Pension Anticipada Vejez Personas Deficiencia Fisica Sensorial Correcha 2014

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-PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ DE PERSONAS CON DEFICIENCIA FÍSICA,

MENTAL O SENSORIAL IGUAL O SUPERIOR AL 50%

CONSTANZA CORRECHA CANACUE. 1131392

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA – CALI


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2014
PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ DE PERSONAS CON DEFICIENCIA FÍSICA,
MENTAL O SENSORIAL IGUAL O SUPERIOR AL 50%

CONSTANZA CORRECHA CANACUE. 1131392

Informe Final de Investigación para optar al título de

Especialista en Seguridad Social

Directora:

Xiomara Cecilia Balanta Moreno

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA – CALI


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2014

1
RESUMEN

Con el presente trabajo se pretende abordar el tema de la aplicabilidad legal,


jurisprudencial y doctrinal por el cual se reconoce la pensión anticipada de vejez de
personas con deficiencia física, mental o sensorial igual o superior al 50%, establecida
en el Inciso 1º del Parágrafo 4º del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993; teniéndose la
misma como acción afirmativa del Estado para proteger a las personas que por su
estado de limitación pueden alcanzar una pensión anticipada al obtener una calificación
del 25% en el ítem de las deficiencias dentro del dictamen de calificación de invalidez,
cuenten con 55 años o más y hayan cotizado 1.000 semanas al sistema pensional, en
cualquier tiempo.

2
TABLA DE CONTENIDO
Pág.

INTRODUCCIÓN 4

1. SISTEMA PENSIONAL EN COLOMBIA 8

1.1 EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL 8

1.2 REGÍMENES PENSIONALES 11

1.2.1 Régimen de Prima Media con Prestación Definida (R.P.M.) 14

1.2.2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad 16

2. PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ POR DEFICIENCIA FÍSICA, MENTAL O


SENSORIAL IGUAL O SUPERIOR AL 50% 20

2.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA PENSIÓN ANTICIPADA 20

2.2 ACCIONES AFIRMATIVAS EN LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES 23

2.3 APLICACIÓN NORMATIVA DE LA PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ 25

3. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA PENSIÓN ANTICIPADA DE


VEJEZ 32

3.1 DIFERENCIACIÓN ENTRE LA PENSIÓN ANTICIPADA Y LAS


PENSIONES DE VEJEZ E INVALIDEZ 33

4. CONCLUSIONES 36

5. BIBLIOGRAFÍA 38

3
INTRODUCCIÓN

A través del presente informe final se prendió resolver el problema de investigación


¿sobre qué criterios jurídicos se decide la pensión anticipada de vejez de personas que
presenten una deficiencia física, mental o sensorial igual o superior al 50%, establecida
en el Inciso 1º del Parágrafo 4º del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993?, para el efecto
se propuso como objetivo general, el de determinar el criterio legal, jurisprudencial y
doctrinal por el cual se reconoce la pensión anticipada de vejez de personas con
deficiencia física, mental o sensorial igual o superior al 50%.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien es cierto, la norma analizada es clara en


determinar que para acceder al derecho de la pensión anticipada, se exige un 50% de
pérdida de capacidad laboral en la discapacidad; no obstante, el término utilizado
parece ser no el correcto, como quiera que la discapacidad es un ítem dentro de la
calificación integral, la cual conforman además las deficiencias y las minusvalías,
dando origen a que el pasaje normativo sea interpretado de manera restrictiva en
contra del afiliado.

El desarrollo de la investigación se llevó a cabo dentro de la Teoría del


neoconstitucionalismo; por la cual el derecho interno está impregnado de la
constitución, en especial la legislación en seguridad social, la que debe desarrollar los
principios superiores de la dignidad y solidaridad, en estrecha relación con el derecho
fundamental de la igualdad, razón por la que ante la eventual multiplicidad de
interpretaciones a la norma objeto de estudio, se debe utilizar en su aplicación la que
más se ajuste a los mandatos superiores, en este caso, la dada por la Corte
Constitucional a través de sentencia T-007 de 2009, en la que estableció que siendo la
deficiencia un componente de la calificación de invalidez, a la que se le puede otorgar
un puntaje máximo de 50% dentro del dictamen, es beneficiaria de la pensión
anticipada la persona que dentro de ese dictamen obtenga un 25% de calificación en el
ítem de las deficiencias.

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Inicialmente se aborda el tema de la evolución y estado actual de la seguridad social en
pensiones Colombia, indicándose los regímenes actuales existentes y por último se
entra a analizar la norma dentro de un contexto constitucional como acción afirmativa y
la aplicación y desarrollo jurisprudencial del Inciso 1º del Parágrafo 4º del Artículo 33 de
la Ley 100 de 1993.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Estado Colombiano conforme lo establecen las normas constitucionales, tiene la


obligación de garantizar la vida en condiciones dignas, dentro de un marco jurídico y
social justo; por ello, a través del Legislativo o del Ejecutivo se han expedido normas,
que pretenden con acciones afirmativas incluir dentro de esos lineamientos, a las
personas que por diferentes circunstancias se encuentran en estado de debilidad
manifiesta; el sistema de la seguridad social no ha sido ajeno a la toma de esas
decisiones incluyentes, tal es el caso de aquella pensiones especiales o anticipadas
por condiciones especiales, que se encuentran previstas en artículo 33 de la Ley 100
de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por el cual se establecen
los requisitos para obtener la pensión de vejez; dentro de la norma, específicamente en
su parágrafo 4º, se exceptúan de los requisitos de edad y semanas mínimas a aquellas
personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que
cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000
o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

Dicha norma que desarrolla los principios constitucionales de la solidaridad y dignidad


humana, al permitir la exclusión de unos requisitos generales para aquellas personas
que poseen una “deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más” que sin importar
si se trata de un hombre o de una mujer, posea más de 1.000 semanas cotizadas al
régimen de seguridad social en pensiones, quien puede acceder a una prestación
vitalicia previo al cumplimiento de otros requisitos; pretendiendo entonces el legislador
proteger a aquellas personas disminuidas, en desarrollo de lo contemplado en los
artículos 13, 48 y 53 de la Constitución.

5
No obstante, la norma arriba en mención perece tener una dificultad en su aplicación,
como quiera, que se exige una deficiencia del 50% o más, dificultad que al parecer ya
fue resuelta en su aplicación por parte de la Corte Constitucional a través de la
Sentencia T – 007 de 2009, quien conceptuó que al ser, la “deficiencia” uno de los
criterios de la calificación integral de la invalidez conforme lo establece el Decreto 917
de 1999 (Manual Único de Calificación de Invalidez - Baremo), junto con las
discapacidades y minusvalías, al establecerse según el artículo 8° del citado Decreto,
el valor o puntaje máximo señalado para calificar la deficiencia en una persona en un
50%, es beneficiario de la prestación económica aquella persona que dentro de la
calificación se le haya otorgado un 25% o más de pérdida de capacidad laboral en las
deficiencias, que es lo que corresponde al 50% de aquella globalidad que otorga el
manual.

