Sentencia C-730/05

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección

constitucional

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en las

cuales limitación debe darse

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Motivos

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE

LA LIBERTAD-Alcance

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Alcance

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Observancia de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Régimen de

protección mucho más preciso en la Constitución de 1991 que en la
Constitución anterior

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE

LA LIBERTAD-Sistema Penal Acusatorio

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Mandamiento escrito de

autoridad judicial competente

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Excepción a la necesidad de

mandamiento escrito de autoridad judicial

PRIVACION DE LA LIBERTAD EN ESTADOS DE

EXCEPCION-Mandamiento escrito de autoridad judicial
competente

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Comunicación verbal de la

autorización judicial

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función en nuevo

sistema penal

JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Garante de la protección

judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes
participan en el proceso penal
 LIBERTAD PERSONAL-Finalidades, límites y condiciones de la
restricción en el nuevo sistema penal

PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL-Autonomía normativa

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Posibilidad excepcional

de ordenar capturas

No se puede predicar la vulneración del artículo 28 superior por el solo

hecho de que la Ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la
posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del
numeral 1º del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta
perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia.
Menos aún puede afirmarse que en este caso se esté estableciendo una
forma de detención administrativa pues la Fiscalía General de la Nación,
continua siendo en el nuevo sistema penal una autoridad judicial (art
116 y 249 C.P.).

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA

GENERAL DE LA NACION-Indeterminación de las expresiones
“motivos fundados” y “motivos razonables”

Si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que

señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente
una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas
características de determinación claras y definidas. Téngase en cuenta
que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar
precisamente establecidas en la ley y con mayor razón aún si se trata de
facultades excepcionales. Ahora bien, la Corte constata que las
expresiones “En las capturas (…) en donde la Fiscalía General de la
Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la
oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá
ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo
posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.” dejan un
amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el
carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la
competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación
para efectuar capturas según el Acto Legislativo 03 de 2002. La amplitud
e indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y
“razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (art 29
C.P.) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden
simplemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y
a “motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de
posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad
manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que
podrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el
Constituyente derivado.

CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a

disposición del juez inmediatamente

Dado que la Constitución señala que el delincuente sorprendido en

flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez -ha de
entenderse inmediatamente-, por cualquier persona -y en consecuencia
también por la Fiscalía- y que dentro del mismo Código de
Procedimiento Penal se regula concretamente el tema de la flagrancia
(arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004) y se señala que dicha persona
detenida en flagrancia se deberá poner a disposición del juez
inmediatamente, deben ser dichas normas las que se tomen en cuenta
para regular el tema de la detención en flagrancia por parte de la
Fiscalía, en tanto de ellas se desprenden unos criterios precisos que
atienden al carácter de inmediatez con que se deberá poner a
disposición del juez al capturado en flagrancia según la Constitución.

Referencia: expediente D-5442

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 2 (parcial) de la Ley
906 de 2004“Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: Diana Marcela Bustamante

Arango

Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus

atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, la ciudadana Diana Marcela Bustamante Arango
solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.

Mediante auto del veintidós (22) de octubre de 2004, el Magistrado

Sustanciador Humberto Sierra Porto admitió la demanda y dispuso correr
traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera
el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para
asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso
al señor Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la
República, así como al Ministro del Interior y de Justicia, a fin de que, de
estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de la norma
acusada. Con el mismo fin invitó a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y Al Instituto colombiano de derecho Procesal.

A través de oficio No. DP-1447 del 3 de noviembre de 2004, el

Procurador General de la Nación manifestó a la Corte que tanto él como
el Viceprocurador General de la Nación se encuentran impedidos para
conceptuar sobre la constitucionalidad de las expresiones acusadas, toda
vez que, en su condición de Procurador General participó en la comisión
redactora y el Viceprocurador General participó en la subcomisión
redactora del proyecto que dio origen al nuevo Código de Procedimiento
Penal –Ley 906 de 2004- objeto de revisión. En consecuencia, solicitó a
esta Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, dispusiera
que el Procurador General en cumplimiento de la función que le atribuye
el numeral 33 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000 designara al
funcionario que debe rendir el correspondiente concepto.

Mediante auto del dieciséis (16) de noviembre de 2004, la Sala Plena de

la Corte Constitucional resolvió el impedimento manifestado por el
Procurador General de la Nación para rendir el concepto fiscal dispuesto
por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278
numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-5503. En dicha
providencia, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el Procurador
General y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 numeral 3
del Decreto 262 de 2000, ordenó que una vez levantada la suspensión
decretada en el proceso de la referencia con ocasión del impedimento
propuesto por el Procurador General de la Nación, se corriera traslado por
el término restante al funcionario que designe el Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia1.

Presentado a consideración de la Sala el proyecto de fallo presentado por

el Magistrado Sustanciador Doctor Humberto Sierra Porto, aquella no lo
1
En el auto que resolvió el impedimento del Procurador General de la Nación se salvó voto por el
Magistrado Jaime Araújo Rentería.
aceptó y designó como ponente para la decisión finalmente adoptada al
Magistrado Alvaro Tafur Galvis.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada y se

subrayan los apartes demandados.

