistema procesal, en la norma que comentamos el
legislador ha seguido otro criterio: el criterio de que, cuando el interés que cada
uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podrá el
juez distribuir las costas en proporción a ese interés.
Es así que en vez de la regla de la paridad, el legislador procesal siguió la del
interés proporcional, para asignar las costas a los litisconsortes.
Para aplicar esta pauta de la proporcionalidad en relación con el interés de cada
sujeto dentro de un frente codeudor, condenado en costas, deberá de antemano
establecerse, de acuerdo a lo que establece la sentencia de mérito, si existieron
diferencias tangibles, que distingan claramente a las pretensiones u oposiciones
de los distintos sujetos que conforman el litisconsorcio.
En un caso, se resolvió que si la demanda promovida por los litisconsortes tuvo
por objeto la nulidad de la asamblea de una sociedad cooperativa, deben cargar
con las costas en proporción a las respectivas participaciones en la
cooperativa(197) .
Si tales diferencias no son perceptibles, el magistrado puede seguir la regla de
la par condictio , es decir, de la asignación de costas en partes iguales entre los
litisconsortes.
Es que, no existe solidaridad implícita en la imposición de costas; en principio,
cada litisconsorte actúa independientemente, por lo que las costas se distribuyen
según el resultado que cada uno obtenga en la sentencia(198) .
La cuestión es por demás sencilla ante una obligación sustancial solidaria,
supuesto en que se le puede cobrar la totalidad de las costas a uno solo de los
litisconsortes o a varios de ellos o cobrarlas del modo que prefiera el acreedor. En
estos casos la voluntad del acreedor será la ley suprema en la materia, pues será
él quien reclame las costas como sea su preferencia e incluso guiado por
determinaciones subjetivas, como algún obstáculo personal para no reclamarle a
determinado codeudor solidario, o la aversión o enemistad con alguno de ellos,
que lo haga blanco del reclamo.
En el supuesto de pluralidad de condenados, el juez debe tener en cuenta la
naturaleza de la obligación principal en que se basa la condena y sólo en el
supuesto de que ésta fuese de carácter solidario, las costas se deberán también
solidariamente por todos los litisconsortes obligados(199) .
Resulta obvio que el juez no puede crear solidaridades impropias, es decir, no
puede crear obligaciones solidarias donde no las hay. Así, se ha dicho que la
sentencia judicial es, por principio, declarativa y no creativa de derechos,
limitándose a verificar una situación que viene regida por el ordenamiento
jurídico(200) ; de ello se desprende que una "invención" judicial de solidaridades
es, en esencia, un acto de arbitrariedad, descalificable constitucionalmente por
tanto.
Conforme con lo dispuesto por el art. 75 CPCC, las costas en los litisconsorcios
se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación
correspondiere la condena solidaria. En principio, pues, el importe de la condena
en costas se divide por el número de litisconsortes, y cada uno de ellos es
individualmente responsable por el pago de la correspondiente fracción, siendo
admisible la responsabilidad solidaria solamente en el supuesto de que también
tenga ese carácter la derivada de la obligación controvertida en el proceso (201).
Claro que la circunstancia de que ninguna de las partes interesadas observara
la sentencia que declaró las costas del proceso a cargo de la vencida sin distinguir
la proporción que correspondía a cada uno de los litisconsortes pasivos, no
significa que dicha omisión deba interpretarse como una condena solidaria con
respecto a ellos, ya que s ólo podría resultar de una decisión expresa en ese
sentido(202) .
La obligación solidaria de los litisconsortes, constituye una excepción a la regla
general de que la obligación emergente de una condena en costas es
simplemente mancomunada(203) .
En los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los litisconsortes,
salvo que por la naturaleza de la obligación, correspondiere la condena solidaria.
Es decir que la condena en costas no crea solidaridad entre los obligados a su
pago, salvo que sea intrínsecamente solidaria la pretensión demandada(204) .
En otro caso, se indicó que como principio, la condena en costas a varias
personas impuesta en sentencias o resoluciones pasadas en autoridad de cosa
juzgada no crea una obligación solidaria a cargo de los litigantes a quienes se
impone. Este criterio, encuentra adecuado sustento en lo establecido en los
arts. 699, 700 y 701, Cód. Civil. Una sentencia judicial sólo puede condenar en
forma solidaria cuando previamente así fue establecido por la voluntad de las
partes o por la ley. Si el reclamo formulado no se refiere a una obligación solidaria;
en tanto el litisconsorcio activo posee carácter sólo facultativo y la naturaleza de la
obligación obstaba a la posibilidad de que alguna de las coactoras demandara
individualmente la totalidad de la deuda (conf. art. 699, Cód. Civil), con esto va
dicho que la obligación del pago de las costas derivadas de este proceso
(accesoria de la principal) no posee carácter solidario(205) .
Cabe aclarar, igualmente, que si las obligaciones de los codemandados
condenados en costas provienen de distintas fuentes (contractual y
extracontractual), no se trata de obligaciones solidarias, aunque sí de
responsabilidades concurrentes o "conexas", en las que el acreedor de una y otra
está autorizado a dirigir su acción contra uno y otro, o contra ambos, pudiendo
reclamar de cada uno de ellos el total de lo que debe en virtud de su propia causa
fuente (206).
Más allá de ello, es dable puntualizar que el damnificado por un cuasidelito, que
ejerció un legítimo derecho, como es el de demandar a los protagonistas del
hecho dañoso con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido, no debe
soportar las consecuencias del rechazo al que se llegó como resultado de haberse
probado durante el proceso que la culpa debía ser atribuida in totum a un solo
codemandado, quien es el que debe pagar las costas del pleito, incluso las
referentes a los gastos y honorarios que corresponden por la rechazada acción
contra el restante accionado, que no resultó responsable. Es que, este último, no
tiene porqué asumir las erogaciones que ha debido realizar, ya que ha sido traído
al proceso en virtud de una pretensión que, aunque pudo estar dotada de razón
aparente, al cabo se comprueba que no es viable(207) .
Y que, cuando se configura un litisconsorcio necesario, la imposición de las
costas puede verse influida por la postura que haya asumido cada uno de los
litigantes, y esto sucede cuando algunos de los demandados se allanan en forma
oportuna y procedente, y la sentencia dictada contra todo el frente de demandados
no los favorece(208) .
Ocurre que del juego armónico de los arts. 68, 70 y 75 CPCC, surge que, si bien
en los casos de litisconsorcio las costas deben ser distribuidas entre los
litisconsorcistas el juez está facultado para eximir a alguno de éstos, cuando sea
manifiesto que se han allanado oportunamente y que la culpa para el
incumplimiento es imputable a los restantes(209) .

Costas al vencedor
Art. 76 — Cuando de los antecedentes del proceso resultase que el
demandado no ha dado motivo a la interposición de la demanda y se
allanare dentro del plazo para contestarla, el actor será condenado en
costas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Costas al actor . a) La dispensa de la carga de las costas por allanamiento

sólo procede ante circunstancias excepcionales y de interpretación restrictiva,
pues tal actitud no significa que no exista en vencido, desde que, en definitiva al
someterse a la pretensión de la contraria viene a revestir la condición de derrotado
en la cuestión(210) .
b) La única posibilidad de que quien se allana obtenga la eximición de las
costas es que su reconocimiento reúna los requisitos del art. 70 del CPC, esto es,
que el allanamiento formulado fuere real, incondicionado, oportuno, total y
efectivo, y que su proceder anterior no hubiere dado motivo a la promoción de la
demanda. La mora consiste en la tardanza en el cumplimiento de la obligación que
se reclama en el juicio, y se rige por las disposiciones del derecho sustancial. Si el
deudor ha incurrido en ella con anterioridad a la promoción del juicio no cabe
eximirlo del pago de las costas; por el contrario, si el allanado no fue puesto en
mora antes del juicio no cabe imponerle las costas(211) .

COMENTARIO
 La norma que comentamos está mal ubicada en este lugar, ya que debió ser
incluida o bien dentro del art. 73 o bien inmediatamente luego de él, ya que regla
una de las formas anormales de finalización del proceso, que es el allanamiento y
sus efectos, materia que se relaciona mucho más con las temáticas tratadas por el
art. 73 CPCC, que por los siguientes.
Como sea, no es un obstáculo definitivo y se la puede interpretar sin
inconvenientes, dado que no presenta graves dubitaciones.
Lo que el art. 76 contempla es otra de las excepciones al principio general del
art. 68 —imposición de costas al vencido —; el art. 76 CPCC favorece o beneficia
la actitud de colaboración de quien, no habiendo dado motivo a la reclamación,
evita que la litis prosiga o se alongue sin necesidad.
La norma establece dos requisitos para eximir de costas al vencido: a) que el
demandado no hubiera dado motivo a la interposición de la demanda; y b) que él
se allanare dentro del plazo para contestarla.
Reunidos ambos requisitos, el actor será condenado en costas.

Alcance de la condena en costas

Art. 77 — La condena en costas comprenderá todos los gastos
causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se
hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la
obligación.
Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la
parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable
en lo principal.
No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles.
Si los gastos fuesen excesivos, el Juez podrá reducirlos
prudencialmente.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Alcance del concepto costas. a) Las costas constituyen el reintegro de los

gastos que el vencedor ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de su
derecho(212) .
b) La condena en costas comprende todos los gastos causados u ocasionados
por la sustanciación del proceso, quedando incluidos por ende los respectivos
aportes legales de los honorarios de los profesionales y peritos —art. 77, CPCC,
art. 20 de la ley 11.653—(213) .
 c) La condena en costas comprende todos los gastos causados u ocasionados
por la sustanciación del proceso, quedando incluidos por ende tanto los honorarios
de los abogados —a excepción de los de la parte demandada vencida—, peritos y
auxiliares y sus respectivos aportes, como así también la tasa y contribución de la
ley 8455(214) .
2. Gastos. a) Los gastos por diligenciamiento de mandamientos y oficios,
cuando se han realizado dentro del radio del juzgado que lleva la causa, no
integran el concepto de costas pues están comprendidos en la actividad
desplegada por el profesional del derecho a cargo, encontrándose su retribución
subsumida en su regulación de honorarios, máxime cuando no se acreditó por
medio de documentación idónea y fehaciente la realización de algún gasto en el
desarrollo de tal cometido(215) .
b) Los gastos realizados por fotografías y acta notarial, quedan comprendidos
dentro de la condena en costas, por lo que no deben incluirse entre los rubros del
daño resarcible, sino liquidarse oportunamente en tal concepto, reservándose para
ese momento la decisión sobre su alcance y procedencia(216) .
c) No corresponde incluir como gastos a cargo del vencido los rubros
correspondientes al fotocopiado de escasa documentación y al diligenciamiento de
oficios o mandamientos efectuados dentro del lugar del asiento del Juzgado, ya
que todos ellos se engloban dentro de los gastos menores y conjuntos de trabajos
propios de la labor encomendada al letrado, que son retribuidos mediante los
honorarios a regularse a favor de éste en concepto de costas(217) .
d) Los gastos efectuados por el envío de cartas documentos deben ser diferidos
en su consideración para el momento en que se practique la correspondiente
liquidación, pues por tratarse de erogaciones comprendidas en la condena en
costas ese será el momento de su reclamo(218) .

COMENTARIO

El pago de las costas judiciales por el condenado a satisfacerlas no significa un

castigo ni una sanción para él, sino simplemente la preservación de la situación
patrimonial de su contraria, con anterioridad al hecho que desencadenó el
proceso.
Las costas judiciales deben traducir una situación neutra o de equivalencia entre
las partes de un litigio, esto es, ninguna de ellas debe enriquecerse ni
empobrecerse, por el hecho del pago de costas.
Entiéndase bien lo que decimos: no se trata de un empobrecimiento o
enriquecimiento material, el que es obvio a partir de un determinado desembolso;
uno cobra lo que el otro pago, el que cobra incrementa su patrimonio, en la
medida en que el que paga se reduce.
 Pero nos referimos a un enriquecimiento o empobrecimiento jurídico, esto es, no
material, sino jurídico, por lo que ninguna de las partes debe quedar en mejor o
peor situación relativa, de la que estaba al momento del hecho que generó el
reclamo.
El pago de costas no puede ser un factor de redistribución de medios entre las
partes; por ende, sólo se debe reintegrar como gasto lo estrictamente necesario e
imprescindible para tramitar la litis y tornarla viable y no más que ello.
Si se pagaran gastos superfluos, excesivos, irrazonables, el pago de costas
significaría un factor distorsivo de la relación sustancial, lo que no procede
convalidar.
Por ende, el pago de costas debe transitar por un estrecho desfiladero entre el
exceso y el defecto, entre el reintegro de un valor insuficiente y el de uno
irrazonable o excesivo.
Por ello, procede el reintegro de los gastos realizados por el vencedor de una
litis, con el objetivo de lograr el reconocimiento de su derecho, por lo que el juez
velará porque el reintegro de los gastos efectuados con motivo del litigio redunden
en perjuicio de la integridad del derecho reconocido, pero también el magistrado
impedirá que tales gastos agraven incausadamente la condena sustancial del
vencido, significando un factor de expolio de él.
Las costas judiciales están integradas no sólo por los honorarios que se
regularan a los profesionales intervinientes en el juicio, sino también por el
reintegro de una serie de gastos, realizados por la contraria y que deben serle
reembolsados.
Dichos gastos reembolsables se corresponden con los efectuados en diversas
etapas del proceso e, incluso, pueden involucrar gastos efectuados fuera de él,
pero que fueron necesarios para llevarlo adelante con provecho, como gastos de
una constatación notarial de determinado hecho, luego verificado en el proceso y
matriz de alguna condena resarcitoria o de reintegro.
Estos gastos, que se reintegran dentro del pago de costas por el vencido al
vencedor, se incluyen en la condena en costas puesto que si no fueran ellos
reintegrados al vencedor en la litis, éste sufriría un menoscabo inadmisible a su
incolumnidad patrimonial, viendo menguado el resultado favorable del litigio, por
un reconocimiento a medias de su derecho, dado que se le reconocería que tuvo
razón al litigar, pero sería él quien debió pagar parte de los costas para hacerlo y
el principio general, salvo los supuestos de excepción como el caso de la
pluspetición inexcusable, es que quien vence, salga indemne del litigio.
Claro que, para integrar las costas los gastos a reintegrar deben ser útiles al
proceso y razonables en cuanto a su propia realización y a su extensión.
Cabe aclarar que las costas se integran por gastos ya efectuados. En el rubro
costas no cabe incluir gastos cuya realización misma y cuantía no conste. No se
trata de un rubro de apreciación libre, sino que se trata de un gasto efectuado con
toda seguridad y de cuantía moderada o razonable.
 El reintegro de gastos busca conjurar un daño emergente, el causado por el
pago de lo que luego no se debe cargar, al imponerse las costas a otro. Hemos
dicho en un voto que a través de este reintegro se reconoce y determina un valor
de reposición correlativo a un gasto ya efectuado, el que debe haber sido
acreditado, tanto en su extensión, como —más primordialmente todavía— en su
existencia misma. De tal modo, la correspondencia entre gasto y reintegro nunca
puede ser conjetural o probable, sino que debe estar probada la realización del
primero, para que se torne procedente el segundo(219) .
No se puede reintegrar un gasto cuya certeza de realización no está
debidamente acreditada; ello, por cuanto se parte de la base de un desembolso
efectivo o de un menoscabo tangible, sobre el que se calcula un valor de reintegro
del gasto efectuado, que no significa otra cosa que un valor de reconstitución del
patrimonio menoscabo de quien lo ha efectuado. Deben existir normalmente
documentos del pago efectuado; si no existieran esos documentos, la prueba
alternativa que demuestre el gasto o el daño debe ser clara, precisa, concordantes
en caso de ser varias y en todos los supuestos convincentes(220) .
Y dijimos luego que siendo cierto el gasto, debe juzgarse proporcionado y
razonable y relacionado causalmente en forma adecuada al reclamo. Justificado el
gasto, pesaba sobre quien lo impugna la obligación de demostrar la irrazonabilidad
o desproporción del mismo o su desconexión causal con el proceso o su carácter
excesivo(221) .
Claro que ante un reclamo de reintegro, no cualquier gasto se halla justificado.
Sólo la proporción o razonabilidad de lo gastado por el reclamante luego
favorecido en la sentencia justifica el reintegro de las sumas por él insinuadas
como reintegrables. A la inversa, la desproporción de lo gastado con relación a la
situación de base, torna inexigible el reintegro de lo gastado en exceso. La
razonabilidad y la proporción marcan el límite de lo que el condenado en costas
está obligado a reintegrar a quien realizó gastos en su favor(222) .
Si se ha probado la realización de los gastos, se presume su razonabilidad y
proporción, debiendo quien debe reintegrarlos, si desea exonerarse parcialmente
de su pago, demostrar que ellos son excesivos o irrazonables o que no se
justifican directamente. Acreditado el daño y el gasto correspectivo a un reclamo,
se configura una especie de presunción hominis de proporcionalidad y adecuación
de lo gastado con relación a lo reclamado, presunción que debe desvirtuarla quien
sostiene su irrealidad o inadecuación al caso, manteniéndose en vigor la misma, si
no es desvirtuada o si el exceso de gasto no surge manifiesto a la vista del
juez(223) .
Será el juez quien, en definitiva, apreciará los gastos aducidos, pudiendo
rechazar el magistrado el reintegro de gastos superfluos, inútiles o
desproporcionados o irrazonables.
Siempre estamos hablando de gastos realizados al margen o fuera de la órbita
decisoria del organismo jurisdiccional, porque si se tratara de gastos cuya
realización debe consultarse previamente al juez, será éste quien efectuará la
evaluación de conveniencia, utilidad y proporción al autorizarlos o no y si el
magistrado los autorizara, luego no podrá por imperio de la doctrina de los actos
propios afirmar su carácter inútil o inconducente para el desarrollo de la litis.
En lo tocante a los gastos excesivos o exagerados pero útiles, igualmente
hablando de erogaciones efectuadas fuera del control del juez o tribunal, éste
podrá disponer su reintegro, pero reducido a la suma que juzgare que se convierte
en utilidad de la litis. Y si se le pidiese autorización previa para realizar tales
gastos en exceso, rigen similares principios a los expuestos en el párrafo anterior,
esto es, que el juez evaluará el pedido antes de concederlo, apreciando la utilidad
y la ecuación costo-beneficio del gasto, reduciéndolo a la cuantía que juzgue
proporcionada a esta ecuación y no pudiendo luego de autorizarlo cuestionar la
procedencia del reintegro a quien obló el gasto autorizado.
Cierto el gasto, si el mismo es juzgado útil, proporcionado y razonable, el mismo
integra plenamente el conjunto de erogaciones reembolsable por el condenado en
costas a quien lo efectuara; ahora bien, estos gastos reembolsables pueden
dividirse en dos grandes rubros:
1) el de los gastos derivados de la sustanciación y trámite del proceso:
Los principales de estos gastos pueden ser, según el caso, los siguientes:
a) Tasa de justicia y bono verde y Contribución al Colegio de abogados y gastos
de previsión del abogado, en aquellas jurisdicciones que tienen caja especial.
b) Costos de diligenciamiento (cédulas, oficios, mandamientos y/o exhortos).
c) Gastos generados por tramitaciones judiciales previas (acciones declarativas
de certeza, juicios de deslinde, etc.).
d) Gastos de la traba o levantamiento de medidas cautelares.
e) Sellados y derechos de inscripción de medidas cautelares u otras
inscripciones o consultas registrales, sea por inmuebles o muebles registrables.
f) Fotocopias y fotografías utilizadas en el litigio.
g) Gastos de escrituración de inmuebles, cuya inscripción registral hubiera sido
ordenada judicialmente.
h) Otorgamiento de mandatos, gastos de inscripción o levantamiento prendario,
etc.
i) Anticipo de gastos pagados a peritos, consultores técnicos, agrimensores, etc.
j) Honorarios profesionales: estipendios de abogados, de peritos, de consultores
técnicos, etcétera.
Respecto de los gastos efectuados en el proceso, su demostración es más
sencilla que la de los realizados fuera de él y sin intervención del juez; ello, pues
bastarán normalmente para acreditarlos las constancias judiciales de gastos
realizados, como los anticipos a peritos, los honorarios pagados, la liquidación de
la tasa de justicia, el comprobante de pago de sellados, bonos previsionales, etc.
 En cuanto a otros gastos variables, como diligenciamientos, gastos de gestoría
o procuración, gastos notariales, postales, de timbrados, de fotocopias, etc., amén
de ir acompañado el pedido de reintegro por el adecuado respaldo documental en
debida forma (facturas, tickets, etc.), los gastos documentados no deberán
exceder lo que es costumbre en el foro, para así disponer su reposición a quien
los hubiera pagado.
2) el de los gastos los previos al proceso, pero realizados con la finalidad o de no
llegar a un pleito persiguiendo la satisfacción extrajudicial del derecho en pugna
o, en caso de ser imposible ello, o de tornar procedente la realización del
reclamo:
En este último supuesto, se ha entendido útil la realización de algunos gastos
previos al litigio, justificando su inclusión en la condena en costas, con el objetivo
de evitar la judicialización del conflicto y su resolución en un ámbito más
expeditivo. Un ejemplo de estos gastos sería el del costo de la mediación
prejudicial intentada o el costo de una labor de mensura o deslinde realizada, con
el objetivo de trazar los límites de una propiedad, que se encontraba indivisa. Y
otro ejemplo claro de gastos reintegrables prejudiciales, sería el de los costes de
la reclamación administrativa previa, en las reclamaciones contra el Estado en que
este procedimiento anticuado y ritualista constituye todavía un requisito
inexcusable para litigar luego en contra de la Administración.

CAPÍTULO VI

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

Por Omar Díaz Solimine

Procedencia
 Art. 78 — Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de
presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión
del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones
contenidas en este capítulo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Beneficio de litigar sin gastos e igualdad procesal. La concesión del beneficio

de litigar sin gastos no menoscaba la igualdad procesal, si el solicitante logró
demostrar los extremos que lo ameritaban y su contraparte no pudo acreditar lo
contrario.
a) Corresponde confirmar la resolución que concedió al actor el beneficio de
litigar sin gastos solicitado, ya que no se aprecia desigualdad ni tampoco abuso,
sino la concesión de una franquicia al demostrar su solicitante —una persona de
edad harto avanzada— la convergencia de los extremos que lo ameritaban, sin
llegar a desvirtuarlos la contraparte, quien ofreció —imprecisamente— ciertos
medios probatorios, a la postre abortados por negligencia, alegando la percepción
de una suma dineraria por parte del actor que no resulta suficiente para revertir lo
decidido, pues, aun teniéndolas por ciertas, no está de ningún modo acreditada la
permanencia de tales sumas dinerarias en el patrimonio del accionante al
momento de solicitarse la franquicia.
b) Corresponde rechazar el recurso de apelación incoado contra la resolución
que concedió el beneficio de litigar sin gastos solicitado por el actor, ya que no se
advierte que se haya menoscabado, en modo alguno, el derecho a la igualdad
procesal, dado que el trato dispensado a los litigantes fue idéntico puesto que
ambos pudieron afirmar los hechos, ofrecer sus pruebas y activarlas, y si no lo
hicieron adecuadamente, la negligencia corre por su cuenta(1) .
2. Trámite del beneficio de litigar sin gastos. a) El beneficio de litigar sin gastos
es un trámite con autonomía procesal propia, lo que lo diferencia de los incidentes
contemplados en el último párrafo del art. 318 del Código Procesal, que sólo
constituyen meras instancias accesorias(2) .
b) En un juicio de desalojo, se concede el beneficio de litigar sin gastos
solicitado por el demandado, con fundamento en el informe socioambiental
ofrecido por el actor.
c) Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto concedió el beneficio
de litigar sin gastos a quienes fueran demandados en el juicio de desalojo
promovido por el actor, toda vez que de la prueba testimonial producida por la
solicitante del beneficio y del informe socio ambiental solicitado por la recurrente
(el cual en virtud del principio de adquisición procesal queda incorporado al
proceso y favorece aun a la parte que no lo hubiese pedido), queda debidamente
acreditada la precariedad económica invocada por aquéllos, debiéndose tener en
cuenta al efecto que el instituto en cuestión debe ser acordado cuando el
peticionante no posee medios suficientes para costear el juicio, aunque su estado
no sea de absoluta insolvencia o indigencia y aunque tenga lo indispensable para
obtener su sustento, no constituyendo elementos suficientes que permitan revocar
el decisorio recurrido, el hecho de que los actores sean titulares de un vehículo
automotor y que se encuentren inscriptos en categoría B Monotributo, como así
tampoco que los ingresos del solicitante sean $ 2600 por su actividad de
transportista.
d) Corresponde desestimar los agravios del recurrente en cuanto pretende la
revocación de la concesión del beneficio de litigar sin gastos concedido a quienes
hubiera demandado por desalojo con fundamento en el ocultamiento de ingresos
en negro por parte del solicitante, toda vez que de la prueba testimonial no surge
la existencia de una sociedad y/o locación de servicios entre el actor y el testigo —
pariente político—, no habiendo el quejoso arrimado prueba alguna que permita
modificar lo resuelto por el a quo respecto de la precariedad económica de los
actores.
e) Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la
demanda de beneficio de litigar sin gastos, toda vez que ha sido debidamente
acreditado que ninguno de los actores es propietario de bienes inmuebles,
surgiendo del informe socio ambiental requerido por el recurrente, que el
equipamiento de la vivienda cuyo desalojo pretende, hoy en día no puede ser
considerado lujoso en un grupo familiar compuesto además por tres hijas, dos de
ellas estudiantes, presuponiendo ello erogaciones para su manutención y
educación(3) .
3. Procedencia del beneficio de litigar sin gastos en un juicio de disolución y
liquidación de sociedad conyugal . a) Corresponde confirmar la resolución de
primera instancia que concedió en forma total el beneficio de litigar sin gastos
solicitado por la actora en el juicio de disolución y liquidación de sociedad
conyugal, declarándola exenta de costas o gastos judiciales hasta tanto mejore su
fortuna con los alcances del art. 84 del CPCC, toda vez que los tres testigos
ofrecidos por la actora son contestes en que no posee vivienda propia, sino que
convive con su madre en una casa que es de propiedad de esta última, que no
posee vehículo o bienes de valor, ni bienes de fortuna, ni plazo fijos ni rentas, que
lleva una vida normal con algunas carencias y que se sostiene con la ayuda que le
pueden dar su mamá o alguna de sus amigas, lo que permite concluir que no está
en condiciones económicas de afrontar los gastos y costas del juicio, ya que para
hacerlo tendría que vender algo de lo poco que tiene.
b) Es inadmisible la argumentación del apelante relativa a la improcedencia del
otorgamiento del beneficio en el juicio de liquidación de sociedad conyugal, pues
el art. 78 del CPCC no hace distinción sobre la clase de proceso en el cual
procede el otorgamiento de la franquicia, no importando un impedimento la
hipotética titularidad de bienes gananciales en cabeza de la peticionaria —
circunstancia ésta que carece de significancia desde que el beneficio
precisamente se requiere para poder liquidar la sociedad conyugal—; cuando no
ha acreditado el accionado que existan bienes que posean aptitud para generar
recursos actuales a los fines de hacer frente a los gastos del proceso, y adem ás,
cuando en la especie la actora ha imputado al demandado el ocultamiento de
bienes que integran el activo de la sociedad conyugal, siendo ésta una cuestión
que deberá ventilarse en el proceso referido.
c) El beneficio de litigar sin gastos debe ser acordado cuando el peticionante no
posee medios suficientes para costear el juicio, aunque su estado no sea de
absoluta insolvencia o indigencia y aunque tenga lo indispensable para obtener su
sustento.
d) Carece de andamiaje la elucubración referida al cambio de situación
económica de la peticionante como resultado de la liquidación de la sociedad
conyugal, pues el art. 82 del ritual expresamente establece que la resolución que
denegare o acordare el beneficio no causará estado y que la que lo concediere
podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada cuando se
demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene d erecho al beneficio.
e) Si bien a la peticionante del beneficio de litigar sin gastos incumbe la carga
probatoria de la insuficiencia de recursos que alega, a la contraparte que
considere que los hechos y situaciones a que aludieron los testigos ofrecidos por
la actora no son eficaces para justificar la capacidad económica de ésta, asume la
carga de ofrecer la prueba en contrario, aportando los hechos positivos que
pusieran de manifiesto la existencia de otros recursos, con lo cual no se invierte la
carga probatoria, sino que se exige a cada uno la acreditación de lo que invoca
(arts. 384, 385 y ss. y art. 391, inc. 3º, del CPCC, art. 1029 Cód. Civil)(4) .
4. Juez competente. El trámite incidental propio de esta franquicia tiene
determinadas características que se revelan desde su inicio.
a) Resulta irrelevante distinguir, en este tema, si se ha iniciado primero el
beneficio o el proceso principal: ambos supuestos se encuentran regulados por el
art. 6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
b) De iniciarse en forma previa el beneficio, el art. 6° inc. 5° del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires dispone que será juez
competente "En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer
en el juicio en que aquél se hará valer ". Esta solución ya había sido adoptada por
la jurisprudencia con anterioridad a la sanción del Código Procesal, la cual se
mantuvo con posterioridad(5) .
c) Y, si el beneficio es solicitado en el curso del proceso, es de aplicación el
inc. 1° del art. 6° del CPCCPBA(6) , caso en el cual será juez competente "el del
proceso principal ". Razones de economía y conveniencia práctica tornan
aconsejable que el tribunal que interviene en el proceso ordinario lo haga también
en el incidental de petición de beneficio de litigar sin gastos, en razón de su
vinculación directa con el principal(7) .
d ) En orden al principio de prevención, el mismo debe aplicarse cuando los
jueces o tribunales han intervenido en el proceso cualquiera sea la naturaleza o
importancia de dicha intervención . Por lo tanto, corresponde al Juzgado que
previno en el trámite del beneficio de litigar sin gastos, intervenir en el juicio
ordinario posterior(8) .
 e) Si se han promovido entre las mismas partes, un proceso por cobro de
alquileres, otro por desalojo y otro por cobro de pesos sumario, los que fueron
iniciados en el mismo día y hora, en los cuales todavía no se ha trabado la litis, el
beneficio de litigar sin gastos ha de tramitar ante el juzgado que previniera en los
juicios, de mayor cuantía(9) .
f) La radicación de un beneficio de litigar sin gastos requerido respecto de un
proceso determinado, no da lugar al desplazamiento de otros juicios iniciados por
el mismo actor, resultando inaplicable en cuanto a éstos, lo dispuesto por el art. 47
ter RJNC (Acordada 935 del 10/10/1995)(10) .
g) La tramitación del incidente del beneficio de litigar sin gastos no fija la
competencia, en primer lugar porque el juez no se manifiesta conforme al art. 4º
CPr. sino ante una demanda en sentido propio con el requerimiento de una
pretensión sustancial, y en segundo término, porque la intervención de la contraria
no contiene el emplazamiento para cumplir con la carga del art. 347 inc. 1º del
rito (11).
h) En orden al eventual desgaste jurisdiccional innecesario, si bien el beneficio
de litigar sin gastos constituye una acción accesoria, la radicación del beneficio
iniciado con anterioridad predetermina el juez que será competente para entender
en la causa principal (art. 6º inc. 5º CPCCPBA). Es que esta solución se encuentra
avalada por razones de economía, practicidad y celeridad procesal y resulta deber
de los magistrados considerarlas a la hora de fallar (art. 34 inc. 5º
CPCCPBA)(12) .
i) La circunstancia de no haber comparecido el demandado a las audiencias
señaladas en el beneficio de litigar sin gastos, llevan al Tribunal al entendimiento
de que éste ha consentido la competencia del magistrado para entender en las
actuaciones principales respecto de las cuales se solicitó la concesión de dicho
beneficio(13) .
j) Razones de economía y conveniencia práctica tornan aconsejable que el
Tribunal que interviene en el proceso ordinario lo haga también en el incidental de
petición de beneficio de litigar sin gastos, en razón de su vinculación directa con el
principal(14) .
k) Los Juzgados de Paz resultan competentes en el trámite para la obtención
del beneficio de litigar sin gastos en los procesos que corresponde tramitar ante
los mismos (art. 61, ley 5827 —texto según ley 13.645—)(15) .
5. El rechazo in limine . a) Se ha señalado que la procedencia del beneficio de
litigar sin gastos hace necesario que el juzgador aprecie el cumplimiento en el
caso de los extremos exigidos por el art. 78 del Código Procesal, incluyendo la
verosimilitud del reclamo pues la razonabilidad de la pretensión constituye una
práctica tendiente a evitar su uso como medio para dar curso a acciones
temerarias sin asumir las naturales consecuencias patrimoniales(16) .
b) Sin embargo se ha decidido que, frente a la petición del beneficio no cabe
emitir juicio alguno sobre la verosimilitud o no de la acción, como así también
establecer si el monto por el cual se interpuso la demanda es excesivo(17) . No es
admisible el argumento sobre la falta de verosimilitud de la acción principal para
denegar un beneficio cuando no se rechazó in limine la acción por ser
manifiestamente improcedente(18) .
c) De haber solicitado el beneficio, no sólo para pedir medidas preliminares
desestimadas, sino para promover demanda por cobro de presuntos daños y
perjuicios que habría producido la futura demandada, impide disponer el rechazo
liminar de aquél. De lo contrario el art. 78 del Código Procesal no permitiría su
deducción antes de iniciado el juicio que pretende tramitarse sin gastos(19) .
d) Teniendo en cuenta el objetivo y la finalidad del beneficio de litigar sin gastos,
resulta prematura la resolución judicial que lo rechaza in limine , prescindiendo de
su apertura a prueba(20) .
e) La resolución que desestima in limine el beneficio para litigar sin gastos, sin
conceder al peticionario la oportunidad de demostrar la confluencia de los
presupuestos que tornan procedente la franquicia, es prematura. Ello, sin perjuicio
de la valoración de los elementos corroborantes que se arrimen al tiempo de dictar
la correspondiente sentencia(21) .
f) Corresponde revocar la resolución que rechazó in limine del beneficio de
litigar sin gastos toda vez que no habiéndose trabado la litis en el principal la
promoción del beneficio resulta admisible pues de acuerdo a lo establecido en el
art. 84 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, podrá ser promovido
hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho(22) .
Hechos: El actor interpuso recurso de apelación contra la resolución que
rechazó liminarmente el beneficio de litigar sin gastos y le ordenó integrar la tasa
judicial con más un 50% en concepto de multa. La Cámara revocó la resolución
apelada.
6. Recusación sin causa. a) La recusación sin causa en el beneficio de litigar sin
gastos es admitida por calificada doctrina, lo que por otra parte halla sustento en el
criterio generalizado consistente en que la facultad en cuestión corresponde a toda
clase de proceso, ya sea voluntario o contencioso, salvo el supuesto en que medie
norma expresa prohibitiva(23) .
b) No puede negarse la causalidad que existe entre el beneficio de litigar sin
gastos y el expediente principal, toda vez que aquél se solicitó con el fin de poder
promover éste, dándose en tal incidente, la primera presentación de los
codemandados, Por lo tanto, para resultar procedente la recusación sin causa,
debe ser planteada en dicha oportunidad(24) .
c) Si el juez del proceso a iniciarse es el mismo que conoce en el trámite del
beneficio, y si el justiciable no ejercitó su facultad de recusar sin causa en la
primera oportunidad procesal, la formulada después en el proceso principal es
extemporánea, por haber consentido la actuación del órgano jurisdiccional(25) .
7. Legitimación. a) El análisis de la jurisprudencia permite observar distintas
denominaciones para el solicitante del
beneficio: interesados (26) , litigantes (27) , peticionarios (28) y justiciables (29) .
De este modo, la referencia al actor como solicitante del beneficio(30) importa tan
sólo la denominación del sujeto de acuerdo a la posición procesal, pudiendo
hacerse extensiva a su posición como codemandado en el juicio de tercería de
dominio, donde de carecer de bienes suficientes para afrontar los gastos de
justicia y sellado de actuación, resulta aconsejable otorgarle el beneficio de litigar
sin gastos(31) .
b) La sucesión carece de personería jurídica y por ende no puede otorgársele el
beneficio de litigar sin gastos sino eventualmente a los sucesores del causante. De
todos modos, si el acervo hereditario carece de bienes para afrontar los gastos de
un juicio como el promovido, debe accederse a la pretensión. Por otro lado si aun
la situación patrimonial de los herederos en particular hace imposible o gravosa la
erogación que requiere el proceso debe concederse en su totalidad del beneficio
de litigar sin gastos(32) .
c) En caso de fallecimiento del solicitante del beneficio de litigar sin gastos, las
actuaciones deben archivarse y no continuar su trámite de origen con la sola
intervención de sus herederos, ya que la franquicia solicitada en el escrito de inicio
posee un carácter eminentemente personal, que no se transmite a sus herederos,
en función de los establecido por los arts. 498, 1195, 1445, 3262 y concs.
del Código Civil, habida cuenta que —en su caso— aquéllos deberán solicitar en
forma individual su respectivo beneficio (33) .
8. Legitimación de las personas jurídicas. a) Tanto la doctrina como la
jurisprudencia más autorizada entienden que se encuentran habilitadas para
formular la solicitud, no sólo las personas físicas, sino también las ideales o
jurídicas, sean nacionales o extranjeras (34), pues no existen restricciones legales
para concederlas en su favor (35), teniendo en cuenta la satisfacción de los
recursos que son propios del instituto (36), debiendo acreditarse la impotencia
patrimonial para enfrentar los gastos del proceso (37). Admitir lo contrario llevaría
a la situación de impedir litigar a personas de existencia ideal para quienes los
gastos del proceso superaran su capacidad patrimonial(38) .
b) Si la sociedad comercial, en razón de que su actividad se desenvuelve
inspirándose en fines lucrativos, su otorgamiento debe apreciarse con
prudencia(39) . Así, si la escasa rentabilidad en la actividad de la sociedad
comercial la condujo a pérdidas en algunos períodos, se configura una situación
económica que, si bien no es asimilable a la cesación de pagos, acredita la
concurrencia de extremos que tornan procedente la concesión del beneficio de
litigar sin gastos(40) .
c) La valoración referida a la carencia de recursos de una sociedad debe
efectuarse sobre sus balances que pueden reputarse como la expresión
razonablemente fiel del estado patrimonial en el momento en que se
practicaron(41) .
d) En el caso de sociedades comerciales, la insuficiencia económica no es
equiparable a la cesación de pagos o declaración de quiebra, bastando que la
cuantía de los gastos del proceso pueda poner en riesgo la subsistencia de la
empresa para liberar al litigante insolvente del apremio económico que le impide o
limita lesivamente el acceso a la justicia(42) . Tratándose de sociedades, tampoco
es necesario que éstas se hallen en cesación de pagos o que hayan
concursado(43) . En ese orden de ideas se ha decidido que el beneficio persigue
amparar a quien no dispone de recursos para solventarlos, pero no a quien carece
de "liquidez", pues éste es un problema financiero que encuentra remedio por
caminos ajenos a la tutela de la defensa en juicio(44) .
e) Resulta vital considerar la actitud asumida por la persona ideal en cada caso
particular. En efecto, en el supuesto de una sociedad anónima constituida con
diversos fines, con muy exiguo capital, carencia absoluta de bienes muebles e
inmuebles y cuyo único recurso lo constituye el 25% del capital aportado por los
socios constituyentes, tales circunstancias, lejos de permitir su acceso al beneficio,
lo impiden. Es que el ente se ha colocado, voluntariamente, en la situación de la
persona física que no intenta trabajar, su "pobreza" no obedece sino a su
manifiesta inacción. En realidad, la peticionante no demostró una mínima intención
de superar su indigencia, antes bien, pretende prevalerse de ella para eximirse de
las erogaciones que a todo litigante le son impuestas(45) .
f) No procede hacer lugar al beneficio cuando quien lo solicita es una sociedad
cuyo desempeño comercial es la fabricación de tanques para agroservices,
estaciones de servicio e instalaciones portuarias, tanques para puertos o cargas
de buques, lo cual la coloca en una situación peculiar. Su actividad lleva a una
cosa concreta: presumir que posee una infraestructura básica y giro comercial que
se distingue del común denominador de los litigantes (46).
g) La calidad de la sociedad en modo alguno puede implicar el acceso o
denegación liso y llano de la franquicia, habiéndose decidido que si el ente ideal
representa a los trabajadores, ello no basta por sí solo para conceder el beneficio,
ya que tal circunstancia no es sinónimo de insuficiencia patrimonial(47) .
h) Si bien existen restricciones legales para conceder el beneficio de litigar sin
gastos a las personas jurídicas, dicho beneficio ha sido instituido en favor de
quienes, por la insuficiencia de sus recursos económicos podrían verse privados
de acudir a los estrados judiciales en defensa de sus derechos, exigiéndose al
respecto no sólo la carencia de medios, sino la imposibilidad de obtenerlos. Ocurre
que la mera alegación de que le tasa de justicia a abonar asciende a un importe
considerablemente elevado, no justifica el progreso de la petición del beneficio de
litigar sin gastos, cuando no se haya probado concretamente que no se disponga
de medios para hacer frente al pago(48) .
i) Si es una sociedad anónima la solicitante del beneficio de litigar sin gastos,
para tener por acreditada su supuesta condición de "carente de recursos" (art. 78,
CPCCN), debe tomarse suficiente conocimiento de su situación económica. Por
ello es menester contar con concretos elementos de juicio provenientes de su
contabilidad o, a lo menos, de la opinión fundada vertida por un profesional
competente en la materia(49) .
j) Hechos: Ante la sentencia de primera instancia que acogió el pedido de una
sociedad de responsabilidad limitada tendiente a obtener el beneficio de litigar sin
gastos, la sociedad demandada presentó apelación. La Cámara confirmó el
decisorio.
Es procedente otorgar el beneficio de litigar sin gastos a una sociedad comercial
que acreditó que su situación patrimonial le imposibilita afrontar el pago de los
gastos que le genera el pleito, sin que la decisión de asignar honorarios a los
socios gerentes enerve tal conclusión ya que se le estaría exigiendo a la
solicitante la afectación de la totalidad del patrimonio al pago de los costos del
proceso, circunstancia no exigida por la norma a los fines de valorar la situación
patrimonial, esto es, la realización de un irrazonable y gravoso esfuerzo(50) .
k) El hecho de que una persona jurídica se encuentre organizada bajo la forma
de una asociación civil sin fines de lucro, no significa que carezca de patrimonio o
que no cuente con los recursos necesarios para hacer frente a los gastos de un
litigio. Si pretende acogerse al beneficio de litigar sin gastos, debe acreditar
concretamente la ausencia de recursos suficientes para solventar los gastos
causídicos, suministrando los elementos de juicio que hagan viable esa pretensión
exhibiendo memoria, balance general, inventario, cuenta de gastos, o al menos
una explicación detallada de la situación patrimonial y financiera de la entidad, no
bastando con la sola declaración de dos testigos(51) .
l) La circunstancia de que el solicitante se encuentre en situación concursar —
preventivamente en el caso— no es elemento de por sí suficiente para otorgar el
beneficio de litigar sin gastos(52) .
m) Frente a la concreta carencia de recursos para afrontar el proceso derivado
del estado de quiebra de la empresa, no corresponde la eximición del pago de la
tasa de actuación mediante la previa tramitación del beneficio de litigar sin gastos,
sino la aplicación del art. 175 ley 19.551 que establece que "las demandas podrán
deducirse y proseguirse sin necesidad de previo pago de impuestos o tasa de
justicia, sellado o cualquier otro gravamen, sin perjuicio de su pago con el
producido de la liquidación, con la preferencia del art. 264" (53).
9. Interrupción de la prescripción. a) Si con anterioridad al cumplimiento del
plazo de 2 años de ocurrido un hecho ilícito se promueve incidente de beneficio de
litigar sin gastos destinado a viabilizar la demanda deducida con posterioridad, una
vez transcurridos 2 años desde el accidente no puede negársele efecto
interruptivo en los términos del art. 3986 del Código Civil(54) .
b) El efecto interruptivo de la prescripción producida por la iniciación de la
franquicia subsiste hasta notificarse la sentencia que la deniega; decisión no
equiparable a la absolución definitiva prevista por el art. 3987 in fine del Código
Civil, pues no recae sobre el fondo de la acción indemnizatoria(55) .
c) El pedido de beneficio de litigar sin gastos, en análisis, exterioriza el interés
de la víctima en la reparación de los daños y tiene efectos interruptivos de la
prescripción, aún cuando haya caducado la interrupción de la prescripción
causada por la demanda(56) . Ello así, siempre que la actuación por la franquicia
no haya perimido(57) . Tal efecto no puede mantenerse sine die , pues de lo
contrario se desvirtuaría la función social y económica de la prescripción(58) .
 d) Esta interpretación obedece al alcance que se le otorga al
concepto demanda y a la intención del sujeto de mantener vivo el derecho. La
expresión demanda a que alude el art. 3986 del Código Civil, no tiene el sentido
estricto con que se emplea el vocablo en el Derecho Procesal, sino que
comprende todas aquellas peticiones judiciales que implican manifestación de
mantener vivo el derecho(59) , demostrando en forma auténtica que no se ha
abandonado la acción y que se tiene la intención de hacerlo valer(60) . Aquí se
prescinde del concepto técnico-procesal(61) .
e) Y, si bien la interrupción de la prescripción se debe tener por no sucedida
cuando se produce la deserción de la instancia, no cabe tener por prescripta la
acción si se ha iniciado una nueva demanda cuando todavía no se hallaba
perimida la instancia, ni borrados los efectos interruptivos de la demanda anterior,
aun cuando ya hubiese transcurrido el plazo correspondiente, en razón que la
caducidad no se produce de pleno derecho(62) .
f) De acuerdo al alcance otorgado al vocablo demanda, el beneficio de litigar sin
gastos está comprendido por él, pues su obtención demuestra la intención de
iniciar o en su caso proseguir la pretensión que lo motiva, siempre que dicha
gestión no haya perimido(63) , constituyendo una manifestación de voluntad del
titular de mantener vivo su derecho y de hacerlo valer en contra de su presunto
deudor(64) .
g) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil estableció mediante fallo
plenario que frente a la demanda deducida al solo fin de interrumpir la prescripción
liberatoria, el beneficio de litigar sin gastos iniciado con anterioridad o
contemporáneamente a su perfeccionamiento resulta efectivo(65) .
h) La palabra "demanda" contenida en el art. 3986 del Cód. Civil no tiene el
sentido estricto con que se la emplea en derecho procesal, sino que comprende
todas aquellas manifestaciones judiciales que importen una manifestación de
voluntad del titular del derecho de mantenerlo vivo. Debe considerarse al beneficio
de litigar sin gastos, en la medida que es una manifestación de voluntad del titular
de mantener vivo su derecho y de hacerlo valer en contra de su presunto deudor,
como interruptivo de la prescripción en los términos del art. 3986 del Cód.
Civil(66) .
i) Hechos: El juez de grado, rechazando la excepción de prescripción opuesta
por el emplazado, hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada por el
propietario de un rodado que fue embestido por una aeronave cuando ésta
intentaba un aterrizaje de emergencia sobre una ruta. La Cámara admitió la
defensa opuesta, rechazando la demanda. Contra dicho pronunciamiento el
accionante dedujo recurso extraordinario de Casación. El Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Santiago del Estero hizo lugar al remedio procesal
intentado, rechazó el recurso de apelación deducido por demandado y confirmó en
todas sus partes el fallo de primera instancia.
Debe considerarse que la promoción del incidente de beneficio de litigar sin
gastos tiene efecto interruptivo de la prescripción liberatoria pues, con tal
presentación el actor manifiesta la intención de ejercer su derecho, lo que no hizo
por no tener dinero para pagar la tasa de justicia y demás costos que insume la
iniciación de un proceso, correspondiendo por tanto considerar a dicho trámite
comprendido en el concepto de "demanda" del art. 3986 del Código Civil(67).
j) De acuerdo al alcance otorgado al vocablo demanda, el beneficio de litigar sin
gastos está comprendido por él, pues su obtención demuestra la intención de
iniciar o en su caso proseguir la pretensión que lo motiva, siempre que dicha
gestión no haya perimido(68) , constituyendo una manifestación de voluntad del
titular de mantener vivo su derecho y de hacerlo valer en contra de su presunto
deudor(69) .
k) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil estableció mediante fallo
plenario que frente a la demanda deducida al sólo fin de interrumpir la prescripción
liberatoria, el beneficio de litigar sin gastos iniciado con anterioridad o
contemporáneamente a su perfeccionamiento resulta efectivo(70) .
l) Hechos: Quien viajaba como pasajera de un ómnibus de transporte público,
sufrió un accidente y, por ello, promovió una acción de daños y perjuicios. La
empresa de transportes dedujo excepción de prescripción, que fue admitida en
primera instancia. Apelada la sentencia, la Cámara de Apelaciones, por mayoría,
establece que el plazo de prescripción aplicable es el de dos años del art. 4037 del
Código Civil, lo considera interrumpido por la promoción del beneficio de litigar sin
gastos y admite la demanda.
El beneficio de litigar sin gastos iniciado en fecha anterior al vencimiento del
plazo de prescripción de la acción, tiene efectos interruptivos de éste(71) .
m) A fin de determinar si la acción se encuentra prescripta al momento de
deducirse el reclamo por daños y perjuicios mediando interrupción de la
prescripción en virtud de haberse iniciado con anterioridad el beneficio de litigar,
debe estarse a la fecha de notificación de la resolución que concede o se deniega
la dispensa(72) .
10. Caducidad de la instancia. a) Se ha establecido que las actuaciones
relacionadas con el beneficio de defensa no son idóneas para interrumpir la
caducidad(73) , ni tienen efecto suspensivo del procedimiento, por tratarse de una
actividad tendiente a satisfacer el interés exclusivo y particular de una de las
partes(74) .
b) La tramitación del beneficio, en nada le aprovecha a la contraparte, sin
perjuicio de lo cual se señaló que las actuaciones producidas en el incidente
impulsan el procedimiento(75) siempre que la actividad en él desplegada no pueda
desvincularse del todo de la secuela del principal(76) .
c) Siguiendo esta idea se decidió que quien interpone el pedido de beneficio de
litigar sin gastos debe instarlo, a riesgo de que se declare la caducidad de
instancia, pues este principio es aplicable a todo tipo de incidentes(77) . Y,
contrariamente, los actos cumplidos en el principal, no tienen entidad para
interrumpir la caducidad de los incidentes(78) .
d) Distinta es la cuestión cuando el trámite de la demanda fue expresamente
suspendido hasta la resolución sobre el beneficio impetrado, decisión que se
fundó en el último párrafo del art. 83 del Código Procesal. Mientras está pendiente
ese procedimiento, la instancia principal se encuentra suspendida, lo cual obsta a
la declaración de la caducidad; pero es procedente con respecto al beneficio, que
debía ser impulsado por quien pretendía obtenerlo(79) .
e) En el beneficio la procedencia de la caducidad de instancia debe
interpretarse restrictivamente por razones de economía procesal y de buen
servicio de justicia(80) .
f) La Cámara Nacional en lo Comercial, en general, ha dicho que el beneficio no
puede considerarse incidente en los términos del art. 175 del Código Procesal
pues: 1) Tiene previsto un procedimiento específico para su tramitación, y 2) es
dudoso que la cuestión a dilucidar tenga alguna relación con el objeto principal del
pleito, pues se refiere a una cuestión típicamente accesoria, como es el pago de
las costas o gastos judiciales. Consecuentemente, a los efectos de su
encuadramiento en el art. 310 inc. 2° del Código Procesal, le es aplicable el
término del art. 310 inc. 1° para el cómputo del plazo de caducidad de
instancia (81). Tal criterio no es unánime pues también se ha sostenido que el
beneficio caduca en el plazo de tres meses(82) .
g) Los peticionarios que solicitan la concesión de un beneficio de litigar sin
gastos gozan provisionalmente de la exención de pago de impuestos y sellados, y
una vez concedido tiene efecto retroactivo a la fecha de interposición de la
demanda. Pero, cuando el citado incidente concluye mediante caducidad de la
instancia debe asimilarse al caso de denegación, verificándose respecto de la
actora la exigibilidad de la tasa de justicia devengada al incoar la pretensión, de
acuerdo al hecho imponible contemplado en la ley 23.898 (conf. arts. 83 y 84 del
Código Procesal)(83) .
h) Nuestro más Alto Tribunal ha dicho que el beneficio es un trámite con
autonomía procesal propia, lo que lo diferencia de los incidentes contemplados en
el último párrafo del art. 318 del Código Procesal, que sólo constituyen meras
instancias accesorias(84) , aun cuando tengan vida propia e independiente con
especial referencia a la posibilidad de que produzca la exención en la aplicación
de las costas.
i) Y la sentencia dictada en el incidente del beneficio de litigar sin gastos, una
vez consentida, interrumpe el plazo de caducidad tanto en dichas actuaciones
como en las del principal (85); aun cuando reste el urgimiento de la resolución que
de negare o aceptare el privilegio ya que la instancia —del beneficio en el caso—
"termina con el dictado de la sentencia " (art. 310, último párrafo, CPCCN, t.o.
25.488).
j) En otro orden de ideas, si bien de conformidad al art. 318, último párrafo del
Código Procesal "La caducidad de la instancia principal comprende la
reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal ",
producida la plena actividad del beneficio de defensa, y la inactividad del proceso
principal, entendemos que la caducidad de la instancia declarada en este último
no impide la prosecución de aquél hasta su culminación, de modo que, habiendo
el proceso principal concluido por perención de la instancia, los efectos de la
resolución que concedió el beneficio — dictada con anterioridad a la que decretó
la caducidad— deben extenderse a todas las contingencias procesales que hayan
afectado aquel juicio(86) .
Es decir que la falta de impulso procesal declarada en el principal, no impide la
prosecución de aquél hasta su culminación.
k) Reiteradamente ocurre que ante la caducidad de la instancia del beneficio se
inicia uno nuevo. Mayoritariamente, la jurisprudencia ha decidido que si el
beneficio iniciado contemporáneamente con la demanda feneció en virtud de
haberse declarado la caducidad de la instancia promoviéndose en consecuencia
una nueva petición, esta última no tiene efectos retroactivos eximitorios sobre la
tasa judicial ya devengada totalmente en el momento de iniciación de la demanda
(art. 9°, inc. a), ley 23.098) ya que se trata de un incidente nuevo y no de una
continuación del anterior(87) ; es que dicha solicitud no comprende las
actuaciones alcanzadas por la preclusión(88) . Por ello, la perención del primer
beneficio de litigar sin gastos por falta de impulso procesal, no enerva los efectos
de la perención decretada, y en caso de ser concedido por el juzgado, eximirá a la
parte de los gastos o costas futuras, mas no de las pasadas(89) .
l) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decidió zanjar esta cuestión
con el dictado de un fallo plenario conforme al cual: "Si se decretó la caducidad de
la instancia en el beneficio de litigar sin gastos, los efectos de una nueva petición
del beneficio, deducida con posterioridad, no comprenden los gastos devengados
con carácter previo"(90) . (Sin embargo, este plenario ha perdido virtualidad —en
el orden nacional— siempre que la caducidad de la instancia se haya declarado
antes de celebrada la audiencia preliminar, al permitir al peticionario volver a
promoverlo si sobre dicho incidente no sobrevino decisión alguna).
m) Sin embargo, si el proceso concluyó por caducidad de la instancia, los
efectos de la resolución que concedió el beneficio —dictada con anterioridad a la
que decretó la caducidad— deben extenderse a todas las contingencias
procesales que hayan afectado a aquel juicio, incluyendo las costas derivadas de
su anormal conclusión(91) .
n) Hechos: En el marco de un proceso de daños y perjuicios, el accionante
interpuso recurso de apelación contra el decisorio que declaró la caducidad de
instancia por no haber presentado el beneficio de litigar sin gastos de acuerdo a lo
que le había requerido el a quo luego de que se dictara el llamamiento de autos a
resolver. La Cámara hizo lugar al recurso y revocó el fallo en todas sus partes.
Debe revocarse la resolución que declaró la caducidad de instancia en un
proceso de daños y perjuicios al haber transcurrido el plazo pertinente desde el
último acto impulsorio sin que el accionante hubiera presentado en el principal el
beneficio de litigar sin gastos conforme lo había solicitado el a quo , toda vez que
desde la fecha de tal requerimiento existió en el trámite del beneficio una
importante actividad procesal de parte del actor sin que se hubiera dictado
sentencia, lo que acredita su voluntad de mantener viva la instancia dando
cumplimiento a lo solicitado(92) .
 ñ) Hechos: La demandada en un proceso de daños y perjuicios apeló el rechazo
de la caducidad de instancia que impetrara en el incidente de beneficio de litigar
sin gastos. La Cámara de Apelaciones de Reconquista, por mayoría, revocó la
resolución impugnada.
Corresponde revocar el decisorio que rechazó el planteo de la caducidad del
beneficio de litigar sin gastos, en tanto desde el último acto impulsorio realizado en
el proceso hasta que se acusó la caducidad de la instancia transcurrió el plazo de
tres meses previsto por el inc. 2) del art. 290 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia del Chaco, pues de acuerdo a la naturaleza y finalidad de dicho
beneficio, el mismo constituye un incidente, más allá que tenga una regulación
específica atendiendo —precisamente— a su especial finalidad(93) .
o) El principio de bilateralidad del contradictorio conduce a que no se pueda
declarar la caducidad del beneficio, sin dar la oportunidad a quien lo obtuvo de
probar que se mantienen las condiciones que hicieron procedente su
otorgamiento(94) .
11. El beneficio de litigar sin gastos para su actuación ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. a) Ante el requerimiento del "depósito previo" exigido por el
art. 286 del Código Procesal para el examen de admisibilidad del recurso de queja
por denegación del extraordinario, el trámite para obtener el beneficio de litigar sin
gastos es extraño a la competencia originaria de la Corte Suprema y debe
sustanciarse ante los jueces de la causa(95) .
b) La circunstancia de que el art. 78 del Código Procesal admita, en cualquier
estado del proceso, la posibilidad de solicitar el beneficio, no supone que esa
solicitud pueda radicarse y sustanciarse ante la Corte Suprema a raíz de la
interposición de una queja por denegación del recurso extraordinario(96) . Se trata
de una cuestión extraña a la competencia originaria de la Corte Suprema(97) , y
propio de los jueces de la causa(98) .
c) Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que frente al pedido de
litigar sin gastos introducido directamente en segunda instancia y con notorio
incumplimiento de recaudos condicionantes de su procedencia formal —v.gr.
mención de los hechos en que se fundare, y art. 79, inc. 1°, Código Procesal de la
Provincia de Buenos Aires—, no se advierte que la conclusión de la alzada, al
desestimar liminarmente el incidente por la ausencia de invocación de hechos
sobrevinientes al proceso en trámite que justifiquen la solicitud, traduzca una
lesión efectiva del derecho de defensa en juicio del impugnante; bien entendido
que no son invocables los agravios de carácter constitucional cuando ellos derivan
de la conducta negligente del recurrente(99) .
d) La Corte Suprema de Justicia de la Nación, también estableció que es
improcedente el recurso extraordinario contra la sentencia que rechazó el recurso
de queja interpuesto por la no concesión del de inaplicabilidad de ley por
considerar que el depósito que habilita la instancia extraordinaria local no se
encuentra comprendido en la exención provisional que acuerda la deducción del
beneficio de litigar sin gastos, cuyo trámite fue iniciado al tiempo de interponer
aquel remedio. Ello así, pues las resoluciones que deniegan recursos interpuestos
ante los tribunales locales, comprenden cuestiones que, por su naturaleza
procesal, resultan propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia del
art. 14 de la ley 48, máxime si los agravios que expresa el apelante sólo traducen,
en definitiva, su discrepancia con una interpretación estricta pero posible de las
normas adjetivas antes mencionadas, discrepancias que no sustenta la tacha de
arbitrariedad opuesta(100) .
e) Corresponde no hacer lugar al recurso directo en el que se omitió cumplir en
término con el depósito previo, si no se ha demostrado la oportuna promoción del
trámite para obtener el beneficio de litigar sin gastos, ni se ha alegado exención
legal alguna(101) . Debe desestimarse el recurso de hecho en el que no se ha
cumplido en término con el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal si
no se acredita el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, ni demostrado la
promoción del trámite respectivo(102) .
f) El beneficio de litigar sin gastos debe estar concedido a la fecha en que se
interpone la queja regulada en el art. 286 del Código Procesal. Tal es el alcance
del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar
que debe demostrarse la oportuna promoción del trámite.
g) Si el secretario difirió la consideración de la queja hasta tanto se acreditara la
concesión del beneficio de litigar sin gastos en la instancia ordinaria y se hizo
saber a la parte que debía informar periódicamente al Tribunal respecto de la
tramitación del incidente mencionado, bajo apercibimiento de declarar la
caducidad de la instancia, al no haber el peticionario cumplido con esa carga
procesal durante un lapso superior al previsto por el art. 310, inc. 2°, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, esta Corte declaró la caducidad de la
instancia a fs. 39, sin que la administradora de la sucesión del recurrente que
solicita la revisión de lo resuelto haya invocado razones válidas que justifiquen su
actitud de no informar en los términos referidos. Tal información no podía tener
otro objetivo que demostrar interés en mantener viva la instancia y evitar una
eventual declaración de caducidad, por lo que al no estar justificada la razón para
incumplir la carga procesal aludida, corresponde rechazar la incidencia planteada
(recurso de reposición contra la resolución interlocutoria que declaró la caducidad
de la instancia), máxime cuando la parte había suministrado anteriormente la
información que se le había requerido(103) .
12. El beneficio de litigar sin gastos para su actuación ante los Superiores
Tribunales Provinciales. a) Hechos: En el marco de un proceso de daños y
perjuicios, el accionante interpuso recurso de casación, afirmando que el decisorio
de segunda instancia interpretó erróneamente el art. 1103 del Código Civil. El
Superior Tribunal de Justicia de San Luis rechazó el recurso incoado por
considerar incumplidos los requisitos de admisibilidad.
Es inadmisible el recurso de casación si el recurrente no acompañó boleta de
depósito bancario conforme la exigencia contenida en el art. 290 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Luis y sólo invocó el
otorgamiento a su favor del beneficio de litigar sin gastos provisional, pues sólo
quien ha obtenido un beneficio por sentencia definitiva se encuentra exento del
cumplimiento del mencionado requisito. La eximición del pago del depósito para el
recurso de casación procede una vez concedido el beneficio de litigar sin gastos
por sentencia definitiva y en función de lo dispuesto por el art. 84 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Luis que prevé la exención de
los "gastos judiciales" (del voto del Dr. Zavala Rodríguez)(104) .
b) Debe desestimarse el recurso de revocatoria in extremis incoado contra la
resolución que no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad de los arts. 286,
tercer párrafo y 289 inc. 3º primera parte del Código Procesal Civil y Comercial y
declaró inadmisible el recurso extraordinario deducido, en tanto el recurrente no
adjuntó el depósito legal, resultando insuficiente el hecho de haber iniciado el
beneficio de litigar sin gastos si no cuenta con resolución favorable que le otorgue
la franquicia peticionada(105) .
c) Hechos: La Cámara de Apelaciones admitió la demanda y ordenó a los
demandados restituir el inmueble objeto del juicio. Los demandados interpusieron
recurso de inconstitucionalidad y plantearon la inconstitucionalidad de las normas
que exigen el previo depósito de una suma de dinero a los fines de la admisibilidad
de la apelación. El Superior Tribunal de Misiones desestima el planteo y declara
inadmisible el recurso.
El beneficio de litigar sin gastos debe ser otorgado, por lo menos, al tiempo de
vencer el plazo para la apelación extraordinaria, por lo cual de otro modo el
quejoso no queda liberado de la carga o presupuesto procesal de efectuar el
depósito requerido a los fines del recurso de inconstitucionalidad(106) .
d) Hechos: La Cámara de Apelaciones declaró la inconstitucionalidad del
art. 250 del Cód. Fiscal de la Provincia de Corrientes y revocó la providencia de
primera instancia que había suspendido el llamado de autos para sentencia hasta
que se abonara la tasa de justicia. El Fiscal de Estado y el Procurador del Tesoro
interpusieron recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El Superior Tribunal
declara procedente el recurso y revoca la sentencia cuestionada.
Corresponde revocar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del
art. 250 del Cód. Fiscal de la Provincia de Corrientes que establece el requisito de
pago de la tasa de justicia con carácter previo al dictado de la sentencia, pues
dicha norma no obsta en concreto la garantía de la defensa en juicio en tanto el
justiciable del caso omitió solicitar el beneficio de litigar sin gastos, con el cual
cede la carga de contenido económico impuesto por la norma en cuestión(107) .
e) Debe confirmarse la resolución que rechazó la queja deducida por no haber
efectuado el recurrente el depósito previsto en el art. 289 del Código Procesal,
Civil y Comercial de la Provincia del Chubut toda vez que, aquél no logró acreditar
que gozaba del beneficio de litigar sin gastos al momento de la interposición del
mencionado recurso de queja(108) .
13. El beneficio de litigar sin gastos para su actuación ante la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires. a) El art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial exime de la obligación del depósito previo a quienes gocen del
beneficio de litigar sin gastos (109).
 b) Si la Cámara, al conceder el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley,
omitió establecer el plazo de tres meses e intimar bajo apercibimiento, tanto según
precedente Ac. 84.210 (res. del 28/8/2002) como por el cuarto párrafo del art. 280
del Código Procesal Civil y Comercial, no puede considerarse aún incumplido el
requisito de admisibilidad de referencia por encontrarse vigente el término para la
acreditación del beneficio de litigar sin gastos(110) .
c) Si bien el beneficio fue concedido dentro del término otorgado, aun cuando su
acreditación ante esta sede se concretó una vez vencido el mismo, no puede
soslayarse que, más allá de esa circunstancia, de dichas constancias emana que
la recurrente carece de medios económicos suficientes para afrontar la carga
procesal contenida en el art. 280 del CPCC, por lo que corresponde tener por
cumplida la intimación para acreditar la concesión del beneficio de litigar sin
gastos definitivo. Resolver en forma disímil sería contradecir, en esta etapa
procesal, la verdad jurídica objetiva que incumbe a la prestación de un adecuado
servicio de justicia(111) .
d) Para que se ponga en juego la doctrina elaborada por esta Corte in
re "Crozzoli", es necesario que al momento de la interposición del recurso la
licencia prevista en los arts. 78 y ss. del CPCC haya sido promovida, de modo de
conceder un plazo prudencial para lograr la concesión definitiva(112) .
e) No está exento de cumplir con la carga impuesta por el art. 280 del CPCC el
Defensor Oficial, razón por la cual está obligado a tramitar y obtener el beneficio
de litigar sin gastos (arts. 78 y siguientes del CPCC) para su patrocinado, para
excepcionarse de la misma y que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
resulte admisible. En razón de los intereses comprometidos en la presente
declaración de estado de abandono de los menores, corresponde intimar a la
impugnante para que en el término de tres meses desde la notificación de la
presente, acredite en esta instancia extraordinaria la concesión del beneficio
definitivo (art. 81, CPCC), bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso
interpuesto(113) .
13.1. "Plazo razonable" para acreditar el otorgamiento del beneficio de litigar sin
gastos para su actuación ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires. a) En reiteradas oportunidades la Suprema Corte de Justicia se ha
pronunciado sosteniendo que el plazo de tres meses que se le otorga la parte
recurrente para la acreditación de la obtención definitiva del beneficio de litigar sin
gastos es una excepción a la regla general (Sup. Corte Bs. As., Ac. 87.139, Ac.
96.151). A la parte demandada ya se le ha concedido un plazo razonable para la
acreditación de dicho beneficio, por lo tanto, la posibilidad de otorgarle una
prórroga significaría agregar una excepción a la ya establecida. Si bien, se debe
contar con una flexibilidad en las formas, no se puede traspasar los propios límites
que los jueces fijan para el adecuado ejercicio de derechos(114) .
b) Concedido el plazo de tres meses para acreditar la obtención definitiva del
beneficio de litigar sin gastos (art. 280 del CPCC) y comprobada que la franquicia
fue otorgada una vez vencido dicho lapso, pretender que ello subsanarse
mediante su otorgamiento e incorporación posterior, significaría agregar una
nueva excepción a la excepción ya establecida. La flexibilidad que aceptan las
formas no puede traspasar los propios límites que los jueces fijan para el
adecuado ejercicio de los derechos(115) .
13.2. Efectos de la solicitud. Costas devengadas con anterioridad a su
pedido. a) Si bien el pedido de beneficio de litigar sin gastos puede ser introducido
en cualquier etapa del proceso y se goza del mismo —aunque en forma
provisoria— desde dicho momento, sus efectos no pueden ser retroactivos, sino
que, por el principio de preclusión procesal no alcanza a las costas devengadas
con anterioridad a su interposición.
b) El hecho de que el art. 78, CPCCPBA disponga que el beneficio de litigar sin
gastos pueda solicitarse en cualquier estado del proceso, no significa que no
puede ser invocado —hacia el pasado— por quien ha tenido la debida defensa y
resultó vencido en un incidente(116) .
b) El pedido de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos libera al
interesado del pago de los tributos de actuación desde que el mismo fuera
formulado, y no puede ser invocado hacia el pasado(117) .
c) La denegatoria del beneficio de litigar sin gastos dispuesta mediante
resolución del Tribunal, tornó exigible el pago de la tasa de justicia, sin que el
inicio de un nuevo beneficio tenga la aptitud de enervar los efectos de la
denegatoria decretada en el primigenio pedido, ya que en caso de que la nueva
solicitud sea concedida, eximirá al interesado de los gastos o costas futuras, mas
no de las pasadas, en virtud del principio de preclusión procesal que impide el
regreso a estadios y momentos procesales ya extinguidos y consumados(118) .
14. Beneficio de litigar sin gastos y defensa del consumidor. a) Los actores
promovieron demanda de daños contra una automotriz y una sociedad anónima,
como la encauzaron en la Ley de Defensa del Consumidor solicitaron la concesión
del beneficio de litigar sin gastos previsto en el art. 53 de la citada ley. El juez de
primera instancia denegó la concesión del beneficio de litigar sin gastos y los
actores apelaron dicha providencia. La Cámara hizo lugar al recurso interpuesto.
a.1) La gratuidad del trámite procesal para quien demanda con fundamento en
una relación de consumo incluye la tasa de justicia y los demás gastos que genere
la tramitación del proceso, por ello sólo si el incidente de solvencia del consumidor
prospera éste deberá abonar la tasa judicial y las costas procesales en caso de
resultar vencido en el litigio.
a.2) El beneficio de justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240, como
el normado por el art. 55 para las acciones colectivas regidas por la misma norma,
debe ser interpretado con sentido amplio, es decir, comparando tal instituto con el
beneficio de litigar sin gastos, con los alcances que el código de rito le adjudica en
los arts. 83 y 84, comprensivo tanto del pago de impuestos y sellados de actuación
como de las costas del proceso (conf. Mariño, Esteban R., "El beneficio de litigar
sin gastos", elDial DC 18DC publicado el 6/7/2012 y arg. Fallos allí citados, Cám.
Nac. Com., Sala C, en "Damnificados Financieros c/ Banco Río de la Plata SA s/
beneficio de litigar sin gastos", del 9/3/2012; ídem en el mismo sentido, Cám. Nac.
Com., Sala F, 17/3/2011, en "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Macro
SA s. sumarísimo" y 30/11/2010 en "Consumidores Financieros Asociación Civil
para su defensa c/ Hexagon Bank Argentina SA s. beneficio de litigar sin gastos";
ídem, Cám. Nac. Com., Sala C en "Proconsumer c/ Farmaplus SA s/ beneficio de
litigar sin gastos", del 29/8/2011). Interpretación que, por otra parte, hace operativa
la garantía establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional. (Del voto del
doctor Méndez)(119) .