De igual manera, la norma no distingue cuál debe ser el origen de la deficiencia, lo que
significa que la misma puede ser consecuencia de cualquier tipo origen, esto es, común
o profesional; es así, que puede resultar que una persona que se le haya calificado en
un porcentaje superior al 25% en las deficiencias por un diagnóstico de origen
profesional y adquiera la pensión de invalidez por éste o en su defecto una
indemnización, puede si es mayor de 55 años de edad y si posee 1.000 semanas
cotizadas al sistema pensional, adquirir esta prestación especial, claro está, debe
dejarse en claro concepto de compatibilidad de pensiones, conforme lo ha establecido
desde hace algunos años la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación
Laboral. Tampoco distingue la norma la forma en cómo se ha de liquidar la precitada
prestación económica.

El Sistema Pensional en Colombia a través de una discriminación positiva, otorga a la


mujer trabajadora un beneficio frente al hombre, esto es, la posibilidad de pensionarse
5 años antes que éste, obviamente con el cumplimiento de unas semanas mínimas
exigidas por el sistema; discriminación positiva que la prestación anticipada no posee.

6
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Sobre qué criterios jurídicos se decide la pensión anticipada de vejez de personas que
presenten una deficiencia física, mental o sensorial igual o superior al 50%, establecida
en el Inciso 1º del Parágrafo 4º del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993?

OBJETIVO GENERAL

Determinar el criterio legal, jurisprudencial y doctrinal por el cual se reconoce la pensión


anticipada de vejez de personas con deficiencia física, mental o sensorial igual o
superior al 50%.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Revisar los antecedentes del Sistema General de Pensiones en Colombia.


2. Identificar el ámbito de aplicación de la pensión anticipada de vejez de aquellas
personas que presenten una deficiencia física, mental o sensorial igual o superior
al 50%
3. Analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema planteado.

METODOLOGÍA

La investigación es de tipo básica, toda vez, que se otorga primacía a los conceptos
jurídicos; se desarrollará bajo el tipo de estudio jurídico – descriptivo; se utilizó el
método de Investigación es el hermenéutico; debido a que es el que establece un
análisis interpretativo de la norma objeto en estudio; cuyas fuentes primarias, fueron la
Constitución, la legislación de seguridad social en pensiones y jurisprudencia de la
Corte Constitucional que se ha emitido sobre la norma o en protección de derechos
fundamentales, se buscó sentencias de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de
Casación Laboral en asuntos litigiosos resueltos sobre el tema y no se encontró
decisión que haya resuelto el problema jurídico planteado, se utilizaron fuentes
secundarias, como la doctrina y los textos especializados.

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1. SISTEMA PENSIONAL EN COLOMBIA

1.1 EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL

En Colombia la formación de la seguridad social es resultado de un proceso que se


extiende desde finales del siglo XIX hasta la actualidad, inicialmente la seguridad
social estaba consagrada en la Constitución de 1886 (artículo 19) como una
asistencia pública que debía prestarse a quienes no contasen con medios para
subsistir y estuviesen físicamente impedidos para laborar.

La legislación en seguridad social comenzó a perfilarse de manera dispersa con la


implementación de diversos estatutos, tales como la Ley 6ª de 1945 por la cual se
dictaron disposiciones de trabajo para empleados y obreros nacionales de carácter
permanente, el Decreto 1600 de 1945 que organizó la Caja de Previsión Social para
los Empleados Oficiales y la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el Seguro
Social Obligatorio y creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales; antes de
estas normas, existieron algunas cajas previsionales, como las de comunicaciones,
creada por la Ley 82 de 1912, la caja de retiro de las fuerzas militares y de la
policía, y otras de limitado alcance, como los previstos por la Ley 57 de 1915; la ley
37 de 1921 y la Ley 10 de 1934; esto es, hubo una disparidad en el concepto de
seguridad social.

La Seguridad Social estaba a cargo del Instituto Colombiano de Seguros So ciales si


se trataba de los empleados particulares, la Caja de Previsión Social para los
servidores del Estado, y las Cajas de Previsión Regionales, entes que atendían la
seguridad social de los trabajadores, en especial los servicios de salud; las
personas de escasos recursos o no asalariadas, eran atendidos por hospitales del
estatales.

El entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales se creó como caja de


previsión para el sector privado, de manera exclusiva para el pago de la pensión
prevista en el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 259, en armonía con lo

8
previsto en la Ley 90 de 1946; para los empleados oficiales de los Departamentos,
Municipios, Intendencias, Comisarías e Institutos Descentralizados se fueron
creando una serie de cajas de previsión de distinto orden, dando lugar a una
proliferación de Instituciones de tal naturaleza y un descontrol en el manejo de la
seguridad social.

Desde un principio la legislación en seguridad social estuvo enmarcado por


regímenes particularmente aplicables a cada uno de los dos grandes sectores de
trabajadores existentes en el país (oficial y privado), pero con el transcurso del
tiempo, comenzó a darse una tendencia a la unificación normativa en algunos
aspectos básicos, como por ejemplo, la Ley 77 de 1959 en materia de ajustes o de
incrementos, la Ley 171 de 1961 por la que se extendió el alcance de la pensión
sanción y de la pensión proporcional a los trabajadores oficiales, la Ley 58 de 1963
mediante la cual se hizo extensivo el derecho del subsidio familiar a los trabajadores
oficiales, la Ley 4ª de 1976 en materia de ajustes anuales de oficio, teniendo como
base el salario mínimo legal mensual; la ley 33 de 1985 en materia de edad, tiempo
de servicio y determinación de la base pensional.

Uno de los estatutos más importantes sobre la materia antes de la promulgación de


la Ley 100 de 1993, fue la Ley 71 de 1988 mediante la cual se dictaron algunas
disposiciones en materia pensional, especialmente, la pensión por aportes,
admitiéndose por primera vez la posibilidad para muchos trabajadores de acumular
tiempo de servicios o de cotizaciones a cajas previsionales del sector oficial y
privado.

Ahora bien, durante el gobierno del periodo 1990 a 1994, en el país se inició con el
proceso de económica neoliberal, con el fin de hacer frente al proceso de
globalización y expansión de la economía, siendo necesario iniciar con una serie de
medidas legislativas y reglamentarias tendientes a la flexibilización de la
normatividad laboral y de la seguridad social existente.