LEY 906 DE 2004

(agosto 31)
Diario Oficial No. 45.658, de 1 de septiembre de 2004
PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

TITULO PRELIMINAR.
PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES.
(…)

ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se

respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni
privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales
y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía
General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del
imputado cuando resulte necesaria para garantizar su
comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición
de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este
código, dispondrá la modificación o revocación de la medida
restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren
en irrazonable o desproporcionada.
En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía
General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición
del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin
superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

III. LA DEMANDA

La demandante solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de

inexequibilidad del aparte acusado del artículo 2° de la Ley 906 de 2004
por cuanto considera que el mismo vulnera el artículo 28 de la
Constitución, norma superior que establece claramente los requisitos que
se deben cumplir para la restricción del derecho fundamental a la libertad
física, a saber “1. mandamiento escrito; 2. proferido por autoridad judicial
competente; 3. con observancia de las formalidades legales (principio de
legalidad); 4. Existencia de motivos previamente definidos en la ley
(principio de legalidad)”.

En cuanto al primer requisito señala que “se debe tener en cuenta que este
hace referencia a la reserva judicial, es decir que solamente las
autoridades judiciales competentes podrán privar de la libertad corporal a
una persona”. Cita la respecto apartes de la sentencia T-590 de 1992
sobre el papel de los jueces en materia de protección de la libertad.

Según su parecer, el inciso final del artículo 2º de la ley 906 de 2004,

pretende incluir en el ordenamiento penal colombiano los elementos de
la “detención preventiva administrativa” basada en la existencia de
motivos fundados y que la misma no supere las treinta y seis horas.

Para la demandante esa posibilidad vulnera no sólo el artículo 28

constitucional, sino también los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos en la materia, los cuales en su criterio deben ser interpretados
con un alcance amplio que respete el principio pro homine,
contrariamente a lo que, afirma, aconteció en la sentencia C-024 de 1994
donde la Corte analizó el artículo 30 del Código Nacional de Policía.

IV. INTERVENCIONES

1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio del Interior y de Justicia, actuando a través de apoderado,

solicita la declaratoria de exequibilidad del inciso final del artículo 2º de
la ley 906 de 2004. Lo anterior porque i) considera que lo estipulado en el
inciso acusado debe ser interpretado sistemáticamente con otras normas
del nuevo Código de Procedimiento Penal, y ii) porque la disposición
acusada es plenamente acorde con el artículo 28 de la Constitución y con
el articulado de los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos.

El interviniente plantea que la disposición acusada debe analaizarse en

concordancia con el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal que
en su criterio desarrolla la noción de “motivos fundados” del artículo 2º
demandado y establece mediante la estipulación de causales, en qué
deben consistir los mencionados motivos. Así, en su opinión, se
encuentra suficientemente garantizado que la restricción del derecho a la
libertad personal, se autorice de manera excepcional sin el mandamiento
escrito emitido por un juez, pues ello se da solamente bajo la condición
del cumplimiento de requisitos de ley.

Precisa que del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, se desprende que la
posibilidad de la Fiscalía de ordenar capturas, se aplica únicamente a los
casos en que la detención preventiva es procedente. Esto es, a los delitos
a los que el artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal se
refiere.

Concluye que el análisis concordado de las normas aludidas reafirma el

carácter excepcional y racional de la captura realizada por la Fiscalía, la
que, en cumplimiento de los condicionamientos emanados de las mismas
normativas penales, no sólo se ajusta al artículo 28 superior, sino que se
debe entender como una herramienta que “…se enmarca dentro del
fortalecimiento de la función investigativa de la Fiscalía General de la
Nación y de su lucha contra la criminalidad”.

Por otro lado, el interviniente se acoge a lo dicho por esta Corporación en

la sentencia C-024 de 1994, en la que a partir de los artículos 9-3 y 9-4
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 7-5 y 7-6 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, se concluyó que el
control de legalidad de las capturas podía ser posterior a la realización de
la misma, pues el fondo de las preceptivas internacionales hace relación a
que la persona detenida debe ser llevada prontamente ante el juez, para
que éste resuelva perentoriamente su situación; pero no se establece, en
estos instrumentos internacionales la directriz ineludible que toda
privación de la libertad debe ser efecto de una orden judicial.

A lo anterior agrega, que el mismo artículo 28 de la Constitución en su

inciso final establece la excepción a la regla general consistente en que
nadie puede ser detenido sino en virtud de la orden de un juez. De ahí
que, se plantee en el escrito del Ministerio, que es la voluntad del propio
constituyente la que ha respaldado tanto la posibilidad de practicar
capturas sin orden judicial, como las restricciones que esta alternativa
tiene en aras de preservarla como una excepción especialísima. En apoyo
de esto, cita apartes de la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004,
mediante la cual se adoptó el nuevo Código de Procedimiento Penal, en
los cuales se hace énfasis en que “[e]l juez de garantías determinará,
particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las
realizadas por la fiscalía de manera excepcional en los casos previstos
por la ley, sin previa orden judicial…”, y en que el capturado deberá
ponerse a disposición de éste para que a mas tardar dentro de las 36 horas
siguientes a la detención, ejerza el control que le corresponde.

2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

El Presidente del Instituto en mención, atendiendo la invitación hecha
por la Corporación allegó a la Secretaría de esta Corte, el concepto
suscrito por el doctor José Fernando Mestre Ordoñez donde solicita a la
Corte declarar exequible el aparte demandado del artículo 2º de la Ley
906 de 2004.

