República de Panamá

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Universidad del Istmo

Asignatura
Filosofía del Derecho

Tema
EL POSITIVISMO Y SUS EXPONENTES

Docente
Licdo. Rosy Agustin Cedeño Almanza

Elaborado por:
Miguel Alexander Macre Saavedra
8-750-1889

Fecha de entrega:
Septiembre, 2021

1
 INDICE

INTRODUCCIÓN 3

Escuela Histórica del Derecho-Positivismo 4

El Neopositivismo y sus exponentes 6

La Teoría Pura del Derecho 9

Conclusiones 14

Bibliografía 15

2
 INTRODUCCIÓN

El presente proyecto tiene como objeto conocer las consideraciones de distintos

autores (Rudolf von Ihering y Karl von Savigny), sobre las diferentes Escuelas del Derecho,
la cual nació en Alemania para el Siglo XIX, y afirma entre otras cosas que el origen del
derecho se sitúa en la evolución históricas de algunos pueblos, basados en las costumbres y
tradiciones del mismo.
De igual forma, entraremos a conocer lo que es el positivismo, y los tipos de este que
existen, estudiando los criterios expuestos por Herbert Spencer y Lucien Lévy-Bruhi. Así
mismo, veremos el concepto de Neopositivismo, desde el punto de vista de Bertrand Russell
y Herbert Lionel Hart.
Por último, desarrollaremos lo concerniente a La teoría pura del Derecho y la La
confrontación entre dos de los más destacados especialistas de derecho público de la época
sobre una situación política y constitucional compleja ¿Quién debe ser el guardían de la
constitución?

3
POSITIVISMO Y NEOPOSITIVISMO

El movimiento neopositivista ha sido, a no dudarlo, una de las corrientes de pensamiento

más poderosas e influyentes de nuestro siglo. Como es sabido, la obra de Comte, por su
parte, obtuvo un gran reconocimiento y su proyección fue inmensa, hasta llegar a impregnar
profundamente el ambiente del pensamiento europeo de finales del siglo pasado.
Más tarde, el padre del positivismo fue abandonado, superado y finalmente olvidado. En lo
que sigue, trataremos de examinar la problemática filiación comteana del movimiento
neopositivista o. cuando menos, la relación que cabe establecer entre ambos.
El autor del Cours de phllosophie poshive decía al tinal de la primera lección de esta obra
que sólo reclamaba para si la labor de proponer la tarea de construir la filosofía positiva, a
sabiendas de que la inmensidad de la misma hace que forzosamente serán otros los
llamados a completarla. Posiblemente soñaba entonces en que era posible esa especie de
escuela filosófico-científica (y, más tarde, sacerdotal) reunida en torno a la especie de nueva
Summa que salía de sus manos. ¿Son los neopositivistas la generación heredera de la
misión que en su tiempo se atribuyera el positivismo «clásico» comteano como parece
indicar el nombre bajo el que se agruparon? ¿Hasta qué punto el llamado «neopositivismo»
participa de esta fisonomía y comparte con el autor del Sysíéme... una misma inspiración,
método y programa filosófico?
Este examen, que sepamos no ha sido realizado hasta hoy a pesar de que nos parece de
indudable interés histórico. Al realizarlo no sólo pretendemos completar la caracterización del
positivismo.
En lo que se refiere al término «positivismo», según Abbagnano lo empleó por vez primera
Saint Simon en 1830 aunque es a Comte a quien pertenece el mérito de haberlo
popularizado.
Las tesis fundamentales asociadas a dicho término son:
a) la ciencia es el único conocimiento válido:
b) proporciona un conocimiento puramente descriptivo:
c) debe extenderse a todos los campos del saber incluyendo al hombre.
«El Positvismo —dice— ha presidido la primera participación de la ciencia moderna en la
organización social...» ~. En nuestro siglo —añade— el Positivismo ha abandonado las