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Con la venida de la Carta Política 1991, la seguridad social se constitucionalizó, se
concibe como un servicio público a cargo del Estado, obligatoria para él, quien tiene
el deber de dirigir las actividades que se realicen para la prestación de este servicio,
su operatividad, eficacia y controlar el ejercicio de la misma como garantía para que
todos los ciudadanos puedan satisfacer las necesidades mínimas, y es concebida
como un derecho fundamental. 1

Siguiendo con la tendencia privatizadora propia de un Estado en una económica


neoliberal, se expidió la Ley 100 de 1993, la que consagró un nuevo régimen
pensional para los sectores oficial y privado, ley reglamentada por un sinnúmero de
Decretos; y que posteriormente al revisarse el principio de equilibrio del sistema,
con la Ley 797 de 2003 se realizó una de las últimas reformas pensionales, como
parte de un paquete de reformas sociales encaminadas según el gobierno de ese
entonces a la reactivación económica, con el componente de solidaridad por un lado
y el componente de viabilidad financiera por el otro.

Posteriormente se expidió la Ley 860 de 2003, que no incluyó mayores


modificaciones al sistema pensional; luego, el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó
de manera radical el sistema pensional, eliminando los regímenes especiales y
dando fin al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
en varias oportunidades ha tratado nuevamente de modificarse el sistema pensional
en nuestro país, la última dentro del proyecto de Ley del Plan de Desarrollo del

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 426 de 1992. “El derecho a la seguridad social no está
consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho
establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de
las personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias
del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios
fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la
personalidad de las personas de la tercera edad.” Inicialmente la seguridad social no fue concebida como
un derecho fundamental, sino que adquirió tal connotación por conexidad con un derecho que sí era de
esa estirpe; no obstante, la evolución jurisprudencial, ha creado la tesis que sí se trata de un derecho
fundamental autónomo. Sentencia T-164 de 2013 “La Seguridad Social es reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y
49 de la Carta Política establecen la seguridad social por un lado, como un derecho irrenunciable, y por
otro lado, como un servicio público, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el
obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.”

10
gobierno 2010 - 2014, por la que se buscaba incrementar la edad y el monto de
semanas para acceder a la prestación económica de vejez.

El sistema pensional creado por la Ley 100 de 1993, tiene como principal objetivo el
de garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la
vejez, la invalidez y la muerte (artículo 10), reconociendo pensiones y prestaciones
consagradas en la ley, así como propender por la ampliación progresiva de
cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones,
con el fin de aplicarse a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y
respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y
beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo.

1.2 REGÍMENES PENSIONALES

De acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993 (artículo 12), en Colombia el


Sistema General de Pensiones está conformado por dos regímenes solidarios
excluyentes pero que coexisten, esto es, el Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida (RPM), que es el sistema tradicional, prestado hasta el 30 de
Septiembre de 2012 por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. y a partir
de esa fecha por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES (Ley 1151 de 2007 artículo 155 – Decretos 2012 y 2013 de 2012)
y demás fondos públicos que han logrado sobrevivir o que se han sido creados con
el fin de fusionar la multiplicidad de Cajas de Previsión, como lo es la UNIDAD
ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP – (Ley 1151 de 2007
artículo 156); y el otro, es el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS),
administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (privadas); siendo el
sistema dual, pero ambos vigilados, controlados, dirigidos y garantizados por el
Estado.

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En cualquiera de los dos regímenes existe la garantía de las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, la prestación económica de auxilio funerario, devolución
de saldos de la cuenta individual en el régimen de ahorro individual o indemnización
sustitutiva en prima media para los eventos en que no se reúnan los requisitos
mínimos legales para acceder a las pensiones; garantía que por virtud de la
Constitución la entrega el Estado (artículo 48).

No es permitido afiliarse simultáneamente a los dos regímenes existentes, es decir, los


dos regímenes coexisten pero no son compatibles.

Las características del régimen pensional conforme lo prevé el artículo 2º de la ley 797
de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, son:

 La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e


independientes; la escogencia es libre y voluntaria por parte del afiliado, una vez
efectuada la selección inicial, sola podrán trasladarse de régimen por una sola
vez cada 5 años, contados a partir de la selección inicial. Después de un año de
vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 Enero), el afiliado no podrá trasladarse de
régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez. 2

 Los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de


las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes; para el reconocimiento de
las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en

2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU 130 DE 2013. Traslado del RAIS al RPM de personas
beneficiarias de la transición. “todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del régimen de transición,
bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente entre el régimen de prima media o el
régimen de ahorro individual, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos
del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de
2003, es decir, cada cinco años contados a partir de la selección inicial y siempre que no les falte menos
de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de
los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones), estos
pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que
no quedan excluidos de los beneficios del régimen de transición, en los términos de las Sentencias C-
789 de 2002 y C-1024 de 2004. Para tales efectos, la única condición será trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen”

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cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.

 En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes garantizan a sus


afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima y en ningún caso la
pensión puede estar por debajo de un salario mínimo legal mensual vigente.

 El fondo de solidaridad pensional se destina a ampliar la cobertura mediante el


subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales
como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres
comunitarias o discapacitados.

 Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para
tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva
de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto
en la presente ley.

 Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez


originadas por el mismo origen.3

 Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a


dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran;
no obstante, el Estado es garante.

 Entró a regir el día 1º de Abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel
departamental, municipal y distrital rige desde el 30 de Junio de 1995.

3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 21 de septiembre de 2010. Radicado 42279.


“Efectivamente, el mencionado literal se refiere a que ningún afiliado al sistema general de pensiones
podrá recibir simultáneamente las pensiones de invalidez y de vejez; pero, justamente, en el sub lite, se
trata de resolver sobre la compartibilidad o no entre una pensión convencional de jubilación, no de vejez,
y la de invalidez por riesgo común; por lo que tal argumento no sirve para sustentar la compartibilidad
que opone la demandada a la pretensión del demandante de que se le siga cancelando en su integridad
la pensión de jubilación convencional.”

13
1.2.1 Régimen de Prima Media con Prestación Definida (R.P.M.). Es aquel mediante
el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o
de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas; los aportes de los
trabajadores y empleadores, constituyen un fondo común de naturaleza pública, del
cual se extraen los recursos necesarios para garantizar la pensión, si el afiliado cumple
los requisitos para acceder a ella, con unos beneficios predeterminados (Artículo 31 de
la Ley 100 de 1993).

Para obtener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media, se


requiere conforme el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la
ley 100 de 1993:

 Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre; a partir del 1º


de Enero del año 2014 la edad se incrementó a 57 años de edad para la mujer, y 62
años para el hombre; y haber cotizado un mínimo de 1.000 en cualquier tiempo; a
partir del 1º de Enero del año 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a
partir del 1º de Enero de 2006 se aumentó en 25 cada año hasta llegar a 1.300 en
el año 2015.