COMENTARIO

1. Puede decirse que el beneficio de litigar sin gastos es la franquicia que se

concede a ciertos justiciables de actuar sin la obligación de hacer frente, total o
parcialmente, a las erogaciones incluidas en el concepto de costas, sea en forma
definitiva o solamente provisional(120) .
Este instituto tiene denominaciones tales como "declaratoria de pobreza"(121) ,
"beneficio de justicia gratuita"(122) o "beneficio de litigar sin gastos";
denominación ésta —introducida en nuestro país por el Código Procesal de la
Provincia de Mendoza(123) — utilizada por el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación y aquellos ordenamientos procesales adaptados a él(124) . Tal
denominación ("pobreza") tiene una aplicación cada vez más amplia, que fue
precisada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Se trata de dejar librada
a la apreciación judicial en cada caso concreto, la carencia de recursos de quien
invoca el beneficio, para afrontar las erogaciones que demande el proceso de que
se trata(125) .
La institución fue establecida en favor de quienes, por insuficiencia de medios
económicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos
que necesariamente implica la sustanciación de un proceso (contencioso o
voluntario).
La exigencia del instituto en tratamiento reconoce una clara base constitucional:
el derecho a la jurisdicción.
2. Desde el punto de vista constitucional, dos son los preceptos que le dan
sustento. El primero, referido al principio de igualdad de las partes en el proceso:
con él se parte de la base que estas últimas se encuentran en una substancial
coincidencia de condiciones o circunstancias, comprendiendo entre ellas las de
tipo económico.
El segundo alude a la necesidad de asegurar el efectivo cumplimiento de
la garantía constitucional a la defensa en juicio , contemplando así la posibilidad
de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia (arts. 16 y
18, Constitución Nacional) (126). La privación de justicia se hace evidente si la ley
omitiese la protección de quienes se ven impedidos de solicitar ante la justicia el
reconocimiento de sus derechos; el Estado debe pues asegurar la prestación de
justicia tanto a pobres como a ricos sin distinció n(127) .
 En síntesis, el derecho a la Justicia comprende el poder defenderse sin estar
constreñido por el costo del Servicio ni ver malogrado el éxito de una petición en sí
justa por avatares de insuficiencia económica(128) .
Esos principios, de raigambre y jerarquía constitucional, deben traducirse en
leyes procesales que permitan el acceso a los estrados judiciales, tanto para
defenderse como para demandar, a todo habitante, para lograr que en su caso
particular se le haga justicia, que es el fin, la esencia, y la razón de ser de los
organismos jurisdiccionales(129) .
En realidad, el fundamento último de este privilegio reside en el deber del
estado de remediar la posible desigualdad, asegurando a todos los ciudadanos el
cumplimiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sólo aplicable si
se prueban las exigencias legales(130) , sin que implique la exoneración de las
obligaciones impuestas por sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa
juzgada con anterioridad a la pretensión beneficiaria(131) .
La franquicia que contempla el beneficio debe analizarse en relación con el
derecho de defensa en juicio, de modo que corresponde armonizar la incidencia
del factor cualitativo con la relevancia que corresponde asignar a la naturaleza del
objeto demandado o a demandar(132) .
El juez ha de tener en cuenta la pauta genérica que implica el acceso a la
justicia del interesado con independencia de sus posibilidades materiales, lo cual
desemboca en la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos
propios o del cónyuge o de sus hijos menores. Tales circunstancias deben ser
apreciadas por el juez, y están referida al fumus bonis iuris que exhibe el derecho
que se alega por el peticionario(133) ; aunque el examen no debe ir más allá del
simple conocimiento superficial tendiente a verificar la concurrencia de
verosimilitud o apariencia del derecho(134) .
Debe también observarse la aplicación del concepto de temeridad , pues "no
procede acordar el beneficio cuando prima facie la pretensión que se invoca
aparece notoriamente como temeraria, exhibiendo una sinrazón evidente. Pero,
obviamente, el juez debe cuidar de incurrir en prejuzgamiento, propiciando
una interpretación amplia y funcional para evitar la frustración del derecho"(135) .
3. La incidencia de los gastos del proceso en la utilización del Servicio de
Justicia no es un tema menor.
La doctrina es reiterativa sobre el tema, pudiendo observarse graduales
reformas en los ordenamientos positivos que buscan llevar al beneficio de
defensa (asistencia y representación) trazando una similitud a la situación que en
la actualidad se configura para el trabajador en el proceso laboral con la creación
de consultorios gratuitos a cargo de letrados públicos, en los que se asista judicial
o extrajudicialmente a las clases sociales menos pudientes y a las modernas
asociaciones que existen en defensa de los consumidores, amas de casa,
etcétera, como la más perfecta concreción del principio de igualdad y libre acceso
a los Tribunales(136) . Se trata de considerar esta cuestión como un
verdadero derecho social a la asistencia jurídica (137) , cuya procedencia debe
realizarse en función del caso concreto tomando como base dos elementos
sustanciales: la prudencia y la equidad .
La primera de ellas, consistente en un detenido análisis para evitar un bill de
indemnidad traducido en irresponsabilidad por las deudas y las costas; y la
segunda, para no privar el acceso a los Tribunales a aquellos consumidores del
servicio de justicia que, teniendo genuina necesidad de acudir a él,
verdaderamente carecen de medios económicos suficientes para ello(138) .
4. En cuanto al trámite, debe decirse que no resulta prudente condicionar el
planteo de la franquicia a determinada clase de procesos, pues tal criterio podría
tornar ilusorio el derecho de los litigantes, bloqueándolo.
De este modo, la solicitud de la franquicia para pedir no sólo medidas
preliminares desestimadas, sino también para incoar juicio de cobro por los
presuntos daños y perjuicios que habría ocasionado la futura demandada, impide
liminarmente rechazarlo, pues el art. 78 del CPCCPBA permite su deducción antes
de iniciado el juicio que pretende tramitarse "sin gastos".
Así, debe admitirse la concesión del beneficio de litigar sin gastos para la
tramitación del juicio sucesorio, aun cuando éste sea susceptible de apreciación
pecuniaria y la tasa de justicia que deba pagar es reducida; circunstancia que no
constituye un impedimento, como no lo es para juicios contradictorios de contenido
patrimonial. Es que, la ley de aranceles no enumera taxativamente los procesos
que son alcanzados por el beneficio de litigar sin gastos tanto en el orden
Nacional(139) como en el de la Provincia de Buenos Aires; tampoco lo hace el
Capítulo VI ("Beneficio de litigar sin gastos") del Título II ("Partes") del Libro I
("Disposiciones Generales - Parte General") del Código Procesal.
5. En cuanto al "rechazo in limine ", debe decirse que el planteo debe apreciarse
con sentido de equidad, por lo cual no compartimos el criterio de considerar en
forma previa la existencia de verosimilitud del derecho invocado . Adherimos al
criterio jurisprudencial que consideró que, frente a la petición del beneficio no cabe
emitir juicio alguno sobre la verosimilitud o no de la acción, como así también
establecer si el monto por el cual se interpuso la demanda es excesivo.
La solicitud de concesión de la franquicia resulta ser una cuestión que debe
analizarse independientemente del reclamo formulado en el juicio principal. Por
ello resulta prematura la resolución judicial que desestima tal petición
prescindiendo de abrir a prueba la incidencia.
6. En orden a la legitimación activa y el acceso a la justicia , las partes tienen
derecho a hacerlo en igualdad de condiciones, por lo cual no cabe duda de
que ambas partes pueden formular el planteo.
Comúnmente, es el actor quien promueve este incidente ante la posibilidad
cierta ab initio de tener que abonar la respectiva tasa de justicia. Así lo indica la
realidad forense, y así parecería desprenderse del art. 78, primer párrafo, del
Código Procesal en cuanto dispone "Los que carecieren de recursos podrán
solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la
concesión del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones
contenidas en este capítulo", agregando el segundo párrafo que "No obstará a la
concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable
para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos". A su
turno, el art. 80 del mismo código establece que "El juez ordenará sin más trámite
las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor
brevedad y citará al litigante contrario o que haya de serlo, y al organismo de
determinación y recaudación de la tasa de justicia, quienes podrán fiscalizarla y
ofrecer otras pruebas".
La doctrina ha entendido que la franquicia importa la exención provisional de las
costas procesales a favor de una parte carente de recursos (140) , llevando su
otorgamiento a dispensar a una o ambas partes , en forma total o parcial, definitiva
o provisional(141) . También se ha hecho referencia a la posibilidad que se
acuerda a quienes carecen de recursos (142) . De este modo, la dispensa
comprende no sólo a los trámites para la obtención, sino también, cuando lo
requiere el demandado , todos los impuestos y tasas que graven la actuación en el
proceso principal para el cual se pide(143) , por lo que debe concluirse que no
cabe excluir de su concesión a una persona por el sólo hecho de ser
demandada(144) .
En la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación(145) se señaló que el beneficio de litigar sin gastos "ha sido
reglamentado en forma que permite su concesión parcial en aquellos supuestos
en que, de acuerdo con las pruebas aportadas por el peticionario, no resulte
acreditada la imposibilidad absoluta de afrontar los gastos del proceso ". Es
evidente que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
sigue la misma idea a tenor de lo preceptuado por el art. 81.
Para despejar toda duda acerca de que la concesión puede comprender a
ambas partes, debe repararse en el alcance o los efectos que produce la
concesión del beneficio.
Desde el punto de vista de los gastos judiciales que comprende, no es lógico
pensar que ellos se agotan en la tasa judicial ya que no resulta ser ésta la única
erogación existente a lo largo del proceso.
Existen una serie de contingencias procesales y actuaciones que pueden
implicar importantes erogaciones, como ejemplo, la traba de medidas cautelares
con exención de la contracautela (art. 200 inc. 2°, Código Procesal), la producción
de informes periciales oficiales(146) , la posibilidad de hacerse representar por el
Defensor Oficial o hacerse otorgar el mandato por acta labrada ante el oficial
primero —o prosecretario administrativo— para el caso de hacerse representar
por abogado o procurador de la matrícula (art. 85, Código Procesal), y otros
menores como los relativos a diligenciamiento de oficios a reparticiones públicas
donde haya que abonar timbrado.
En síntesis, la concepción por la doctrina y la jurisprudencia de esta franquicia
cuidando de no vincular exclusivamente al actor con la exención, y la
denominación que mereció el interesado en la Exposición de Motivos por un lado,
y la posibilidad de que las contingencias procesales citadas a modo de ejemplo
pueden implicar erogaciones de importancia económica que no se agotan en la
tasa judicial, constituyen la mejor referencia para observar que puede otorgarse
indiscriminadamente en favor de quienes actúan en un proceso, ya sea que se
trate de partes o peticionarios, denominación apropiada para distinguir a quienes
actúan, respectivamente, en procesos de naturaleza contenciosa o voluntaria .
En cuanto a la legitimación pasiva , la facultad otorgada a la parte contraria para
intervenir en el procedimiento obedece al incuestionable interés que le asiste en el
resultado de la petición, pues dicha parte queda colocada en una situación de
desventaja procesal en relación al beneficiario, al estar éste exento del pago de
las costas que pudieren imponérsele(147) .
La citación, cabe aclarar, no sólo debe estar dirigida a la parte contraria, sino a
quien habrá de serlo si el proceso aún no se hubiera iniciado, ya que el beneficio
se concede tanto a los sujetos de un proceso iniciado o a iniciarse, es decir, a las
"partes" según el léxico tradicional(148) .
En lo que hace a la extensión del sujeto pasivo, de conformidad al art. 86 la
misma es viable "contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere ", pero
"con citación de ésta ".
Es decir que, si bien el beneficio que se acuerda es específico para un proceso
determinado, personal e intransferible, sólo es admisible su ampliación para litigar
contra otra persona, siendo indispensable que su citación se realice observando el
procedimiento correspondiente(149) .
Esta norma es de especial aplicación en el supuesto en que mediando un
litisconsorcio, se haya omitido acordar intervención a algunos de los litisconsortes
en el trámite previo a la concesión de la franquicia(150) .
7. Finalmente en orden a la oportunidad para formular la solicitud, debe decirse
que el beneficio de litigar sin gastos puede ser solicitado con anterioridad a la
apertura de la instancia.
El art. 78 del Código Procesal dice que " los que carecieren de recursos podrán
solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la
concesión del beneficio de litigar sin gastos ". El tema central de conocimiento lo
constituye la carencia de recursos. Sin embargo, como requisito de admisibilidad
debe señalarse que corresponde relacionar la solicitud con un proceso
determinado (art. 79, inc. 1°, CPCCPBA), y no en abstracto (151), pues de este
modo se asegura el derecho de defensa de la otra parte (152)o quien habrá de
serlo. Por tal motivo, para ser sujeto activo de ese breve proceso de cognición no
es condición indispensable la efectiva promoción del proceso principal para el que
se requiere la franquicia. Por tanto resulta más adecuado titularlos peticionarios .
En este último caso, es decir, de solicitarse el beneficio para intervenir en un
proceso voluntario o petición procesal extracontenciosa , el procedimiento se
desarrolla únicamente con el peticionario y el agente fiscal(153) .
A su vez, los peticionarios pueden formular la solicitud invocando tanto
derechos propios, como del cónyuge o sus hijos menores.
Requisitos de la solicitud
Art. 79 — La solicitud contendrá:
1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de
reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de
hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o
en el que se deba intervenir.
2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad
de obtener recurso. Deberá acompañarse el interrogatorio para los
testigos, que no podrán ser menos de tres. El juez podrá conceder el
be neficio, con el testimonio de dos testigos, cuando ésta no sea la
única prueba producida en el expediente y el monto o la complejidad de
la causa así lo aconseje .
(Inc. 2° sustituido, t.o. ley 13.911).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Requisitos de admisibilidad. a) Se ha entendido que el otorgamiento del

beneficio de litigar sin gastos ha de guardar armonía con la importancia y seriedad
de la demanda, toda vez que, al constituir un episodio del proceso, no puede
perder de vista el contexto principal dentro del cual se desarrolla(154) .
b) El cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley para otorgar el
beneficio de litigar sin gastos debe surgir del escrito en el cual se solicita aún
cuando de conformidad con el art. 78 del Código Procesal ello se efectúe con
anterioridad a la presentación de la demanda(155) .
2. Intervención del representante del Fisco. Según la legislación vigente en la
materia, la intervención del Representante del Fisco en calidad de parte se ha
visto limitada (del juego armónico de las leyes 23.853 y 23.898, texto según ley
23.990) a la Dirección General Impositiva, a la cual únicamente le compete, por
delegación de la Corte Sup. —ver Acordadas 19 y 20, ambas del 23/6/1992—
ejecutar los certificados de deuda relativos a la tasa de justicia (cfr. esta Sala
causa 1339/97 del 8/5/1997; Sala 2, causa 15.578/96 del 4/6/1996), subsisten
diversas normas que prevén su participación en cuestiones relacionadas con la
tasa judicial. La naturaleza de la intervención del Representante del Fisco es
distinta según el caso. Así, por ejemplo, los arts. 4º, inc. d), y 5°, segundo
párrafo, ley 23.898, contemplan simples vistas a efectos de que dictamine sobre
las cuestiones allí previstas (asimismo, el inc. 10, Acordada 20/92 de la Corte
Suprema, prevé la posibilidad de solicitar el dictamen de dicha repartición en los
casos de duda justificada); en cambio, distinta naturaleza tiene su intervención en
los casos previstos por el art. 11, cuarto párrafo, o por el art. 13, inc. "a", ley
23.898 (esta última norma dispone que el representante del fisco "será parte" en el
trámite del beneficio de litigar sin gastos), cuando en virtud de dichas previsiones
adquiere un rol activo, haciendo uso de los distintos institutos procesales, tal como
sucede con los planteos efectuados en la anterior instancia o mediante la
interposición del recurso de apelación que motiva la intervención de este tribunal
cuando interviene en este último carácter, su actuación se debe adecuar a las
normas procesales vigentes, rigiendo a su respecto las mismas cargas que pesan
sobre las otras partes. Una interpretación contraria, afectaría la garantía
constitucional de igualdad y defensa en juicio, pues frente al interés que pueda
representar el fisco, se encuentra el de su contraria, sin que resulte válido poner
uno sobre el otro, cualquiera sea el motivo para ello. En estos términos se debe
analizar la resolución 1721/90 dictada por la Corte Sup. (27/12/1990) en el
expediente de superintendencia 3270/90, por la que se hizo saber a las Cámaras
Nacionales y Federales con asiento en la Capital Federal que "deberán disponer
que los ordenanzas de los juzgados bajo su dependencia se organicen para el
envío y el retiro de los expedientes en los que se corra vista al Fisco". Así pues,
surge que en ella sólo se pone a cargo del tribunal el traslado material de los
expedientes en los que se corra vista a dicha dependencia. Pero de ninguna
manera implica colocar al Representante del Fisco al margen de las
consecuencias derivadas de la extemporaneidad de las presentaciones que
efectúe, no ya en virtud de aquellas vistas sino en representación de un interés
contrario al de las partes y haciendo uso de los institutos que el ordenamiento
procesal pone al alcance de éstas, pues cuando asume ese carácter debe hacerlo
con arreglo a sus disposiciones. Por lo tanto, no puede eximirse al Representante
del Fisco de la carga de efectuar sus presentaciones en el juzgado en tiempo y
forma(156) .

COMENTARIO

1. De acuerdo a la norma en análisis, tres son los requisitos de admisibilidad de

la solicitud : 1) la narración de los hechos que le dan sustento, es decir, la
explicación sucinta de la situación planteada a partir de la carencia de recursos
económicos particulares que impiden afrontar los gastos del juicio cuyo promoción
se intenta; 2) la necesidad de efectuar el reclamo iure proprio o del cónyuge o los
hijos menores, y 3) la individualización del tipo de proceso que se ha de iniciar si
es que el mismo no se ha iniciado. Es decir que, en este último caso, debe
efectuarse una referencia a los hechos que motivarán la contienda pues existe una
estrecha vinculación entre los hechos en que se sustenta la carencia de recursos y
el quantum emergente de la contienda planteada o a plantearse. Asimismo, se
asegura el derecho de defensa de la otra parte(157) .
Tales requisitos son los mínimos indispensables para imputar el beneficio a un
juicio determinado, resultando inaceptable una solicitud "en abstracto". El trámite
reviste siempre carácter accesorio en relación al principal para el que se requiere
la franquicia(158) .
 2. En orden al contenido de la solicitud , el art. 79, inc. 2° del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (t.o. ley 13.911) dispone que la
solicitud contendrá "El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la
imposibilidad de obtener recursos. Deberán acompañarse los interrogatorios para
los testigos, que no podrán ser menos de tres. El juez podrá conceder el beneficio,
con el testimonio de dos testigos, cuando ésta no sea la única prueba producida
en el expediente y el monto o la complejidad de la causa así lo aconseje ".
En el orden nacional, la ley 25.488 introdujo dos modificaciones. La primera
determina que para dar curso a la petición, el peticionario deberá ofrecer toda la
prueba de que intente valerse pero, en relación a la testimonial, acompañará tanto
los interrogatorios como sus respectivas declaraciones " en los términos de los
arts. 440 primera parte, 441 y 443, firmada por ellos ". Así, el instrumento
presentado ante el juez deberá contener: a) la expresa declaración bajo juramento
o promesa de decir verdad; b) la imposición de las penalidades a que pueden dar
lugar las declaraciones falsas o reticentes; c) el cumplimiento de habérsele
formulado el interrogatorio preliminar (usualmente conocido como "generales de la
ley"); d) las preguntas no deben contener más de un hecho, ser claras y concretas,
y no estar concebidas en términos afirmativos, no sugerir la respuesta ni ser
ofensivas o vejatorias, como así tampoco contener referencias de carácter técnico
a menos que se trate de personas especializadas.
La segunda da cuenta que el cumplimiento del procedimiento detallado es
esencial para dar traslado de la petición pues "en la oportunidad prevista en el
art. 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinación
y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar la citación de los testigos para
corroborar su declaración ". Así, sólo recibiendo las declaraciones de los testigos
en oportunidad de dársele traslado del incidente podrán peticionarse al juez tal
citación con la finalidad tanto de "corroborar su declaración " como de
interrogarlos, correspondiendo aclarar que resulta innecesario hacer comparecer a
los testigos a ratificar sus firmas a "primera audiencia" cual si fuera una
"información sumaria" (art. 209, inc. 2°, CPCCN). Ello así en razón de la
responsabilidad profesional que corresponde al letrado, quien al firmar el escrito
de presentación asume la responsabilidad de que las declaraciones fueron
realizadas ante su presencia.
La realidad del colapso en el trámite de las causas ha impuesto a
la praxis judicial la posibilidad de receptar la prueba testimonial en el estudio de
los abogados para luego ratificarla ante el Tribunal, lo cual fue legalmente
receptado en el orden nacional (ver art. 79, inc. 2°, CPCCN).
En tal sentido, el elevado número de expedientes en trámite en diversos
Tribunales de los Departamentos Judiciales que cuentan con mayor población,
entendemos que habilitan la aplicación de un procedimiento similar pues nada
obsta a que el magistrado interviniente mediante la resolución respectiva
establezca un procedimiento análogo siempre que se observe debidamente el
derecho de defensa en juicio permitiéndole al requerido o demandado la
interrogación de los testigos ofrecidos por el requirente o actor en audiencia
señalada al efecto.
 Además de la prueba testimonial, es admisible la producción de todo otro medio
probatorio. Así ocurre con la pericial, cuyo rendimiento estará a cargo de un sólo
perito nombrado de oficio, resultando inadmisible la intervención de consultores
técnicos (art. 183, CPCCPBA).
También puede admitirse la prueba informativa para acreditar la carencia de
bienes registrables inscriptos a nombre del peticionante (Registro de la Propiedad
Inmueble o de Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios), o a
instituciones bancarias (para determinar la existencia de cuentas bancarias o bien
los movimientos bancarios de los últimos tiempos a la época del informe,
etcétera).
Resultan viables asimismo los informes ambientales para determinar el lugar y
condiciones en que habita el interesado y su familia.
Y no pueden descartarse como medios de prueba el reconocimiento judicial
(art. 477, CPCCPBA) y la prueba confesional, aunque esta última a hechos
personales del absolvente (arts. 411 y 413, CPCCPBA).

Prueba
Art. 80 — El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias
para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al
litigante contrario o que haya de serlo, quien podrá fiscalizarla.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Objeto de la actividad probatoria. a) El objeto de la actividad probatoria

desarrollada en el incidente de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos
consiste en arrimar elementos que permitan al juzgador formar convicción acerca
de la posibilidad del peticionario de obtener o no los recursos. La valoración de las
pruebas rendidas, realizadas conforme a las reglas de la sana crítica, no deben
atender a un grado absoluto de certeza, sino a la posibilidad en rigor próxima de
que el caso encuadre en el supuesto que autoriza el otorgamiento del beneficio.
Sin embargo, ello no importa que la prueba diligenciada deba apreciarse
ligeramente, encontrándose el juzgador habilitado para exigir la concurrencia de
elementos de juicio sobre cuya base puede estructurar el proceso lógico y racional
que distingue la "convicción" de la mera "sensación" (159).
b) Así, no puede ser acreedor del beneficio quien, no obstante poseer las
aptitudes necesarias, se abstiene de conseguir recursos mediante el trabajo(160) .
c) Al reclamar este privilegio no sólo se debe acreditar la carencia de recursos
sino también la imposibilidad de obtenerlos, por lo cual es cuestionable que quien
posee aptitudes para conseguirlos con su trabajo y no invoca ocupaciones que lo
impidan, se abstenga de hacerlo(161) .
 d) Hechos: Un empleado público promovió acción tendiente a obtener un
beneficio de litigar sin gastos vinculado con el reclamo contencioso administrativo
de contenido laboral que promovió contra la Municipalidad empleadora. El Tribunal
Superior de Justicia provincial rechazó el beneficio requerido por falta de
acreditación de los establecidos en la ley.
Siendo aplicable el art. 166 del Código Procesal Civil de la Provincia de La Rioja
al beneficio de litigar sin gastos vinculado con la promoción de una acción
contenciosoadministrativa, por remisión del art. 115 de la ley provincial 1005, si el
peticionante no acreditó la carencia de recursos ni la imposibilidad de
procurárselos, limitándose a indicar la naturaleza laboral del crédito reclamado y la
carencia despojado de pruebas, corresponde su rechazo por falta de acreditación
de los recaudos necesarios para la admisión(162) .
e) Hechos: En el marco de una acción de daños y perjuicios, el emplazado
interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia que otorgó al actor el
beneficio de litigar sin gastos con fundamento en el art. 332 del Cód. Procesal Civil
y Comercial de Santa Fe. Se agravió en que la sentencia impugnada había omitido
valorar prueba decisiva. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe admitió el
recurso y revocó la resolución recurrida.
Es procedente el recurso de inconstitucionalidad incoado contra la sentencia
que concedió el beneficio de litigar sin gastos prescindiendo de prueba decisiva,
ya que al omitir valorar elementos de juicio conducentes para la solución del caso,
el fallo impugnado resultó arbitrario y carente de la debida sustentación, y dicha
omisión dejó sin apoyatura fáctica la aplicación del art. 332 del Cód. Procesal Civil
y Comercial de Santa Fe, habida cuenta de que no se brindan argumentos
valederos que justifiquen que el actor no puede abonar los gastos para acceder a
la jurisdicción(163) .
f) Para determinar si una persona se encuentra en condiciones de acceder al
beneficio de litigar sin gastos, el juzgador debe necesariamente relacionar la
situación personal del pretendiente con las erogaciones patrimoniales y cargas
que exige la prosecución de las actuaciones(164) .
g) A fin de obtener el beneficio de litigar sin gastos es necesario que el
solicitante acredite la imposibilidad de obtención de recursos y la necesidad de
iniciar una acción o de defenderse judicialmente, que explique cuáles son los
hechos en que se funda y que presente la prueba, pues no se trata de un simple
trámite formal y no basta para su concesión que alegue carecer de bienes y de
ingresos suficientes, y utilice para acreditar dichos extremos la genérica y poco
fundamentada declaración de testigos de la que no surja un cabal y objetivo
conocimiento de su situación patrimonial (165).
2. Prueba testimonial. Valoración. a) Si bien la prueba testifical puede resultar
suficiente, en algunos supuestos, para acreditar los extremos que autorizan la
procedencia de la franquicia legal impetrada, cuando ésta se limita a reiterar los
dichos del pretensor, sin aportar elementos de mayor convicción acerca de la
alegada imposibilidad total de solventar los gastos que demande el pleito principal,
respecto de cuyos alcances siquiera fueron interrogados, no cabe sino admitirla
con prudencia y razonabilidad, puesto que de lo contrario se vulneraría el principio
de igualdad entre las partes(166) .
b) Cabe rechazar el beneficio de litigar sin gastos opuesto, cuando —como en el
caso— la única prueba —testimonial— producida en la causa, no cumple con los
requisitos esenciales para la concesión del beneficio y, además, no surge la
imposibilidad de obtener nuevos recursos. A más, tampoco es válido el argumento
—esbozado en el memorial— en torno a que se encuentra en un estado de
iliquidez para afrontar el pago de la tasa de justicia, pues se ha dicho que la ley
ampara al carente de recursos, mas no al falto de liquidez. Este es un problema
financiero que encuentra remedio por caminos ajenos a la tutela de la defensa en
juicio(167) .
c) Es procedente el beneficio de litigar sin gastos pretendido, toda vez que, si
bien —en el caso— habría, conforme esboza el demandado, alguna disparidad
respecto al monto de los ingresos que percibe el actor, sin embargo, ello
encuentra su justificativo ya que, a juzgar por las declaraciones testimoniales y lo
manifestado por el solicitante, realiza en forma independiente e indistintamente
trabajos de fletero o mecánico para atender, siquiera mínimamente, a las
necesidades del grupo familiar integrado por siete personas, y con respecto a los
bienes registrables denunciados, ellos no resultan susceptibles de realización,
puesto que se tratan, en primer lugar, de una vivienda familiar y de un camión que
es utilizado para hacer los fletes, y en segundo lugar, de un bien que es objeto de
la demanda. Por lo tanto el peticionario, no se encuentra en condiciones de
afrontar el gasto que le demandaría la prosecución de la demanda principal, de
manera que el otorgamiento de este beneficio permitiría que una de las más
importantes garantías que asegura la Constitución Nacional, como es de la de
peticionar ante las autoridades, no sea vea vulnerada(168) .
d) Debe confirmarse la resolución de origen que desestimó un pedido de
beneficio de litigar sin gastos, si no ha declarado en el expediente, respecto del
peticionario, la cantidad mínima de tres testigos exigida por el art. 79, inc. 2º del
CPCC de la Provincia de Buenos Aires, habiéndose limitado el peticionario a
señalar que, además de la prueba testimonial, acompañó un recibo de sueldo, lo
que no constituye crítica de la decisión de primera instancia basada en el
incumplimiento de la citada carga.
Debe rechazarse asimismo, el recurso de apelación deducido por quien solicitó
el beneficio de litigar sin gastos con relación a la acción de desalojo de inmueble
incoada en su contra, si el juez de primera instancia fundó la desestimación de la
franquicia pedida en la falta de acreditación del valor del inmueble, circunstancia
que impediría evaluar si los ingresos laborales del peticionario le permitirían pagar
los gastos causídicos, sin que se haya intentado rebatir este fundamento central
de la sentencia; ni explicado que tal exigencia resulte equivocada(169) .
3. Prueba testimonial. Sustitución. Respecto al ofrecimiento de la prueba
testimonial debe señalarse que la ley no limita en forma alguna la producción de
prueba a los fines de la obtención del beneficio de litigar sin gastos, pues sólo
están sujetas a las disposiciones sobre pertinencia y admisibilidad. El interesado
tiene la facultad de ofrecer nuevas probanzas para el caso de que las producidas
se hayan estimado insuficientes para acreditar los extremos invocados y más aún,
en virtud de lo dispuesto por el art. 82 del Código Procesal, en caso de
denegatoria, el interesado puede ofrecer otras pruebas y solicitar nuevas
resoluciones. En consecuencia, no corresponde desestimar la producción de la
prueba testimonial, impidiendo que el accionante sustituya los testigos, máxime si
al promover el beneficio de litigar sin gastos se ofreció como prueba la declaración
de dos testigos acompañando el correspondiente interrogatorio, dando así
cumplimiento a lo prescripto por el art. 79 del Código Procesal(170) .
4. Prueba testimonial. Negligencia y caducidad. En relación a la viabilidad del
planteo de negligencia y caducidad por negligencia en la prueba testimonial se
estableció que es procedente la caducidad de la prueba testimonial
correspondiente al beneficio de litigar sin gastos cuando el accionante ha sido
negligente en la citación de los testigos; ello en razón de que quien solicita este
beneficio debe introducir verazmente los hechos y sobrellevar la "carga probatoria"
de la insuficiencia de sus recursos y la falta de posibilidad de procurarlos en el
futuro(171) .
5. Prueba pericial. Anticipo de gastos. Quien goza de la franquicia legal no tiene
que hacerse cargo del pago de las costas y gastos del proceso, conforme lo
dispone el art. 84 CPCC del ordenamiento ritual. Y, de tal modo, como en la
especie la única parte que mantiene la producción de la prueba pericial viene
actuando con el beneficio de litigar sin gastos provisorio, corresponde que el
profesional sorteado afronte los gastos necesario para la realización del dictamen,
ya que ello constituye un riesgo propio de la inscripción en las listas de
designaciones de oficio. Más allá, claro está, que el perito podrá pedir su
reembolso al que actuó con aquella franquicia legal en los casos previstos en el
citado art. 84 CPCC y/o al litigante contrario. Por lo demás, no rige respecto a
quien goza del beneficio, la sanción de caducidad prevista en el art. 461 in
fine CPCC(172) .
5.1. Efectos del beneficio de litigar sin gastos frente al anticipo de gastos
solicitado por el perito. Nadie discute que la parte oferente de la prueba pericial
que actúa con el beneficio, no tiene sobre sus espaldas la "carga" procesal de
anticiparle los gastos al experto (gastos de viaje, comidas, alojamiento, por
ejemplo; o necesidad de contratar a otros profesionales; etcétera), quien a su vez
tampoco debe adelantarlos de su propio peculio, pues tendrá que esperar
normalmente un largo tiempo para cobrarse; con el nada desdeñable riesgo
adicional, de que resulte condenado en costas el litigante que requirió al amparo
del "beneficio de litigar sin gastos", su trabajo, y a la vez el contrincante de aquél
lograre a la postre la cobertura que le proporciona el art. 476 del ritual. En tal
supuesto, el experto no tendría a quién cobrarle ni sus gastos (ni sus honorarios);
con lo cual se lo habría obligado a practicar la pericia teniendo que hacer un
desembolso de dinero irrecuperable, hipótesis que tiene el tufillo de una medida
que habría sobrevenido teñida de cierto matiz confiscatorio, afectando, así, la
libertad de trabajar del perito (art. 14 bis de la Const. Nac.).
 Nada de esas indeseables repercusiones en el patrimonio y en la labor de los
peritos desinsaculados es apetecible; y así lo han destacado varios fallos. No
parece jurídicamente potable, que semejantes consecuencias inconstitucionales,
puedan cohonestarse con la lánguida inferencia de que los precipuos riesgos
explicitados, debieron haber sido evaluados por el experto al solicitar su inclusión
en la lista de sorteos (como lo han sostenido, por ej.: Cám. Civ. y Com. Mar del
Plata en expte. 114806 RSI-42 L I, 13/2/2001; y la Cám. 2ª, Sala 3ª, de La Plata
RSI-67-6 I 11/4/2006). No tenía por qué ponderar el perito en ese momento, la
posibilidad de que el órgano jurisdiccional —una vez incluido en la lista de
nombramientos de oficio—, lo compeliere a costear individualmente de su bolsillo
una obligación que es del Estado y no suya: la de garantizarle la plena defensa en
juicio de sus derechos, a quien carece de dinero para afrontar los nada
desdeñables desembolsos que origina todo proceso.
Antes de seguir avanzando en el tema, es necesario precisar que —
técnicamente— es una "carga" la de adelantarle al perito los "gastos" que fueren
necesarios para la realización de su pericia. La carga, por definición, debe ser
entendida como el "imperativo del propio interés"; de ahí que, no siendo una
"obligación", no existe el nexum para obligar a su cumplimiento; lo que sucede,
entonces, es que aquel que deba soportarla, deberá cargar con las adversas
consecuencias de su omisión en cumplirla. Digo esto, porque a los efectos del
"anticipo de gastos"; nada importa que —por cierto que cuando sólo ofrece la
prueba la parte amparada en el beneficio de litigar sin gastos—, la prueba deba
reputarse común, por no haber hecho la contraria la manifestación del art. 476 del
rito. Si la contraria también, de su lado, la ofreció la prueba, por supuesto que será
fructífero (por lo general) exigirle que la cumpla, ya que podría llegar a
declarársele la caducidad de un medio convictivo que le interesa (art. 461 del
CPCC). Pero no cuando, por su parte, no ofreció tal prueba, ya que eventualmente
será su oponente (beneficiaria de litigar sin gastos), la que soportará las
consecuencias adversas de la falta de la pericia (doct. art. 375 del rito). En vano
será, pues, intimar a la adversaria de quien litiga con el beneficio de marras a
efectuar un depósito, cuando no podrá decretarse caducidad alguna relacionada
con su incumplimiento. Este distingo, pues, regirá, en su caso, para otros fines
(cfr.: Palacio, Lino E., "Derecho procesal civil", Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 3ª ed.,
Buenos Aires, 2005, t. V, ps. 658-659; quien no obstante, sostiene que se trata de
una "caducidad" que no es "automática"). Lo expuesto guarda coherencia, por lo
demás, con la idea de que los principios de probidad, lealtad y buena fe procesal
—que rigen de lege lata (doct. art. 34, inc. 5º, apart. d) del CPCC)—, desde luego
que no llegan a exigir que un litigante tenga que armarle la prueba a su contrario.
Se impone, pues, una mirada más solidarista e integral del problema, para lo
cual es necesario concebir al orden jurídico como un todo, lubricando sus
engranajes para ponerlos en movimiento en pos de una solución compatibilizadora
de los intereses en juego. Y —como suele suceder con frecuencia—, tal solución
la enseñan maestros tradicionales del derecho procesal: en estos supuestos, lo
que debe hacerse es nombrar a un perito oficial (en el caso, de la Oficina Pericial
de Tribunales), cuyo anticipo de gastos, en su caso, (agrego por mi parte), podrá
obtenerlo a través de los viáticos que requerirá (cfr.: Palacio, Lino E., "Derecho
Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, séptima reimpresión, año 2004,
t. III, p. 490 in fine ; y las citas que efectúa). Que sea el Estado, pues, y no el
perito; el que —de últimas— soporte las repercusiones de la impotencia
patrimonial del litigante para afrontar los gastos del proceso, ya que así se lo
impone su indelegable función tuitiva al respecto. Por este sendero han transitado
desde hace tiempo, algunos Tribunales (cfr.: Amadeo, José Luis, "El beneficio de
litigar sin gastos, según la jurisprudencia", Librería El Foro, Buenos Aires, 1989, p.
104, pto. 213).
No configuran un obstáculo para la conclusión que antecede, ninguna de las
normas dictadas por la Excma. Sup. Corte Bs. As. reglamentarias de la Dirección
General de Asesoría Pericial, de la cual depende la Oficina Departamental
(Acordada 1793/98 y sus modificatorias 2135, 2444, 2487 y 2594); ni tampoco las
de la Acordada relativa a la designación de peritos oficiales (Acordada nº 1870/79,
y sus modificatorias 1918, 2136, 2254, 2284, 2305, 2327, 2520, 2938 y Resolución
2426/86). En los fundamentos del segundo de los plexos legales mencionados, el
Alto Tribunal hace mérito de las ventajas y beneficios que ha traído la implantación
del sistema de Peritos Oficiales, considerando conveniente no sólo mantenerlo
sino también "...generalizarlo extendiendo paulatinamente las especialidades en
que la designación de Peritos Oficiales pueda reemplazar a la de las listas de
nombramientos de oficio". Coherentemente con esto, el art. 3º de la misma
Acordada 1870/79, dispone: "Los señores Jueces solamente podrán designar
peritos mediante desinsaculación de las listas de nombramientos de oficio en los
siguientes casos: a) Cuando la Dirección General de Asesoría Pericial o las
Asesorías departamentales, carezcan de perito en la especialidad de la materia
sobre la que deberá versar la pericia. b) Cuando existiendo peritos de la
especialidad, los mismos resultaren insuficientes para absorber el cúmulo de
pericias que hubiera.
En el segundo supuesto, el Director General o los Jefes departamentales harán
conocer tal circunstancia a los Magistrados solicitantes a efectos de que
practiquen la desinsaculación de las listas de oficio". En el marco del "beneficio de
litigar sin gastos", resulta claro que por así imperarlo las normas rituales ya citadas
que regulan este instituto, la oferente de la prueba no resulta "obligada" (empleo la
misma palabra) en los términos del art. 5º de la misma, a depositar los "honorarios
y gastos que devengue la actuación de los peritos oficiales", según reza dicho
art. 5º de la misma, el cual —por ende— es inaplicable en la especie en cuanto a
dicha "obligatoriedad".
Así, corresponde disponer que el Juzgado actuante requiera a la Oficina Pericial
Departamental la designación en su reemplazo de un Perito Oficial, en un todo de
conformidad con cuanto se explicita en el voto en primer término a la
segunda cuestión(173) .
5.2. Prueba pericial. Honorarios de peritos. Quien goza de la franquicia legal no
tiene que hacerse cargo del pago de las costas y gastos del proceso, conforme lo
dispone el art. 84 del ordenamiento ritual. Y, de tal modo, como en la especie la
única parte que mantiene la producción de la prueba pericial viene actuando con el
beneficio de litigar sin gastos provisorio, corresponde que el profesional sorteado
afronte los gastos necesario para la realización del dictamen, ya que ello
constituye un riesgo propio de la inscripción en las listas de designaciones de
oficio. Más allá, claro está, que el perito podrá pedir su reembolso al que actuó con
aquella franquicia legal en los casos previstos en el citado art. 84 y/o al litigante
contrario. Por lo demás, no rige respecto a quien goza del beneficio, la sanción de
caducidad prevista en el art. 461 in fine (174) .
6. Prueba de histocompatibilidad e inmunogenética en procesos de
filiación. Hechos: La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de
San Juan resuelve rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado
contra la sentencia que acordó parcialmente el beneficio de litigar sin gastos a la
parte actora en un juicio de filiación extramatrimonial, porque considera que la
gratuidad del estudio genético no provoca agravio alguno al apelante.
Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado
contra la sentencia que concedió parcialmente el beneficio de litigar sin gastos a la
parte actora en un juicio de filiación extramatrimonial, toda vez que el beneficio de
la gratuidad de los estudios de histocompatibilidad (H.D.L.) e inmunogenética
(A.D.N.) acordado no causa ningún agravio al apelante y aún puede redundar en
su beneficio en el caso de resultar perdidoso en el proceso principal(175) .
7. Prueba de los bienes. a) Para obtener el beneficio deben aportarse
elementos que permitan apreciar la capacidad económica del peticionante, para
evaluar su imposibilidad, total o parcial, de atender los gastos de justicia. Obsta a
la concesión del beneficio de litigar sin gastos el hecho de que el peticionario no
haya explicado la cuantía de sus ingresos ni haya allegado ningún elemento que
demuestre sus dichos, pues tal omisión transgrede lo dispuesto por el art. 79,
inc. 1°, del CPCCN. La posesión de un importante inmueble demuestra un notable
poder económico; siendo irrelevante que el mismo esté anotado como bien de
familia, ya que tal inscripción sólo impedirá su ejecución forzada, pero no incidirá
en la determinación de si el peticionante carece o no de medida para oblar las
costas del juicio(176) .
b) Si de las circunstancias del caso surgen dudas acerca de la carencia de
recursos del peticionante, cabe que el beneficio sea concedido en forma parcial de
conformidad a lo establecido por el art. 84 del CPCN(177) .
c) Si el monto demandado no aparece como exorbitante ni manifiestamente
desproporcionado con el daño que alegan haber sufrido los actores con motivo de
la muerte de su hijo, el hecho de que los demandantes posean un automóvil, que
según los dichos de los testigos es un Renault 12 de casi treinta años de
antigüedad, y una vivienda en un complejo habitacional de las características
sencillas que da cuenta el informe socio ambiental agregado a fs. 698/700 del
expediente principal, no denota una capacidad económica que amerite revocar lo
que viene decidido(178) .
d) Corresponde rechazar el beneficio de litigar sin gastos si el interesado sólo
alegó "...carecer de recursos suficientes..." por ser jubilado y no poder afrontar los
gastos del juicio. Es que esos argumentos, junto a la imposibilidad de obtener
fondos, son los presupuestos de actuación de las normas que prevén la concesión
de la franquicia. Pero para que el juez determine si la situación del peticionante se
subsume en la previsión legal debe conocer los hechos concretos que evidencian
la condición invocada (art s. 78 y 79 Cód. cit.).
La prueba rendida a tal fin no ha sido eficaz pues nada ha agregado a esa
orfandad inicial. El testigo Napal (fs. 140) señala que "desconoce de qué vive el
actor", aunque sabe que es jubilado; Alejandro Pérez (fs. 182) dice que "...cree
que es jubilado..." y que "...sabe que suele hacer algunas changas..."; en tanto que
la testigo Vallejos (fs. 291) declara que "...a veces hace algunas changas y es
jubilado". Obsérvese que esos testimonios se limitan a reiterar los dichos del
peticionario sin aportar elementos de mayor convicción acerca de la alegada
imposibilidad de solventar los costos del proceso(179) .
e) Los tres testigos —Edgardo Alberto Espinel, Horacio Osvaldo Coronel y
Mariano Andrés Cabrera— desconocen el monto de los ingresos que como
empleado de Siderar percibe el actor. En relación a cuánto ascienden los gastos
del juicio principal nada dicen, menos en cuanto a la posibilidad de afrontarlos por
parte del actor. Uno de ellos describe la situación económica como la de un
empleado común (fs. 82) y otro refiere a que es la de cualquier persona que vive
de un sueldo (fs. 84). No dan cuenta de su estilo de vida, sólo refieren a que la
casa en que habita es sencilla con las comodidades indispensables, con una
absoluta orfandad de detalles que permitan concluir la verdadera carencia de
medios para afrontar los gastos del debate exigida por la ley ritual.
Por su parte de la prueba de posiciones (fs. 78) se desprende que el actor es
divorciado, tiene dos hijos, uno que cursa estudios universitarios y vive en Casilda.
Que es empleado de Siderar y que percibe una remuneración mensual de
aproximadamente $ 2300 (febrero de 2007) y que además en los meses de marzo
y abril recibe una suma extra que en el año 2006 y 2005 alcanzó alrededor de $
7.800. Asimismo que vive en una vivienda sencilla en Av. San Martín s/n que
construyó en terreno de su madre y que recibió por herencia una casa en el centro
de Ramallo por la que percibe una renta mensual; posee un automotor Renault 18
modelo 1984 y una motocicleta y tiene tarjeta de crédito, cuyo límite de compra y
de crédito —según el informe del Banco Francés de fs. 96/152— es de $ 5000.
Estos elementos crean una situación de solvencia que para destruirla era
menester una prueba concreta y suficiente que se opusiera; esa prueba no se ha
producido ya que como antes he señalado, la testimonial brindada no reúne tal
característica.
Resulta improcedente conceder el beneficio de litigar sin gastos, puesto que de
la prueba de posiciones surgen elementos que crean una situación de solvencia y
no se arrimó a la causa prueba suficiente que permita concluir fundadamente
acerca de la imposibilidad del peticionante de afrontar los gastos del proceso
judicial que intenta(180) .
f) Debe concederse parcialmente —en un 50 %— el beneficio de litigar sin
gastos si valorada en su totalidad la prueba aportada —en el caso, existencia de
varios inmuebles, automotores y utilidades obtenidas a raíz de una explotación
comercial— puede determinarse que el patrimonio de los accionantes es de
consideración como para afrontar los gastos del proceso(181) .
g) La vasta trayectoria profesional y vasta fortuna no son sinónimos. Mientras la
primera no resulte en dinero, es irrelevante para fundamentar el rechazo del
beneficio de litigar sin gastos(182) .
8. Alcance de la intervención de la contraparte. a) El procedimiento establecido
para obtener el beneficio reviste carácter de bilateral y contradictorio, pues la
intervención de la parte contraria no está limitada a cuestionar la procedencia por
falta de los requisitos que prevé el art. 79, inc. 1° del ordenamiento procesal y a
controlar la prueba ofrecida, sino que, además, puede aportar elementos de juicio
para contrarrestar los ofrecidos por el peticionario, sin desnaturalizar el carácter
sumario del trámite(183) .
b) Si bien, en atención a la naturaleza contradictoria de este procedimiento
resulta esencial notificar en debida forma a la parte contraria o que habrá de serlo
de la existencia del beneficio, la nulidad procesal que involucra la inobservancia de
dicha premisa es de carácter relativo, razón por la cual es factible su convalidación
por la contraria sorteando esa irregularidad. Es que, no estando prevista
expresamente por la ley adjetiva la sanción nulitiva, no cabe decretarla ex
officio (184) . (La hipótesis de la nulidad relativa aún frente a una notificación
defectuosa, hace que el vicio se subsane al correrse posterior traslado de la
prueba producida en debida forma (arg. art. 170, párrafo segundo, CPCCN). En tal
caso y por lo precedentemente expuesto, debe considerarse convalidado lo
actuado hasta entonces).
c) El beneficio no es un proceso voluntario pues constituye un incidente donde
la contraparte, además de fiscalizar la prueba, está facultada para oponerse a su
concesión o a su mantenimiento acreditando en este último supuesto, que la
persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho a la franquicia(185) .
d) El alcance de la actuación de la contraparte en la tramitación del beneficio de
litigar sin gastos no se circunscribe al control de los actos probatorios producidos
por el peticionario del beneficio, ya que comprende la facultad de producir pruebas
tendientes a desvirtuar los hechos descriptos por aquél, siempre que ello ocurra
de manera compatible con la sumariedad que caracteriza al procedimiento. Por
ello, la carga de la prueba de la inexactitud de la situación patrimonial descripta
por quien peticiona la concesión del beneficio de litigar sin gastos recae sobre el
accionado, quien deberá aportar la prueba necesaria para justificar los hechos que
pongan de manifiesto la existencia de otros recursos en poder de aquél(186) .
9. Valoración de la prueba. a) Dado que el beneficio ha sido desestimado por
orfandad probatoria en la acreditación del extremo invocado por el solicitante —
vivir de sus haberes previsionales—, la información contenida en el comprobante
permite evaluar con eficacia si el interesado se encuentra en condiciones de
afrontar los gastos y eventuales costas del proceso.
Rechazar el documento por haber sido incorporado fuera de su oportunidad, y
consecuentemente confirmar la resolución apelada por los fundamentos vertidos
por el a quo, implicaría una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva,
incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia
(argto. Corte Sup. en "Colalillo, Domingo c/ España u Río de la Plata Cía. de
Seguros" [Fallo in extenso: elDial - AA688]", sent. del 18/9/1957).
Parafraseando al Máximo Tribunal de la Nación, cabe expresar que la
indiferencia ante el recibo de haberes previsionales del actor por la única razón de
haber sido ofrecido como prueba en forma extemporánea, aparecería como una
desviación del recto sentido de hacer justicia atendiendo a la verdad objetiva de
los hechos relevantes de la causa, e importaría un exceso ritual que impediría la
necesaria adecuación que el magistrado debe lograr entre las previsiones del
derecho y las circunstancias reales del caso (Corte Sup. en autos "Colalillo" [Fallo
in extenso: elDial - AA688]", cit. supra ).
Así, cabe precisar que la decisión de incorporar excepcionalmente la
documentación acompañada con el memorial responde a dos motivos
interrelacionados. En primer lugar, que el beneficio de litigar sin gastos ha sido
rechazado por no haberse acreditado fehacientemente el estado previsional como
extremo que justificaría la insuficiencia de recursos económicos para afrontar los
gastos del juicio. En segundo término, que el valor probatorio del documento en
cuestión es prudencial para tener por cierto que el actor accede mensualmente a
su jubilación, lo cual permite evaluar si dicha mensualidad alcanza tanto para vivir
como para accionar judicialmente (arg. art. 384 del CPC).
De la documentación obrante a fs. 228 y la testimonial rendida a fs. 197, 198 y
207 surge que el Sr. Maya, actor en las presentes actuaciones y demandante del
beneficio de litigar sin gastos, tiene por único ingreso económico el haber
jubilatorio y éste rondaba los $673 al mes de junio de 2006.
Difícilmente la suma que el recibo evidencia haber cobrado el Sr. Maya le haya
alcanzado para cubrir sus necesidades básicas en el contexto económico del país
regido por el proceso inflacionario de público y notorio conocimiento. Mayor
dificultad encontramos en la posibilidad de que el interesado pueda apartar un
centavo de tales sumas para destinarlo a los gastos que le demande la acción
interpuesta, considerando que la demanda tiene por objeto el cobro de $8350,97 y
ello repercute en tasa de justicia (2,2%), anticipo para gastos de la eventual pericia
mecánica ofrecida a fs. 64 y eventuales honorarios profesionales.
Para mayor claridad, basta observar que a la fecha en que se resolvió por el
rechazo del beneficio, el Salario mínimo y vital era de $730, monto superior al
haber jubilatorio percibido de acuerdo al comprobante de fs. 228 (Resolución 2/06-
Consejo Nacional del Empleo y Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, en
B.O.N. 31/7/2006).
Considerando los gastos que prima facie irrogan los presentes actuados no
pueden ser actualmente cubiertos por el bolsillo del actor sin dañar severamente
su economía, corresponde conceder en forma definitiva el beneficio de litigar sin
gastos solicitado a fs. 62/64 (arg. art. 79 y concs. del CPC).
 No resulta ocioso aclarar que la presente resolución no causa estado, quedando
en cabeza del demandado la facultad de impugnar en los términos del art. 82 del
Código de Procedimientos.
Asimismo, cabe mencionar que el beneficio se acuerda en la exención total del
pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore su fortuna y, en caso de
acogerse favorablemente la demanda, el accionante deberá pagar las causadas
en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que
reciba(187) .
b) La mera opinión de 3 testigos (los que normalmente se pronunciar n en favor
del requirente de la franquicia) no es suficiente a los fines de acreditar la
imposibilidad del solicitante de sufragar los gastos que irrogue la tramitación del
proceso. A tal fin, resultaría de suma utilidad la incorporación a la causa de
instrumentos que demuestren fehacientemente la mentada carencia de medios,
tales como informes negativos de registros de los cuales surja la inexistencia de
bienes de su propiedad (tanto muebles como inmuebles) y, en el caso de existir,
se acompañe tasación de los mismos de forma de demostrar el escaso valor en
proporción a los desembolsos que el juicio pudiera irrogar; así como una
declaración jurada efectuada por el peticionante; informes a entidades financieras,
en el supuesto de contar el requirente con cuentas de bancos o tarjetas de crédito
y consumo, respecto de los movimientos de los últimos seis meses en la medida
de que sean demostrativos de un valor adecuado y no desproporcionado y/o
suntuoso; recibos de sueldo del mismo; informes a organismos de seguridad
social respecto de jubilaciones o pensiones; entre otras medidas suficientes e
idóneas que evidencien su realidad socio-económica.
Es sumamente necesario que surja de los medios probatorios incorporados al
proceso, con claridad y precisión, la falta de recursos del requirente e
imposibilidad de procurarlos en el futuro, y la consecuente necesidad de obtención
del beneficio a los fines de afrontar los gastos del proceso(188) .
c) Quien solicita un beneficio de litigar debe acreditar la insuficiencia económica.
c.1. Corresponde hacer lugar al recurso y revocar la sentencia rechazándose en
consecuencia el beneficio de litigar sin gastos solicitado por los incidentistas, al no
resultar acreditada la insuficiencia económica como tampoco la imposibilidad de
obtener recursos genuinos con el esfuerzo personal de los solicitantes.
c.2. Quien solicita el beneficio debe acreditar la insuficiencia de sus recursos y
la falta de toda posibilidad para procurarlos en el futuro.
c.3. Si no surgen elementos mínimos que permitan formar convicción necesaria
acerca de la posibilidad de los peticionarios de obtener o no los recursos
necesarios para afrontar los gastos de tasa de justicia y costas, corresponde
rechazar el beneficio solicitado; máxime, donde la prueba rendida no demuestra
un estado patrimonial insuficiente para solventar los recursos a los que el fallo
hace referencia, y su imposibilidad de procurarlos en el futuro.
c.4. Si bien el art. 81 del CPCC dispone que la circunstancia de contar el
reclamante con lo necesario para su subsistencia no obsta la concesión de la
franquicia, ello no lo releva de demostrar su insuficiencia de recursos, extremo
éste que — en la especie — no se alcanza a satisfacer(189) .
10. Desistimiento de la pretensión contra el causante: Efectos frente a sus
herederos. La naturaleza dependiente del trámite del beneficio de litigar sin gastos
respecto del proceso principal así como el carácter personal de la franquicia
relativa a ciertas y determinadas personas permiten concluir que el desistimiento
de la pretensión principal de daños contra los herederos del demandado fallecido
importa también el desistimiento de la petición del beneficio de litigar sin gastos
contra los mismos sujetos, dado que sin el marco procesal principal ningún sentido
tiene el pedido de la franquicia para litigar contra ellos(190) .

COMENTARIO

1. En relación a este artículo, es importante destacar los alcances de la

intervención de la contraparte . El procedimiento establecido para obtener el
beneficio reviste carácter de bilateral y contradictorio, pues la intervención de la
parte contraria no está limitada a cuestionar la procedencia por falta de los
requisitos que prevé el art. 79, inc. 1° del ordenamiento procesal y a controlar la
prueba ofrecida, sino que, además, puede aportar elementos de juicio para
contrarrestar los ofrecidos por el peticionario, sin desnaturalizar el carácter
sumario del trámite(191) .
La facultad de intervención de la contraparte en la forma explicada quedó
consagrado en el art. 80 del Código Procesal, lo cual resulta ajustado a la realidad
pues de lo contrario dicha parte aparece en una situación procesal desventajosa
con respecto al beneficiario, al quedar éste exento del pago de las costas que se
le pudieren imponer(192) .
2. Respecto a la oportunidad para el ofrecimiento de la prueba , si bien el art. 80
del Código Procesal no lo establece, entendemos que el litigante contrario o quien
haya de serlo deberá ejercer tal derecho dentro del quinto día de recibida la
notificación por cédula del contenido de la resolución dictada por el juez
proveyendo tales diligencias. El argumento surge del art. 150 del Código Procesal
en cuanto establece que "El plazo para contestar vistas y traslados, salvo
disposición en contrario de la ley, será de cinco días ", resultando la notificación
por cédula de la citación el punto de partida para contar el plazo, resultando
innecesario el dictado de una resolución a ese efecto(193) .
Dicha actividad probatoria debe compatibilizarse con la sumariedad del
procedimiento, de modo que su producción debe realizarse siempre que no se
desnaturalice ("sin más trámite "), produciendo un evidente perjuicio en punto a
la brevedad con que debe desarrollarse (arg. art. 80, CPCCPBA).
De este modo, aplicándose los principios de concentración y economía procesal
(arg. art. 34 inc. 5°, aparts. a y e, CPCCPBA), en la misma audiencia que se
designe para recibir las declaraciones ofrecidas por el peticionante, deben
producirse las relativas a la contraparte a fin de evitar la innecesaria dilación del
beneficio, tornando factible la producción de la prueba ofrecida por esta última.
3. En cuanto a la carga de la prueba , debe decirse que el objeto de la prueba
(onus probandi ) suele tratarse como una cuestión relativa a los hechos que deben
probarse. Por ello resulta útil advertir la distinción efectuada por Devis Echandía
entre objeto y necesidad de prueba (194) .
Objeto de prueba puede ser cualquier hecho cuya demostración tenga interés
para el proceso; pero no todos los hechos deben ser necesariamente probados:
no lo son los admitidos, los notorios, los evidentes, los normales, etcétera.
En el supuesto del beneficio, el onus probandi consiste en acreditar por parte de
quien lo invoca la carencia de recursos para afrontar las erogaciones que
demande el proceso en cuestión, vinculando dos aspectos: la carencia de
recursos interpretada en términos relativos , y el proceso para el cual se solicita la
franquicia. Ambos aspectos están estrechamente relacionados.
La actividad probatoria debe apuntar a establecer que el interesado no se
encuentra en condiciones de afrontar el pago de los gastos que implique la
sustanciación no de un proceso (abstracto) (art. 78, CPCCPBA).
Como el planteo es contingente y relativo, la apreciación queda librada al
arbitrio judicial en cada caso concreto(195) . Por eso mediante la prueba a
rendirse debe intentarse objetivar lo mas posible la acreditación de los elementos
indispensables para que se configure el supuesto del instituto aquí tratado.
4. El objeto de la actividad probatoria desarrollada en el incidente de
otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos consiste en arrimar elementos que
permitan al juzgador formar convicción acerca de la posibilidad del peticionario de
obtener o no los recursos. La valoración de las pruebas rendidas, realizadas
conforme a las reglas de la sana crítica, no deben atender a un grado absoluto de
certeza, sino a la posibilidad en rigor próxima de que el caso encuadre en el
supuesto que autoriza el otorgamiento del beneficio.
En otro orden debe decirse que no siempre la posesión de bienes de
importancia económica representan la solvencia del interesado en obtener un
pronunciamiento favorable del beneficio, correspondiendo preguntarse si acaso
debe desprenderse de ellos para tener acceso a la justicia.
En tal sentido, el estilo de vida llevado por el peticionante del beneficio de litigar
sin gastos debe ser apreciado con prudencia, y su capacidad económica debe
estimarse al momento de efectuarse tal requerimiento, vinculándolo en forma
directa con el monto de la tasa de justicia y demás gastos que el proceso ya
iniciado o a iniciarse requiere. Así, la mera circunstancia de poseer una cuenta
corriente bancaria o una tarjeta de crédito no pueden constituir per se elementos
que obsten a la procedencia del beneficio. Y, si bien es cierto que para obtener la
tarjeta de crédito se exige la acreditación de un ingreso determinado y/o la
exhibición de títulos de propiedad, tales recaudos no son periódicamente exigidos,
de modo tal que aún cuando para ser concedida el interesado haya acreditado los
recaudos exigidos para acceder a la tarjeta de crédito, ello no implica que los
reúna al momento de promoverse la demanda o el beneficio; la forma correcta
para evaluar estos elementos debe realizarse a través de los resúmenes, los
cuales reflejan cuanto, cómo y en qué se gasta. Similar situación se presenta con
la cuenta corriente bancaria.
En síntesis, luego de reflejarse el estado patrimonial del solicitante, el criterio
que prevalece no es otro que el de establecer si se encuentra o no en condiciones
de sostener los gastos del proceso y del pago de honorarios. Para ello, tales
erogaciones no deben comprometer los medios de existencia y subsistencia del
requirente. Se trata de amparar a quien no dispone de recursos para solventar los
gastos del proceso, pero no a quien carece de liquidez, resultando irrelevante a tal
efecto el número de bienes que tenga en su poder. Es que, un gran número de
bienes no necesariamente refleja solvencia, aunque sí podría liquidez.
5. En orden a la prueba en el beneficio de litigar sin gastos y las relaciones de
familia , desde el punto de vista del estado patrimonial y los ingresos, suele
vincularse al beneficiario con su familia como una unidad o comunidad económica,
como si los ingresos del grupo familiar fueran compartidos, sin mayores reparos,
por todos sus integrantes. Pero no pocas veces la solvencia de la familia se
concentra en manos de alguno de sus miembros (generalmente el padre de la
familia, aunque también podría serlo la madre), quien ejerce tal control de ingresos
restringiendo la disponibilidad del resto de los miembros del grupo familiar, a tal
extremo que puede afirmarse que estos últimos no "gozan" de la misma solvencia
que aquél. Frente a tal realidad, la necesidad de tener que iniciar una demanda
por parte de alguno de los miembros del grupo familiar que no comparten
razonablemente los ingresos del más solvente no obstan a considerar la
procedencia de ésta franquicia.
Y sea que se trate de una cuestión alimentaria entre parientes o entre
cónyuges, su concepto, esencialmente, no varía. Resulta especialmente relevante,
en consecuencia, la referencia emergente del art. 372 del Código Civil.
Los alimentos implican toda prestación en dinero o en especie que una persona
tiene derecho a percibir de otra por ley, por una sentencia judicial o por un
contrato, para cumplimentar sus necesidades de alimentación, vestido, vivienda,
instrucción y asistencia médica, de acuerdo con la condición social de que goza.
Dentro de este concepto están comprendidos los recursos indispensables para la
subsistencia de una persona, teniendo en cuenta tanto sus necesidades
elementales, como los medios tendientes a permitir una existencia decorosa. La
prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y
vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también de lo
necesario para la asistencia en las enfermedades (art. 372, Cód. Civil)(196) .
Se incluyen dentro de esta denominación, aquellas cosas imprescindibles para
la subsistencia, considerándose cuatro rubros fundamentales: a) alimento para el
normal desarrollo y funcionamiento del organismo; b) vestidos que resguardan el
cuerpo de las variaciones climáticas; c) medicamentos para conservar y
restablecer la salud; y d) habitación como sitio estable de vivienda(197) . Y los
recursos indispensables para la subsistencia de una persona no alcanza los
referidos a litisexpensas de asuntos de carácter patrimonial, de modo tal que al
momento de evaluar los elementos a aportar al proceso, y en oportunidad de
decidir la petición de beneficio, debe tenerse en cuenta que la
situación personal del interesado no siempre debe ser evaluada o
relacionada conjuntamente con la situación familiar que lo rodea.
Por ello el progenitor no puede ser obligado a oblar la tasa de justicia de un
proceso iniciado por sus hijos. No basta con probar que estos últimos no tienen
recursos propios: Lo sustancial es probar cuales son las "necesidades"
económicas del actor, especificando y acreditando en qué consiste la manutención
que los padres hacen de sus hijos o solicitantes del beneficio. Es importante en
estos casos determinar cual es el nivel económico de la manutención.