4
pretensiones totalitarias de absorber en la ciencia todas las manifestaciones del hombre. Por
su parte. Ferrater Mora atribuye el primer lugar en la utilización del término a Comte.
Reconoce que es un término vago y demasiado desde un punto de vista extrínseco y en su
referencia a una corriente vecina y similar, aunque posterior. Nos anima también un interés
sistemático y filosófico: la cuestión —creemos— se dejaría expresar en estos términos: ¿es
posible legítimo, el programa comteano, visto desde la actitud neopositivista? Si Comte
esperó de la ciencia un fundamento «real» para una nueva filosofía y finalmente para una
verdadera religión.
Toda filosofía tiene un lado negativo y otro afirmativo. A simple vista, puede afirmarse que
positivismo y neopositivismo coinciden claramente en aquello que niegan II Uno y otro se
enfrentan a diferentes corrientes que en su época habiéndose adueñado del escenario
intelectual, en parte como efecto «secundario», en un caso de la Revolución y, en otro, del
constitutivo dogmatismo de la metafísico alemana; en ambas épocas históricas, el
positivismo fue más que otra cosa la actitud contraria a un verdadero abuso de cierto modo
de hacer filosofía de corte metafísico y pretensiones absolutas.
En tal sentido, el positivismo ha sido una especie de «purificación» — o así lo han entendido
sus defensores— dc la actividad intelectual. Es el rigor, la honestidad, la aséptica prudencia
del lenguaje de los científicos, lo que el positivismo pretende llevar a la actividad intelectual.
Que ello haya derivado después hacia el reduccionismo y hacia exageraciones científicas es
innegable: tratase de un exceso característico en un movimiento de «reacción». Y no sólo de
reacción: Kolakowski ha considerado esta actitud como una «huida»; «El sufrimiento, la
muerte, las luchas ideológicas, los antagonismos sociales, los conflictos de valores, todo está
envuelto, en virtud del principio de silencio, en un gesto de rechazo cuyo principio de
verificabilidad es la articulación.
El positivismo así considerado es un acto de huida frente a las cuestiones que comprometen
una huida enmascarada por una definición de la ciencia que invalida en general estas
cuestiones por ilusorias y salidas de la pereza intelectual. Este positivismo conduce a una
concepción de la vida deliberadamente amputada que huye la participación de todo lo que no
se expresa bien», Llamaríamos «negativismo» a este lado polémico del positivismo. Y si,
como decía Leibniz. toda filosofía es verdadera en lo que afirma y falsa en lo que niega22,
tendríamos que decir que vemos en ello el punto débil del positivismo: en su lado demoledor,

5
negativo, cuyo objeto sabemos perfectamente cuál ha sido: la metafísica.

NEOPOSITIVISMO

Comte, pues, coincide en parte con el neopositivismo en aquello que niega. no en lo que
afirma:
a) en Comte hallamos una pretensión soteriológica ausente del neopositivismo y que se
plasma en su intento de reforma social.
b) la concepción histórica en la que el Positivismo cierra el círculo y supone la culminación
del ascenso humano hacia un final absoluto.
c) el determinismo histórico.
d) la idea de Humanidad. e) la de Religión sociolátrica.
f) la pretensión utópica sociocrática.
Todo ello sitúa al padre del positivismo clásico por completo al margen del proyecto
neopositivista. Y es que no se da en los miembros del Círculo el paso o, mejor, el salto,
desde la actitud de rigor intelectual y exigencia lógica (atributos «positivos» de «certeza».
«precisión «utilidad», relatividad) al planteamiento humanitario (atributo positivo de
«orgánico») y al lado «mesiánico» del positivismo. Los neopositivistas se han detenido justo
allí donde según sus postulados debían detenerse. Ni un paso más Comte por el contrario,
ha transgredido estos límites: en esa medida su filosofía no es afectada por la calificación de
«huida» formulada por Kolakowski: y en esa misma medida, la distancia entre positivismo y
neopositivismo es mucho mayor que la existente entre dos versiones de una misma doctrina.
Se trata de dos filosofías diferentes y quizá de la insalvable diversidad entre la filosofía y su
explícito y «positivo» rechazo.
Si hay algo que caracterice a la corriente neopositivista es su valoración de la lógica, que es
su «diferencia específica» respecto del ti-adicional empirismo, cuya labor prolonga, Dice
Bochenski: «los neopositivistas aparecen, desde el punto de vista formal, como una especie
de escolástica nueva: en todo caso no creemos que desde la Edad Media se haya conocido
una fe y un respeto tales por la lógica».
En Comte, como es sabido, la Lógica no constituye un saber aparte sino que resulta