 Para efectos del cómputo de las semanas, se debe tener en cuenta: i) las semanas
cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones;
ii) el tiempo de servicio como servidores públicos, incluyendo los tiempos servidos
en regímenes exceptuados; iii) el tiempo de servicio como trabajadores vinculados
con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo
el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la citada
ley. iv) el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos
empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. v) el número de
semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley
100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. vi) el

14
tiempo de servicio militar obligatorio para régimen de transición, excepto Acuerdo
049 de 1990.

 Este régimen contempla que las personas que padezcan una deficiencia física,
síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan
cotizado en forma continua o discontinua 1.000 o más semanas al régimen de
seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, podrán adquirir el derecho
antes de la edad y semanas exigidas por el RPM.; de igual manera, la madre
trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y
hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente
económicamente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez
a cualquier edad, siempre que haya cotizado al sistema cuando menos el mínimo
de semanas exigido en el RPM para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio
se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral.4

 El monto mensual de la pensión de vejez en el RPM, será: correspondiente a las


primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de
liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas,
este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al
73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200
hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta
completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación; el valor total
de la pensión no podrá ser superior a este último porcentaje ni inferior a la pensión
mínima.

A partir del 1º de Enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:

El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de


cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de
los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:

4 CORTE CONSTITUCIONAL- a través de la Sentencia C-989 de 29 de noviembre de 2006 se hizo


extensible el beneficio pensional al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan
económicamente de él.

15
r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación.
s = número de SMLMV

A partir del 2004, el monto de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará
entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma
decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula
señalada.

A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas
requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de
liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de
dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base
de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

 Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir en sustitución una indemnización
equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el
número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio
ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

1.2.2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. La legislación lo define como el


conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran
los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que
deban reconocerse a sus afiliados, está basado en el ahorro proveniente de las
cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de
garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la
competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector
público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados (Ley 100 de 1993
artículo 59)

16
Las características conforme al artículo 60 de la Ley 100 de 1993, son:

 Los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de


invalidez y de sobrevivientes, cuya cuantía depende de los aportes efectuados, sus
rendimiento financieros, y de los subsidios del Estado cuando a ellos hubiere lugar,
una parte de los aportes se capitalizan en la cuenta individual de ahorro pensional
de cada afiliado, otra se destina al pago de primas de seguros para atender las
pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la
renta vitalicia (reaseguro), financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el
costo de administración del Régimen.

 Las cuentas de ahorro pensional son administradas por las entidades que se
autoricen para tal efecto, sujetas a la vigilancia y control del Estado.

 Los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades


administradoras y entre los Fondos de Pensiones gestionados por ellas según la
regulación aplicable para el efecto, así como seleccionar la aseguradora con la cual
contraten las rentas o pensiones.

 La administradora tendrá la obligación expresa de informar a los afiliados sus


derechos y obligaciones de manera tal que les permitan la adopción de decisiones
informadas.

 El afiliado deberá manifestar de forma libre y expresa a la administradora


correspondiente, que entiende las consecuencias derivadas de su elección en
cuanto a los riesgos y beneficios que caracterizan este fondo.

 El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio


autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es
independiente del patrimonio de la entidad administradora; los recursos de las
cuentas individuales estarán invertidos en Fondos de Pensiones cuyas condiciones

17
y características serán determinadas por el Gobierno Nacional, considerando las
edades y los perfiles de riesgo de los afiliados.

 Las entidades administradoras deberán garantizar una rentabilidad mínima del


fondo de pensiones que administran; el Estado garantiza los ahorros del afiliado y el
pago de las pensiones a que éste tenga derecho, cuando las entidades
administradoras o aseguradoras incumplan sus obligaciones; el control y vigilancia
de las entidades administradoras de los fondos de pensiones corresponde a la
Superintendencia Financiera.

 Tendrán derecho al reconocimiento de bonos pensionales los afiliados al Régimen


que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las
cajas, fondos o entidades del sector público, o prestado servicios como servidores
públicos, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de
sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial
correspondiente.

 El Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de
pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus
rendimientos financieros fueren insuficientes, y aquellos cumplan las condiciones
requeridas para el efecto.

 Los afiliados tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan,
siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita
obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente, para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono
pensional, cuando a éste hubiere lugar.

 Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres no
hayan alcanzado a generar la pensión mínima y que hayan cotizado el mínimo de

18
semanas que se exige en el RPM, el Estado les completará la parte que haga falta
para obtener dicha pensión.

 Quienes a las edades 57 mujeres y 62 hombres no hayan cotizado el número


mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para
financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la
devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los
rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales, si a estos hubiere
lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

 Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes podrán adoptar una de las


siguientes modalidades, a elección del afiliado o de los beneficiarios, esto es, a)
Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; o c) Retiro programado con renta
vitalicia diferida.

19
2. PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ POR DEFICIENCIA FÍSICA, MENTAL O
SENSORIAL IGUAL O SUPERIOR AL 50%

2.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA PENSIÓN ANTICIPADA

Sin duda alguna, al constitucionalizarse la seguridad social y con ellos todos sus
componentes de salud, pensiones, riesgos labores y complementarios, se otorga una
protección superior a través de los principios y valores constitucionales, los cuales
desde el preámbulo se entrega la garantía de un orden político, económico y social
justo, al establecerse:

“El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus


delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y
con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo,(…)” (Constitución Política de 1991 Preámbulo).

Entre los valores constitucionales se encuentran la vida, el trabajo y la igualdad, los


cuales tienen el propósito de garantizar un orden social justo, aplicable a la seguridad
social integral. Ahora bien, el preámbulo como norma constitucional, se articuló con las
demás normas, en el especial el artículo 2º, que establece:

“ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la


prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (…)” (Constitución Política de 1991
artículo 2)

Siendo un fin esencial del Estado Social de Derecho, la efectividad de los derechos
fundamentales de las personas dentro de un marco de igualdad y protección,
atendiendo los principios de la dignidad y solidaridad (artículo 2º), dentro del diseño de
Estado Social de Derecho, se crearon acciones tendientes a proteger la existencia de
grupos de personas que por diferentes razones se encuentran en especial
circunstancia, en atención a su situación material, con el fin de asegurarles el ejercicio

20
de sus derechos y la debida participación en la sociedad para su desarrollo vital y para
la definición de los asuntos de su interés, como ocurre con el caso de las personas que
se encuentran en desventaja por sus particulares, como lo son los limitados físicos,
mentales o sensoriales.

Sin duda alguna, el tema de la pensión anticipada de vejez implementado por el el


artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por, resulta ser un desarrollo legislativo de los principios constitucionales de
la dignidad y solidaridad en estrecha relación con los valores constitucionales de la vida
y la igualdad; protección dirigida a la inclusión social del débil, en amplio desarrollo del
derecho fundamental de la igualdad, establecido en el artículo 13 superior, al
establecerse que “(…) El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.(…)”.