Traslado y resolución
Art. 81 — Producida la prueba se dará traslado por cinco días
comunes al peticionario y a la otra parte. Acto seguido el juez
pronunciará resolución acordando el beneficio total o parcialmente o
denegándolo. En el primer caso, la resolución será apelable al solo
efecto devolutivo.
No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el
peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia
cualquiera fuere el origen de sus recursos (t.o. ley 13.911).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Carácter de la vista otorgada a las partes. La vista que prevé el art. 81 del
CPCC Bs. As., desde que se corre a ambas partes, obviamente no tiene por
objeto acordar a éstas la oportunidad de oponerse a la concesión del beneficio,
sino la de analizar a modo de alegato la prueba producida y expedirse sobre su
suficiencia o insuficiencia para demostrar la concurrencia de los presupuestos de
hecho alegados por el solicitante de la franquicia.
La falta de contestación de la vista que prevé el art. 81 del CPCC Bs. As. No
encuadra en la situación prevista por el art. 150 del código de forma y no trae, por
ello, como consecuencia la inapelabilidad de la resolución que acuerda o deniega
el beneficio.
No basta para la concesión del beneficio de litigar sin gastos que el solicitante
alegue carecer de bienes y de ingresos suficientes, y utilice para acreditar dichos
extremos la genérica y poco fundamentada declaración de tres testigos de la que
no surge un cabal y objetivo conocimiento acerca de su situación
patrimonial(198) .
 2. Prueba de la situación económica del peticionario. a) Quien afirma no poder
afrontar los gastos de un pleito debe explicitar claramente cual es su situación
económica, indicando cuáles son sus medios de subsistencia, la fuente y cuantía
de sus ingresos, ya que tales explicaciones resultan necesarias para valorar si el
peticionante carece de recursos que le permitan atender la tasa de justicia,
eventualmente, afrontar las costas del juicio(199) .
b) Si se desprende de la prueba aportada en autos que el actor es peón rural y
tiene los bienes recientemente recibidos en virtud de una sucesión de conformidad
a la división extrajudicial de bienes que le corresponden: 83 has. de campo, una
camioneta Ford F-100, una motosierra y 22.600 dólares estadounidenses, es de
aplicación al caso el art. 84 del CPCCN en cuanto prevé que el beneficio de
eximición de pago de costas se puede otorgar parcialmente(200) .
c) El otorgamiento del beneficio sólo resulta viable cuando se ha acreditado
concretamente la imposibilidad de afrontar los gastos de justicia sin grave
detrimento de su subsistencia. Debe considerarse si el incidentista probó la
concurrencia de circunstancias especiales que permitan presumir que los recursos
que obtiene con su trabajo son insuficientes para solventar los gastos del juicio,
verbigracia, ofreciendo prueba para determinar cuáles son sus entradas o si fuera
el único sostén de una familia numerosa(201) .
d) En relación a los recursos del beneficiario se decidió que no es necesario que
quien hace la petición de un beneficio para litigar sin gastos se encuentre en
estado de indigencia. Del requisito contenido en el inc. 2º del art. 79 del Código
Procesal, en concordancia con el art. 82 del mismo, se deriva que el caudal
económico debe apreciarse con criterio amplio y según el prudente arbitrio del
juzgador, como forma de garantizar la adecuada prestación del servicio de justicia.
El carácter de militar retirado y profesional en medicina del peticionario, impide
ponerlo en un pie de igualdad con otros litigantes a quienes se les otorga la
totalidad del beneficio por encontrarse en situación más gravosa que la del
requirente, o por tener que enfrentar acciones que suponen gastos superiores a
los del proceso para el que se pide el beneficio, por lo que ante la falta de otras
pruebas que debió aportar el demandado, demostrativas de capacidad económica,
el beneficio debe ser otorgado en un cincuenta por ciento(202) .
e) La circunstancia de que el peticionario hubiera prestado en su momento
dinero, cuya falta de devolución motivara la promoción del pedido de beneficio, no
obsta a su concesión, puesto que para su procedencia debe tenerse en cuenta la
situación actual de quien lo requiera, tomando en consideración la importancia y
exigencia económica de la acción principal, quedando a cargo del juzgador
verificar si la invocada falta de medios es tal que haga imposible o sumamente
gravosa la erogación que requiere el proceso a iniciar o continuar, para lo cual se
requiere prueba concreta de los hechos y no meras hipótesis no probadas(203) .
f) La realidad actual de la coyuntura socioeconómica que afecta al país (de cuya
consideración no cabe prescindir) indica que para tener derecho al beneficio no es
necesaria la comprobación de un estado total de indigencia, ya que puede ser
concebido no sólo a quienes no pueden afrontar los gastos de un juicio con sus
ingresos ordinarios, sino también a aquellos que, por dichas erogaciones, verían
notoriamente menoscabado su exiguo patrimonio(204) .
g) En relación a la apreciación de las pruebas frente a la posibilidad de obtener
recursos, las conclusiones arribadas en la resolución de grado se ven
corroboradas por las constancias de autos (cuentas bancarias, gastos de tarjeta
de crédito, cobro de regalías, alquiler de un inmueble, gastos en medicina
prepaga); además de la propiedad de inmuebles en Capital Federal (departamento
de la calle Paraná y Marcelo T. de Alvear), en la Provincia de Buenos Aires
(departamento en Pinamar y cuatro lotes en San Justo), y en la Provincia de
Mendoza (29.017 hectáreas). En consecuencia, la causa presenta elementos de
convicción, que sumados a la directriz del art. 163, inc. 5º párr. 2°, Código
Procesal, en consonancia con las reglas de la sana crítica, convencen al tribunal
en torno a la improcedencia de las quejas(205) .
h) La tenencia de un rodado por parte de quien peticiona un beneficio de litigar
sin gastos, no obstante su escaso valor económico, importa la disponibilidad de
fondos para su manutención, así como también la realización de un viaje al
exterior y la existencia de una cobertura médica privada. Tales elementos, ponen
de manifiesto un cierto poder adquisitivo superior a la media normal de un
asalariado(206) .
i) El beneficio de litigar sin gastos preserva la garantía constitucional de la
defensa en juicio, la cual se vería vulnerada si por circunstancias económicas se
imposibilitase la concurrencia al órgano jurisdiccional en procura de justicia. Por
ello corresponde otorgar el beneficio cuando la tasa que se debería abonar
insumiría todo un año de trabajo familiar (en el caso, el salario familiar es de
$2500 y la tasa de justicia a abonar es de $30.000 y el peticionario tiene seis hijos
menores estudiantes y vive en una vivienda construida con un crédito del Banco
Hipotecario Nacional cuyo valor es de $50.000(207) .
j) Hechos: Se interpone recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia que
rechaza el beneficio de litigar sin gastos solicitado en el marco de una acción de
daños y perjuicios. La Corte mendocina hizo lugar al recurso deducido.
Corresponde otorgar el beneficio de litigar sin gastos solicitado por la cónyuge
supérstite y sus hijos, con el objeto de iniciar acción para reclamar los daños y
perjuicios causados por la muerte del marido y padre, cuando según los testigos,
el único ingreso fijo lo constituye la pensión de la cónyuge sobreviniente y no
alcanza a los $300 mensuales; la tasa de justicia a depositar es cercana a los
$6000; uno de los hijos es titular del 50% de un inmueble cuyo impuesto
inmobiliario en cuatro años llega a $431, lo que demuestra su escaso valor; el
inmueble dejado por el causante es también modesto y se encuentra gravado con
hipoteca a favor del Banco Hipotecario; no se visualiza abuso del derecho en la
petición; y la demandada ha solicitado la apertura del concurso preventivo en la
provincia de San Luis, sin que los actores se hayan presentado aún al proceso
universal, por lo que deberán afrontar los gastos fiscales de la verificación
tardía(208) .
 k) Hechos: Se interpone recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia que
rechaza el beneficio de litigar sin gastos solicitado en el marco de una acción de
daños y perjuicios. La Corte mendocina hizo lugar al recurso deducido.
La ponderación de las pruebas arrimadas para obtener el beneficio de litigar sin
gastos, ha de efectuarse con un criterio proclive a su concesión(209) .
l) Hechos: Los actores promovieron beneficio de litigar sin gastos para hacer
valer sus derechos en una en una acción de daños y perjuicios. El juez de grado
rechazó el pedido. Apelado el fallo, la Cámara lo revoca.
No es requisito indispensable para conceder el beneficio de litigar sin gastos
que el informe del registro de la propiedad del automotor demuestre que el
peticionante no tiene vehículos inscriptos a su nombre (del voto del doctor Pérez
Ballester)(210) .
m) Si bien puede llegar a considerarse que las sumas que se encontraban
depositadas en la cuenta sueldo del Banco de la Provincia de Buenos Aires con
posterioridad a la petición del beneficio y del acceso a préstamos y tarjetas de
créditos que detalla la resolución apelada importen un cambio en la situación
económica de la requirente, sumado a que en el inmueble de su propiedad ha
efectuado mejoras, todo ello en el proceso ejecutivo no puede a los fines previstos
en el art. 551 CPCC ser obstáculo para la concesión de la franquicia legal(211) .
n) Ha sido debidamente probado el pleno otorgamiento del beneficio de litigar
sin gastos dado que, existen elementos que permiten verificar razonablemente
que el caso encuadra en el supuesto que autoriza el beneficio solicitado. Es que,
las declaraciones, resultan coincidentes en señalar las actividades que realizan los
ejecutados empleados del Hospital San Martín y su cónyuge, jubilada del mismo
nosocomio—; que no poseen automóvil; que el inmueble que habitan es de su
propiedad y resulta ser una vivienda comprada con planes del Instituto de la
vivienda, en el barr io FONAVI; que es modesta. Por otro lado, si bien es cierto lo
que sostiene el letrado recurrente en cuanto a la cancelación de la deuda con el
Banco actor, al pedido de regulación de honorarios y posterior depósito en autos,
ello no puede ser obstáculo alguno para conceder el beneficio en cuestión, ya que
no resulta ello revelador de una situación económica que les permita afrontar
mayores pagos que surgirían de la liquidación aprobada, lo cual se compadece
con lo expuesto por los testigos que declararon en autos(212) .
o) El solo hecho de ser jubilado no es suficiente para dar por cumplidos los
requisitos básicos para el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos.
Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el
beneficio de litigar sin gastos solicitado por el actor, atento a la orfandad probatoria
respecto de su imposibilidad de afrontar el pago de los honorarios y gastos
causídicos que puede originar el proceso, toda vez que se limitó a aludir a su
calidad de jubilado, sin aportar elementos de mayor convicción acerca de la
alegada imposibilidad de solventar los gastos y guardó silencio sobre otras
preguntas concretas respecto de su capacidad patrimonial.
 En el beneficio de litigar sin gastos se prevé la intervención de la parte contraria
no sólo para ejercitar el contralor de la prueba sino para discutir la procedencia del
pedido por no ajustarse a los requisitos exigidos; en efecto, frente a los intereses
del peticionario se hallan los de su contraria, tan respetables como aquél y que
podrán verse conculcados si un ilimitado beneficio se lo transforma en un indebido
privilegio(213) .
p) Tiene derecho al beneficio de litigar sin gastos el abogado retirado que cobra
su jubilación, tiene casa y auto propios, y percibe honorarios de juicios
anteriores(214) .
3. Prueba de la actividad del peticionario. a) El hecho de que quien peticiona el
beneficio sea una estudiante universitaria, cuya carrera es solventada por su
padre, no puede colocarla en una situación peor a la que padecen quienes
carecen absolutamente de recursos. Los ingresos de los progenitores, para el
caso, no obstan a la total concesión del beneficio, siendo que no son aquéllos los
que deben hacerse cargo de los gastos derivados de la promoción de un pleito en
el que no han comparecido en carácter de parte(215) .
b) Si los elementos incorporados a la causa ilustran acerca de la ausencia de
posibilidades del accionante para hacer frente a las erogaciones que demanda el
litigio entablado, toda vez que además de carecer de bienes de fortuna —sólo es
propietario de una moto, modelo 1983, y sus ingresos como cadete ascienden a la
suma de $500 mensuales, con los cuales no sólo debe cubrir su subsistencia sino
colaborar con sus progenitores— corresponde otorgar el beneficio de litigar sin
gastos por la totalidad(216) .
c) Si el peticionario del beneficio es una persona jubilada por incapacidad , que
percibe un haber mensual de $302,89, que carece de otros ingresos
complementarios, cuyo grupo familiar está compuesto por su esposa y tres hijos,
dos de los cuales cursan la escuela secundaria y sus únicos bienes son una
modesta casa de material y un automóvil Ford Falcon de modelo antiguo. Que en
función de lo expuesto, frente a un limitado desenvolvimiento económico, que más
bien refleja dificultades y que por lo tanto dista de poder absorber con comodidad,
los gastos causídicos y honorarios que irrogue la sustanciación del proceso
principal, deben reputarse abastecidos los presupuestos basales que tornan
procedente la concesión de la requerida franquicia legal sin que sea óbice para
ello la invocada circunstancia de que los hijos del peticionario, realicen alguna
tarea remunerada para atender sus propios gastos, desde que de ello no se puede
inferir, que la situación patrimonial del peticionario sea otra que la ut
supra descripta(217) .
d) Corresponde conceder la totalidad del beneficio de litigar sin gastos a una
persona jubilada con el beneficio mínimo, que vive en una propiedad de su nieta,
recibe ayuda económica de una hija, se encuentra adherida a una entidad de
beneficencia y no registra cuentas bancarias ni tarjetas de crédito ni está asociada
a entidades deportivas, sociales o culturales, aun cuando posee una vivienda en la
Ciudad de Buenos Aires, un terreno y una vivienda precaria en la Provincia de
Buenos Aires cuyas valuaciones fiscales son de poca entidad(218) .
 e) Hechos: El actor interpuso recurso extraordinario de casación contra la
sentencia de la Cámara de Apelaciones que modificó la sentencia de primera
instancia reconociéndole el beneficio de litigar sin gastos peticionado en forma
parcial, sólo en lo tocante al pago de la tasa de justicia e impuestos judiciales. El
Superior Tribunal de Justicia declaró procedente el recurso intentado y estableció
que debía casarse la sentencia.
Es procedente el beneficio de litigar sin gastos solicitado por un abogado pues
la circunstancia de ser profesional del derecho o de alguna otra disciplina no
predica acerca de su situación patrimonial pues podrá encontrarse en un estado
de holgura económica o no, por virtud de múltiples circunstancias que en nada se
relacionan con su calidad de profesional(219) .
f) La concesión del beneficio de litigar sin gastos requiere en la actualidad de
una mayor complejidad, en el sentido que no alcanzaría con la declaración
testimonial (art. 79 del CPCC), haciéndose necesario aportar otra prueba para
demostrar la carencia económica, y en el supuesto de mediar informativa como en
el caso, se insume de hecho más tiempo(220) .
4. Incidencia de inmuebles en cabeza del peticionario. a) Procede hacer lugar a
un beneficio de litigar sin gastos, sin que obste a tal conclusión, la circunstancia —
como acontece en el caso— de que el reclamante habite un departamento de
propiedad de su progenitor y utilice cierta cochera, pues ello no implica reputar
holgada su situación económica, como tampoco merece reproche el hecho que su
cónyuge no se desempeñe laboralmente, para de este modo destinar su tiempo a
la educación de sus hijos(221) .
b) La existencia de bienes inmuebles en cabeza de quien peticiona el beneficio ,
no constituye sin más, un impedimento a su pretensión, sobre todo cuando sobre
esos bienes es que versa el litigio para el que se lo solicita(222) .
c) Si la persona es dueña del inmueble locado y otro más destinado a negocio
que está alquilando ; también de un camión que explota como transporte, si es
soltera y tiene a cargo a su padre enfermo que percibe una jubilación, no es
suficiente, ante lo emergente de la prueba realizada, que los testigos digan, sin
explicar, que carece de medios adecuados para afrontar los gastos del juicio de
desalojo. Aquella situación personal y patrimonial conduce a un opuesto
convencimiento(223) .
d) Si el peticionante es titular de inmueble pagadero en cuotas procede
conceder el beneficio de litigar sin gastos, cuando —como en el caso— surge que:
a) Quien lo solicitó no posee bienes de fortuna y la titularidad de un inmueble
(trátase de un departamento ubicado en un monoblock) que se encuentra pagando
en cuotas mensuales, nada indica per se en ese sentido, y b) Su sueldo es de
$ 1.000 destinado a las necesidades elementales de su familia, aún con la
colaboración económica de sus hijos que con él habitan, toda vez que es
insuficiente para sufragar los gastos que razonablemente irrogara el juicio por
cumplimiento del contrato de seguro y daños y perjuicios(224) .
 e) El hecho de que el actor sea dueño de un bien raíz de una superficie total de
53,23 metros cuadrados perteneciente a un inmueble sometido al régimen de
la ley 13.512, situado en la zona sud de la Capital Federal —que ocupa con su
núcleo familiar, si que se haya probado en autos que tengan otro de su
propiedad—, así como la existencia de un taller de electricidad del automóvil —
que le procura aproximadamente $ 1.500 mensuales, con los que debe
mantenerse el núcleo familiar del accionante, ya que su cónyuge no realiza
actividad laboral y su hija es subocupada con un sueldo promedio de $ 300— no
resultan obstáculos suficientes para desestimar el beneficio peticionado, por
cuanto el art. 78 "in fine" del Código Procesal prevé el caso expresamente y
porque, además, el sistema regulado por el Capítulo VI del Título II del Código
mencionado tiende a resguardar el efectivo y real ejercicio de los derechos, sin
menguas ni limitaciones derivadas de la situación patrimonial de quien impetra
justicia (Corte Sup., Fallos: 288:383)(225) .
f) Ver sumario a) en "6. Procedencia parcial".
5. Incidencia de las tarjetas de crédito. a) Respecto de quien resulta ser titular
de diversas tarjetas de crédito, teniendo en cuenta los consumos elevados de las
constancias acompañadas y gastos innecesarios, resulta improcedente conceder
un beneficio de litigar sin gastos, cuando —como en el caso— surge de las
declaraciones testimoniales vertidas, que si bien el peticionario se encontraba sin
trabajo a la fecha en que las mismas se produjeron, que vive conjuntamente con
su grupo familiar integrado por la cónyuge, que trabaja como maestra, y sus dos
hijos, en la casa de su suegra, que es jubilada, sin embargo: a) Es titular de una
tarjeta de crédito, de cuyas constancias acompañadas se verifican consumos
importantes con saldos entre $ 700 y $ 1400, que incluyen gastos no necesarios,
como resultan ser Internet, cable, seguro de asistencia y otros que, también,
resultan excesivos, y b) También es titular de otras dos tarjetas, cuyos resúmenes
de cuenta no fueron agregados(226) .
b) Sólo de los resúmenes de gastos de la tarjeta de crédito pueden surgir
elementos demostrativos del nivel adquisitivo(227) .
c) La titularidad de determinadas tarjetas de crédito no es indicadora de una
situación de solvencia patrimonial, por cuanto la experiencia enseña que la
operatoria comercial de algunos bancos emisores de tarjetas de crédito consiste
en otorgarlas sin exigir mayores garantías de respaldo económico del solicitante.
Por tanto, no cabe considerar que la titularidad de una tarjeta de crédito sea en sí
misma indicadora de un nivel económico que justifique rechazar un beneficio de
litigar sin gastos efectuados por el peticionario, lo cual resulta un medio eficaz para
formarse una idea respecto de su poder adquisitivo(228) . De la compulsa de los
resúmenes de cuenta correspondientes a la tarjeta de crédito Argencard, de
titularidad de la accionante, surge que el promedio de gastos correspondientes a
los años 1995 y 1996 no supera los $120, suma que es compuesta, en su mayor
medida, por compras realizadas en supermercados, es decir, gastos destinados a
la subsistencia de la peticionaria(229) .
 6. Procedencia parcial. a) Corresponde admitir sólo el 50% del beneficio de
litigar sin gastos si no resulta probada la absoluta indigencia de quien solicitare y
cuando la prueba producida es demostrativa de una situación económica modesta,
toda vez que la actora no probó la imposibilidad de procurarse medios de
subsistencia ni la escasez absoluta de recursos(230) .
b) Si el actor es propietario de su vivienda, copropietario —por donación del
25%— de una finca sita en un terreno de 579 metros cuadrados, en el partido de
La Matanza, sin que se haya aportado elemento alguno de juicio acerca del
destino dado a ella. Además, alquila un local por el que paga U$S 400 mensuales,
para el expendio de combustibles y artículos de limpieza. Desde otro ángulo,
existen factores que confieren cierto sustento al requerimiento; de ellos se
desprende que el actor atraviesa una situación económica no exenta de
dificultades, extremo que encuentra corroboración en el certificado de ingresos
confeccionado por contador público acerca del resultado de la explotación
comercial del negocio aludido y, en medida no desprovista no desprovista de
significación por el cierre de la cuenta corriente bancaria por saldo deudor
constante. En tales condiciones, meritando el quantum demandado, la prueba
aportada (art. 386, Código Procesal), el monto que alcanzaría la tasa de justicia y
el de los honorarios que debería afrontar en el supuesto de resultar vencido en el
juicio (con los eventuales topes derivados del art. 11, ley 21.839 y del art. 1°,
24.432), júzgase razonable conceder al solicitante una exención parcial de las
expensas, en una proporción del 50% como lo autoriza el art. 84, Código
Procesal(231) .
c) La situación patrimonial del demandante no es asimilable a la de quien nada
tiene, o bien la de quien tiene sólo lo indispensable para su subsistencia. Por lo
tanto, así como no parece justo que se haga cargo de costas de la cuantía ya
indicada (tasa de justicia $ 100.000; honorarios algo más de $ 1.800.000),
tampoco lo es que se lo exima de una manera absoluta de soportar los gastos
judiciales que están a su cargo en virtud de un comportamiento procesal que él ha
discrecionalmente impulsado. En consecuencia, es apropiado que el beneficio de
litigar sin gastos se conceda por el 98,5% (cfr. Sala I, causa 1.196/92 del
1/11/1994, Cám. Nac. Civ., Sala K, 14/2/1990, JA, 1991-IV-547)(232) .
d) Procede otorgar parcialmente el beneficio de litigar sin gastos, limitándolo al
cincuenta por ciento de los gastos, atento tener en consideración la importancia
económica del proceso, esto es el gasto que le demandaría al actor la prosecución
de la demanda, toda vez que —en el caso— no se encuentra justificado como es
que con ingresos provenientes de una magra jubilación ($ 238) el solicitante puede
hacer frente al mantenimiento del grupo familiar y a los impuestos y gastos
originados por la existencia de dos inmuebles —en su calidad de propietario—,
uno en capital donde vive y el otro en Pcia. de Bs. As., respecto de los cuales no
acompañó tasaciones ni denunció su valor real(233) .
e) El beneficio de litigar sin gastos peticionado debe ser concedido mediante la
eximición al incidentista del pago del 70% de los gastos causídicos, pues si bien
no se configura una situación de carencia de todo bien o ingreso, puede colegirse
el nivel de compromiso del patrimonio y su limitación para la satisfacción de los
gastos de subsistencia, en tanto aun cuando de los informes remitidos por el
Registro de la Propiedad Inmueble surge que es titular de dominio de dos
inmuebles, uno de ellos no resulta apto para la vivienda y el otro ostenta un
gravamen hipotecario y con relación a su caja de ahorros, sólo un movimiento
formulado en ella compromete una suma de consideración, situación que se revela
con carácter de excepcional y extraordinario(234) .
7. Influencia del estado de salud. Respecto de los recursos del peticionario en
función de su situación de salud personal, resulta relevante al tiempo de valorar la
capacidad patrimonial del actor, la condición de portador de SIDA, situación que,
sin duda, implica la realización de gastos médicos y farmacológicos según la
evolución de su enfermedad(235) .
8. Irrelevancia de la actividad lucrativa del cónyuge. Las actividades lucrativas
del cónyuge del peticionante del beneficio de litigar sin gastos no pueden ser
computadas a los fines de la concesión, cuando el incidente iniciado por el actor lo
es por derecho propio. En esta situación, deben evaluarse sólo sus condiciones
económicas(236) .
9. Reclamo de los representantes de los incapaces. a) Si la carta de pobreza
sólo está otorgada a los actores en representación de su hijo menor, no puede
hacerse extensiva a las acciones que promuevan por sí quienes adquieran la
mayoría de edad durante la sustanciación del mismo(237) .
b) En una demanda de daños y perjuicios incoada por los padres de una menor,
en su carácter de representantes legales de la misma, las condiciones para
acceder al beneficio de litigar sin gastos no deben probarse en cabeza de los
progenitores, sino que basta con acreditar la carencia de recursos de la menor
para afrontar los gastos del proceso(238) .
c) Aun cuando al resolverse el beneficio de litigar sin gastos, sólo se atendió a la
situación del actor como exclusivo peticionante de la franquicia, hacer mérito de la
omisión paterna de expresar en el escrito inicial la representación de sus hijos
menores para sustentar en ella la improcedencia del recurso, configura un caso de
excesivo apego a formalidades que desvirtúan la finalidad de un adecuado servicio
de justicia, máxime cuando lo que se encuentra en juego es, precisamente, la
presunta imposibilidad de acceder a la jurisdicción por falta de recursos(239) .
d) No cabe asimilar las posibilidades económicas de un menor de edad a las
que su representante necesario, en tanto es el representado el responsable
económico de las obligaciones que el ejercicio de sus derechos le impone. Por lo
tanto, el que se trate de un menor adulto, que vive en la casa familiar de sus
progenitores y no trabaja, lo hace acreedor de la franquicia solicitada(240) .
10. Relación entre el ingreso y las necesidades familiares. El ingreso
relativamente elevado del solicitante del beneficio de litigar sin gastos, debe sin
embargo balancearse con las necesidades de una familia con seis hijos. La
vivienda propia, y la propiedad de un terreno de escaso valor no pueden
considerarse obstáculos decisivos para la concesión del beneficio, desde que no
cabe exigir a la parte que liquide sus bienes para acceder a la justicia (art. 81,
2º párr., del CPCC). Es procedente en consecuencia otorgar el beneficio requerido
en un cincuenta por ciento(241) .
11. Denegación o improcedencia del beneficio de litigar sin gastos. Los
requisitos establecidos por la ley para la concesión del beneficio de litigar sin
gastos deben ser exigidos puntualmente para no alterar la relación de igualdad de
las partes en el proceso. La carencia de recurso de la actora es por demás
discutible habida cuenta que se trata de un abogado que ejerce su profesión en un
estudio que es de su propiedad, como que así también integran su patrimonio
otros bienes inmuebles que no pueden ser reputados como improductivos o
insusceptibles de realización, consideración también extensiva al automóvil de uso
particular que también posee. Por otra parte, la predisposición de tales bienes
económicos para solventar los gastos que pudiera originar éste pleito, no parece
afectar en modo alguno a los recursos del beneficiario indispensables para el
sustento suyo propio y de su familia, lo cual es un dato importante a la hora de
considerar(242) .
12. Falsedad de los hechos alegados como fundamentos de la petición. Art. 81
del Código Procesal Civil y Comercial. Efectos. a) El art. 81 del Código Procesal,
reformado por ley 25.488, debe entenderse en concordancia con el criterio del
art. 45 para los casos de temeridad y malicia, por ejemplo si se comprueba que el
peticionario tenía bienes y los ocultó. Constituye sin duda un valladar para los
inescrupulosos que abusan del beneficio y resulta indispensable para balancear la
supuesta desigualdad que se genera ante la amplitud que se otorga en el nuevo
régimen para peticionarlo. Así, el beneficio debe ser acordado para que ningún
justiciable quede sin acceso a la justicia. Ergo, quien falsee datos para obtenerlo
debe ser debidamente sancionado.
El doloso ocultamiento de datos esenciales para resolver el pedido de beneficio
de litigar sin gastos, que viola el deber de buena fe que deben guardar las partes,
no sólo respecto de sus contrarias, sino también respecto del órgano judicial, y el
desistimiento efectuado y el pago acreditado, posteriores a la incorporación de los
certificados que documentan la falsedad de sus dichos, patentizan aun más
claramente la conducta dolosa del peticionario y la sinrazón de su accionar, lo que
llevará a confirmar la decisión de grado de aplicarle una multa por quedar
configurado su accionar dentro del art. 81 del Código Procesal(243) .
b) Hechos: En un proceso ejecutivo, el demandado se allanó a la acción y
solicitó la imposición de multa al actor por inconducta procesal, al haber iniciado
un beneficio de litigar sin gastos pese a que contaba con ingresos como para
solventar los gastos del juicio. El juez de primera instancia ordenó llevar adelante
la ejecución, pero rechazó el pedido de sanciones. El demandado apeló y la
Cámara de Apelaciones confirmó la resolución impugnada. El Tribunal decidió:
La exigencia de que los agravios constituyan una crítica razonada y fundada de
la resolución recurrida —en el caso, se apeló la resolución que desestimó la multa
solicitada por inconducta procesal al haber iniciado un beneficio de litigar sin
gastos contando con ingresos, sin demostrar esta circunstancia supone,
mínimamente, que las afirmaciones que estructuran la fundamentación del recurso
resulten demostrables objetivamente pues la expresión de agravios debe incluir la
demostración de los motivos que se tienen para considerar que la sentencia es
errónea, resultando a tal efecto insuficientes las afirmaciones genéricas o
puramente subjetivas, carentes del menor sustento(244) .

COMENTARIO

La norma analizada impone que se corra traslado de la prueba producida por

cinco días comunes , es decir computables desde la última notificación (arg.
art. 156, primer párrafo, CPCCN), no sólo al peticionario, sino también a la
contraria.
Ello así con la idea de que las partes puedan alegar acerca de la prueba
producida mediante un nuevo traslado. Cumplido ello, el juez, sin más trámite
deberá resolver si acuerda el beneficio total o parcialmente.
Con claridad, se dispone que no obstará la concesión del beneficio la
circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su
subsistencia cualquiera fuera el origen de sus recursos . Tal como comentáramos
al art. 78, en el beneficio de litigar sin gastos no se trata de acreditar
la pobreza del peticionario sino su carencia de recursos; aspecto que debe
analizarse intuitu personae prescindiendo de vincularlo con la situación del entorno
donde vive (v.gr.: incapaz respecto de sus progenitores o curadores), pues no sólo
el reclamo sino también la erogación de los gastos que genere no pueden
trasladarse a terceros.
En caso de otorgarse el beneficio, la decisión será apelable al solo efecto
devolutivo . De este modo, y hasta tanto se encuentre ejecutoriada mediante la
correspondiente decisión de la Cámara de Apelaciones, de ser apelada la
concesión se mantendrá la exención provisional que por ley corresponde, en todos
sus términos.

Carácter de la resolución
Art. 82 — La resolución que denegare o acordare el beneficio no
causará estado.
Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y
solicitar una nueva resolución.
La que lo concediere podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de
parte interesada cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se
dictó no tiene ya derecho al beneficio.
La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1 . Si bien la resolución que rechaza el beneficio de litigar sin gastos tiene

carácter provisional y no causa estado, por lo que el interesado puede ofrecer
otras pruebas y solicitar un nuevo pronunciamiento judicial, para ello es necesario
que se invoquen y acrediten circunstancias sobrevinientes a la petición inicial ya
que las otras pruebas deben versar sobre hechos nuevos(245) .
2. El beneficio de litigar sin gastos requerido por el accionante sólo procedió por
el 50% de los gastos del juicio de indemnización de daños y perjuicios, pues se
tuvo en cuenta para ello especialmente la difícil situación patrimonial del actor y su
precario estado de salud. Frente a ello, el haber obtenido una jubilación por
invalidez corrobora su estado de salud, no constituyendo un hecho sobreviniente
que importe la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
fijarlo(246) .
3. Si bien la Sala sostiene los fundamentos que se sustentan en el principio de
especificidad del beneficio de litigar sin gastos, tiene en cuenta también que no
obstante la diversidad de causas y reclamos independientes, cuando se trata de
los mismos contendientes, nada impide que en un mismo incidente se acumule el
pedido en lo que concierne a los distintos expedientes a efectos de evitar la
multiplicidad de trámites y el consiguiente dispendio jurisdiccional, pero ello
requiere una petición del interesado en el proceso respectivo. Vale decir que, la
extensión del beneficio no opera en forma automática, por el sólo hecho de
tratarse de las mismas partes(247) .
4. Hechos; La sentencia de primera instancia hizo lugar al pedido de beneficio
de litigar sin gastos. Se alza la demandada expresando agravios, los que no
fueron contestados, dando por decaído el derecho y ordenando la elevación a la
Alzada. Esta rechaza el recurso, confirmando la sentencia de grado.
La resolución que concede el beneficio de litigar, al no causar estado, puede ser
dejada sin efecto si el apelante produce nueva prueba, en primera instancia, que
haga cambiar en el juez la convicción de que carece de medios para afrontar los
gastos de justicia, ya que por el tipo de resolución apelada no resulta aplicable el
art. 260 del Código Procesal Civil de la Provincia de San Juan(248) .
5. La resolución aprobatoria o desestimatoria del beneficio de litigar sin gastos
no causa estado. Sin embargo la revisión de lo decidido se encuentra
condicionada a la invocación y prueba de circunstancias de hecho sobrevinientes
a la denegación o concesión del beneficio, ya que lo contrario implicaría dejar
abierto indefinidamente el debate sobre el tema.
"Es cierto que por su naturaleza, la resolución aprobatoria o desestimatoria del
beneficio de litigar sin gastos no causa estado. Sin embargo la revisión de lo
decidido se encuentra condicionada a la invocación y prueba de circunstancias de
hecho sobrevinientes a la denegación o concesión del beneficio, ya que lo
contrario implicaría dejar abierto indefinidamente el debate sobre el tema (art. 82,
Cód. Procesal).
En el caso, no se le ha negado al recurrente la posibilidad de que reabra la
solicitud denegatoria del beneficio, sino que se le señaló que tal revisión se
encuentra limitada a que ocurran circunstancias que no hayan sido objeto de
discusión en el incidente ya juzgado.
Siendo que los hechos y situaciones a que aludió el peticionante de fs. 7/9 son
los mismos que se relataron en el expediente principal a fs. 15 vta./16, los que per
se no son suficientemente eficaces para justificar la reapertura de la solicitud que
denegó el beneficio de litigar sin gastos, y sin que resulte de estas actuaciones
que se hayan añadido precisiones o argumentos basados en hechos acaecidos
con posterioridad al anterior rechazo del beneficio, o lo que es lo mismo hechos
que sucedidos con antelación al reclamo rechazado hubieran sido conocidos sólo
después de que se lo formulara, resulta razonable mantener el rechazo de la
franquicia legal requerida (conf. exptes. 121.879 y 122.030, entre otros).
Por ello, se confirma la resolución de fs. 30/31, con costas al apelante vencido
(art. 69 del CPC)(249) .

COMENTARIO
1. Como cuestión liminar debe decirse que la decisión reviste carácter
provisional(250) , es decir, que es susceptible de modificarse por hecho
sobreviniente, ya sea que denegada ahora corresponda luego, o que admitida se
haya extinguido el derecho al beneficio(251) . No tiene, por tanto, autoridad de
cosa juzgada.
La resolución sobre el beneficio de litigar sin gastos, por su forma, es
interlocutoria(252) , de modo tal que no puede interponerse contra ella recurso de
reposición o revocatoria. Pero, cualquiera sea el contenido del pronunciamiento, él
es apelable en relación, debiendo el recurso deducirse dentro del plazo de cinco
días (arts. 243 y 244, CPCCPBA).
En el supuesto de que la decisión haya sido favorable al peticionario, el recurso
procede en efecto devolutivo (art. 81, última parte, CPCCPBA). Sin embargo, por
resultar innecesario, normalmente se dispone la remisión del incidente a la
Cámara omitiéndose el requerimiento de presentación de copias (art. 250,
CPCCPBA). Y, si la decisión fuera denegatoria de la petición, la mera interposición
del recurso mantiene vigente el efecto provisorio del pedido, pues entendemos
que para que el solicitante deba satisfacer los impuestos o tasas y costas
causídicas, tal resolución debe encontrarse firme o ejecutoriada.
2. En orden a la reapertura de la solicitud denegatoria , la hipótesis del segundo
párrafo del art. 82 permite al peticionante invocar y acreditar circunstancias de
hecho sobrevinientes al pronunciamiento desestimatorio(253) . Si bien la
resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos es provisional, no
produciendo los efectos de la cosa juzgada material, para que pueda ser dejada
sin efecto a pedido de parte interesada, resulta condición necesaria la producción
de un cambio de las circunstancias que fundaron el otorgamiento del beneficio. La
cesación sólo puede sustentarse en que, en un momento posterior, habiendo
mutado las circunstancias fácticas —por haber mejorado de fortuna— el
peticionario "no tiene ya derecho" a gozar de la franquicia legal(254) .
La resolución aprobatoria o desestimatoria es provisional , de modo tal que, por
su naturaleza, es esencialmente mutable al producirse el cambio de
circunstancias que fundaron el otorgamiento del beneficio. De ahí que sea
improcedente su revisión si sólo se aportan nuevos elementos de juicio o pruebas
referidas a los mismos hechos con relación a los cuales ha recaído la
resolución(255) .
Nuestro más Alto Tribunal, decidió que si bien la resolución que lo deniega o
acuerda no causa estado, si fuere denegatoria el interesado podrá ofrecer pruebas
y solicitar una nueva resolución. Y, no obstante participar los pronunciamientos
sobre la materia de las características de ser provisionales, no es admisible su
revisión si únicamente se aportan nuevos elementos de juicio atinentes a los
mismos hechos —y no respecto de circunstancias sobrevinientes— con relación a
los cuales ha recaído la resolución, ya que admitir lo contrario importaría tanto
como dejar abierto indefinidamente el debate sobre el tema (256). De ahí que
resulte improcedente la revisión si sólo se aportan nuevos elementos de juicio o
pruebas referidas a los mismos hechos con relación a los cuales ha recaído la
resolución(257) .
Igual criterio ha adoptado la doctrina al señalar que el cambio de las
circunstancias que fundaron su otorgamiento hacen improcedente la revisión si se
aportan nuevos elementos de juicio o pruebas referidas a los mismos hechos con
relación a los cuales ha recaído la resolución(258) , pues en tal caso sólo se
pretende reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba oportunamente
producida(259) .
La revisión del beneficio se encuentra limitada a la ocurrencia de nuevas
circunstancias , es decir circunstancias que no fueron objeto de discusión en el
incidente ya juzgado; de lo contrario estamos admitiendo la posibilidad de reparar
los defectos o la insuficiencia de la prueba oportunamente producida, lo cual
implica dejar abierto indefinidamente el debate sobre el tema(260) .
3. La mutación de las circunstancias fácticas que determinen el mejoramiento
de fortuna por parte del peticionario, pueden llevar a dejar sin efecto la franquicia,
para lo cual debe acreditarse una mejoría de fortuna que le permita al interesado
salir de la situación económica que en su momento el juez consideró para
concederla(261) .
La parte contraria puede solicitar que se deje sin efecto tal solicitud, acreditando
la desaparición o modificación de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta al
concederse el respectivo beneficio(262) . El interés jurídico para ello, deriva de la
exoneración de responsabilidad del peticionario para el pago de las costas
causídicas (honorarios, derechos, depósitos, etc.) que tal beneficio importa(263) .
Y, corresponde al acreedor por honorarios probar que el beneficiario del art. 84
del Código Procesal mejoró de fortuna de conformidad con los lineamientos
generales establecidos por el art. 375 de dicho Código. Los honorarios de los
peritos indudablemente integran los gastos y costas del juicio, por lo que no
corresponde la pretensión de cobro respecto de quien todavía se encuentra
amparado por el citado art. 84(264) .
La petición debe tramitar por vía incidental (arts. 175 y ss., CPCCPBA).

Beneficio provisional
Art. 83 — Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones
de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de
actuación. Estos serán satisfechos, así como las costas, en caso de
denegación.
El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento,
salvo que así se pidiere en el escrito de demanda (t.o. ley 13.911).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Suspensión del proceso principal. a) Si bien la exención dispuesta por el

art. 83 del Código Procesal respecto del pago de impuestos y sellados de
actuación hasta tanto recaiga resolución en la solicitud de beneficio de litigar sin
gastos, sólo resulta aplicable cuando esta última se hubiera peticionado anterior o
contemporáneamente a la promoción de los autos principales, el concepto
de simultaneidad en la iniciación de ambos procesos no puede interpretarse en
forma tan rigurosa como para entender que indefectiblemente deben efectuarse el
mismo día, bastando con que el beneficio se encuentre promovido antes de
trabarse la litis. Asimismo, si con independencia de las constancias de los cargos
en los escritos iniciales de cada uno, el beneficio de litigar sin gastos se inició
antes que se diligenciaran las cédulas de traslado de la demanda, debe tenerse
por cumplida la contemporaneidad exigida por el art. 83 del Código Procesal(265) .
b) Respecto a los efectos y alcances en punto a la forma de iniciación de la
franquicia, corresponde dejar sin efecto la sentencia que excluyó del beneficio de
litigar sin gastos a la tasa de justicia devengada en el inicio de las actuaciones
principales, fundada en que el beneficio fue peticionado con posterioridad a la
iniciación de la acción, omitiendo tener en cuenta que se había solicitado en la
demanda y que la tramitación por separado fue ordenada por el juzgado(266) .
 c) Hechos: En primera instancia se rechazó el incidente de caducidad de
instancia de un juicio de filiación, por entender que estaban suspendidos los
términos con la tramitación del beneficio de litigar sin gastos promovido por
imposibilidad de afrontar los costos de la prueba biológica. El accionado apeló la
decisión, la Cámara hizo lugar a la caducidad de la instancia principal.
La tramitación del beneficio de litigar sin gastos promovido por la imposibilidad
de afrontar los costos de la prueba biológica en un juicio de filiación, no suspende
el curso de la caducidad de la instancia de éste, lo cual implica que el interesado
debe arbitrar los medios a su alcance para lograr su resolución en tiempo oportuno
y, en caso de no poder hacerlo por fuerza mayor ajena a su voluntad, debe
exponerlo a los fines de que el juez merite la procedencia de la suspensión de
términos en el principal, la cual no se presume(267) .
d) Hechos: El demandante de una acción de daños y perjuicios recurrió la
providencia que requirió que reponga sellado o acredite la resolución del beneficio
de litigar sin gastos iniciado. La Alzada modificó la decisión recurrida.
Toda vez que, conforme a lo establecido en el art. 89 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de San Juan, el trámite para obtener el beneficio de
litigar sin gastos no suspende el proceso principal, debe entenderse que la
presentación del pedido importa la concesión del beneficio en forma provisional ya
que, de no ser así quien solicitó dicho beneficio debería abonar el sellado exigido
por la ley, y ésta interpretación se opone a la razón de ser del instituto procesal en
cuestión(268) .
2. Medidas cautelares. a) Si bien el beneficio de litigar sin gastos comprende el
derecho de obtener la traba de medidas cautelares sin previo otorgamiento de
caución, tales efectos deben hacerse extensivos a situaciones peculiares, aún
cuando la franquicia se encuentre pendiente de resolución, puesto que, de otro
modo, la medida precautoria decretada inaudita parte fácilmente podría tornarse
ilusoria por el conocimiento que sobre la existencia del juicio tomaría,
indudablemente, la contraria(269) . También se ha decidido que la mera
interposición del respectivo pedido no impide la traba de las medidas cautelares
que se recaben con arreglo a derecho(270) .
b) El art. 200 inc. 2° del Código Procesal exime de contracautela a quien actúa
con beneficio, y el art. 83 del mismo código no prevé que tal dispensa se extienda
provisionalmente cuando aquella petición se encuentra en trámite; sin embargo,
en casos en que no surjan presunciones que inclinen a pensar que el beneficio
será denegado, el relevo de la contracautela debe otorgarse transitoriamente
antes de que se resuelva sobre la procedencia de aquél(271) . Se encuentran
eximidos de la contracautela aún cuando el beneficio se encuentre en trámite, si
no surgen presunciones que inclinen a pensar que la petición será denegada, de
modo tal que el relevo de la contracautela debe otorgarse transitoriamente, antes
de que se resuelva sobre la procedencia de aquél(272) .
c) El beneficio de litigar sin gastos tiende a poner en situación similar a las
personas que deben intervenir en un proceso, a fin de que quien carezca de
recursos suficientes para afrontar las cargas económicas que impone un juicio
pueda atender con amplitud cuanto demanda el reconocimiento judicial de su
derecho. Ello comprende no sólo la exención de ciertos impuestos, sellados de
actuación y costas desde el comienzo del trámite, sino también el derecho de
obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento de la
caución(273) .
d) El beneficio provisional de litigar sin gastos comprende el derecho a obtener
la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento de la caución si de las
circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puede esperar el dictado
de la resolución definitiva sin peligro grave para la efectividad de la defensa(274) .
e) Si el beneficio de litigar fue acordado, no se exige la caución a que se refiere
el art. 199 del ordenamiento ritual (contracautela real) desde que el inc. 2º del
artículo siguiente dispone que "no se exigir caución si quien obtuvo la medida...
actuare con beneficio de litigar sin gastos"(275) .
3. Costas del incidente. Las costas del beneficio de litigar sin gastos deben
imponerse en el orden causado, en tanto el art. 68 del Código Procesal consagra
como fundamento de dicho instituto el hecho objetivo de la derrota, lo cual implica
que debe existir vencimiento, y éste requiere contradicción, contienda, mientras
que en el caso no medió oposición de la contraparte(276) .
4. Efectos del beneficio provisional. Toda vez que la resolución dictada por el
señor Juez de grado rechazando el beneficio de litigar sin gastos solicitado, no ha
adquirido firmeza, el beneficio provisional establecido en el art. 83 del CPCC
continúa surtiendo efectos; motivo por el cual corresponde dejar sin efecto la
providencia que ordenara al actor precisar el monto del juicio y abonar en
consecuencia la tasa de justicia y contribución sobre la misma(277) .

COMENTARIO

a) En orden a la suspensión del proceso principal , la actual redacción mantiene

aquella discusión doctrinaria —con efectos prácticos dilatorios— conforme a la
cual para disponer la suspensión distingue entre la presentación conjunta o
separada del principal y el beneficio ya sea en el tiempo (criterio de temporalidad )
como en la pieza procesal (criterio de instrumentalidad ) por una parte, y aquella
que la disponía si el interesado lo requería, interpretando que el Código Procesal
Civil y Comercial autoriza la suspensión del proceso principal cuando el
peticionario así lo pide y esta solicitud se requiere expresamente en el escrito de
interposición de la demanda (278).
Conforme tal redacción entendemos que la solicitud de beneficio juntamente
con la demanda no tiene per se efecto suspensivo del procedimiento; tal efecto
debe ser requerido expresamente por el actor, independientemente de su
instrumentación conjunta o separada del escrito de demanda.
 b) En cuanto a la provisionalidad del pedido , la solicitud del beneficio
comprende a ambas partes, alcanzando el pago de impuestos y sellado de
actuación —comprensivo de la tasa de justicia—, los que serán satisfechos en
caso de denegación (art. 83, CPCCPBA), aunque debe interpretarse con criterio
restrictivo, esto es, con apego al texto literal de la ley(279) .
El carácter provisional del beneficio se mantiene pues hasta que se dicte
resolución en los términos arriba explicados. Por tal motivo, la desidia, la lentitud o
las omisiones en que pueda incurrir la parte interesada, podrán motivar las
pertinentes decisiones del juzgado dictadas de oficio o a petición de la contraparte,
pero en modo alguno autorizan a suspender de oficio la aplicación de dicho
precepto legal(280) .
c) Respecto de las medidas precautorias , como principio general, y
consecuente con el espíritu restrictivo que inspira la norma, se considera que la
eximición provisional no alcanza a la contracautela, pues sólo dejará de ser
exigible cuando quien obtuvo la medida cautelar actuare " con beneficio de litigar
sin gastos " (art. 200, CPCCPBA), es decir con la franquicia ya otorgada y no
meramente solicitada o en trámite (281). Sin embargo, continuando con tal
lineamiento, en algunos precedentes se estableció que la declaratoria de pobreza
no exime al declarado pobre de prestar contracautela para trabar la medida
precautoria (282); tratándose de una medida precautoria el presupuesto de la
contracautela debe cumplirse ineludiblemente.
Sin embargo, cada caso debe analizarse en forma individual, debiendo por un
lado tenerse en cuenta la importancia que la condición inaudita parte de la medida
precautoria pueda implicar en el caso, en especial si aún no se ha corrido traslado
de la demanda. Por otro lado, corresponde observar que de no alcanzarse una
resolución que acuerde el beneficio, deberá integrarse la contracautela en los
términos del art. 199 del Código Procesal(283) .

Alcance. Cesación
Art. 84 — El que obtuviere el beneficio estará exento, total o
parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales hasta que
mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en
su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los
valores que reciba.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos ante el rechazo del primer beneficio. a) El primer rechazo del

otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos determina que se torne exigible el
pago de la tasa devengada con la promoción de la acción. En efecto, al ser
iniciado el segundo pedido de otorgamiento, ya se ha verificado el hecho
imponible contemplado por la ley de tasas judiciales, lo que determina la
exigibilidad de la obligación de pago del tributo, circunstancia que no se ve
enervada por un nuevo pedido de otorgamiento de la franquicia, el cual habrá de
involucrar circunstancias distintas a las contempladas al tiempo de la promoción
de la acción principal(284) .
b) Otorga efectos retroactivos la resolución que concede el beneficio ante el
ofrecimiento de nuevas pruebas. Así, si ante la notificación de la resolución que
deniega el beneficio de litigar sin gastos, el interesado no apela y, en cambio,
ofrece mejores pruebas que tiendan a demostrar su postura, cabe esperar hasta
que se dicte nueva resolución; luego, en caso de accederse al otorgamiento, los
efectos del beneficio se retrotraen a la fecha de la petición inicial(285) .
c) Hechos: El Superior Tribunal de Justicia dejó sin efecto la resolución que
había suspendido el trámite de un proceso por daños y perjuicios hasta tanto la
actora integrara la tasa de justicia y el sellado de actuación, pese a haber obtenido
el beneficio de litigar sin gastos, al considerar que, no obstante que el mismo fue
iniciado con posterioridad al inicio de las actuaciones principales, la accionante
había solicitado, coetáneamente con la demanda principal otro beneficio de litigar
sin gastos que nunca había sido resuelto.
No resulta aplicable el principio de irretroactividad del beneficio de litigar sin
gastos si, pese a que existió un primer beneficio que no fue resuelto y un segundo
beneficio promovido con posterioridad a la interposición de la demanda principal,
pues puede soslayarse la inequívoca conducta de la actora exteriorizada con
anterioridad, al deducir el primer beneficio, por cuanto analizadas las pruebas en
conjunto se acredita que la situación de pobreza de la actora es idéntica. Atento a
que la situación de pobreza ha sido reconocida judicialmente, la exigencia del
pago de la tasa de justicia y el sellado de actuación como condición y/o requisito
previo para la prosecución del trámite de la causa, sería en definitiva negar y/o
condicionar la operatividad del derecho de acceso a la justicia, por lo cual
corresponde retrotraer los efectos del beneficio de litigar sin gastos concedido a la
fecha de la petición inicial. En definitiva, si la imposibilidad de afrontar los gastos
de justicia y el sellado de actuación existía al momento de iniciar la demanda,
exigir ahora el ingreso de dichos emolumentos como requisito previo para la
prosecución del trámite de la causa, por el solo hecho de que se lo concedió en
base a un pedido efectuado con posterioridad al inicio del juicio —en el caso, se
solicitó uno coetáneamente con la deducción de la acción por daños y perjuicios
pero no fue resuelto—, importaría incurrir en un excesivo formalismo contrario al
interés que el instituto tiende a proteger, ya que torcer la realidad previamente
reconocida para supeditarla, posteriormente, a una contingencia procesal, no sólo
es incongruente sino que parte de una premisa dogmática, reñida con el principio
de justicia (del voto del doctor Balladini)(286) .
2. Alcance de las costas. a) Al contemplar la disposición de la parte final del
primer párrafo del art. 84 del Código Procesal un supuesto de excepción a la pauta
general establecida en el mismo precepto, ella no puede extenderse a las costas
devengadas por la defensa de la contraria, ya que el precepto no obliga, a quien
litiga sin gastos, a afrontar con el tercio de la condena las costas que le hubieren
sido impuestas, sino que se refiere expresamente a las devengadas por la propia
intervención del beneficiario(287) .
b) En otro orden, la incidencia operada por la franquicia sobre el proceso
cuando aquella prospera no obsta a la imposición del pago de las costas, las
cuales sólo tendrán que efectivizar cuando mejore de fortuna(288) .
c) De este modo, el efecto provisional del art. 83 del Código Procesal condiciona
el pago de los honorarios al supuesto de que se deniegue el beneficio, dejando en
suspenso la ejecución de los honorarios durante el trámite del incidente.
Denegado este último, la ejecución puede seguirse adelante renaciendo todos los
efectos suspendidos durante ese lapso. Así, resuelto negativamente el beneficio,
deben satisfacerse las costas, y de no abonarse los honorarios dentro del plazo
previsto, los intereses son procedentes desde que el obligado incurrió en
mora(289) .
d) Hechos: Contra la sentencia que rechaza el reclamo indemnizatorio por
despido, el trabajador interpone recurso de inconstitucionalidad fundado, entre
otras cosas, en la vulneración del derecho a estabilidad gremial, la ponderación de
la pericia contable respecto del monto de su remuneración, y la imposición de
costas a su cargo. La Corte confirma la resolución apelada y no considera
vulnerada la garantía gremial al disponerse el despido con anterioridad a la
comunicación al empleador de su nombramiento. Asimismo otorga eficacia
probatoria a la prueba pericial contable, y le impone las costas por resultar vencido
en el pleito, sin perjuicio de contar con el beneficio de litigar sin gastos.
El derecho a litigar sin gastos del trabajador a los fines de facilitar su acceso a la
justicia, no lo exime del pago de las costas cuando su pretensión ha
experimentado un rechazo total o significativo, pues en materia laboral no es
posible de apartarse del principio general en materia de costas, en cuanto
corresponde imponerlas al vencido, aun cuando éste sea el propio
trabajador(290) .
e) Hechos: Contra el pronunciamiento que hizo lugar a la demanda de desalojo
y le impuso las costas del proceso, se alzó el demandado vencido. La alzada
confirmó el decisorio en todas sus partes.
La circunstancia de que el demandado en una acción de desalojo actúe con un
beneficio de litigar sin gastos no significa que no puedan serle impuestas las
costas, sino que sólo tendrá que pagarlas en el momento que mejore su fortuna
(del voto de la doctora García Blanco)(291) .
f) En el marco de una acción por daños y perjuicios el Juez de grado resolvió
ordenar a la actora, quien gozaba del beneficio de litigar sin gastos, a pagar
previamente al retiro del capital de condena, los honorarios y aportes por las
costas impuestas a su parte en la sentencia de Segunda Instancia. Contra dicho
resolutorio la accionante interpuso recurso de apelación. La Cámara de
Apelaciones hace lugar al recurso deducido.
 Es improcedente ordenar al actor que goza del beneficio de litigar sin gastos
que abone los honorarios y aportes por las costas impuestas a su parte en la
sentencia de Segunda Instancia, debido a que no se ha solicitado en cese del
beneficio y porque el hecho de que hubiera resultado victorioso en su reclamo no
implica una mejora en su fortuna, máxime cuando la condena consiste en un
resarcimiento que implica devolver las cosas al estado anterior, con lo cual la
situación de aquél no cambia automáticamente por la percepción de parte de la
indemnización(292) .
g) El beneficio de gratuidad consagrado en el art. 22 de la ley 11.653 no impide
la imposición de costas al vencido, sino que sus efectos sólo se proyectan de
pleno derecho como un eximente de pago hasta que se mejore de fortuna(293) .
3. La base regulatoria. a) Si bien cuando el beneficio es denegado deben
imponerse costas al vencido, para que el incidente otorgue derecho a regulación
de honorarios, es indispensable que hayan mediado trabajos profesionales a favor
de la contraparte. Sin embargo, para establecer la base regulatoria por la
actuación profesional en el incidente no existe un criterio uniforme, habiéndose
decidido por ejemplo, que lo constituye el importe a pagar por tasa judicial,
debiendo preexistir para ello la fijación de los correspondientes al expediente
principal(294) .
b) En otro sentido, y según otro criterio se decidió que la base regulatoria está
constituida por el monto discutido en el principal(295) .
c) Si se suspende el trámite del beneficio de litigar sin gastos por falta de pago
de las costas de una petición anterior denegada, es procedente la regulación de
honorarios de los letrados de la demandada que en él hayan actuado, en virtud de
que el art. 83 del Código Procesal prevé la existencia de costas y dispone su
satisfacción por el peticionante del beneficio en caso de denegatoria(296) .
d) A los fines de regular los honorarios del abogado que intervino en una acción
de daños y perjuicios contractual que fue rechazada, en el que el actor actuó con
beneficio de litigar sin gastos y reclamó una suma dineraria estimada a su arbitrio
pero sujeta a lo que en más o en menos resulte de la prueba, monto que resultó
desmesurado, la base del cálculo debe tomarse en función de la suma por la cual
prudencialmente podría haber prosperado el reclamo del accionante(297) .
e) 1. Teniendo en cuenta que el desistimiento lo ha sido de la demanda
reconvencional, que juicio desistido es juicio terminado y tal actitud implica el éxito
de la contraria, corresponde confirmar la resolución que impuso las costas al
demandado que desistió la reconvención planteada en un proceso por
cumplimiento de contrato.
2. Actuando la demandada reconviniente con beneficio de litigar sin gastos, y
habiendo desistido de la reconvención, las regulaciones de honorarios deben
apartarse del monto reclamado, tomando en consideración el máximo que
estimativamente habría representado la indemnización en caso de prosperar la
acción, con el objeto de evitar un resultado injusto y hasta violatorio del derecho
constitucional de propiedad(298) .
 4. Tasa de Justicia y monto imponible. a) Sobre el particular, en relación al
monto imponible de la tasa de justicia cuando el demandante actúa con beneficio
de litigar sin gastos y las costas se establecen a cargo de la demandada, de
acuerdo al fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil "Rosón
Fontán c/ García Méndez" y "Gómez c/ Arroz" se estableció que "si el actor
obtiene un beneficio de litigar sin gastos y son impuestas las costas a la contraria,
la tasa de justicia debe pagarse de conformidad con el monto resultante en la
sentencia o transacción. No puede reclamarse al accionante el pago de la
diferencia existente entre tal cantidad y la peticionada en la demanda"(299) .
b) El monto de la tasa de justicia a cargo del demandado condenado en costas
no debe calcularse sobre lo reclamado por quien obtuvo beneficio de litigar sin
gastos sino tomando como base la suma por la que prosperó la pretensión(300) .
c) Actuando el accionante con el beneficio provisional del art. 83 CPr. por haber
promovido beneficio de litigar sin gastos, no resulta razonable intimarlo al pago de
la tasa judicial hasta tanto no se dicte sentencia admitiéndolo o
rechazándolo(301) .
d) El hecho de haber obtenido el beneficio de litigar sin gastos no exonera al
actor que venció en el pleito de abonar la tasa de justicia (art. 84 CPr.), quedando
limitada su responsabilidad a la tercera parte de los valores que efectivamente
perciba, sin que baste, a estos fines, el mero reconocimiento de un derecho en el
pronunciamiento de que se trate, sino la efectiva percepción de valores por parte
del beneficiario(302) .
e) La resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos, no comprende a
los gastos de justicia devengados con anterioridad a la solicitud por aplicación del
principio procesal de preclusión(303) .
5. Tasa de Justicia y monto imponible. Si los actores no abonaron la tasa de
justicia al incoar la acción de daños y perjuicios por gozar del beneficio de litigar
sin gastos, a los fines de calcular el tributo que el demandado debe pagar, debe
estarse al monto del acuerdo transaccional arribado en la sentencia, y no a la
suma reclamada en la demanda, ello en virtud de lo dispuesto por el inc. a) del
art. 292 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires(304) .
6. Incidencia para habilitar la inscripción de bienes registrables. Se apela la
resolución de instancia anterior que rechazó el pedido de librar los oficios de
inscripción registral de la división de condominio acordada en el proceso principal
hasta tanto se resuelva un beneficio de litigar sin gastos. La Cámara de
Apelaciones desestima el recurso y confirma en lo sustancial la resolución
apelada.
En un proceso de división de condominio, no corresponde librar oficio de
inscripción registral hasta tanto se inste el trámite del beneficio de litigar sin
gastos, a fin de obtener la resolución que, si correspondiere, lo exima del pago la
tasa judicial que el art. 296 del Cód. Fiscal de la provincia de Buenos Aires exige
para ordenar la entrega, adjudicación, o transferencia de bienes.
 Si bien el beneficio provisional contemplado en el arg. art. 83 del Cód. Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires debe interpretarse en forma
amplia, para no coartar el acceso a la justicia de quien lo peticiona, lo cierto es que
no debe dársele una extensión tal que transforme en verdadera letra muerta la
exigencia legal de tributar las cargas fiscales correspondientes.
El pedido de beneficio de litigar sin gastos debe resolverse antes de agotar el
proceso principal relativo a la división de un condominio, pues deviene necesario
cumplir con el pago de la tasa de justicia previo a la orden de entrega,
adjudicación o transferencia de bienes exigido por el art. 296 del Cód. Fiscal de la
provincia de Buenos Aires. (Del voto del Dr. Sosa)(305) .

COMENTARIO

1. Frente al rechazo de un beneficio anterior la jurisprudencia decidió que,

denegado un primer beneficio de litigar sin gastos por no encontrarse debidamente
acreditada la situación económica del peticionante, al no causar estado tal
decisión e iniciado un nuevo pedido, el alcance provisional que le asigna el art. 83
del Código Procesal, torna improcedente la intimación al pago de la tasa de
justicia(306) . En dicho caso, los efectos del pedido no pueden retrotraerse a la
fecha de promoción de la demanda pues en éste caso, el peticionario ya expuso
los fundamentos y ofreció los medios de prueba tendientes a acreditar los
extremos por él mismo invocados, habiendo asumido entonces la carga de probar
que carecía de medios económicos para afrontar los gastos de la contienda (onus
probandi incumbi actori ), cuestión que ya fue objeto de juzgamiento siendo
insusceptible de "mejorar" por carencia de prueba y no tratarse de "circunstancias
sobrevinientes " en la forma explicada por el texto agregado al art. 84, tercer
párrafo, del Código Procesal.
b) En orden al alcance de la exención , si el beneficiario
resultare vencedor deberá pagar las costas causadas en su defensa hasta la
concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba. Sin embargo,
su aplicación se halla condicionada a la efectiva percepción de valores por parte
del beneficiario, no siendo suficiente, por lo tanto, que la sentencia definitiva se
haya limitado a reconocer un crédito o un derecho a favor de aquél(307) .
Si el beneficiario vencedor se hubiere hecho patrocinar o representar por un
abogado o procurador de la matrícula, y no hubiese recaído condenación en
costas por mediar alguna de las circunstancias previstas en los arts. 68 apartado
segundo, y 70 del Código Procesal, dichos profesionales están facultados para
exigir a su cliente, en la proporción anteriormente indicada, el pago de los
honorarios que se les haya regulado. Y, si la contraria hubiere sido condenada al
pago de las costas, los profesionales que patrocinaron o representaron al
beneficiario pueden: 1º) Exigir a dicha parte el pago total de sus honorarios; 2º)
Exigir el pago, proporcionalmente, al beneficiario (art. 84, primer párrafo, segunda
parte, CPCCN), sin perjuicio del derecho de repetición que incumbe a este último
contra el adversario condenado en costas(308) . La solución es congruente con lo
dispuesto, en la Provincia de Buenos Aires por el art. 58 de la ley 8904.
c) No puede dejar de señalarse que la exención total o parcial "del pago de las
costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna " (art. 84, CPCCPBA)
consiste en una obligación que participa de la naturaleza de la cláusula "a mejor
fortuna ", contemplada en los arts. 620 y 672 del Código Civil.
Su exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un hecho futuro e
incierto, cual ese el mejoramiento de fortuna del deudor, razón por la cual se trata
de una obligación condicional resolutoria(309) . Si el beneficiario mejora de
fortuna, renace su responsabilidad por el pago de los gastos del proceso(310) , y
si no se cumple la condición la exención se convierte en definitiva(311) .
d) Respecto de la base regulatoria , entendemos que si bien el beneficio
constituye un incidente autónomo , no por ello escapa a las previsiones impuestas
por los arts. 69 del Código Procesal, ya que no se advierte que sea otra la
normativa aplicable. Debe tenerse en cuenta que para todas aquellas cuestiones
en que el legislador estableció un tratamiento especial, supletoriamente ha
previsto la aplicación de las normas establecidas para los incidentes genéricos o
innominados(312) .
e) En cuanto a la tasa de justicia , la posibilidad de promover frente a la misma
el incidente aquí tratado ha planteado la necesidad de establecer el porcentaje
que corresponde abonar en tales casos.
La práctica tribunalicia demuestra que la cuestión del pago de la tasa judicial en
los procesos por indemnización de daños de elevada magnitud perjudica la
posibilidad de arribar a acuerdos conciliatorios, de modo que cuando el trámite se
realiza con beneficio de litigar sin gastos no puede perderse de vista la garantía
constitucional de acceder a la justicia por parte del reclamante(313) .
Y, si bien en tales casos la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la
reparación del damnificado debe ser integral y que el demandado tiene que
compensar todos los perjuicios que produjo, tal compensación no debe ir más allá
de esa meta, lo cual debe relacionarse con lo establecido en los arts. 903 al 906
del Código Civil, en tanto no ponen a cargo del deudor las consecuencias
meramente casuales y las remotas, de los hechos que pueden ocasionar efectos
jurídicos(314) .
f) Por último, debe decirse que de acuerdo a lo establecido por la ley
8593(315) la publicación de edictos en el Boletín Judicial también está exenta sin
perjuicio del reintegro de su importe, en el caso que se impusieran las costas a la
contraparte de la que litigare en aquellas condiciones .

Defensa del beneficiario

 Art. 85 — La representación y defensa del beneficiario será asumida
por el defensor oficial, salvo que aquél deseare hacerse patrocinar o
representar por abogado o procurador de la matrícula. En este último
caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá
hacerse por acta labrada ante el secretario.
Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios al
adversario condenado en costas y a su cliente, en el caso y con la
limitación señalada en el artículo 84 (t.o. ley 13.911).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Honorarios de abogados. Debe acudirse a la norma del art. 47, decreto-ley

8904/1977 a fin de establecer la oportunidad en que han de regularse los
honorarios devengados en el trámite del beneficio de litigar sin gastos y toda vez
que éste es un accesorio del juicio principal y que la determinación del monto
principal sólo se obtendrá con la sentencia, y en su caso con la liquidación
subsiguiente, y en vista de que el beneficio no posee monto propio, es procedente
diferir la regulación hasta el momento referido(316) .
2. Cautelar contra el beneficiario por cobro de honorarios. El propietario de un
camión que fue robado promovió una demanda de daños y perjuicios por
incumplimiento contractual, contra su aseguradora, cuya negativa a cubrir el
siniestro lo obligó a promover una acción a tales fines, en la cual resultó vencedor.
La aseguradora dedujo excepción de prescripción, que fue admitida en primera
instancia. El letrado de la aseguradora solicitó y obtuvo una inhibición general de
bienes con sustento en que el actor vencido contaba con beneficio de litigar sin
gastos. Ante la apelación del actor, la alzada admite parcialmente su recurso y
deja sin efecto la medida cautelar.
El actor que ha sido vencido en el proceso y cuenta con el beneficio provisional
de litigar sin gastos de acuerdo al art. 83 CPCCPBA no puede ser objeto de una
inhibición general de bienes, pues el art. 84 del mismo ordenamiento subordina la
imposición de tal medida a que exista una mejora de fortuna(317) .

COMENTARIO

1. Los ordenamientos vigentes se limitan a establecer que la defensa del

beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo que aquél deseare hacerse
patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula, tal como surge
de la norma antes transcripta.
La ley 5177 (t.o. por dec. 2885/2001) que regula el ejercicio de la profesión de
abogado en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, contempla expresamente
en el Libro Primero, Título II ("De los Colegios de Abogados departamentales"),
Capítulo III ("De la defensa de los pobres"), que:
"Artículo 22. — Cada Colegio Departamental establecerá en su sede un
consultorio jurídico gratuito para personas carentes de recursos y asegurará la
asistencia gratuita en las localidades del respectivo departamento que por el
número de habitantes y su importancia así lo justifiquen, de acuerdo con el
reglamento que al efecto se dicte. La consultoría y asistencia jurídica gratuita son
carga pública ".
Asimismo, dispone " Artículo 23.— En el consultorio jurídico gratuito, así como
en la asistencia de los carentes de recursos ante los tribunales, podrá admitirse
como practicantes a los estudiantes de derecho que lo soliciten en el número,
modo y condiciones que establezca el Consejo Directivo de cada Colegio
Departamental. No obstante lo expresado, en todos los casos, los practicantes
serán conducidos por un matriculado que será el responsable directo de su
actuación ".
Luego, en el Libro Cuarto, Título II ("De la defensa del declarado pobre"),
Capítulo I ("De los defensores particulares"), arts. 96 a 108(318) , se refiere
puntualmente al patrocinio y representación gratuitos.
Según el art. 99: "Si a juicio del juez procediere el nombramiento, proveerá a la
desinsaculación del procurador en la forma y modo establecido para los
nombramientos de o ficio. El juzgado hará saber la designación al procurador
sorteado, notificándolo por cédula; el cargo deberá aceptarse dentro del tercer día
de la notificación. Dentro del mismo plazo el procurador deberá manifestar al juez
si tiene justa causa para excusarse; sólo por causas sobrevinientes podrá
excusarse después de esa oportunidad. Los desinsaculados n o podrán ser
nuevamente sorteados hasta agotada la lista de inscriptos ".
De acuerdo al art. 100: "El procurador que no acepte sin justa causa, el
apoderamiento del declarado pobre, ordenado de oficio, se hará pasible de multa
que no excederá de $200 moneda nacional, sin perjuicio de que los jueces puedan
decretar su suspensión hasta por un mes en caso de reincidencia. Aceptado el
cargo el procurador quedará sujeto a las obligaciones y responsabilidades de los
apoderados ".
A su turno, dispone el art. 101: "Para los trámites y actuaciones en que la ley
exija firma de letrado o cuando fuere necesaria dirección letrada, a juicio del juez,
éste designará un abogado de la matrícula para que asuma el patrocinio del
declarado pobre. A estos fines los jueces y tribunales distribuirán por estricto
orden numérico, sobre las listas de nombramientos de oficio, las designaciones
que deban recaer en abogados. El nombramiento se notificará por cédula al
abogado designado, debiendo aceptarlo dentro de los tres días de la notificación ".
Finalmente, el art. 102 establece que "El abogado que no aceptare o
abandonare el patrocinio del declarado pobre, sin justa causa para ello, será
eliminado por un año de la lista de nombramientos de oficio; sufrirá además, una
multa que no excederá de... pesos moneda nacional. En caso de reincidencia,
podrá ser suspendido en el ejercicio hasta por un mes ".
De este modo, ante el requerimiento de quienes reúnan los requisitos
establecidos para que se les provea de asesoramiento letrado, el Colegio de
Abogados Departamental proveerá a la desinsaculación del profesional que tendrá
la carga de asumir la defensa, pues en caso contrario se hará pasible de las
sanciones que establezca la norma referida. Obviamente, el letrado que no pueda
asumir la defensa deberá manifestar tal circunstancia, y si el caso se refiere a una
especialidad no desarrollada por dicho profesional, se le asigna la defensa de otro
alcanzado por su especialidad.
La importancia de tales disposiciones es evidente, dada la significación social
que reviste la asistencia profesional adecuada de las personas necesitadas y la
trascendencia de facilitar el efectivo acceso a la jurisdicción para todos los
habitantes, sin distinción de clases(319) .
2. Se ha sostenido enfáticamente que si la representación y defensa del
beneficiario es asumida por el defensor oficial, este último no percibirá honorarios,
por tratarse de un servicio que presta el Estado(320) .

Extensión a otro juicio

Art. 86 — A pedido del interesado el beneficio podrá hacerse
extensivo para litigar con otra persona con citación de ésta y por el
mismo procedimiento (t.o. ley 13.911).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Extensión del beneficio de litigar sin gastos a otra persona. Si el beneficio

solicitado ha sido concedido para litigar contra determinada persona, la extensión
del beneficio para litigar con otra persona no opera de pleno derecho, sino que
debe ser objeto de resolución expresa por pedido del interesado con intervención
de tal persona y por el mismo procedimiento (art. 86 Cód. Proc. Civil y
Comercial)(321) .
2. Extensión a incidente de ejecución de honorarios. La extensión del beneficio
de litigar sin gastos ha de merecer favorable acogimiento si el letrado ejecutante
no ha ofrecido prueba alguna tendiente a desvirtuar lo alegado por la parte
peticionante, pues la circunstancia de no haber sido parte en el trámite por el cual
se ha concedido el beneficio —más allá de actuar como letrado patrocinante y
fiscalizar la prueba conforme surge de los autos acollarados— no impide la
extensión. Más aún, precisamente la norma mencionada prevé expresamente la
posibilidad de hacerlo extensivo contra otra persona y en otro juicio, claro que,
como se dijo, con citación de ésta y por el mismo procedimiento, lo que así ha
acontecido. En definitiva, desde que se trata de extender los efectos de un
beneficio ya concretado, el beneficiario debe considerarse eximido de ofrecer
pruebas destinadas a acreditar la concurrencia de los requisitos legales. Es, por lo
tanto, a la otra parte a quien incumbe aportar los elementos de juicio tendientes a
demostrar la modificación o desaparición de las circunstancias de hecho que se
tuvieron en cuenta para dictar la correspondiente resolución(322) .
3. Incidencia en el proceso principal de lo decidido en el beneficio de litigar sin
gastos. Honorarios de abogados y peritos. a) Si bien lo usual resulta que se
cuantifique el daño por el monto de la reparación del vehículo, no resulta
inverosímil que la actora no pudiera abonarlo y que por tal razón se viera obligada
a venderlo en el estado que se encontraba luego de producido el hecho dañoso.
Ha de considerar tal situación probada en orden a aquello que surge del
beneficio de litigar sin gastos, del cual surge conforme los dichos de los testigos
que la Sra. Vidaguren antes tenía una remisería y que luego del siniestro se fue a
vivir a Mar del Plata donde trabaja en servicio de limpieza (presumiblemente en
una portería, fs. 18 y 19 de los autos "Vidaguren Angela s/ Beneficio de litigar sin
gastos").
Si bien el testimonio de Campos en estos autos puede resultar verosímil a la luz
de los otros testimonios señalados, es lo cierto que su solo testimonio para tener
por acreditado el valor de compra del automotor no resulta suficiente. Es válido
tener en cuenta que frente a la venta de un bien registrable, la actora ha podido
contar con documentación fehaciente en relación a la venta, la que no ha sido
adjuntada a estos autos(323) .
b) La doctrina judicial de la SCJBA tiene resuelto que para el supuesto de
demandas rechazadas y con beneficio de litigar sin gastos, debe tenerse en
cuenta al momento de realizar dicha regulación, el monto real en juego.
A efectos de regular los honorarios de los profesionales y de los peritos,
respecto de los cuales la carga repercute sobre el demandado vencedor en razón
del beneficio de litigar sin gastos obtenido por el actor (v. solicitud en el punto X de
fs. 62, concesión provisoria a fs. 68, y concesión definitiva a fs. 222), es necesario
apartarse del improponible monto reclamado y tener en cuenta el monto que,
puede estimarse, habría representado la indemnización en caso de prosperar la
acción, ya que es ésta en definitiva la medida del interés sustancialmente
defendido por los profesionales que asistieron a las partes y el real valor
comprometido en el pleito en que intervinieron los peritos (Corte Sup. in
re "Recurso de hecho deducido por El Comercio Cía. de Seguros a Prima Fija S.A.
en la causa Martín Jorge Alberto c/ Ahin Dong Sik" del 20/4/1995, esta Sala, causa
nº 116.483, Reg. n 1838-R, Fº 2926 del 6/11/2007).
Agregamos además que, respecto a pautas para la regulación de los honorarios
de los peritos, la jurisprudencia se ha expedido, resultando pacífica en tal sentido,
sobre la inaplicabilidad de las normas que establecen pautas arancelarias
particulares para los auxiliares de la justicia (arg. Sup. Corte Bs. As., c. 43028,
19/2/1991; Ac. 44241, 7/5/1991; Ac. 60072, 21/4/1998 y ots.).
 Por otra parte, los honorarios de los peritos deben guardar relación con el monto
y retribución de los profesionales del derecho, por lo que es admisible que los
jueces se aparten de las leyes arancelarias que regulan la actividad de aquéllos,
para adecuar la regulación a la de los abogados (este Trib. causa 103303,
Reg./Int. 1223, 21/10/1997, y ots.).
Debe valorarse, además, el valor económico comprometido en la pericia, es
decir, su incidencia en el resultado final de la causa; a lo que se suma,
obviamente, el mérito sobre la importancia y naturaleza de la labor cumplida, el
contenido sustancial de sus exposiciones y su desarrollo científico.
En consecuencia, deben dejarse sin efecto los honorarios determinados al
amparo de una intolerable pauta regulatoria, debiendo el Juez de origen mensurar,
partiendo de un hipotético progreso de la demanda, a cuánto podría haber
ascendido la indemnización que hubiera correspondido a la actora.
A más, y sin perjuicio de todo lo expuesto, en atención a la "solidaridad" del
art. 58 del dec.-ley 8904, cabe aclarar que si el letrado de la parte gananciosa
persiguiera de su cliente el pago de sus honorarios, el cual no resulta ser obligado
en costas, este último responder por los honorarios regulados hasta el límite
correspondiente al monto por el que se habría admitido la demanda en la
sentencia de primera instancia.
Ello así, toda vez que, como expresara nuestro Supremo Tribunal en la causa
C. 86.346, Ac. 2078, 26/9/2007, "C., M. D. y otros contra Municipalidad de Coronel
Brandsen. Daños y Perjuicios [Fallo in extenso: elDial - AA4175]", no se discute
que la norma del art. 23 del dec.-ley 8904, está dirigida a desalentar la promoción
de aventuras judiciales, pero resulta irritante que ese objetivo se vuelva en contra
del vencedor de la contienda, situación que se produce cuando se conjugan las
circunstancias de esta causa, la situación que otorga el beneficio de litigar sin
gastos y la "solidaridad" del art. 58 del mismo cuerpo legal.
Con referencia a este último artículo, cabe recordar en orden al concepto de
"solidaridad" a que ella alude, que se ha abrazado bajo el mismo rótulo a dos
obligaciones (la del condenado en costas y la del litigante ganancioso frente a su
letrado) que en rigor no son solidarias sino conexas, desde que media diversidad
de causas (la condena y el contrato). Y aunque se alegue solidaridad legal,
paralelamente a esas obligaciones y causas coexiste un sistema que rechaza la
idea de contribución entre los obligados al pago y que sólo admite la acción de
reintegro del vencedor en costas respecto del vencido pero no a la inversa. Por lo
tanto, y en orden a una adecuada interpretación de los arts. 23 y 58 del dec.-ley
8904, corresponde que los recurrentes —deudores y ganadores en costas—
respondan por los honorarios regulados a la letrada que los representó hasta el
límite correspondiente al monto por el que se habría admitido la demanda en la
sentencia de primera instancia (conf. sent. en causa nº 86.346 del
26/9/2007)(324) .
c) La norma del art. 23 del dec.-ley 8904, está dirigida a desalentar la promoción
de aventuras judiciales, pero resulta irritante que ese objetivo se vuelva en contra
del vencedor de la contienda, situación que se produce cuando se conjugan las
circunstancias de esta causa, la situación que otorga el beneficio de litigar sin
gastos y la "solidaridad" del art. 58 del mismo cuerpo legal.
Cuando se rechaza la demanda interpuesta por quien obtuvo el beneficio de
litigar sin gastos, para regular los honorarios de los abogados y de los peritos que
debe afrontar el demandado vencedor, corresponde apartarse del desmesurado
monto de la demanda y tener en cuenta el máximo que, puede estimarse, habría
representado la indemnización en caso de prosperar la acción, ya que es ésta en
definitiva la medida del interés sustancialmente defendido por los profesionales
que asistieron a la demandada, y asimismo el real valor comprometido en el pleito
en que intervinieron los peritos(325) .

COMENTARIO

1. El beneficio acordado sólo puede tener efectos con relación a un proceso

determinado (principio de especificidad ), es personal e intransferible, no
tratándose de una declaración genérica(326) , pudiendo utilizarse exclusivamente,
frente a un determinado adversario.
Sin embargo, la norma en análisis admite, a petición del interesado, su
extensión para litigar contra otra persona y "por el mismo procedimiento ", lo que
demuestra que no opera de pleno derecho ni se trata de una extensión automática
del beneficio contra otra persona, sino que se encuentra sujeta a la citación de
esta última y a la decisión judicial respectiva(327) .
Tal procedimiento es aplicable aún cuando se tratara de un litisconsorcio, por
cualquier razón se haya omitido acordar intervención a alguno de los litisconsortes
en el trámite previo a la concesión del beneficio(328) .
2. En orden a la prueba, tratándose de la extensión de los efectos de un
beneficio ya concedido, el beneficiario debe considerarse eximido de ofrecer
pruebas destinadas a acreditar la concurrencia de los requisitos legales(329) .
Es, por lo tanto, a la otra parte a quien incumbe acreditar que se han modificado
o desaparecido las circunstancias fácticas que se tuvieron en consideración para
dictar la anterior resolución, en cuyo caso, será el peticionante quien tenga interés
en rendir prueba para desvirtuar la del otro sujeto(330) .