El interviniente destaca que en el artículo 116 de la Constitución, dentro

del listado de entes estatales administradores de justicia, incluye a la
Fiscalía General de la Nación. Además de las facultades otorgadas a la
Fiscalía en el numeral 2º del artículo 250 constitucional se infiere, según
su parecer, que la orden del fiscal en aquellos casos, “…constituye
mandamiento escrito de autoridad judicial competente [pues], [a]ceptar
lo contrario sería decir que el numeral mencionado es ´inconstitucional´
…”.

A partir de lo anterior el interviniente concluye que la Fiscalía General de

la Nación no es una autoridad administrativa, sino una autoridad judicial
dentro del esquema del sistema penal imperante. Por ello, considera que
las capturas ordenadas por los fiscales no adolecen del requisito referente
a tener origen en un mandamiento escrito de una autoridad judicial
competente. Agrega también que, según el artículo 534 de la ley 600 de
2000, se deberá entender como funcionario judicial al fiscal o al juez,
para efectos de la estructura de nuestro sistema penal.

El segundo argumento, se ampara en el contenido de los artículos 9º del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, para afirmar que estas
disposiciones resaltan “…la reserva de ley, el respeto al principio de
legalidad para estos asuntos pero no se limita la libertad de
configuración normativa que tiene el legislador para la regulación del
asunto, salvo la prohibición de arbitrariedad consagrada en el numeral
7.3.” del mencionado artículo 7 de la Convención. Así mismo, asevera el
interviniente que la jurisprudencia interamericana ha considerado que
“…el legislador está limitado por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y el respeto por la presunción de inocencia. (…)
[Siendo éstas] las únicas limitaciones que tienen los estados suscriptores
de la Convención para configurar su sistema de privación de libertad en
sus constituciones y sus leyes.”

Concluye entonces que el requisito consistente en el mandamiento escrito

de origen judicial, se satisface plenamente en el supuesto del artículo
acusado, pues el último inciso del artículo 28 superior permite concluir
que en principio, para la emisión de dicho mandamiento escrito, “…la
competencia está asignada a los jueces de control de garantía, pero
supletivamente el inciso le permite a la fiscalía proferir la orden”.
Finalmente, dice el interviniente que el artículo demandado es casi una
repetición textual del numeral 1º del artículo 250 de la constitución, y que
por ese solo hecho, “[e]ste sería un argumento suficiente para declarar
la exequibilidad de la norma”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, designada por el

Procurador General de la Nación mediante la Resolución 013 de 2005,
para rendir concepto dentro del proceso de la referencia, en virtud del
impedimento que éste planteara a esta Corporación, allegó a la Secretaria
de la Corte el concepto No. 3763 del 24 de febrero de 2005. En dicho
escrito solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad
condicionada del aparte acusado del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en
el sentido de dejar la norma en el ordenamiento jurídico siempre y cuando
se entienda que “…la Fiscalía para ejercer la atribución excepcional de
capturar debe proferir el respectivo mandamiento escrito”. Junto a ello,
solicita igualmente que la interpretación anterior se extienda al artículo
300 de la misma ley, que si bien no fue demandado, desarrolla el aparte
acusado del artículo 2º en mención.

La Vista Fiscal desarrolla el análisis respondiendo a dos cuestiones

principales. Si el carácter de la Fiscalía General de la Nación como ente
perteneciente a la Rama Judicial fue modificado mediante el Acto
Legislativo 3 de 2002, luego si sus funciones son administrativas o
judiciales en el nuevo sistema penal; y si la posibilidad que la Fiscalía
realice capturas sin mandamiento escrito del juez está estipulada de
acuerdo a las garantías que, tanto la Constitución como los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, deben ser atendidas por los
Estados para respetar el derecho fundamental a la libertad personal.

Sobre lo primero considera el Ministerio Público, que de conformidad

con los artículos 116 y 249 de la Constitución, la Fiscalía General de la
Nación, es un ente de la rama judicial del poder público. Estas
disposiciones constitucionales son claras y “…[s]i bien es cierto que
mediante esta reforma constitucional [Acto Legislativo 3 de 2002]
algunas de las facultades que el Constituyente de 1991 le atribuyó a la
Fiscalía General y que tenían un carácter eminentemente jurisdiccional
se suprimieron o limitaron, ello no significa que dicho organismo
hubiese mudado su naturaleza de órgano perteneciente a la rama
judicial”. Además, “…es claro que la intención del constituyente
derivado fue la de modificar el sistema penal pero sin alterar la
adscripción del ente investigativo a la rama judicial del poder público.
Por tanto, antes y después del Acto Legislativo Nº 3 de 2002, la Fiscalía
General de la Nación es y sigue siendo un ente de la rama
jurisdiccional”. Por ello, concluye que las capturas realizadas por la
Fiscalía en virtud del artículo acusado no tienen el carácter de
administrativas pues los funcionarios de dicha entidad son funcionarios
judiciales. En este sentido el presupuesto del que parte la demandante es
errado, y el requisito del mandamiento escrito de origen judicial para
realizar capturas, del artículo 28 superior, no se vulnera.