6
absorbida por la matemática. Ni siquiera existe un método científico general (sí, en cambio,
en los neopositivistas) que pueda estudiarse al margen de las diferentes ciencias en que se
aplica. El Positivismo clásico, en fin, se desarrolla en una época en que las grandes obras
destinadas a renovar la lógica formal aún no eran conocidas. Esta diferencia, por sí sola,
aleja por completo las dos versiones del positivismo hasta hacer de ambas dos filosofías
totalmente diferentes.
Para el neopositivismo y a través de los trabajos de Carnap, la filosofía ha de ser «lógica de
la ciencia,>, que investiga la sintaxis lógica del lenguaje científico. Lo que promueve esta
filosofía es la Ciencia unificada, producto de un amplio trabajo colectivo. Esta ciencia
unificada no resta independencia alguna a las ciencias: pone en relación unas con otras
todas las nuevas adquisiciones de la actividad científica. No edifica una concepción del
mundo como totalidad, sino que se limita a inferir las implicaciones de cada innovación
científica, propiciar intercambios y trasvases de una ciencia a otra, revisar conceptos de las
diferentes ramas de las ciencias y poner en relación unas leyes científicas con otras.

El positivismo Juridico
El iuspositivismo o positivismo jurídicoes unacorriente de pensamiento jurídico cuya principal
tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una
vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones
jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de
valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se encarga de la dimensión
normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o
injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por
ella misma. Sin embargo, también es un tema ampliamente estudiado y tratado por la
Filosofía del Derecho, es analizado siempre a la par de temas como
iusnaturalismo,iusmarxismooiusociologismo, entre otros.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus

diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el
objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este
tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

7
En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de
normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un
procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

El Positivismo Sociologico

Es una corriente filosófica que afirma que el verdadero conocimiento solo es alcanzable a
partir de método científico, que a partir de hipótesis es capaz de sacar unas conclusiones,
que se derivan lógicamente de las primeras. Este movimiento nace de la epistemología de
Comte, que afirmaba que la filosofía debía servir para conciliar los hechos observados.
Solo es posible conocer, dice Comte, los fenómenos, esto es, lo que se aparece, lo que no
significa de ninguna manera que el conocimiento sea subjetivo. A partir de aquí, el pensador
francés, realiza un estudio científico de la naturaleza humana, alejado de toda teoría
metafísica. La Revolución francesa marca un antes y un después en la forma de entender al
individuo y la sociedad, que por primera vez, son vistos por objetos de conocimiento.
Auguste Comte es considerado el fundador de la sociología o ciencia que tiene por objeto de
estudio a la sociedad, y serían una ciencia independiente de la filosofía. Lo más
característico de la sociología, es que trata de conocer los fenómenos sociales, a partir de la
observación de los mismos, mediante un estudio empírico de los hechos y de las
transformaciones sociales.
“La explicación de los hechos, ahora reducidos a sus términos reales, consiste en el
establecimiento de una relación entre varios fenómenos particulares y unos cuantos
hechos generales, que disminuyen en número con el progreso de la ciencia” Auguste
Comte.