CAPÍTULO VII
 ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y LITISCONSORCIOS

Por Alejandro C. Verdaguer

Acumulación objetiva de acciones

Art. 87 — Antes de la notificación de la demanda el actor podrá
acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte,
siempre que:
1º) No sean contrarias entre sí de modo que por la elección de una
quede excluida la otra.
2º) Correspondan a la competencia del mismo juez.
3º) Puedan sustanciarse por los mismos trámites.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Conexidad. El principio de conexidad permite concentrar en un solo proceso

las cuestiones que afecten varias personas(1) .
2. Acciones de impugnación de paternidad y reclamación de filiación
extramatrimonial. Las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y de
reclamación de la filiación extramatrimonial si bien tienen un objeto en apariencia
diverso y hasta antitético, como lo constituiría por una parte el desconocimiento de
la filiación matrimonial y por la otra el reconocimiento de la paternidad
extramatrimonial, en rigor persiguen un único y mismo objeto: fijar la identidad del
hijo, estableciendo fehacientemente su origen biológico en el caso y emplazándolo
en el estado de familia real que le corresponde, constituyendo una acumulación
pasiva por comunidad de objeto, situación que requiere la intervención obligada de
tercero(2) .
3. Acciones iure proprio e iure hereditatis . La acción iure proprio de los
damnificados indirectos no impide la acumulación de la pretensión iure
hereditatis de los sucesores, destinada al resarcimiento de los gastos que el
causante debió afrontar de su peculio, en el supuesto en que el deceso no fue
instantáneo con el hecho ilícito(3) .
4. Principio de eventualidad . El principio de eventualidad —derivación y
exigencia del preclusivo— (art. 155 del CPCC) importa la necesidad de
aprovechar cada ocasión procesal íntegramente, empleando en acumulación
eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para que
surtan sus efectos ad omnem eventum , es decir, para estar prevenido por si uno o
varios de ellos no los producen. Y ello es también válido aunque las proposiciones
puedan ser excluyentes(4) .
5. Acumulación y costas. a) Aunque el demandado reviste calidad de vencido
por cuanto la demanda prosperó parcialmente, si el litigio se integró con acciones
acumuladas (consignación, cobro de pesos y daños y perjuicios, desalojo) la
actora ha de soportar las costas respecto de las rechazadas y la demandada
respecto de las admitidas(5) .
b) El art. 71 del CPCC es aplicable cuando hay reconvención o acumulación
objetiva de acciones y el resultado de la litis no consagra un vencedor en forma
absoluta(6) .
c) Con respecto al principio objetivo de la derrota que informa el art. ° 68 del
Código Procesal, ninguna trascendencia tiene que la demanda sólo prospere
parcialmente y aún en mínima parte, ya que de lo que se trata es que la misma
sea declarada procedente, pudiendo modificarse este criterio en el supuesto de
existir "plus petitio" o acumulación de acciones y éstas se admitan
parcialmente(7) .
d) Si se trata de dos acciones que se encuentran acumuladas deben
considerarse la imposición de costas de cada una de ellas por separado, a los
fines de mantener el principio de congruencia(8) .
e) En los supuestos de pluralidad subjetiva pasiva, el acogimiento de la acción
respecto de uno de sus componentes no obsta a la adjudicación de las costas al
actor por la desestimación de la demanda respecto de los restantes accionados.
Es que en definitiva, generándose en estos casos una acumulación subjetiva de
pretensiones por razones de conexidad, la suerte de cada una puede diferir, no
sólo en cuanto al fondo del asunto, sino también en lo que respecta a la aludida
condenación "accesoria"(9) .
f) Si se declara la nulidad por la existencia del vicio de lesión, y se la rechaza
por la causal de simulación también alegada, el actor reviste —igualmente— el
carácter de vencedor puesto que no hubo acumulación objetiva de acciones y
obtuvo la declaración de nulidad del acto jurídico cuestionado. En consecuencia,
no corresponde imponerle las costas del proceso(10) .
6. Acción contenciosa administrativo y acción originaria de
inconstitucionalidad. La acción contencioso administrativa y la acción originaria de
inconstitucionalidad no son susceptibles de acumulación, por cuanto su
admisibilidad depende del cumplimiento de diferentes requisitos subjetivos y son
disímiles los procedimientos establecidos para su sustanciación(11) .
7. Acción de anulación del acto lesivo y acción de inconstitucionalidad . A la
acción de inconstitucionalidad se le puede acumular la de anulación del acto
lesivo. Ello así porque cuando el daño ya se produjo, ambas vías constituyen —a
manera de cabeza de Jano— las dos caras de la misma moneda, lográndose en
un solo proceso, la inconstitucionalidad del precepto y el aniquilamiento del acto
que surgió a causa de la aplicación del mismo. El reclamo de condena es —a
veces— una consecuencia necesaria de la declaración de inconstitucionalidad y
representa interés jurídico y patrimonial del accionar que pretende el resarcimiento
del perjuicio sufrido. Se acumulan así una acción "principal" y otra "secundaria",
siendo la primera el presupuesto necesario para la segunda(12) .
8. Acción de desalojo, daños y perjuicios y reconvención . a) Como regla
general se ha resuelto que es improcedente la acumulación de la acción de
desalojo, que tramita por el procedimiento de los procesos plenarios abreviados,
con la de daños y perjuicios, responsabilidad contractual, que debe ventilarse por
el carril del juicio ordinario, puesto que esas acciones no pueden sustanciarse por
los mismos trámites(13) .
b) Con el mismo criterio se ha rechazado la acumulación por vía
reconvencional. Se ha decidido que la remisión al trámite del proceso plenario
abreviado no empece al carácter especial del juicio de desalojo en cuanto a sus
formas, en función de la autonomía conceptual y la especificidad de las normas
que lo regulan (Tít. VII, lib. IV, arts. 676, 677, y 678, del Código. Procesal). En
consecuencia, en principio, no cabe la acumulación reconvencional, ni resulta
aplicable la norma del art. 485, del Código ritual. Aceptar lo contrario posibilitaría la
tramitación conjunta de acciones contrapuestas, con mella del buen orden y
celeridad del proceso(14) .
c) Sin embargo, de manera excepcional, también encontramos fallos que han
admitido el trámite conjunto de la pretensión de desalojo y otra articulada por el
demandado (por lo general, consignación).
Así se ha decidido, por ejemplo, que el desalojo no escapa a las reglas
generales que permiten acoger la viabilidad de la reconvención, bajo ciertas
condiciones. Se hace menester actuar los principios con flexibilidad, a tenor de las
exigencias del tráfico y de las propias particularidades de cada situación
conflictual; resultando preponderante atender a la inconveniencia de escindir la
continencia de la causa, por lo que la acumulación será admisible siempre que la
decisión que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible
de producir cosa juzgada respecto de la otra (art. 188, inc. 3, in fine CPCC). Las
particularidades del presente, en que se articula la defensa de derecho de
retención que se asienta en las mejoras objeto de la reconvención torna
aconsejable la flexibilización antes aludida sin que sea obstáculo para ello que la
reconvención no se sustancie por los mismos trámites aplicables a la pretensión
originaria, en función que la determinación de las aducidas mejoras y su
cuantificación, reviste trascendencia para posibilitar el cumplimiento de una
eventual sentencia de desalojo, frente al derecho retentivo que invoca el
demandado(15) .
d) En caso también se resolvió que dada la clara y evidente vinculación
existente entre el pleito de pago por consignación de alquileres, el del desalojo por
falta de pago y el de cobro de arriendos, resulta inevitable el dictado de una única
sentencia que resuelva todas las cuestiones planteadas en los distintos juicios so
pena de afectarse el derecho de defensa de las partes y de incurrirse además en
prejuzgamiento(16) .
 9. Acumulación objetiva y subjetiva de acciones. La falta de vinculación directa
de los ocupantes del inmueble respecto de la instrumentación de la enajenación
del bien de la litis, no impide la acumulación objetiva y subjetiva de acciones
(art. 87 y 88 Cód. Proc.). En efecto, es admisible que varias personas se reúnan
para litigar contra un deudor común o que el actor deduzca su acción contra varios
demandados, o que varios actores litiguen conjuntamente contra varios
demandados, configurándose en todos estos supuestos una acumulación
subjetiva de acciones y a su vez, la acumulación objetiva de acciones, es decir la
reunión en una misma demanda de distintas pretensiones que el actor tenga
contra el demandado, se torna procedente con el objeto de evitar el peligro de
sentencias contradictorias, substituyendo las decisiones separadas de distintos
jueces, por una sola decisión emanada de un solo juez, que no necesariamente ha
de ser similar para cada uno de los litisconsortes, ya que la conformación de una
litisconsorcio facultativo no priva a las diversas relaciones o vínculos materiales de
la autonomía que las gobierna y que se ha hecho valer a través de las respectivas
pretensiones. De ahí, que se haya sostenido que se torna conveniente la
acumulación de pretensiones —tanto objetiva como subjetiva— por existir
pluralidad inicial o sucesiva de objetos, o bien multiplicidad de partes, en aras de
efectivizar el principio de economía procesal, así como el de satisfacer la armonía
en los pronunciamientos, posibilitando que se resuelvan en un solo proceso
diversas cuestiones y logrando de ese modo un mejor servicio de la administración
de justicia(17) .
10. Acumulación de acciones. Improcedencia. Modo de denunciarla . La
acumulación pasiva es improcedente cuando se trata de diferentes acciones
nacidas de distintas relaciones jurídicas que no demuestran tener vinculación
entre sí. Tal improcedencia debe ser hecha valer mediante la excepción de
defecto legal, lo que halla su fundamento en la posibilidad que ha de brindarse al
actor de subsanarlo —si lo hay—, poniendo de manifiesto la conexidad que es
presupuesto de la acumulación(18) .
11. Acumulación de acciones y base regulatoria. a) Si el actor acumuló en la
demanda diversas acciones, el contenido económico del pleito está determinado
por todas las sumas reclamadas(19) .
b) Si en el pleito se hubieren acumulado acciones o deducido reconvención, la
regla es la regulación por separado del honorario que corresponda a cada una,
sea en el supuesto de acumulación objetiva originaria como en el caso de
inserción de pretensiones por vía reconvencional(20) .
c) El art. 26 de la ley 8904 no puede aplicarse a supuestos en los cuales una de
las pretensiones ha sido planteada en forma subsidiaria o eventual, puesto que en
dicho caso no existiría una verdadera acumulación objetiva de acciones(21) .
12. Acumulación de acciones y reconvención . a) Con la reconvención se
incorpora al proceso un nuevo objeto, ya que al representado por la pretensión
originaria viene a añadirse por vía de inserción, el constituido por la pretensión del
demandado; tratándose en definitiva de un supuesto de acumulación sucesiva por
inserción de pretensiones(22) .
 b) Si bien la sustanciación de la contrademanda por disolución de sociedad de
hecho debe tramitar de acuerdo a las normas del juicio ordinario —plenario
mayor— desde que es una contienda judicial que no tiene señalada una
tramitación determinada (art. 319 Cód. Procesal), mientras que la división de
cosas comunes se sustancia y resuelve por el procedimiento del juicio sumario —
plenario abreviado— lo cierto es que el órgano jurisdiccional en ciertas situaciones
se halla facultado a determinar el procedimiento a seguir (arts. 101, 188 inc. 3°,
208 in fine , 319, 321 in fine , 322 in fine , 319, 321 in fine , 322 in fine y 514 C ód.
Procesal) y de ahí que frente a la hipótesis de que la reconvención deba tramitar
por otro tipo de proceso de conocimiento, siempre que la sentencia que haya de
dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia
de cosa juzgada en relación con la otra incumbe al juez determinar el tipo de
procedimiento que corresponde imprimir a ambas. Como pauta directriz, se estima
prudente que se fije el trámite del juicio ordinario, toda vez que es el que mejor
contempla el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18 Const.
Nac.), al permitir mayor amplitud en las diversas etapas del proceso con relación
al sumario(23) .

COMENTARIO

1. Algunas precisiones lingüísticas

Indudablemente el concepto de "acción" es unos de los pilares en base a los
cuales se construyó la teoría general del proceso. Falcón(24) , hace una muy
buena explicación de este tema. Lo que nos importa destacar es la ambigüedad
semántica de nuestra disciplina, particularmente en el uso que se le da a la
palabra "acción". Todos los ciudadanos tienen un derecho a la "acción", como un
derecho político constitucional de requerir a la jurisdicción la tutela de los
derechos. Sin embargo, frente a un conflicto concreto, decimos que el actor tiene
"acción" cuando es el titular de la relación jurídica sustancial en función de la cual
le exige al demandado la satisfacción de un bien de la vida (pretensión). Esa
correlación (titularidad de la relación jurídica sustancial y de la procesal) es la que
determina tanto la legitimación activa como la pasiva de los sujetos que participan
en el proceso (actor y demandado).
Vale señalar lo apuntado puesto que, al igual que Falcón(25) y Fenochietto(26) ,
entendemos que en el artículo que estamos comentando la denominada
acumulación de "acciones" se trata, en puridad, de un supuesto de acumulación
de pretensiones. Esta última se configura cuando en base a un mismo conflicto
(relación sustancial) el actor formula distintas peticiones que pueden ser
sustanciadas por un mismo trámite.
2. Acumulación de pretensiones y litisconsorcio
Es importante diferenciar la acumulación de pretensiones (denominada por la
doctrina acumulación objetiva) de la situación litisconsorcial (acumulación
subjetiva). Una cosa es que exista más de una pretensión ("acción" en la
denominación del código) y otra, distinta, es que la única planteada haya sido
articulada contra más de un sujeto (acumulación subjetiva). Podemos tener,
entonces, un proceso con dos sujetos (actor y demandado) y pluralidad de
"acciones" (pretensiones) —por ejemplo divorcio y daño moral— (acumulación
objetiva) o un proceso con una única "acción" pero dirigida a varias demandados
(acumulación subjetiva). También puede darse ambas acumulaciones, la objetiva
y la subjetiva. Es decir, un proceso en el cual el o los actores plantean distintas
"acciones" (pretensiones) contra varios demandados.

3. Compatibilidad
La primera pauta a tener en cuenta a la hora de acumular pretensiones es su
compatibilidad. No es posible acumular aquéllas que son contradictorias (por
ejemplo el actor no puede pedir el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo su
rescisión) pero sí en cambio escalonarlas de modo subsidiario (por ejemplo
demandar el cumplimiento del contrato, y de no ser posible los daños y perjuicios).
El objetivo de la acumulación es evitar dividir la continencia de la causa. La idea
central es que todos los reclamos originados en una relación jurídica sean
decididos, en lo posible, en una única sentencia. De ahí la exigencia al actor, su
carga, de acumular todas las "acciones" por cuanto la sentencia definitiva no sólo
hará cosa juzgada respectos de las planteadas sino también en relación a
aquéllas que pudieron haber sido articuladas y no lo fueron(27) .
Como hemos visto en el punto 12, las mayores dificultades se presentan en el
trámite. La regla general indica que para que la acumulación sea factible las
acciones deben poder ser sustanciadas por el mismo tipo de proceso. Sin
embargo, en más de una oportunidad, los jueces han aceptado la acumulación,
más allá de ese dato, en aras de salvaguardar la continencia de la causa.

Litisconsorcio facultativo
Art. 88 — Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un
mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el título, o por el
objeto, o por ambos elementos a la vez.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Concepto . Hay litisconsorcio facultativo o voluntario cuando la comunión de

los distintos litigantes en la posición de parte, se debe pura y exclusivamente a la
libre y espontánea voluntad de ellos. El legislador, frente a determinadas
circunstancias, que podemos tipificar como de conexidad de pretensiones,
permite, faculta pero no impone, que los diversos titulares de esas pretensiones o
plurales sujetos pasivos de ellas, desplieguen una actividad procesal común. No
hay razón que lo ordene o lo imponga necesariamente, solamente motivos de
economía y de armonía procesal en procura de alejar el temor a sentencias
contradictorias, permiten a diversos sujetos ejercitar sus pretensiones o ser
demandadas conjuntamente en un solo proceso(28) .
2. Actos procesales . a) Tratándose de un litisconsorcio facultativo, los actos de
cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los restantes, tanto en el
ataque como en la defensa, unos pueden allanarse y sufrir condena los otros, ser
rebeldes uno y otros no, etc.(29) .
b) Sin embargo las eventuales defensas o negativas articuladas por la
compañía aseguradora en torno a la mecánica del accidente o a los daños
sufridos o a la inexistencia de autenticidad de la documentación acompañada, se
vinculan específicamente a hechos comunes y, por tanto, son susceptibles de
beneficiar al restante litisconsorte que no ha contestado la demanda(30) .
c) La autonomía de quienes intervienen en el proceso litisconsorcial en virtud de
la cual —por regla— los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los demás,
encuentra su excepción en lo que respecta a los hechos comunes que deben ser
examinados respecto de todos los litisconsortes, ya que no es posible que el
convencimiento judicial acerca de la verdad de un hecho común se produzca sólo
con respecto a uno o a alguno de los litisconsortes. De ahí, entonces, que las
alegaciones y negativas formuladas por uno de los codemandados juegan e
inciden con relación a los restantes litisconsortes(31) .
d) Si la prueba de la relación contractual importa un hecho común en el que se
sustenta la demanda dirigida contra dos codemandados, la negativa de uno de los
litisconsortes hace persistir la carga de la actora de acreditar su existencia
(art. 375 del CPCC). Lo expuesto no significa, claro está, que el reconocimiento de
uno de los demandados carezca de todo valor, pero no tratándose de un hecho
individual, su valoración debe ser hecha en conjunto y sólo puede tener el alcance
de una presunción(32) .
e) Si se reclama el desahucio de partes independientes de un mismo inmueble,
se configura un litisconsorcio facultativo pasivo por vía de la conexidad que emana
del título (art. 88 Código Procesal) siendo viable dictar un pronunciamiento que
deje finiquitada la acción dirigida contra la litisconsorte que se allanó a la demanda
y entregó las llaves de la parte correspondiente de la finca, sin perjuicio de la
continuidad de la causa con relación a las restantes(33) .
3. Cosa juzgada. Según el art. 715 in fine del Código Civil, los codeudores
pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio. Y
la circunstancia de que las fuentes de las obligaciones sean distintas y no una en
común, en nada modifica el criterio de dicha norma, pues, más allá de la distinción
entre los múltiples tipos de obligaciones, si el actor discutió el hecho en un
proceso de conocimiento pleno con los codeudores, los restantes pueden
válidamente invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue parte en el
proceso(34) .
4. Excepciones . La excepción de falta de legitimación pasiva no reviste carácter
general o común para todos los litisconsortes, por lo que lo relativo a la
declaración de las costas que su progreso motivara —en el caso impuestas a la
accionante—, sólo comprende en sus alcances al colitigante que la opusiera y al
vencido, mas no es dable trasladar los efectos de esa derrota a los litisconsortes
que han quedado marginados de esa decisión al no tratarse de un pleito que
involucre obligaciones solidarias o indivisibles (arg. art. 75 del Código
Procesal)(35) .
5. Confesión . a) Tratándose de un litisconsorcio facultativo, cada litisconsorte
tiene autonomía, de tal manera que los actos de uno ni aprovechan ni aprovechan
ni perjudican a los otros (art. 88 Código Procesal). En consecuencia, los efectos
de la confesión ficta del codemandado no se proyectan a los restantes
litisconsortes (art. 415, 1° párr. in fine , Código Procesal)(36) .
b) La confesión de un litisconsorte mal puede afectar al otro demandado, quien
no reconoció, ni expresa ni tácitamente, las circunstancias contenidas en las
posiciones puestas por el actor absolvente, siendo que los efectos de la confesión
ficta de uno de los demandados no se proyecta sin más a los restantes
litisconsortes(37) .
6. Transacción . a) La transacción realizada por uno de los integrantes del
litisconsorcio facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el
supuesto normado por el art. 853 del Código Civil que constituye una excepción al
principio de los efectos personales de la transacción (art. 851, Cód. Civil)(38) .
b) En el "litisconsorcio facultativo" (art. 88 del CPC) cada uno de los
litisconsortes tiene legitimación procesal independiente para realizar actos de
"disposición" procesal, como sería —por ejemplo— celebrar acuerdos
transaccionales, sin que su actitud beneficie o perjudique a los restantes(39) .
7. Desistimiento. El Código Procesal sólo prevé para el caso de desistimiento de
proceso, luego de notificada la demanda, la conformidad del demandado
careciendo de interés para oponerse los restantes litisconsortes, pues no se ven
afectados por el desistimiento formulado (art. 304 Código Procesal). En efecto, el
actor se encuentra facultado para desistir de proceso respecto de uno de los
demandados sin que el otro demandado pueda oponerse, aunque la deuda sea
solidaria(40) .
8. Sentencia. a) En un litisconsorcio facultativo no existe litigio único, ni
comunidad de suerte entre los distintos litigantes. A punto tal que la sentencia
única que se dicta no los ha de afectar, necesariamente de la misma manera,
pudiendo decirse que ella contendrá tantos pronunciamientos como pretensiones
existan en el proceso así formado. Pronunciamientos que podrán ser favorables a
un litisconsorte y desfavorables a otros. Dicho de otro modo, en el litisconsorcio
facultativo hay tantos procesos como litisconsortes hayan pleiteado en la causa.
En realidad, dentro de la unidad del proceso hay tantos objetos procesales, tantas
pretensiones y oposiciones como litisconsortes se enfrentan en é l. Dentro del
continente de un proceso único cada litisconsorte tiene su propia litis(41) . Por ello,
puede hacerse lugar a la demanda de un coactor y rechazarse la de otro u otros;
condenarse a un demandado y liberarse a otro, por ejemplo(42) .
b) Si bien cuando existe un litisconsorcio facultativo, cabe la posibilidad de que
el contenido de la sentencia difiera respecto de alguno o algunos de los
litisconsortes, ello es así en la medida en que ese resultado sea la consecuencia
de tenerse por acreditadas defensas concernientes a hechos personales de
aquéllos. Pero cuando, por el contrario, se trata de hechos comunes a todos los
litisconsortes y el resultado a que se arriba de esos hechos torna superflua la
consideración de alegaciones o defensas articuladas a título personal, la sentencia
debe tener, inevitablemente, un único contenido para la totalidad de las personas
que integraron el litisconsorcio. En este aspecto, por consiguiente el litisconsorcio
voluntario es estrictamente asimilable al necesario(43)
9. Apelación . a) No en todos los supuestos de litisconsorcio facultativo rige el
principio de personalidad de la apelación(44) .
b) Cada litisconsorte mantiene su legitimación procesal propia e independiente y
su actitud frente al proceso, no puede beneficiar ni perjudicar a los demás. La
misma sentencia puede efectuar distinciones respecto a los diferentes consortes,
lo que significa admitir que no posea idéntico contenido para todos ellos. También
la independencia de los colitigantes en el litisconsorcio facultativo se refleja en los
recursos, que pueden ser deducidos por unos, sin que perjudiquen o beneficien a
los demás, sin que por ello se viole el principio de "no contradicción"(45) .
c) Ante la sentencia condenatoria de primera instancia, que ordena el desalojo
del inmueble propiedad del actor, si sólo apeló el codemandado y no lo hizo la
accionada, su consentimiento a la sentencia condenatoria de primera instancia le
ha venido a cerrar toda posibilidad de acudir a las vías recursivas sucesivas(46) .
10. Beneficio de litigar sin gastos . No existe inconveniente en que la parte
actora esté compuesta por dos o más personas. En ese caso, cada una de ellas
deberá acreditar los requisitos legales exigidos para la concesión de la franquicia
solicitada y el juez analizar en su sentencia en forma individual la situación de
ellos(47) .
11. Valor del litigio . En los supuestos de litisconsorcio facultativo activo, el valor
del litigio a los efectos de cumplir con el art. 278 del Código Procesal Civil y
Comercial está representado, para la parte actora, por las sumas individualmente
peticionadas —en concepto de indemnización— en la demanda(48) .

COMENTARIO
1. Caracterización del litisconsorcio facultativo
El Código Procesal ha previsto dos tipos de litisconsorcios: el necesario y el
facultativo (voluntario). En el primero de ellos se requiere que la pretensión
procesal sea planteada respecto de todos los titulares de la relación sustancial,
pues ésta es indivisible. De lo contrario, la pretensión fracasará irremediablemente
por una constitución defectuosa de la relación procesal. En cambio, en el
litisconsorcio facultativo el actor puede elegir a quién demandar (a todos los
titulares de la relación sustancial o sólo algunos).
Como hemos visto en los fallos citados el litisconsorcio voluntario se caracteriza
por la autonomía de modo que los actos de un litisconsorte no aprovechan ni
perjudican a los demás a menos que se trate de hechos comunes que deben ser
examinados en relación a todos los litisconsortes.

2. Litisconsorcio facultativo y principio de personalidad de apelación

Clásicamente se sostenía que cuando el litisconsorcio es facultativo
correspondía aplicar a rajatabla el principio de personalidad de la apelación. Es
decir, el recurso sólo beneficia a la parte que lo interpuso. La excepción, el efecto
expansivo, quedaba sólo relegada al litisconsorcio necesario pues éste, por su
propia naturaleza, no admite soluciones disímiles para los litisconsortes (por
ejemplo un acto no podría ser nulo para uno de los participantes y válido para
otro). Hoy en día, no es posible efectuar una distinción tan tajante. Veamos.
En el año 1993 el maestro Lino Palacio comentó críticamente un fallo de la S. C.
Mendoza, en el que la Corte provincial, a través de un voto de la Dra. Kemelmajer
de Carlucci, anuló una sentencia de Cámara que no había aplicado el principio de
personalidad de la apelación. El caso "Pérez Cassul"(49) , al que nos estamos
refiriendo, trataba de un simple accidente de tránsito en el que uno de los
protagonistas del choque demandó al conductor del otro rodado y al propietario de
ese vehículo. El juez de primera instancia condenó a los demandados, y la
sentencia fue apelada sólo por el propietario. La Cámara, revocó la sentencia pues
juzgó que el actor era el único responsable y eximió de la condena a ambas
demandados (al que apeló y también al otro). Para la Corte provincial, la Cámara
no valoró de modo arbitrario la prueba rendida pero juzgó que al beneficiar a la
parte que no apeló se excedió en sus facultades. Con profusa cita doctrinaria
señaló que el recurso de apelación interpuesto por un litisconsorte voluntario no
beneficia al otro que consintió la condena, rigiendo al respecto el principio de
disponibilidad del derecho. Al comentar la sentencia, entre otros conceptos,
Palacio destacó que independientemente de que el litisconsorcio fuera necesario o
facultativo una sentencia no puede predicar que, por ejemplo, un hecho ocurrió
para una parte y no para la otra. Por tal razón, para él, la naturaleza del
litisconsorcio no es el único elemento a ponderar para definir el alcance la
apelación interpuesta por una de las partes(50) .
En nuestra opinión, el trabajo de Palacio produjo un quiebre muy importante
pues, hasta ese momento, la distinción en el efecto o alcance del recurso se
centraba, exclusivamente, en la entidad del litisconsorcio: el facultativo beneficiaba
sólo al que apeló, y el necesario a ambos. Es claro que Palacio no desecha tal
distinción sino que plantea su insuficiencia para resolver, por sí sola, el alcance del
recurso interpuesto por el litisconsorte. Habrá que determinar, en cada caso, si
está frente a un hecho común pues en tal supuesto el resultado debe ser idéntico
para todas las partes. Para Palacio, y nosotros creemos que es acertado su
enfoque, el llamado principio de personalidad de la apelación no puede ser
aplicado al precio de quebrar la unidad lógica de la sentencia definitiva del proceso
que, como sabemos, se integra con el resolutorio de primer grado, cámara y
eventualmente el que emane de los tribunales superiores.
Posteriormente, Weltzler Malbrán(51) y Chiappini(52) defienden, en sendos
trabajos de doctrina publicados en la misma revista, el criterio que, en el caso,
adoptó la Corte provincial a instancias del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.
La cuestión se volvió a plantear en otro tribunal provincial. Esta vez en la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires. Nuevamente en un conflicto que
se origina a partir de un accidente de tránsito. En este caso, la Cámara decidió
reducir el monto de la condena en un 30% respecto de los montos fijados en la
instancia de grado y benefició con esa decisión a todos los demandados sin
distinguir entre apelantes y no apelantes. La Corte, en una resolución dividida,
confirmó la decisión de la Cámara(53) .
El mismo tribunal analizó, en otro caso, el alcance del recurso interpuesto por
un litisconsorte y llegó a una conclusión distinta de la arribada en "Gómez". El
caso al que nos referimos es "Berenguer de Moreno"(54) , y se presentó de este
modo. La Sala 2° de la Cámara Civil y Comercial de Morón, siguiendo los
lineamiento que le había fijado la Suprema Corte(55) , fijó las indemnizaciones
correspondientes a la actora y sus dos hijos menores derivadas del accidente que
originó las referidas actuaciones. Esa decisión, es impugnada por la demandada y
citada en garantía quienes alegan que, respecto de ellos, la sentencia de primera
instancia que rechazaba la demanda se encontraba firme. La Suprema Corte, en
este caso, entendió que los recurrentes tenían razón y que la Cámara debió
revisar el caso sólo en relación a la parte que logró exitosamente la apertura de la
casación. Por tal motivo, no sin advertir que la situación que se presentaba en el
caso difería de la resuelta en "Gómez"(56) , revocó el fallo en cuanto reconocía
indemnizaciones a los no apelantes.
Finalmente, el tema también fue abordado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación quien se pronunció siguiendo la directriz clásica: el recurso de apelación
interpuesto por un apelante, en el litisconsorcio facultativo, sólo a él lo beneficia. El
caso al que nos referimos es "Flores de Carrizo"(57) y la cuestión se planteó así:
la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza acogió el agravio de la empresa
demandada (Ferrocarriles Argentinos), le atribuyó al actor la totalidad de la
responsabilidad en el accidente ocurrido y excluyó de la condena al dependiente
de Ferrocarriles Argentinos que no había apelado la sentencia. Para la Corte, la
Cámara se excedió del ámbito de competencia decisoria violentando el derecho
de defensa en juicio y el derecho de propiedad(58) . Para la minoría, en cambio, la
Cámara resolvió adecuadamente, pues analizó la particular naturaleza del
litisconsorcio que integraban los demandados, el carácter común de la
controversia, y la necesidad de evitar soluciones contradictorias dentro del
proceso con relación a una cuestión unívoca(59) .

3. El litisconsorcio aseguradora - asegurado

Cuando el asegurado cita en el proceso a su aseguradora, en los términos
previstos en el art. 118 de la ley de seguros, lo que persigue es que ese tercero
(ajeno a la relación de derecho sustancial planteada entre el actor y el
demandado) abone en el proceso —en la medida del seguro— la sentencia
condenatoria que, eventualmente, le sea impuesta. Esta intervención procesal
será coadyuvante pues la ley no ha permitido la sustitución procesal del
asegurado(60) . Este tercero (citado en garantía), que se coloca al lado del
demandado con la finalidad de obtener una sentencia que rechace la pretensión
articulada por el actor, cuenta necesariamente con plenas facultades procesales
(contestar demanda, ofrecer y producir todo tipo de pruebas, alegar y
recurrir)(61) .
Ahora bien, ¿qué tipo de litisconsorcio que conforman asegurado y
aseguradora?
Al respecto debe tenerse presente la diferencia entre la intervención de la
aseguradora como tercero citado en garantía, de aquel supuesto en el que el
actor, en razón de lo dispuesto en el art. 118 de la ley 17.418, cita a la
aseguradora del demandado principal. Esta particular figura ha llevado a la
doctrina a señalar que el damnificado posee en realidad una acción directa no
autónoma contra la aseguradora, y que —en tal caso— la presencia de este último
en el proceso no es en carácter de garante sino de codemandado(62) . Es claro
también que el litisconsorcio que ambos conforman no es escindible, ya que la
víctima no puede dirigir su pretensión contra la aseguradora si previamente no lo
hace contra el asegurado. Es decir, el elemento voluntario que caracteriza al
lititisconsorcio facultativo no aparece pues el actor no tiene la posibilidad de
demandar sólo a la aseguradora. Por tal razón, no podría iniciar dos procesos uno
contra la aseguradora y otro contra el asegurado.
Repasemos, para ver con más claridad la cuestión, los dos supuestos a partir
de los cuales puede intervenir la aseguradora en un proceso:

a) Citación en garantía solicitada por el asegurado

 Cuando la citación en garantía es solicitada por el asegurado, es este último
quien vincula a la aseguradora al proceso a fin de que pague lo que el actor le
reclama. El actor no plantea ninguna pretensión contra la aseguradora, pues no la
demandó, ni citó (ello equivaldría a una demanda implícita), lo que igualmente no
obsta a que la misma sea condenada pues, como ya vimos, la citación en garantía
se distingue del otro supuesto de intervención provocada de terceros (denuncia de
litigio), en el hecho de que la aseguradora es citada a fin de que asuma el exacto
papel procesal del asegurado.
No es la oportunidad de profundizar si esta intervención debiera ser de
sustitución (como en la ley italiana) o de coadyuvancia (tal como se da en la ley
17.418), pues lo cierto es que, en el marco normativo actual, la aseguradora no
puede sustituir al asegurado, sino que debe colocarse junto a él en el proceso, a
fin de soportar una pretensión que no fue incoada en su contra.
Siendo esto así, creemos que el recurso de apelación interpuesto por la
aseguradora debe beneficiar al asegurado (aun cuando éste hubiera consentido la
sentencia de grado), pues no existen dos pretensiones (una contra el asegurado y
otra contra la aseguradora). En este orden de ideas, si la citada en garantía
obtiene en 2ª instancia el rechazo de la pretensión articulada por el actor, lograría
de este modo una declaración de infundabilidad respecto de la única pretensión
planteada en el proceso que necesariamente liberaría al asegurado del pago de la
condena.

b) Pretensión directa pero no autónoma planteada por el actor (cuando la

víctima produce la citación)
La doctrina mayoritaria, con acierto, ha calificado a la citación efectuada por el
actor como el ejercicio de una acción directa pero no autónoma. En efecto, cuando
el actor peticionar la citación de la aseguradora, en puridad lo que está haciendo
es plantear una pretensión en contra de ésta.
Ahora bien, este supuesto de acumulación subjetiva de pretensiones reviste la
particularidad —como ya dijimos— de no otorgar al actor la posibilidad de iniciar
procesos separados contra cada uno de los codemandados (asegurado y
aseguradora), sino que necesariamente ambas pretensiones deberán plantearse
en un mismo proceso por carecer de autonomía la acción contra la aseguradora.
Con tal dato, la ley sustancial nos demuestra que la suerte en el proceso de
ambos litisconsortes no es absoluta independencia.
Asimismo, una detenida lectura del art. 118 ley 17.418 confirma esta
orientación. Dice el párr. 2º de la norma referida:
"Cosa Juzgada. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada y será ejecutable
contra él en la medida del seguro. En este juicio o la ejecución de la sentencia el
asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro".
 Más allá de la configuración de la cosa juzgada, en procesos en los cuales
confluye más de una pretensión en la conformación del objeto litigioso, tema que
por su complejidad no abordaremos en este trabajo, el texto citado permite
formular las siguientes reflexiones.
Cuando el legislador señala "la sentencia que se dicte", indudablemente está
haciendo mención al pronunciamiento a emitirse contra el asegurado, y al hacer
referencia a que dicha sentencia "será ejecutable contra él en la medida del
seguro", el sujeto imputado no es otro que la aseguradora.
Es decir, que una lectura más clara de la ley podría formularse del siguiente
modo: "La sentencia que se dicte (contra el asegurado) hará cosa juzgada y será
ejecutable contra él (aseguradora) en la medida del seguro".
En esta inteligencia, creemos que la ley no admite que una sentencia
condenatoria dictada contra el asegurado no pueda ser ejecutada contra la citada
en garantía, razón por la cual si se ha aceptado que esta última puede apelar
autónomamente, y por ende liberarse de la condena, necesariamente dicho
recurso debe beneficiar al asegurado pues en caso contrario violaríamos la
disposición citada, ya que estaríamos frente a un supuesto en el cual una condena
contra el asegurado no sería ejecutable contra la aseguradora.
Por otra parte, entendemos que esta interpretación del art. 118 es la única que
resulta armónica con el art. 109 de la misma ley que ordena mantener indemne al
asegurado.

Litisconsorcio necesario
Art. 89 — Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más
que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser
demandadas en un mismo proceso.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Caracteres . En el litisconsorcio necesario la acción debe ser propuesta

indefectiblemente por todos los legitimados o contra todos los legitimados, so pena
de improponibilidad subjetiva que podrá declarase en cualquier estado y grado del
proceso. Sucede que la relación material deducida en el proceso es la única; por
tanto, el hecho de que para que sobre la misma se pueda dictar una resolución
tengan que estar presentes en juicio una serie de sujetos, se debe a que éstos
están vinculados entre sí por esa relación material; precisamente es la naturaleza
de esa relación material la que impone la presencia de los mismos en el proceso y
da lugar, en caso de falta de alguno, a un defecto procesal que tiene su origen en
causas de derecho material. La necesaria actuación conjunta de esos sujetos
pasivos múltiples constituye una cuestión de proponibilidad de la pretensión. Entre
litisconsorcio necesario y legitimatio ad causam —calidad, titularidad, sea activa o
pasiva— existe una directa e inmediata relación. La ausencia de la indispensable
legitimación pasiva conjunta conduce inexorablemente a constatar la falta de uno
de los presupuestos esenciales del proceso, esto es, defecto en la proponibilidad
subjetiva de la pretensión(63) .
2. Clases . Se distingue el litisconsorcio propiamente necesario del
impropiamente necesario. El primero viene exigido por la ley, por ejemplo la
demanda por reconocimiento de filiación matrimonial, que sólo puede ser
intentada contra el padre y la madre conjuntamente (art. 254, Cód. Civil), lo que
importa exigencia de legitimación pasiva conjunta. El segundo, en cambio, no
reconoce su origen en una norma expresa sino que aquella necesaria
participación emerge de la naturaleza de la relación sustancial controvertida(64) .
3. Falta de integración de la litis . Cuando se comprueba que el proceso se ha
desarrollado sin la participación de uno o varios legitimados, corresponde declarar
la nulidad de las actuaciones cumplidas con tal defecto y no disponer el rechazo
de la demanda(65) .Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera
de las partes, ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la
integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el
desarrollo del proceso mientras se cite al litigante o litigantes omitidos.
4. Juicio de escrituración . La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y
para su adecuado planteo y resolución es necesario constituir entre los deudores
de dicha "obligación de hacer", un litisconsorcio necesario(66) .
5. Bien de familia - desafectación . Si los beneficiarios del régimen de bien de
familia que no fueron convocados al proceso ya no están representados
necesariamente por sus padres por haber accedido a la mayoría de edad, se torna
ineludible que lo sean, pues los beneficiarios en su totalidad en estas contiendas
son litisconsortes necesarios, debiendo destacarse que conforme al art. 36 de
la ley 14.394, a los fines de calificar a la familia constituida por el propietario, su
cónyuge y sus descendientes, no existen requisitos referentes a edad, estado civil
o capacidad de los miembros de la misma, por lo cual no puede entenderse que al
acceder estos a la mayoría de edad hayan quedado excluidos de esa condición de
"beneficiario" (art. 89 del CPCC; 126, 128, 129, 264, 274, 286 del C. Civil) (67).
6. Cosa juzgada írrita - revisión . Al postularse la nulidad del proceso por
presuntos actos dolosos de una de las partes, del juez y de los letrados
intervinientes, quedó conformado y configurado un litisconsorcio necesario. La
pretensión de nulidad de un acto anulable constituye típico supuesto de
aplicabilidad del sistema del litisconsorcio necesario, si se persigue una sentencia
constitutiva, el status jurídico apetecido no podrá ser y no ser al mismo tiempo
según sean los sujetos. De allí que la pretensión debe emplazarse
necesariamente contra todos los sujetos involucrados (primer párrafo del art. 89
del Código Procesal en lo Civil y Comercial)(68) .
7. Integración de la litis con un tercero. El llamado de un tercero a juicio puede
efectuarse a petición de la parte interesada, en el caso del litisconsorcio facultativo
(art. 88 del rito) pero también de oficio por el juez ante quien se sustancia el
trámite, siempre que se trate de un litisconsorcio necesario, si de acuerdo a las
circunstancias del caso el órgano jurisdiccional entiende que ello así procede(69).
8. Sentencia única. El litisconsorcio pasivo necesario se da cuando la sentencia,
para que pueda ser de posible cumplimiento, debe recaer sobre todos los
integrantes de una relación jurídica que resulta inescindible, sea por su objeto, sea
por su causa, debiendo el juez cuando lo advierte mandar integrar a la causa de
oficio a los sujetos que no fueron demandados (arts. 34, inc. 5º, apart. b, y 89 Cód.
Proc.). No basta en este caso con el dictado de una sentencia única en procesos
que tramitan por separado, sino que es necesario que todas las cuestiones se
ventilen en una sola causa, aun cuando cada litisconsorte tenga autonomía
procesal y pueda asumir en el proceso la actitud que considere adecuada. Ello es
así por los efectos propios del litisconsorcio necesario, donde la sentencia debe
ser igual para todos ya que no puede pronunciarse útilmente más que con relación
a todos los legitimados (art. 89, CPCC), cosa que no ocurre en el litisconsorcio
facultativo en el cual unos pueden ser condenados y otros no, y donde los actos
procesales cumplidos por un litisconsorte favorecen a los otros, lo que no ocurre
en la acumulación de causas en que cada proceso es autónomo en su
tramitación(70) .
9. Apelación . Los recursos interpuestos por cualquiera de los litisconsortes
necesarios favorecen a los demás y, por consiguiente, la expresión de agravios
que formule alguno de ellos tiene eficacia con relación a los restantes(71) .
10. Costas . Si existe entre todos los vendedores demandados un litisconsorcio
necesario, ello no significa que todos los litisconsortes deban cargar con las
obligaciones procesales originadas en la conducta de uno de ellos. Pero para que
se impongan las costas solamente a este último, es menester demostrar que fue
exclusivamente su conducta la que obligó al actor a demandar a todos (72) .
11. Acción de rendición de cuentas. La acción de rendición de cuentas
promovida entre los coherederos en torno a los bienes relictos, incumbe a todos
ellos, y por ende, se trata de un supuesto de litisconsorcio necesario. En efecto, el
litisconsorcio necesario se configura cuando la eficacia de la sentencia se halla
subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por
varias personas o frente a varias personas o, simultáneamente, por y frente a
varias personas. A veces es la ley la que prevé expresamente la constitución de
este tipo de litisconsorcio y otras, su necesidad se encuentra determinada por la
naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida. La noción misma de
litiscons orcio necesario está presidida por la necesidad de integración de la litis
con la totalidad de quienes poseen vocación de parte en la misma (73).
12. Escritura pública. Nulidad . No se ha dado intervención alguna a la
Escribana Pública ante quien pasara el acta notarial y que resultaría la principal
implicada en las omisiones notariales que se denuncian. Esa falta de citación a
este juicio por resolución de contrato de locación, no se subsana con su
intervención en el incidente por redargución de falsedad que obra acumulado(74) .
13. Prescripción. Interrupción . Siendo que ni por voluntad del actor, ni por
voluntad del demandado, ni de oficio el litisconsorcio necesario puede escindirse,
toda vez que la inescindibilidad en materia de litisconsorcio necesario es una
consecuencia lógica de la imprescindible presencia de todos los litisconsortes, así
como también a la extensión de la cosa juzgada y la unidad de la relación jurídica,
de admitirse la escisión, todos estos conceptos tambalearían notablemente; vale
decir, inútil sería exigir la presencia de todos los litisconsortes en el necesario
inicial si luego tal presencia pudiera disgregarse; inútil sería también afirmar la
inmutabilidad y extensibilidad de la cosa juzgada si, como consecuencia de la
división cupiera la posibilidad de sentencias contradictorias; e inútil por fin, sería
pregonar la unidad de la relación jurídica si fuera posible la escisión, por lo que
cabe concluir que la demanda adolece de la integración necesaria al trabarse la
litis, no tiene el efecto interruptivo de la prescripción(75) .
14. Legitimación pasiva de los herederos . La sucesión no tiene carácter de
sujeto integrante de la relación procesal, son los herederos los verdaderos titulares
de los derechos y obligaciones del difunto. Así para que prospere una demanda
interpuesta contra los sucesores de una sociedad de hecho, debió encaminársela
contra ellos, individualizándolos, citándoselos en sus domicilios reales, y sólo por
la parte de la deuda que a cada uno de ellos corresponda, no siendo suficiente
que el actor demande —como en el caso— a la sociedad y/ o sus sucesores sin
indicar el nombre de éstos(76) .
15. Cuestiones accesorias . Si bien el pronunciamiento debe ser único para
todos los litisconsortes —pues el instituto del litisconsorcio necesario protege un
interés sustancial común— puede haber diversa solución en cuanto a las
cuestiones accesorias, como lo es en el particular la sanción procesal impuesta
por el a-quo, cuyo fundamento radica en la extemporaneidad de la ratificación
(art. 48 CPC) la cual de ninguna manera queda saneada respecto del quejoso
mediante la efectuada en tiempo idóneo por otro de los coaccionados (77).
16. Litisconsorcio necesario resultante del estado de indivisión hereditaria . Si
de la prueba aportada resulta que, en realidad, el actor no es propietario exclusivo
del inmueble por cuyos daños reclama, sino que le corresponde en estado de
indivisión hereditaria, juntamente con tres hermanas suyas (arts. 2524 inc. 6º,
3262, 3279, 3413, 3415, 3416, 3606, 3607, 3713, Cód. Civil), el actor carece de la
necesaria legitimación para obrar como lo hace, ya que no reviste la calidad de
propietario exclusivo del bien (calidad que es la única alegada), y no invoca poder
para administrarlo, siendo que él forma parte de la herencia indivisa (arts. cits. y
3451 Cód. Civil; 727, 732, 744, 745, 747 Código Procesal). Se da, pues, un
supuesto típico de falta de legitimación en la causa, ya que, mediando un
litisconsorcio necesario (resultante del estado de indivisión hereditaria), no han
integrado la relación jurídico-procesal todos los contradictores obligados
(arts. 3451 Cód. Civil; 89 Código. Procesal) (78).
17. Instrumento público. Cuando se persigue la declaración de falsedad de un
instrumento público, debe dirigirse la acción contra todos los intervinientes en el
mismo, inclusive el escribano otorgante, por tratarse de una hipótesis de consorcio
necesario. El incumplimiento de esa exigencia, que incluso debe ser dispuesta de
oficio por el juez (art. 89 del CPCC), acarrea la nulidad de las actuaciones (79).
 18. Simulación . En el juicio de simulación, la intervención necesaria de las
partes que celebraron el contrato que se tilda de simulado no sólo tiene por fin
resguardar los derechos del omitido. La razón de llamar al proceso a todos los
actores del negocio simulado es lógica, ya que habría imposibilidad para declarar
el verdadero estado de una relación de derecho respecto solamente a uno de los
contratantes y no al otro (80).
19. Reconocimiento de filiación. Tanto el marido, a quien le cuadra la
presunción de paternidad del art. 243 del Código Civil, como el tercero a quien se
atribuye ser el verdadero padre, conforman un litis consorcio pasivo necesario en
las acciones de impugnación y reconocimiento de filiación(81).

COMENTARIO

En el comentario del artículo anterior hemos señalados las notas del

litisconsorcio necesario y el carácter inescindible de la legitimación sustancial que
detentan quienes participan de él. Ese carácter, determinado por la ley o por la
naturaleza de la relación jurídica controvertida, hace que la validez de la sentencia
esté condicionada a la integración de la litis con todos los sujetos que lo
conforman.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando esa integración no se verifica ya sea porque el
actor no advirtió que estaba frente a un litisconsorcio necesario, y sólo demandó a
alguno de los sujetos pero no a todos, ni tampoco lo notó el Juez en alguna de las
etapas del proceso (la audiencia preliminar, prevista en el código de la Nación, es
de fundamental importancia porque posibilita, entre otras cosas, que el Juez
controle la integración de la relación procesal)?
Para el profesor Berizonce la respuesta es clara: "si no obstante la falta de
integración de la litis el proceso llegare al estado de dictar sentencia el juez, que
no puede refugiarse en un non liquet , debe pronunciarse oficiosamente sobre la
validez del trámite, que constituye presupuesto lógico de toda decisión de mérito,
y, consecuentemente, disponer la nulidad de lo actuado retrotrayendo la causa a
la traba de la litis, para posibilitar — siquiera tardíamente— el ejercicio de la
defensa por la parte sustantiva omitida"(82) .

CAPÍTULO VIII

INTERVENCIÓN DE TERCEROS
 Por Toribio E. Sosa

Intervención voluntaria
Art. 90 — Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte,
cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrase, quien:
1°) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés
propio.
2°) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado
legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.

Anotación jurisprudencial(1)

1. Legitimación del tercero. a) No corresponde incluir en la sentencia como

legitimado pasivo a quien, no habiendo sido demandado en autos, se presentó
espontáneamente denunciando haber tomado conocimiento del pleito, en su
condición de titular registral en 1/3 indiviso del inmueble objeto de litis, expresando
su voluntad de enajenar su porción y adhiriendo a la posición de los actores —con
quienes, según se advierte, los une el mismo patrocinio letrado—, y así se lo tuvo
por presentado, y presente la adhesión formulada en los términos previstos por el
art. 90 del Código Procesal(2) .
b) Sobre quien pide la citación de tercero pesa la carga de acreditar que se trata
de alguno de los supuestos que autorizan a disponerla. Conforme los
antecedentes que la causa ofrece, lo anterior no aparece cumplido en la especie
toda vez que al sujeto que se pretende traer, de manera alguna, la controversia
podría serle común (arg. arts. 90 y ss. del rito). Es que no advirtiéndose que con el
fallo que pudiera surgir de la resolución de la causa puedan verse afectados los
intereses, ni comprometida la responsabilidad del sujeto al que se pretende citar
—al no haber comunidad de controversias en los términos del art. 94 del rito, y de
los que le siguen—, a conclusión distinta que la anticipada no cabe concluir. Lo
contrario, atentaría contra el carácter restrictivo atribuido al instituto, dado que el
proceso se estructura en principio sobre la existencia de aquellas dos partes, y la
intervención de otro sujeto en dicho binomio provocaría incidentes que violentan la
celeridad y el buen orden del procedimiento(3) .
c) La situación que contempla el art. 90 del ordenamiento ritual no es
meramente la incidencia patrimonial indirecta que el juicio puede tener en el
patrimonio del que pretende intervenir, sino su interés propio, afectado no por el
procedimiento, sino por el derecho que pueda declararse o reconocerse en la
sentencia que pudiere incidir en el derecho del presentante(4) .
d) La intervención de terceros litisconsorcial o principal es una institución
encaminada a integrar la relación jurídica procesal con quien originariamente
podría haber sido demandado o haber demandado (cfr. art. 90, inc. 2° del
CPCC)(5) .
e) Se admite al tercero en forma excepcional en la ley, debiendo acreditar
sumariamente que la sentencia puede afectar su interés (art. 90 inc. 1º del CPCC);
y máxime en este tipo de acciones donde en virtud de las previsiones del art. 22
de la ley 7166, en el proceso de amparo no pueden articularse cuestiones previas,
demandas reconvencionales o incidentes.(6)
f) El principio de preclusión opera respecto a quienes son parte en el proceso,
pero no se puede invocar para legitimar la instalación en él de quien resulta
totalmente ajeno a la contienda como está trabada, y para cuya intervención
voluntaria el ordenamiento prevé otra vía de ingreso y otra calidad procesal
(arts. 90 y 91 Cód. Proc.)(7) .
g) La intervención adhesiva simple o coadyuvante (art. 90 inc. 1º) determina que
la participación y facultades procesales del tercero sean accesorias a la de la parte
principal, con el cual coadyuva peticionando y probando en concurrencia con la
principal. Consecuentemente, en cuanto al objeto de la demanda, es dependiente
de la disposición de la parte a que adhiere, no pudiendo disponer por sí mismo y
con independencia de ésta; limitación que le impide, entre otros actos, interponer
recursos independientemente de que lo haga la principal(8) .
h) El art. 90 del CPCB ha introducido el instituto de la intervención voluntaria en
favor de quien acredite sumariamente que la sentencia pudiera afectar su interés
propio (inc. 1º). En tales condiciones y en orden a posibilitar el ejercicio de tal
prerrogativa, nada obsta a la citación de aquel a cuyo nombre figura inscripto el
dominio del inmueble subastado en autos(9) .
i) El CPCC en el art. 90 autoriza a intervenir en un juicio pendiente en calidad de
parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en que éste se encontrase, quien: 1)
acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2)
Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para
demandar o ser demandado en el juicio(10) .
j) Corresponde rechazar in limine la presentación efectuada si los entes públicos
no estatales Colegios y Consejos Profesionales de la Provincia de Buenos Aires,
no intervienen en calidad de parte en el trámite de la causa y pretenden hacerlo
como terceros directamente en la instancia de los recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad y de inaplicabilidad de ley. Al no integrar la pretensión
procesal, su pretensión de incorporarse a esta altura del proceso resulta
inadmisible (arg. art. 90 inc. 2° del CPCC)(11) .
k) Producida la enajenación particular del bien que es objeto del proceso, si la
conformidad colitigante no se produce, el causante —cedente—, no queda
liberado y debe continuar como parte principal en tanto que el sucesor —
cesionario— sólo tendrá una intervención litisconsorcial simple o coadyuvante en
los términos del art. 90 inc. 1° del Código Procesal(12) .
l) Las eventuales consecuencias meramente económicas que podría padecer el
tercero a propósito del pronunciamiento final de la causa es insuficiente para
satisfacer el interés jurídico que es necesario acreditar para justificar la
intervención con apoyo en los arts. 9º inc. 1° y 91 del Código Procesal(13) .
m) Para el caso del inc. 1º del art. 90 del Cód. Procesal debe acreditarse
sumariamente que la sentencia pudiere afectar el interés propio del tercero(14) .
2. Carácter restrictivo. a) La intervención de terceros en el proceso es de
carácter restrictivo, por cuanto la articulación de pretensiones suele ser fuente de
situaciones complejas al provocar incidentes, retardos inconciliables con la
celeridad que le persigue imprimir al proceso y alteraciones al buen orden del
juicio. Las únicas posibilidades para que un tercero intervenga en un proceso son:
que haya sido llamado por las partes en los términos del art. 94 del CPCB; que él
mismo haya requerido su intervención como partes adherente autónoma o
coadyuvante (arts. 90 y 91 CPCB); que comparezca para lograr la desafectación
inmediata de un bien de su propiedad erróneamente embargado (art. 104 CPCB) o
que finalmente promueva una tercería de dominio o mejor derecho (art. 97 CPCB).
Fuera de tales supuestos no es factible la admisión de en el juicio(15) .
b) Es inadmisible el recurso de apelación interpuesto por quien no reviste la
calidad de parte en el proceso, pues no ha sido demandado ni ha demostrado que
hubiera podido o debido serlo. Aun interpretando que la ejecución pudiere afectar
su interés propio, su actuación procesal no podría ser considerada sino como
"accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare", no siéndole posible
adoptar una posición procesal incompatible a la asumida por ésta (arts. 90 y 91 del
CPCC)(16) .
c) Tratándose de la intervención voluntaria, el tercero puede presentarse en el
juicio pendiente, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que se encontrara
(doc. y arg. art. 90 Cód. Procesal Civil). Consecuentemente, puede hacerlo aun
cuando se hubiera dictado sentencia de primera instancia, si ésta se encuentra
apelada pues el procedimiento no retrograda. Pero, claro está, no puede introducir
su pretensión resarcitoria durante el proceso de apelación de la sentencia
definitiva(17) .
3. Amparo. Dada la naturaleza procesal de la acción de amparo, resulta
improcedente la intervención de terceros solicitada con apoyo en los arts. 90 y 91
del Código de Procedimiento procesal de nuestra Provincia, pues dichas
normativas son de interpretación restrictiva(18) .

COMENTARIO
1. Siempre en nombre propio, por un interés directa o indirectamente
propio
Es siempre la defensa de su propio interés sustancial lo que torna admisible la
participación de un tercero en un proceso que hasta el momento le es ajeno.
Pero el tercero puede actuar en proceso ajeno haciendo valer directa e
inmediatamente su interés sustancial, o tan sólo indirectamente haciendo valer su
interés sustancial a través de la defensa inmediata del interés sustancial ajeno.
En cualquier caso el tercero va a actuar siempre en nombre propio .
El tercero no actúa en nombre ajeno, aunque sí pueda actuar por un interés
ajeno mas sólo como herramienta para indirectamente defender su propio interés
sustancial.
Hay que especificar que:
a) el tercero puede exponer el mismo interés sustancial sobre el que versa el
proceso ajeno, pero sosteniendo ser él su verdadero titular y no los sujetos de la
pretensión (ej. citación o intervención del tercero pretendiente);
b) el alegado por el tercero puede ser un mismo interés sustancial compartido
con alguno de los sujetos de la pretensión objeto del proceso ajeno, como en el
caso de debatirse en el proceso una obligación solidaria (ej. citación o intervención
del co-legitimado);
c) el aducido por el tercero puede ser un interés sustancial conexo con el de los
sujetos de la pretensión, como en el caso de versar el proceso ajeno sobre
obligaciones concurrentes o simplemente mancomunadas.
d) el tercero puede invocar incluso un interés sustancial incompatible con aquél
al cual se refiere el proceso ajeno, de modo que la satisfacción de uno deba
operar en desmedro del otro (ej. citación o intervención del tercero excluyente).
e) el tercero puede traer a colación inclusive un interés sustancial objetivamente
diferente, que no sea ni el mismo, ni conexo ni incompatible con el de los sujetos
de la pretensión que es objeto del proceso ajeno, y cuya única relación con ese
interés sustancial ajeno sea que, en caso de perjudicarse el interés sustancial
ajeno por una derrota en el proceso en el que se lo hace valer, indirectamente se
perjudicaría el interés sustancial propio del tercero; como en el caso del proceso
de usucapión, donde al demandado deudor le interesa resistir la pretensión del
usucapiente para mantener su derecho real de dominio, pero al acreedor del
deudor demandado (tercero en el proceso de usucapión) le interesa resistir la
pretensión del usucapiente para que su deudor mantenga su derecho real de
dominio y así subsista la chance de obtener la satisfacción compulsiva de su
derecho creditorio en defecto de pago voluntario por el deudor.
2. Parte (en vez de, junto a, detrás de o contra de)
Una vez dentro del proceso ajeno, el que antes era tercero para el proceso deja
de ser tal y ahora pasa a ser parte en el proceso.
Existen supuestos en que el tercero si comparece a estar a derecho puede ser
que reemplace a una de las partes originales por resultar ésta excluida del
proceso (v.gr. laudatio auctoris , art. 2782 Cód. Civil).
Otras veces el tercero puede sumarse a las partes originales, actuando a la par
con iguales atribuciones que éstas (v.gr. es el caso del co-legitimado(19) ).
En la citación de evicción, si el enajenante citado honra la citación y asume la
defensa del adquirente, entonces con la conformidad de la contraparte puede
reemplazar en el proceso al citante. Caso contrario, puede actuar junto al citante
en calidad de litisconsorte(20) . El enajenante citado puede actuar como sustituto
procesal del citante sin que para ello éste tenga que irse del proceso, porque va a
actuar en nombre propio por el derecho del citante que él le ha transmitido,
interesándole que el adquirente gane el juicio porque así él no tendrá que
indemnizarlo.
En ocasiones el tercero también se suma a las partes originales, pero sometido
a la tesitura de éstas, con atribuciones menguadas(21) .
También es posible que el tercero actúe contra una o las dos partes originales
del proceso (ej. en las tercerías, o en la intervención excluyente, o en la
intervención del tercero pretendiente).

3. Comunidad defensiva
Hemos dicho que es siempre la defensa de su propio interés sustancial lo que
torna admisible la participación de un tercero en un proceso que hasta el momento
le es ajeno.
Si se trata del mismo interés o de intereses conexos a los de las partes
originarias del proceso ajeno al tercero, existirá allí (en la identidad y en la medida
de la conexidad: ver ap. 1., puntos a, b y c), un ámbito defensivo común, en el que
el sujeto de la pretensión y el tercero actuarán defendiendo cada uno su propio
interés sustancial, pero al mismo tiempo inevitablemente al hacerlo actuarán
defendiendo cada uno el interés sustancial del otro. En el espacio defensivo
común podría haber una suerte común, porque cada uno de los interesados al
actuar lo hace para sí pero podría ello valer también para sus co-interesados: en
virtud del principio lógico de no contracción un mismo hecho no puede ser y no ser
al mismo tiempo(22) .

Calidad procesal de los intervinientes

 Art. 91 — En el caso del inciso 1°) del artículo anterior la actuación del
interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien
apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta.
En el caso del inciso 2°) del mismo artículo, el interviniente actuará
como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades
procesales.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Defensa común. Un litisconsorcio facultativo promovido por un tercero de

intervención voluntaria y aceptado por el actor, debe ser admitido como
litisconsorte de la parte principal con sus mismas facultades procesales (arts. 88,
90 inc. 2º, 91 párr. 2 del CPCC) (23).
2. Límites. a) El demandado ha requerido la citación como tercero de aquel
contra quien eventualmente podría enderezar acción regresiva ante una eventual
sentencia condenatoria que se dicte en autos. Esa situación no es susceptible de
traducirse por sí en el ejercicio de una pretensión propia contra el tercero en el
marco de este proceso, al carecer él de la aptitud para ser demandado. Por esa
razón, corresponde que se le reconozca a su eventual intervención el carácter de
accesoria y subordinada a la del accionado citante (art. 91 primer párrafo, CPCC),
es decir que se ajuste a la modalidad adhesiva simple(24) .
b) Si bien nuestra ley de forma no admite la intervención principal y excluyente,
regulando a través del 91 del código ritual la llamada adhesiva (art. 91), es lo
cierto que una vez formulada la pretensión del tercero, admitido éste como parte, y
recaída la sentencia del caso, no cabe ya restar al mismo los atributos que
corresponden a esa reconocida condición entre los que se cuenta el de deducir los
recursos respectivos, cuando la sentencia afecta un interés que le es propio. Al
disponer el art. 96 del mismo código que "en todos los supuestos la sentencia
dictada después de la intervención del tercero... lo afectará como a los litigantes
principales", aparece innegable, más allá de los avatares procesales dados por las
posturas que en definitiva asuman estos últimos, que su derecho de apelación
debe permanecer incólume(25) .

COMENTARIO

1. Enfoque general
 Intervenga el tercero por iniciativa propia o por citación —de oficio o a pedido de
parte—, sus atribuciones procesales pueden ser amplias —como las de las
partes— o restringidas —menores que las de las partes—.
Cuando el tercero cuenta con atribuciones amplias se lo puede denominar
"tercero principal" y cuando son restringidas, "tercero subordinado".

2. Criterios para deslindar atribuciones procesales del tercero

Los terceros han de tener los derechos, deberes y cargas que resulten según
sea el tipo de su intervención(26) .
El "tipo de su intervención" depende de lo que el tercero tenga o ponga en juego
en el proceso ajeno, pauta que amerita un par de distinciones:

a) Inmutabilidad, entonces atribuciones amplias

Si la sentencia que ha de recaer en el proceso ajeno va a ser inmutable
respecto del tercero y si hasta incluso podría ser ejecutable contra él, han de
reconocerse al tercero atribuciones procesales suficientes como para poder
bregar, en el proceso ajeno, por el resultado más favorable posible a su propio
interés sustancial.
No podrían imponerse al tercero la inmutabilidad y hasta la ejecutoriedad de la
sentencia en proceso ajeno sin a la par habérsele conferido adecuada chance de
defensa (27) .
Con atribuciones procesales menguadas dentro del proceso ajeno, la sentencia
no podría ser más que provisoria con relación al tercero, como una suerte de
presunción iuris tantum , pues sus conclusiones en la medida en que afectasen su
interés sustancial podrían ser revisables en otro proceso posterior, en el que
pudiera el tercero hacer valer contra las partes o alguna de ellas toda articulación
que no hubiera podido ensayar en el previo proceso ajeno a fin de demostrar la
injusticia de la decisión recaída en éste.
Por ej., si el titula r del interés sustancial, sujeto de la pretensión ventilada en el
proceso, consiente expresamente la sentencia adversa, el tercero que actúa en
pos de la mejor defensa de ese interés sustancial ajeno, no puede apelar esa
sentencia porque en el proceso ajeno no puede contrariar al titular del interés
sustancial ajeno; pero, así impedido de impugnarla, la sentencia del proceso ajeno
no será inmutable a su respecto, pues en otro proceso posterior podrá demostrar
que una impugnación contra esa sentencia hubiera podido ser exitosa.
b) Defensa directa e inmediata del propio interés sustancial, entonces
atribuciones amplias
Así que, si el tercero actúa:
* directa e inmediatamente por su propio interés, sus atribuciones procesales
serán como regla tan amplias como las de los sujetos de la pretensión originaria;
se lo puede denominar tercero principal , sea litisconsorte de alguno de los sujetos
de la pretensión originaria o sea incluso hasta adversario de los sujetos de la
pretensión originaria —como el tercero excluyente—;
* tan sólo indirectamente haciendo valer su interés sustancial, pero haciéndolo
así a través de la defensa inmediata del interés sustancial ajeno, sus atribuciones
procesales serán en vez como regla restringidas porque, en ese solo ámbito de la
defensa del interés sustancial ajeno, no podrá contrariar la tesitura o el
comportamiento procesales del sujeto de la pretensión originaria: se lo puede
denominar tercero subordinado.
Esta diferenciación es patente en los códigos que siguen la línea del CPCC
Nación, y también está presente en el CPCC Santa Fe, dado que el tercero
excluyente del art. 301 y el coadyuvante "fuerte" del art. 302 cuentan con
atribuciones amplias, mientras que el coadyuvante "débil" del art. 303 sólo las
tiene restringidas.

3. Interés sustancial compartido o conexo, rol mixto y suerte común:

tercero principal y subordinado a la vez
Es más, si se trata del mismo interés o de intereses conexos existirá allí (en la
identidad y en la medida de la conexidad, un ámbito defensivo común, en el que el
sujeto de la pretensión y el tercero actuarán defendiendo cada uno su propio
interés sustancial, pero al mismo tiempo inevitablemente al hacerlo actuarán
defendiendo cada uno el interés sustancial del otro en la medida de la comunidad
defensiva.
En esos espacios de comunidad defensiva, una misma y única actividad
procesal del tercero (ej. recurso de apelación) ha de ser realizada para defender
directa e inmediatamente su propio interés sustancial —y así su rol será el
de tercero principal —, pero al así actuar no puede no defender indirectamente el
compartido o conexo interés ajeno, de manera que así ipso facto simultáneamente
el tercero puede proceder como tercero subordinado . Eso sí: la voluntad de los
co-interesados puede esterilizar el esfuerzo procesal del tercero en tanto en
rol subordinado , haciendo desaparecer la posibilidad de suerte común pese a
tratarse de un espacio defensivo común: v.gr. cuando el demandado asegurado,
en perjuicio de su propio interés sustancial, consiente expresamente la sentencia
que lo condena a indemnizar, la aseguradora por más que apele en pos del interés
sustancial de ambos (el suyo y el de su asegurado) y consiga demostrar la
irresponsabilidad de su asegurado todo lo más podrá conseguir defender su propio
interés sustancial siendo absuelta de la pretensión en su contra consistente en
que mantenga indemne a su asegurado, pero no logrará para éste una absolución
en reemplazo de la condena que expresamente consintió (es decir, no logrará
para el asegurado una decisión que vele por su interés sustancial en contra de su
propia voluntad, en contra de su desidia en velar por él).

Procedimiento previo
Art. 92 — El pedido de intervención se formulará por escrito, con los
requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los
documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se
fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese
oposición, se la substanciará en una sola audiencia. La resolución se
dictará dentro de los 10 días.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La citación del tercero es un incidente específico (doct. arts. 92, 175 y ss.,
CPCC), por lo que la caducidad, en todo caso, podría haberse pregonado con
relación a la citación misma y no al proceso principal. De este modo, en los
supuestos de llamamiento de sujetos ajenos a la relación procesal inicial en los
términos del art. 94 del CPCC, las consecuencias de la falta de impulso de dicho
incidente deben adjudicarse al citante. Es respecto de éste que el pedido de
intervención "obligada" puede considerarse "desistido tácitamente" en tal
hipótesis(28) .
2. Si surge prima facie de las constancias de autos que el resultado del pleito
puede afectar los intereses propios de un órgano público no estatal a quien la
causa es común, corresponde su citación en carácter de tercero para que en el
término de quince días tome en el proceso la intervención que pudiere
corresponderle, manteniendo en suspenso el desarrollo del mismo (arts. 92, 94,
95, 89 CPCC)(29) .

COMENTARIO

En la intervención espontánea la ley es flexible en cuanto permite al tercero

elegir cuándo intentarla según su conveniencia, pero sin chance de retrogradar ni
suspender el proceso.
 El pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la
demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se
ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud.
Ha de sustanciarse con las partes, quienes podrán oponerse, sin que pueda
llegarse al punto de convertirse la controversia sobre la admisibilidad de la
intervención del tercero en ante-juicio de fundabilidad sobre la existencia,
contenido y alcances del interés sustancial propio del tercero.
Si el tercero carece de todo interés sustancial relacionado de alguna forma con
el que es ventilado en el proceso, es improcedente el pedido de intervención.
Lo mismo es inadmisible el pedido de intervención del tercero si ni siquiera se
explican las razones en que se basa.
Para que el tercero pueda introducirse en proceso ajeno no es necesaria la
plena prueba de que es titular de un interés sustancial relacionado de alguna
forma con el o los intereses sustanciales ventilados en el proceso ajeno, pues si
así no fuera entonces el juicio de admisibilidad sobre la intervención del tercero
mutaría en ante-juicio de fundabilidad sobre la existencia, contenido y alcances del
interés sustancial propio del tercero, sería un paradojal juicio de fundabilidad sobre
el interés sustancial del tercero, hecho en proceso ajeno y sólo para determinar la
admisibilidad de su participación en el proceso ajeno.
Así como la pretensión como principio para ser introducida no necesita estar
avalada por plena prueba preexistente, tampoco el pedido de intervención de
tercero formulado por éste.
Si no se considerase suficiente y para rebasar entonces el nivel de la mera
afirmación sobre la titularidad del interés sustancial del tercero, debería bastar con
la verosimilitud de que el tercero es titular de un interés sustancial relacionado con
el o los intereses sustanciales que son motivo de juicio ajeno, esto es, debería
bastar todo lo más con la acreditación prima facie , en grado de verosimilitud, de
ese interés sustancial en cabeza del tercero. Si así lo marca la ley ritual para las
tercerías (30) , bien puede extenderse la solución a otros supuestos de
intervención de terceros que no merezcan o tengan previsto por la ley un
tratamiento diferente (como en la citación de evicción, por ejemplo).
Entiéndase bien, debe bastar la afirmación o todo lo más la acreditación prima
facie del interés sustancial del tercero para acceder a su intervención en proceso
ajeno, pero si el interés sustancial del tercero fuera sometido a decisión por
quedar involucrado en el ámbito de una pretensión introducida también contra el
tercero o por el tercero, la posterior decisión de mérito respecto del interés
sustancial del tercero deberá adoptarse alcanzando el juez la necesaria convicción
para así estimar o desestimar la pretensión de o contra el tercero.
Según algunos ordenamientos formales —CPCC La Pampa art. 88 y CPCCM
San Juan art. 97—, al corrérsele traslado del pedido de intervención del tercero, el
demandante podría requerir que, en caso de condena contra el demandado, la
misma se haga extensiva al tercero.
 Si el pedido de interve nción debe ser fundado y si hay sustanciación previa, la
resolución judicial también ha de ser fundada, haga lugar o no al pedido.
En principio, sólo la decisión denegatoria es apelable, obviamente por el tercero
cuyo pedido de intervención fue denegado. No obstante, tal vez excepcionalmente
podría ser admisible la apelación de las partes contra la decisión que hubiera dado
curso favorable al pedido de intervención del tercero, si la decisión fuera
manifiestamente nula (si careciese de toda fundamentación que permita advertir la
efectiva realización del control de procedencia y entonces distinguir entre una
situación en que se hizo a conciencia el control de procedencia y otra en que no
se hizo y se descerrajó rutinariamente un cliché), o si diera curso favorable a un
pedido de intervención manifiestamente improcedente (ej. sin basamento ninguno
debido a la falta evidente de interés sustancial o procesal del tercero). La
denegación podría ser susceptible incluso excepcionalmente de recurso
extraordinario.
Una vez resuelta positivamente la solicitud de intervención del tercero, podrá
posicionarse, cumplir los roles y ejercer las atribuciones según sea el tipo de su
intervención, como bien lo edicta el art. 103 in fine del CPCCLRM Tierra del Fuego
(remisión a comentario al art. 91).

Efectos
Art. 93 — En ningún caso la interve nción del tercero retrogradará el
juicio ni suspenderá su curso.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos. a) El art. 93 del CPCC es claro cuando establece que la intervención

del tercero no retrogradará el juicio ni suspenderá su curso. Consecuentemente, si
fue la parte demandada quien solicitó la citación del tercero, a cuyo respecto
también enderezó la reconvención, mal se puede luego tener a este último como
demandante, pues no promovió acción alguna, limitándose a responder la
reconvención(31) .
b) De acuerdo al art. 93 del Cód. Procesal, en ningún caso la intervención del
tercero podrá retrogradar el juicio.(32)
c) Si bien no resulta extemporánea la presentación del tercero que invoca ser
actual titular del fondo de comercio que explota la estación de servicios en la que
funciona el inmueble objeto del juicio de desalojo, en los términos del art. 90 del
CPC, es correcta la decisión del juzgador que a partir del allanamiento de la socia
gerente de la firma demandada, ordenó el pase de las actuaciones a despacho
para dictarse sentencia. Es que aquella presentación no puede retrogradar el
proceso (art. 93 CPC) habida cuenta del allanamiento que ha sido correctamente
adecuado a la previsión contenida en el art. 307 del CPC, no correspondiendo
nuevo traslado en función del art. 357 de tal Ley procesal, que presupone una
inexistente declaración de puro derecho, en virtud justamente de tal
allanamiento(33) .