Es por ello, que la ley 100 de 1993 (artículo 2º) tiende a desarrollar el principio
constitucional de la solidaridad, al establecer un cumulo de principios legales, dentro de
los cuales se debe enmarcar la seguridad social, a saber:

Eficiencia: consiste en la mejor utilización social y económica de los recursos


financieros, técnicos, humanos y administrativos disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente.

Universalidad: es la garantía mínima de protección para todas las personas,


sin discriminación alguna, y cubrimiento en todas las etapas de su vida.

Solidaridad: es la ayuda mutua entre las personas, dependiendo de su


capacidad económica o condiciones físicas, mentales o sensoriales.

Integralidad: el acopio de financiación del sistema tiene que estar precedido

21
por la solidaridad humana. Consiste en cubrir todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de la comunidad. Bajo este principio cada persona contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender y amparar sus necesidades.

Unidad: articular las políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y


prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social integral.

Participación: todas las personas participan en la organización, control,


gestión y fiscalización del sistema, así como lo más importante, aportan.

Dentro de los motivos que originaron la modificación del artículo 33 de la Ley 100 de
1993 (Gaceta 350 de 2002 del Senado de la República de Colombia) se resalta la
intención del legislador de asegurar una mayor equidad social, solidaridad y
responsabilidad fiscal, señalándose que la presencia de regímenes especiales y
exceptuados que permiten que una gran minoría disfrute de unos derechos pensionales
diferentes de los que tiene el resto de la población.

A través de la reforma pensional dada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se


modificaron los requisitos pensionales del régimen de prima media, esto es, la edad y
las semanas cotizadas, pero además se incluyó una pensión especial para personas
con deficiencia física, síquica o sensorial y para las madres de hijos inválidos,
quedando entonces regulada en el parágrafo 4° del artículo 9° de la citada ley, y con
esta se pretendió proteger de manera a personas disminuidas y a grupos vulnerables
de la población en aplicación del principio de solidaridad del sistema, siendo la reforma,
los siguientes:

“Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la
Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años
si es hombre.
A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)
años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

22
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a
partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015.

(…)

Parágrafo 4°. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del


presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial
del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua
o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley
100 de 1993.” (Artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley
100 de 1993)

En ese orden de ideas, debe tenerse de presente que la seguridad social, como
conquista de la humanidad debe velar, como lo establece el principio de solidaridad
consagrado en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por proteger a los sectores más
débiles de la población; por tanto, los principios de interpretación deben buscar la
aplicación de las normas más favorables para el afiliado que está especialmente
protegido por la Constitución, como es el caso del inválido o discapacitado (Castillo,
2011, P, 112).

2.2 ACCIONES AFIRMATIVAS EN LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

En palabras de la Corte Constitucional, una acción afirmativa, considerada como


acción de discriminación positiva “tienen lugar en un contexto de distribución y
provisión de bienes públicos escasos, tales como puestos de trabajo, cargos públicos
de alto nivel, cupos educativos o incluso, selección de contratistas del Estado”
(sentencia C-293 de 2010); para el tribunal constitucional, este tipo de acciones se
desprende del 13 al resaltar el deber del Estado de promover las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o
marginados; articulado en el caso de la seguridad social con lo establecido en los
artículos 43 a favor de las mujeres, 47 a favor de las personas discapacitadas.

Para GALÁN y LUNA (2000) constituyen “toda medida de promoción, impulso,


reconocimiento, fomento, compensación y corrección; que tiene por objeto una

23
prestación a cargo del Estado, en sentido negativo como omisión a conductas
discriminatorias y en sentido positivo como agente prestatario de la igualdad material,
mediante la eliminación de las desigualdades de hecho, la implementación de políticas
de gobierno y el impulso a la iniciativa legislativa en materia de igualdad promocional.”
(Galán y Luna, 2000, P, 181).

En el contexto del principio de igualdad (Artículo 13 de la Constitución), las medidas


especiales excepcionales de protección a favor de grupos discriminados o marginados
y en beneficio de personas en estado de debilidad manifiesta, las acciones afirmativas
son un remedio jurídico de excepción que no tiene antecedentes en la tradición
constitucional colombiana (Wiesner, 2011, P, 121).

En ese orden de ideas, una acción afirmativa corresponde a la acción ejercida por el
Estado tendiente a excluir en favorabilidad a la persona que se encuentra en situación
en desventaja frente a otro, mediante actos exclusivos para esta clase de personas.

En la seguridad social en pensiones, atendiendo el cambio legislativo, en palabras de


ACOSTA y MAYORGA (2013), es claro que el Estado Colombiano debe legislar
atendiendo a los cambios de la sociedad, para que la norma sea expedita y se
convierta efectivamente en el apoyo de las personas que pretenden hacer valer sus
derechos, sin olvidar, que hay unos parámetros que se deben cumplir, y con ello,
garantizar el derecho a la igualdad que tienen todos los colombianos para acceder a la
pensión y a una vida digna; igualdad vista desde el punto de vista de acciones
afirmativas tendiente a discriminar de manera positiva; esto es, al que es desigual debe
proporcionársele una mayor protección, la que sin duda pero no del todo, otorga la
norma en estudio (Acosta y Mayorga, 2013, P, 18).

En el ámbito nacional, la adopción de la “Convención Interamericana para la


eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad”, suscrita en Guatemala el 7 de junio de 1999, entrada en vigor el 14 de
agosto de 2001, e incorporada a nuestra legislación interna mediante la Ley 762 de

24
2002, declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C- 401 de 2003
significa un avance importante en la materia por cuanto recoge, por primera vez, una
definición normativa y precisa del concepto de discapacidad, así como la eliminación de
la discriminación por esta condición; la conducta que describe la Convención, es la
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, razón por la cual el
Estado debe dirigir acciones tendientes a la protección especial a las personas en
situación de desventaja por condiciones de discapacidad.

2.3 APLICACIÓN NORMATIVA DE LA PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ

En el contexto normativo el inciso primero del parágrafo 4°, artículo 9° de la Ley 797 de
2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 se consagró una pensión especial o
anticipada de vejez para personas, como una acción del Estado para protegerles,
siempre y cuando “padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más,
que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua
1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de
1993” siendo exonerados de los requisitos establecidos en los numerales 1° y 2° del
artículo 33 de la Ley 100; si bien, no es una pensión de invalidez, tampoco corresponde
plenamente a una pensión de vejez; toda vez, que concurren en una y otra diferentes
requisitos; en este caso se exige, una deficiencia igual al 50% o más, cumplir con 55
años de edad y haber cotizado al sistema pensional no menos de 1.000 semanas.