Ahora bien, la Vista Fiscal plantea que aclarado lo anterior, resta

determinar si la posibilidad normativa demandada vulnera las garantías
constitucionales e internacionales que se exigen para la restricción del
derecho a la libertad personal. Según su parecer, la facultad que prescribe
el último inciso del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, para los fiscales
coincide con la norma de rango constitucional (inciso final del numeral 1º
del art 250 C.N), que faculta a la ley para que regule la competencia
excepcional de la Fiscalía para realizar capturas.

De igual manera explica que, el estatus de funcionarios judiciales de los

fiscales, así como el arreglo que tienen el procedimiento y los requisitos
que se deben cumplir para que los fiscales puedan realizar capturas,
respecto de las normas internacionales y la misma Constitución, no
permiten concluir que la norma acusada sea inconstitucional. Pues, en su
opinión, existe un procedimiento establecido por la ley para la privación
de la libertad de los ciudadanos, y contenido entre otros en el mismo
inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 y en el artículo 300 de la
misma, tal como lo exigen los artículos 9º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el 7º de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Así mismo, tanto el procedimiento como los
requisitos del derecho interno, dan cuenta de la prohibición expresa de
practicar detenciones arbitrarias, estipulada en las preceptivas
internacionales mencionadas.

Por último, aclara el Ministerio Público que en complemento de las

normas internacionales, el artículo 28 constitucional plantea no sólo la
reserva judicial para ordenar una captura, sino también el requisito
consistente en que dicha orden se de por escrito (mandamiento escrito).
De ahí, que la Vista Fiscal solicite a esta Corporación que el inciso final
del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, sea declarado exequible bajo el
entendido que la Fiscalía al hacer uso de esta facultad excepcional de
practicar capturas deberá emitir una orden escrita en dicho sentido. En
apoyo de lo anterior expresa la Procuraduría, que debe tenerse en cuenta
que ni la disposición acusada, ni la que la desarrolla, es decir el artículo
300 de la misma ley, hacen referencia explícita a que dentro de los
requisitos de esta facultad excepcional se halle que la orden deba ser
escrita. Aunque, llama la atención sobre el hecho que, de una de las
lecturas posibles de lo dispuesto en el artículo 28 de la Carta se
entendería que la realización de la captura por orden de un fiscal y no de
un juez, no exime al primero del mandamiento escrito. Pues, la alternativa
se basa en el origen del mandamiento (juez o fiscal) y no en la existencia
o inexistencia de éste. A su turno – continúa -, esta es una lectura posible.
Otra sería aquella que supondría que la norma acusada autoriza la
realización de capturas a la Fiscalía en ausencia de un mandamiento
escrito, cualquiera sea el origen de éste. Por ello, considera prudente el
Ministerio Público que se incluya en la orden de la Corte que no obstante
la facultad asignada a la Fiscalía es constitucional, debe entenderse que
para hacer uso de ella, el mismo Fiscal debe ordenarlo por escrito.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la

Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer
y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues las normas demandadas hacen parte de una Ley de la
República.

2. La materia sujeta a examen

Para la demandante las expresiones “y en aquellas en donde la Fiscalía

General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”
contenidas en el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 2,
vulneran el artículo 28 de la Constitución, según el cual nadie puede ser
detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente. En su criterio dicha norma desconoce la reserva judicial que
la Constitución dispone para las restricciones al derecho a la libertad
personal y es contraria a los Tratados y Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos suscritos por Colombia. Así mismo que con ella se
pretende incorporar en la normatividad penal la figura de la “detención
administrativa”.

El interviniente en representación del Ministro de Interior y de Justicia,

considera que lo estipulado en el mencionado artículo 2º de la Ley 906 de
2004 debe entenderse en armonía con otros artículos de la misma ley que
concretan la noción de motivos fundados a que en él se alude y
específicamente los artículos 300 y afirma que en tanto la Fiscalía
General de la Nación es un órgano judicial mal puede señalarse que en
este caso se establezca un mecanismo de detención administrativa.
Igualmente considera que la norma acusada en manera alguna desconoce
las disposiciones internacionales de derechos humanos.

2
En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo
motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito,
el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible
sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
El interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal afirma que la demandante parte de un supuesto errado pues los
fiscales, a diferencia de lo que aquella plantea, son según la Constitución
funcionarios judiciales y no administrativos. Precisa que al respecto los
artículos 116 y 249 de la Carta son claros. Afirma igualmente que
atendiendo el contenido de los artículos 9º del Pacto Interamericano de
Derechos y 7º de la Convención Americana de Derechos y del inciso final
del artículo 28 constitucional, no se encuentra que la disposición acusada
tenga reproche alguno de constitucionalidad y que por el contrario, ésta
da cuenta de todas la garantías exigidas en el ordenamiento interno e
internacional para restringir la libertad personal.