COMENTARIO

1. Remisión
Remitimos al comentario del art. 92 CPCC.

2. La situación del tercero excluyente

Algunos pocos códigos procesales vernáculos regulan expresamente la
actuación del tercero excluyente (CPC Mendoza, CPC La Rioja, CPCC Jujuy y
CPCC Santa Fe)(34) .
Y es precisamente tratándose del tercero excluyente donde se han previsto
principios parcialmente diferentes en la materia bajo examen.
Según el CPCC Jujuy no se retrograda ni suspende el curso del proceso cuando
la intervención voluntaria del tercero es coadyuvante de alguno de los litigantes
(art. 77); pero si se trata de la intervención voluntaria excluyente del tercero, en
primera instancia se suspende el proceso y en segunda instancia como regla lo
mismo (art. 78).
Según el CPC Mendoza la intervención voluntaria del tercero no retrotrae la
causa (arts. 105 y 109), pero si es excluyente puede determinar su suspensión
(art. 106).
Según el CPCC Santa Fe si la tercería fuera coadyuvante no puede retrogradar
ni suspender el curso de la causa (art. 306). Si la tercería fuera excluyente hay
que distinguir: a) si la causa pendiera en 1ª instancia, se suspende el
procedimiento de ésta y se tramita aquélla hasta quedar en el mismo estado,
continuando desde allí ambas por el mismo trámite para al fin ser resueltas en una
sola sentencia; b) si la causa estuviera en 2ª instancia, la tercería se tramita en
pieza separada con ambos litigantes, sin suspenderse el curso de aquélla, pero no
se dictará sentencia hasta que el estado de la tercería permita pronunciar una sola
(art. 307).
Intervención obligada
Art. 94 — El actor en el escrito de demanda y el demandado dentro del
plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda,
según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a
cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La citación
se hará en la forma dispuesta por los artículos 338 y siguientes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Denuncia de litis. a) Dentro de las situaciones que contempla el instituto de la

intervención obligada de terceros, se encuentran: a) la denuncia de litis o litis
denuntiatio ; b) la citación del colegitimado (activo o pasivo), también llamada
denuncia de litis en sentido amplio; c) la denuncia o llamado del tercero
pretendiente; d) la indicación del poseedor mediato; e) la citación de evicción o de
saneamiento; y f) la citación del asegurado en los supuestos aprehendidos por el
art. 118 de la ley 17.418(35) .
b) La denuncia de la litis al colegitimado activo, es decir, a aquel tercero
poseedor de legitimación para demandar por el mismo objeto, puede realizarla
tanto el actor como el demandado, y tiene la finalidad de ponerlo en conocimiento
de la pendencia de causa, posibilitando, en primer lugar, su ingreso a la misma en
carácter de —en principio— litisconsorte facultativo y, en segundo lugar, tornar
oponible la sentencia que se dicte, independientemente si decidió actuar en el
proceso.(36)
c) En el marco de legislaciones de rito como la nuestra, que utilizan la formula
"controversia común" —art. 94 del CPCC—, es factible efectuar una interpretación
amplia del instituto de la denuncia de litis, pues la norma consagra una carga
procesal de las partes, de carácter excepcional y restrictivo, que se concreta al
poner en conocimiento de una persona en principio ajena al proceso la pendencia
de la causa si con este sujeto puede demostrarse la existencia de comunidad de
controversia(37) .
d) El tercero que se presenta en virtud de la citación coactiva prevista en el
art. 94 del CPCC, se incorpora a una de las partes del proceso y abandona su
condición de ajeno a la contienda, para sumirse en las implicancias del resultado
del pleito(38) .
e) La citación de terceros no es una obligación sino una facultad de aquel que
considere que la controversia le resulta común. Y que dicha facultad, no requiere
necesariamente, la conformidad del otro litigante, ni su posición puede impedir
dicha citación, ya que el solicitante peticiona en resguardo de su interés. Y por
tanto, siendo ello así y si el fallo condena al citante y rechaza la demanda en
relación al tercero, la citación, provocó una intervención estéril, con lo que las
costas originadas en la misma, deben ser soportadas, por quien lo trajo a
juicio(39) .
 f) Si bien es cierto que, en principio, el actor no puede ser obligado a litigar
contra quien no quiere, ello no puede interpretarse como una regla absoluta,
puesto que de ser insoslayable su acatamiento, parte del art. 94 del CPC caería
en letra muerta. Efectivamente, el precepto prevé la posibilidad de que la citación
también sea provocada por la convocatoria del demandado, y ello— en tanto
compromete el ejercicio pleno de derecho de defensa y a la preservación del
principio de economía procesal— no puede quedar librado a la arbitraria
conformidad del demandante.(40)
g) Aun si se piensa la controversia como un tema contractual entre actora y
demandada, a tenor de la relación jurídica entablada —compraventa automotor—
la citación de tercero pretendida en los términos del art. 94 del Código Procesal
Civil y Comercial, es procedente, en orden a que, en el futuro, lo que se decida le
sea oponible a quienes intervinieron en la cadena de enajenación del
automotor (41).
h) La intervención obligada del tercero en los términos del art. 94 del Código
Procesal Civil y Comercial, constituye en esencia un supuesto de litisconsorcio
necesario —art. 89 del Código citado— y la prescripción allí contenida que la
sentencia lo afectará como a los litigantes principales —art. 96— significa lisa y
llanamente que puede ser ejecutado en el mismo proceso en que fue traído(42) .
i) Si el tercero citado en los términos del art. 94 del CPC, contesta demanda,
ofrece y produce prueba, contesta agravios, etc., sin invocar la existencia de
alguna restricción derivada de la calidad en la cual es incorporado al proceso y sin
articular defensas con ese argumento, debe ser equiparado a la parte principal,
agregando que de ello se sigue que la sentencia que lo condena en forma
solidaria con la demandada no constituye un agravio a las garantías
constitucionales del debido proceso y defensa en juicio.(43)
j) La subsistencia de la responsabilidad del titular registral no es tan injusta
como aparenta, a poco que se tenga en cuenta que siempre le cabe una acción de
repetición (y aun de daños y perjuicios) contra quien le comprara el vehículo y no
hiciera la transferencia, siendo de destacar que siempre puede citarlo como
tercero para que la sentencia le sea oponible (art. 94 CPCC). En segundo lugar
porque si, como frecuentemente ocurre, el guardador actual del automóvil es
demandado en el juicio, será también condenado, y si el cobro se dirige contra él,
no podrá repetir contra el titular registral invocando la solidaridad prevista por el
art. 1109 del Cód. Civil —comparto la tesis de que se trata de obligaciones in
solidum o concurrentes, de fuente distinta, lo que hace que no todos los obligados
tengan igual derecho de repetición—. Finalmente porque, de no subsistir la
responsabilidad del titular registral, la injusticia puede trasladarse a la víctima. En
efecto, frecuentemente le quedaría la acción sólo contra el conductor del automóvil
(que puede ser cualquiera e insolvente), siéndole muy difícil probar quién es el
"guardador" por haber adquirido el mismo por medio de un boleto de compraventa,
instrumento éste que, obviamente no estaría en su poder. Y ello para no hablar de
los casos en que el conductor no se identifica o se da "a la fuga", quedándole al
damnificado sólo el número de patente del automotor. Son estas razones las que,
a mi juicio, inspiran al art. 27 de la ley de automotores (22.977)(44) .
 k) Quien fuera citado en los términos de los arts. 94 y 96 del Código Procesal
Civil y Comercial, si bien no reviste el carácter de accionado, participa en calidad
de tercero de intervención obligada, por lo que —en el caso— la eventual
sentencia en su contra puede producir los mismos efectos que sobre los
demandados "directos", circunstancia que incide —en definitiva— en el resultado
final de la controversia, lo que amerita —en consecuencia— un tratamiento
específico de la temática de marras. Por ello, la falta de tratamiento de esta
cuestión esencial torna procedente el recurso extraordinario de nulidad(45).
2. Admisibilidad del pedido de citación. a) La intervención de terceros en el
proceso es de carácter restrictivo, por cuanto la articulación de pretensiones suele
ser fuente de situaciones complejas al provocar incidentes, retardos inconciliables
con la celeridad que le persigue imprimir al proceso y alteraciones al buen orden
del juicio. Las únicas posibilidades para que un tercero intervenga en un proceso
son: que haya sido llamado por las partes en los términos del art. 94 del CPCB;
que él mismo haya requerido su intervención como partes adherente autónoma o
coadyuvante (arts. 90 y 91 CPCB); que comparezca para lograr la desafectación
inmediata de un bien de su propiedad erróneamente embargado (art. 104 CPCB) o
que finalmente promueva una tercería de dominio o mejor derecho (art. 97 CPCB).
Fuera de tales supuestos no es factible la admisión de en el juicio(46) .
b) La citación de terceros no es una obligación sino una facultad de aquel que
considere que la controversia le resulta común. Y que dicha facultad, no requiere
necesariamente, la conformidad del otro litigante, ni su posición puede impedir
dicha citación, ya que el solicitante peticiona en resguardo de su interés. Y por
tanto, siendo ello así y si el fallo condena al citante y rechaza la demanda en
relación al tercero, la citación, provocó una intervención estéril, con lo que las
costas originadas en la misma, deben ser soportadas, por quien lo trajo a juicio
(arts. 68 y 94 del CPCC)(47) .
c) La citación de terceros en el proceso es de carácter restrictivo y debe ser
admitida sólo por excepción, cuando las circunstancias demuestren que así lo
exige un interés legítimo. Si la controversia que se plantea no resulta común al
tercero citado (art. 94, Código Procesal y su doct.), y las mismas motivaciones de
economía procesal que han inspirado el dispositivo de la citación de terceros
también están comprometidas en mantener —por principio— el desenvolvimiento
regular del litigio entre los sujetos originarios, por lo que no cabe extender la
salvedad en favor de la citación de referencia a cualquier supuesto en que la
nueva litis ofrezca meros puntos de contacto(48) .
d) La citación de terceros es de interpretación restrictiva; importa una medida
excepcional que sólo debe ser admitida cuando las circunstancias demuestren que
sea imprescindible, ya que el dictado de sentencia debe pronunciarse
necesariamente frente a todos los legitimados(49).
e) Es procedente la citación de quien le habría vendido el automotor a la
accionada cuya transferencia se persigue y de quien sería el sucesivo transmisor
anterior, en tanto el art. 94 del CPC autoriza al actor y al demandado a solicitar la
citación de terceros a cuyo respecto consideraren que la controversia es
común(50) .
f) Los traídos a juicio como terceros en los términos del art. 94 del CPCC
pueden oponerse a su participación en el proceso, articulando la excepción de
falta de legitimación pasiva, dado que se violarían derechos constitucionales si
fueran obligados a intervenir —con todo lo que ello significa en cuanto a esfuerzo
económico, insumo de tiempo y desgaste emocional por todo el plazo que puede
durar el proceso— sin posibilidad de cuestionarlo. Si existe el derecho de acceso a
la jurisdicción (art. 15 Const. Prov.), también debe existir el derecho a cuestionar la
necesaria intervención —ya sea como parte o como tercero— en un juicio,
máxime cuando, como en el caso de autos, pesan sobre quien se opone a ello, la
traba de medidas cautelares.(51)
g) La intervención coactiva u obligada prevista por el art. 94 del CPCC opera
sobre el presupuesto de que la parte, en caso de ser vencida, tuviera la posibilidad
de intentar una pretensión de regreso o bien cuando la relación o situación sobre
la que versa el proceso tuviera conexión con otra relación existente entre
cualquiera de los litigantes originales, de manera tal que el tercero pudiera haber
asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o del demandado, grado
de participación que depende de las características de la relación substancial(52) .
h) El art. 94 del CPCC, ha sido concebido en la lógica de los procesos de
conocimiento, en los que la actividad probatoria es amplia, excelsa y cuya delicada
trama ha sido delineada por el legislador con su mira puesta en la maximización
de las posibilidades de las partes para el debate y la confrontación de los hechos
que hagan a su derecho(53) .
i) De la citación en los términos de los arts. 94 y 96 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ésta no reviste el carácter de
accionada y su participación en autos lo es en el carácter de lo que se denomina
tercero de intervención obligada, aunque la eventual sentencia en su contra puede
producir los mismos efectos que sobre los demandados "directos"(54) .
j) El instituto de la citación de terceros es de interpretación restrictiva por lo que,
quien ha sido convocado a juicio en calidad de tercero como adquirente de un
vehículo partícipe en un hecho dañoso, no reviste calidad de parte actora o
demandada, careciendo de facultades citatorias (art. 94 del Código Procesal Civil
y Comercial)(55) .
3. Competencia. a) Cuando la condición de concursado es la del citado como
tercero en los términos del art. 94 del Código Procesal, no procede el
desplazamiento de la competencia a favor del juzgado donde tramita el proceso
universal(56) .
b) Procede el fuero federal cuando una entidad nacional es citada y comparece
a juicio, aun cuando ello se efectúa en los términos el art. 94 del Código ritual(57) .
c) Si la actora demandó a Y.P.F. S.A. y solicitó la citación como tercero en los
términos del art. 94 del Código Procesal a la "Coordinación de Entes Liquidados"
organismo dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
de la Nación no resulta competente el órgano jurisdiccional de esta Provincia,
pues corresponde conocer a la Justicia Federal en las controversias suscitadas
con entidades nacionales —ya sean organismos autárquicos o empresas del
estado nacional— que son citadas a juicio aún en los términos del art. 94 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, sin que quepa distinción
respecto al grado y carácter del tal participación procesal, y aún cuando
intervengan otras personas no aforadas(58) .
4. Falta de impulso de la citación. a) En los supuestos de llamamiento de
sujetos ajenos a la relación procesal inicial en los términos del art. 94 del CPCC,
las consecuencias de la falta de impulso de dicho incidente deben adjudicarse al
citante. Es respecto de éste que el pedido de intervención "obligada" puede
considerarse "desistido tácitamente" en tal hipótesis(59) .
b) La citación del tercero es un incidente específico (doct. arts. 92, 175 y ss.,
CPCC), por lo que la caducidad, en todo caso, podría haberse pregonado con
relación a la citación misma y no al proceso principal. De este modo, en los
supuestos de llamamiento de sujetos ajenos a la relación procesal inicial en los
términos del art. 94 del CPCC, las consecuencias de la falta de impulso de dicho
incidente deben adjudicarse al citante. Es respecto de éste que el pedido de
intervención "obligada" puede considerarse "desistido tácitamente" en tal
hipótesis(60) .
5. Supuestos en que ha procedido. a) La citada en garantía por el demandado
—a quien se le imputa responsabilidad por la muerte del acompañante del
motociclista que colisionara con el vehículo de aquél— puede citar como tercero al
citado conductor de la motocicleta, en los términos del art. 94 del CPC ya que,
aunque no existiere un litisconsorcio necesario, existe interés jurídico suficiente de
la aseguradora para traer a juicio a dicho tercero contra quien el asegurado tendría
una eventual acción de regreso en caso de ser condenado. Se logra de tal modo
que la litis tenga adecuada composición desde un principio, no multiplicando
inútilmente los procesos y se evita que en el presunto proceso cuyo objeto fuere la
acción regresiva mencionada el demandado pueda argüir la excepción de
negligente defensa(61) .
b ) En el caso en que la demanda de simulación es promovida por algunos de
los herederos forzosos de quien participó en la celebración del acto simulado,
resulta procedente la citación de los restantes herederos —colegitimados
activos— peticionada en calidad de terceros interesados en los términos del
art. 94 del CPC, a fin de que tomen conocimiento de la pendencia de causa, y si
así lo decidiesen, se incorporen como "litisconsortes facultativos de la parte
actora" (62).
6. Supuestos en que no ha procedido. a) El coprotagonista del hecho dañoso
ausente en la tramitación del proceso de daños incoado por el damnificado pasivo
—sea por la causa que fuere—, no deja de ser el "tercero" a que alude el art. 1113
párr. 2° in fine del Código Civil y cuya conducta, analizada a tenor de la prueba
aportada por el dueño o guardián de la cosa, puede derivar en la exclusión total o
parcial de la responsabilidad objetiva que la ley le ha atribuido. Aún habiéndose
omitido citar al juicio por daños y perjuicios al tercero coprotagonista del evento
dañoso —en los términos del art. 94 del CPC—, puede igualmente ser invocada y
acreditada la eximente de responsabilidad basada en el actuar del mismo (63).
b) Otorgando el ordenamiento procesal vigente facultades citatorias de terceros
(art. 94 CPCB) al actor o al demandado (calidad que no reviste la Fiscalía de
Estado, convocada en ella calidad de tercero al involucrarse la Policía de la
Provincia en el caso), cabe rechazar la citación solicitada por la Fiscalía de que se
cite como tercero al Estado Nacional. Ello atentaría contra el carácter restrictivo
atribuido al instituto, dado que el proceso se estructura en principio sobre la
existencia de aquellas dos partes, y la intervención de otro sujeto en dicho binomio
provocaría incidentes que violentan la celeridad y el buen orden del
procedimiento(64) .
c) Carece de todo sustento la resolución que basada —únicamente— en la
cantidad de los intervinientes rechaza su citación en los términos del art. 94 del
Cód. Procesal. Por no considerar que una cantidad es "mucha", comporta un
concepto vago que se da en la forma de un continuo —como la edad, la altura,
etc.— y que por sí sólo aparece insuficiente para motivar el rechazo judicial. Ello
así, pues la sentencia debe ser la derivación razonada del derecho vigente, y no
una mera afirmación dogmática apoyada en la voluntad del juez (doctr. art. 161
inc. 1º del Cód. ritual)(65) .
7. Juicio ejecutivo. a) Las reglas atinentes a la intervención obligada de terceros
son privativas de los procesos de conocimiento y ajenas al presente, por lo que
admitir la incorporación de sujetos distintos de aquellos contra los cuales el
ejecutante dirigió la pretensión desnaturalizaría la estructura sumaria del juicio
ejecutivo (arts. 94, su doct., 518, 521, 529, 540, 542, 545 al 549, CPCC) (66).
b) La pretensión de traer al endosante como tercero de intervención forzosa en
los términos del art. 94 del ritual no es propia del proceso ejecutivo, tal
intervención implicaría transitar la discusión causal de la obligación ejecutada en
abierta violación a aquellas características ya reseñadas del proceso ejecutivo,
implicaría la "ordinarización" de la ejecución dejando de lado que la discusión
causal tiene reservada la etapa que dispone el art. 551 del CPCC (67).
c) Es improcedente la citación de terceros en el juicio ejecutivo por cuanto no se
encuentra prevista en el art. 94 del CPCC (68).
8. Costas. a) Las costas irrogadas al tercero en los términos del art. 94 del
CPCC deberán ser soportados por quien lo trajo al pleito, en éste caso el co-
accionado, pero como su intervención fue consentida por el actor con su silencio,
pues nada ha manifestado en su contestación, no obstante que pudo oponerse y
debió hacerlo si la consideraba improcedente, de acuerdo con lo edictado por el
art. 92 del Código Procesal Civil y Comercial, serán impuestas en el orden
causado entre ambos(69) .
b) Si bien se hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el tercero,
no puede soslayarse que al incoarse la demanda, la parte accionante únicamente
dirigió su acción contra quien al contestar la demanda, solicita la citación del
tercero que excepciona única oportunidad que tenía para citarlo y de ejercer su
derecho de defensa. Es claro que el accionado se encontró procesalmente
compelido a hacer uso del art. 94 del CPCC pues de no haber obrado así, hubiera
caducado el derecho a realizar la citación de tercero, cuestiones todas que
conforman un compendio de circunstancias particulares en el proceso que
ameritan que las costas se impongan en el orden causado (art. 68, 2ª parte,
CPCC) y con ello arribar a una solución equitativa(70) .
c) La citación de terceros no es una obligación sino una facultad de aquel que
considere que la controversia les resulta común. Esta facultad no requiere
necesariamente la conformidad del otro litigante ni su posición puede impedir esa
citación, ya que el solicitante peticiona en resguardo de su interés. Siendo ello así
y si el fallo condena al citante y rechaza la demanda en relación al tercero, la
citación provocó una intervención estéril, con lo que las costas originadas en la
misma deben ser soportadas —como lo resolvió la a quo — por quien lo trajo a
juicio (arts. 68 y 94 del CPCC)(71) .
d) Las costas de los terceros citados en los términos del art. 94 del Código
Procesal deben ser soportadas por quien los trajo a juicio(72) .

COMENTARIO

1. Oportunidad: chance de adecuada defensa

El tercero que pasa a ser parte en proceso ajeno queda sometido a la
inmutabilidad y eventualmente a la ejecutabilidad de la sentencia, de manera que
el momento de su inserción en el proceso ajeno debe como principio asegurarle la
chance de defenderse adecuadamente.
De otro modo, si el tercero inserto en proceso ajeno no pudiera defenderse
cabalmente, no podría justificarse que quedase más afectado por la sentencia en
proceso ajeno que cualquier otro tercero que se mantuviera o fuera mantenido
completamente al margen del proceso ajeno.
Un momento que asegura esa posibilidad de adecuada defensa es la etapa
introductoria o postulatoria del proceso, pues entonces el tercero podrá explotar,
con el mayor rendimiento factible, la chance de ser oído —y de escuchar a los
demás sujetos del proceso— y producir su prueba —y controlar la producción de
la prueba impulsada por los demás sujetos del proceso—.
El principio de la inserción del tercero en la etapa postulatoria o introductoria del
proceso ajeno debe ser particularmente acatado cuando se trata de citación del
tercero por las partes, porque mal podría ser tolerado que éstas retardaran la
citación perjudicando con la demora la ocasión defensiva del tercero en razón de
haber quedado atrás total o parcialmente la etapa del proceso idónea. Claro que si
la citación igualmente fuera impulsada y concretada intempestivamente, podría el
tercero:
a) comparecer a estar a derecho y acometer su defensa como si nada,
planteando la nulidad procesal de todo cuanto hubiera sido realizado sin ser
escuchado y no pudiera ser salvado (v.gr. audiencia para que los testigos
ratifiquen o rectifiquen sus dichos y respondan a nuevas preguntas)(73) y la
suspensión del curso del proceso para permitir al tercero ponerse a tono y evitar
que continúe avanzando de modo asimétrico (muy adelantado para las partes
originarias, muy atrasado para el tercero);
b) no comparecer a estar a derecho y, así, con su silencio (74) , convalidar todo
lo antes actuado sin él.
Pero si se trata de una intervención voluntaria, será el tercero quien ha de
calibrar en qué etapa o incluso en qué instancia desea ingresar al proceso ajeno,
sabedor que su demora en ese acceso no tiene por qué perjudicar a las partes
originarias retrotrayendo la causa o tan siquiera suspendiéndola, sabedor en suma
que ese ingreso tardío entraña renuncia a las posibilidades defensivas que no usó.
Es así que un tercero podría decidir el ingreso al proceso ajeno v.gr. luego de
emitida la sentencia definitiva, para recurrirla ante la pasividad de las sujetos de la
pretensión, en la convicción de que la solución a la que el tercero aspira con su
recurso es posible con los elementos adquiridos hasta entonces por el proceso sin
su intervención.
Tales pautas, que enraízan en el derecho de defensa en juicio del tercero,
podrían regir el tiempo de la citación o intervención de terceros aún a falta de
normas específicas relativas al tema.
Empero, la ley suele hacerse cargo del tiempo idóneo para la inserción de
terceros en proceso hasta entonces ajeno.
Para la intervención espontánea la ley es flexible pues deja al tercero en libertad
de elegir el momento, aunque, eso sí, sin chance de retrogradar ni suspender el
proceso (ver comentario a los arts. 90 y 93).
No obstante, en las tercerías —que son ingresos voluntarios en proceso ajeno—
la fecha de corte para la participación del tercero sí es dirimente, pues en caso de
no ser acatada queda sellada la inadmisibilidad del intento de intervención, lo cual
se explica porque luego ya no podrían las tercerías cumplir su objeto. Así luego
del pago al ejecutante no hay ya dinero disponible en el proceso cuyo cobro
preferente disputarle, o luego de entregada la posesión de la cosa subastada ya
hay un nuevo dueño autónomo y originario —el adquirente en subasta— que quita
legitimación sustancial al tercerista en el proceso donde se hizo la subasta (75) .
Para la citación de terceros la ley abandona esa flexibilidad.
Así, debe suceder en la etapa introductoria del proceso, pues tiene que ser
requerida la citación del tercero por el demandante en su demanda y por el
demandado dentro del plazo para contestar la demanda o para oponer
excepciones previas si fuera menor que el plazo para contestar la demanda. Pero
si el demandante desistiese del derecho o de la pretensión respecto de un co-
demandado, luego de haber otro co-demandado contestado la demanda, ¿podría
este co-demandado citar como tercero a aquél?; debería responderse que sí,
considerando el cambio sorpresivo de circunstancias operado por el desistimiento.
A su vez, la citación de los litisconsortes necesarios (integración de la litis)
puede ser efectuada hasta la apertura de la causa a prueba (ver comentario a
art. 89). Ídem la citación en garantía de la aseguradora(76) .
A la reglamentación procesal sobre evicción remite expresamente el Código
Civil(77) , lo que ha obligado a las legislaciones locales a hacerse cargo. El
demandante debe pedir la citación de evicción en la demanda y el demandado en
la contestación de la demanda o, en su caso antes, dentro del plazo para oponer
excepciones previas, si este plazo fuera menor que el plazo para contestar la
demanda(78) . El demandante debe ser previsor, porque si actuara a la ligera bien
podría reaccionar y darse cuenta tarde que tuvo que citar de evicción a su
enajenante, v.gr. si de la contestación de la demanda surgiera la necesidad de la
citación. Es más benévolo el CPC Mendoza, porque si recién con la contestación
de demanda surgiera la necesidad de la citación, permite al demandante requerirla
dentro de los 10 días desde agregada dicha contestación (art. 25).

2. Trámite
El pedido de citación de terceros formulado por las partes también debe ser
fundado, para evitar la complicación subjetiva del proceso sin motivo suficiente;
incluso para evitar que esa complicación sea el resultado querido por un citante
desleal(79) .
Además, el curso favorable al pedido de citación de terceros ha de provocar la
suspensión de las actuaciones hasta que venza el plazo otorgado a los citados
para comparecer(80) , de modo que acceder a un pedido infundado de citación de
terceros equivaldría a suspender el proceso también infundadamente, conspirando
contra su más pronto finiquito posible(81) .
Por las mismas razones, cuando el pedido de citación de un tercero es
formulado por el demandado debería sustanciarse con el demandante(82) , quien
podría oponerse(83) o hasta plegarse al pedido de citación y requerir que, en caso
de condena contra el demandado citante, la misma se haga extensiva al tercero
citado(84) .
¿Podría un tercero citar a otro tercero?
Bueno, por de pronto, el tercero citante ya admitido en el proceso ajeno ha
dejado de ser tercero para ser parte, de modo que se trataría de la citación de un
nuevo tercero por quien ahora ya es parte. La respuesta afirmativa está
expresamente prevista en materia de citación de evicción(85) y, como ésta no
constituye más que un caso especial de denuncia de litis, no se advierte por qué
razón la solución no pudiera ser extendida a la intervención de terceros en
general, siempre y cuando obviamente concurran los recaudos de admisibilidad
necesarios. Por ejemplo, la demanda pudo haber sido cursada contra un solo co-
deudor solidario, éste pudo citar como tercero a otro co-deudor solidario y, a su
turno, este tercero citado bien podría también citar a los demás co-deudores
solidarios no demandados ni citados por el co-deudor solidario demandado.
En cuanto a la índole de la decisión judicial que vaya a recaer sobre el pedido
de citación de terceros y en lo concerniente a su apelabilidad, caben servatis
servandis las mismas consideración vertidas al comentarse el art. 92(86) .
La citación deberá notificarse como el traslado de la demanda (v.gr. por cédula
en el domicilio real del tercero, dejando aviso previo si no fuera hallado
personalmente en el primer intento, etc.)(87) .
Es carga del citante activar la citación, pero nada obsta a que pueda ser
impulsada por su contraparte, o a que el tercero comparezca espontáneamente
honrando la citación antes de haber sido notificado formalmente de la misma.
Para evitar dilaciones indebidas, debería el órgano judicial fijar un plazo para
que la citación al tercero sea notificada; una vez constatado su vencimiento
infructuoso, debería ser emitida una resolución judicial que diera por perdida la
chance de realizar la citación y mandara continuar el proceso(88) .
No puede el citado objetar la procedencia de la citación (89). Si no está de
acuerdo puede limitarse a no presentarse, ateniéndose —obvio— a las eventuales
responsabilidades consecuentes, pues la abstención del tercero citado no lo
sustraerá de su calidad de parte ni de la inmutabilidad a su respecto de los efectos
de la sentencia ni eventualmente de su ejecutabilidad también con relación a él.
No procede la declaración de rebeldía respecto del tercero citado no
compareciente.
Si comparece, podrá posicionarse, cumplir los roles y tener los derechos,
deberes y cargas que resulten según sea el tipo de su intervención(90) (remisión a
comentario al art. 91).
Por fin, si la citación fuera declarada improcedente el peticionante debe cargar
con las costas; si al tiempo de emitirse sentencia de mérito se advirtiese que la
citación fue estéril, el citante debería cargar con las costas devengadas por la
actuación del tercero; si la citación del tercero hubiera sido útil sólo para el citante
como basamento para una futura acción revérsica, éste debería pagar las costas
de la intervención del tercero, a menos que el tercero citado hubiera sido vencido
respecto del citante, supuesto en que aquél debería cargarlas. Si el tercero
hubiera sido vencido en el marco de una pretensión introducida por o contra él, o
que comoquiera que fuese lo involucrase, debe soportar las costas
pertinentes(91) .
Efecto de la citación
Art. 95 — La citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta
su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere
señalado para comparecer.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Efectos de la citación. a) La citación de un tercero no constituye una
excepción, sino un incidente suspensivo del procedimiento (arts. 95 y 176, del
CPCC), pues mientras el citado se presenta o transcurre el plazo de la citación
con su incomparecencia, el proceso en lo principal no puede avanzar(92) .
b) La citación al tercero es un acto de impulso procesal necesario para llevar
adelante el trámite, por lo que el efecto suspensivo que el art. 95 del Código
Procesal fija sobre la instancia principal no obsta al curso del término perentorio
del incidente de citación(93) .
c) Tanto el art. 89 como el art. 95 del Código Procesal, disponen que la citación
de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el
vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer. La suspensión
tiene por finalidad evitar el avance del proceso para que el citado no pueda ser
obligado a aceptar el mismo en un estado que le provoque un injusto menoscabo
en su derecho de defensa(94) .
d) La citación de un tercero no constituye una excepción, sino un incidente
suspensivo del procedimiento (arts. 95 y 176, del CPCC), pues mientras el citado
se presenta o transcurre el plazo de la citación con su incomparecencia, el
proceso en lo principal no puede avanzar(95) .
e) La citación al tercero es un acto de impulso procesal necesario para llevar
adelante el trámite, por lo que el efecto suspensivo que el art. 95 del Código
Procesal fija sobre la instancia principal no obsta al curso del término perentorio
del incidente de citación(96) .
f) Si es la parte demandada quien pretende introducir a un tercero en el
proceso, es ella quien tiene a su cargo traerlo al juicio en el plazo estipulado por el
juez, sin esperar que el magistrado lo conmine a que lo haga (doct. art. 95,
CPCC)(97) .

COMENTARIO

Remisión al comentario del art. 94 CPCC, apart. 2. Trámite.

Alcance de la sentencia
Art. 96 — En todos los supuestos, la sentencia dictada después de la
intervención del tercero, o de su citación, en su caso, lo afectará como a
los litigantes principales.
Será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La
que la deniegue será apelable en efecto devolutivo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Posibilidad de condena. a) De acuerdo al art. 96 del Cód. Proc., la sentencia

que se dicte significa que en todos los casos puede ser ejecutada contra el
demandado y los terceros citados por imperio del art. 94, aun cuando estos
últimos no hayan sido demandados, no implicando ello violación del principio de
congruencia, toda vez que aquella puede hacer mérito de los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio(98) .
b) Si el tercero citado, no se ha presentado invocando que al retirarse de la
sociedad —aspecto sobre el que no media controversia de parte— no quedaron
negocios pendientes, o que hubiera resultado desvinculado sin crédito ni débito
alguno y más allá del derecho que pueda ejercer en la etapa de cumplimiento de
la sentencia, resulta aplicable la disposición del art. 96 de la ley adjetiva, por lo
que lo dispuesto en el decisorio deberá afectarlo "como a los litigantes
principales"(99) .
c) Dado que el art. 96 del Cód. procesal prescribe que "En todos los supuestos,
la sentencia dictada después de la intervención del tercero, o de su citación, en su
caso, lo afectará como a los litigantes principales", tanto el demandado como el
tercero pueden ser ejecutados, pues de otro modo no podría el segundo quedar
afectado por la decisión si no se le extendieran todos los efectos prácticos de la
misma en un proceso en el que ha participado y donde fue tenido por parte, lo que
le permitió ejercer los derechos que en el juicio la asisten como tal(100) .
d) En todos los supuestos —reza el art. 96 del CPCC— la sentencia dictada
después de la intervención del tercero, o de la citación, en su caso, lo afectara
como a los litigantes principales". Forzoso es interpretar que en todos los casos, el
demandado y el tercero pueden ser ejecutados, de otro modo no podría afectarle a
este último la decisión sino se le extendieran todos los efectos prácticos de la
misma en un proceso en el que ha participado(101) .
e) Cualquiera haya sido la manera en que un tercero interviene en el proceso —
espontáneamente o citado por una de las partes—, y haya tenido la oportunidad
de defenderse y producir prueba, la sentencia lo afectará como a los litigantes
principales, y ello implica que, cuando se lo ha podido considerar parte en el
estricto sentido, la sentencia que se dicte podrá incluirlo como a los demás
litigantes (art. 96, CPCC)(102) .
 f) Tal como lo norma el art. 96 del ritual no existe óbice para que el fallo
pronunciado en el proceso afecte al tercero citado como a los litigantes
principales, cuando resulta evidente que aquél ha podido ejercer en plenitud el
derecho de defensa en juicio(103) .
g) El tercero citado, en el caso particular de la citación del colegitimado activo,
puede o no concurrir a hacerse "parte" en el proceso, pero habiendo tenido la
oportunidad para ello, debe aceptar que el efecto de la cosa juzgada se extienda
hacia él en el mismo modo que a los litigantes principales(104) .
h) El art. 96 del Código Procesal Civil y Comercial hace extensiva la condena
del demandado directo al tercero traído en los mismos términos de aquél; siendo
tal, negar al tercero todas las facultades procesales inherentes al demandado
originario sería agredir su derecho de defensa (art. 18 de la Constitución
Nacional)(105) .
2. Imposibilidad de condena. La sentencia dictada en juicio es ejecutable contra
el tercero traído al proceso en los términos de los arts. 94 y 96 del Código
Procesal Civil y Comercial, mas no resulta oponible a los que no lo han sido
citados.(106)
3. Chance defensiva. a) La intervención de un tercero entra dentro de las
contingencias habituales del proceso, colocando a éste en situación de eventual
alcanzado por las consecuencias de la sentencia (arts. 68, 94, 96, Código
Procesal). De allí que por tal motivo quien sea citado como tercero debe formular
las defensas y excepciones que hagan a su participación en los derechos
debatidos en autos, ya que lo que allí se resuelva podrá alcanzarle, tanto en su
provecho como en su perjuicio(107) .
b) Quien fue citado al proceso y tuvo ocasión de contradecir, invocar derechos y
probarlos, ha dejado de ser ajeno al juicio y de ahí que sea una consecuencia la
posibilidad de su condena y ejecución habilitada por la previsión contenida en el
art. 96 del Código Procesal(108) .
c) El sucesor singular del bien objeto del litigio con la conformidad de la
contraria de su causante asume la condición de litigante principal, erigiéndose en
legitimado pasivo de la sentencia que se dicte en el proceso en que decidió
intervenir en calidad de parte principal o litisconsorcial simple (según los casos), la
que lo afectará como a los litigantes principales (Art. 96, 1er. párr. del
CPCC)(109) .
4. Apelación. a) El art. 96 CPC es terminante en disponer la inapelabilidad de la
resolución que admite la intervención de terceros. Tal comparencia no vulnera
garantías constitucionales y, en caso de decidirse que no debió traérselo a juicio,
quien lo solicitara será el responsable de las costas y costos por su obligada
participación en la litis(110) .
b) Si bien el art. 96, segunda parte, in fine del CPCC otorga el recurso de
apelación contra el decisorio que deniega el pedido de intervención de terceros, tal
disposición resulta inaplicable en los procesos sumarios por ser ella de carácter
general, no pudiendo prevalecer por sobre una norma específica como la
contenida en el art. 494 del CPCC(111) .
c) En principio el recurso de apelación se concede únicamente a las partes del
pleito pero excepcionalmente se les puede acordar dicha facultad a los terceros
que pudieren verse afectados en la medida de su interés, aun cuando se haya
declarado que el peticionario no reviste la calidad de parte, ello no justifica, en
principio, que se le deniegue el recurso contra el auto que así lo resuelve, pues el
mismo podría afectarlo en el interés que esgrime, razón por la cual corresponde
admitir la presente queja (arg. arts. 96 2° parte, 242 CPCC) (112).
d) El tener a la parte por desistida de la citación de tercero es asimilable a la
denegatoria de intervención, por lo que en virtud de la doctrina del art. 96 in
fine CPC la resolución es apelable(113) .
e) Por aplicación analógica del art. 96 CPC la citación de un tercero a juicio es
apelable(114) .

COMENTARIO

1. Apelabilidad de la resolución que admita o deniegue la intervención de

terceros
Remitimos al ap. 2 del comentario al art. 94 CPCC.

2. Efectos de la sentencia respecto del tercero

a) Enfoque general
"El simple aleteo de una mariposa puede cambiar el mundo" (proverbio chino).
Todo lo que sucede afecta a todos, directa o indirectamente, en mayor o menor
medida, nos demos cuenta o no. Es lo que en la teoría del caos se conoce como
"efecto mariposa".
Si un contrato afecta a los demás que no son parte en él, tanto que para hacerlo
inoponible a su respecto cualquier tercero ajeno al contrato debe ejercitar con
éxito la acción pauliana, así también una sentencia puede afectar a los terceros
que no han sido parte en el proceso en el que fue dictada, directa o
indirectamente, en mayor o menor medida, en tanto puede crear una realidad
jurídica que de algún modo pueda repercutir sobre su propio interés sustancial.
Por ejemplo para los acreedores de un deudor demandado en un proceso de
usucapión no es lo mismo que su deudor gane o pierda, pues si se tratara del
único bien que tiene y el deudor perdiera en el proceso de usucapión ¿con qué
respondería en caso de más tarde no pagar voluntariamente a sus acreedores?
Particularmente, entre esos acreedores del deudor demandado, quien fuera
acreedor de la obligación de escriturar, por resultar comprador del bien que es
objeto de la pretensión de posesión veinteañal.
Por ejemplo para los codeudores solidarios no demandados en el proceso en el
que el acreedor reclama el 100% del crédito a un solo codeudor solidario, no es lo
mismo que éste gane o pierda, pues si gana puede quedar cerrada la chance de
que el acreedor inicie otro juicio contra los codeudores solidarios no demandados
en el primer proceso, pero si pierde queda abierta la posibilidad no sólo de un
nuevo juicio del acreedor contra los codeudores solidarios no demandados en el
primero, sino que también queda sembrada la ocasión para una eventual acción
de reintegro ensayable por el codeudor solidario demandado contra sus co-
legitimados pasivos no demandados en el primer proceso.
Otro más: no habría diferencia sino de grado entre un contrato simulado —ej.
una compraventa que encubre una donación destinada a insolventar al
vendedor— y el proceso en que ese contrato simulado se quisiera hacer valer por
el simulado comprador: la sentencia judicial que mandara cumplir el contrato
simulado (que, entonces, no declarara la simulación) causaría más (del mismo)
perjuicio a los terceros acreedores del simulado vendedor que el contrato mismo.
¡Vaya si esa sentencia en proceso ajeno afectaría a los terceros acreedores del
simulado vendedor!
En fin, la sentencia en proceso ajeno sí produce efectos frente a terceros, esto
es, sí puede afectar a los terceros —que no han intervenido ni han sido citados al
proceso ajeno, ni obviamente la pretensión objeto del proceso los involucró ni
activa ni pasivamente—, en la medida que ella pueda crear una realidad jurídica,
sostenida por la autoridad del Estado, que de algún modo pueda repercutir sobre
el interés sustancial de éstos.
Pero si bien la sentencia afecta en el sentido dicho a esos terceros, hay que
hacer algunas acotaciones:
a) la sentencia en proceso ajeno no puede perjudicar directa e inmediatamente
el interés sustancial de esos terceros, v.gr. privándolos de algún derecho o
imponiéndoles alguna obligación, de modo que la sentencia no podrá ser
ejecutada contra ellos;
b) en forma reversible, tampoco la sentencia podría ser ejecutada por esos
terceros contra las partes del proceso (115) ;
c) cualquiera sea la medida en que repercutan sobre el interés sustancial de los
terceros, no serán inmutables para los terceros los efectos de la sentencia dictada
en proceso ajeno (116) , sino sólo lo serán para las partes (117) (esto es, para los
sujetos activo y pasivo de la pretensión, y para aquellos terceros que hayan sido
citados o hayan intervenido en el proceso ajeno); los terceros podrían revertir esa
sentencia, en la medida que los perjudique, en proceso
posterior (118) , (119) , (120) .

b) Inmutabilidad de los efectos

Si los efectos de la sentencia igual van a alcanzar de algún modo al tercero,
aunque no participe del proceso, ¿qué diferencia hace su intervención voluntaria o
su citación coactiva?
La diferencia es que los efectos de la sentencia se tornarán inmutables también
respecto de ese tercero citado o interviniente espontáneo, de modo que ya no
pueda alentar la expectativa de objetar de algún modo en otro proceso los efectos
de la sentencia recaída en el proceso ajeno al que fue citado o en el que tomó
intervención voluntariamente. Así lo dispone expresamente el CPC Mendoza en su
art. 103, último párrafo: "En todo caso, la sentencia tendrá efectos de cosa
juzgada en contra o a favor del tercero interviniente".
Por ejemplo si D y E asumen una obligación solidariamente a favor de A, si
llegado el momento no cumplen y si A sólo demanda a D, D puede procurar la
citación de su co-deudor E para que, de mínima, si D es condenado y paga,
cuando procure reembolsarse de E, E no pueda atinar a liberarse de la obligación
de reembolsarlo planteando la exceptio mali procesus , es decir, para que E no
utilice como defensa frente a D, que D resultó condenado frente a A sólo porque
se defendió mal.
De todas formas, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia respecto del
tercero citado o interviniente voluntario va a depender de la amplitud de las
atribuciones que se le reconozcan en el proceso ajeno (remisión a comentario al
art. 91).

c) Ejecutoriedad
El interés sustancial de un tercero ajeno al proceso no puede ser directa e
inmediatamente perjudicado por la sentencia, privándolo de algún derecho o
imponiéndole alguna obligación, si dicho interés no hubiera sido sometido a
decisión y si ésta no se hubiera alcanzado con salvaguarda del derecho de
defensa del tercero.
Ahora, que los efectos de la sentencia puedan ser también inmutables para el
tercero —que al menos eso es lo que resulta de su citación o de su intervención
espontánea— no quiere decir que la sentencia pueda ser ejecutable respecto del
tercero.
 Una cosa es que los efectos de la sentencia sean irreversibles también frente al
tercero pues ni siquiera en otro proceso diferente pueda ya confutarlos, y otra
diferente es que la sentencia pueda contener algún mandato respecto del tercero
que, si no fuera cumplido voluntariamente por éste, sea susceptible de ejecución.
Entonces ¿puede la sentencia condenar al tercero que es citado?
Para que la sentencia sea ejecutable respecto del tercero:
1) debe haber sido sometido a decisión el interés sustancial del tercero, a través
de una pretensión que involucre como sujeto pasivo al tercero(121) ;
2) debe haberse obtenido en el proceso una decisión adversa a ese interés
sustancial del tercero con resguardo de la reglas del debido proceso (no sólo
debe haber sido citado o haber intervenido espontáneamente, sino que debe
haber tenido chance adecuada de defensa(122) );
3) para la realización de esa decisión adversa no debe bastar con la sola
declaración contenida en esa decisión adversa, sino que ha de ser menester
una prestación a cargo del tercero.
Nada más que el tercero hubiera tenido chance de ejercer o hubiera ejercido el
derecho de defensa no habilita a su condena, si no hubiera una pretensión dentro
del proceso ajeno que involucre como sujeto pasivo al tercero: su adecuada
posibilidad de defensa en juicio ajeno hace inmutable la sentencia con relación al
tercero, pero no necesariamente ejecutable la condena a su respecto .
En las condiciones recién indicadas, la sentencia puede ser condenatoria y por
ende ejecutable respecto del tercero así como lo ha de ser contra la parte
demandada originaria, sin necesidad de texto legal expreso que lo habilite (v.gr.
como sucede en el CPCC Bs. As., que nada dice específicamente sobre la chance
de ejecución contra el tercero), aunque éste es conveniente para desalentar la
tesis según la cual la sentencia en proceso ajeno sólo puede "afectar" al tercero
sirviendo nada más que como fundamento de una nueva pretensión deducible
contra él en otro proceso posterior.

d) Decisión expresa
Cualquiera sea el modo en que se considere que la sentencia en proceso ajeno
va a afectar al tercero citado o interviniente espontáneo, es prudente que en la
misma se lo explicite precisa y positivamente, tal como lo dispone el art. 107 del
CPCCLRM Tierra del Fuego: "En todos los supuestos la sentencia que se dicte
después de la intervención de terceros o de su emplazamiento, deberá especificar
los efectos que surta respecto de los terceros en relación al objeto del litigio y las
costas".
 CAPÍTULO IX

TERCERÍAS

Por Guillermo Fabián Rabino

Fundamentos y oportunidad
Art. 97 — Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes
embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con
preferencia al embargante.
La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión
de los bienes; la de mejor derecho antes de que se pague al acreedor.
Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que
tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el
levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su
presentación extemporánea.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Concepto. a) La tercería puede definírsela como una pretensión de la que se

vale una persona distinta de las partes que intervienen en el proceso, con el objeto
de reclamar el levantamiento de un embargo en él decretado(1) sobre un bien de
su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido en la venta del
bien embargado.
b) Las tercerías de dominio y de mejor derecho persiguen objetos disímiles. En
lo que aquí interesa destacar, esta Corte ha entendido que cuando se invoca la
validez de un boleto de compraventa para oponerse a un embargo, la vía procesal
idónea para la protección del derecho esgrimido por la incidentista es la tercería
de mejor derecho, a través de la cual se procura el reconocimiento de una
preferencia para obtener la escrituración (conf. doctrina causas Ac. 52.741, sent.
de 16/8/1994, L. 69.198, sent. de 10/5/2000, entre otras)(2) .
 c) Las tercerías constituyen una institución procesal que, no sólo tienen
fundamento en la ley adjetiva sino incluso que tienen raigambre constitucional,
puesto que la garantía de la inviolabilidad de los derechos y de la propiedad
(arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional) da base para que cuando el dominio o
el derecho de un tercero resultare menoscabado o vulnerado por un proceso, éste
pueda intervenir en él (arts. 17 y 18 CN)(3) .
d) Un afinado concepto de la institución procesal que regula la norma del art. 97
del Código ritual delimita la figura de la tercería circunscribiéndola a la pretensión
de la que se vale una persona distinta de las que como partes actora y
demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el
levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien "de su propiedad, o el
pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien
embargado(4) .
e) La tercería puede definírsela como una pretensión de la que se vale una
persona distinta de las partes que intervienen en el proceso, con el objeto de
reclamar el levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien de su
propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido en la venta del
bien embargado(5) .
f) Mediante la tercería se deduce una pretensión por medio de la cual el tercero
acciona, en un proceso en trámite, contra actor y demandado, con el fin de
obtener el levantamiento de embargos trabados sobre un bien de su propiedad, o
de ser pagado con preferencia al embargante, lo que marca la diferencia
sustancial entre un instituto y otro(6) .

COMENTARIO

1. Introducción general
La definición en el dominio de las ciencias jurídicas, a diferencia de lo que
ocurre en otros campos disciplinares, constituye una verdadera operación crítica
en el sentido de que, toda imprecisión, ambigüedad, conceptualización difusa,
parcial, deficiente, etc. ejercerá, por fuerza, un efecto correlativo sobre todos los
sistemas y subsistemas del derecho. Así, dicha imprecisión se propagará,
sucesivamente, tanto en el sistema procesal, como normativo, decisorio, tutelar,
protectorio, interpretativo, etc., pudiendo afectar y/o disminuir, derechos, garantías
o libertades, o bien, dando lugar a planteos defectuosos, toda vez que las
relaciones jurídicas entre los sujetos titulares y los sujetos garantes no hubieran
sido suficientemente establecidas, lo mismo que las vías normativas, procesales y
jurisdiccionales para hacerlas efectivas (Bidart Campos, 1987). En la temática que
nos ocupa, agrega Palacio (1976), la exacta definición del concepto de tercerías y
de los procedimientos asociados a éstas, asumen una importancia práctica
decisiva, por cuanto la precisión alcanzada por dicho concepto funda la base
procesal que le confiere materialidad a los principios e institutos asociadas a ella.
Con el objeto de alcanzar la mayor exhaustividad en el significado, tanto
normativo y procesal, del concepto de "tercería", es necesario, primeramente,
delimitar su campo de aplicación y significados de los principios e institutos que
concurren en ella, y a lo que hemos llamado: su campo normativo/procesal.

2. Concepto
La tercería puede definírsela como una pretensión de la que se vale una
persona distinta de las partes que intervienen en el proceso, con el objeto de
reclamar el levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien de su
propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido en la venta del
bien embargado.
Las dos clases de tercería que contempla nuestro código de rito son: (i) la
tercería de dominio y (ii), la tercería de mejor derecho , denominación ésta que
tiene su origen en las leyes de enjuiciamiento españolas y que designan la
posibilidad de la que disponen los terceros quienes, no siendo parte (actora o
demandada) en un proceso, se encuentran, no obstante ello, vinculados a éste
con respecto a la persona de alguno de los litigantes, ya sea por el dominio de la
cosa embargada o por el mejor derecho del tercero al cobro de un crédito
determinado.
De lo dicho, se infiere que las tercerías encuentran sustento en el dominio pleno
de los bienes embargados o en el derecho a ser pagado con preferencia al
embargante.
Asimismo, agrega Gozaíni (2011)(7) , la tercería puede definirse como una
modalidad de intervención que habilita a una persona ajena a las partes litigantes
en un proceso principal, a cuestionar el embargo de un bien de su propiedad y sin
que ello requiera promover un juicio ordinario o plantear una acción posesoria.
Por lo demás, las tercerías no sólo constituyen una institución procesal que
tienen su fundamento en la ley adjetiva sino incluso que tiene raigambre
constitucional, puesto que la garantía de inviolabilidad de los derechos y la
propiedad (arts. 17 y 18 CN), da base para que cuando el dominio o el derecho de
un tercero resultare menoscabado o vulnerado por un proceso, éste pueda
intervenir en él.
El proceso de la llamada tercería de dominio, tiene por objeto, la protección de
un derecho real invocado por su titular y toda vez que la integridad de éste se
encuentre afectada como resultado de un embargo.
Siendo que la finalidad de este proceso procura tan sólo el levantamiento del
embargo que pesa sobre el bien, la discusión se circunscribe al dominio de los
bienes afectados por el embargo, siendo ajeno al mismo otros aspectos de la
relación jurídica que pudiera vincular a las partes.
Admitiendo que este tipo de tercería se funda en el dominio pleno de los bienes
embargados, se ha postulado que su interposición implica el ejercicio de una
acción reivindicatoria, por lo cual, la carga de su demostración recae —a los fines
de triunfar en la demanda— por fuerza, en el tercerista.
Asimismo, corresponde señalar que, aun cuando no se requiere que el dominio
invocado por el tercerista deba preexistir en el orden de prelación al período en el
que se hubiera decretado el embargo, basta que el embargante —exteriorice su
derecho mediante la publicidad registral—, de modo que, por este conducto, se
configuren plenos efectos con relación a terceros.
El dominio, en conformidad con la ley vigente y la interpretación doctrinaria
enmarcada en ésta, sólo aplica a bienes corporales, muebles o inmuebles,
singulares y determinados, y a esto último hace referencia el art. 97 del Código
ritual. El derecho sustancial protegido en este caso, se funda en el dominio que se
posee sobre los bienes que hubieran sido gravados por un embargo. Aunque, sin
perjuicio de ello, tal derecho puede fundarse, asimismo, sobre bienes incorporales
como pueden serlo, v.gr. los derechos intelectuales (obra literaria, patentes, etc.),
los derechos mineros, la propiedad industrial o comercial, los derechos sobre un
sepulcro, o la propiedad familiar, etc.—(8) .

3. Base normativa
Si bien las tercerías reconocen un sustento legal en las disposiciones
contenidas en las leyes de procedimiento, no por ello puede soslayarse que
también poseen raigambre constitucional, puesto que a través de este instituto se
materializa la garantía de inviolabilidad de los derechos y de la propiedad privada
(arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).

4. Pretensión autónoma
El tercerista, en este caso, es quien plantea al juez interviniente, observa
Fenochietto (2003) (9), una pretensión autónoma e independiente del asunto sub
litis y del derecho interpuesto por las partes (actora / demanda) en el proceso,
detentando con respecto a éstas, una posición —tercera—. Ahora bien, tal
posición tercera, desde el punto de vista de la pretensión, agrega Gozaíni
(2011) (10), en modo alguno sustituye a las partes del proceso principal, sino que
se localiza en un espacio jurídico autónomo respecto de los litigantes, y deducida
de una cuestión específica y puntual del proceso en curso (Gozaíni, 2009) (11).
Ello es así, toda vez que mediante la tercería se deduce una pretensión por
medio de la cual el tercero acciona, en un proceso en trámite, contra actor y
demandado, con el fin de obtener el levantamiento de embargos trabados sobre
un bien de su propiedad, o de ser pagado con preferencia al embargante, lo que
marca la diferencia sustancial entre un instituto y otro. Ello es coincidente con lo
afirmado cuando se postula que: —la tercería debe deducirse contra ambas partes
del proceso principal—.

Requisitos
Art. 98 — No se dará curso a la tercería si no se probare, con
instrumentos fehacientes o en forma sumaria la verosimilitud del
derecho en que se funda, o se prestare fianza para responder de los
perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal.
Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare
en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de
entablar la primera.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Tercería de dominio. Admisibilidad. Generalidades. a) La admisibilidad formal

de la demanda de tercería requiere el cumplimiento por parte del tercerista de una
de dos situaciones previstas por la ley: a) la acreditación de la verosimilitud del
derecho en que aquélla se funda —lo que puede lograrse con instrumentos
fehacientes o mediante información sumaria—; b) en defecto de lo anterior, que se
preste fianza para responder de los perjuicios que la medida puede causar (art. 98
del CPCC). Va de suyo que la fianza viene a operar como un sustituto de la
acreditación prima facie de la verosimilitud del derecho del tercerista, tal como lo
indica la cópula "o" utilizada por el legislador(12) .
b) La valoración de la verosimilitud del derecho debe hacerse para dar curso a
la petición y no para determinar si se suspende o no el principal(13) .
c) No resulta procedente la tercería, si la documentación de la que surgiría el
dominio invocado por el tercerista, resulta inoponible al embargante por carecer de
fecha cierta (arts. 1034 y 1035, Cód. Civil; 97 CPC)(14) .
d) Si el tercerista no alcanzó a demostrar el dominio del bien embargado y que
la cosa le pertenecía antes de ser trabado el embargo de que se trata, eso es
suficiente para que su pretensión sea desestimada, independientemente de que
pudiera discutirse o que no quedara perfectamente justificado en la litis la
propiedad de la cosa por parte del embargado(15) .
e) La prioridad del primer embargante se establece sobre la base de la
inscripción si se trata de bienes registrales o de la traba o notificación, si se trata
de muebles no registrales o de créditos(16) .
 2. Bienes muebles. Prueba. Admisibilidad. a) Tocante al cuestionamiento
articulado respecto a la falta de valoración por parte del magistrado de grado de la
presunción contenida en el art. 2412 del Código Civil, cuadra señalar que la misma
hace que el tercerista deba justificar plenamente el dominio que invoca.
De esta manera la tercería redominio no puede prosperar si la cosa fue
embargada mientras se hallaba en poder del ejecutado.
Ello implica que el tercerista debe destruir la presunción contraria a su derecho,
pesando sobre el la carga probatoria, por lo cual la prueba que aporte debe ser
categórica(17) .
b) "Tratándose de bienes muebles el título está dado por la posesión y no por
documento alguno", de suerte que "la tercería es improcedente, aun cuando se
funde en una escritura pública, si no se justifica plenamente haberse verificado la
tradición"(18) .
c) Los contratos invocados por el tercerista que no tienen fecha cierta no son
oponibles al ejecutante, salvo que las facturas agregadas hayan sido reconocidas
por sus otorgantes en la tercería, extremo este último, que tampoco aprecio
configurado en la especie con relación a las facturas que darían cuenta de la
adquisición de esos bienes.
La tercería de dominio no puede prosperar si la cosa fue embargada mientras
se hallaba en poder del ejecutado (Alsina, 1962)(19) , salvo que se acredite
fehacientemente la propiedad de la misma.
Ello implica que el tercerista debe destruir la presunción contraria a su derecho,
pesando sobre él, la carga probatoria, por lo cual, la prueba que aporte, debe ser
categórica (La Ley, v. 32, fs. 886; Sup. Corte Bs. As., AyS, 1964, v. I, p. 423; Cám.
2ª, Sala III, LP, La Ley, 139, p. 318, Cám. 1ª Mar del Plata, JA, 1964, v. VI, p.
456)(20) .
d) Pesaba sobre el tercerista el imperativo de producir probanzas dirigidas a
destruir la presunción de marras (art. 2412 del Cód. Civil), toda vez que al
momento de materializarse la diligencia de embargo de los bienes, objeto del
litigio, el oficial de justicia fue atendido por el propio demandado, sin que
formalizara objeción alguna[...](21) .
e) Por encontrarse involucrados bienes muebles, la carga de la prueba depende
de las circunstancias de que el tercerista se hubiera encontrado o no en posesión
de aquéllos en oportunidad de trabarse el embargo. En el primer supuesto, y en
tanto el poseedor cuente a su favor con una presunción de propiedad (art. 2412
Cód. Civil), al tercerista le basta acreditar el hecho de la posesión,
correspondiendo al embargante, la carga de probar los hechos tendientes a
desvirtuar esa presunción. En el segundo supuesto, es decir, si en oportunidad de
trabarse el embargo los bienes se hallan en posesión del embargado, la carga de
la prueba se invierte en relación al caso anterior, de manera que, mientras al
embargante le basta invocar la posesión de las cosas por parte del embargado, al
tercerista le incumbe la demostración de su derecho de dominio y, por lo tanto, la
carga de desvirtuar aquella presunción contraria a su derecho(22) .
 f) Se desvanece el derecho invocado por el incidentista, basado en la
presunción de propiedad sobre las cosas muebles consagrado en el art. 2412 del
Cód. Civil, ya que el hecho de que el ejecutado y el incidentista posean el mismo
domicilio, enturbia la pretensión invocada por este último, toda vez que ello tiene
como contrapartida la presunción que podría admitirse respecto del primero
(art. 104 del CPCC)(23) .
3. Bienes inmuebles. Prueba. Admisibilidad. a) La tercería de dominio,
implica la promoción de una reivindicación de la cosa embargada; es por eso que
le exige cuando se trata de un inmueble, que el tercerista acompañe el título
(testimonio de escritura) de dominio.
La tercería de dominio de inmuebles se funda en un derecho de propiedad,
incompatible y excluyente del derecho que pretende ejercer el acreedor
embargante, de modo que tal dominio debe acreditarse fehacientemente por el
tercerista, y como nuestro derecho positivo exige el cumplimiento de los requisitos
de escritura pública, tradición e inscripción del respectivo título en el registro
inmobiliario de la jurisdicción que corresponda, si falta cualquiera de éstos el
tercerista no puede ser considerado domine , pues la cosa para terceros no ha
salido del patrimonio del deudor y puede ser ejecutada por los acreedores(24) .
b) Si el tercerista acompaña con su demanda el testimonio de la
correspondiente escritura de dominio referida al bien respectivo, no cabe rechazar
liminarmente dicha demanda, pues la verosimilitud del derecho —cuya
inexistencia permite tal decisión y el no dictado de la oportuna sentencia de mérito
(art. 98 CPC)— aparece de tal modo evidenciada (25).
c) Para la demostración de la tercería de dominio es necesario acreditar la
titularidad del inmueble involucrado con la escritura pública exigida por el inciso
primero del art. 1184 del Código Civil y su posterior inscripción registral; y, en el
caso de la tercería de mejor derecho, bastará con ventilar el mejor derecho sobre
un crédito embargado en el pleito principal, sobre le cual se alega la
preferencia(26) .
d) La tercería de dominio de inmuebles se funda en un derecho de propiedad,
incompatible y excluyente del derecho que pretende ejercer el acreedor
embargante, de modo que tal dominio debe acreditarse fehacientemente por el
tercerista(27) .
4. Tercería de dominio. Procedencia. Tercería de mejor derecho. Boleto de
compraventa. a) El amparo del art. 1185 bis del Código Civil resulta oponible al
acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el
crédito del comprador sea anterior al del embargante. CCI art. 1185 bis(28) .
b) Si bien la tercería de dominio respecto de un bien inmueble exige por
principio que quien la intenta acredite su dominio mediante la pertinente escritura
pública inscripta (art. 2505 del Código Civil), tal principio no es absoluto desde que
resulta procedente aún para quien no teniendo tal título acredita su carácter de
poseedor comprador por boleto del inmueble(29) .
 c) Si bien el art. 1035 del Cód. Civil no mantiene una enumeración taxativa, no
es dable al juzgador desvirtuar la norma reemplazando los casos contemplados en
la ley por elementos que, si bien pueden ser convincentes, resultan de por sí
inidóneos para lograr el fin de la norma. Para que prospere la tercería de mejor
derecho tendiente al reconocimiento de los derechos del adquirente de buena fe
de un inmueble frente al concurso del vendedor o a un acreedor individual se
requiere certeza tanto sobre la realidad de la adquisición como de que ella se
concretó con anterioridad a la falencia del vendedor o del embargo de bien(30) .
d) Liminarmente debo decir que no encuentro objeción a la decisión que,
estableciendo el encuadre legal del caso dentro del ámbito del art. 1185 bis del
Código Civil, rechaza la tercería incoada por ausencia de fecha cierta en el
instrumento privado base de la litis, en tanto la misma se erige en requisito
indispensable para la viabilidad de la oposición a terceros.
Ello así por cuanto el documento mencionado es de aquellos que —aún
después de reconocidos— no prueban contra terceros la verdad de la fecha
expresada en ellos (art. 1034 del Código Civil) de lo que se desprende que sólo
pueden oponerse a los mismos a partir de la adquisición de fecha cierta, lo que
ocurre en los casos del art. 1035 del mismo ordenamiento (conf. Ac. 43.665, AyS,
1991-II-758), por lo que considero que el a quo se encontraba habilitado para
evaluar esa circunstancia antes de toda otra cuestión(31) .
e) La tercería intentada resulta procedente sobre la base de un boleto de
compraventa porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Cód. Civil, resulta
oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo en tanto queden
acreditados los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al
del embargante(32) .
f) El embargante exterioriza su derecho mediante la publicidad registral, el titular
del boleto no tiene posibilidades de acceder a la publicidad registral, el art. 2505
del Cód. Civil no lo comprende porque su título no es hábil para producir la
transmisión de un derecho real, por lo tanto, respecto a él, subsiste el sistema del
Código Civil de publicidad posesoria(33) .
g) Y si bien es cierto que la publicidad registral hace a la seguridad jurídica de
quien adquiere, también lo es que no existe norma legal que establezca esa
obligación. De manera que su ausencia no empece a la posibilidad de oponer el
boleto contra quien adquiriera un derecho sobre el bien con posterioridad al
mismo, puesto que para ello la ley exige que adquiera fecha cierta por alguno de
los supuestos establecidos por el art. 1035 del Código Civil, circunstancia que en
el sub lite se encuentra corroborada(34) .
h ) La oponibilidad frente a terceros que deriva de la inscripción registral
(art. 2505 el Código Civil), así como la función de publicidad que se cumple por
intermedio del Registro de la Propiedad, al menos a los fines prescriptivos, no
consagra una presunción iure et de iure de conocimiento, sino habilita la
"posibilidad de conocer" (35).
 i) No obstante ello, no resulta ocioso señalar que esta Corte ha considerado
procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de compraventa
porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Código Civil resulta oponible al
acreedor embargante en un juicio ejecutivo en tanto queden acreditados los
extremos de esa norma (pago del 25% del precio y buena fe del adquirente) y el
crédito del comprador sea anterior al del embargante(36) .
j) Resulta procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de
compraventa, porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Código Civil
resulta oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo en tanto queden
acreditados los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al
del embargante. El comprador tiene así un mejor derecho a ser pagado con
preferencia al embargante (art. 97 primer párrafo in fine CPC) y ese pago tiene
que ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del Cód. Civil.
Si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al caso de concurso o quiebra del
vendedor autorizando a oponer el boleto, al conjunto de acreedores que
conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda
ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo(37) .
k) Ahora bien, cierto es que este Tribunal ha expresado desde antiguo que el
requisito de la fecha cierta resulta inexcusable en los términos establecidos por el
art. 1035 del Código Civil como recaudo inherente a la naturaleza de los
instrumentos privados a los efectos de su oposición a terceros (conf. causas Ac.
48.594, sent. de 27/4/1993; Ac. 53.634, sent. de 13/6/1995). Mas no lo es menos
que también ha señalado la conveniencia de efectuar una interpretación flexible
del citado precepto que autoriza a admitir que dicho texto no contiene una lista
cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en los que
medie certidumbre fáctica respecto al momento en que fue suscripto determinado
instrumento (conf. causas C. 97.118, sent. de 4/5/2011; C. 103.677, sent. de
9/11/2011), extremo que estimo concurre en la especie(38) .
l) Agregó el tribunal que el tema de la fecha cierta no debía relacionarse con el
nacimiento del crédito sino con el embargo que fue el momento en que se generó
la colisión de intereses entre ejecutante y poseedor del bien. Ello —dijo— es lo
que viabilizó la promoción de la tercería de dominio, ...que no radica en la calidad
o mejor derecho de acreedores en pugna sino en la propiedad de la cosa objeto
de la medida precautoria (fs. 89 vta./90).
[...] el tribunal determinó el ámbito jurídico en que se desenvolvieron los hechos
y el derecho aplicable considerando que ...ha de estarse a las normas procesales
y de fondo que orbitan en el diferendo, especialmente en lo que hace a la prueba y
a la fecha cierta como condición de oponibilidad del acto a los terceros que no
intervinieron en él(39) .
m) No obstante ello, no resulta ocioso señalar que esta Corte ha considerado
procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de compraventa
porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Código Civil resulta oponible al
acreedor embargante en un juicio ejecutivo en tanto queden acreditados los
extremos de esa norma (pago del 25% del precio y buena fe del adquirente) y el
crédito del comprador sea anterior al del embargante.
El comprador tiene así, un mejor derecho a ser pagado con preferencia al
embargante (art. 97, 1º párrafo in fine, CPC) y ese pago debe ser entendido en el
concepto dado por el art. 725 del Código Civil (conf. causas Ac. 33.251, sent. del
24/6/1986; Ac. 36.838, sent. del 11/12/1986; Ac. 37.368, sent. del 29/3/1988)(40) .
n) Es obligatorio, por constituir doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, sostener que resulta procedente la tercería intentada
sobre la base de un boleto de compraventa porque el amparo que confiere el
art. 1185 bis del Cód. Civil resulta oponible al acreedor embargante en un proceso
ejecutivo en tanto queden acreditados los extremos de esa norma y el crédito del
comprador sea anterior al del embargante. El comprador tiene así un mejor
derecho a ser pagado con preferencia al embargante (art. 97, primer párr. in fine ,
CPCC) y ese pago debe ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del
Cód. Civil(41) .
ñ) De lo dicho hasta aquí y, sin ignorar las discrepancias existentes en derredor
del tema que nos convoca, puede afirmarse que tendrá prioridad el embargo si la
medida cautelar ha sido inscripta antes de la realización de la tradición al titular del
boleto de compraventa; mientras que, si el titular de dicho instrumento tiene fecha
cierta, tendrá prioridad si ha efectuado la tradición primero.
El adquirente de un inmueble mediante boleto triunfa en la tercería de mejor
derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o
concursal, si el boleto además de fecha cierta tiene publicidad, registral o
posesoria(42) .
o) Como principio general [...], sólo el dominus con título inscrito en el Registro
de la Propiedad con fecha anterior al embargo puede deducir una tercería fundada
en derecho. En el caso (c. 35728), no se da el primero de los presupuestos
mentados [i.e. acreditar la titularidad del inmueble involucrado] desde el que
tercerista no ostenta la titularidad registral del inmueble de marras. Así, entonces,
la vía para oponer la prioridad en la ejecución individual sería, a todo evento, la de
mejor derecho pues, cualquiera sea su naturaleza acordada por la ley, supone una
prioridad excluyente frente a los acreedores del titular registral(43) .
p) La tercería intentada resulta procedente sobre la base de un boleto de
compraventa porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Cód. Civil, resulta
oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo en tanto queden
acreditados los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al
del embargante(44) .
q) Es procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de
compraventa porque el amparo que le confiere el art. 1185 bis del Cód. Civil,
resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los
extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante
(arts. 97, primer párrafo in fine del CPCC)(45) .
 r) En tal sentido ha dicho este Tribunal que es procedente la tercería intentada
sobre la base de un boleto de compraventa porque el amparo que confiere el
art. 1185 bis del Código Civil resulta oponible al acreedor embargante en un
proceso ejecutivo en tanto queden acreditados los extremos de esa norma y el
crédito del comprador sea anterior al del embargante. El comprador tiene así un
mejor derecho a ser pagado con preferencia al embargante (art. 97 primer
párrafo, in fine , CPCC; conf. causas Ac. 33.251, sent. del 24/6/1986; Ac. 36.838,
sent. del 11/12/1986; Ac. 37.368, sent. del 29/3/1988; Ac. 40.500, sent. del
7/7/1989; Ac. 44.882, sent. del 9/2/1993; Ac. 52.741, sent. del 16/8/1994)(46) .
5. Tercería de dominio. Fianza. a) Si bien la fianza contemplada en el art. 98 del
CPC, tiene en común con la prevista en el art. 199 del mismo Código, su función
de garantía por los eventuales daños que pudieran causarse al afectado, difieren
en cuanto la primera se refiere a la admisibilidad formal de la tercería, mientras
que la segunda funciona como condición de ejecutoriedad de la medida
cautelar (47).
b) La ley condiciona la admisibilidad de toda tercería al cumplimiento de un
requisito específico: la prueba, mediante instrumento fehaciente o en forma
sumaria, de la verosimilitud del derecho en que se funda, o la prestación de fianza
para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso
principal. La circunstancia de que el afianzador sea también el ejecutado no
merece, en principio y a priori , objeciones válidas. El fiador debe reunir las
condiciones exigidas por el art. 1988 del Cód. Civil para las fianzas judiciales, y el
juez, en tal caso debe determinar su importe(48) .
c) Es procedente la exigencia de una caución real cuando, habiéndose tenido
por no acreditada satisfactoriamente la verosimilitud del derecho requerido por la
norma y cuando los bienes propiedad de los demandados no garantizan los
perjuicios que pudieren derivarse de la actitud del tercerista, ni tampoco puede
ofrecerse como fianza los bienes sobre los que versa la tercería(49) .
d) La calidad y graduación de la contracautela es facultad discrecional del
juzgador, dependiendo a su vez de la mayor o menor verosimilitud del derecho y
de la inminencia o probabilidad de acaecimiento de los posibles perjuicios a
resguardar(50) .
6. Prenda con registro. Admisibilidad . Es condición para la validez de la prenda
con registro que recaiga sobre bienes de quien los da en prenda, ya que no
pueden ignorarse las cosas ajenas, y su violación apareja la nulidad del contrato
(arg. art. 2º y conc. de la ley 12.962). En tal caso debe admitirse sin más la
tercería deducida por quien ha demostrado ser propietario de los efectos (arg.
art. 38 de la ley 12.961)(51) .

COMENTARIO
1. Admisibilidad
A fin de que una tercería de dominio resulte procedente, se debe acreditar
fehacientemente la propiedad cuya titularidad se invoca. Caso contrario, la tercería
deberá ser rechazada.
A los fines de satisfacer la carga procesal de la admisibilidad de la tercería se
requieren dos condiciones: (I) la acreditación con instrumentos fehacientes, o bien,
en forma sumaria, de la verosimilitud del derecho en la que se funda aquélla y (II),
que se preste fianza a fin de responder por los eventuales perjuicios que dicha
medida pudiera ocasionar.
Con respecto a la verosimilitud del derecho, la norma se refiere, in strictu
sensu , a su acreditación y no, claro está, a su prueba pues, en ese caso, nos
hallaríamos en las previsiones contempladas en el art. 104 del mismo cuerpo
normativo, según las cuales, procede el levantamiento del embargo sin tercería.
Con respecto a la fianza contemplada en la norma, ésta se refiere sólo a la
admisibilidad formal de la tercería y siempre que el tercerista, ab initio, no pudiera
probar la verosimilitud del derecho en la que se funda.
Asimismo, se ha sostenido que la fianza, según los términos de la ley adjetiva
(art. 199 del CP), debe interpretarse en el sentido de una garantía real que debe
adjuntar el solicitante con el objeto de responder a los daños que ella pueda
ocasionar; en su defecto, la práctica procesal ha establecido como contracautela,
en algunos supuestos, la caución personal o juratoria.

2. Verosimilitud del derecho

El art. 98 establece los requisitos de admisibilidad, tanto materiales como
procesales (Gozaíni, 2011)(52) . Ello exige, que desde una perspectiva sustancial,
se debe demostrar el dominio, lo cual supone, en el orden formal, fundar la
llamada verosimilitud de los hechos en los que el tercerista funda el derecho
alegado. Luego, Fenochietto (2011)(53) , en un sentido análogo, sostiene que el
art. 98, párr. 1º, exige al tercerista la prueba con instrumentos fehacientes o en
forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda.
La exigencia de fundar la verosimilitud del derecho (requisito extrínseco), no
procura, tan sólo, acreditar el mero animus domini , sino también, conferirle un
grado de certeza a aquel derecho y, por este conducto, desfavorecer toda
maniobra obstruccionista y dilatoria, conducta ésta, claro está, más cercana a la
temeridad o maledicencia del tercerista que a la integridad de su derecho.
3. Formas fácticas de demostración según la índole de los bienes
jurídicos en juego
Fumus bonis iuris (aspectos extrínsecos del derecho): (Gozaíni, 2011)(54) .
(I) Bienes muebles : Existe una presunción de propiedad de éstos por parte del
poseedor al momento de haberse decretado el embargo objeto de la litis, para lo
cual, el tercerista deberá demostrar dicho dominio mediante prueba documental
con fecha cierta, no siendo suficiente las declaraciones testimoniales.
(II) Bienes inmuebles : En este caso, el tercerista, obrando de buena fe, deberá
acreditar la propiedad del inmueble afectado mediante la presentación de la
escritura pública traslativa de dominio y en conformidad con los requisitos exigidos
para su validez, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad que
corresponda pues, su publicidad es la vía idónea y eficaz para su oponibilidad
frente a terceros (vid. art. 2505, Cód. Civil).