Siendo la primera dificultad en la aplicación de la anterior norma, el término


“deficiencia”, toda vez, que éste resultar ser uno de los criterios de la calificación de
pérdida de capacidad laboral; así las cosas, debe hacerse referencia al término, el
Decreto 917 de 1999 contiene el Manual Único para la Calificación de la Invalidez. En
su artículo 7°, literal a), estipula lo que debe entenderse por deficiencia:

Artículo 7°. CRITERIOS PARA LA CALIFICACIÓN INTEGRAL DE INVALIDEZ. Para


efecto de la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta los componentes
funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos de las
consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos de la siguiente
manera:

25
a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una
estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o
permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto
o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano,
así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización
de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. (Subrayas
añadidas)

b) DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la


capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera
normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o
insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los
cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o
regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al
nivel de la persona.

c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un


individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita
o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad,
sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre
el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece.
Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las
consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para
el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.” (Decreto 917
de 1999)

Según el artículo 8° del citado Decreto, el valor o puntaje máximo señalado para
calificar la deficiencia en una persona es del 50%, así:

CRITERIO PORCENTAJE (%)


Deficiencia 50
Discapacidad 20
Minusvalía 30
Total 100

Al ser la deficiencia uno de los criterios y ante una posible dificultad en la aplicación del
inciso 1º del Parágrafo 4° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como quiera, que se
exige una deficiencia del 50% o más, la Corte Constitucional a través de la sentencia
arriba mencionada estableció que siendo el valor o puntaje máximo señalado para
calificar la deficiencia en una persona en un 50%, es beneficiario de la prestación
económica aquella persona que dentro de la calificación se le haya otorgado un 25% o

26
más de pérdida de capacidad laboral en las deficiencias, que es lo que corresponde al
50% de aquella globalidad que otorga el manual.

Ahora bien, respecto a la dificultad sobre el término de deficiencia, varias personas han
lazado algunas definiciones, entre estas GARCÍA, RAMOS y GONZÁLEZ (2004) por la
que se concibe como “toda pérdida o alteración de una estructura o función psicológica,
fisiológica o anatómica. Una deficiencia pone de manifiesto la alteración o fracaso de
una función o la ausencia o deformidad de una estructura corporal. Se tiene o no se
tiene. Es siempre una valoración cualitativa” (García, Ramos y González, 2004, P,
152).

La Organización Mundial de la Salud con el fin de distinguirla de la deficiencia,


establece como discapacidad “dentro de la experiencia de la salud, una discapacidad
es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar
una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser
humano” (Egea y Sarabia, 2010, P, 16).

Para GUIDO (2002) en estudio sobre derechos de las personas con afecciones
mentales, comenta sobre el concepto de discapacidad: “Desde el punto de vista
etimológico, está formado por el prefijo griego dis, más el sustantivo capacidad, lo que
denota una dificultad e imperfección, Mientras que incapacidad, integrada por el prefijo
latino in, indica supresión o negación, que unido a capacidad, significa carencia de
aptitud para hacer, recibir o aprender una cosa. Resulta entonces que discapacidad
significa solo imperfección, dificultad e incapacidad, la total carencia de aptitud” (Guido,
2002, P, 10).

Por su parte, respecto de la minusvalía HERNÁNDEZ y RODRÍGUEZ (2008) indican


que es la desventaja social del individuo afectado por una deficiencia o una
discapacidad. Surge en la relación de la persona con el medio y en los obstáculos
culturales, materiales o sociales que impiden la integración adecuada en la sociedad.
(Hernández y Rodríguez, 2008, P, 276).

27
Internacionalmente los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía han
evolucionado hasta entenderse que pueden ser criterios autónomos, que
necesariamente no están orientados a visualizarse desde la invalidez, pero que
internamente permanecen estáticos desde la clasificación clásica de la OMS, sin que
sea un tema de trascendencia su diferenciación en la legislación, ya que en el ámbito
nacional y de la seguridad social, se ha utilizado indistintamente los criterios de
deficiencia, discapacidad y minusvalía; por ejemplo, en el decreto 2358 de 1981, las
Resolución 8321 de 1983 y 14861, la ley 12 de 1987, el decreto 2737 de 1989, la ley 10
de 1990, el decreto 2164 de 1992, la ley 60 de 1993, la ley 100 de 1993, el decreto
2681 de 1993, la ley 324 de 1996, la ley 361 de 1997, ley 797 de 2003, entre otras;
inclusive se ha llegado a confundir los términos con el de invalidez.

Sobre este punto de aplicabilidad de la norma, sobre todo del término deficiencia se han
llevado a cabo diversos estudios, concluyéndose que “La pensión de vejez por
deficiencia en la legislación colombiana: restricciones de acceso desde su instrumento
evaluador”, conceptuándose además que normas como las establecidas en el parágrafo
4.º del artículo 9.º de la Ley 797 del 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, se convierten en regulaciones que, al momento de aplicarse, son interpretadas
según los juicios de sus operadores (judiciales o administrativos), ya que resulta lo
mismo, por ejemplo, hablar de personas con deficiencias que de personas invalidas,
pues según el Manual Único de Calificación, no es posible que una persona presente
discapacidades y minusvalías sin deficiencias, y es este el único instrumento existente
que puede aplicarse en el Sistema General de Pensiones (Gómez, Duque y González,
2010, P, 178 - 182).

Para GÓMEZ (2011), si bien, la Corte Constitucional se pronunció sobre la


aplicabilidad, en el sentido de fraccionar el porcentaje máximo de deficiencia
establecido en el Decreto 917 de 1999 y porcentualizarlo al 50%, es decir si la máxima
puntuación de la deficiencia es el 50% para efectos de la pensión invalidez, para la
pensión especial o anticipada de vejez por deficiencia física, síquica y sensorial podrá
corresponder al 25% o más; no obstante, esta solución se da inter partes, esto es, para

28
el accionante y el accionado; pero con los demás afiliados al Sistema que pretenden
acceder a la pensión de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial, al carecer de
un instrumento idóneo y estar vigente únicamente el Manual Único de Calificación, se
ven limitados desde la administración del Régimen de Prima Media para poder solicitar
el reconocimiento de la prestación económica, porque aunque reúnan la edad y las
semanas exigidas, no tienen como demostrar de forma independiente y autónoma la
deficiencia del 50% o más; anotando que este beneficio no aplica para los afiliados del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Gómez, 2011, P, 29).