8
 LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
¿Quién debe ser el guardián de la constitución?

La confrontación entre dos de los más destacados especialistas de derecho público de la

época se lleva a cabo en una situación política y constitucional compleja. Hacia 1929, la
crisis económica acababa con el período de relativa estabilidad política que había disfrutado
desde 1925 la República de Weimar. La coalición tripartita (socialdemocracia, S.P.D.;
liberalismo democrático, D.D.P., y catolicismo social, Zentrum), que había sido el principal
apoyo de la República, presentaba profundos signos de resquebrajamiento.
Desde marzo de 1930 el gobierno estaba encabezado por Brüning, que, frente al rechazo
parlamentario de las leyes financieras (julio), disuelve el Reichstag, y las elecciones que
siguen dan un importante éxito electoral a Hitler. A partir de octubre de ese año, el canciller
Brüning comienza a gobernar por reglamentos del presidente Hindenbourg, apoyándose en
la segunda parte del artículo 48 de la R.V ante la relativa «indiferencia» del parlamento.
Nadie podía expresar mejor el clima de la época que el propio Schmitt cuando escribía en el
prólogo de su libro que el análisis del problema del guardián de la Constitución en tal
situación era «una labor difícil y peligrosa» (Schmitt, 1931, 25). Si esta polémica es la única
confrontación directa entre Schmitt y Kelsen, un largo contrapunto venía desarrollándose
desde los primeros años de la década de los veinte e incluso más atrás. En ese sentido,
podría decirse que la obra de Schmitt de aquellos años se construirá en una suerte de
constante (aunque no siempre explícita) contraposición con la obra del jurista vienes.
En 1920, este último publicaba Das Problem der Souveránitát und die Theoríe des
Volkerrechtes —saludada ya entonces como la expresión definitiva del sistema kelseniano—,
en donde Kelsen sintetizaba sus investigaciones iniciadas nueve años antes con los
Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado y aportaba importantes precisiones a su
teoría; en particular, afirmaba la doctrina de la identidad del Estado y derecho y la creación
jerárquica del orden jurídico
Los ataques a la doctrina de la «escuela de Viena», que Schmitt dirigirá a lo largo de esos
años, se deben inscribir en una reacción general en los ámbitos académicos de la
Mitteleuropa contra las teorías de Kelsen y sus seguidores. Si bien las críticas de Schmitt,
por la envergadura del oponente, han ocupado el principal interés de los estudios dedicados

9
a este período, no se puede dejar de recordar, aunque más no sea a título ilustrativo, los
ataques contra las tesis kelsenianas de Rudolf Smend y su «teoría integracionista de la
Constitución» y los ensayos, no menos severos en sus juicios, de Hermann Heller, Heinrich
Triepel y Gerhard Leibholz. Estos prolongaban de alguna manera las profundas críticas de
Erich Kaufmann y de F. Sander.
La Teoría Pura será presentada como un desarrollo extremista de la doctrina de Paul La -
band, teórico de la monarquía constitucional alemana del siglo XIX (en especial por Heller,
que la reduce a «labandismo», y Leibholz, que considerará a Kelsen como «el ejecutor testa-
mentario de Laband»). Inclusive la coherencia de los fundamentos kantianos de la construc -
ción kelseniana (que se inspiran en buena medida en la «lectura» que de la obra de Kant ha-
bía hecho la escuela de Marburgo, con H. Cohén a la cabeza) son cuestionados. No será
errado situar esta reacción «antikelseniana» —sin, por tanto, reducirla— en el clima antilibe -
ral, y en otros aspectos aún antirracionalistas, que conoce este período de la cultura alemana
en los años de Weimar.
Como se ha dicho, el trabajo de Schmitt sobre el guardián de la Constitución no era el prime-
ro en que su autor «atacaba» las teorías de Kelsen. Un somero repaso de sus momentos
salientes en los años veinte puede resultar interesante para observar cómo la polémica sobre
la defensa de la Constitución se va conformando. Ya en La dictadura (1921; trad. española,
Madrid,1968), el jurista alemán reprochaba a Kelsen la confusión entre «norma de derecho»
y «norma de realización del derecho», ironizando al respecto que para el jurista vienes la dic-
tadura era un problema jurídico tanto como una operación de cerebro era un problema de ló-
gica.
En la Teología Política (1922; trad. española, 1941, reed. 1975) —donde define como sobe-
rano a aquel «que decide sobre el estado de excepción» y sostiene que un orden jurídico re -
posa sobre una decisión y no sobre una norma—, Schmitt arremete contra la metodología
kelseniana, y en particular contra el postulado neokantiano, de que la ciencia construye su
propio objeto, que en la teoría kelseniana, según el jurista alemán, expulsa toda referencia a
los problemas reales. Para Schmitt, el método de Kelsen, con su rechazo por los problemas
sociológicos, se queda en la «antecámara de la ciencia del derecho». Refiriéndose a los tra -
bajos de Kelsen de ese período (11), Schmitt impugna la tesis normativista de la identidad
entre orden jurídico y Estado, señalando que el método kelseniano desarrolla la vieja nega -