4. Oponibilidad del boleto de compraventa

Uno de los conflictos que mayor dificultad ofrece a los operadores del derecho
en el ámbito de aplicación de las tercerías, es el que se produce cuando se
enfrentan dos derechos personales: uno el del comprador cuyo título se encuentra
pendiente de escrituración y el derecho del embargante, siendo ambos acreedores
de un mismo deudor con pretensiones sobre la misma cosa.
La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes es un
problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos. Por un lado, la
protección del adquirente que ha confiado en obtener un bien y no una
indemnización y, es por eso, que la tendencia evolutiva ha sido proteger este
derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido
de que ha pagado una parte del precio y ha tomado la posesión. Estas exigencias
aparecen plenamente justificada, toda vez que hay que prever que un boleto, así
protegido y directamente oponible, puede ser una herramienta para que el deudor
fabrique boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo, se exigió,
precisamente, que tenga fecha cierta, anterior al embargo y que exista posesión.
En estas situaciones el acreedor embargante es titular de una obligación que
pesa sobre la cosa de su deudor, mediante la cautelar se ha afectado la misma al
pago de su crédito y al subastarse se producirá una venta forzosa (art. 1324, inc.
4º, del Cód. Civil) de la que nacerá una obligación de dar.
En el otro extremo, nos encontramos con el comprador por boleto, que es un
contrato preliminar que generará la obligación de entregar la cosa cuando se
celebre la escritura pública y el contrato de compraventa quede concluido como
tal.
Por ello es que, tanto los derechos personales del acreedor embargante como
los del adquirente por boleto son reducibles a obligaciones de dar la misma cosa.
 Puestos en la faena de dar respuesta a la pugna generada entre estos dos
derechos, se han propiciado soluciones contrapuestas en la doctrina y
jurisprudencia, sin perjuicio de lo cual, si puede establecerse que, como directriz
general, al comprador por boleto se le ha reconocido el derecho a deducir la
tercería siempre y cuando sea de buena fe, el instrumento posea fecha cierta
(art. 1035 del Cód. Civil), esta sea anterior a la traba del embargo y se hubiera
pagado mas del 25% del precio de la operación (por aplicación analógica del
art. 1185 bis del Código Civil).
El bien que hubiera sido embargado, a fin de que proceda la acción, debe ser
adquirido con fecha anterior a la medida que origina la tercería. Por lo cual, no
resultará admisible acreditar dicha titularidad mediante la sola presentación del
boleto de compraventa pues, de la naturaleza de dicho documento no se deduce
transferencia alguna del bien y, por lo mismo, no constituye título idóneo a esos
fines de conferir un dominio, pleno y perfecto sobre la cosa (art. 1185 bis, Cód.
Civil). Aun cuando dicho boleto de compraventa se hubiera celebrado ante
escribano público, exhibiera fecha cierta, se hubiera otorgado posesión del
inmueble al comprador tercerista, o bien, existiera sentencia firme que imponga la
obligación de escriturar.
Asimismo, también se ha establecido que el primero de los derechos en
contradicción que obtenga publicidad será el que obtenga preferencia prior in
tempore, prior in iure .
En este sentido, es dable puntualizar que el embargante exterioriza su derecho
mediante la publicidad registral, en tanto que el titular del boleto que no tiene
posibilidades de acceder a esa forma de publicidad, a su respecto, subsiste el
sistema del Código Civil de publicidad posesoria.
Es que tanto los derechos reales como personales requieren, para ser oponibles
a terceros, la posibilidad de ser conocidos, es decir, publicidad. El primero de los
derechos descritos que obtenga publicidad, será el que obtenga preferencia prior
in tempore, prior in iure. Si el titular del boleto mediante la tradición obtiene
primero publicidad posesoria, tendrá un derecho personal preferente al del
acreedor embargante, en virtud del arts. 594 y 3269 del Cód. Civil. Este último
artículo regula el caso de contratos celebrados por distintas personas por el titular
del dominio que se ha obligado a transmitirle sus derechos sobre la misma cosa;
no es el caso del acreedor embargante pero podrá aplicarse esta norma por
analogía.
Debe destacarse el rol que la publicidad desempeña para lograr la oponibilidad
de los derechos. Ambas publicidades, posesoria y registral, hacen que el derecho
sea oponible a terceros porque lo hacen cognoscible; que la última tiene
superioridad técnica, no hay duda alguna, pero existe uno de los titulares de un
derecho personal —comprador por boleto— que no tiene posibilidades de
alcanzarla, por lo tanto, para resolver justamente el caso sin descuidar el valor
seguridad jurídica y acorde con el sistema del Código Civil, conserva eficacia la
publicidad posesoria. Llegándose a concluir que, si la cosa es inmueble y se
enfrentan dos titulares con un derecho personal con pretensiones sobre la misma
cosa, tendrá preferencia el derecho que primero ha obtenido publicidad, ya se
posesoria o registral. Por ello, se puede afirmar que tendrá prioridad el embargo si
la medida cautelar ha sido inscrita antes de la realización de la tradición al titular
del boleto de compraventa. El titular del boleto de compraventa de buena fe y cuyo
instrumento tiene fecha cierta, tendrá prioridad si ha efectuado la tradición
primero(55) .
En lo que se refiere a la exigencia de fecha cierta, cabe hacer notar que si bien
es principio recibido que los contratos —aun después de reconocidos—, no
prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos (vid. art. 1034,
Cód. Civil)(56) , de lo que se desprende que sólo pueden oponerse a éstos a partir
de la adquisición de fecha cierta, lo que sólo ocurre en los casos previstos en el
art. 1035 del Cód. Civil(57) (Sup. Corte Bs. As. Ac. 43665 del 13/8/1991), ello no
impide en el sub lite avanzar en casos excepcionales en una interpretación
superadora del antiguo criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida
en el art. 1035 del Cód. Civil, por lo que en algunos casos, no ha de vacilarse en
tener por configurada la misma mediante certificación del escribano [...] en la cual,
el notario sostiene, categóricamente, que se halla en trámite de escrituración la
unidad funcional, la que se transmitiera mediante el boleto de compraventa y la
cesión de derechos esgrimidas por los terceristas.
[...] Si bien, en principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta (Gatti
- Alterini, 1981, Forte - Do Campo, 1990)(58) , cabe admitir en que la enumeración
del art. 1035 del Cód. Civil, no constituye una lista cerrada y limitada que impida el
reconocimiento judicial de otros casos en los que la certidumbre fáctica se impone
fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo, importaría hacer prevalecer
un formalismo hueco, violatorio de la justicia frente a la verdad.
Por otra parte, también cabe poner de relieve que la vía procesal idónea
para que el titular del boleto haga valer sus derechos en el juicio iniciado por el
embargante, es la tercería de mejor derecho, mediante la cual se perseguirá el
reconocimiento de su mejor derecho a obtener la escrituración. Es que si se
articula una tercería de dominio ésta no prosperará, porque el derecho real de
dominio no ha sido adquirido por el titular del boleto de compraventa, pero el juez
está autorizado, eventualmente y por el principio de iura novit curia , a tratar la
tercería de dominio como de mejor derecho.

Efectos sobre el principal de la tercería de dominio

Art. 99 — Si la tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la
orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal,
a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o
desaparición o que irrogan excesivos gastos de conservación, en cuyo
caso, el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la
tercería.
 El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del
embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del
embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare
que los bienes embargados le pertenecen.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos de la tercería. Levantamiento del embargo. El ordenamiento procesal

prevé la posibilidad de que el tercerista en el supuesto de una tercería de dominio,
pueda en cualquier momento obtener el levantamiento del embargo que grava el
bien cuya titularidad se atribuye, siempre que ofrezca una garantía suficiente para
responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas, en caso que
no probare el dominio alegado (art. 99, 2ª parte)(59) .
2. Suspensión del proceso. a) El proceso de tercería, de ser admitido conforme
al art. 98 del Cód. Procesal, exige necesariamente la suspensión del juicio
principal, en tanto importa la instauración del debate que habrá de determinar el
dominio o mejor derecho de un tercero accionante sobre los bienes en los que
reposa la medida de embargo y eventual ejecución. El art. 99 del CP, claramente
prescribe que si la tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden
de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, de modo tal que,
admitida la misma, el trámite del proceso continúa hasta el dictado de la orden de
venta de los bienes, momento en que se paraliza, mientras se dilucida el dominio
de los mismos, evitando de esta manera que se vendan bienes ajenos. Si bien
nada obsta a que se prosiga el trámite del proceso principal, la tramitación admite
su límite con la orden de venta de los bienes embargados, momento procesal que
cabe identificar con la resolución denominada —auto de subasta— (También:
admisibilidad / Tercería de dominio / Procedencia / Juicio Ejecutivo)(60) .
b) La suspensión prevista en el art. 99 del CPC cuyo objeto es evitar la
prosecución de las actuaciones en cuanto puede implicar perjuicio a los
eventuales derechos del tercero, no obsta a la traba de las medidas cautelares
que el acreedor pueda reclamar en protección de su acreencia(61) .
c) La ley condiciona la admisibilidad de toda tercería al cumplimiento de un
requisito específico: la prueba, mediante instrumento fehaciente o en forma
sumaria, de la verosimilitud del derecho en que se funda, o la prestación de fianza
para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso
principal. La circunstancia de que el afianzador sea también el ejecutado no
merece, en principio y a priori, objeciones válidas. El fiador debe reunir las
condiciones exigidas por el art. 1988 del Cód. Civil para las fianzas judiciales, y el
juez, en tal caso debe determinar su importe. CCI art. 1988(62) .
d) La suspensión de procedimientos a partir del momento en que se encuentre
consentida la orden de venta no puede calificarse como medida cautelar, sino que
responde a las características propias de la tercería de dominio. Si bien la
suspensión tiene cierto fundamento cautelar (por ella se trata de evitar que el
cumplimiento de la futura sentencia del juicio de tercería se torne ilusorio), el
propio legislador le ha eximido el cumplimiento de la con tracautela, por lo tanto no
se puede exigir aquello que la ley no ha impuesto(63) .
3. Tercería de dominio. Juicio ejecutivo. El derecho del tercerista, no puede
derivar de ningún modo, en la suspensión del juicio ejecutivo originado en un título
abstracto, literal, y autónomo, proceso en el cual no reviste la calidad de
ejecutante, ejecutado, librador o tomador. El reconocimiento o rechazo de la
pretensión ejecutiva, —la sentencia— no puede verse como un aspecto
secundario o supeditado, respecto de bienes sobre los cuales se hará
efectiva(64) .

COMENTARIO

1. Suspensión del juicio principal. Contracautelas. Concepto

Con respecto a los efectos que ejerce la tercería sobre el juicio principal, el
art. 99 del CPCC dispone la suspensión inmediata, excepto que, en razón de la
naturaleza de los bienes, objeto de la subasta —cuando dichos bienes hubieran
desaparecido, o se encuentren sujetos a un proceso de desvalorización, o se trate
de bienes perecederos, o bien, cuando su conservación, almacenamiento o
guardado, comporte onerosos costos—, se deba continuar con la realización,
constituyéndose con ello una de las excepciones previstas en el art. 176(65) ,
cuando se legisla sobre el proceso incidental, y siendo que su venta no procede
sin previa audiencia al tercero (Gozaíni, 2003)(66) Asimismo, con respecto a la
suspensión, tal como ha sido establecida en el art. 176 del CPCC, agrega
Fenochietto (2003)(67) que, aun cuando la ley no lo prevea, el juez podrá
suspender el trámite del juicio principal, mediante resolución fundada en la
necesidad de resolver la cuestión incidental con carácter previo a la decisión de la
causa.
Cuando se decreta la suspensión del juicio principal a instancias de la iniciación
de la tercería, no procede tramitar en aquél nada que guarde alguna relación con
la ejecución ya que, dicha ejecución es pues, el efecto mismo de la medida
invocada. Este principio también debe hacerse extensivo a las actuaciones
referidas a la nulidad de la subasta promovida por el propio tercerista.

2. Suspensión y verosimilitud del derecho

La suspensión, observa Gozaíni (2003)(68) , no procede de forma automática
sino que debe fundarse en la verosimilitud del derecho reclamado y a la efectiva
prestación de garantía. El sustento teórico que le confiere razonabilidad a ello,
reside en la ausencia de sentido y virtualidad de reconocer el derecho del
tercerista por vía de la sentencia judicial cuando hubiera sido indicada y realizada
la venta de los bienes cuestionados y a los cuales se aplica dicha suspensión.

3. Extensión de la suspensión
La suspensión podrá extenderse en su plazo tan pronto como la orden de venta
quede consentida y ejecutoriada y, hasta que el fallo emitido en el proceso de
tercerías resulte firme, es decir, cuando se produzca el vencimiento de los plazos
referidos a la interposición de los recursos, o bien sea ratificada por la Alzada.

4. Levantamiento del embargo

En adición a la solicitud de suspensión del proceso principal, se podrá requerir
—si acaso ésta no procediera—, el levantamiento del embargo que pesa sobre los
bienes, mediante la contraprestación de garantía o caución suficiente y siempre
que pudiera acreditarse, de un modo verosímil y fehaciente, la titularidad de los
bienes reclamados. En este caso, se procederá a la suspensión del proceso
principal tan pronto como pueda verificarse la existencia del crédito reclamado por
el embargante, requiriéndose para ello, el dictado de sentencia firme a través de lo
cual, la existencia de dicho crédito queda constituida.
Agrega Fenochietto (2003)(69) que: -el levantamiento del embargo contra
garantía suficiente, independientemente de la suerte de la tercería intentada, el
tercero puede obtener el levantamiento del embargo, dando garantía por el capital
del embargante, intereses y costas (art. 99, párr. 2).

5. Tercerista como depositario

El tercerista puede ser designado como depositario de los bienes y siempre que
el secuestro se hubiera llevado a cabo en su domicilio. Sin embargo, en la tercería
del mejor derecho, es posible vender en subasta los bienes embargados, previa
citación al tercerista para que actúe en ella con el objeto de adquirir sus propios
bienes, ofrecer fianza suficiente y requerir, en conformidad con esto último, la
suspensión de la subasta, o bien, solicitar su actuación en el incidente de
realización de los bienes en calidad de parte y siempre que tales actos, tal como lo
establece el art. 101 del CPCC, no sean invocados o utilizados en perjuicio del
embargante (Gozaíni, 2003)(70) .
6. Objeto de la protección
Si bien el dominio que se procura resguardar recae, principalmente, sobre
objetos corporales, sean estos muebles o inmuebles, ello no impide otorgar
protección a bienes incorporales que hubieran sufrido un embargo, tales como: la
propiedad industrial y comercial, derechos intelectuales, derechos mineros y
derechos sobre un sepulcro.

7. Carga de la prueba
Admitiendo que este tipo de tercería se funda en el dominio pleno de los bienes
embargados, se ha postulado que su interposición implica el ejercicio de una
acción reivindicatoria, por lo cual, la carga de su demostración y, a los fines de
triunfar en la demanda recae, por fuerza, pesa sobre el tercerista.

8. Medidas cautelares
El ordenamiento procesal prevé la posibilidad de que el tercerista, frente a un
supuesto de una tercería de dominio, pueda, en cualquier momento, obtener el
levantamiento del embargo que grava el bien cuya titularidad se atribuye, toda vez
que ofrezca una garantía suficiente para responder al crédito del embargante por
capital, intereses y costas en caso de que no probare el dominio alegado.

9. Admisibilidad
La ley condiciona la admisibilidad de toda tercería al cumplimiento de un
requisito específico, que es la prueba, sea mediante instrumento fehaciente o en
forma sumaria, de la verosimilitud del derecho en que se funda, o la prestación de
fianza para responder a los perjuicios que pudiera producir la suspensión del
proceso principal. La circunstancia de que el afianzador sea también ejecutado no
merece, en principio y a priori , objeciones válidas. El fiador debe reunir las
condiciones exigidas por el art. 1988 del Cód. Civil(71) para las fianzas judiciales
y, el juez, en tal caso, debe determinar su importe.

10. Suspensión del proceso principal

No tratándose en la especie del instituto de la intervención de terceros prevista
en el Cap. VIII del Código Procesal, sino de la promoción del juicio de tercería de
mejor derecho, su sustanciación conlleva la suspensión del proceso principal, lo
que torna ajustada a derecho también la eventual la detención preventiva de la
desocupación del inmueble (arts. 97, 98 y 100 del Código Pro cesal).

11. Suspensión de las ejecuciones

La suspensión prevista en el art. 99 del CPC, cuyo objeto es evitar la
prosecución de las actuaciones en cuanto puede implicar perjuicio a los
eventuales derechos del tercero, no obsta a la traba de medidas cautelares que el
acreedor pueda reclamar en protección de su acreencia.
La deducción de una tercería de dominio, prima facie , con base en
documentación fehaciente y, de la cual, en una primera inspección, no surgiera la
existencia de un embargo, produce como efecto general, la suspensión de la venta
de la cosa y cuyo dominio pretende el tercerista (Podetti, 1971)(72) .

12. Procedencia
La suspensión de procedimientos, a partir del momento en que se encuentre
consentida la orden de venta, no puede calificarse como medida cautelar, sino que
responde a las características propias de la tercería de dominio. Si bien la
suspensión tiene cierto fundamento cautelar (por ella se trata de evitar que el
cumplimiento de la futura sentencia del juicio de tercería se torne ilusorio), el
propio legislador le ha eximido el cumplimiento de la contracautela, por lo tanto, no
se puede exigir aquello que la ley no ha impuesto.

Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho

Art. 100 — Si la tercería fuese de mejor derecho, con intervención del
tercerista, podrán venderse los bienes, suspendiéndose el pago hasta
que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para
responder a las resultas de la tercería.
El tercerista será parte en las actuaciones relativas al remate de los
bienes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Tercería de mejor derecho. Procedencia. Deviene procedente el recurso

deducido contra el auto que desestima la medida de no innovar impetrada por los
terceristas —suspensión del pago al ejecutante del dinero depositado en calidad
de precio—, art. 100 CPC, si no aparece manifiesta la falta de verosimilitud en el
derecho por ellos invocado que justifique su desestimación in limine, requiriéndose
por ende para resolver la cuestión del consiguiente debate y su sustanciación(73) .
2. Tercería de mejor derecho. Resulta procedente la tercería intentada sobre la
base de un boleto de compraventa porque el amparo que confiere el art. 1185 bis
del Código Civil resulta oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo
en tanto queden acreditados los extremos de esa norma y el crédito del comprador
sea anterior al del embargante(74) .
3. Preferencia del tercerista. [...] las preferencias sobre los créditos que se
pretendan hacer valer, quedan según el a quo dentro del marco de referencia
normativo que establecen los privilegios enumerados en los arts. 264 y 265 de la
ley 19.551 por lo que afirma que los embargos trabados subsistirán en la medida
en que se hayan satisfecho los créditos verificados en el concurso y los gastos del
mismo(75) .
4. Tercería de mejor derecho. Suspensión. a) No tratándose en la especie del
instituto de intervención de terceros prevista en el Capítulo VIII del CP, sino de la
promoción del juicio de tercería de mejor derecho, su sustanciación conlleva a la
suspensión del proceso principal, lo que toma ajustada a derecho la detención
preventiva del lanzamiento dispuesto en la instancia de origen (arts. 97, 98 y 100
del CP)(76) .
b) Tratándose de una tercería de mejor derecho, la suspensión de la subasta
requerida por quien presumiblemente sería adquirente por boleto de compraventa
del inmueble embargado y procura evitar la transmisión de dominio sobre ese bien
producto de la subasta judicial, recién opera al tener que decidirse sobre la
aprobación de la subasta y hasta tanto se resuelva acerca del derecho alegado
por la tercerista (arts. 100, 97 del CPCC), evitando de esta forma el
perfeccionamiento de la venta en remate (art. 586 del CPCC)(77) .
c) Tratándose de una tercería de mejor derecho, la suspensión del proceso
requerida por quien presumiblemente sería adquirente por boleto de compraventa
del inmueble embargado y procura evitar la transmisión de dominio sobre ese bien
producto de la subasta judicial, recién opera al tener que decidirse sobre la
aprobación de la subasta y hasta tanto se resuelva acerca del derecho alegado
por el tercerista, evitando de esta forma el perfeccionamiento de la venta en
remate(78) .

COMENTARIO

1. Concepto
 Se sostiene que la tercería de mejor derecho consiste en resolver el pago
prioritario en beneficio de quien, ejerciendo una prerrogativa legal, está facultado
para percibir en preferencia la cancelación de su crédito una vez que se realicen
los bienes objeto del embargo.
Se trata, por cierto, de una pretensión incidental en el sentido de que es opuesta
por una persona diferente y extraña a las partes litigantes. Y, aunque dicha
pretensión se funda en un derecho de preferencia, no obstante ello, se constituye
en tercería a partir del momento en que la petición del tercerista, en tanto sujeto
procesal primario (Highton, 2004)(79) , introduce un conflicto interpartes derivado
del hecho de despojar al embargante del derecho al cobro.
Palacio (1991)(80) observa que la tercería de mejor derecho tiene por objeto
reclamar el pago de un crédito con prioridad al del actor o ejecutante, requiriendo
a ese objeto el levantamiento del embargo a fin de que se le reconozca al
tercerista el orden de prelación de su crédito con respecto al del embargante. De
ahí que, agrega Gozaíni (2003)(81) , en razón de que su objeto procura obtener el
pago preferente, la figura bajo análisis, suele denominarse, alternativamente,
tercería de preferencia (Highton, 2004)(82) .
Siguiendo este mismo criterio, postula Highton (2004)(83) que: ... dentro de la
clasificación de las tercerías, debemos tomar aquéllas en interés propio, originario,
directo y excluyente, que son las que otorgan una legitimación ad causam plenaria
y dan al interviniente carácter de sujeto procesal primario. Se dan cuando existe
una relación de hecho, provocada por un proceso suscitado entre otras personas y
el derecho del tercerista (fundamento). Las facultades correspondientes al actor,
involucradas en la acción, o sea la facultad de pedir protección jurídica,
corresponden, con carácter exclusivo y excluyente, al sujeto legitimado para
deducir la tercería o para intervenir, aun cuando en ciertos casos su intervención
comprenda sólo aquellas etapas del proceso que puedan afectar su interés.
En el orden de lo expuesto, se tratará de determinar, según el caso, si el mejor
derecho alegado, se refiere a un privilegio, a un cobro preferencial, o si es posible
hacer extensivo su alcance a aquellas situaciones donde el tercerista invoque
derechos de crédito opuestos a los sustentados por las partes en el proceso
principal.

2. Objeto de la tercería de mejor derecho

El objeto de debate de las tercerías de mejor derecho gira en torno a las
siguientes alternativas: (I) derecho de preferencia para el cobro, (II) ampliación de
sus posibilidades al debate del derecho mismo. En el primer caso, la discusión
queda circunscrita a un planteo incidental acerca de quién debe percibir en
preferencia una vez que los bienes en litigio se hubieran subastado. En el segundo
caso, en cambio, dado que se trata de una confrontación entre derechos, el objeto
de la pretensión, por lo mismo, trasciende la cuestión de la preferencia en la
percepción del crédito.
 Así, sostiene Highton (2004)(84) que la tercería de mejor derecho no tiene por
fin sustraer el bien o los bienes embargados a la ejecución, sino reclamar el pago
de un crédito con preferencia al ejecutante, y su fundamento radica, justamente,
en la preferencia de cobro que ostenta quien ve vulnerado su derecho de crédito
ante el peligro de que otro acreedor se lleve el dinero producido obtenido por la
venta del bien, que le pertenece en mejor término.
Podetti (2004)(85) , señala que la tercería de mejor derecho, en primer lugar,
protege el amplio sector de los privilegios y, subsidiariamente, y en casos
especiales, los derechos reales de garantía, y en defecto de unos y otros,
protegerá la preferencia legal del embargo.

3. La tercería de mejor derecho como incidente o como trámite especial.

El acreedor preferencial
El proceso de tercería, por definición, comporta un litigio diferente respecto del
proceso principal, siendo que el tercerista, en este caso, asume el carácter de
parte actora contra las partes litigantes, actora y demandada, las cuales, por obra
de la interposición del tercerista, asumen éstas la condición de demandadas. Aquí,
el tratamiento de la cuestión se bifurca en dos planteos opuestos. Algunos
sostienen que, no obstante, su obvia vinculación con el proceso principal, no
constituye un incidente, al menos en los términos previstos por el art. 175 del
CPCC(86) , y siempre que la sustanciación se hallara sujeta a los trámites propios
del juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez y en conformidad al
art. 101 del mismo dispositivo legal(87) . Otros, en cambio, postulan que se trata
de una suerte de concurso en el que todos los acreedores, sean éstos
embargantes, fiscales, hipotecarios, etc. , concurren a percibir sus acreencias
sobre el precio obtenido según el orden de preferencia que la ley les hubiera
otorgado a cada uno de ellos(88) .
El privilegio, observa Kemelmajer (2006)(89) , deberá ser invocado por el
interesado, en el sentido que el acreedor deberá presentarse a la ejecución, sea
colectiva o individual, a los fines de realizar su crédito. Así, en el proceso ejecutivo
individual, será el acreedor privilegiado quien reclame su preferencia disponiendo
a ese objeto la tercería de mejor derecho. Aunque en algunos casos, observa la
jurista, bastará la vía incidental, la cual se habilita mediante la sola presentación
de un escrito en la que el acreedor deberá plantear la cuestión de su privilegio.

4. Suspensión
La suspensión del proceso principal podrá ser ordenada por el juez toda vez
que deba resolverse la cuestión de la verosimilitud del derecho alegada por el
tercerista. El procedimiento de la suspensión tiene por objeto evitar el
perfeccionamiento de la venta en subasta, otorgándole el pago a quien no ha
podido aún consolidar su derecho.

5. Reconducción hacia la tercería de mejor derecho

La tercería de dominio planteada por el tercerista, siempre que se hubieran
ofrecido elementos probatorios fehacientes en los cuales sustentar su dominio, el
juez, en aplicación del principio iura novit curia (Highton, 2004)(90) , y de los
poderes de adecuación que éste detenta, podrá tramitar como tercería de mejor
derecho. No obstante, la tesis anterior, observa Gozaíni (2003)(91) ha sido objeto
de refutaciones fundadas, por cuanto, la tercería de dominio y la tercería de mejor
derecho, difieren en su objeto. Así, mientras la tercería de dominio procura el
levantamiento del embargo en virtud del cual se ve afectado el derecho de
dominio; la tercería de mejor derecho, en cambio, pretende obtener una
preferencia en la realización del crédito respecto del embargante. Y si lo anterior
es pertinente, la aplicación del principio iura novit curia ya no será admisible
debido a que ambas tercerías son disímiles en sus objetos, lo mismo que las
pruebas requeridas y sus efectos. A este respecto, Barlilari (1994), observa que, si
la pretensión del accionante debió articularse como una tercería de mejor derecho
y, en su lugar, se articuló una tercería de dominio, o a la inversa, no podrá el juez
suplir la acción y, por este conducto, recalificarla y reconducirla como de "mejor
derecho" o como "acción de oponibilidad" pues, con ello, se está alterando
el thema decidendum , lo cual no le está permitido al juzgador. Distinto es el
criterio que impera en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que
faculta a los jueces a reinterpretar la tercería deducida por el peticionante por
aplicación del principio iura novit curia .

Sustanciación
Art. 101 — Las tercerías se sustanciarán con quienes son partes en el
proceso principal, por el trámite del juicio ordinario o del sumario,
según lo determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Esta
resolución será irrecurrible.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Partes. Procedencia. Sustanciación. a) Deviene procedente el recurso

deducido contra el auto que desestima la medida de no innovar impetrada por los
terceristas, suspensión del pago al ejecutante del dinero depositado en calidad de
precio (art. 101 CPC), si no aparece manifiesta la falta de verosimilitud en el
derecho por ellos invocado que justifique su desestimación in
limine, requiriéndose, por ende, para resolver la cuestión del consiguiente debate y
su sustanciación —arts. 97, 98 y 101 CPC—(92) .
b) Si bien la "tercería de dominio" escapa a las previsiones que contiene el
Título IV, Capítulo I del Código Procesal Civil y Comercial local para el trámite de
los incidentes (arts. 175 y ss.), no deja de gozar, desde el campo conceptual
genérico, de ciertos elementos que caracterizan a estos últimos, en tanto exhibe
"una relación de accesoriedad o conexidad subordinada con lo que en el juicio es
principal" (conf. Morello - Sosa - Berizonce, "Códigos Procesales...", Librería
Editora Platense-Abeledo Perrot, seg. ed. reelaborada y ampliada, año 1986, t. II-
C, p. 396, en orden a la definición de la cuestión incidental), noción que, además,
surge del propio texto del art. 101 del citado ordenamiento adjetivo(93) .
c) En la especie, ello no acontece: meritar si cabe pagarle al tercero con
preferencia al embargante no encuadra dentro de los puntos que constituyen la
estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia
necesariamente debe atender para la solución del litigio, ya que no quedaría
resguardada nítidamente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.). En efecto: al
emplazarse la demanda exclusivamente como tercería de dominio, la réplica y la
actividad probatoria respectiva ha tenido lugar tomando ese estricto marco de
referencia y no otro (ver contestación del traslado de fs. 53, en donde analiza la
documental que acompaña el incidentista en relación a la tercería de dominio que
pretende). En consecuencia, acoger el recurso implicaría lesionar la mencionada
garantía constitucional(94) .
d) Ante la evidencia de una indebida traba de la litis , por omisión de
emplazamiento de quien es parte esencial (la ejecutada en el principal) en los
términos del ar. 101 del CPC, y no habiéndose emitido en autos el llamamiento de
autos para sentencia, en atención al buen orden del proceso y evitando una
actividad jurisdiccional estéril, según facultades propias (art. 34, incs. b y e, CPC)
el juez interviniente debe llamar a juicio a la ejecutada en el principal, a sus
efectos(95) .
2. Incidentes. Procedimiento. Sustanciación. a) La tercería no constituye un
incidente en los términos del art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial, toda
vez que —no obstante su inexcusable vinculación con el proceso principal en el
que se decretó el embargo que la motiva— su sustanciación está sometida a los
trámites propios del juicio ordinario o plenario abreviado, según lo determine el
juez atendiendo a las circunstancias del caso (art. 101 del CPCC)(96) .
b) Esta acción debe sustanciarse en expediente por separado y en el
correspondiente juicio de conocimiento ordinario o sumario, a elección del juez,
según las constancias del planteamiento, con intervención de quienes litigan en el
proceso principal (art. 101 CPC) (97).
c) En opinión de la Sup. Corte Bs. As., en L. 102675, leemos: Si bien la "tercería
de dominio" escapa a las previsiones que contiene el Título IV, Capítulo I del
Código Procesal Civil y Comercial local para el trámite de los incidentes (arts. 175
y ss.), no deja de gozar, desde el campo conceptual genérico, de ciertos
elementos que caracterizan a estos últimos, en tanto exhibe "una relación de
accesoriedad o conexidad subordinada con lo que en el juicio es principal" [...]
noción que, además, surge del propio texto del art. 101 del citado ordenamiento
adjetivo(98) .
d) La tercería constituye un proceso incidental respecto del juicio en el que se
decretó el embargo que la motiva. Es que, no obstante la inexcusable vinculación
con el proceso principal, no constituye un incidente en los términos del art. 175 del
ordenamiento adjetivo, toda vez que su sustanciación esté sometida a los trámites
propios de juicio ordinario o plenario abreviado, según lo determine el juez
atendiendo a las circunstancias del caso (art. 101 CP). El traslado de la demanda
no es menester que a los accionados partes del proceso principal se les notifique
la tercería en el domicilio real, bastando que las diligencias de notificación se
lleven a cabo en el domicilio que las partes o sus representantes hubiese
constituido en el proceso principal(99) .
e) La tercería de dominio no constituye un incidente en los términos del art. 175
del Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que, no obstante su inexcusable
vinculación con el proceso principal en el que se decretó el embargo que la
motiva, su sustanciación esté sometida a los trámites propios de juicio ordinario o
plenario abreviado, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias del
caso (art. 101 CP). Si bien la tercería de dominio escapa a las previsiones que
contiene el Título IV, cap. I del Código Procesal Civil y Comercial local para el
trámite de los incidentes (arts. 175 y ss.), no deja de gozar, desde el campo
conceptual genérico, de ciertos elementos que caracterizan a estos últimos, en
tanto exhibe una relación de accesoriedad o conexidad subordinada con lo que, en
el juicio es principal, noción que, además, surge del propio texto del art. 101 del
citado ordenamiento adjetivo(100) .
f) Esta acción debe sustanciarse en expediente por separado y en el
correspondiente juicio de conocimiento ordinario o sumario, a elección del juez,
según las constancias del planteamiento, con intervención de quienes litigan en el
proceso principal (art. 101)(101) .
g) Deviene procedente el recurso deducido contra el auto que desestima la
medida de no innovar impetrada por los terceristas —suspensión del pago al
ejecutante del dinero depositado en calidad de precio (art. 101 CPC)—,si no
aparece manifiesta la falta de verosimilitud en el derecho por ellos invocado que
justifique su desestimación in limine, requiriéndose, por ende, para resolver la
cuestión del consiguiente debate y su sustanciación—arts. 97, 98 y 101 CPC—
(102) .
h) Esta acción debe sustanciarse en expediente por separado y en el
correspondiente juicio de conocimiento ordinario o sumario, a elección del juez,
según las constancias del planteamiento, con intervención de quienes litigan en el
proceso principal (art. 101 CPC)(103) .
3. Sustanciación, notificación por cédula. Nulidad. Si la demanda de tercería ha
sido notificada en el domicilio procesal constituido en el litigio principal, deviene
improcedente el pedido de nulidad sustentado en que la acción debió notificarse
en el domicilio real, máxime que el actual domicilio procesal del nulidicente
coincide con el constituido oportunamente en los autos principales, por lo que la
notificación allí practicada es plenamente válida (arts. 149, 169, 338 y concs.
Código Procesal)(104) .
4. Rechazo in limine . Las supuestas deficiencias probatorias en que habría
incurrido el demandante en su escrito inicial, en principio, no pueden analizarse
"ante tempos" desde que las condiciones de fundamentación o procedencia d la
pretensión deben ser verificadas por el Juez, como regla, en la sentencia de
mérito, al cabo de la sustanciación integral del proceso, y no en esta inicial etapa
si la documentación acompañada reviste atendibilidad que torne viable la tercería,
ya que aquélla, bien puede ser complementada y ratificada a través de la oportuna
producción de las restantes probanzas ofrecidas. En función de ello, es menester
dar curso a la tercería interpuesta, sin perjuicio, claro está, de la suerte que, en
definitiva, pueda merecer la pretensión del accionante en la oportunidad de
dictarse la correspondiente sentencia de mérito donde el juzgador, evaluando
todas las constancias de autos, podrá resolver la procedencia de la cuestión de
fondo (arts. 34, inc 4º, art. 101, art. 163, incs. 5º y 6º del Código Procesal)(105) .
5. Incidentes. Procedimiento. Tercería de dominio. Sustanciación. A tenor de la
naturaleza "incidental" de los procesos en los que tramitan las tercerías y de su
peculiar objeto, aun cuando pueda ser observable, la ausencia de veredicto en el
pronunciamiento del Tribunal de Trabajo, no amerita su anulación de oficio pues,
la exigencia de su dictado plasmada por el legislador local en los arts. 32, 44 inc.
d) y 47 de la ley 11.653—y de toda obviedad, ausente en el proceso civil—, no fue
pensada para la resolución de este tipo de cuestiones, sino que se encuentra más
ligada a aquéllas que son típicas del ámbito de competencia material de los
Tribunales de Trabajo de la Provincia, esencialmente enunciadas en el art. 2º del
régimen procesal laboral(106) .

COMENTARIO

1. Trámite procesal de las tercerías

El texto actual del art. 101 del CPCC le permite al juez tramitar las tercerías, no
sólo por la vía disponible de los procesos ordinarios o sumarios, tal como se lo
había previsto originariamente, sino también, por la vía incidental. Por este
conducto, el rango de la actuación judicial, se ve significativamente ampliado.

2. Proceso. Litisconsorcio pasivo

 El tercerista se presenta en su carácter de actor respecto de las partes del juicio
principal, quienes, por este conducto, se transforman en sus demandados. De este
modo, los accionados se encuentran en una situación procesal conocida
como litisconsorcio pasivo necesario , lo cual, exige la sustanciación del juicio
contra todos aquellos que integran la litis .
El artículo de referencia prevé que la suspensión de la ejecución es apelable en
los términos del art. 242 del ordenamiento adjetivo .
Por otra parte, también cabe destacar que los demandados en tercerías pueden
reconvenir si se dan los requisitos exigidos para la admisibilidad de la
reconvención en general.

Ampliación o mejora del embargo

Art. 102 — Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se
amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas
precautorias necesarias.

Connivencia entre terceristas y embargado

Art. 103 — Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con
el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los
antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista o a los
profesionales que lo hayan representado, o patrocinado o a ambos, las
sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podrá disponer la
detención del tercerista hasta el momento en que comience a actuar el
juez en lo penal.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Tercería. Connivencia. Si del conocer y del campo de representación de los

adquirentes —hoy terceristas—, no sólo estaba ausente el crédito del actual
embargante, sino que, por su inexistencia al tiempo de celebración del boleto era
imposible que entrara en dicho campo (va a nacer 16 meses después); la prueba
de autos no nos revela una connivencia dolosa entre las partes de dicho boleto, en
quienes, por lo demás, no podía alojarse un ánimo fraudatorio de un acreedor
inexistente a ese momento (arts. 1185 bis, 961 y concs., Cód. Civil)(107) .
2. Tercería. Buena fe. a) En cuanto a los recaudos de procedencia de la
tercería, exigidos disposición legal para que el boleto resulte oponible a los
acreedores vendedor, se encuentra en primer término que debe ser un contrato a
título oneroso que tenga por objeto transmitir la propiedad de un inmueble,
comprendiendo de tal modo todos los actos jurídicos a título oneroso sobre bienes
inmuebles que puedan ser regulados supletoriamente por las reglas de la compra
venta. En segundo lugar se encuentra la buena fe que se encuentra referida a la
conducta del adquirente, y que consiste en haber celebrado el acto sin
connivencia con el vendedor. Conforme los principios generales del derecho, la
buena fe se presume, por lo que es quien se opone el que carga con la prueba de
que el adquirente ha obrado con mala fe, esto es sabiendo que el vendedor se
insolventaba para evitar el pago a sus acreedores(108) .
b) En torno al recaudo de la buena fe, se ha expresado que el conflicto entre
dos titulares de créditos a la obtención del dominio de una cosa cierta es resuelto
en nuestro ordenamiento jurídico de manera inequívoca a favor de aquél a quien
se ha hecho tradición, siempre que al recibir la cosa haya sido de buena fe, esto
es, que se haya ignorado la existencia de la otra obligación a cargo del deudor
común (art. 3269 Cód. Civ.). Un dato relevante para determinar la buena fe del
adquirente con boleto es el hecho de que el crédito del acreedor embargante sea
posterior a la fecha del boleto. El recaudo de la buena fe se encuentra referido a la
conducta del adquirente con boleto que promueve el incidente y consiste en la
exigencia del haber celebrado el acto sinceramente, desterrando toda sospecha
de connivencia con el vendedor tendiente a perjudicar a otros acreedores(109) .

COMENTARIO

1. Derecho Procesal. Partes. Tercería. Connivencia. Tercería de Dominio.

Connivencia entre tercerista y embargado. Inexistencia. Admisibilidad
La reelaboración del art. 103 del CPN (ley 22.434), ha ampliado el ámbito de
responsabilidad disciplinaria, el cual —según se lo consigna en el citado artículo—
, afecta tanto al tercerista, como al embargado y a los profesionales que hubieran
intervenido. Asimismo, esta ampliación de las incumbencias alcanza al juez civil
quien, conforme a ellas, podrá disponer la detención de todos los involucrados en
los actos descritos, presuntamente delictivos (terceristas y embargados), hasta el
momento en que el juez en lo penal intervenga en el caso.

a) Connivencia entre tercerista y embargado. Prueba fehaciente

La connivencia entre tercerista y embargado debe ser probada de un modo
fehaciente y mediante elementos conducentes e idóneos que la acrediten. Y aún
cuando el tercerista constituya el mismo domicilio que el embargado y habiendo
sido patrocinado por el mismo profesional que asistió a la demandada —
incurriéndose, por lo mismo, en la violación del art. 60, inc. 1° y 2° de la ley
5177(110) — se ha considerado que, no obstante ello, estas circunstancias per
se , y en defecto de otros elementos probatorios, no llegan a ser tipificante, en el
grado necesario, de la connivencia dolosa o concertada de las partes litigantes en
los términos del art. 103 del ordenamiento procesal.

Levantamiento de embargo sin tercería

Art. 104 — El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su
levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio
u ofreciendo sumaria información sobre su posesión según la
naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La
resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo
denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Levantamiento de embargo sin tercería. Ejecución prendaria. En materia de

ejecución prendaria no pueden aplicarse supletoriamente las normas del código
adjetivo (art. 48 de la ley 12.692). Ergo, resulta inadmisible el planteamiento de un
incidente de levantamiento cautelar sin tercería, que escapa a las previsiones del
art. 38 81de la ley citada y que, ni siquiera se encuentra mencionado en tal
ordenamiento legal. Máximo cuando en la especie el incidente ha sido promovido
en base a lo normado por el art. 104 del CP —que sólo regula el desembargo—, y
no surge del principal que hubiera algún embargo trabado en el juicio(111) .
2. Levantamiento de embargo sin tercería. a) El levantamiento de embargo sin
tercería constituye un incidente abreviado que en miras a los principios de
economía y celeridad procesal, posibilita al tercero que se siente afectado por un
embargo, a requerir el levantamiento, liso y llano, del mismo, pero, cuyo resultado
desfavorable no permite al incidentista posibilidad alguna de impugnación,
debiendo deducir directamente la tercería (conf. art. 104 CP). La resolución
recaída en dicho incidente no puede tener los efectos de la cosa juzgada material
(art. 345 inc. 6° del CP)(112) .
b) El levantamiento de embargo sin tercería, dado su carácter de procedimiento
excepcional, sólo es admisible cuando el tercero perjudicado demuestra, en forma
fehaciente, el dominio del bien embargado, de manera tal que no puedan quedar
dudas acerca del derecho que esgrime de acuerdo con la naturaleza del bien
cautelado (art. 104 CPCC)(113) .
c) Tratándose del levantamiento de un embargo sin tercería respecto de un
mueble no registrable, es importante determinar si el tercero estaba, o no, en
posesión del bien al tiempo de la traba del embargo. De modo que si lo estaba,
debe presumirse la existencia de la posesión y, con ella, la propiedad que admite
el art. 2412 del Digesto Civil. Resulta necesario, reiterase, acreditarse la posesión
de la cosa embargada al tiempo de la traba de la cautelar. Esa acreditación del
dominio depende de la prueba de la posesión, presunción iuris tantum que cede
ante eficaz prueba en contrario, y que recae sobre el acreedor embargante(114) .
d) La solicitud de levantamiento del embargo por vía incidental, fundada en el
dominio del bien, resulta viable sólo cuando el peticionario, que debe ser un
tercero—, está en condiciones de demostrar fehacientemente y sin que sea
necesario para ello la sustanciación de todo un juicio de tercería, la titularidad en
el dominio de los bienes embargados. Debe así el tercero traer la más concluyente
de las pruebas sobre el mencionado dominio o posesión de la cosa embargada,
según fuere su naturaleza, de manera que no pueda abrigarse duda sobre su
derecho. Es decir, para obtener el levantamiento del embargo por la causal
alegada, debieron concurrir aquellos herederos, si los hay, y formular la petición
correspondiente en su carácter de terceros afectados por la medida(115) .
e) El levantamiento de embargo sin tercería es una petición que se funda en la
propiedad de los bienes embargados y se formula cuando el derecho del
requirente aparece con tal evidencia que torna innecesario deducir la demanda de
tercería. El peticionante entonces, debe acreditar, de manera indiscutible la
propiedad de los bienes embargados, y la prueba de dicho título, cuando se trata
de bienes muebles, requiere la demostración de que el tercero se encontraba en
posesión del objeto embargado (arts. 577, 2412 y concs. Cód. Civ.). En autos el
presentante intenta probar la propiedad sobre los bienes muebles embargados
con documentación que resulta insuficiente para viabilizar su pedido, en tanto,
según surge del mandamiento, los muebles embargados estaban en posesión del
demandado al momento de realizarse la diligencia. En tal sentido, se ha resuelto
que si para acreditar la propiedad sobre los muebles alcanzados por la medida
cautelar se acompaña documentación cuya autenticidad es menester comprobar a
fin de tener demostrado tal aserto (arts. 1026 y 1031 del Cód. Civil), y dicha
tramitación excedería el ámbito de la sumaria información no resulta viable el
levantamiento de embargo, máxime si los bienes se encontraban en el domicilio
de la demandada al realizarse la diligencia. Es que cabe presumir que si los
bienes muebles se encontraban en poder del deudor, este último es el
propietario(116) .
f) Es suficiente para decretar la posesión de los bienes muebles introducidos en
un comercio (en la forma prevista por el art. 104 del CPCC) el instrumento
justificativo de la habilitación municipal para funcionar como tal(117) .
g) El levantamiento de embargo sin tercería es de interpretación restrictiva ya
que no consiste en una acción sino en una simple petición que se formula cuando
el derecho del requirente aparece con tal evidencia que haga innecesario deducir
la demanda de tercería. De tal manera debe el tercero traer la más concluyente de
las pruebas sobre el mencionado dominio o posesión de la cosa embargada, de
manera que no pueda abrigarse duda de su derecho(118) .
 3. Levantamiento de embargo sin tercería. Recurribilidad. a) El art. 104 del
Código Procesal en su párrafo final dice: "la resolución será recurrible cuando
haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir
directamente la tercería". En consecuencia, según se desprende a contrario
sensu de lo dicho, no es apelable la resolución que deniega el desembargo(119) .
b) La decisión que rechaza el levantamiento de embargo deviene inapelable, en
los términos del art. 104 del Código Procesal y por ello en atención a que se ha
fundado la petición en dicho texto legal, siendo la resolución como se anticipara
desfavorable al tercero éste no puede recurrir pudiendo sólo deducir la acción de
tercería(120) .
c) El levantamiento de embargo sin tercería, constituye un incidente abreviado
que en miras a los principios de economía y celeridad procesal, posibilita al tercero
que se siente afectado por un embargo a requerir el levantamiento liso y llano del
mismo, pero, cuyo resultado desfavorable no permite al incidentista posibilidad
alguna de impugnación, debiendo deducir directamente la tercería (conf. art. 104
Cód. Procesal). La resolución recaída en dicho incidente no puede tener los
efectos de la cosa juzgada material (art. 345, inc. 6° del Cód. Procesal)(121) .
d) El art. 104 dispone que la resolución será recurrible cuando haga lugar al
desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería.
Al respecto ha dicho que si se trata de un incidente abreviado, y cuando resulta
desfavorable para el incidentista no cabe posibilidad alguna de impugnación,
debiendo deducirse directamente la tercería(122) .
3. Honorarios de abogados. a) El incidente de levantamiento de embargo sin
tercería debe ser retribuido por vía analógica a las pautas indicadas con relación a
la tercería de dominio (art. 47 ley 8904) adecuado ello a las características
abreviadas del instituto en consideración, a raíz de lo cual la labor realizada
representa cuanto más una etapa de un juicio sumario de conocimiento como lo es
la apuntada tercería(123) .
b) Los incidentes de levantamiento de embargo sin tercería deben ser
retribuidos por vía analógica a las pautas indicadas con relación a la tercería de
dominio (art. 47 del decreto-ley 8904/1977), con la adecuación que se estime
necesaria en función de la característica abreviada del instituto en consideración,
a raíz de lo cual la labor realizada represente cuanto más una etapa de un juicio
sumario de conocimiento, como lo es la apuntada tercería de dominio(124) .
4 . Recusación con causa. Prejuzgamiento. La decisión negativa al
levantamiento de embargo por quien se considera tercero perjudicado sin
promover tercería, no importa prejuzgamiento para resolver una vez instaurada
esta última. La interpretación que corresponde a la petición del tercero en el juicio
donde se trabó embargo es sumamente restrictiva, de trámite sumarísimo y sin
recurso alguno cuando fuere desfavorable. La previsión para este caso de
promover tercería (art. 104 CPC), que goza del más amplio marco procedimental a
través del proceso sumario u ordinario y de cuyas resultas se habrá de fallar, no
otorga a la decisión en aquél el carácter de emisión de opinión o de
prejuzgamiento como aporte subjetivo del Magistrado que haga prever la decisión
final(125) .
5. Costas. a) Corresponde imponer las costas a cargo del embargante si ha
originado con su conducta procesal la necesidad de promover una incidencia de
levantamiento de embargo sin tercería, por haberse trabado la cautelar
indebidamente sobre bienes que no eran del deudor, aún cuando el embargo
hubiera debido trabarse sólo en caso que el inmueble constara a nombre del
deudor, pues nada se hizo para que se dejara sin efecto(126) .
b) La resolución que determina el rechazo del pedido de levantamiento de
embargo sin tercería es inapelable. Si tal decisorio es irrecurrible en lo relativo al
fondo de lo que decide, también lo es en lo relacionado con la imposición de
costas, por tratarse de una cuestión accesoria que sigue la suerte de lo
principal(127) .
c) Habiéndose acogido el levantamiento de embargo sin tercería, respecto a
tres de cuatro de los bienes muebles, la distribución de las costas en las
proporciones establecidas por las Señora Juez a quo —20 y 80 por ciento,
respectivamente— se adecuan razonablemente al progreso parcial del pedido de
levantamiento, no hallándose mérito ni circunstancia de excepción alguna que
justifique apartarse de lo así decidido (arts. 69 y 71 del Cód. Procesal)(128) .
6. Allanamiento. Costas. El allanamiento del embargante al levantamiento de
embargo sin tercería, no lo exime de costas si obró con culpa o negligencia al
requerir la traba de la referida medida(129) .

COMENTARIO

Sin duda, el levantamiento de embargo sin tercería de dominio , no constituye

un tema de tratamiento habitual en nuestros tribunales, ni tampoco por la doctrina
especializada. Puede decirse que las razones de ello radican en que los terceros
—claro está—, prefieren transitar el procedimiento de tercerías propiamente dicho.
Y ello así, porque el incidente de desembargo impone requisitos procesales de
admisibilidad formales, puntuales y concretos, que lo transforma en el régimen de
excepción de la tercería y donde la diferencia, no menor, (con respecto a otros
procedimientos) reside en la exigencia de constituir la prueba de dominio (in
continenti ), lo cual, resulta casi excluyente a fin de que, sustancialmente, proceda
este tipo de pretensión única.
Tocante a los bienes muebles, adquiere especial relevancia la posesión de los
mismos. Sobre el particular cabe poner de relieve que el art. 2412 del Código Civil
establece que "...la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea, a favor del
poseedor, la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida...".
 Si bien la doctrina civilista(130) abordó con claridad meridiana este instituto,
Highton(131) —principiando la máxima legal heredada del derecho civil
francés: en fait de meubles, la possession vant titre— (132) ha resumido los
requisitos excluyentes que resultan necesarios para la aplicación de la citada
norma, a saber: (i) posesión de la cosa mueble; (ii) buena fe; y (iii) que no haya
sido robada ni perdida. La ausencia, en un caso concreto, de cualquiera de los
citados presupuestos implicará que éste quede por fuera de los alcances previstos
en el art. 2412, mientras que, por el contrario, la presunción resultará plenamente
aplicable y absoluta cuando los extremos legales se hubieran cumplido.
Ahora bien, mientras la presunción de propiedad resulta juris et de jure y, por
ende, insusceptible de poder desvirtuarse, los hechos constitutivos que la
sustentan admiten prueba en contrario juris tantum . En efecto, la presunción de
posesión derivada de ciertos actos posesorios —corpus y el animus — puede ser
desvirtuada a través de la demostración de la simple tenencia —corpus — (vid.
arts. 2351 y 2352 y concordantes del Código Civil), o bien, a través de cierta
prueba en contrario a la buena fe presumida por la ley de fondo (vid. arts. 2362,
2770 y 2771 del Código Civil). Igualmente, el supuesto donde tampoco se
consolidará la presunción de propiedad para quien posea una cosa robada o
perdida (vid. arts. 2318 y 2414 del Código Civil), además de aquellos bienes
muebles expresamente excluidos del principio dada su importancia económica y
posibilidad de individualización (v.gr.: buques, automotores, aeronaves) a través
de regímenes especiales.
Pero, en lo que importa, tratándose de bienes muebles no registrables, la
cuestión de la dilucidación del derecho de propiedad sobre ellos se rige por lo
previsto en el art. 2412 del Código Civil, que consagra la presunción irrefragable
de dominio a favor del poseedor de buena fe(133) .
Vinculado con los efectos legales del derecho civil derivados de la posesión de
cosas muebles, el derecho procesal prevé ciertas vías de discusión para quienes
siendo terceros ajenos en un proceso principal, pretenden el levantamiento de un
embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad, o bien el
reconocimiento del derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el
producido de la venta del bien que ha sido objeto de la medida(134) .

1. Requisitos y la importancia de la prueba

(i) La tercería de dominio— que, en modo alguno, debe ser confundida con la
intervención de terceros en el proceso(135) — resulta formalmente viable en la
medida en que haya un embargo efectivamente trabado(136) , no bastando que
haya sido ordenado sino que, al mismo tiempo, se haya efectivizado pues, en su
defecto, la pretensión intentada carecería de interés jurídico concreto y actual que
la sustente(137) .
(ii) Otro requisito—acaso el más importante—, teniendo en cuenta este instituto
procesal de excepción es pues, el relativo a la prueba. Al respecto el art. 98 del
CPCC establece que: "...no se dará curso a la tercería si prima facie no se
comprobare, con documentos fehacientes o en forma sumaria en su caso, el
derecho que la abone, o si no fuere otorgada fianza bastante para responder a los
perjuicios que irrogue la suspensión del proceso principal...". Se trata, en efecto,
de un requisito previo de admisibilidad formal extrínseca y común a toda
pretensión tercerista. Ello comporta una carga procesal que pesa sobre el
interesado, quien deberá demostrar la fundabilidad de su derecho a través de la
acreditación pre liminar de la prueba del hecho invocado, la cual deberá ser, por lo
demás —idónea —, dependiendo, claro está, de la tercería que se trate.
Palacio (1999)(138) señala que este presupuesto previo o inicial que establece
la ley de rito, tiende en rigor a evitar que la mera interposición de una tercería se
convierta en un factor obstruccionista del proceso principal. Esta prueba
inicialmente aportada por el tercerista, debe tan solo limitarse a acreditar la
verosimilitud del derecho y no su existencia plena y efectiva, extremo éste que
será susceptible de verificación durante el pertinente período probatorio.
(iii) Sin perjuicio del requisito previo y liminar que debe acreditar el tercerista
respecto de la verosimilitud del derecho invocado y la prueba inicial con relación a
su pretensión, el interesado deberá, asimismo, durante el período probatorio,
acreditar los hechos invocados y que fueran fundamento de su pretensión
tercerista.
La prueba del dominio invocado dependerá del tipo de bien que se trate. Si se
trata de bienes muebles, la carga de la prueba dependerá de quien, al momento
de la traba del embargo, ostentaba la posesión de aquéllos. En efecto, la
presunción de propiedad que otorga el art. 2412 del Código Civil(139) , como ya lo
hemos consignado, se crea a favor de su poseedor.
Estará en cabeza del embargante desvirtuar la presunción de propiedad de los
bienes muebles si el tercerista acreditase el mero hecho de la posesión de los
mismos, mientras que pesará sobre el tercerista la carga de probar el dominio de
los bienes embargados cuando se acreditase que dichos bienes se hallaban en
posesión del embargado en el momento de trabarse la medida a favor del
embargante(140) .

2. Levantamiento de embargo sin tercería

Sin embargo, como vimos, el ordenamiento procesal prevé un sistema legal de
excepción en materia de tercerías. La tramitación de un breve y simple incidente
de levantamiento de embargo que posibilita al interesado eximirse de tramitar el
procedimiento, a través de la modalidad prevista en el art. 104 de la ley de rito
local.
Al respecto, el artículo en comentario establece que el tercero perjudicado por
una medida de garantía puede solicitar su levantamiento sin promover juicio,
acreditando al presentarse su posesión en conformidad con el título de propiedad
que exhiba, según la naturaleza de los bienes.
Se advierte, sin mayores esfuerzos interpretativos, que el legislador previó un
régimen de excepción en materia de tercerías, posibilitando al interesado de
eximirse de dicho procedimiento a través de un breve incidente previa y obvia
intervención de la parte embargante.
En efecto, tratándose de un sistema legal especialísimo se exige del interesado
la acreditación fehaciente y a través de prueba cierta, del dominio invocado
dependiendo, claro está, de la naturaleza de los bienes embargados.
Como ya lo hemos consignado, en materia bienes muebles, la posesión al
momento de la traba del embargo resulta casi excluyente y definitoria ante un
planteo judicial concreto, y con mayor razón en este régimen único. Ello sin
perjuicio de poder forjar la comprobación de su pretensión vía prueba sumaria,
más allá del exiguo margen cognoscitivo de conocimiento presente en este tipo de
sistemas excepcionales. Sin embargo, va de suyo que, si el incidentista no
acredita dicho extremo, en el sentido de que éste poseía, efectivamente, el bien
embargado al momento de la traba de la medida cautelar, en este caso no podría
operar a su favor la presunción de propiedad resultante del ya citado art. 2412 de
la ley de fondo.
No obstante lo expuesto y no siendo excluyente este régimen legal ante una
denegatoria judicial, el incidentista podrá intentar nuevamente su pretensión
mediante la correspondiente interposición de la demandada de tercería.

CAPÍTULO X

CITACIÓN DE EVICCIÓN

Por Marcelo J. López Mesa(1)

Oportunidad
 Art. 105 — Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación
de evicción; el primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del
plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro
del fijado para la contestación de la demanda, en los demás procesos.
La resolución se dictará sin sustanciación previa. Sólo se hará lugar a
la citación si fuere manifiestamente procedente. La denegatoria será
recurrible en efecto devolutivo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Evicción. A fin de cumplir la obligación de evicción se debe proceder a la

citación de evicción, cuyo régimen legal consiste en que el adquirente que es
demandado por un tercero debe, por medio del juez, hacer notificar al vendedor
que existe esa demanda por la cual se le quiere privar de la posesión de la cosa a
de alguna parte de ella o de algún derecho que debe ejercerse en forma exclusiva
en razón del dominio de las cosas particulares(2) .
2. Garantía de evicción. a) La garantía de evicción requiere la notificación al
vendedor de que existe una demanda contra el comprador, por la cual se lo quiere
privar del uso o goce o de la posesión de la cosa, o de alguna parte de ella
(art. 2091 cit). Pero hay excepciones a la citación de evicción, como cuando no
hay necesidad de citarlo porque es tan notorio el derecho de quien promueve el
juicio, que sería incurrir en gastos inútiles intentar ejercer la defensa, o no hay
defensa posible contra la reivindicación de la cosa (art. 2111 Cód. Civil). Y así se
decidió que aunque no se hubiese producido la citación de evicción, se juzga
como si se la hubiera observado si de la prueba producida surge que era inútil
citar al tran smitente o enajenante y, en tales supuestos, no se configura la
caducidad legal de la garantía, toda vez que la evicción igual se hubiera producido
(CC0203 LP, B 85206 RSD 45-97 S 13/3/1997, sum. Juba B352566)(3) .
b) La acción de saneamiento debe prosperar ante la falta de coincidencia de las
medidas de un inmueble ofrecido a la venta bajo la modalidad ad corpus ,
mediante boleto de compraventa predispuesto y las contenidas en el certificado
emitido por la autoridad de catastro, resultando irrelevante la existencia de una
cláusula de pretendida renuncia a la garantía de evicción(4) .
3. Citación de evicción. a) La citación de evicción es una carga que se impone al
adquirente turbado para brindar al enajenante garante la posibilidad de evitar la
derrota y, al propio tiempo, su responsabilidad frente al turbado. Si el adquirente
turbado omite formular la citación al enajenante, pierde el derecho de reclamar
indemnización por una eventual derrota que sufra ante el tercero. Tal citación
resguarda el derecho de defensa del enajenante, quien al defender a su
adquirente se está defendiendo a sí mismo (5).
 b) Es improcedente la acción de evicción y saneamiento si el vencido aceptó la
concesión a sabiendas de su nulidad, y ésta fue gratuita por parte del Gobierno
quien no recibió retribución alguna(6) .
c) La citación de evicción y saneamiento debe hacerse al principio del pleito o a
más tardar antes de la publicación de pruebas, y no en segunda instancia(7) .
4. Obligación de citar al adquirente. a) La citación de evicción y saneamiento al
transmitente o enajenante como requisito para exigir la garantía aludida, encuentra
excepción en aquellos supuestos que el evicto acredita que "era inútil la citación
de evicción por no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor" o, en
otras palabras, acreditarse que era imposible oponerse a la justa demanda o
reclamo o cuando no se apelare la resolución jurisdiccional en virtud de
considerársela ajustada a derecho por la contundencia de sus fundamentos
(art. 2111 Cód. Civil)(8) .
b) Para nuestra legislación positiva, aunque no se hubiese producido la citación
de evicción, se juzga como si se la hubiera observado si de la prueba producida
surge que era inútil citar al transmitente o enajenante y, en tales supuestos, no se
configura la caducidad legal de la garantía toda vez que la evicción igual se
hubiera producido (art. 2111 Cód. Civil)(9) .
5. Aspectos procesales de la evicción. a) Dispone el art. 2108 Cód. Civil que el
enajenante citado por el comprador debe salir en su defensa en los juicios que le
promuevan los terceros con relación a la propiedad o posesión de la cosa
transmitida. Nuestro Código sigue así la opinión común que la defensa en juicio es
uno de los aspectos de la garantía debida por el vendedor(10) .
6. Prescripción de la garantía de evicción. Opera la prescripción ordinaria
decenal prevista por el art. 4023 del Cód. Civil en el caso de la garantía de
evicción, toda vez que el actor sufrió una "turbación del derecho" en la cosa
adquirida, en los término s del art. 2091 del Cód. Civil —fue privado del automotor
por decisión de la autoridad pública fundada en irregularidades en su
numeración—, y no un "defecto oculto" que la hiciera impropia para su destino,
según establece el art. 2164 del cuerpo legal citado para vicios redhibitorios (11).
7. Obligaciones derivadas de la evicción. a) De los arts. 2118 y 2119 se deduce
que verificada la evicción, las únicas obligaciones impuestas al vendedor son la
restitución del precio percibido por él, las costas del contrato, el valor de los frutos
cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueño y los daños y
perjuicios que la evicción le causare, aclarando expresamente el art. 2121 que el
importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción se determinará por la
diferencia del precio de venta con el valor de la cosa al día de la evicción, si el
aumento no nació de causas extraordinarias. Pero de ninguno de estos artículos ni
de sus concordantes o correlativos surge la obligación del vendedor de compensar
el daño moral que pudiera haber sufrido el comprador evicto, siendo la máxima
sanción la que contiene el art. 2123 para el vendedor de mala fe. Se trata de una
responsabilidad objetiva impuesta por ley a todo el que transmite un derecho
(art. 2089); por lo que no se puede por vía de interpretación imponer a quien está
obligado por evicción o saneamiento, la obligación de reparar más perjuicios que
los que la ley expresa y taxativamente impone. De interpretarse que ello no es así
y que cabe aplicar el art. 522 del Cód. Civil que en materia contractual el
reconocimiento del daño moral es restrictivo, y requiere la clara demostración de
su existencia(12) .
b) La responsabilidad que contemplan las normas relativas a la evicción es de
carácter objetivo, impuesta por la ley a todo el que transmite un derecho y con
independencia de su conducta, por lo que no se puede, por vía de interpretación,
imponer a quien está obligado por evicción o saneamiento, la obligación de
reparar más perjuicios que los que la ley expresa y taxativamente le impone(13) .
8. Competencia. La demanda de usucapión en la cual se cita de evicción a
quien tiene abierto su concurso civil preventivo ante el juez de otro departamento
judicial, debe ser remitida a éste para su radicación(14) .
9. Costas. Demostrada la improcedencia de la citación de evicción las costas
devengadas deben estar a cargo de quien "promovió la intervención estéril"(15) .

COMENTARIO

Ante un reclamo al adquirente de una cosa, que pone en debate la titularidad de

esa cosa, al expresar un tercero una reclamación sobre esa cosa, lo que —de
prosperar— implicaría el desapoderamiento de la misma, para poder hacer valer la
garantía de evicción que tiene el adquirente de un bien, frente a su transmitente, el
perturbado en el uso y goce pacífico de la cosa, debe citar de evicción a su
transmitente, para que éste se presente en el juicio y sostenga su derecho, para
no incurrir en responsabilidad posteriormente.
A este efecto y para que el obligado a garantir no pueda luego oponer la
excepción de negligente defensa —exceptio mali processus — se exige al evicto
que cite a su transmisor.
La citación de evicción es una de las figuras que puede asumir la intervención
obligada de terceros; se trata de una forma de citación coactiva cuya importancia
excede el ámbito procesal e incide también sobre el del derecho sustancial(16) .
La citación de evicción es una de las formas que toma la búsqueda de la parte
turbada jurídicamente de evitar que en un futuro se le oponga la exceptio mali
processus .
La exceptio mali processus o "excepción de negligente defensa" o exceptio mali
gesti processus no se encuentra contemplada en forma expresa en nuestra
legislación procesal, aunque ella surge como consecuencia de las reglas referidas
a la intervención de terceros en el proceso, partiendo de las figuras sustanciales
del derecho de regreso o repetición, que permiten a quien es vencido en un
proceso, la posibilidad ulterior de repetir parcial o totalmente las sumas que ha
sido condenado a abonar al demandante, en la medida en que las normas le
concedan ese derecho al reclamo de una contribución o reintegro respecto de
otros obligados(17) . La exceptio mali processus o mali gesti processus es aquella
que el demandado de una pretensión regresiva puede oponer basándose en que
el actor, demandado en una causa anterior donde se determinó su
responsabilidad, perjudicó en ella su derecho de defensa al ejercitarlo de modo
descuidado o torpe. Para mejor proteger la continencia de la causa y eludir el
escándalo de posibles sentencias contradictorias, doctrinarios y legisladores han
considerado conveniente evitar en el nuevo proceso el planteo de la excepción de
negligente defensa y a tal fin diseñaron el instituto de la "denuncia de litis" o
"denuncia de pleito", instrumento mediante el cual a la parte que en caso de ser
vencida en un juicio tiene acción de regreso —sea de indemnización o de
garantía— contra un tercero, le es dado solicitar se le comunique a éste la
pendencia del litigio para que comparezca y le ayude en la defensa(18) .
En nuestro ordenamiento adjetivo, la figura está particularmente contemplada
en el art. 94 CPCC a través del instituto de la litis denuntiatio , que permite
convocar a juicio como tercero de intervención obligada a quien, por la relación
jurídica que lo liga a una de las partes, puede ser sujeto pasivo de una posterior
pretensión regresiva. Denunciada en término la litis al tercero, luego este último no
podrá alegar la excepción de negligente defensa en una posterior acción
regresiva(19) .
Si bien la falta de citación al proceso anterior habilita a la articulación de esta
excepción en el nuevo juicio —es decir, abona su admisibilidad— esa sola
circunstancia no basta para el progreso de la misma, pues su procedencia
dependerá en cualquier caso de la efectiva demostración, por parte del oponente,
de que medió impericia o negligencia en el ejercicio de la defensa por parte del
actual demandante, la cual, generalmente, consistirá en la omisión de interponer
defensas fundamentales que hubieran cambiado el rumbo de la causa
principal(20) .
La excepción de negligente defensa o exceptio mali processus no queda
configurada cuando el autor de una pretensión regresiva no requirió en el anterior
juicio seguido en contra suya la citación como tercero del demandado en el nuevo
pleito(21) .
Una vez citado dicho tercero a ese primer proceso, y puesto que en él contará
con las amplias facultades de alegación y prueba que el art. 91 CPCC le reconoce,
no podrá luego en el novel pleito que tenga por objeto la pretensión regresiva en
su contra deducida argüir la excepción de negligente defensa; la sentencia que se
dicte en el primer litigio le afectará como a los litigantes principales y constituirá un
antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso (art. 96 Cód.
cit.)(22) .
Así pues, la circunstancia de que el tercero no haya sido citado a intervenir en el
pleito precedente es requisito formal, de admisibilidad, de la "exceptio mali
processus" en el litigio ulterior —al margen por ahora su fundabilidad o
procedencia—, pero no constituye su esencia, dado como está ella por la
deficiente defensa del demandado en aquella primera litis(23) . Mas lo que en el
caso cuenta es que al proceso primigenio el hoy demandado no fue coactivamente
llevado a intervenir como tercero —con lo cual la sentencia en él dictada no le es
oponible—, lo que no es suplantable por la posibilidad de que tuvo de intervenir
voluntariamente, en tanto ésta era una facultad suya y no un deber ("podrá" reza
la norma del art. 90 CPCC). Era a la Municipalidad interesada en obtener la
participación del tercero en aquel proceso a quien incumbía la carga de promover
y concretar su citación (en ese orden de ideas, Cám. Nac. Fed., Sala I, Civ. y
Com., LA LEY, 1979-C, 87/88). Por tanto, la excepción de negligente defensa aquí
opuesta resultó admisible(24) .
Quien con mayor precisión ha descripto procesalmente esta citación es la
magna obra de Morello, Sosa y Berizonce, en la que se expresa que la citación de
evicción configura uno "de los casos de litis denuntiatio , variante de la entrada de
un tercero en el proceso pendiente, en razón de estar este último ligado por un
nexo jurídico material o extraprocesal con la parte que lo llama al juicio, para que
coopere al juicio, para que coopere en la defensa de su posición. La forma de
provocar la intervención obligada de ese tercero es poner en su conocimiento el
estado de pendencia del litigio y de ahí... que su nombre sea el litis denuntiatio ,
supuesto específico de esta categoría, por obligaciones de garantía o de
indemnidad que la doctrina designa bajo el nombre de llamada formal"(25) .
Si bien, por las razones expresadas en el párrafo anterior, no es factible abordar
aisladamente el costado procesal de la figura y se necesita volcar algunas
nociones sustanciales, no haremos aquí un abordaje dilatado de la evicción como
institución del derecho civil, por cuanto ello excedería el espacio con que aquí
contamos y, a la par, sería innecesario, pues cualquier buena obra de obligaciones
cubre ese tópico suficientemente.
Nos valdremos aquí de un par de nociones introductorias imprescindibles de
fondo(26) , para luego torcer el rumbo y encarar directamente los aspectos
procesales de esta citación.
El vocablo evicción es de etimología latina (evictio-evictionis ), y deriva del verbo
latino evincere que significa vencer en juicio; de allí deriva la
palabra evictus ( evicto ), que es quien ha sido vencido en juicio y por ello privado
de un derecho que había adquirido y luego le es quitado.
La evicción es la obligación que existe en cabeza del vendedor de garantizar la
legitimidad del derecho que transmite al comprador (conf. art. 2108 Cód. Civil). De
modo que la garantía de evicción tiende a defender al adquirente frente a la
turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa y se concreta
por la actividad del enajenante, en el juicio, para proteger el derecho de aquél ante
la pretensión ejercida —mediante acción judicial— por un tercero que invoca un
mejor derecho respecto a dicha cosa(27) .
Dicho instituto de derecho civil en nada se asemeja a la intervención obligada
de tercero prevista en el art. 94 CPCCN. Pues la evicción admite un
desdoblamiento, de manera que en un primer momento consiste en asistir
procesalmente al adquirente que se vea expuesto a la privación total o parcial del
derecho adquirido o turbado en su ejercicio, en tanto que, en un segundo aspecto
apunta a conseguir la indemnización del daño derivado de la evicción consumada.
La asistencia que presta el citado de evicción asume la forma de una contribución
a la defensa del adquirente, pero no lo convierte en parte directamente
demandada, desde que la actora carece de acción directa contra él, y no posee la
virtualidad de sustraer la litis de la esfera en que ha quedado planteada por
quienes la animan en forma principal(28) .
La evicción no es una rara avis o un objeto curioso —aunque así lo vean
muchos, dada la forma en que se enseña hoy el tema en nuestras Facultades de
Derecho —. Técnicamente la evicción es el efecto que produce una acción
petitoria sobre la cosa transmitida, cuando el adquirente la pierde o ve disminuido
el goce de sus derechos sobre ella a consecuencia de esa turbación jurídica.
Claro que no debe considerarse evicción a la simple interposición de un reclamo
en contra de un titular de un bien, a consecuencia de una transmisión de derechos
cuestionada. Para que haya evicción se requiere que el nuevo titular de un
derecho sobre el bien cuestionado sea despojado del bien, por efecto de una
resolución judicial o administrativa firme o sea inminente e inevitable que ello se
produzca.
De tal modo debe explicarse claramente, algo que no se hace con frecuencia ni
en doctrina ni en jurisprudencia, la relación entre evicción, citación de evicción y
garantía de evicción.
Producida una situación de evicción, a efectos de hacer valer en un futuro la
garantía de evicción del transmitente, el turbado en el uso de la propiedad debe
citar de evicción a su cedente o trasmisor, justamente para preservar a futuro su
derecho a ser resarcido e impedir que se le oponga una defensa de negligente
defensa.
La garantía de evicción procura asegurar al adquirente el goce de su derecho
sin interferencias, evitando que aquél sufra alguna perturbación en su ejercicio.
Por tanto, el crédito que el adquirente tiene frente al garante no se limita a exigir la
no turbación, pues comprende también la indemnización de los daños y perjuicios
que haya sufrido como consecuencia de la evicción(29) .
Garantía de evicción es "la obligación de garantía que compete
al tradens respecto del adquirente por la cosa o derecho que le ha transferido o
transmitido; es el nombre de la acción con que se reclama esa garantía por toda
pérdida, turbación o perjuicio que sufre el que ha adquirido una cosa por un vicio
inherente al derecho transmitido, y anterior o coetáneo a la adquisición"(30) .
La evicción se correlaciona con la obligación de saneamiento del título, que
implica la obligación de subsanar el incumplimiento de la obligación primigenia del
cedente o transmisor de transmitir la cosa libre de gravámenes o de cargas reales,
asumiendo en caso contrario las consecuencias de tal omisión, así como la
obligación de responder ante todo defecto que pudiera dar lugar a observaciones
en una transmisión ulterior o a disminuciones de los derechos de goce y uso de la
cosa.
El saneamiento, inescindiblemente atado a la evicción, no es otra cosa que una
garantía de entrega de títulos perfectos en la transmisión de derechos.
 La de saneamiento es una obligación de segundo orden, consistente en un
resarcimiento a cargo del transmitente de un derecho, frente al incumplimiento del
deber de asegurar el pleno uso y goce del bien por el adquirente, quien al verse
impedido de destinar el bien a la finalidad para la que lo adquiriera o de gozar y
usar plenamente el mismo, es retribuido con un crédito indemnizatorio, a la
manera de una acreencia sustitutiva de la que tenía derecho.
La obligación de saneamiento, ínsita en la evicción, es —como se viera — una
obligación de segundo orden, que sólo entra en juego ante el incumplimiento de la
obligación primigenia de todo cedente o transmisor de derechos por título oneroso,
de entregar la cosa sin vicios jurídicos e instrumentar el negocio sobre la base de
títulos perfectos.
Cabe recordar que la obligación de saneamiento reconoce un origen romanista,
al tener por antecedente a la mancipatio romana, llevada a cabo mediante el cobre
y la balanza; de acuerdo a la Ley de las Doce Tablas, el vendedor —mancipante—
se obligaba al vender a garantizar la propiedad del comprador de la cosa, si un
tercero impugnase luego la validez del derecho cedido al adquirente.
Posteriormente, comenzó a incluirse en la compraventa consensual una cláusula
accesoria por la cual se establecía que el vendedor era responsable por los vicios
jurídicos que presentara la cosa vendida.
En los últimos tiempos del Imperio y en el derecho justinianeo, el Derecho
romano independizó la garantía de saneamiento de la existencia de una cláusula
contractual que la estableciera, al considerar que la obligación de sanear era un
elemento de la compraventa actuante aun cuando no nada hubieran pactado
comprador y vendedor de la cosa.
En el derecho moderno, en un principio el saneamiento se vio como un efecto
del contrato de compraventa, extendiéndose posteriormente a los contratos
traslativos a título oneroso y, por último, a todo contrato traslativo, siendo
indiferente que fuera éste oneroso o gratuito.
En nuestros días, la obligación de saneamiento tiene lugar por ministerio de la
ley, aunque las partes no la hayan pactado expresamente.
Incluso los contratantes pueden acordar que la obligación de sanear sea
aumentada, disminuida o suprimida totalmente, aunque esta supresión pactada no
valida la liberación de la obligación de saneamiento del transferente por un hecho
voluntario suyo o cuando éste, en la celebración del contrato, ha actuado con dolo
o culpa grave (art. 507 Cód. Civil); ello, dado que al derecho le resulta insoportable
que el cedente o transmisor de un derecho saque ventaja de su propio dolo o
fraude.
La obligación de saneamiento del transmisor de derechos por evicción es
objetiva, ya que éste está obligado por el mero hecho de la turbación jurídica del
pleno uso y goce del bien por un tercero —esto es, que responde objetivamente —
y al margen de la existencia de culpa o negligencia suya en la transmisión(31) .
 No se requiere, al efecto, la presencia o constatación de un factor subjetivo de
atribución de responsabilidad, pero la comprobación de la existencia de dolo o
culpa grave del transmitente agrava o acentúa su responsabilidad.
Sanear, en su acepción amplia, significa hacer sano a un bien, repararlo o
remediarlo, y, en su acepción contractual, es la obligación que asume el que
transfiere un bien en propiedad, uso o posesión, de responder ante el adquirente
por las consecuencias de no poder utilizar el bien para el fin de la adquisición,
como consecuencia de la evicción, los vicios ocultos o el hecho propio del
transferente.
Históricamente se han dado dos fundamentos encontrados a la obligación de
saneamiento:
a) una primera teoría, que postula que el saneamiento es una consecuencia de
la obligación de entregar el bien libre de gravámenes y cargas: según esta
tesitura, el transmitente debe entregar el bien comprometido en el contrato, lo que
no cumple si lo entrega con vicios jurídicos u ocultos, lo que apareja la sanción por
incumplimiento del contrato, al no entregar un bien como el previsto en el contrato;
y
b) una segunda postura, que afirma que el saneamiento consiste en una
obligación de garantía, la obligación de garantizar la posesión pacífica y útil del
bien: quienes participan de tal posición aducen que el saneamiento persigue
asegurar, la posesión pacífica y útil del bien, siendo determinante la finalidad de la
adquisición. Se apontoca que con esta garantía se protege la posesión pacífica,
previniendo que el adquirente sea perturbado por la existencia de reclamos de
terceros sobre el bien enajenado y, en caso de ser ellos formulados, se coloca al
adquirente a cubierto de las consecuencias patrimoniales de tales vicios, que
afectan el uso y goce de l bien adquirido.
La obligación de saneamiento principia al producirse la evicción, pues antes de
ella no hay obligación de sanear: el transmitente no está obligado a sanear por el
solo hecho de que terceros planteen reclamaciones, incluso en acciones judiciales
o administrativas, contra el adquirente, sosteniendo que el bien por él adquirido les
pertenece o poseen algún otro derecho sobre él.
Como se dijo supra , para que esta obligación no se torne ilusoria, en general y
salvo casos excepcionales, es de buena práctica que quien vaya a pretender
ejercerla en un futuro, ante una reclamación que pone en cuestión su titularidad de
la cosa, cite de evicción a su transmitente.
Existen ciertos requisitos esenciales para que pueda prosperar tal citación de
evicción:
a) debe haber existido una transmisión de derechos que se discuta en la causa,
ya que sin transmisión de derecho nunca puede haber evicción.
b) la transmisión de derechos debe haber sido onerosa:
c) debe haber existido privación de uso y goce de los derechos transmitidos o,
al menos, perturbación de ellos.
 d) Esa turbación del uso y goce debe haber sido de derecho, esto es, debe
haber engendrado vicios jurídicos. Sustancialmente la garantía de evicción es
una garantía por los "vicios" jurídicos que puedan afectar la cosa, vgr. aquellos
que impiden la transmisión del dominio o afectan su uso y goce(32) .
e) Las turbaciones de hecho no generan evicción, sino que dan lugar al ejercicio
de interdictos o acciones posesorias.
f) Debe existir una turbación de derecho, de suficiente fijeza, como una
sentencia firme que declare la evicción.
La evicción puede ser total o parcial. Es total, si el adquirente perdió la posesión
de la cosa al ser desposeído, sea por embargo ejecutorio o por mero secuestro.
Es parcial cuando se da la situación que contempla el art. 2093 Cód. Civil y el
adquirente es privado por una resolución judicial de parte de la cosa adquirida o
de sus accesorios o dependencias, o si perdiere la posesión de una de las cosas
que adquirió colectivamente o cuando se le privara de alguna servidumbre activa
del inmueble o se le hiciese respetar al inmueble una servidumbre pasiva, o a otra
obligación inherente a dicho inmueble que no estuviera informada en los títulos de
transmisión.
La garantía de evicción procura asegurar al adquirente de un bien el goce de su
derecho sin interferencias, evitando que aquél sufra alguna perturbación en su
ejercicio. Por tanto, el crédito que el adquirente tiene frente al garante no se limita
a exigir la no turbación, pues comprende también la indemnización de los daños y
perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la evicción(33) .
Debe la garantía de evicción todo transmitente de un derecho por un acto a
título oneroso, estando ella establecida como una obligación de garantía a favor
de quien adquiere un derecho por actos o contratos onerosos.
Si un tercero reclama al adquirente de un bien su propiedad o posesión, o
incluso el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho involucrado en la
adquisición, o turba el ejercicio del derecho de propiedad, el uso o goce de la cosa
o su posesión, el Cód. Civil establece que el enajenante debe salir en defensa del
adquirente, si fue citado por éste, en el término que designe la ley de
procedimientos... (art. 2108). En virtud de esta remisión, el CPCC ha establecido
una reglamentación de la oportunidad, efectos y formas para pedir la citación de
evicción. Seguidamente enfocaremos principalmente los aspectos procesales de
esta citación.