El Ministerio Público, explica que resulta erróneo considerar en el

esquema del nuevo procedimiento penal que la Fiscalía es una autoridad
administrativa. Las normas constitucionales que ubicaron a este ente
investigativo en la rama judicial están plenamente vigentes, a pesar de la
reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante el cual
se reformó el sistema penal. Por tanto, la modalidad de captura que se
impugna no está bajo los supuestos de la captura administrativa, luego no
vulnera la reserva judicial en dicho sentido. A firma adicionalmente que
el procedimiento establecido en el nuevo sistema para estas capturas,
cumple con todos los requisitos que la Constitución y las normas
internacionales han dispuesto para permitir la restricción del derecho a la
libertad personal. No obstante la falta de estipulación explícita en las
regulaciones de la Ley 906 de 2004, de la exigencia que los fiscales
emitan por escrito una orden cuando hagan uso de la facultad excepcional
de realizar capturas, hace plantear a la Vista Fiscal, que debido a la
extrema importancia de la libertad personal, la disposición debería
permanecer en el ordenamiento bajo el entendido que si la orden de
captura proviene de un fiscal, debe ser expedida previamente por escrito.

Corresponde a la Corte establecer si las expresiones acusadas contenidas

en el último inciso del artículo 2 vulneran o no el mandato establecido en
el artículo 28 superior según el cual “Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”, así como las normas internacionales de
derechos humanos sobre la materia y en particular si en el presente caso
se establece un sistema de “captura administrativa” contraria a la reserva
judicial de la libertad.

3. Consideraciones preliminares

Previamente la Corte considera necesario hacer algunas precisiones en

torno a i) el artículo 28 superior y la protección constitucional de la
libertad personal; ii) la función que cumple la fiscalía General de la
Nación en el nuevo sistema penal y el alcance del mandato contenido en
el artículo 250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la misma
para ordenar capturas; y iii) el contenido y alcance del artículo en que se
contienen las expresiones acusadas

3.1 El artículo 28 superior y la protección constitucional de la

libertad personal

La Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el artículo 28 de la

Carta Política, representa la cláusula general del derecho a la libertad
personal. En el se reconoce de manera clara y expresa que "Toda
persona es libre"3.

La Corte ha advertido también que en algunas ocasiones el interés

superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad
personal. Dicha privación o restricción, empero, no puede ser
arbitraria4. Es por ello que aparte de esta declaración inicial, la norma
constitucional alude a una serie de garantías que fijan las condiciones en
las cuales la limitación del derecho puede llegar a darse. Estas garantías
están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a delimitar de
manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad
fundamental.

Así, de acuerdo con el artículo 28 superior, nadie puede ser molestado

en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por
motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que
iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y
advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión
ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles5.

Estas reglas, que deben analizarse de manera sistemática, fijan entonces

límites precisos tanto sobre los motivos como sobre las condiciones en
que podrá restringirse el derecho a la libertad, así como, por oposición,
las actuaciones que implican el desconocimiento de dicho derecho. Ha
dicho la Corte:

3
Ver entre otras las sentencias C-397/97 M.P. Fabio Morón Díaz, C-774/01 y C- 580/02
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
4
Sentencia C-1024/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
5
Cabe precisar que mediante Sentencia C-816/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Uprimny Yepez la Corte declaró inexequible por vicios de trámite la modificación que se
había hecho de dicho artículo con el Acto Legislativo 02 de 2003.
 “(...) El artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera
conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad
personal y que ilustran bien acerca de sus confines
constitucionales”6:

En relación con los motivos la norma señala que la privación de la

libertad -prisión, arresto, o detención- no podrá darse sino por motivos
previamente definidos en la ley. Igualmente precisa que en ningún caso
podrá haber detención, prisión ni arresto, por deudas.

Establece la Constitución entonces una estricta reserva legal en este

campo, al tiempo que señala expresamente una prohibición para el
Legislador en relación con la posibilidad de privar a una persona de la
libertad por deudas7.

Esta manifestación del principio de legalidad en el campo de las

limitaciones a la libertad personal debe entenderse necesariamente ligada
al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de una
derecho fundamental fundado en el respeto a la dignidad humana, es
necesario dotar de plena legitimidad a esas medidas restrictivas que
deben consultar el conjunto de valores y principios establecidos en la
Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del
poder público.
Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente:

“Analizados estos requisitos, es claro que la privación o restricción de

la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama
ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que
exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el
legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con
sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga luego con
sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador.

Que el motivo de la privación de la libertad sea previamente definido

por la ley, es realización concreta del principio de legalidad, en virtud
del cual no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que
la determine, así como tampoco medidas cautelares no autorizadas por
el legislador; que la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía
para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a
los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto de
los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual;
y, que se realice luego de cumplido lo anterior la privación de la libertad
con la plenitud de las formalidades legales, supone que quien la ejecuta
6
Sentencia C-301/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
7
Ver, entre otras, la Sentencia C-626/98 M.P. Fabio Morón Díaz.
 se someta a ellas para respetar, además de la libertad, la dignidad
personal.”8

El principio de legalidad se convierte así en una garantía insustituible

para la libertad individual, pues ésta sólo podrá ser afectada por los
motivos previamente definidos en la ley, y conforme a un procedimiento
también previamente señalado en ella, tarea ésta del legislador que
además se encuentra limitada y puede ser objeto de control por parte del
juez constitucional, pues ha de desarrollarse con el respeto de los
postulados y preceptos superiores y específicamente de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

Ha dicho la Corte:

"... Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la

libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a
cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio
texto superior que en determinados casos en que tal limitación tenga
lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia,
que tratándose de la libertad personal la Constitución Política
establece una estricta reserva legal...

...Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de

crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución
que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su
privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los
contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los
bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del
artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el
de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos
consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las
autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda
persona "se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable" y que quien sea sindicado tiene derecho "a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas"...

...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro

que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el
legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del
derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad
que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una
medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario

8
Sentencia C-1024/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
 equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los
limites del mismo.."9.

En cuanto a las condiciones en que puede limitarse el derecho a la

libertad personal, el artículo 28 superior señala que nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado sino “en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente” y “con las formalidades
legales”. La norma precisa además que en ningún caso podrá haber
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Al respecto no sobra repetir que la Constitución de 1991 adoptó un

régimen de protección de la libertad mucho más preciso que el de la
Constitución anterior que establecía en el artículo 23 lo siguiente:

“Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a

prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud
de mandamiento escrito de autoridad competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas
u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial.” (subrayas
fuera de texto)

Sobre el particular señaló la Corte que:

“ La Constitución de 1991, hizo explícito en el artículo 28 que “Toda

persona es libre” y, además, precisó que la orden de privación de la
libertad debe emitirse no simplemente por autoridad competente, como
lo señalaba el artículo 23 de la Constitución anterior, sino por
“autoridad judicial competente”, lo cual determina claramente, sin
lugar a dudas, a quien se atribuye esa competencia” 10.

El fundamento de este cambio adoptado por el Constituyente fue

explicado por la Corte, en sentencia T-490 de 1992 en la que se señaló:

"...La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las

penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el
principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático
y republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio
9
Sentencia C -397 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.. Subrayado por fuera del texto original.
10
Sentencia C- 1024/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
 legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por
ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como
garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que
la autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte.
Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de
arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la
protección del derecho a la libertad personal confiada en ésta última se
tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su
cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su
limitación y restricción en la práctica, suponen la intervención de una
instancia imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional
y razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la
judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la
violencia mediante el uso exclusivo de la coacción” 11.

Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se

ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida
en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más
adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido,
por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales
como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de
garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y
solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía
General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa,
que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez
de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
(art. 250-1 C.P).

De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad

encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito
mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura
sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido
detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido,

pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad
judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez
se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento
deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo

11
Sentencia T-490/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas
siguientes12.

La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue

establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32
superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se
estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”. (destaca la
Corte).

En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el

aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad.
No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada
de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no
sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los
agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a
penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la
aprehensión13.

Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato

judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de
estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede
restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior 14.

12
Al respecto ver, entre otras, las sentencia C-251/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet y
Clara Ines Vargas Hernández S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra y C-
1024/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
13
ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado
ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se
refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se
acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.
14
En el numeral f) del artículo 38 de la Ley 137 de 1998 Estatutaria de los estados de
excepción -Declarado exequible por la Sentencia C-179/94 M.P. Carlos Gaviria Diaz -se
señala en efecto lo siguiente:

“Artículo 38. FACULTADES. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá

además la facultad de adoptar las siguientes medidas: (…)
f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de
personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en
la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público.
Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho
fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá
ser comunicada verbalmente.
Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y sea imposible
requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial. El
aprehendido preventivamente deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea
posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término de treinta y seis horas. En este caso deberá informarse
a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su
competencia.
En el decreto respectivo se establecerá un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y
la hora en que se encuentra aprehendida una persona y las razones de la aprehensión.
Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea
necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro,
la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada
verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias
excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá
actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona
a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en
todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse
a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha
actuación, para lo de su competencia.

Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción

a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la
flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido
sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En
estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento
escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a
que se ha hecho referencia.

Al respecto la Corte sintetizó recientemente en la sentencia C-237 de 2005

los anteriores presupuestos cuando señalo que “la cláusula general de la
libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas
en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6 , 17 y 28. Este
último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona ( cláusula
general ) , su privación a través de autoridad judicial competente ( límite )
; además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad
en caso de flagrancia ( excepción )”15

La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos
deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la hora, el lugar y el motivo, los nombres
de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;”. (subrayas fuera de
texto)
15
En dicha sentencia expresó la Corte lo siguiente:
“I. La Libertad Personal en el Estado Social de Derecho y el Principio de Reserva Judicial.
La libertad personal comprende "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones
dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los
derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto
de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola,
sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente".15

Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad
personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho
fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los
convenios y tratados internacionales.15

En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior
del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los
derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante,
fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa , dicho poder
absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos. 15
Ha de concluirse sobre este punto que la intervención judicial se
convierte entonces en importante garantía de la libertad, pues en último
análisis será el juez el llamado a velar por el cumplimiento y efectividad
de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La

Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el
gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el
derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.

Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones
fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6 , 17 y 28. Este
último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona ( cláusula general ) , su
privación a través de autoridad judicial competente ( límite ) ; además el artículo 32
Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia ( excepción ).

El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros
señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que
en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en
consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano.

En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los

requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten
en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades
legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.

En este orden de ideas, se estructura el límite a la libertad personal basado en mandamiento

escrito proveniente de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales
y por motivos previamente establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden ser otros
que los autorizados por la ley, y la autoridad no puede ser distinta de aquella que tenga
competencia para ordenarla.