10
ción liberal del Estado por medio del derecho. Según el jurista alemán, Kelsen funda su teo -
ría del Estado en una crítica del concepto de «sustancia», que es propio de las ciencias natu-
rales, constituyendo una metafísica monista que expulsa la excepción y lo arbitrario. De
acuerdo con Schmitt, por el contrario, la situación excepcional pertenece al derecho, siendo
definido el Estado por el monopolio de la decisión.
Para Schmitt, en el caso excepcional, «la existencia del Estado conserva la superioridad so -
bre la validez de la norma jurídica», es allí donde la decisión se libera de toda obligación nor-
mativa y la norma «se reduce a nada».
En su ensayo Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (Situación his-
tórico-espiritual del parlamentarismo de hoy) (1923;trad. española, Madrid, 1990), Schmitt de-
sarrolla con mayor precisión sus ideas con respecto al orden constitucional de Weimar. Para
Schmitt, la «situación política» en la que el Parlamento fundaba su razón de ser había des-
aparecido. Aunque los «padres» de la Constitución weimariana, Naumann, Weber y Preuss,
lo consideraban como la instancia para seleccionar los líderespolíticos más capaces, éste no
era ya más que una «cascara vacía».
La larga reseña crítica que Kelsen le dedicara al ensayo de Schmitt sobre el guardián de la
Constitución presenta, a nuestro entender, un gran interés, en la medida que permite apre-
ciar con claridad hasta qué punto son muchas veces infundados aquellos análisis, que de un
lado y del otro, nos presentan al autor de la Teoría pura como un teórico despreocupado de
los problemas concretos, como un jurista ajeno a lo político.
Las consideraciones de Kelsen se desarrollan en tres niveles de análisis diferentes. Por un
lado, el jurista vienes acomete la defensa de sus teorías a favor del control jurisdiccional de
la Constitución, tal como lo argumentaba en sus escritos precedentes sobre la materia.
En otro plano, Kelsen se empeñará en demostrar el carácter «tradicional» y nada novedoso
de la argumentación schmittiana a la luz de la Teoría pura, sobre todo en relación a dos pun -
tos: la teoría de la interpretación juridicial como Rechtsautomat y función apolítica, y la noción
del presidente del Reich como «poder neutro».
Finalmente —y como en casi todas sus polémicas—, Kelsen busca probar la naturaleza
«ideológica», no científica, de los conceptos de su oponente, que genera como consecuencia
un carácter ficcional de sus proposiciones, y lo hace caer en una doble confusión entre «teo-