1. Naturaleza de la citación
La citación de evicción ostenta el carácter de un incidente suspensivo del
procedimiento, no tratándose de una excepción dilatoria(34) .
No prevé nuestro ordenamiento que el actor pueda negarse u oponerse a la
citación de evicción que haga el accionado; ello, pues tal figura no está
establecida como un derecho disponible para el actor, sino que sólo está sometida
al contralor exclusivo y excluyente del juez, una vez pedida por el interesado
legitimado.
Por ende, la citación de evicción configura un supuesto específico de citación
obligada de tercero, que responde al objetivo de que el adquirente pueda ejercer
la acción regresiva contra el enajenante, en caso de ser vencido en el juicio y éste
no pueda oponerle defensas basadas en su negligente defensa.
El ordenamiento procesal recepta también la citación de evicción en el marco de
las diligencias preliminares propias del proceso de conocimiento, en el inc. 4º del
art. 323 CPCC, estableciendo la obligación, en caso de evicción, de que el
enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la
cosa vendida.

2. Admisibilidad de la citación
Como lo dice el artículo que comentamos, sólo se hará lugar a la citación si ella
fuera manifiestamente procedente; la ley dispone expresamente que la resolución
se dictará sin sustanciación previa; expresión que el CPN no utiliza en el caso de
la intervención obligada de terceros.
Es deber del juez autorizar la citación de evicción, siempre que ésta tenga como
fundamento una turbación de derecho, de naturaleza real o personal; quedan
excluidas las perturbaciones por vías de hecho.
Se ha resuelto que previo a proveerse la citación de evicción, corresponde
resolver la excepción de defecto legal planteada por el adquirente demandado. La
razón es que la demanda debe estar plenamente conformada y completa, en las
condiciones exigidas por la ley procesal.

3. Efectos de la falta de citación de evicción

En forma terminante el art. 2110 Cód. Civil dispone que "La obligación que
resulta de la evicción cesa si el vencido en juicio no hubiese hecho citar de
saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citación, pasado el tiempo
señalado por la ley de procedimientos".
Pese a lo rotundo de la regla, lo cierto es que ella establece una norma general,
pero no una regla pétrea.
Así, como regla general, la obligación que resulta de la garantía de evicción
fenece si el vencido en juicio por un tercero no ha hecho citar al enajenante, o si
ha pretendido efectivizar la citación pasado el tiempo señalado por la ley de
procedimientos.
 Ello, porque la citación oportuna otorga al convocado a la litis la ocasión de
plantear las defensas que tuviere, en tanto su falta de citación le impedirá hacerlo
y podría vulnerar sus derechos, si tuviera alguna defensa que oponer, en tanto
resultará neutra si no las tuviera.
Por ello, la manda del art. 2110 Cód. Civil debe completarse en su interpretación
con la del artículo siguiente que establece la excepción a la regla general
edictando que "No tiene lugar lo dispuesto en el artículo anterior, y el enajenante
responderá por la evicción, si el vencido en juicio probare que era inútil citarlo por
no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor. Lo mismo se
observará cuando el adquirente, sin citar de saneamiento al enajenante,
reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del derecho
adquirido".
La citación de evicción y saneamiento al transmitente o enajenante, como
requisito para exigir tal garantía, encuentra excepción en aquellos supuestos que
el evicto acredita que "era inútil la citación de evicción por no haber oposición justa
que hacer al derecho del vencedor" o, en otras palabras, acreditarse que era
imposible oponerse a la justa demanda o reclamo, o cuando no se apelare la
resolución jurisdiccional en virtud de considerársela ajustada a derecho por la
contundencia de sus fundamentos (art. 2111, Cód. Civil)(35) .
Para nuestra legislación positiva, aunque no se hubiese producido la citación de
evicción, se juzga como si se la hubiera observado si de la prueba producida
surge que era inútil citar al transmitente o enajenante y, en tales supuestos, no se
configura la caducidad legal de la garantía, toda vez que la evicción igual se
hubiera producido(36) .
Es decir que la cesación de la garantía de evicción no se opera cuando se
acredite la insustancialidad de las defensas que se vio privado de oponer el
vendedor o cedente no citado a la litis, así como cuando surja clara la inutilidad de
citarlo, justamente por no existir oposición admisible que formular al derecho del
reclamante.
Lógicamente, la carga de probar que no había oposición justa que hacer al
derecho del vendedor es exigible del pretensor sólo cuando éste pretende
responsabilizar por la evicción al enajenante no citado(37) .
El adquirente que alega que corresponde la aplicación del art. 2111 del Código
Civil debe demostrarlo, pues la mera invocación que al respecto se haga no es
suficiente porque para liberarse de una carga —la de citar— tiene que asumir otra:
probar que la citación habría sido inútil por no haber oposición justa que hacer al
derecho del vencedor(38) .

4. Necesidad del dictado de una sentencia previa

Normalmente, así como tiene que existir una citación al garante de evicción,
para responsabilizar a éste, debe contarse con una sentencia que disponga la
pérdida del bien para su adquirente, a quien el garante se lo cediera por algún
título oneroso.
Pero este es el principio general y perfectamente pueden existir —y de hecho
existen— supuestos en que, a los efectos de la responsabilidad del enajenante por
evicción, no resulta inexcusable que el derecho del tercero haya sido declarado
por una sentencia judicial.
Bien se ha dicho que el requisito de sentencia judicial es sostenible para evitar
que el vendedor pudiera ser llamado a cada paso a defender los derechos del
comprador ante una simple amenaza o peligro de turbación de su derecho, pero si
la exigencia de la sentencia, como regla general, parece prudente, no puede
hacerse de ella un requisito sine qua non , cualquiera sea la evidencia del derecho
invocado por el tercero. El propio Código menciona expresamente un caso en que
funciona la evicción sin sentencia (art. 2092) y la nota del art. 2091 habla de
"demanda judicial o extrajudicial"(39) .
Los principales supuestos de excepción a la regla de la necesidad de la
sentencia que de estabilidad a la desposesión o turbación de derecho son los que
siguen:
a) Casos de secuestro de la cosa vendida : Siempre que se produzca un
secuestro de la cosa vendida, por su adulteración o por ser ella robada o
fraudulenta, se consuma un supuesto de evicción, que no requiere de declaración
judicial, por cuanto se trata de una turbación ex re .
En esta línea se ha dicho que el art. 2108 del Código Civil acuerda al propietario
turbado en su derecho de propiedad, aun a falta de sentencia como opinan la
mayoría de los tratadistas y a pesar de lo dispuesto en el art. 2091 Cód. Civil, la
facultad de citar de evicción a la firma que le vendió la mercadería objeto de
secuestro, por existir situaciones especiales no contempladas, pero que se
asimilan a los casos en que procede la citación(40) .
b) Cuando la turbación del derecho se repute grave o pueda calificarse de
insuperable para el adquirente (41) ; y
c) Cuando ha existido citación al cedente o vendedor en una causa penal: En
esta línea se ha dicho que el enajenante de un bien no puede pretender eximirse
de responsabilidad por evicción con fundamento en lo previsto por el art. 2112
Cód. Civil, cuando la petición de quien invocó la titularidad dominial sobre el bien
fue admitida liminarmente en una causa penal, pues no es concebible que el
comprador allí vencido pudiera haber procurado en esa causa la citación del
enajenante en los términos del art. 2110 Cód. Civil, máxime si de tal causa surge
que fue citado a declarar en sede judicial(42) .
d) Cuando el derecho del tercero fuera indiscutible: Cuando el derecho del
tercero fuera indiscutible el comprador puede hacer abandono de la cosa y
reclamar la garantía de evicción por ser ella la solución lógica, pues no tiene
sentido obligar al comprador a seguir un juicio que ciertamente ha de perder, lo
cual le ocasionaría molestias y gastos que, en definitiva, redundarían en perjuicio
del vendedor(43) .
 e) Cuando el adquirente no puede conservar la cosa adquirida.
En supuestos en los que el adquirente no puede conservar la cosa, la evicción
existe sin necesidad de sentencia judicial (arts. 2091, 2090, 2094 y 2111, Cód.
Civil)(44) ; un buen ejemplo de esto sería el del secuestro por la autoridad de
aplicación ante la manifiesta adulteración del número chasis y subsiguiente
iniciación del proceso penal, caso en que existe evicción sin necesidad de
sentencia que la declare, pues el mero secuestro es suficiente para reclamar por
evicción, ya que configura una turbación jurídica, que impide el pacífico uso de la
cosa(45) .
Y se ha dicho que no caben dudas de que la privación de la posesión, la
desposesión del automotor y la manifiesta turbación del ius ad rem cedido que
significa la adulteración de un elemento identificatorio de capital importancia y que
preanuncia la privación de tal derecho es bastante para poner en marcha la
garantía de evicción que existe de pleno derecho en contratos onerosos y que, por
lo demás, fuera asumida convencionalmente por el demandado frente al actor. En
el caso, el demandante vendió el automotor que a su turno había adquirido de la
parte demandada produciéndose luego el secuestro del automotor por
alteraciones en sus números identificatorios (arts. 2097 y 2091, Cód. Civil)(46) .
En síntesis, puede afirmarse que no siempre es necesaria la sentencia previa
dictada en juicio ordinario; bastará la decisión judicial que de alguna manera acoja
las pretensiones del tercero, como sería el secuestro ordenado en una ejecución
prendaria, o que el enajenante reconozca que la cosa vendida era robada.
Sin embargo, se trata de una excepción a la regla general, pues el principio
axial es que para citar de evicción se requiere una sentencia previa, que consolide
la turbación jurídica que soporta el adquirente.
Es que, bien se ha dicho que el simple temor de llegar a sufrir una turbación no
puede por sí solo dar lugar a la evicción. Es necesario que la turbación o
desposesión sea consolidada por sentencia, vale decir que provengan de una
reclamación judicial acogida por los tribunales, para que la acción por evicción
nazca (salvo los casos de excepción; arts. 2090 y 2092, Cód. Civil)(47) .
Para que proceda la garantía contra la evicción no es necesario que la
sentencia que admitió la usucapión se haya dictado en juicio ordinario, basta que
exista una decisión judicial que acoja las pretensiones del tercero, aunque se trate
de una sentencia dictada en un interdicto o acción posesoria, máxime cuando
ninguna duda cabe que el reclamo de evicción se configura en el supuesto de la
turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa, a que se refiere
el art. 2091 Cód. Civil(48) .

5. Legitimación activa para pedir la citación

Tienen legitimación para pedir la citación tanto el actor cuanto el demandado.
 Por el contrario, los citados carecen del derecho de traer a juicio a otros; es que
el ordenamiento procesal que nos rige no contempla la citación por los citados,
pues ello podría generar verdaderas intromisiones, desórdenes y confusiones en
las litis, pudiendo prestarse estas maniobras —si fueran admitidas— a todo
género de colusiones y dilaciones.
Por ende, los terceros citados al proceso, dado que no son parte en la litis(49) ,
no gozan de las facultades que tienen éstas. Ello, claro está, sin mengua —y
dejando a salvo— lo dispuesto en el art. 110 CPCC, que infra analizaremos.

6. Renuncia a la garantía de evicción

El art. 2102 Cód. Civil traza un límite infranqueable a la voluntad de las partes
en este tópico, al disponer que la renuncia a la responsabilidad de la evicción, deja
subsistente la obligación del enajenante, por la evicción que proviniese de un
hecho suyo, anterior o posterior .
Así, esta norma establece claramente que, en el supuesto de hechos del
transmitente anteriores y posteriores al acto, la renuncia a la responsabilidad por
evicción es de ningún efecto.
En la subrogación legal que se configura en los términos del inc. 3º del art. 768
Cód. Civil, la obligación legal de garantía existe en los supuestos en que
concurren circunstancias que escapan a la previsión de la autonomía de la
voluntad, como cuando la turbación o privación del derecho del adquirente
proviene del hecho propio o personal del accipiens. Se presenta inobjetable que
en la subrogación convencional tampoco la garantía del accipiens es susceptible
de ser dispensada y, por consiguiente, existe en su cabeza la obligación legal de
garantía por evicción con respecto al tercero no interesado que paga, cuando lo
que está en juego es la alegada privación de un derecho de este último por un
hecho propio de aquél(50) .
Ergo, por las características propias de la evicción, no se necesita pacto
especial expreso para que exista evicción y, por el contrario, la renuncia a la
garantía de evicción no puede ser implícita o tácita, sino que debe resultar de una
convención precisa y clara(51) .

7. Citación de evicción y derechos reales

En el ámbito de los derechos reales también existen supuestos en que procede
la citación de evicción, como podría ser cualquier caso en que el adquirente de un
derecho real sobre un bien ve impedido o retaceado el uso y goce de la cosa o la
conservación del derecho real mismo por turbaciones de derecho que tienen
causa anterior a la adquisición.
 Así, puede ocurrir en materia de medianería, cuando un inmueble deba soportar
ciertas cargas o servidumbres que no estaban especificadas en el título.
En esta línea se ha dicho que las cargas a las que se refiere el art. 2103 pueden
consistir en las obligaciones reales (ob rem ) y como tales han de considerarse las
deudas por medianería que el inmueble transmitido soporta como una obligación
ambulatoria, que recae sobre todo titular de ese inmueble y que como obligación
inherente a éste (art. 2093, Cód. Civil) debió declarar el enajenante por ser carga
oculta de la cual el adquirente no tenía conocimiento (art. 2103). Ese conocimiento
debe ocurrir en el momento de la venta y no debe entenderse que ese
conocimiento de la carga oculta comprende el supuesto de que el adquirente pudo
conocerla si hubiera obrado diligentemente, porque es el enajenante el que debe
imponer al adquirente de que existen esas cargas ocultas, y no es el adquirente el
que debe investigar al respecto. El art. 2728 no formula distinción alguna que
autorice a decir que en un caso —al cargar la pared divisoria con edificio, etc.—
habrá lugar al reembolso y en otros no. La ley determina que el que quiera
servirse de la pared deberá abonar la mitad de su valor; ello ocurre cualquiera que
sea la forma de hacerlo. El derecho que acuerda el art. 2728 del Código Civil hace
en el momento mismo en que el muro colindante es aprovechado o utilizado por el
vecino, partiéndose así de un principio determinado, no sujeto a las contingencias
o arbitrios de las partes o de uno de ellos, lo cual se halla abonado por razones de
seguridad y estabilidad de los derechos(52) .
También se ha hecho lugar al reclamo indemnizatorio articulado por los
compradores del inmueble que sin haber incurrido en culpa alguna deben soportar
sobre el bien adquirido la existencia de una servidumbre no aparente, aspecto que
determina la inaplicabilidad del art. 2104 del Código Civil por no constituir el caso
el presupuesto fáctico de aplicación de la norma. La noción de apariencia es
eminentemente fáctica y en el caso el aserto de que la servidumbre no era
aparente se derivó de las siguientes probanzas: los vendedores enajenaron una
fracción de un inmueble de mayor extensión; el inmueble no estaba estaqueado,
por lo que los compradores, aunque hubiesen visto la acequia regadora, no podían
saber si ésta pasaba por el terreno vendido o por otra fracción; el plano de
mensura confeccionado por el agrimensor de la vendedora no dejó constancia de
ninguna acequia regadora y fue entregado al comprador juntamente con la
escritura traslativa de dominio; el vendedor en el proceso reconoció que incumplió
su obligación de informar sobre las cargas que gravaban el inmueble(53) .
Y bien se ha declarado que procede "la citación de evicción en los interdictos
posesorios, pues los hechos pertinentes, pueden representar un ataque a la
posesión pacífica del adquirente, fundado en una causa anterior a la
adquisición"(54) .

8. Tramitación de la citación
 En esta temática, el legislador procesal adopta una tesitura divergente con la
que siguiera en materia de citación de otros terceros. Aquí, respecto de la citación
de evicción, la solicitud o requerimiento de citación debe resolverse inaudita parte,
es decir, sin sustanciación alguna, lo que implica que el juez resuelve casi en
conciencia, pues no sólo no corre traslado de la petición a la parte contraria, sino
que ésta tampoco puede oponerse a la citación y, si la concede, no puede
apelarla.
Este esquema limitativo de las facultades de la contraparte de quien pide esta
citación y de ampliación de los poderes y facultades del juez, tienen como único
límite el que fija un concepto jurídico indeterminado que la norma analizada
consagra: que la citación sea "manifiestamente procedente"; si bien es el juez
quien aprecia si es procedente y si es manifiesta tal procedencia, el peticionario
carga con el deber de la alegación y prueba de los hechos que permitan tener por
establecido esa patente procedencia de la citación.

9. Costas en la evicción
Si el adquirente resulta vencedor en el juicio entablado por el tercero, éste no
tendrá derecho contra su vendedor o cedente para cobrar los gastos que hubiere
realizado; ello, pues en tal supuesto las costas serán a cargo del vencido.
En caso contrario, si el adquirente es el vencido, podrá repetir contra el
enajenante el importe de los gastos que hubiera tenido.
Y demostrada la improcedencia de la citación de evicción las costas
devengadas deben estar a cargo de quien "promovió la intervención estéril"(55) .

10. Improcedencia de la citación de evicción

La citación de evicción no procede en ciertos casos en que no existen
turbaciones de derecho al uso y goce de la cosa adquirida, es decir vicios jurídicos
que obstan al pleno ejercicio del derecho, sino otros posibles vicios.
En un caso así se indicó que aunque el actor hubiese incurrido en un error de
hecho al adquirir como modelo 1984 un vehículo modelo 1980, es decir, al
contratar sobre una cosa diversa de aquella sobre la cual quería contratar (art. 927
Cód. Civil), no corresponde que la repartición demandada responda en este caso
considerando la existencia de un vicio redhibitorio, como lo concluyó el a quo,
pues el hecho de constituir el automóvil un modelo diferente al que el actor
supuestamente entendía adquirir no constituye un defecto de la cosa (art. 2164
Cód. Civil), se trata simplemente de una cosa diferente. Tampoco debe responder
la demandada por garantía de evicción, pues para que ella exista, el adquirente
debe haber sido privado en todo o en parte del derecho que adquirió, en virtud de
sentencia o haber sufrido una turbación de derecho en la propiedad, goce o
posesión de la cosa (art. 2091), que según interpreta la doctrina debe
manifestarse en un reclamo judicial (demanda) o extrajudicial (López de Zavalía,
"Teoría de los Contratos", p. 436), reclamo que no se verifica en el caso. Así el
demandante no ha sido privado en todo o en parte del derecho que adquirió, sino
que obtuvo un derecho pleno, pero respecto de una cosa diferente de aquella que
entendió adquirir(56) .

11. Subasta judicial

Otro supuesto en que no existe derecho a la citación de evicción es el de las
turbaciones jurídicas a los bienes adquiridos en subasta judicial.
Es que, en los casos de ejecución judicial forzada, con venta de los efectos
secuestrados por cuenta y orden del juez actuante, al faltar el consentimiento del
vendedor, éste no carga con la obligación de garantizar por evicción al adquirente.
Por ello, en el supuesto de declararse la nulidad de la subasta, la cuestión se
resolverá en la restitución del precio de venta al adquirente, conforme marca el
art. 2122 Cód. Civil.
En esta línea, se ha decidido que si el adquirente en subasta de un bien mueble
—una maquinaria—, con posterioridad a la venta sufrió la pérdida de ese bien al
ser secuestrado por motivos ajenos a el, deberá recibir del vendedor el reintegro
de la suma pagada, con más sus intereses moratorios, derivados de la mora en
que incurriera el vendedor en el pago de la restitución del precio, los que correrán
desde el momento del requerimiento extrajudicial cursado por la compradora hasta
la fecha del efectivo pago del reintegro a la tasa que percibe el banco nación en
sus operaciones de descuento a treinta días; ello así, pues existiendo mora en el
pago de la restitución no puede pretender el vendedor, que ellos se compensen
con los frutos y el uso y goce de la cosa mientras ella estuvo en poder del
comprador —art. 2118 Cód. Civil —; como así tampoco puede eximirse de su
pago por aplicación del art. 2100 Cód. Civil, aplicable en caso de renuncia de la
garantía de evicción, pues no existe constancia alguna de que el comprador
hubiese excluido de responsabilidad al aquí accionado(57) .

12. Recursos
Si el juez deniega la citación de evicción su decisión resulta apelable en relación
y con efecto devolutivo.
En cambio, si el juez hace lugar a la citación, la resolución es inapelable.
Notificación
Art. 106 — El citado será notificado en la misma forma y plazo
establecidos para el demandado. No podrá invocar la improcedencia de
la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la
ejerciere, su responsabilidad se establecerá en el juicio que
corresponda.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Citación de evicción. A fin de cumplir la obligación de evicción se debe
proceder a la citación de evicción, cuyo régimen legal consiste en que el
adquirente que es demandado por un tercero debe, por medio del Juez, hacer
notificar al vendedor que existe esa demanda por la cual se le quiere privar de la
posesión de la cosa a de alguna parte de ella o de algún derecho que debe
ejercerse en forma exclusiva en razón del dominio de las cosas particulares (58).
2. Carácter del decisorio que resuelve sobre la citación de evicción. a) No es
sentencia definitiva, a los fines del recurso ordinario de apelación ante la Corte
Suprema, la resolución confirmatoria del auto por el cual se ordenó una citación de
evicción, a pedido de una de las partes(59) .
b) Tampoco la resolución que declara improcedente la citación de evicción,
pedida por el recurrente, reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos
del art. 14 de la ley 48(60) .
c) Es improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución
que, además de resolver una cuestión regida por disposiciones de orden común,
como lo es la referente a la procedencia de la citación de evicción, no constituye
sentencia definitiva a los efectos del mencionado recurso(61) .

COMENTARIO

Esta norma, pese a su aparente sencillez, tiene un par de puntos oscuros, que
merecen dilucidarse.

1. Notificación
Partiendo de la base de que el juez ha declarado procedente la citación de
evicción, para tramitarla deben observarse las reglas contenidas en los arts. 338 a
343 CPCC Buenos Aires.
 Por ende, la notificación se hará en la forma dispuesta por el art. 338, es decir,
por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél
fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art. 120 CPCC.
Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si
tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141
CPCC.

2. Improcedencia de la citación
En éste, como en otros supuestos de citación de terceros, el citado no puede
cuestionar la procedencia de su citación.
Si él sostiene que no era menester su citación, puede no intervenir en el
proceso, aunque en este caso, verá limitadas las defensas que pudiera invocar
contra el citante, en el juicio posterior que éste le iniciare, luego de vencido en
juicio sobre la propiedad de la cosa vendida por el citado.

3. Conducta del citado

Ya hemos visto en el comentario al artículo anterior, que la actora no tiene la
facultad de oponerse a la citación de evicción. Tampoco el citado dispone de tal
facultad, debiendo optar por concurrir o no concurrir y, en el primer caso, por
asumir o no la defensa de los derechos de quien lo citara. A eso se reduce su
ámbito de facultades.
Es más, si infringiendo esta regla, el citado adujera la inadmisibilidad o
improcedencia de su citación, el juez no debe resolver este artículo, por cuanto
ello será motivo de resolución en un juicio posterior entre citante y citado, donde
se dilucidará si existía o no obligación del citado de asumir la defensa del citante.
Lo anteriormente expuesto es compatible con la esencia de la citación de
evicción, que no es una demanda contra el citado, sino un mero aviso, para que él
decida si comparece o no al llamado.
También de esta esencia o naturaleza de esta citación se derivan otras
consecuencias, como la improcedencia de la declaración de rebeldía, si el citado
no compareciese a la convocatoria. Es lógico que, si no se trata de una demanda,
no se pueden extraer de la falta de presentación del citado, los efectos de la
incontestación de la demanda por el demandado.
Pero, si el citado compareciere y contestare la demanda debe hacer valer todas
las defensas que tuviera, ya que si no lo hiciera no podría hacerlas valer luego
contra el citante, a mérito de la doctrina de la cosa juzgada implícita.
 El derecho procesal con este tipo de restricciones, busca concentrar el debate
en la primera oportunidad procesal para hacerlo, evitando el replanteo infinito de
una misma cuestión: quien tiene defensas que oponer ante un reclamo, debe
hacerlo en la primera oportunidad procesal con que cuenta. Si no lo hace, el
ordenamiento bloquea el uso posterior de las mismas, pues ello implicaría un
juego oportunista, cambiante, hoy desisto de comparecer y mañana me defiendo
con todas las armas que pude haber empleado y no usé: es, en el fondo un
proceder voluble y el derecho procesal cierra el paso de los sujetos procesales
cambiantes.
El proceso no es un campo de malicia o de oportunismo, donde cualquier
conducta y cualquier treta sean admisibles, ante la pasividad del juez, en un
entorno de neutralidad axiológica. El principio de moralidad es uno de los
principios procesales básicos y a él se acomoda esta restricción a la alegación
postrera de defensas por parte del citado no compareciente a una citación de
evicción.
El cedente o transmisor de derechos no puede guardar actitudes reñidas con la
regla moral del ordenamiento, que le impelen a actuar con probidad y buena fe.
Incluso más, si el cedente de derechos que no se ha hecho parte en la causa que
un tercero siguió contra el cesionario, quien no lo citó de evicción, está obligarlo a
comparecer para reconocimiento de documentos y declarar en calidad de testigo,
mediante las formalidades propias para esta clase de prueba (Cám. Civ. 1ª, Jurisp.
Arg., 1943-III, p. 66).

4. Allanamiento
Sin embargo, pese a lo anteriormente visto, nada obsta a que el citado se
presente a la litis y se allane, comprometiéndose a realizar los actos que sean
necesarios para cumplir su obligación de saneamiento de los vicios jurídicos que
obsten al pleno ejercicio de los derechos del adquirente de la cosa. No es un
supuesto muy común, pero puede perfectamente darse.

5. Responsabilidad
En su parte final, la norma establece que si el citado no ejerciere la defensa, su
responsabilidad se establecerá en el juicio que corresponda.
Esta frase postrera requiere varias aclaraciones; en primer lugar, que la frase
parece sugerir que la responsabilidad del citado depende de su incomparecencia a
la citación, lo que sería una interpretación lineal del artículo, pero constituiría un
yerro conceptual de proporciones, porque la responsabilidad del citado de evicción
no depende, para quedar configurada, que él no comparezca a la citación, que su
comparecencia o incomparecencia no es la causa de su condena a resarcir, sino
el hecho de que hubiera vendido una cosa cuyo uso y goce se ha visto afectado
por turbaciones de derecho.
En segundo lugar, que la obligación de saneamiento que corporiza esa eventual
responsabilidad del citado no nace de la incomparecencia a la citación, sino que
emana de la situación jurídica de que el adquirente no ha podido ejercer sus
derechos sobre la cosa trasmitida, por una turbación de derecho, que puede
asumir dos variantes: a) existencia de una sentencia adversa, o b) desposesión de
la cosa mediante un secuestro judicial, por ejemplo, dispuesto en sede penal, por
ser la cosa robada o fraudulentamente obtenida.
Ergo, la decisión de no comparecer o la reticencia en asumir la carga de
defender los derechos del adquirente, no hace nacer automáticamente una
responsabilidad en cabeza del citado y en favor del adquirente que lo cita, sino
que el efecto de esta incomparecencia no es otro que impedir que el citado se
valga en el futuro de las defensas y excepciones que le hubieran competido.
De ello puede sacarse la conclusión de que, pese a su énfasis en cuanto a
responsabilidad del citado, lo que realmente plasma el in fine de la norma no es
otra cosa que una consecuencia procesal: quien desoye un llamamiento a la litis,
no puede en una reclamación posterior que le dirija uno de los sujetos procesales
de la litis a la que se le citara, hacer valer ciertas defensas que sí podía emplear
allí y decidió no hacerlo.
Es pertinente hacer aquí otra aclaración, no sólo para este supuesto, sino de
alcance general: cuando el Código Procesal habla de responsabilidades, esto es,
cuando en el ordenamiento procesal — como en el in fine de este artículo — se
hace referencia a algún tipo de responsabilidad, no se está estableciendo una
nueva clase de responsabilidad, sujeta a presupuestos distintos que las que se
establecen en el Código Civil.
Es decir, que las responsabilidades que menciona el CPCC tienen que cumplir
—también — los presupuestos de la responsabilidad civil que sus congéneres
deben reunir —daño causado, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de
atribución—.
El ordenamiento procesal no crea en ningún caso supuestos automáticos de
responsabilidad civil, por el estilo de si el citado de evicción no ejerciere la defensa
de su adquirente, será automáticamente responsable por ello.
Sólo establece, en éste y otros casos, que determinada acción —omisión en
este caso— puede tener en materia de responsabilidad. Pero, ni la
responsabilidad mencionada es automática, ni ella puede surgir de la nada, ni se
trata de supuestos en que no sean exigibles los presupuestos de la
responsabilidad civil clásicas, pues si no hubiera relación causal entre la actuación
del cedente o vendedor citado y el daño sufrido por el adquirente, no habrá
responsabilidad, haya o no comparecencia a la litis. Lo propio, si no existiera
antijuridicidad de su conducta.
Efectos
Art. 107 — La citación solicitada oportunamente suspenderá el curso
del proceso durante el plazo que el juez fijare. Será carga del citante
activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado. El
plazo para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no
quedarán suspendidos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos de la citación. La citación de evicción produce el efecto de reunir dos

juicios en una sola instancia: el del reivindicante contra el actual poseedor de la
cosa, y el de éste contra su vendedor, por los daños y perjuicios a que tendría
derecho si fuera privado del inmueble(62) .

COMENTARIO

La norma defiere a la voluntad del juez la fijación de un plazo para esta citación.
Pero el CPCC de la Provincia deja librado a la voluntad del juez la fijación de un
plazo para efectivizar la citación. Aún así es claro que en el espíritu de la norma la
necesidad de la existencia de un plazo —término breve y perentorio, por
antonomasia — está implícita o sobreentendida.
La télesis de la norma está basada en la necesidad de acordar un plazo al
demandado para que realice esta citación, so riesgo de que se le niegue luego el
ejercicio de la facultad de citar.
Esta norma cabalga sobre dos puntos de apoyo no explicitados, pero obvios o
sobreentendidos:
a) uno es la exigencia racional o lógica de acordar un plazo al demandado para
citar a su cedente o vendedor, medida que se basa en que en muchos casos el
demandado se ha visto sorprendido por una turbación jurídica de su ejercicio de
derechos sobre la cosa, viéndose afectado por un vicio jurídico preexistente a su
relación con la cosa y no explicitado en el título de la trasmisión;
b) el segundo es la necesidad de no alongar excesivamente el proceso ni
permitir en él corruptelas o colusiones, con lo que la facultad del adquirente de
citar a otro al proceso, deben ejercerse en forma proactiva, célere y diligente y no
dejar lugar a dudas sobre la buena fe de la citación.
Dejando ello a salvo, es dable mencionar que la norma analizada se estructura
su contenido normativo sobre tres ejes:
 a) El principio general que es la suspensión del curso del proceso durante el
plazo que el juez fijare para efectivizar la citación;
b) La excepción a ese principio que es la decisión de no suspender el plazo
para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas durante el plazo de la
citación; y
c) La imposición de la carga de activar las diligencias necesarias para el
conocimiento del citado, sobre el citante o evicto.
Seguidamente analizaremos esos aspectos con algún detenimiento mayor.
a) El principio general que es la suspensión del curso del proceso durante el
plazo que el juez fijare para efectivizar la citación.
El art. 107 CPCC tiene su centro de gravedad o clave de bóveda en una
remisión al arbitrio del juez para la fijación del plazo por el cual debe suspenderse
el curso del proceso para efectivizar la citación de evicción.
La norma comentada busca en este primer eje satisfacer la necesidad de que el
evicto o citante cuente con un plazo razonable para notificar al garante la
existencia de un proceso en que se discuten sus derechos sobre la cosa y su
legitimidad como transmitente.
Por otro lado la existencia de ese plazo, satisface otra necesidad que es la de
preservar el derecho de defensa en juicio del citado, a quien no se le puede
obligar a comparecer en juicio, con los efectos negativos que ello puede tener para
su parte posteriormente, sin contar con el tiempo y los medios para preparar su
defensa adecuadamente y recabar documentos y probanzas de que intentara
valerse, así como para estudiar una causa que ya está en trámite y que puede
tener ya cierta extensión y complejidad, que hacen del plazo una necesidad
imperiosa y de la suspensión del trámite pendiente él una medida de toda lógica,
directamente relacionada con las dos télesis anteriormente explicitadas.
b) La excepción a ese principio, es la decisión de no suspender el plazo para
oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas durante el plazo de la
citación.
Como excepción a la regla general, la norma establece que la suspensión no
alcanzará al plazo para oponer excepciones previas y a la sustanciación de éstas,
lo cual implica una concesión al valor celeridad, pues de no ser así, se mantendría
al proceso en una suerte de limbo pendiente la citación, lo que no se justifica en
este caso, pues la oposición de excepciones previas, vinculadas normalmente a
aspectos formales o adjetivos, carecen de relación con las defensas sustanciales
que el citado pueda introducir a la litis.
Planteada alguna de tales excepciones, el juez debe sustanciarla, sin importar
que esté en curso una citación de evicción, que en nada afecta el trámite de las
excepciones previas interpuestas.
No existiría problema alguno, si se tratara de un proceso sumarísimo, pues allí
no pueden oponerse excepciones de previo y especial pronunciamiento —cfr.
art. 498 CPCC, con lo que esta excepción no rige y sí sigue siendo de aplicación
la regla general, que produce la suspensión del procedimiento hasta que fenezca
el término acordado al citante para traer a juicio al citado.
Un inconveniente que puede darse en el Código Procesal de la Pcia. de Buenos
Aires, donde sigue vigente el proceso sumario, es que dado que en este
procedimiento las excepciones previas deben oponerse con el responde de la
demanda, por lo que el citante podría ser obligado a contestar la demanda sin
saber que va a responder quien puede —y debiera— hacer causa común con él
para defender la validez de la enajenación y adquisición de la cosa.
c) La imposición de la carga de activar las diligencias necesarias para el
conocimiento del citado, sobre el citante o evicto.
Por último, si el interés es la medida de la actuación procesal, el ejercicio de esa
acción debe reflejar ese interés, por lo que quien se beneficia con la citación es
quien debe instarla y llevarla adelante, lo que es obvio, pues para el actor resulta
indiferente si el citado comparece o no, ya que ello no afecta la secuela regular del
juicio que él iniciara.

Abstención y tardanza del citado

Art. 108 — Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se
resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la
citación, salvo los derechos de éste contra aquél.
Durante la sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las
diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si éste se
presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la
contestación podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido
opuestas como previas.

COMENTARIO

Como se trata de una comparecencia meramente facultativa, producto de una

citación a juicio que corporiza una notificación de la existencia de una litis y no un
traslado de una verdadera demanda al citado, el convocado puede tomar diversas
decisiones ante la citación:
a) Puede decidir abstenerse de concurrir a la citación, decidiendo no
presentarse en la litis.
El citado es libre —aunque ello no significa que esta decisión sea neutra para él
en consecuencias posteriores — de presentarse o no en la causa.
Si decide no presentarse, él puede hacerlo porque no está obligado a ser parte
en el juicio, por lo que, si no se presentara a la litis, no puede el juez declararlo
rebelde ni designarle defensor oficial para que lo represente, precisamente porque
la presentación en facultativa para el citado y su ausencia de la litis no tiene los
efectos de la incontestación de la demanda.
b) Puede contestar la demanda y oponer excepciones.
Dentro de esta posibilidad, que es presentarse a la litis y asumir una posición
ante el conflicto, pueden caber dos variantes, que el citado se presenta y
conjuntamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte o
que se presente y asuma una postura divergente de la de ésta, actuando
separadamente.
Esta regla dispone que si el citado comparece, tomará la causa en el estado en
que se encuentre, lo que implica que su comparecencia no hará retrogradar la
causa, lo que es lógico y es consecuencia de que no se trata de una parte en el
juicio en sentido propio, sino de una persona a quien se hizo saber la existencia
del juicio. Ostentando tal calidad no podría admitirse que su presentación —
meramente facultativa— hiciese retrogradar la causa o volviese a reabriese
capítulos de ella ya cerrados.
Este artículo en su parte final dispone también que en la contestación de
demanda el citado podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas
como previas.
Este segmento resulta aplicable en el caso de que el llamado a la litis
comparezca en el juicio durante el período que corre desde el día siguiente de
aquel en que el demandado podía deducir excepciones y el que tiene para
contestar la demanda.
La norma le da al citado una nueva oportunidad de hacer ingresar a la litis las
excepciones que su adquirente no hubiera opuesto al progreso de la acción,
decisión que tiene sentido y justificación si se piensa que el citado normalmente
formará un frente común con su adquirente, posicionándose en la litis en defensa
de los derechos de éste, que en el fondo son los suyos, pues debería responder
ante el adquirente posteriormente, si éste fuera vencido en juicio sobre la
propiedad de la cosa por el accionante.
Esta última parte de la norma es una excepción al principio de que la citación de
evicción no retrograda el debate en la causa, pues el citado toma la causa en el
estado en que se encuentra al presentarse.
Ese es el principio general, pero claramente esta nueva ocasión de oponer
excepciones previas, fenecido el plazo para hacer ingresar a la litis, es una
excepción al principio general que enunciamos supra .

Defensa por el citado

Art. 109 — Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o
separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de
litisconsorte.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Sustitución procesal . La garantía contra la evicción —entendida como

asistencia o defensa contra demandas que tienen por objeto provocar la pérdida
de un derecho— es la obligación, que pesa sobre quien transmitió onerosamente
un derecho, de asistir o sustituir procesalmente al adquirente, ya sea éste actor o
demandado, en razón de toda excepción, defensa o pretensión de terceros que,
de prosperar, lo privarían del derecho adquirido; y, subsidiariamente, de
indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación o de que la asistencia o
sustitución procesal hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión del
tercero se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de
transmisión del derecho(63) .

COMENTARIO

En una citación de evicción existen tres sujetos vinculados al proceso, aunque

no tres partes en él:
1. El evicto, que es quien ha soportado una turbación jurídica a un derecho que
adquiriera, sea por haber sido vencido en un juicio, por ser inútil la defensa en él o
por haber sido desposeído por secuestro de la cosa, pese a no existir todavía
juicio sobre su propiedad o posesión;
2. El evincente, que es quien lo ha vencido en pleito sobre la posesión o
propiedad de la cosa o ha obtenido en sede penal el secuestro de esa cosa;
3. El garante u obligado a garantir la evicción , que es el que debe responder
por haber transmitido el derecho al evicto.
Mientras los dos primeros son parte indiscutible en el proceso seguido por la
propiedad de la cosa adquirida por el evincente y vendida por el garante, este
último, no es parte en sentido propio, sino que es citado, a los efectos de que
asuma la defensa de adquirente.
La citación de evicción no constituye una demanda, ni un emplazamiento, no
siendo el citado una parte en el juicio a que se lo convocara, ni constituyendo un
demandado propiamente dicho, salvo que exista un supuesto de sustitución
procesal y se convierta en parte de consuno con el citante y para asumir la
defensa de los derechos de éste.
Esta naturaleza de la citación de evicción implica una serie de consecuencias: el
citado no puede oponerse a la citación, aunque sí puede ignorarla —decidiendo no
comparecer al llamado a juicio— o, a su criterio, puede decidir comparecer y no
admitir la defensa de la causa, no teniendo ello efectos directos en ese proceso, el
que prosigue contra el demandado principal, dejando a un lado al citado, aunque
sí puede tenerlos, y normalmente los tiene, en el proceso ordinario posterior que el
evicto puede iniciar al citado.
Si el citado decide comparecer, se presentan entonces dos posibilidades de
actuación del citado en la litis:
a) actuación conjunta del citado con el demandado o evicto : En este caso la
cuestión es simple: accionado y citado se presentan a la litis actuando de
consuno, con una posición jurídica común y actuando coordinadamente. En este
supuesto, el citado dispone del derecho de colaborar en la defensa de la posición
de su adquirente, luego evicto, y también tiene el derecho de vigilar y fiscalizar la
actuación de éste en su propia defensa, cuestión de que no sea la misma
negligente. Ambos derechos —de vigilancia y colaboración— que se le acuerdan
al citado, son consecuencias inescindible de que será el citado quien padecerá las
consecuencias de la suerte que el demandado corra en esa litis. En este caso,
actuando ambos conjuntamente, serán ambos litisconsortes necesarios. Ello tiene
una gran importancia en el aspecto recursivo, pues si el reclamo del actor es
acogido y apela el fallo solamente uno de los litisconsortes, ello no implica que el
otro haya consentido el decisorio, ya que si el litisconsorte recurrió oportunamente
la resolución, los efectos de la resolución del recurso alcanzarán a ambos; o
b) actuación separada del citado respecto del demandado o evicto : Dado que la
propia norma faculta al citado que comparece a actuar separadamente de su
citante, no caben dudas sobre esa posibilidad; sin embargo, existen muchas
dubitaciones sobre los efectos de esa actuación no ya autónoma sino incluso en
contradicción con el citante. Concretamente se discute si el evicto que cita de
evicción puede ceder al citado su lugar en la contienda para que éste se ocupe de
su defensa, esto es, si puede existir sustitución procesal del citado al evicto. Se
alega que si el citado se presenta en juicio para defender un derecho ajeno, lo
hace en verdad en interés propio, ya que la suerte de la pretensión del actor en
esa litis es, antes o después, la suya propia, ya que deberá responder ante el
evicto por el daño causado, si la demanda del actor es acogida favorablemente.
En posición favorable a esta sustitución procesal se encolumna una parte de la
doctrina (Fassi - Yáñez), y en la jurisprudencia, el viejo fallo de la Corte Suprema y
el fallo de la Corte de Santa Fe, que espigamos en el segmento de anotación
jurisprudencial de este artículo. Desde otro cuadrante doctrinario, se ha negado
esta posibilidad de sustitución aduciendo que el citado interviene en la litis como
asistente o colaborador del accionado, pero no en calidad de parte o protagonista
principal del pleito, sin poder transformarse en parte directamente demandada
(Fenochietto - Arazi).
Por nuestra parte creemos que no hay inconveniente en que el citado sustituya
al evicto citante, si ambos están de acuerdo y exteriorizan en juicio esa voluntad
de manera inequívoca. Nos parece que sería un formalismo vano no permitir tal
sustitución, cuando, en definitiva, ambos —evicto y citado— se encuentran unidos
por una cadena de hierro, que hace que la suerte de uno, a la larga, normalmente
sea la del otro.
 Es más, nos parece una ocurrencia y un acto de ritualismo vano objetar la
sustitución procesal en estos casos, de modo de impedir que el evicto ceda su
lugar al garante.
Es que, existen multitud de razones para admitir esta sustitución: en primer
lugar, al evicto puede no interesarle en absoluto litigar contra terceros a quienes
no conoce y contra los que nunca pensó litigar. Bien ha dicho el maestro José
María Miquel González que "¿a quién le corresponde litigar contra los terceros
que, con pretensiones apoyadas en hechos anteriores a la venta, perturban el
derecho del comprador en contra de la regla contractual? Decididamente entiendo
que al vendedor que ha afirmado que esas pretensiones no existen o no ha
manifestado su existencia..."(64) .
En segundo lugar, si la voluntad de citante y citado es la de que el primero
delegue la defensa del derecho que a ambos compete en manos del segundo, no
existe motivo para denegarlo, ya que es el citado quien puede estar en mejores
condiciones de defender el derecho transmitido y, además, esta sustitución ahorra
gastos y honorarios, que dada la comunidad de la posición de ambos, serían
evitables y prescindibles, con lo que obligar a la demandada y al citado a continuar
ambos litigando, implica un gasto inútil, que va en contra del principio de economía
procesal.

Citación de otros causantes

Art. 110 — Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante,
podrá hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin
perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas
condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la citación de su
respectivo antecesor.
Será admisible el pedido de citación simultánea de dos o más
causantes.
Será ineficaz la citación que se hiciere sin la antelación necesaria para
que el citado pueda comparecer antes de la sentencia de primera
instancia.

COMENTARIO

Es esta norma claramente una norma de excepción: de excepción al principio

general de que los citados no pueden a su vez citar a juicio a otros.
La norma se alinea con la situación que suele darse en los juicios donde se
debaten enajenaciones de cosas, en los que pueden existir —y muchas veces
existen— cadenas de enajenaciones, en las que varias personas van ostentando
sucesivamente las condiciones de adquirente y cedente o transmisor, como
eslabones de una cadena de transmisiones.
Conforme a la regla que analizamos, cada citado puede citar, en su condición
de miembro de una cadena de transmisiones, a su antecesor o causante, mientras
lo haga dentro de los cinco días de haber sido citado él mismo.
Esta norma procesal que analizamos se enlaza con el art. 2109 del Cód. Civil
que contempla el caso de los adquirentes intermediarios, en el que el evicto puede
citar al enajenante originario o a cualquiera de los enajenantes intermedios.
Esta facultad se relaciona con que cada causante transmite el derecho a su
sucesor cum omni sua causa , es decir, que el derecho o interés se desplaza del
transmisor o cedente al adquirente con todos los derechos que le competían —vid
la nota de Vélez al art. 2109, Cód. Civil.
Claro que, en caso de efectivizar este derecho y citar a varios transmitentes
anteriores, no podrá reclamarse lo efectivamente abonado contra todos, sino
contra el causante inmediato, en tanto contra los demás, al accionarse por
subrogación el reclamo tendrá por límite lo que cada uno hubiera recibido de su
causante, que es el derecho que posee el subrogado.
Esta facultad de citar a más de un causante tiene por fundamento también el
principio de economía procesal, ya que esta citación múltiple permite concentrar el
debate en una sola causa, evitando la multiplicación de reclamaciones posteriores
en cascada, hasta remontar al causante más antiguo en cuyo ejercicio del derecho
se generó el vicio que luego afectó las transmisiones sucesivas.
La brevedad del plazo de citación —cinco días— se alinea con evidentes
motivos de celeridad. El valladar o límite temporal que consiste en que la citación
deba formularse antes del dictado de la sentencia de primera instancia, se
relaciona con varios fundamentos: la necesidad de que la causa no retrograde, la
vigencia del principio que sienta el art. 272 CPCC que impide a los juzgadores de
alzada conocer en capítulos no propuestos a la resolución del juez de grado, y por
último, hacer posible una adecuada defensa de los citados, evitando sorpresas
procesales o llamados intempestivos.
Con esta última finalidad se corresponde el último párrafo de la norma
comentada, que establece la ineficacia de la citación que se hiciere sin la
antelación necesaria para que el citado pueda comparecer antes de la sentencia
de primera instancia.
Es decir, que el dictado de la sentencia de grado opera como un hito temporal
insalvable para la efectivización de la citación de evicción, operando como plazo
preclusivo, que cierra tras sí una pesada exclusa en el proceso, allende la cual no
se puede ejercer este derecho a citar de evicción.
 CAPÍTULO XI

ACCIÓN SUBROGATORIA

Por Marcelo J. López Mesa(1)

Procedencia
Art. 111 — El ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196
del Cód. Civil no requerirá autorización judicial previa y se ajustará al
trámite que prescriben los artículos siguientes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Acción subrogatoria. a) La acción subrogatoria se funda en el principio según

el cual el patrimonio constituye la garantía de los acreedores, a causa de la cual
éstos, ante la desidia o negligencia del deudor, se sustituyen en su persona
ejercitando los derechos que aquél no hace valer(2) .
b) Se denomina acción subrogatoria u oblicua a la que pueden ejercer los
acreedores haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento
patrimonial de éste que les permite a aquéllos percibir total o parcialmente sus
créditos. Se supone que el deudor insolvente, por incuria o negligencia deja de
ejercer un derecho en razón de que el emolumento correspondiente no va a
redundar en su beneficio sino en provecho de sus acreedores. De ahí que para
remediar la desidia del deudor, la ley autorice a los acreedores a gestionar los
derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular. Se
ha admitido la subrogación en todas las opciones de orden legal o contractual,
abiertas a favor del deudor, cuando ellas no importan crear una situación nueva,
sino definir en uno u otro sentido una situación preexistente, ya creada, en todos
sus elementos esenciales y de detalle(3) .
 c) La acción subrogatoria que legisla el art. 1196.2 del Código Civil, resulta la
vía idónea para habilitar la posibilidad que el acreedor haga ingresar al patrimonio
de su deudor, bienes sobre los cuales aquél pueda hacer efectiva la satisfacción
de su crédito, cuando concurre la inacción de este último(4) .
2. Ejercicio de la acción oblicua. a) Si bien el deudor tiene la libre administración
de sus bienes y el derecho de disponer de ellos, no bien se coloca o se encamina
en la situación de hacer peligrar el derecho de sus acreedores, éstos están
autorizados por la ley a poner en movimiento la acción subrogatoria prevista en el
art. 1196 del Cód. Civil. La acción oblicua es un medio legal para compeler al
deudor al cumplimiento de la obligación asumida. La ley arbitra los medios para
evitar que el deudor negligente omita cumplir íntegramente lo pactado, aún cuando
el crédito esté garantizado con hipoteca. En tal supuesto, el actor en el juicio de
daños y perjuicios, se encuentra impedido de desistir de su derecho aún cuando
sea el titular de la acción, desde que esta se mantiene ejercida por el subrogante
(Banco acreedor) que se ha presentado al proceso en defensa de sus legítimos
derechos(5) .
b) El actor puede optar por demandar al enajenante con quien contrató o ejercer
la acción subrogatoria contra el titular dominial del vehículo, la que es
facultativa(6) .
3. Algunos supuestos de empleo de la acción oblicua. Según el contenido de la
cesión, cuando la misma es total, el cesionario será titular de todo o de una parte
alícuota del haber hereditario que correspondían al cedente, en tanto si la cesión
es parcial, el cedente conservará el derecho de continuar interviniendo en el juicio,
pues continúa siendo propietario de la porción de la herencia no cedida,
encontrándose, a su vez, el cesionario parcial legitimado para el ejercicio de la
acción subrogatoria o solicitar medidas de vigilancia tendientes a suplir las
omisiones o negligencias de los herederos o, como a cualquier acreedor del
heredero, solicitar la partición(7) .
4. Legitimación. Corresponde aceptar la legitimación para ejercer la acción
subrogatoria, si prima facie surge la verosimilitud de su derecho(8) .
5. Requisitos de la acción. a) La acción subrogatoria es aquella que permite a
los acreedores que tengan un crédito cierto, líquido y exigible, ejercer los derechos
transmisibles de su deudor para mantener la integridad de su garantía cuando
éste es remiso en hacerlo; y su ejercicio supone —por lo menos—, la confluencia
de dos presupuestos: a) la calidad de acreedor del peticionante, y b) la
incolumidad o acrecentamiento del patrimonio del deudor. Asimismo, puede el
acreedor —a través de esta vía—, urgir la partición de la herencia, a fin de poder
cobrar su deuda sobre la parte que le corresponde al heredero deudor (arts. 1196,
3452 y concs. Cód. Civil; arts. 111 y concs. CPCC)(9) .
b) La acción subrogatoria no constituye una demanda con instancia autónoma,
ni necesita de un trámite separado materialmente, no siendo menester instar un
proceso de subrogación independiente del de ejecución. A lo que cabe adunar que
la acción procede siempre que se verifiquen tres requisitos sustanciales: a) calidad
de acreedor del subrogante; b) inacción del deudor; c) interés legítimo(10) .
 c) La subrogación convencional por el acreedor constituye un acto voluntario
facultativo, desde que si bien puede estar obligado a recibir el pago ofrecido por
un tercero, en modo alguno se ve forzado a subrogarlo en sus derechos contra el
deudor. Tampoco exige la intervención del deudor. Está además condicionada al
cumplimiento de los requisitos que en general la doctrina señala: a) que sea
expresa, en sentido de manifestarse en forma inequívoca la voluntad subrogatoria,
otorgando además recibo; b) hecha con anterioridad o en el momento del pago, en
tanto como es obvio, no puede operar respecto de un derecho conforme lo
previsto por la parte final del art. 769 del Cód. Civil(11) .
d) La acción es aquella que permite a los acreedores que tengan un crédito
cierto, líquido y exigible, ejercer los derechos transmisibles de su deudor
demandado, cuando éste es remiso en hacerlo, pues su obligación es arbitrar los
medios necesarios para cumplir (art. 1196 del Cód. Civil) Con estos recaudos,
procede la acción ante la inacción del deudor/heredero/ejecutado en el trámite
sucesorio(12) .
e) Para ejercitar la acción subrogatoria o indirecta es necesario que concurran,
al menos, dos presupuestos: la calidad de acreedor del accionante, y la
incolumidad o acrecentamiento del patrimonio del deudor (art. 111, Cód.
Procesal) (13) .
6. Acción directa y acción oblicua. a) No existe desde el punto de vista de la
compraventa la posibilidad de efectuar una acción directa contra un tercero, para
que éste pague, lo que el obligado no pagó, salvo la vía indirecta, por acción
subrogatoria u oblicua que prescriben los arts. 111 y concs. CPC y 1196 Cód.
Civil. Ello así como forma de postular un debate amplio con todas las partes
intervinientes en dichos contratos, para garantizar el ejercicio del derecho de
defensa en cada uno de ellos (art. 18 CN), con relación aún a la supuesta ilicitud
(arts. 954, 955, 961, 1045, 1046 y concs. del Cód. Civil) y de oponer las defensas
que corresponden en su caso, con relación a sus co-contratantes(14) .
b) No existiendo vínculo contractual entre el actor y el citado como tercero, sólo
mediante la acción subrogatoria el primero podría reclamar del citado el
cumplimiento de la obligación demandada y ello no puede ser suplido por la
citación del tercero (de deudor del deudor) por lo que no corresponde la condena
solidaria del demandado y el tercero citado(15) .
c) Como ningún vínculo unió al accionante con los titulares registrales del
vehículo, ya que éstos no intervinieron en el contrato de compraventa incorporado
a la presente causa, aquél carece de la acción directa que le permita obtener la
condena a transferir el dominio, y, siendo así, tampoco siguió la cadena para
promover la acción subrogatoria en los términos previstos en los arts. 111 y ss.,
Cód. Procesal. A ello se suma, en el sub judice , el aludido desistimiento del
proceso formulado respecto del codemandado que habría transferido el automotor
a quien — a su vez— se lo vendió al actor, acto procesal que imposibilita— como
lo expresan los apelantes al fundar el remedio— la reconstrucción de la cadena
negocial. En consecuencia, resultando notoria la falta de legitimación pasiva de los
apelantes, se impone el rechazo de la demanda incoada a su respecto (arts. 163,
164, 242, 243, 260, 266, 267 del CPCC)(16) .
 7. Inaplicabilidad de la subrogación. a) El deber de pedir el asentimiento
conyugal es del deudor, y si no lo hace el acreedor lo puede ejercer por vía
subrogatoria(17) .
b) La pretensión del acreedor de subrogarse en los derechos de su deudor en el
marco de un proceso judicial debe rechazarse, si de la causa no surge que este
haya incurrido en abandono en el ejercicio de sus derechos, sino que desde el
inicio del expediente en forma ininterrumpida efectúo los actos procesales
necesarios, pues tal inacción junto con la legitimación para obrar es la que hace
admisible lo solicitado (18) .
c) Es improcedente la subrogación intentada en el marco de un proceso
concursal respecto de ciertos acreedores verificados o declarados admisibles
pretendida por entidades bancarias mediante la propuesta de un pago con bonos,
toda vez que no puede aceptarse la existencia de un mandato expreso otorgado
por el deudor concursado que autorizó el pago de tales acreencias, pues se afecta
el principio de concursal de la pars conditio creditorum , máxime si los acreedores
se opusieron a la pretendida subrogación(19) .
d) La aseguradora subrogada carece de derecho para reclamar del tercero
responsable el importe de las reparaciones que debían efectuarse en el vehículo
del asegurado si, no obstante haber acompañado con el escrito de demanda los
presupuestos y/o simples facturas de aquéllas, no acreditó fehacientemente el
controvertido pago, ni ha rendido ninguna otra prueba que permita tener por
demostrada la cancelación de las sumas reclamadas(20) .
e) Toda vez que la actora promovió el juicio en el año 1996 atribuyéndose la
propiedad del inmueble afectado y sobre esa base obtuvo una sentencia
favorable, mal puede oponerse ahora a la acción subrogatoria intentada por sus
acreedores alegando que desde 1986 había transferido aquel bien, pues ello
importaría contrariar sus propios actos y nadie puede ejercer una conducta distinta
a otra anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz(21) .
8. Aspectos procesales de la acción. a) Quien pretende hacer valer las
prerrogativas emanadas del art. 1196 Cód. Civil, no reviste el carácter de parte
propiamente dicha en el proceso, sino de un tercero que en litigio simplemente
postula garantizar su crédito, evitando una disminución del patrimonio de su
deudor, efectivizando el principio de que el mismo es la prenda común de los
acreedores(22) .
b) La posibilidad de embargo y venta en pública subasta de los derechos y
acciones que derivan de un boleto de compraventa debe ser admitida, ya que al
rendir a los acreedores al ejercicio de la acción subrogatoria no sería ni justo ni
eficaz para ellos. En primer lugar, porque equivale a embarcarlos en un largo
proceso, cuando pueden ver satisfecha en forma más efectiva su acreencia, y en
segundo lugar porque la acción oblicua emprendida puede a la postre ser repelida,
por prosperar defensas personales que le asistían al demandado respecto del
deudor del demandante(23) .
 COMENTARIO

La norma que anotamos es una manda que responde a la mentalidad de la

época de su sanción y que busca distinguir esta acción de la acción subrogatoria
que se daba en los concursos.
Esta norma es, en la actualidad, doblemente superflua, en primer lugar porque
en nuestros días resulta por demás claro que la acción oblicua ejercida en el
proceso civil no requiere la autorización de nadie.
Por otra parte, se trata de una norma que carece de aplicación, ya que es raro
de por sí el ejercicio de la acción subrogatoria, que es vista por los operadores
jurídicos como una acción ineficiente, riesgosa, ejercida por personas que
ostentan un gran orgullo o un innegable ánimo deportivo o acaso reservada sólo
para quienes tienen animosidad hacia un deudor o poseen una patología
querulante.
Es una acción rara de ver en nuestros foros, lo que nos resulta fácil de
demostrar porque en veinticinco años de ejercicio de la abogacía y de sucesivos
pasos por tribunales no hemos visto personalmente ninguna. Y un juez colega de
Sala, en cuarenta años de tribunales y el ejercicio de funciones en cuatro
jurisdicciones diferentes, sólo vio dos.
También es una acción poco o nada utilizada en la práctica, por los efectos que
produce en las contadas veces en que prospera: si la acción subrogatoria es
acogida los bienes que se consiga hacer ingresar al patrimonio del remiso, no irán
de manera directa al patrimonio de quien ejercita la acción subrogatoria, sino al de
quien éste subrogó, es decir su deudor.
Tratándose de una acción conferida a los acreedores quirografarios no hace
falta ser jurídicamente muy sutil para comprender que si bien el acrecentamiento
patrimonial que produce el acogimiento de la acción subrogatoria a la larga le
resultará beneficioso al quirografario accionante, éste corre el riesgo de trabajar
para enriquecer a otros, que son quienes tengan derechos creditorios preferidos al
suyo, como podrían ser los acreedores que tengan en su favor derechos reales de
garantía o un embargo inscripto o alguna otra preferencia del crédito.
Ergo, si de por sí es difícil hacer prosperar esta acción, dado que deben
cumplirse varios requisitos, que los jueces suelen apreciar bastante estrictamente
porque se trata de una acción vista como un entrometimiento en la vida ajena,
además, de prosperar no asegura la satisfacción del derecho del acreedor que la
intenta, lo que hace que no sea la acción más popular en el foro, sino más bien
todo lo contrario.
Por otra parte la falta de ejercicio de la acción se explica por su deficiente
regulación legal. El art. 1196 del Código Civil prevé una excepción al alcance
relativo de los contratos al establecer que "los acreedores pueden ejercer todos
los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes
a su persona".
Esta norma solitaria es la que da recepción legal a la acción subrogatoria en el
ordenamiento argentino. Es una norma deficiente, pues utiliza el modismo
&'"derechos y acciones" que implica en este caso una redundancia, pues al
tratarse de derechos ejercitables solamente en juicio, ellos implican
necesariamente la existencia de una acción(24) .
Dejando de lado ese detalle, la regulación que el ordenamiento de fondo da a
esta acción es insuficiente, excesivamente parca y marginal, siguiendo las aguas
de la Codificación francesa, que había receptado esta acción de manera muy
similar al texto velezano, en el art. 1166 del Código Napoleón.
Como no resultaba suficiente esta norma aislada para regular la figura, los
Códigos Procesales en materia civil y comercial, que cada Provincia ha dictado,
complementan con cuatro normas esta materia. La primera de ellas es la que aquí
analizamos y las restantes, las tres que la siguen.
Para facilitar la comprensión de su funcionamiento, veremos seguidamente
los p resupuestos de empleo de esta figura.
Para que funcione esta herramienta, se requiere el cumplimiento de diversos
presupuestos:
a) La existencia de un crédito o derecho a favor del deudor, el que no debe
ser intuitu personae .
b) La incuria o negligencia del deudor para hacerlo efectivo, provocando un
perjuicio para su acreedor, en la medida que impide con su actitud, la
incorporación de bienes a su patrimonio.
c) Que ese deudor no haya sido declarado en quiebra pues, en ese supuesto,
sería el síndico quien debe iniciar la acción pertinente.
d) Un acreedor que ejercite en nombre de su deudor un derecho o facultad de
éste, que podría perderse por la inactividad de su titular, el deudor.
e) El acreedor debe poseer un interés legítimo: el de hacer ingresar en el
patrimonio del deudor algún bien sobre el cual luego pueda efectivizar su
crédito.
f) Es requisito de admisibilidad de la acción —entre otros—, que el acreedor
demuestre que su deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos.
Procesalmente, la pretensión subrogatoria es un supuesto de pretensión
sustitutiva o de sustitución procesal, en la que un acreedor pretende ocupar el
lugar que su deudor ha dejado vacante en la defensa de sus bienes, que son la
prenda común de sus acreedores.
La sustitución procesal se configura en los supuestos en que el ordenamiento
jurídico autoriza a un sujeto ajeno a una relación obligacional, a tomar el lugar de
parte legítima en un proceso iniciado con relación a esa relación sustancial. Se
trata de un caso de legitimación procesal especial, anómala o sui generis, en la
que se produce una rara disociación: el sujeto legitimado para actuar en el
proceso es distinto del que es sujeto de la relación obligacional que da base a la
pretensión que se esgrime en el proceso.
Quien procura el ejercicio de una acción subrogatoria debe demostrar su calidad
de acreedor del acreedor del demandado. Esa demostración presupone la
concreta y tempestiva afirmación de tal calidad de acreedor, de modo de permitir
al accionado la invocación de las defensas que pudiese esgrimir con relación a
dicha afirmación(25) .
En cuanto al f uncionamiento de la acción subrogatoria , es dable aseverar que
e l ejercicio de esta acción permite incorporar bienes al patrimonio del deudor o
ejercer derechos, que de otro modo se perderían, por inacción del titular.
A quien se subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto; al deudor
que mantiene una notoria inactividad y da lugar al ejercicio de la acción, se le
conoce como deudor subrogado o sustituido, y a los demás, terceros demandados
o directos.
De lo visto se desprende que la subrogación consiste en el reemplazo de la
persona del deudor por la del acreedor en el ejercicio de los derechos del primero,
supliendo se ese modo su desidia o negligencia en la administración de su
patrimonio.
Ello así, en el marco del proceso civil, tratándose ésta de una acción de
protección del crédito, en rigor, de resguardo de la solvencia del deudor, no
estando comprometido el interés colectivo, puesto que el éxito de la acción
reconstituye la solvencia del deudor, obviamente no se requiere autorización
previa alguna para ejercerla.
La excepcionalidad de la herramienta y el hecho de que el legitimado en esta
acción no sea el sujeto obligacional, no es neutra en cuanto a la prueba de los
requisitos de admisibilidad de la acción, pues no debe flexibilarse su análisis, pues
ello podría provocar entrometimientos innecesarios en asuntos ajenos o la
tentativa de sacar ventajas por debajo de la mesa para desistir de acciones
subrogatorias "molestas".
El acreedor que pretende subrogarse debe probar los extremos de hecho en
que se basa su pretensión; no solamente debe probar la existencia de la relación
jurídica de base, sino que su deudor es acreedor en ella y que ha permanecido
inmóvil, sin ejercer sus derechos.
Seguidamente ampliaremos el análisis de esta acción desde el análisis de la
confluencia de las normativas de fondo y de forma aplicables a la llamada acción
subrogatoria.

1. La llamada "acción subrogatoria"

 Esta herramienta de antiguo cuño, que se ha dado en llamar "acción" sin serlo
confiere una legitimación especial a alguien que se halla fuera de la relación
obligacional; ella torna parcialmente cierto en los hechos aquel viejo aforismo
latino debitor debitoris est debitor meus (el deudor de mi deudor, es mi
deudor)(26) .
Esta herramienta ha sido conceptualizada por Llambías como "la facultad
conferida a los acreedores en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos
del deudor, que éste deja abandonados" (27).
Malaurie y Aynés la definen diciendo que "la acción oblicua es el ejercicio por el
acreedor de los derechos y acciones de su deudor" (28).
El maestro Malinvaud dice que "la acción oblicua, acordado a todos los
acreedores por el Código Civil..., confiere a cada uno de ellos la posibilidad de
ejercer los derechos y acciones de su deudor, que aquél ha omitido ejercer"(29) .
Y según la Prof. Fabre-Magnan, la acción subrogatoria "es una acción ejercida
por un acreedor al encuentro del deudor de su propio deudor cuando este último
ha sido negligente en gestionarlos, privando así particularmente a sus acreedores
de la posibilidad de reunir su patrimonio para honrar sus propias deudas"(30) .
La denominada acción subrogatoria también llamada indirecta, oblicua o refleja,
ha sido definida asimismo como la facultad que la ley concede a los acreedores
para que, sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones de este
cuando tales derechos y acciones, por la negligencia o mala fe de dicho deudor,
estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con perjuicio para sus
acreedores(31) .
Se trata de una excepción clara al principio de relatividad de los contratos,
porque a través de ella se permite que un tercero ajeno a una relación obligacional
se inmiscuya en una relación ajena(32) .
Jurisprudencialmente se ha dicho que la acción subrogatoria es un remedio
para superar la inacción del deudor en el ejercicio de un derecho, no para hacerlo
valer contra la voluntad de éste; por lo que cuando el deudor realiza la actuación
de su derecho, practicando algún tipo de acto, aun cuando este fuere
desaconsejable o perjudicial para él, lo que correspondería sería la acción de
impugnación de esos actos por simulación, fraude o nulidad, pero no la acción
"subrogatoria" u "oblicua" prevista en la citada norma(33) .
Y que se denomina acción subrogatoria u oblicua a la que pueden ejercer los
acreedores haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento
patrimonial de éste que les permite a aquéllos percibir total o parcialmente sus
créditos. Se supone que el deudor insolvente, por incuria o negligencia deja de
ejercer un derecho en razón de que el emolumento correspondiente no va a
redundar en su beneficio sino en provecho de sus acreedores. De ahí que para
remediar la desidia del deudor, la ley autorice a los acreedores a gestionar los
derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular. Se
ha admitido la subrogación en todas las opciones de orden legal o contractual,
abiertas a favor del deudor, cuando ellas no importan crear una situación nueva,
sino definir en uno u otro sentido una situación preexistente, ya creada, en todos
sus elementos esenciales y de detalle(34) .
El acreedor que ejerce una subrogación patrimonial en los términos del
art. 1196 del Código de Vélez —o del art. 739 del Proyecto de reformas al Código
Civil redactado por la Comisión nombrada por decreto 191/2011 — no necesita
ningún tipo de subrogación judicial ni de otras autorizaciones del magistrado. La
legitimación que ella confiere es automática, una vez probados los extremos de
hecho que la tornan procedente.
Pero, el principal límite de esta "acción" es transparente, cristalino: al
desempeñar el acreedor un derecho del deudor por esta vía, no puede ir más allá
de los límites a los que se circunscribe el derecho del primero y en la forma en que
puede desempeñarlo(35) .
La variada terminología que se utiliza para conceptualizarla merece algunas
reflexiones.
Se la llama subrogatoria, porque los acreedores que se valen de ella se
subrogan en los derechos de su deudor; se la denomina asimismo indirecta u
oblicua, ya que el producido de la gestión ingresa en el patrimonio del deudor y no
en el del acreedor que la ejercita, al que sólo beneficia de un modo indirecto tal
gestión(36) .

2. ¿La acción subrogatoria es propiamente una acción?

Pero, más allá de los convencionalismos, ¿se trata de una verdadera acción?

En nuestro país y en otros de habla castellana se conoce a la herramienta que

esta norma contempla como "acción subrogatoria" u oblicua. La denominación es
errónea o, al menos, poco técnica, porque no estamos en presencia de ninguna
acción, pues el acreedor no ejercita ninguna acción novedosa, con cometido
específico, sino que se vale de la "legitimación subrogada"(37) , la que se
corresponde con la acción que tenía el deudor reticente y no ejerciera.

Una cosa es el mecanismo subrogatorio que esta norma recepta o acoge y otra la
naturaleza de esa herramienta, que claramente no es la de una acción, sino la de
una legitimación sustitutiva en cabeza de un tercero interesado, el acreedor de un
deudor reticente.