De lo expuesto, es claro que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia al
derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya
señalados. Así las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para
privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la
facultad, motu propio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos que
esta decisión provenga de la autoridad judicial competente.

Por ende, dicha reserva judicial , no es sino el resultado de la tridivisión del poder al
interior de un Estado Democrático , en el cual se excluye la posibilidad que una autoridad
administrativa límite el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los parámetros
exigidos por la Constitución. Lo anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho
fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio fundante del Estado
Colombiano.

En resumen se puede afirmar, que la privación de la libertad, a través de la captura,

entendida como el acto material de aprehensión que puede realizarse durante o después de
un proceso, encuentra fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política
que, a su vez, determina las garantías que deben rodearla. Es decir, la detención de una
persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento
de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial
competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva judicial
en materia de libertad personal.15

No obstante, existiendo la reserva judicial mencionada como principio, se presenta la

excepción a la exigencia del “mandamiento escrito de autoridad judicial competente” :
consistente en la captura en flagrancia regulada por el artículo 32 Constitucional.”
Sentencia C-237/05 M.P. Jaime Araujo Rentería.
libertad encuentra así solo en la ley su posible límite y en el juez su
legítimo garante en función de la autonomía e independencia que la
Constitución reconoce a sus decisiones precisamente porque es al juez a
quien le está encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la
libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera
que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa
privación de la libertad se efectúa y mantiene.

3.2 La función que cumple la fiscalía General de la Nación en el

nuevo sistema penal y el alcance del mandato contenido en el artículo
250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la misma para
ordenar capturas

La Corte en las sentencias C-873 de 200316 y C-591 de 200517 hizo un

extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales
características del nuevo sistema de investigación, acusación y
juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo
03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución,
como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas
en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.

De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones

posteriores18 es pertinente destacar, para efectos del presente proceso
las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía
General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el
artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto
Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la
señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos
sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple
el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la
libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de
límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se
decreten medidas restrictivas de la libertad.

Al respecto la Corte puso de presente los siguientes elementos:

Sobre la función de la Fiscalía y su nueva situación en el marco de un

sistema penal en el que se adelanta un “juicio público, oral, con

16
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
17
M.P. Clara Inés Vargas Hernández .
18
En las referidas sentencias C-873 de 2003 y C-591 de 2005 la Corte hizo algunas
precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: i) las nuevas funciones de la
fiscalía ii) las fuentes del derecho aplicables; iii) los principios fundamentales que rigen el
proceso iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los
rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes
participan en el mismo; y los parámetros para la interpretación de las normas del nuevo
Código de procedimiento Penal. Ver Sentencia C-592/05 M.P. Alvaro Tafur Galvis
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías” expresó la Corte los siguiente:

“La función de la Fiscalía a partir de la introducción del Acto

Legislativo aludido es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e
investigar los hechos que tengan las características de una violación de
la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas
suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación;
precisa el texto constitucional que éste cometido general es una
obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender,
interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos
previstos para la aplicación del principio de oportunidad –el cual
deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado
colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de
garantías -. Se señala, además, que los hechos objeto de investigación
por parte de la Fiscalía pueden ser puestos en su conocimiento por
denuncia, petición especial, querella o de oficio; y que quedan excluidos
de su conocimiento, tal como sucedía bajo el esquema de 1991, los
delitos cobijados por el fuero penal militar y otros fueros
constitucionales.

Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la

comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente
puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las
funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la
comparecencia de los imputados, así como para garantizar la
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido
trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente.
Respecto de éste último, precisa el nuevo texto constitucional que debe
ser distinto al juez de conocimiento del proceso penal correspondiente.
A pesar de lo anterior, el mismo numeral 1 del nuevo artículo 250
permite que la Fiscalía, si es expresamente autorizada para ello por el
legislador, imponga directamente, en forma excepcional, un tipo
específico de medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar la
comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura, que
deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia
establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida restrictiva
de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la Fiscalía
está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
Sin embargo, se reitera que esta es una excepción a la regla general
según la cual éste tipo de medidas deben ser impuestas por decisión del
juez de control de garantías.
iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las
investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el
nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí
se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez
que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes.

iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional asigna una

función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente en
el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales
probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia
mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. Asimismo,
establece una regla general no prevista en el esquema de funciones
original de 1991: en caso de requerirse medidas adicionales para
asegurar tales elementos materiales probatorios, que impliquen
afectación de derechos fundamentales, se deberá contar con
autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control
de garantías.

v) Se mantiene la función de la Fiscalía de acusar a los presuntos

infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la
causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto original de
1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusación
por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral,
con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez.

vi) El numeral 5º, tal como fue modificado por el Acto Legislativo,
despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar
precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista
mérito para formular una acusación, atribución que le había sido
asignada por el numeral 2 del artículo 250 original, en virtud del cual
era la Fiscalía la encargada de “calificar y declarar precluídas” dichas
investigaciones. Ahora, la función de decidir sobre la preclusión
corresponde al juez de conocimiento de la causa correspondiente, por
regla general a petición de la Fiscalía; la reforma constitucional
también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión de una
investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo
dispuesto en la ley.

vii) El numeral 6 del artículo 250 reformado señala que corresponde al

juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales
necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a
solicitud de la Fiscalía. En tanto que en el numeral 7 del artículo 250
reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la
función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las
demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a
esta lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de
administrar justicia en el ámbito criminal 19.