11
ría jurídica» y «política del Derecho» (aspectos que Kelsen había distinguido en su escrito
sobre la justicia constitucional), y, en un sentido más amplio, entre ciencia y política.
Para Kelsen, Schmitt confunde un problema de política del Derecho con uno de Teoría gene-
ral del Derecho, que en la argumentación schmittiana, no es «científica», sino meramente
ideológica.
El autor de la Teoría pura emprenderá la polémica considerándola una discusión sobre el
problema de la justicia constitucional, es decir, un instituto encargado de controlar la confor -
midad de los actos estatales (del Parlamento y del Gobierno) con respecto a las normas
constitucionales.
En ese sentido, sostiene que la distinción schmittiana entre «control» y «defensa» de la
Constitución es meramente terminológica. El principio central que debe afirmarse para Kel-
sen es que «nadie puede ser juez de su propia causa»: lo esencial es que el control sea
efectuado por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado, ya que de esta
manera se puede evitar las violaciones constitucionales de los dos órganos titulares del po -
der en la Constitución de Weimar, a saber, el Parlamento y el Gobierno, pero pueden quedar
abiertas las cuestiones de su organización de la forma más democrática y efectiva.
Kelsen sostiene que nada impide, aunque podría discutirse si dicho método es el adecuado,
que el Tribunal Constitucional sea elegido por el pueblo directamente, como lo era el presi-
dente en la Constitución de Weimar
A lo largo de su «respuesta», Kelsen se basará en su teoría de la creación del orden jurídico
por grados, la Stufenbaulehre, que Schmitt había considerado en su libro «una antropomorfi-
zación insensata y confusa de la "norma"y una improvisada alegoría». Así, como lo escribía
en su trabajo sobre la justicia constitucional: «En tanto que la Constitución regula en lo esen -
cial la confección de las leyes, la legislación es frente a ella aplicación del Derecho... el Dere -
cho no cesa de concretarse en el camino que él mismo recorre desde la
Constitución hasta los actos de ejecución material. Si la Constitución, la ley y el reglamento
son normas jurídicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurí-
dicas individuales.» Kelsen expresa que el principal argumento teórico de Schmitt contra la
instauración de Tribunales Constitucionales como custodios de la Constitución se basa en el
carácter «político» —y, por tanto, supuestamente incompatible con la función judicial— de los
mismos. Pero para el jurista vienes el arsenal schmittiano en la materia no hace más que

12
trasladar de la teoría del Derecho internacional, sin mayores innovaciones, la distinción entre
«conflictos arbitrables» y «no arbitrables», para aplicarlas al orden interno.
Ahora bien, escribe Kelsen, la tesis schmittiana no se sostiene porque lo político, el ejercicio
del poder no se limita al Parlamento. Inclusive si se entiende lo político en el sentido schmi-
ttiano, escribe el autor de la Teoría pura, como la resolución de un conflicto de intereses por
una decisión, toda sentencia tiene un elemento decisorio, una dosis de ejercicio del poder, y
por tanto, el control judicial de constitucionalidad no altera, como lo sostiene Schmitt, la posi-
ción constitucional de la jurisdicción.
Para Kelsen, la teoría schmittiana es deudora del doble error de considerar sólo al Parlamen-
to como órgano político y como el único creador de Derecho. Según el jurista vienes, Schmitt
sigue la doctrina del constitucionalismo monárquico cuando considera al juez como un «autó-
mata jurídico» que no crea Derecho, sino que lo «encuentra» simplemente en la norma, que
debe aplicar al hecho particular.

13
 CONCLUSIONES

• El Positivismo a su llegada fue una revolución social, permaneciendo como una teoría
de experimentación. Esta corriente influye en el proceso de evolución de la persona,
tomando en consideración su entorno.

• El Neopositivismo es el resultado del resurgimiento con fuerza del positivismo y su vin-

culación con los nuevos desarrollos de la lógica formal.

• Se sostiene que las decisiones de los seres humanos siempre son de crácter moral,
pues al explicar un acto lo justificamos con la moral.

• La constitución actual ha sido producto del quehacer político e ideológico de un grupo

mayoritario de personas afines, constituidos por constituyentes que han dotado al Es-
tado de sus creencias ideológicas.

• El Derecho es la base de todo. La Teoría General del Derecho se basa se basa en la

ciencia del derecho y para entenderla se tiene que utilizar el razonamiento y la lógica.

• Según la teoría pura del derecho todo acto tiene su consecuencia y están vinculadas
entre sí.

14
 BIBLIOGRAFÍA

• La Polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la Constitución. Por Carlos Miguel

Herrera.

• Positivismo y Neopositivismo. Por Jose María Atencia. Universidad de Málaga

15