La llamada "acción subrogatoria" no es propiamente una verdadera acción —ni

una acción en sentido propio—, sino una legitimación extraordinaria que la ley
concede a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor, sin ser titular de
tales derechos, ni ser representante del deudor ni estar facultado al efecto por
éste(38) .
Bien han dicho dos maestras francesas contemporáneas que la vía oblicua "de
origen oscuro, no es ella una acción propia del acreedor sino perteneciente al
deudor, que es ejercida en nombre del último por el acreedor"(39) .

La "acción subrogatoria" tiene en común con la gestión de negocios que se trata

de acciones espontáneas de un tercero, que asume la gestión de derechos
ajenos, sin mandato de su titular. La diferencia entre ambas figuras radica en que
en la gestión, se actúa en beneficio del dueño del negocio, mientras que en esta
figura, se actúa en beneficio de sus acreedores, es decir, de la intangibilidad de su
patrimonio, de su solvencia y de su aptitud para solventar el pago de sus
deudas(40) .
La "acción" subrogatoria u oblicua está delimitada en su aplicación por precisas
coordenadas o límites conceptuales, que deben ser demarcadas por el juez en el
terreno concreto de cada litis.
Una de esas coordenadas o límites es la inercia y la otra la injerencia
intolerable. Me explicaré.
Para que se torne aplicable la acción subrogatoria se requiere que el deudor
sea reticente o negligente en el ejercicio de sus derechos, configurando así una
situación de inercia culpable en la gestión de sus derechos y acciones. Pero, por
otra parte, tal acción no puede significar una injerencia intolerable en el ámbito o
esfera de derechos del deudor.
Precisando estos conceptos, bien se ha dicho que "la acción oblicua tiene
precisamente por objeto vencer la inercia del deudor..." (41)y que "to das las
condiciones de ejercicio de esta acción proceden de la idea de que esta injerencia
del acreedor en los asuntos del deudor debe estar legitimada por un interés
particular en actuar" (42).
Por ende, sólo cuando el deudor es insolvente y reticente la inmisión del
acreedor en los negocios del deudor se vuelve tolerable; la acción oblicua es un
remedio contra la negligencia y contra la insolvencia(43) .

3. Regulación legal de la figura

Esta norma solitaria que anotamos es la que da recepción legal a la legitimación
subrogatoria en el ordenamiento sustancial argentino; procesalmente existen
normas que reglan desde ese costado la temática (arts. 111 a 114 CPCC de la
Nación y sus correspectivas normas procesales provinciales).
Cabe indicar que el art. 1196 es una norma deficiente en varios sentidos: en
primer lugar, utiliza el modismo &'"derechos y acciones" que implica una
redundancia, pues al tratarse de derechos ejercitables solamente en juicio, ellos
implican necesariamente la existencia de una acción(44) .
 En segundo término, la norma deja un gran paño para la duda, al asentar la
distinción entre las acciones que pueden ejercerse por vía subrogatoria de las que
no, sobre el eje del concepto de inherencia personal, noción que no tiene otras
menciones en el ordenamiento jurídico y que es por tanto necesario dilucidar,
careciendo empero de suficientes puntos de referencia(45) .
Dejando de lado estos detalles no menores, la del art. 1196 Cód. Civil constituye
una regulación insuficiente, excesivamente parca y marginal, que sigue las aguas
de la Codificación francesa, que había receptado esta acción de manera muy
similar al texto velezano, en el art. 1166 del Código de Napoleón(46) .

4. La figura en el derecho comparado

La solución tomada por el Código Napoleón y el Código de Vélez, de reconocer
expresamente este instituto, ha sido seguida por otros ordenamientos, como los
códigos italiano, rumano, uruguayo, costarricense, peruano, español y por el
Código Civil portugués de 1966. Pero, distinta orientación siguen otros
ordenamientos que, con un criterio sumamente pragmático, no receptan la figura.
Paradigmáticamente entre ellos se inscribe el derecho germánico, que se apartara
hace siglos de la tradición romana y no receptara este dispositivo(47) .
Esta tesitura restrictiva respecto de la figura es seguida por códigos como el
alemán, el suizo de las obligaciones, el chileno, etc., que directamente no hacen
referencia a esta acción. Con todo, a pesar de ello, la doctrina brasileña y la
chilena reconocen al acreedor la facultad que aquí se analiza. También el derecho
anglosajón se apartó de la influencia franco-romana, estableciendo un sistema de
protección del crédito mucho más rudimentario, pero más efectivo(48) .
El sistema anglosajón, que no ha incorporado la acción oblicua, presenta notoria
semejanza con el sistema alemán, pues los objetivos perseguidos se logran por
medio del embargo (attachment of debts ) en el que el acreedor que obtiene una
decisión judicial puede ejercer los derechos de su deudor.

5. Presupuestos de empleo de la herramienta

Para que funcione esta herramienta, se requiere el cumplimiento de diversos
presupuestos:
a) la existencia de un crédito o derecho a favor del deudor , el que no debe ser
inherente a su persona;
b) la incuria o negligencia del deudor para hacerlo efectivo, provocando un
perjuicio para su acreedor, en la medida que impide con su actitud, la
incorporación de bienes a su patrimonio. Jordano Fraga sostiene que es
irrelevante la mayor o menor duración de la inercia, siempre que no se haya
producido la extinción, por prescripción o caducidad, del derecho/acción del
deudor de cuyo ejercicio subrogatorio se trata, pero ha de existir relación de
causalidad entre dicha inercia del deudor y su insuficiencia patrimonial(49) .
Sostenemos a grandes trazos la idea, pero hacemos la advertencia de que el
plazo de inercia no puede ser demasiado breve, salvo que esté en riesgo la
pérdida del derecho por una inminente prescripción o caducidad o por poder
tornarse ilusorio por algún hecho concreto probable, casos en los que no importa
si el plazo de inercia es breve. En los demás supuestos, debiera existir una cierta
fijación temporal del plazo de inercia del deudor en el ejercicio de sus derechos;
ello, para evitar aprovechamientos y situaciones moralmente dudosas(50) .
El acreedor debe demostrar que su deudor ha sido negligente en el ejercicio de
sus derechos, pues es él quien alega en juicio tal extremo, como requisito de
procedibilidad de la vía oblicua.
Bien ha puntualizado el maestro Patrick Maistre de Chambon, que la
negligencia del deudor debe ir acompañada de su insolvencia(51) , pues un
deudor solvente, al menos en tanto rija el Código de Vélez, puede darse el lujo de
ser todo lo negligente que desee en cuanto al manejo de sus propios bienes y
asuntos, en la medida en que no afecte a sus acreedores(52) .
El acreedor subrogante debe ejercer la acción en su momento oportuno, es
decir, cuando la insolvencia y reticencia constatada en cabeza de su deudor
amenaza su crédito; ejercida antes es prematura y debe ser rechazada(53) .
c) Que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, pero no haya sido
declarado en quiebra pues, en ese supuesto, sería el síndico quien debe iniciar la
acción pertinente;
d) Un acreedor que ejercite en nombre de su deudor un derecho o facultad de
éste, que podría perderse por la inactividad de su titular, el deudor;
e) El acreedor debe poseer un interés legítimo: el de hacer ingresar en el
patrimonio del deudor algún bien sobre el cual luego pueda efectivizar su
crédito(54) .
"La inmisión del acreedor en los negocios de su deudor no será admitida más
que si el acreedor justifica un interés en actuar. Este interés de actuar supone, de
una parte, que el deudor ha sido negligente en ejercer sus propios derechos y, de
o tra parte, que esta reticencia tiene la aptitud de comprometer la acreencia
invocada"(55) .
Como dice Maistre de Chambon, a través de esta acción "el acreedor debe
prevalerse de un interés serio y legítimo"(56) ; ello pues sólo puede pretender
sustituir a su deudor quien actúa en base a un interés propio respetable.
Con su agudeza característica uno de los autores franceses que más
profundidad ha dado al análisis causal así como a diversas sutilezas del Derecho
de las Obligaciones, el maestro Maistre de Chambon dice certeramente que los
acreedores no pueden actuar para hacer entrar un bien al patrimonio de su
deudor, si esgrimen un derecho o interés inasible(57) .
 Todos estos requisitos deben concurrir, para que se torne viable la legitimación
subrogatoria(58) ; si faltare alguno de ellos el juez debe rechazar la acción.

6. Funcionamiento de la acción subrogatoria

El ejercicio de esta acción permite incorporar bienes al patrimonio del deudor o
ejercer derechos, que de otro modo se perderían, por inacción del titular(59) .
El acreedor subrogante ejercita una especie de representación de su deudor,
una representación legal o forzada, que se ejerce en nombre de otro y que, por
tanto, descarta una traslación de derechos(60) .
El subrogante puede ejercer derechos de su deudor, no sólo de naturaleza
contractual, sino también extracontractual o aquiliana(61) , siempre que no se trate
de derechos personalísimos.
A quien se subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto; al deudor
que mantiene una notoria inactividad y da lugar al ejercicio de la acción, se le
conoce como deudor subrogado o sustituido, y a los demás, terceros demandados
o directos. De lo visto se desprende que la subrogación consiste en el reemplazo
de la persona del deudor por la del acreedor en el ejercicio de los derechos del
primero, supliendo se ese modo su desidia o negligencia en la administración de
su patrimonio(62) .
Ello así, en el marco del proceso civil, tratándose ésta de una acción de
protección del crédito, en rigor, de resguardo de la solvencia del deudor, no
estando comprometido el interés colectivo, puesto que el éxito de la acción
reconstituye la solvencia del deudor, obviamente no se requiere autorización
previa alguna para e jercerla.
La excepcionalidad de la herramienta y el hecho de que el legitimado en esta
acción no sea el sujeto obligacional, no es neutra en cuanto a la prueba de los
requisitos de admisibilidad de la acción, pues no debe flexibilizarse su análisis, ya
que ello podría provocar entrometimientos innecesarios en asuntos ajenos o la
tentativa de sacar ventajas por debajo de la mesa para desistir de acciones
subrogatorias "molestas". El acreedor que pretende subrogarse debe probar los
extremos de hecho en que se basa su pretensión; no solamente debe probar la
existencia de la relación jurídica de base, sino que su deudor es acreedor en ella y
que ha permanecido inmóvil, sin ejercer sus derechos(63) .

7. Caracteres de esta vía

Los caracteres que identifican a la acción subrogatoria son:
a) Es una acción personal, porque el subrogante carece de todo derecho real
sobre los bienes objeto de su gestión.
 b) Se trata de una acción individual que puede ejercer cualquier acreedor, la
que no requiere del consentimiento o participación de los demás acreedores, ni de
la anuencia o autorización de nadie .
c) Como su nombre lo indica, constituye una acción indirecta u oblicua, porque
el subrogante actúa en representación del deudor y el producto de su gestión
ingresa en el patrimonio de éste y no en el suyo propio.
d) Es una acción facultativa porque ningún acreedor está obligado a ejercerla.
e) Es una acción autónoma. No es subsidiaria de otra acción que pudiera tener
el subrogante, quien no está obligado a promover ningún proceso previo, aunque
disponga de las acciones pertinentes(64) .
f) No está comprometido en ella el orden público. Por ello el acreedor y el
deudor podrían convenir, por ejemplo, que no será ejercida, o que se ejercerá con
mayor extensión que la que la ley le reconoce(65) .

8. Derechos y acciones que son pasibles de ser ejercidos por ella

No sería fácil contestar a la pregunta ¿qué derechos pueden ser ejercidos por el
acreedor por la vía oblicua?
A primera vista un lector conformista, de esos que creen suficiente con la lectura
de una norma aislada para contestar una pregunta tal, podría contestar siguiendo
a la letra el texto del art. 1196 Cód. Civil que "los acreedores pueden ejercer todos
los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes
a su persona".
El tema es que con ello no se avanza demasiado, ya que una afirmación así
implica girar en círculos, pues siempre quedaría librado a la interpretación
establecer el alcance efectivo de las expresiones "todos los derechos y acciones",
y "los (derechos) que sean inherentes a su persona", expresiones abiertas que
utiliza el art. 1196 Cód. Civil.
Vayamos entonces paso a paso. En primer lugar, el art. 1196 habla de derechos
y acciones. Ello ya deja afuera un importante segmento: el de las expectativas y
meras facultades del deudor, las que no integran el patrimonio del deudor, con lo
cual el acreedor carece de derecho para subrogarse en su ejercicio.
En segundo lugar, es dable destacar que el art. 1196 sienta como principio
general que "los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su
deudor".
Un paso más allá, es menester destacar que la excepción es la imposibilidad de
ejercer la acción subrogatoria respecto de los derechos que sean inherentes a la
persona del deudor.
 Respecto de este último aspecto, el art. 1196 hace referencia como pauta para
limitar el ejercicio de la vía oblicua a los llamados derechos personalísimos, que
sólo podría ejercer su titular, siendo por eso mismo intransmisibles.
Nadie, salvo su propio titular, puede ejercer un derecho personalísimo, porque
está comprometido en ello un interés público, al estar involucrada esencialmente
la condición de persona del titular (derecho al honor, derecho a la dignidad, a la
libertad, a la integridad personal, a la honra, etc.) (66) .
Estos derechos son normalmente de raigambre extrapatrimonial, aún cuando
esa no es una característica esencial de ello, ya que en ocasiones pueden tener
carácter patrimonial(67) .
Los autores sostienen que en este último caso no serían materia de la acción
subrogatoria los siguientes derechos y acciones:
1) acción de separación de bienes de los esposos;
2) acción de revocación de una donación por causa de ingratitud del donatario o
por inejecución de los cargos impuestos al beneficiario;
3) derecho de hacer valer la reversión de una donación en caso de sobrevivir el
donante al donatario y sus herederos;
4) acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero;
5) derecho de cumplir el mandato conferido por otro;
6) acción por reparación del agravio moral;
7) derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado(68) .

9. La "inherencia personal"
El art. 1196 Cód. Civil excluye del ejercicio de la acción subrogatoria a los
derechos "que sean inherentes a su persona", lo que amerita el tratamiento del
concepto jurídico indeterminado de "inherencia personal".
Dado que la "acción subrogatoria" tiene un objeto típicamente patrimonial, el
art. 1196 Cód. Civil—al igual que el art. 1111 Cód. Civil español— plantea la
exclusión de los derechos inherentes a la persona del deudor.

Esta limitación traza una línea bisectriz en la materia, contemporizando — o

intentándolo, al menos — dos intereses contrapuestos:
1) el interés del deudor —titular del poder jurídico no ejercido —, consistente en
mantener su autonomía y libertad de determinación y administración —o decisión
de ejercitar o no la facultad jurídica de que dispone —; y
2) el interés de sus acreedores , a conservar la garantía patrimonial del deudor
ejercitando ciertos derechos de éste de contenido patrimonial para evitar las
consecuencias desfavorables que su inercia o reticencia tenían para la masa de
acreedores(69) .
Pensando un poco, hemos descubierto que sorprendentemente los conceptos
de inherencia e injerencia juegan de pares contrapuestos en esta cuestión: cuando
se trata de un derecho o interés inherente a la persona, resulta intolerable la
injerencia externa en ese campo. Este par de conceptos contrapuestos, que se
excluyen mutuamente, se encuentra unido por una relación de tensión dinámica,
dado que la existencia de uno, excluye la del otro en cada caso(70) .

INHERENCIA --------/------- INJERENCIA

Por ende, la viabilidad de la injerencia del subrogado en los derechos del

deudor, se da en aquellas temáticas no inherentes a la persona del deudor(71) .
Y, paralelamente, cuando se trata de temáticas o derechos inherentes al
deudor, la injerencia del acreedor allí es inadmisible, porque sería intolerable el
ejercicio de una sustitución procesal en temas tan ligados a lo personalísimo de
una persona, sea deudor o no. Aclarado ello, es dable decir que para equilibrar el
choque de intereses, que se evidencia tangiblemente en esta materia, es
necesario determinar un grado de injerencia externa tolerable en la esfera de
intereses del deudor remiso(72) .
Justamente la determinación de cuál es el grado de injerencia tolerable del
acreedor en la esfera del deudor no se puede hacer en abstracto, sino que será el
juez quien en definitiva, contemplando las circunstancias del caso, habrá de
decidir si es o no inherente a la persona del deudor la acción intentada. Claro que
no se trata de una determinación enteramente libre o discrecional, sino que
existen pautas concretas para tomarla(73) .
La delimitación del ámbito objetivo de aplicación de la acción subrogatoria debe,
lamentablemente, trazarse en forma negativa; esto es, vallando un segmento del
terreno, para impedir que la acción subrogatoria traspase esa valla y se ejercite en
asuntos que atañan a la persona del deudor(74) .
Permitir que se llegue tan lejos en el ejercicio de esta legitimación excepcional
implicaría tanto como declarar un símil de incapacidad del deudor, quien estando
vivo es representando por un tercero, en contra o con prescindencia de su opinión,
lo que caracteriza a escasos sujetos de derecho y configura claramente, en todos
los casos, una situación excepcional y, por ende, de interpretación restrictiva. De
ello se deriva que, en la duda, si no resulta clara la patrimonialidad del derecho
que pretende ejercerse o del interés del deudor que pretende esgrimirse, debe
considerarse que el mismo es inherente a su persona. La regla es clara: en la
duda, en contra de la procedencia de la acción subrogatoria(75) .
Pero cuál es el terreno favorable al florecimiento de esta particular y rara flor,
que es la legitimación subrogatoria:
A) Para comenzar, debe decirse que el concepto de inherencia, si bien
configura un concepto jurídico elástico, no es una noción prejurídica o metajurídica
que termine difuminando peligrosamente la materia; no compartimos en este
sentido la opinión del Prof. Cristóbal Montes(76) .
B) Coincidimos con el maestro Jordano Fraga sobre que la expresión
"inherentes a su persona" —que también utiliza el Código Civil español— tiene un
significado específico determinado por su propio contexto normativo
(presupuestos, fines y efectos de la legitimación subrogatoria), diferente del
atribuible a otras frases semejantes ubicadas en otros preceptos (v.g., arts 1148 ó
1853, ambos del Cód. Civil, que aluden respectivamente a excepciones
"personales" o "puramente personales")(77) .
C) Según el Diccionario de la Real Academia española, la palabra inherencia
deriva del latín inhaerentia ) y significa "1. f. Unión de cosas inseparables por su
naturaleza, o que sólo se pueden separar mentalmente y por abstracción. 2. f. Fil.
Modo de existir los accidentes, o sea, no en sí, sino en la sustancia que
modifican".
D) De este concepto nos sirve sólo el primer significado y así podemos decir
que inherencia es la inseparabilidad de un derecho respecto de la persona que
está investida de la facultad de hacerlo valer(78) .
E) Lo extrapatrimonial es necesariamente inherente a la persona del deudor.
Las reclamaciones de derechos extrapatrimoniales —el concepto de
extrapatri monialidad se define por la negativa, teniendo como límite el concepto
de patrimonio como conjunto de titularidades susceptibles de valoración
económica/pecuniaria de su objeto o contenido —, son necesariamente
inherentes a la persona del acreedor, porque así ha sido establecido legalmente.
El art. 1078 Cód. Civil establece que "La acción por indemnización del daño moral
sólo competerá al damnificado directo...", lo que implica que en vida del afectado,
si éste no inicia una acción tendie nte a obtener reparación de un agravio moral,
sus acreedores no están legitimados para iniciarla, pues tienen trazado ellos un
claro límite legal(79) .
F) Pero para ser inherente a la persona, lo extrapatrimonial debe permanecer
como tal; es decir, que cuando se reclama un crédito o acreencia patrimonial, lo
extrapatrimonial se patrimonializa y, consecuentemente, los acreedores podrán
continuar la acción que el interesado hubiera comenzado —y luego no
proseguido— reclamando el daño moral que creyó padecer. Interpretar la situación
de otro modo, implicaría que podría convertirse un reclamo de daño moral en un
juego de amagues y esquives entre el deudor remiso y sus acreedores, ora
reclamando un daño, ora dejando de perseguir su cobro, ante la eventualidad
probable de ser embargado el monto a percibir(80) .
G) La delimitación conceptual del ámbito de aplicación de la vía subrogatoria
debe hacerse con un criterio teleológico más que meramente terminológico. Si se
lleva el concepto de inherencia a una formulación extrema y rígida, la acción
subrogatoria quedaría casi vacía de contenido, lo que es un desatino, pues
favorece todo género de corruptelas y aprovechamientos. Por el otro lado,
tampoco puede restringirse tanto el concepto, al punto de que cualquier interés del
deudor pueda ser tutelado por el acreedor subrogado(81) .
 H) La decisión valiosa en la materia pasa por una línea media, equidistante del
exceso y del defecto, que haga que no se permitan inmisiones indebidas de
acreedores excesivamente ansiosos en la esfera de actuaciones de deudores no
manifiestamente reticentes o inertes(82) .
I) Debe plasmarse en la materia una dinámica de mutuo equilibrio. No se puede
adoptar una postura definidamente contraria a la legitimación subrogatoria,
aunque tampoco es dable adoptar una tendencia completamente pro-subrogatoria,
que permita fácilmente inmisiones indebidas en la vida de otro, en este caso, el
deudor(83) .
J) Y no debe olvidarse que la inherencia personal es una excepción a la regla
general de que todo derecho del deudor puede ser ejercitado por el acreedor
subrogado ante la inacción de su titular. También este balance entre regla general
y excepción debe hacerse jugar en la materia(84) .
k) En pro de determinar el ámbito de lo inherente al deudor no debe
confundirse, aunque normalmente se solapen, la extrapatrimonialidad y la
inherencia estricta a la persona(85) .
Lo extrapatrimonial es necesariamente inherente a la persona, pero el concepto
de inherencia es más extenso que el de extrapatrimonialidad(86) .
Un supuesto dudoso es el de la acción de anulabilidad de un determinado acto
o contrato, en caso de tratarse de una nulidad de protección, que de origen a un
supuesto de invalidez relativa. Tal supuesto es calificado como "personal" del
sujeto protegido por ella (o su representante legal, en su lugar) pero no de la
contraparte en el contrato anulable. Ello ha llevado a alguna doctrina a afirmar que
ello muestra que subrogarse es colocarse efectivamente en el lugar de su afín,
pero no de su contrario; serán los acreedores de ese contratante y no los del otro
los que puedan subrogarse en el lugar del primero(87) .
Por nuestra parte, nos parece claro que este supuesto no encaja dentro del
concepto de derechos inherentes a la persona del deudor que recepta el art. 1196
Cód. Civil. Ello, pues si bien es cierto que la acción de nulidad compete al
perjudicado por el vicio que da origen a la nulidad relativa, no lo es menos que no
se trata de un derecho inherente a su persona, sino que al corporizarse en un
derecho patrimonial, tal acción de impugnación puede ser ejercida por cualquier
acreedor, que esté en condiciones de ejercer la legitimación subrogatoria en lugar
del deudor remiso(88) .

10. Efectos de la acción subrogatoria

El efecto fundamental de la acción oblicua es hacer entrar el derecho o crédito,
cuyo ejercicio había sido negligentemente omitido por su titular, directamente en el
patrimonio del deudor(89) .
 El art. 1196 Cód. Civil no concede al acreedor el ejercicio del derecho material,
el goce y disposición de los bienes de su deudor, sino las acciones judiciales que
emerjan del patrimonio de éste.
Adoptar el criterio contrario significaría que la persona, por el mero hecho de
contraer una obligación, perdería la disposición de sus bienes, pues estaría inerme
ante una acción intentada por un acreedor suyo. De permitir ello, con vistas de
asegurar el pago de las obligaciones, la ley habría destruido los derechos
patrimoniales para cuya protección ha creado un mecanismo exageradamente
minucioso (90).
Contrariamente a lo que sucede con la acción de fraude, que beneficia
exclusivamente al acreedor que la dedujo, la acción subrogatoria beneficia a todos
los acreedores, aun los de fecha posterior al crédito ingresado al patrimonio del
deudor.
El ejercicio de la acción subrogatoria no crea ninguna preferencia ni privilegio en
favor del acreedor que la utiliza, sobre los bienes que se obtengan con el resultado
de su actividad, así como tampoco importa el desaprovechamiento de los bienes
del deudor ni la traba de su libre disposición; en tal caso, el bien pasa al
patrimonio del deudor y sólo sobre él, recaerá la acción del acreedor(91) .
Además, al acreedor que se subroga en los derechos de su deudor, le son
oponibles las mismas defensas y excepciones que el demandado tenía contra el
subrogado(92) .
Ello es de toda lógica, si se piensa que en la acción oblicua el acreedor no
ejercita una acción propia sino la que correspondía a un deudor suyo remiso.
Ergo, lo que podía oponerse a éste, puede oponerse al legitimado excepcional que
ejercita la vía oblicua(93) .

11. Utilidad de esta herramienta

Cuando el deudor debe recibir una suma de dinero y no lo hace por desidia o
deja perder un derecho por malicia, el embargo de ese crédito resulta suficiente
para garantizar que no se torne ilusorio el derecho.
Pero sí resulta utilísima la acción subrogatoria cuando los derechos omitidos
consisten en prestaciones diversas del dinero y, sobremanera, cuando se trata de
derechos reales; en estos casos el embargo no es suficiente, pues a fin de lograr
la satisfacción del derecho, es necesario practicar una gestión compleja, que sólo
puede concretarse cuando el acreedor substituye al deudor, y ocupa su lugar en el
ejercicio del derecho(94) .
Por lo demás esta posibilidad de substitución pende como un objeto
contundente expuesto a caer sobre la cabeza del deudor, quien corre el riesgo de
verse substituido por sus acreedores en el ejercicio de sus derechos, si no los
defendiera adecuadamente(95) .
12. Desventajas de esta figura
Esta acción tiene el grave inconveniente para el acreedor que la ejerce, que los
bienes o recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor,
sin ninguna ventaja o preferencia para él, que ha asumido el costo y los riesgos de
su ejercicio.
Si uno de varios acreedores de un deudor reticente o mal predispuesto al pago,
viendo que su deudor está dejando perder un derecho valioso, decide accionar por
subrogación, tiene ante sí varios problemas:
a) No se trata de una acción simple ni rápida.
b) El gasto de la acción lo solventará solamente el subrogante.
c) El beneficio de la misma será para todos los acreedores en un pie de
igualdad, sin que haber ejercitado la acción le signifique al subrogante ninguna
ventaja ni preferencia.
d) Incluso, puede darse el caso que el resultado de la acción subrogatoria
redunde en beneficio de otro acreedor preferente, sin que el subrogante pueda
oponerse a ello.
Afirma Salvat que, para los acreedores sería mucho más cómodo y ventajoso
tener una acción directa contra el deudor de su deudor, la cual los facultaría a
actuar en su propio nombre, en vez de hacerlo en nombre de su deudor.
El maestro Salvat sostenía que ello representaría para los acreedores dos
grandes beneficios:
a) les permitiría conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la
condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o recursos
obtenidos por su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y
b) los eximiría de escapar a las defensas fundadas en causas exclusivamente
personales a su deudor.
Otra grave desventaja es el largo tiempo que insume este tipo de acciones.
Tal como ha sido estructurada en nuestro ordenamiento legal, la acción
subrogatoria en sí, es meramente conservatoria, y tiende a resguardar el
patrimonio del deudor, a no permitir la evasión patrimonial, se orienta a que no se
extinga un derecho e, indirectamente, permite el ingreso de un bien al patrimonio
del deudor.
Ello requiere realizar dos juicios sucesivos para percibir su crédito: uno primero
(acción subrogatoria) destinado a impedir la frustración del derecho por inacción
del titular, que lo dejaría perder y una segunda litis (cobro sumario o daños y
perjuicios) destinado a percibir el crédito.
 En otras palabras, la acción subrogatoria busca evitar la pérdida del derecho;
pero, mantenido o incorporado dicho bien al patrimonio del deudor, recién
entonces, el acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer
efectivo su crédito, acción ésta que es autónoma respecto de aquélla.
Esta acción no es demasiado utilizada en nuestro medio, por las complicaciones
y gastos que trae y la relativa utilidad que presta a quien la ejerce.
En nuestros días, en promedio, un juicio de conocimiento tarda tres años en
tramitarse; si a ello se suma que este tipo de acciones no son de las más
sencillas, lo que produce un alargamiento de sus plazos, se comprenderá que no
es descabellado pensar que entre ambos procesos (acción subrogatoria y acción
de daños o cobro sumario) puede insumirle al acreedor seis largos años.
El caso es que seis años no es un plazo razonable para que un acreedor
perciba su crédito. Tales demoras y complicaciones del cobro de un crédito
desalientan la inversión y los negocios, al crear dudas e incertidumbres entre los
justiciables.
Por ello es menester recalcar que resulta absolutamente legítimo el derecho de
los litigantes a una rápida y eficaz decisión judicial; atendiendo a la gravedad de la
crisis judicial que padecemos, resulta imprescindible optimizar las posibilidades del
proceso civil, para transformarlo en una herramienta idónea que componga con
eficacia, prontitud y justicia los conflictos de relevancia jurídica. Hasta que eso
ocurra la utilización de esta herramienta será casi una curiosidad de revista
jurídica especializada(96) .

13. Empleo de la acción oblicua

El art. 1196 Cód. Civil es una norma que no es muy frecuente de ver en
nuestros foros, ya que no es común el ejercicio de la acción subrogatoria, que no
es muy conocida en cuanto a sus requisitos, presupuestos, etc. y es vista por los
operadores jurídicos como una acción ineficiente, riesgosa, ejercida por personas
que ostentan un gran ego u orgullo personal o un innegable ánimo deportivo o
acaso reservada sólo para quienes tienen animosidad hacia un deudor o poseen
una patología querulante o, también, a quienes quieren obtener alguna ventaja o
facilidad por debajo de la mesa, obligando a un deudor reticente a arreglar
extrajudicialmente con ellos y satisfacer su crédito, para dejar de inmiscuirse en
sus asuntos(97) .
Es una acción rara de contemplar en nuestros foros, lo que nos resulta fácil de
demostrar porque en veinticinco años de ejercicio de la abogacía y de sucesivos
pasos por diversos tribunales, no hemos visto personalmente ninguna. Y un juez
colega de Sala, en cuarenta años de tribunales y el ejercicio de funciones en
cuatro jurisdicciones diferentes, sólo vio dos y hace muchos años.
También es una acción poco o nada utilizada en la práctica, por los efectos que
produce en las contadas veces en que prospera: si la acción subrogatoria es
acogida los bienes que se consiga hacer ingresar al patrimonio del deudor remiso,
no irán de manera directa al patrimonio de quien ejercita la acción subrogatoria,
sino al de quien éste subrogó, es decir su deudor. Pero, las veces en que se usa,
se la suele emplear especulando en forzar al deudor a negociar un acuerdo
privado con un acreedor quirografario, que por virtud de su empeño, se coloca de
hecho en una situación de ventaja por sobre otros acreedores, que eran
preferentes a él.
En ciertos casos, en estas acciones, se aprecia un ánimo de picardía o, incluso,
larvada maledicencia, al buscar un acuerdo particular con el deudor quien las
ejerce, pues de otro modo no la emprendería, ya que para el formalmente —o
sustancialmente— no le otorga ninguna ventaja en cuanto al cobro de su
crédito(98) .
Equivaldría a un correlato procesal de la revolución de 1930, en la que quien se
rebeló contra el orden constitucional, asumió todo tipo de riesgos, pasó a la
historia como un dictador y un autoritario —el Gral. José Félix Uriburu—, hizo la
revolución para otro beneficiario neto —el Gral. Justo—, que terminó siendo
presidente constitucional —aunque fraudulento—, sin asumir personalmente
grandes riesgos ni correr albures.
Y en el terreno procesal no suele haber multitudes de interesados en litigar para
beneficio ajeno.
Por ende, suele emplearla sólo aquellos acreedores que sienten que podrían
obtener con ella alguna ventaja de hecho, como forzar al deudor a negociar con
ellos, o molestar lo bastante para obtener alguna ventaja; o, si quien la ejerce es
abogado, obtener una regulación de honorarios, que según el monto del juicio,
puede ser suculenta.
Ello, porque, desde el punto de vista formal o estrictamente legal, no concede
grandes ventajas a quien las inicia y las hace prosperar.
Tratándose de una acción conferida a los acreedores quirografarios no hace
falta ser jurídicamente muy sutil para comprender que si bien el acrecentamiento
patrimonial que produce el acogimiento de la acción subrogatoria a la larga le
resultará beneficioso al quirografario accionante, éste corre el riesgo de trabajar
para enriquecer a otros, que son quienes tengan derechos creditorios preferidos al
suyo, como podrían ser los acreedores que tengan en su favor derechos reales de
garantía o un embargo inscripto o alguna otra preferencia del crédito.
Ergo, si de por sí es difícil hacer prosperar esta acción, dado que deben
cumplirse varios requisitos, que los jueces suelen apreciar bastante estrictamente,
porque se trata de una acción vista como un entrometimiento en la vida ajena;
asimismo, de prosperar no asegura la satisfacción del derecho del acreedor que la
intenta, lo que hace que no sea la acción más popular en el foro, sino más bien
todo lo contrario.
Además, cabe decir que procesalmente, la pretensión subrogatoria es un
supuesto de pretensión sustitutiva o de sustitución procesal, en la que un acreedor
pretende ocupar el lugar que su deudor ha dejado vacante en la defensa de sus
bienes, que son la prenda común de sus acreedores.
Es un supuesto de aquellos en que un tercero ajeno a una relación obligacional
se hace parte procesal en defensa de aquélla(99) .
La sustitución procesal se configura en los supuestos en que el ordenamiento
jurídico autoriza a un sujeto ajeno a una relación obligacional, a tomar el lugar de
parte legítima en un proceso iniciado con vinculación con esa relación sustancial.
Se trata de un caso de legitimación procesal especial, anómala o sui generis , en
la que se produce una rara disociación: el sujeto legitimado para actuar en el
proceso es distinto del que es sujeto de la relación obligacional que da base a la
pretensión que se esgrime en el proceso.

14. La acción subrogatoria en el Proyecto de reformas al Código Civil

El Proyecto de reformas al Código Civil, redactado por la Comisión designada
por decreto 191/2011, regla la acción subrogatoria en cuatro normas: los arts. 739,
740, 741 y 742.
De ellas, tres son correctas y una es bastante cuestionable, siendo menester
corregirla antes de que entre en vigencia el nuevo Código.
El art. 739 dispone: "Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto,
exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su
deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su
acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese
medio".
El art. 740 indica que "Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que
tome intervención en el juicio respectivo".
El art. 741 edicta: "Derechos excluidos. Están excluidos de la acción
subrogatoria:
a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley,
sólo pueden ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los
acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora
en la situación patrimonial del deudor".
Y el art. 742 del Proyecto estatuye lo siguiente: "Defensas oponibles. Pueden
oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito,
aún cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre
que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor".
 En tren de analizar la reforma proyectada debe decirse que, si la actual
legislación es deficiente, la proyectada no sólo no la mejora demasiado, sino
que — por conducto de diversos yerros conceptuales que comete — introduce
nuevos problemas en la temática, complicando todavía más la funcionalidad de
esta herramienta.
La propia definición del instituto que ensaya el Proyecto de reformas es errónea.
En el art. 739 Cód. Civil y Com. proyectado se propone legitimar, para ejercer la
acción subrogatoria, al "acreedor de un crédito cierto, exigible o no ", quien "puede
ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso
en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia ".
La definición contiene numerosos yerros. En primer lugar, no han apreciado los
reformadores que el hecho de que el crédito sea cierto no alcanza para legitimar a
su poseedor a ejercer esta acción, si el mismo no es exigible. Lo contrario va en
contra de toda la ortodoxia del derecho de obligaciones.
La Comisión ha querido innovar en la materia, dando lugar a un concepto de la
acción que se contrapone a todos los admitidos por la ciencia recibida. Por decirlo
de un modo claro el concepto de acción oblicua de la Comisión de Reformas
contraría la lex artis actual.
Sería bueno que los autores del proyecto lean un ilustrativo párrafo del maestro
Malinvaud: "El acreedor que quiere intentar por la vía oblicua una acción de su
deudor debe justificar que él cuenta con una acreencia cierta, líquida y exigible .
En efecto, ejercer la acción oblicua constituye una medida conservatoria... Una tal
medida, que constituye una inmisión en los derechos del deudor, no puede ser
acordada más que a un acreedor que posee un crédito ya exigible, además de
cierto y líquido..."(100) .
Pero no es éste el único autor francés que se pronuncia en este sentido, en el
que se endereza toda la doctrina y jurisprudencia gala, pudiendo citarse a otros
muchos profesores que sostienen igualmente que, para el ejercicio de esta acción,
es requisito esencial de legitimación contar con un crédito cierto, líquido y
exigible (101) .
Bien dicen dos maestras francesas que la jurisprudencia gala exige en todos los
casos "que el crédito sea cierto, líquido y exigible, como para iniciar una acción
ejecutoria. Así, una acreencia condicional o a término, o que no haya sido todavía
determinada en su cuantía, es inoperante al efecto"(102) .
De tal modo, en el derecho comparado, solamente los créditos exigibles
legitiman a sus poseedores a accionar por su cobro. Y no interesa si se trata de
una legitimación propia o subrogada, pues quien no dispone de un crédito exigible,
no puede accionar, ni directamente, ni menos sustituyendo a otro.
No cabe soslayar que uno de los tres requisitos esenciales del crédito que
pretende tutelarse por vía de la acción subrogatoria, según el maestro Maistre de
Chambon es la exigibilidad del crédito, junto a su certeza y liquidez(103) .
 Es más, a tal punto la exigibilidad del crédito es esencial para la viabilidad de la
acción subrogatoria en el derecho comparado, que se requiere una doble
exigibilidad para que ella prospere: a) la exigibilidad de la acción que el deudor
reticente o negligente no ejerce y b) la exigibilidad de la acción de su acreedor,
que pretende subrogarse en el ejercicio de los derechos del primero. Si alguna de
ambas acciones no es exigible, la acción subrogatoria debe denegarse, lo que no
ocurriría si se sanciona tal como está el Proyecto de reformas.
Por inadvertencia, de sancionarse así el Proyecto, en esta materia podría
permitirse ejercer una acción subrogatoria al acreedor de una obligación natural o
condicional, mismas que encajan a la perfección en la definición del art. 739
proyectado, ya que una obligación natural o una condicional es cierta, pero no
exigible.
Y si bien afirman apodícticamente sus autores que en el Código Civil y
Comercial proyectado las obligaciones naturales no existen más, al haber sido
erradicadas del mismo, lo cierto es que ellas son bastante parecidas a los deberes
morales que menta el art. 728, el que dispone que "Lo entregado en cumplimiento
de deberes morales o de conciencia es irrepetible".
En el fondo es una cuestión de terminologías: la reforma pretende cambiar el
nombre de muchas figuras (daño moral, astreintes, daño punitivo, etc.). Este es un
ejemplo más: se denomina deber moral a algo bastante similar —si no
equivalente — a lo que el Código de Vélez llamaba obligación natural. En ambas
categorías, el efecto de un pago es el mismo: su irrepetibilidad.
De tal modo, lo genuinamente importante no es la nomenclatura sino la esencia
de la figura y bajo el texto del art. 739 proyectado es factible accionar a quien
ostenta un derecho basado en un deber moral, toda vez que se permite el ejercicio
de la vía subrogatoria a quien esgrime un crédito no exigible, lo que es un desatino
en sí mismo, pero más aún en vista de las consecuencias que puede producir,
como subvertir el ordenamiento jurídico, permitiendo que quien no tiene una
acción exigible, por haber prescripto su crédito, se subrogue en los derechos de
otro, buscando tal vez ser "desinteresado" con alguna propuesta hecha para
sacarlo del medio.
Dejando ello al margen, lo cierto es que la definición del art. 739 del Proyecto
parece un retruécano, propio de Baltasar Gracián; pero, en estos casos, la
pretensión de excesivo ingenio, paga el precio de la imprecisión de la fórmula.
Amén de ello, el art. 739 cae en autocontradicción. Es que, los autores del
Proyecto, parecen en esta materia no haber advertido una sonora contradicción
que ha quedado plasmada en su propuesta: la frase "el acreedor de un crédito
cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su
deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su
acreencia " constituye un yerro conceptual severo, al contener en su seno
conceptos jurídicos indeterminados en pugna. El concepto mismo es una suerte
de pleonasmo, logomaquia o guerra de palabras.
 Es que no se ha advertido que el acreedor de un crédito cierto, si el mismo no
es exigible, nunca puede estar en condiciones de ejercer esta acción,
sencillamente, porque el proceder remiso de su deudor —otra de las condiciones
de la figura — no "afecta el cobro de su acreencia", que es el último requisito que
debe concurrir para tornar operativa a esta acción.
Nadie se ha preguntado hasta ahora ¿cómo la conducta remisa del deudor
afectaría el cobro de un crédito no exigible —de por sí inviable de ser percibido—,
justamente por su falta de exigibilidad?
¿Cómo puede afectarse el cobro de una acreencia no exigible? Sería un milagro
o un ejercicio de imaginación de gabinete.
Todavía estamos a tiempo de hacer estas preguntas, porque aún nuestros
legisladores no han convertido en ley el proyecto. No es tarde todavía para
enmendar un serio yerro.
Tal vez, al debatir el Proyecto en la Cámara de Diputados se tenga la ocasión
de reflexionar sobre el acierto de algunas frases certeras de los maestros
franceses que hemos referido o transcripto sobre los requisitos del crédito pasible
de ser tutelado por la vía oblicua, para comprender que nunca puede habilitarse
ella respecto de créditos no exigibles(104) .
La exigibilidad del crédito es uno de los requisitos esenciales de procedencia de
la vía subrogatoria y así debe seguir siendo, considerándose la tesitura contraria
del art. 739 del Proyecto sólo un error que, de concretarse en ley tal como está el
artículo, pronto mostrará funestas y severas consecuencias.
La inexigibilidad del crédito debe cerrar el paso a ésta o a cualquier otra acción,
pues de otro modo se estaría colocando al subrogante en mejor situación que al
subrogado, lo que es desatinado y contraría toda la doctrina y jurisprudencia
recibida hasta aquí, nacional y extranjera.
Los acreedores que pretenden subrogarse no pueden andar por el foro como
quijotes deshaciendo entuertos ajenos, que a ellos nada les quita ni les pone, al no
contar con un crédito exigible que esgrimir en el proceso.
Y no cabe soslayar que, dentro de la definición del art. 739 del Proyecto caben
con comodidad créditos como el del acreedor natural, del acreedor condicional y
del acreedor en supuestos de eficacia pendiente.
En todos ellos, el crédito puede ser cierto, pero no exigible, sea por haberse
convertido en una acreencia natural, sea por estar sujeto a una modalidad —que
puede hacer que nunca sea exigible, si el evento condicionante no acaece— o por
estar sujeto a un supuesto de eficacia pendiente, que no se cumple. Todos esos
pueden ser créditos ciertos —en su cuantía y existencia —, pero no exigibles.
Claramente, la definición del art. 739 es heterodoxa, imprecisa y peligrosa,
innovando en esta cuestión —respecto de los mejores exponentes del derecho
comparado — y no precisamente para bien.
 Como mínimo, la definición ensayada en el Proyecto es un retruécano, además
de una contradicción.
Y ya el maestro Borges advirtió que los retruécanos suelen ser en ocasiones
insultos a la inteligencia, porque cuando una frase parece ingeniosa, pocos
verifican su profundidad y precisión.
Amén de ello, la legitimación que da el primer párrafo del art. 739 proyectado
vulnera el principio procesal de que el interés es la medida de las acciones, ya que
confiere acción a quien no tiene un interés actual en el ejercicio del derecho por
parte de su deudor, ya que al no tener expedito el cobro, su interés es, a lo sumo,
mediato o futuro, pero no actual ni concreto, ni presente.
Bien han apuntado dos maestras galas que el interés que demuestre el actor de
la vía oblicua debe ser un interés admisible, concreto y actual, pues no cabe
legitimar a su ejercicio a quien esgrime un interés inasible o vago(105) .
La vía subrogatoria implica una inmisión en una esfera de negocios ajena la
que, para ser tolerable, debe basarse en un interés actual y respetable que sólo un
crédito exigible, cierto y líquido convoca.
En cuanto al segundo párrafo de la norma, repite la idea tradicional de que el
acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio,
con lo cual esta figura carecerá de interés para sus legitimados, como no sea, el
mismo un interés inconfesable, de forzar indirectamente o de rondón a un deudor
a negociar, por debajo de la mesa.
El art. 740 que establece la citación del deudor subrogado, empero no precisa
los alcances de esa citación, con lo cual continúa el descalce entre la legislación
sustancial y procesal en esta materia.
En cuanto a los arts. 741 y 742 proyectados los mismos son correctos, pero
dada la regulación general del instituto en el proyecto, la situación y funcionalidad
de la herramienta, no mejoraría respecto de su actual estado, de sancionarse el
Proyecto.
Con lo que nos mantenemos dentro de los alcances de nuestro comentario,
respecto de la situación de esta herramienta, en la hora actual, ya que la misma
no sería radicalmente al terada —salvo para empeorarla, permitiendo que
acreedores de obligaciones naturales inicien verdaderas aventuras judiciales, al
compás de una norma que no ha previsto bien sus alcances —.
No pretendemos con lo expuesto esmerilar al Proyecto de reformas, sino sólo
hacer una contribución a su debate necesario, en un tema puntual.
Y dado que, de sancionarse, va a ser el derecho de los argentinos por mucho
tiempo, todos estamos —lo hayamos sido formalmente o no — convocados a
participar del mejoramiento de una propuesta que, como toda obra humana es
perfectible.
Hemos advertido sobre un yerro concreto del Proyecto, por lo que abrir el
debate, artículo por artículo, en el Congreso es un proceder de toda conveniencia,
si no se desea sancionar un Código que no esté a la altura —ya no digamos de los
prestigios y blasones de nuestro derecho tradicional— sino ni siquiera de la
evolución actual del derecho argentino.
Sería una pena desaprovechar una nueva oportunidad de actualizar el derecho
privado argentino, manteniendo errores que han sido advertidos con fundamentos
sobrados y en tiempo hábil para corregirlos.
Confiamos en la hombría de bien y en la buena disposición de las autoridades
nacionales y de los parlamentarios que tendrán a su cargo analizar el proyecto y,
eventualmente, aprobarlo.
Esperamos puntualmente que los parlamentarios argentinos reparen los
principales errores del Anteproyecto de ley, el que una vez sancionado se
convertirá en norma para los argentinos y ya no será inocua su vigencia con
yerros y omisiones, como el que aquí señalamos.

Citación
Art. 112 — Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al
deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá:
1. Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o
en la manifiesta improcedencia de la subrogación.
2. Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y
el juicio proseguirá con el demandado.
En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido
la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en
la calidad prescripta por el 1er. apart. del art. 91.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Supuestos de aplicación de la acción subrogatoria. a) Cuando no se trata de

la iniciación de una acción subrogatoria autónoma, sino que en el proceso ya
iniciado se apersona el acreedor pretendiendo ejercer el desplazamiento del actor
—deudor inactivo—. Citado este acorde a lo previsto por el art. 112 de igual plexo
normativo (notificación que no tendrá el carácter de citación legal a la causa, sino
meramente la interpelación en el mismo proceso por él iniciado para que ejerza
sus defensas), no se presenta, lo cual provoca la petición de dictado de resolución
que a la postre se apelara. Procurando actuar estas normas a las contingencias
del presente, si bien la atribución substancial que surge del art. 1196 del Código
Civil que otorga esta acción indirecta al acreedor puede ser reglamentada o
encauzada por el Código instrumental, no puede cercenarse su vigencia en la
interpretación que se recurre. Ello en virtud de que actuada la remisión que realiza
el art. 112 al art. 91 del CPCC, no corresponde se limite la intervención hasta el
dictado de sentencia, pues así el acreedor no podría ejercer la acción subrogatoria
por vía alguna por el estado avanzado de un proceso que se abandona.
b) Es que se ha establecido desde la oportunidad de ejercicio de esta
pretensión, que no aparece limitada o circunscripta a estadio procedimental alguno
de la causa (art. 1196 Cód. Civil), razón por la cual ni el llamamiento de autos, ni el
dictado de la sentencia, en principio, es obstáculo a la pretensión del subrogante,
habida cuenta que aquélla puede ser actuada en la oportunidad en que aparezcan
los presupuestos que la tornan viable, pero sin retrogradar el estado procesal de
los autos. Asimismo que el acreedor sustituto puede intervenir en el procedimiento
de ejecución, con miras a obtener el ingreso de bienes suficientes en el patrimonio
del deudor sustituido, percibiendo su acreencia(106) .

COMENTARIO

1. Acción subrogatoria y legitimación

La acción subrogatoria es una acción ciertamente compleja en la cual se
superponen intereses: un acreedor —que pretende subrogarse — actúa en su
propio interés, pero en nombre de su deudor; aunque también en interés de los
demás acreedores de ese deudor, ya que su actuación incrementará la garantía
común de todos ellos.
Esta yuxtaposición de intereses que se canalizan a través de una misma acción,
arroja indudablemente una legitimación subordinada, indirecta, siempre vinculada
a la actuación del deudor al que se intenta subrogar.

2. Legitimación procesal del subrogante

Sobre la legitimación procesal del subrogante se ha dicho con acierto que:
a) Si en un primer momento del desarrollo de la ciencia del derecho procesal —
hasta Windscheid— se identificó lisa y llanamente la legitimación con la titularidad
del derecho o relación jurídica substancial —consecuencia de confundir la acción
procesal con el derecho subjetivo material—, en una segunda fase fue reconocida
la diferencia entre ambos conceptos, distinguiéndose el derecho sustantivo
materia del pleito del derecho de acción. Para discernir entre ambas nociones se
precisaba que para hallarse legitimado en una causa "no se trata de ser el titular o
el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que ésta
existiera) sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y, por tanto,
aun cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o efectiva del
derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta desde
el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el
demandante y el demandado"(107) .
b) En una nueva evolución, la ciencia procesal concibió la teoría de la
pretensión, que ahondara la distinción entre el derecho subjetivo material y el
poder de acudir a los tribunales a reclamarlo, influyendo con ello en el concepto de
legitimación. Pero los expositores de las dos posturas más evolucionadas han
dejado siempre en claro que la legitimación no sólo es deferida en favor
estrictamente de las partes de la relación jurídica material(108) . Así Chiovenda,
insigne partidario de la doctrina del derecho de acción entendido como un derecho
potestativo frente al sujeto pasivo ("Principios de Derecho Procesal Civil", trad. de
Casáis y Santaló, Reus, 1922, I-57/67, parágrafo 1, n° III), al explicar el concepto
de parte procesal advertía que la idea de ella "nos la da, por lo tanto, el mismo
pleito, la relación procesal, la demanda; no es preciso buscarla fuera del pleito y
en particular en la relación sustancial que es objeto de contienda; puesto que... se
puede deducir en pleito una relación sustancial por una persona o frente a una
persona que no es el sujeto de aquella relación... como en las cuestiones entre
acreedores concurrentes en la ejecución, en la quiebra"(109) . También Rocco,
expositor de la teoría del derecho de acción como derecho subjetivo abstracto
frente al Estado distinguía entre la legitimación para accionar o contradecir
verdadera y propia y legitimación para intervenir como terceros. En extenso y
cuidado desarrollo apuntaba que si bien la coincidencia entre los sujetos de la
relación material y los de los derechos de acción y contradicción es un fenómeno
normal, el mismo no es absolutamente necesario, porque, además de los sujetos
jurídicamente autorizados para accionar y contradecir en sentido estricto, hay otra
categoría de sujetos que están asimismo autorizados igualmente por la ley para
tomar parte en un juicio pendiente entre otros sujetos y que se van determinando a
consecuencia de actos debidos a la iniciativa de ellos mismos, o por voluntad de
los sujetos originariamente en la litis o por voluntad de los órganos
jurisdiccionales(110) .
c) De parecido modo Guasp, máximo exponente de la teoría de la pretensión en
la doctrina hispanoamericana, enunciaba la significación de legitimación procesal
como "la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las
personas que se hallan en determinada relación con el objeto del litigio y, en virtud
de la cual, exige, para que la pretensión pueda ser examinada en cuanto al fondo,
que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso"(111) .
d) No muy lejana de las expuestas es la posición del maestro rioplatense
Couture, quien definía la legitimación procesal (ad causam ) como "condición
jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que se invoca en
juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su
pretensión". Cabe expresar que existen legitimaciones plenas y otras semiplenas.
Las primeras permiten al solicitante el íntegro uso y despliegue de sus atributos y
facultades; en las segundas, en diferentes grados y por diversas causas, la ley las
reconoce en dimensión menor, sólo en la medida suficiente para cubrir la
necesaria y adecuada tutela de los derechos que deben proteger. Similar concepto
brindaba Rocco, quien refiriéndose a la legitimación para intervenir señalaba que
ella tanto podía ser activa como pasiva y que aparecen algunas menos plenas en
comparación a las que corresponden a las de los legitimados estrictos, no
permitiéndoles a aquéllos hacer todo lo que sí está autorizado a éstos(112) .
e) La legitimación hace a la calidad del actor y del demandado, en cuya virtud
resultan las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales
calidades con referencia a la materia concreta sobre que versa el proceso; la
legitimación consiste, por lo tanto, en la competencia del sujeto para alcanzar o
soportar los efectos jurídicos de la reglamentación que, a su vez, resulta de una
específica posición del sujeto respecto de los intereses que se trata de regular. En
otras palabras, es la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz,
inferida de su posición respecto del acto, y que se diferencia de la capacidad en
que ésta expresa una aptitud intrínseca del sujeto, mientras que aquélla se refiere
directamente a la relación jurídica y sólo a través de ella a los sujetos(113) .
f) Por ende, si bien la legitimación es deferida primeramente a los titulares de la
relación jurídica substancial deducida en el litigio de que se trate, también existen
supuestos de legitimación indirecta, en los que el ordenamiento jurídico admite
que una persona pueda actuar como parte en un proceso concreto aunque no sea
sujeto de aquella relación; así aparecen casos en que el legitimado indirecto actúa
haciendo valer derechos u obligaciones de titularidad ajena, como ocurre
precisamente cuando el acreedor ejercita una acción subrogatoria. Se trata de un
criterio especial anómalo de legitimación indirecta, en virtud de la cual se
consideran legitimadas para actuar en el proceso a personas que, sin ser titulares
de la relación litigiosa, pueden no obstante, en nombre propio y no en nombre
ajeno, realizar válidamente actos procesales de parte(114) .
g) El instituto previsto por el Cód. Civil, art. 1196 se encuentra concebido como
un remedio para superar la inacción del deudor en el ejercicio de un derecho, no
para hacerlo valer contra la voluntad de éste; por lo que cuando el deudor realiza
la actuación de su derecho, practicando algún tipo de acto, aun cuando este fuere
desaconsejable o perjudicial para el, lo que correspondería sería la acción de
impugnación de esos actos por simulación, fraude o nulidad, pero no la acción
"subrogatoria" u "oblicua" prevista en la citada norma(115) .
h) Toda vez que las condiciones de ejercicio de la acción subrogatoria son la
calidad de acreedor en el subrogante, la inacción del deudor respecto al ejercicio
de un derecho propio y la existencia de un interés legítimo del pretensor de la
subrogación, resulta improcedente que el subrogado pretenda controvertir el
cumplimiento de la segunda condición con base en que dedujo una demanda
contra sus deudores cuando, de la pertinente causa invocada se verifica que luego
de un año de trámite no se superó la etapa de notificación de la demanda. En tal
sentido cabe precisar, que el requisito de falta de acción del deudor que habilita el
inicio de una acción subrogatoria, sólo debe juzgarse improcedente en caso de
mediar una actuación diligente del subrogado para cobrar su crédito; la sola
interposición de la demanda, no acompañada de un seguimiento activo del
proceso, es insuficiente para rechazar la acción oblicua(116) .
3. Télesis de esta norma
La norma que comentamos es consecuencia de la legitimación derivada o
accesoria de quien está autorizado a ejercer la acción subrogatoria; es más, la
manda en sí misma constituye un severo recorte a la legitimación del acreedor que
pretende subrogarse en los derechos de su deudor.
Ello, pues no solamente es obligatorio e inexcusable la citación al deudor a fin
de que intervenga en el proceso como actor en la citación intentada por su
acreedor, sino que si éste interpone la demanda, se le considerará como actor y el
juicio proseguirá con el demandado, en cuyo caso el acreedor subrogante se
transforma en algo así como la mítica quinta rueda del carro.
Con todo, esta legitimación indirecta, secundaria o derivada, tiene un importante
efecto o consecuencia, que en alguna medida la hace no ser tan accesoria y no
seguir la suerte del principal en un punto: si el acreedor ha iniciado la acción, aún
cuando fuera ella manifiestamente improcedente o el deudor, acicateado por la
citación, iniciara la demanda en tutela de sus derechos, al deudor subrogado le
está prohibido desistir del proceso iniciado con anterioridad por su acreedor.
Es una suerte de emancipación de una obligación accesoria, que logra obligar a
quien tiene la acción principal a hacer algo que puede no querer. Por así decirlo,
se trata de una legitimación accesoria, aún más extraña de lo que analizamos en
el artículo anterior.
Si el deudor, a consecuencia de la intimación, inicia la demanda el acreedor
podrá intervenir en ese proceso como adherente simple y su actuación será
accesoria y subordinada a la del actor. Volvemos a la accesoriedad de la
actuación y de la legitimación.
En cuanto a los requisitos de la demanda que canaliza una acción subrogatoria,
ella debe reunir los requisitos enunciados por el art. 330 CPCC y reglas
correspectivas provinciales.
Debe además ser interpuesta ante el organismo jurisdiccional que era
competente si el deudor hubiera promovido directamente su pretensión, lo que es
lógico, visto el carácter accesorio de la acción.

4. Plazo de la citación
El plazo de la citación al deudor subrogado es de diez días, cualquiera sea el
plazo de traslado de la demanda que se ha instaurado en su nombre, plazo del
que la citación es independiente o autónoma.
También dicho plazo es independiente de quien sea el demandado, de si lo es
un organismo público, la Nación, una provincia o una municipalidad y también de
si en el plazo de traslado de la demanda existe una ampliación por razón de la
distancia.
Se trata de un plazo especial, que no es influido por ninguna de las
circunstancias apuntadas, como así tampoco se interrumpe ni se suspende.
Sí entiendo que le es aplicable el plazo de cargo, del art. 124 in fine CPCC,
dado que esa franquicia procesal rige para todo tipo de plazos; ello, en razón de
no estar abiertas las oficinas judiciales luego de finalizado su horario de atención,
hasta la medianoche que sería cuando según el Código Civil vencerían los plazos
respectivos.

5. Posibilidades de actuación del deudor ante la intimación

Hemos visto ya que el deudor presuntamente reticente a hacer valer sus
derechos debe ser necesariamente citado a la causa que iniciara el subrogante.
Pero ¿cuáles son sus posibles conductas a seguir, a consecuencia de esa
citación?
1) En primer lugar, puede hacer caso omiso a la citación y decidir no
comparecer: esta quietud da vía libre al procedimiento de la acción subrogatoria,
ya decididamente sin su intervención. Con esta decisión, el deudor pierde dos
facultades: a) la de oponerse a la subrogación y b) la de iniciar la demanda.
2) Puede presentarse en la causa sin realizar petición alguna por sí, actuando
como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales
(art. 113).
3) Puede presentarse y oponerse a la acción, fundado en que ya había iniciado
la demanda, para lo cual debe identificar la carátula, número de expediente y
juzgado y secretaría de radicación, así como acompañar alguna prueba de ello,
como un certificado de la Secretaría de Cámara que hizo el sorteo o de la Oficina
de Receptoría de Expedientes donde hubiera sido iniciado o, por último, de la
secretaría donde tramitara.
4) Puede presentarse y oponerse a la acción subrogatoria basado en su
manifiesta improcedencia —por no reunir los requisitos de esta acción, por no ser
el deudor, acreedor del denunciado o por tratarse de derecho personalísimo el que
se pretende subrogar en su ejercicio, por ejemplo —. En este supuesto, el juez
dará trámite de incidente a la dilucidación de si es o no manifiestamente
improcedente la acción intentada.
5) Puede presentarse a la causa y requerir la sustitución de la acción
subrogatoria ofreciendo un bien a embargo; en este caso, el valor del bien ofrecido
deberá cubrir suficientemente la pretensión de su acreedor. Si el ofrecimiento
cautelar fuera acogido favorablemente, la acción subrogatoria promovida fenecerá
por vaciamiento de su sustancia. .
 6) Puede presentarse a la causa y asumir la calidad de reclamante, supuesto en
que puede adherir o no a la pretensión sustancial contenida en la demanda o
proponer su modificación o ampliación.
7) Puede interponer una demanda en otra causa y hacer fenecer la acción
subrogatoria intentada.
Seguidamente analizaremos un poco más detalladamente las principales de
estas opciones.

6. Oposición del deudor

En cuanto a la oposición del deudor, ella puede fundarse en dos motivos bien
definidos:
a) el deudor ya ha interpuesto la demanda; o
b) la manifiesta improcedencia de la subrogación.
En lo concerniente al primer motivo de oposición, trátase de un extremo de
hecho fácil de comprobar y objetivo en cuanto a su existencia o no: si se alega que
la acción ya había sido iniciada, debe probarse la existencia del proceso,
pudiéndose presentar una certificación judicial de la existencia del proceso, sus
partes, juzgado y secretaría de tramitación, número de expediente, etc.
Entendemos que con una constancia emanada de la mesa general de entradas de
una jurisdicción o del propio juzgado basta, ya que si existe alguna duda, el juez
de la subrogación puede librar oficio al juzgado y secretaría indicados por el
deudor, para que remita la causa ad effectum videndi et probandi.
En lo tocante a la segunda causa de oposición, ya no se está ante un hecho tan
sencillo de comprobar, ni de tanta objetividad, sino que se requieren
apreciaciones.
La "manifiesta improcedencia de la subrogación" no es otra cosa que un
concepto jurídico indeterminado, de los tantos que campean en nuestros códigos y
en nuestras prácticas forenses y que el juez debe delimitar, en su adaptación al
caso concreto, para lo cual se requiere de una labor de apreciación no sólo de la
inadmisibilidad de la subrogación, sino de su carácter manifiesto, lo que introduce
un enorme factor de subjetividad, porqu e si bien la admisibilidad o inadmisibilidad
tiene un sesgo objetivo y se basa en el cumplimiento de ciertos requisitos, el
carácter manifiesto —en cuanto a si se configura o no— es una verdadera "Caja
de Pandora" judicial, no sólo en este tema sino en todos aquellos en que se
requiere definirlo.

7. Consecuencias procesales de la intervención del deudor

 El in fine de la norma anotada contempla el rol procesal que puede ostentar el
subrogante cuando el subrogado decide excluirlo de la litis por medio de su
intervención activa en la liza.
El art. 112 CPCC establece en su inc. 2° que durante el plazo de citación de
diez días el deudor podrá interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará
como actor y el juicio proseguirá con el demandado. Y se aclara luego que en este
caso, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el
acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el
1er. apart. del art. 91.
La norma hace una complicada remisión allí, ya que el art. 91 remite a su vez al
art. 90, al decir que "En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la actuación del
interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no
pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta.
En el caso del inc. 2º del mismo artículo, el interviniente actuará como
litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales".
Y el art. 90 edicta que "Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de
parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien:
1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio.
2) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para
demandar o ser demandado en el juicio".
Recapitulando y tornando más comprensible esta maraña de remisiones, en
caso de presentarse a la litis el deudor subrogado, la actuación del acreedor
subrogante será litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades
procesales (art. 113 CPCC).
Claro que ello no implica que se pueda cohonestar cualquier actuación del
actor, aún maliciosa o gravemente negligente, por lo que, ante la inacción del
actor, el litisconsorte podrá ejercer las facultades que su deudor no ejercitare,
entre las que se encuentran las de ofrecer y producir prueba y apelar las
resoluciones que causen gravamen a sus derechos.

8. Costas
El tema de las costas es una cuestión problemática, sobre todo si el deudor
decide iniciar otro expediente, haciendo caer la acción subrogatoria intentada. No
está claro en este caso quién carga con las costas.
Creo que hay que aplicar los parámetros generales en materia de imposición de
costas. En tal situación, si la acción subrogatoria intentada por el acreedor reunía
los requisitos para prosperar y se frustró por una actitud del deudor lindante con lo
malicioso o al menos, que implica un cambio abrupto de actuación, pasando de la
abulia a la hiperactividad, él debe ser quien cargue con las costas de la frustrada
acción, cuya actuación tardía vació de contenido. Pareciera que esa solución es
compatible con la que se plica a los allanamientos.
También ha de cargar con las costas el deudor si ha opuesto al progreso de la
acción subrogatoria una alegación injustificada, improcedente o carente de
prueba.
Lo mismo, si el deudor ha sido reticente, negligente o torpe en la defensa de su
crédito, generando la intervención de un tercero, que ninguna relación tenía con la
relación obligatoria, pero que tuvo que intervenir en defensa del derecho
sustancial en ella involucrado, para evitar la pérdida del mismo por inercia de su
titular.
En cambio, será el acreedor subrogante quien cargará con las costas, si su
presentación no reunía los requisitos para prosperar, si pretendió entrometerse en
la relación obligacional, sin que existiera base para ello en la conducta del deudor
o si existiera algún otro motivo que a juicio del juez llevara a imponerle las costas.

Intervención del deudor

Art. 113 — Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los
derechos acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el
proceso en la calidad prescripta por el 2do. apart. del art. 91.
En todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones
y reconocer documentos.

COMENTARIO

Es esta una norma residual. Está pensada para el caso de que el deudor no
ejercite ninguno de los derechos que le acuerda el art. 112, lo cual es bastante
difícil, ya que si es citado, se produce una especie de constitución en mora de
alcance procesal, a partir de la cual la inercia del deudor o su reticencia para
ejercer los derechos que tenía, le producirá, al menos, la condena en costas, a lo
que razonablemente, de prosperar la subrogación, le quitará sin beneficio alguno
derechos que bien pudo ejercitar por sí, logrando por lo menos ahorrarse las
costas, que según el valor de los bienes ingresados a su patrimonio, pueden ser
cuantiosas.
Si el deudor, pese a todo ello decidiera no ejercer los derechos que le acuerda
el art. 112, esta norma lo faculta para intervenir en el proceso en la calidad
prescripta por el 2º apart. del art. 91, es decir que puede presentarse en la causa
sin realizar petición alguna por sí, actuando como litisconsorte de la parte
principal, teniendo sus mismas facultades procesales.
 Claro que en cualquiera y todos los casos, el deudor podrá ser llamado a
absolver posiciones y reconocer documentos, lo cual es lógico, porque esos
deberes los tiene por presentarse en el proceso y no por ejercer o no sus
derechos en él.
La negativa a absolver posiciones y la negativa a reconocer o desconocer
documentos tendrán los efectos que tienen estas actitudes o conductas para
cualquier parte en un proceso, esto es, en el caso de incomparecencia a declarar
a la audiencia fijada, o si se rehusare responder o se respondiere de una manera
evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales,
teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas
(art. 415 CPCC Buenos Aires).
No somos de los que tienen ante la confesión ficta los remilgos que muchos
jueces supuestamente bienhechores esgrimen(117) .
El legislador ha marcado una clara tendencia en el art. 415 CPCC y si no se
está de acuerdo con ella, la norma deberá ser cambiada, pero no aplicarla bajo
excusas pueriles y subterfugios aparece como una deslealtad hacia el mandato
normativo, que el juez debe seguir, excepto que lo declare inconstitucional, lo que
es última ratio del ordenamiento y no puede hacerse con la alegría que uno
aprecia en muchos jueces "progresistas", por llamarlos de algún modo y, dejando
bien claro que ese "progresismo" encubre muchas veces una ideología antisocial y
otras una ignorancia supina del derecho.
En cuanto a la negativa a reconocer documentos, como toda parte en un
proceso tiene la carga de reconocer o desconocer los documentos que se le
atribuyen, bien ha dicho Arazi que "la sanción para el supuesto de que no haya
una respuesta categórica acerca de los documentos es más grave que la referente
a la admisión o negativa de ciertos hechos, ya que el juez debe tenerlos por
reconocidos o recibidos. Este efecto concuerda con el art. 1031 del Código Civil,
según el cual todo aquel contra quien se presente un instrumento firmado por él
está obligado a declarar si la firma es o no suya"(118) .
En lo tocante al subrogante, éste carga con la misma faena probatoria que
hubiera pesado sobre el deudor subrogado, aunque tiene algunos recortes en su
actuación, como que no puede confesar en nombre de su subrogado, ya que no
es ni representante ni mandatario ni apoderado de éste.
En cuanto al demandado, éste puede oponer al progreso de la acción todas las
excepciones y defensas de que disponía contra su acreedor —como no podía ser
de otra manera — ya que la acción no muta, sino que sólo cambia el legitimado
para llevarla adelante.
En cuanto a la reconvención, la cuestión cambia, ya que de admitirse, se estaría
permitiendo que se lleve adelante un juicio en contra del subrogado, sin su
intervención, y sin representación de apoderado o mandatario o el defensor oficial,
lo que implicaría vulnerar su derecho de defensa.
Ergo, el demandado por el subrogante no puede reconvenir al acreedor, ya que
esta variación implicaría desnaturalizar una acción de suyo excepcional y de
interpretación restrictiva, para ordinarizarla y convertirla en un debate llevado
adelante con un ausente esencial, el legitimado original, quien puede perder
derechos suyos de importancia, sin contar con las garantías de defensa que son
consustanciales a una litis. Admitir la reconvención en estas litis sería llevar
demasiado lejos una legitimación asaz excepcional, como es la del acreedor
subrogante.
En cuanto a la prueba, el demandado debe defenderse como lo haría contra su
acreedor original, cargando con la misma carga probatoria que contra él tendría y
pudiendo utilizar todos los medios de prueba de que hubiere podido valerse en
contra del subrogado.
En cuanto al rol procesal del subrogante se ha dicho que quien se subroga en
los derechos del primitivo acreedor es un verdadero sucesor particular de éste y
en el pleito que promueve ocupa el lugar procesal que él hubiera ocupado de no
haberse operado la transferencia de derecho y acción, de donde se sigue que,
sustitución procesal mediante —tal la naturaleza de la acción subrogatoria, el
titular de la acción ha estado en la litis y si la defensa de su culpa fue opuesta en
ella, la misma debía ser decidida(119) .
Y en lo tocante a las defensas admisibles por el demandado, se indicó que la
subrogación provoca que le sean transferidos "ministerio legis" al subrogante el
derecho y la acción que correspondían al subrogado, en la extensión y
condiciones que aquél los tenía (arg. art. 3270 Cód. Civil). La acción ejercida por
el subrogante es la misma que le asistía al subrogado y el tercero sujeto pasivo de
ella puede entonces oponerle al asegurador todas las defensas que contra el
asegurado tenía, entre las que se encuentra la de "culpa" de la víctima. Ergo, es
inexacto que en una causa promovida por un subrogante no pueda indagarse
sobre la culpa del subrogado por no haber intervenido en el proceso el
subrogado(120) .

Efectos de la sentencia
Art. 114 — La sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del
deudor citado, haya o no comparecido.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos de la sentencia. Tratándose de un "pseudo vendedor" que no es el

titular registral, se puede accionar contra aquél por vía de subrogación establecida
en el art. 1196 Cód. Civil y, obviamente, en caso de litigio judicial habrá que
sujetarse a lo dispuesto por el arts. 114 y concs. CPCC(121) .
 COMENTARIO

La solución adoptada por este artículo es más que razonable, pues, al haber
sido citado a la litis, la decisión que tome el deudor —sea de comparecer al pleito
o de no hacerlo— amerita que la sentencia dictada en la liza lo alcance. Ello pues
si ha decidido intervenir en el proceso, ha actuado y ha tenido ocasión de hacer
las peticiones que consulten a su derecho, lo que exige que la sentencia le sea
oponible y si no ha comparecido, pese a ser convocado, no puede estar en mejor
situación que si hubiera efectivamente ingresado a la litis. Además, la decisión de
comparecer o no es imputable únicamente al deudor citado, con lo que a él habrá
de serle oponible.
Clarificada la situación del deudor ¿qué ocurre con el acreedor subrogante?
La respuesta es que la acción subrogatoria es una acción ingrata para el
acreedor que ha puesto en ejercicio las acciones y derechos de su deudor. Ello,
pues éste no adquiere derecho ni preferencia alguna sobre los bienes que haga
ingresar a la prenda común de los acreedores, en la que va a la fila a cobrar,
debiendo dejar pasar primero a los acreedores privilegiados y cobrando él según
la posición que tenía en esa masa de coacreedores.
Es por esto que, como dijimos en la nota al art. 111, es una acción extraña de
ver en nuestros foros, donde más que nada se usa para movilizar otro tipo de
ventajas, como acuerdos privados por debajo de la mesa y lejos de la mirada de
los demás acreedores o para desquitar afanes personales en contra del deudor,
porque lo que es ventajas para el acreedor quirografario que la ejercita, arroja esta
acción muy pocas.
La acción oblicua es una acción de reconstitución de solvencia, con lo cual, se
está de inicio ante un patrimonio impotente de cubrir las deudas contraídas, con lo
que la acción hace ingresar a la masa un bien, que será ejecutado de acuerdo a
las prelaciones y privilegios ordinarios, sin que la acción subrogatoria afecte ese
orden ni confiera ventaja alguna en él al acreedor subrogante, quien debe ir contra
los bienes del deudor por los procedimientos ordinarios de cobro de créditos,
pudiendo perfectamente ser pagado a prorrata, si los acreedores preferentes
fueran varios o si ejercitase alguna de las triquiñuelas que suele hacer la "liga de
compradores" en las jurisdicciones donde opera para bajar artificiosamente el
valor de los bienes subastados, los que no suelen cubrir las deudas del deudor,
pese a que se trate de importantes valores inmobiliarios.
Ergo, muchas veces el subrogante puede no cobrar su acreencia. Por ende,
esta acción suele utilizarse o bien para fines non sanctos , o bien para lograr
acuerdos privados o bien para generar importantes estipendios para abogados
litigantes.