Por otra parte, DUQUE; GÓMEZ y VILLADIEGO (2012) concluyen que aunque se
pretende una protección al limitado desde la vejez por presentar deficiencia, en la
práctica la aplicación de la norma no ha cumplido los fines que se propuso desde el
proyecto de ley, de ahí que en materia legislativa y jurisprudencial queda todavía
mucho por hacer para lograr la protección laboral y pensional de estas personas,
porque que a pesar de que existan normas constitucionales y legales que aboguen por
la atención de este sector de población especial, la generalidad con que están
contempladas no permiten una práctica eficaz y, por lo tanto, se requiere una
reglamentación facultativa del Presidente de la República (Duque; Gómez y Villadiego,
2012, P, 220)

Ahora bien, contrario a lo analizado por los autores anteriores, ha de tenerse en cuenta
que según estimativos de la Organización Mundial de la Salud, un 12 % del total de
habitantes de un país pueden estar en condición de discapacidad. Si la población
colombiana es de 44 millones, cerca de 5 millones de personas se encuentran en
situación de discapacidad (Hernández y Hernández, 2005, P, 131), razón que ha de
motivar una interpretación favorable y o restrictivo al pasaje normativo, esto es, como lo
Corte Constitucional ha conceptuado, no requiriéndose una reglamentación al respecto.

En palabras de PARRA (2004) a medida que las personas con discapacidad logren la
igualdad de derechos deben también asumir las obligaciones correspondientes. A su
vez con el logro de esos derechos, la sociedad puede esperar más de este grupo de

29
personas. Como parte del proceso encaminado a lograr la igualdad de oportunidades
(Parra, 2004, P, 12).

Por esto se deben establecer disposiciones o políticas, para ayudar a esas personas a
asumir su plena responsabilidad como miembros activos de la sociedad; es necesario
partir de un enfoque global del problema de la discapacidad, que obliga a prestar una
atención integral, y a potenciar la coordinación intersectorial e interinstitucional como
estrategia coherente en el abordaje de los problemas derivados de la discapacidad,
capaz de garantizar, asimismo, la más adecuada utilización de los escasos recursos
disponibles (Sandoval, 2000, P, 28).

Según GIRALDO y CARDONA (2010), en los países desarrollados, se viene


fomentando la jubilación anticipada, en respeto a los derechos humanos de las
personas mayores, aunque éstos no han sido estandarizados en un instrumento
vinculante, como ocurre con otros grupos sociales de mujeres, niños y personas con
discapacidad, siendo entonces un modelo a seguir para Colombia (Giraldo y Cardona,
2010, P, 57-58); en Colombia, esta pensión se puede equiparar a la establecida en en
el parágrafo 4.º del artículo 9.º de la Ley 797 del 2003, que modificó el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, no obstante, esta exige el cumplimiento de unos requisitos mínimos,
que pueden en algún momento resultar lesivos o excesivos.

Es cierto que Colombia ha ampliado su actividad legislativa en materia de seguridad


social, no obstante, esa amplitud se ha dirigido a desmontar algunas prerrogativas que
hasta antes de la Ley 100 de 1993 se tenían en asuntos pensionales, yendo en contra
del principio del derecho internacional de no regresividad en materia de protección a
derechos o de progresividad en palabras de la Corte Constitucional5; no obstante,

5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-428 de 2008. La Corte reafirmó que el mandato de


progresividad y de no regresividad de la legislación implica que una vez alcanzado un determinado nivel
de protección, el amplio margen de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
restringido. No obstante, advirtió que históricamente las dificultades que los Estados han enfrentado, las
cuales hicieron imposible el mantenimiento de un grado de protección alcanzado, condujeron a que la
prohibición de los retrocesos no pueda ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición
prima facie. Esto significa que, como lo ha señalado la Corte, las medidas regresivas que disminuyen

30
también es cierto que en protección a personas en estado de desventaja se ha
avanzado, tal es el caso de la protección en materia pensional a los padres o madres
de hijos inválidos o la pensión anticipada de vejez por deficiencia.

Ahora bien, otros de los aspectos de la norma en estudio (inciso 1º del Parágrafo 4°
del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003), es la no discriminación positiva respecto del
requisito de edad, esto es entre hombre y mujer, toda vez, que se exige para ambos,
55 años de edad, sin tenerse en cuenta que:

“sucede en la mayoría de las legislaciones del mundo, y aun teniendo en cuenta que
dentro del sistema de capitalización o de ahorro individual cualquier persona se puede
pensionar a la edad en que su ahorro pensional se lo permita dentro de ciertos
mínimos, lo cierto es que de tiempo atrás se ha entendido que el siniestro de la vejez en
la mujer ocurre más prematuramente que el de los hombres, a fin de tener la edad
mínima para alcanzar esta prestación. Se ha dicho que es la manera como la sociedad
le ha retribuido a la mujer su desgaste por la maternidad o la labor de cuidado, o
simplemente que es la manera de lograr que en una pareja de manera simultánea los
cónyuges obtengan su pensión, dado que en la mayoría de los supuestos, aún hoy en
día válidos para las tablas de mortalidad, es que todo hombre tiene una cónyuge hasta
5 años menor que él.” (Borrero, 2007, P, 58).

Quiere decir, que el legislativo trató igual al hombre y a la mujer en estado de


discapacidad, pudiendo incurrir en una comisión legislativa, siendo que a favor de la en
materia pensional de manera general ya se ha realizado una discriminación positiva, al
poderse pensionar con 5 años menos de edad que el hombre.

En ese orden de ideas, la aplicación de la pensión anticipada de vejez establecida en


el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 del 2003, que modificó el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, se limita a su sentido literal, el cual es claro y cualquier interpretación
diferente podrá resultar lesiva para el afiliado a la seguridad social que se encuentre en
condiciones de desventaja frente a otras personas, por su condición de discapacidad.

una protección alcanzada a un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales, pero puede
ser justificable y por ello, están sometidas a un control judicial más severo.

31
3. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ

En sentencia T-007 de 2009, la Corte Constitucional entró a analizar la aplicación


jurisprudencial del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, indicando que:

 La deficiencia es uno de los criterios para la calificación integral de la invalidez, junto


con la discapacidad y la minusvalía, dentro del manual único de calificación de
invalidez, teniendo cada uno de estos criterios un puntaje máximo, y la sumatoria de
todos ellos determina la pérdida de la capacidad laboral de la persona.

 De los tres criterios necesarios para calificar la invalidez, la pensión especial exige la
concurrencia de uno solo de ellos, y en un porcentaje igual o superior al 50%. En ese
sentido, la deficiencia se convierte en una condición clave para acceder a la
prestación.

 La deficiencia exige la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o


superior al 50% dentro del manual único de calificación de invalidez; entonces el
50% exigido por la norma, corresponderá al 50% de esa globalidad, esto es, que se
obtenga un porcentaje igual o mayor al 25% dentro del dictamen de calificación en el
componente de las deficiencias.

 La edad requerida para obtener la pensión anticipada de vejez se estipula en 55


años, sin distinción de género.

 La finalidad perseguida por el legislador al expedir la norma bajo estudio fue la de


amparar a las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales, en observancia
de lo dispuesto por los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución.

 En cuanto al monto de la pensión anticipada, enunció la Corte que si el afiliado opta


por la pensión anticipada, con el lleno de los requisitos exigidos, recibiría el setenta y
cinco por ciento establecido para la pensión de vejez.

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 El origen de la deficiencia no es obstáculo para acceder a la prestación, como quiera
que el legislador no señaló cuál debía ser el origen de la deficiencia, lo que significa
que la misma puede ser consecuencia de cualquier tipo de enfermedad, accidental o
voluntaria, sea común o profesional.

 En cuanto a la exigencia del número de semanas cotizadas por parte del asegurado
para acceder a la prestación solicitada, se requiere de 1.000 semanas en cualquier
época, continuas o discontinuas, independientemente de la fecha en que se haya
estructurado la deficiencia.

Si bien es cierto, se trata de una sentencia de tutela, lo que tiene efectos inter partes,
también es cierto, que el fundamento para decidir, contiene aspectos interpretativos que
constituyen ratio decidendi, que son de obligatorio cumplimiento para los jueces
constitucionales y los jueces ordinarios, como quiera que se le da un alcance
interpretativo a un derecho fundamental.

Si bien, la Corte toma como base de liquidación de la pensión anticipada por deficiencia
el 75% de lo establecido para la pensión de vejez, esta interpretación puede resultar un
poco lesiva, como quiera que la norma legal no establece el monto y cómo se debe
liquidar la prestación, la misma, atendiendo el principio de favorabilidad, debe liquidarse
conforme se liquida la pensión de vejez, teniendo como punto de partida el mínimo de
1.000 semanas.

Dentro de las semanas mínimas exigidas por la norma legal, también se cuentan los
periodos establecidos en el Parágrafo 1º del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993
modificado por el Artículo 9 de la ley 797 de 2003.

3.1 DIFERENCIACIÓN ENTRE LA PENSIÓN ANTICIPADA Y LAS PENSIONES DE


VEJEZ E INVALIDEZ

Respecto a la pensión anticipada de vejez, en sentencia T- 201 de 2013, la Corte


Constitucional estableció que el texto modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003

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indica como requisitos para obtener la pensión de vejez que la persona haya cotizado
entre 1000 y 1300 semanas (dependiendo del año en el que cumpla con los requisitos)
y, más de 55 años si es mujer o 60 años si es hombre. Sin embargo, el parágrafo 4 de
ese mismo artículo exceptúa el cumplimiento de estos requisitos, cuando las personas
con 55 años o más presentan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o
superior y, además, haya cotizado en forma continua o discontinua 1000 semanas al
Régimen de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993.

Indicó la Corte que la Pensión anticipada de vejez tiende a ser confundida con las
pensiones de vejez e invalidez, razón por la cual dentro de una interpretación exegética,
estableció las diferencias entre estas y en cita a sentencia T-007 de 2009, reiteró

“La pensión anticipada de vejez se diferencia de la pensión ordinaria de vejez en


tanto exonera al solicitante del cumplimiento del requisito de edad contemplado en
el numeral 1° del artículo 33. La razón de esa exoneración radica en el hecho de
que la persona presenta una deficiencia igual o superior al 50%.

De otro lado, aunque esta pensión anticipada exige que se hayan cotizado 1000 o
más semanas (igual que en la pensión de vejez), la diferencia con relación a este
punto se encuentra en que en la pensión de vejez, con el transcurso de los años,
las semanas exigidas para acceder a esta prestación irán aumentando hasta llegar
a 1300, particularidad que no se observa en la pensión anticipada” (CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia T-201 de 2013).

En ese orden de ideas, concluyó la Corte que la pensión anticipada de vejez difiere de la
pensión de vejez en cuanto a la edad y al número de semanas cotizadas exigidas por el
sistema. La primera, porque en la pensión anticipada de vejez se requiere de 55 años
de edad y una discapacidad del 50 % o más, sin que haya distinción alguna entre
hombre o mujer y, la segunda, el número de semanas cotizadas que exige la pensión
anticipada de vejez es de 1.000 o más, en cambio el número de semanas cotizadas que
requiere la pensión de vejez depende del incremento año a año hasta llegar a 1.300 al
año 2015.

Analizando además, que la pensión anticipada de vejez también encuentra diferencias


con la pensión de invalidez, como quiera que ésta requiere del conocimiento del origen

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de la discapacidad y de la cotización de un número de semanas dentro de los últimos
tres años anteriores a la fecha de la discapacidad (50), en cambio para la pensión
anticipada de vejez no es necesario tener conocimiento del origen de la discapacidad ,
simplemente que su porcentaje supere el 50%, ni la cotización de un número de
semanas antes de la estructuración o del hecho que la originó, sino, el probar que se
tienen 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

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4. CONCLUSIONES

La aplicación de la pensión anticipada de vejez de personas con deficiencia física,


mental o sensorial igual o superior al 50%, establecida en el inciso 1º del Parágrafo
4º del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de le Ley 797
de 2003, podrá verse restringida, como quiera, que se confunden los términos que
la norma prevé, en especial lo que ha de entenderse por deficiencia, al ser
comparada con la invalidez, y su relación con la pensión de vejez o de invalidez y
su eventual compatibilidad con otro tipo de prestación económica del sistema de
seguridad social integral.

Si se tiene que una acción afirmativa está dirigida a desarrollar los principios
constitucionales de la solidaridad y la dignidad, y el derecho fundamental de la
igualdad, que son de amplio desarrollo en temas sociales en Colombia; la seguridad
social también debe estar amparada por esas acciones; no obstante, en el tema de
la pensión anticipada de vejez por deficiencia establecida en el inciso 1º del
Parágrafo 4º del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de le
Ley 797 de 2003, dicha acción, pareciere ser contradictoria con los principios que
debe desarrollar, en el sentido que se prevé una edad superior para alcanzar el
derecho, que es de 55 años; de igual manera, el hombre y la mujer son tratados en
igualdad, cuando de manera general en asuntos pensionales, la mujer posee una
protección especial, de gozar de un derecho prestacional 5 años antes que el
hombre, claro está con el lleno de requisitos de las semanas o aportes cotizados.

Jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha establecido que en la aplicación de


la pensión anticipada de vejez, la deficiencia como uno de los criterios para la
calificación integral de la invalidez, es el ítem que enmarca su aplicabilidad, el cual
exige la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%
dentro del manual único de calificación de invalidez; siendo entonces el 50% el
exigido por la ley, que corresponderá al 50% de esa globalidad, esto es, que se
obtenga un porcentaje igual o mayor al 25% dentro del dictamen de calificación en

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el componente de las deficiencias. Si bien se trata de una sentencia de tutela,
contiene fundamentos determinantes, que constituyen ratio decidendi que obligan a
un juez constitucional e inclusive al ordinario, a aplicar el precedente.

Al revisar el tema de la aplicabilidad del inciso 1º del Parágrafo 4º del Artículo 33 de


la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de le Ley 797 de 2003, no se
encontró jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación
Laboral que haya abordado un caso específico de la norma en mención.

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