Sobre el papel del juez de garantías ha expresado igualmente la Corte:

“Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y en

el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé
la intervención (a) del imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de
conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Público a través de la
Procuraduría General de la Nación, (e) del juez de control de
garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar
justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley. Así
mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los términos
precisos en los cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir
en el proceso penal20.

Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del

juez de control de garantías 21. Destaca así que una de las
modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de
2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de
control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las
acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para
adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas
de la libertad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas
excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del
principio de oportunidad y (v) decretar medidas cautelares sobre
bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional
que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una
autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de
control de garantías examinará si las medidas de intervención en el
ejercicio de los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía
General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o
no proporcionales, es decir, ( i ) si la medida de intervención en el
ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la
obtención de un fin constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la medida es
necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el
fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los

19
Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
20
Ibidem
21
Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
 sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la
sociedad.”22

Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la

libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:

“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal

fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la
medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición
de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá
ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante
quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien,
a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se
podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se
mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo
establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin
orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control
automático por parte del juez de control de garantías dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero
resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así
mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten
la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías,
únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias
para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen
límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se
decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.”23

De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente

proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía
General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun
cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder
judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de
garantías como el principal garante de la protección judicial de la
libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el
proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la
restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de
dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el
juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la
autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo
28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de
22
Ver Sentencia C-592/05 M.P. Álvaro Tafur galvis
23
Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad
de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es
competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del
numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se
señala que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para
realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de
dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de
excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal
fue objeto de una transformación en el nuevo sistema en el que se fijaron
límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se
decreten medidas restrictivas de la libertad.

Ahora bien, cabe hacer énfasis en que la posibilidad señalada en el tercer

inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución para que la Ley
faculte a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente
capturas no puede entenderse como el mantenimiento en cabeza de dicho
organismo de una competencia que expresamente quiso dejarse en cabeza
de una autoridad judicial de la que se predicara autonomía e imparcialidad
en el desarrollo del proceso penal dentro del nuevo sistema, como se
desprende claramente de los apartes respectivos de la exposición de
motivos del proyecto que se convertiría en el Acto Legislativo 03 de 2002
y de los debates que para su aprobación se resurtieron en el Congreso 24.
24
en la exposición de motivos se señaló en efecto al respecto:
“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la Fiscalía, a la cual se confiere el
monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar
la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos
fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los
presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios
actos.

Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscalía debe someter
a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y
controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de
manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de
garantías.

Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas
hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las
medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la
legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.

El juez de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en

flagrancia, las realizadas por la Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la
ley, sin previa orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición
de las medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía, cuando de los elementos
materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan
fundados motivos para inferir que la persona es autora o partícipe de la conducta que se
indaga.

De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía

que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la
materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho
fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se
En ese orden de ideas si el desarrollo legal de dicha posibilidad no
comporta verdaderos elementos de excepcionalidad y por el contrario
permite convertir en regla general la excepción así establecida, se
contrariaría evidentemente el artículo 250-1 superior.

3.3. El contenido y alcance del artículo en que se contienen las

expresiones acusadas

Las expresiones acusadas se encuentran contenidas en el último inciso

del artículo 2 de la ley 906 de 2004, artículo que hace parte del título
preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del
Código de Procedimiento Penal.

De acuerdo con el primer inciso del referido artículo 2°, “Toda persona
tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en
su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades
legales y por motivos previamente definidos en la ley”.

En el segundo inciso se señala que “el juez de control de garantías,

previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la
restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para
garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la
protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por
petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este
código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si
las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o
desproporcionada”.

Por su parte el tercer inciso de dicho artículo -en el que se contienen las
expresiones acusadas- señala que “En las capturas en flagrancia y en
aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos
fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez
de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta
y seis (36) horas siguientes.

Dicho artículo y particularmente el inciso donde se contienen las

expresiones acusadas resulta pertinente concordarlo con el numeral 7 del

pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna

indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico
positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en
libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la
naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del
delito.” Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto
Legislativo 02 de 2003). Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril de 2002.
artículo 11425, el parágrafo del artículo 29726 y el artículo 30027 de la Ley
906 de 2004 en los que se alude igualmente a la competencia
excepcional de la Fiscalía General de la Nación para ordenar capturas.

Empero es claro para la Corte que en cuanto se trata de una norma que
hace parte del título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías
Procesales” del Código de Procedimiento penal y cuyo contenido
normativo es autónomo, bien podría llegar a interpretarse en el sentido
de servir de base a la Fiscalía General de la Nación -independientemente
de lo señalado en los referidos artículos 114, 297 y 300- para ordenar
capturas en los términos en él señalados, a saber cuando “la Fiscalía
General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”.

4. El análisis de los cargos

4.1. El análisis del cargo por la supuesta vulneración del artículo 28

superior y específicamente por la vulneración de la reserva judicial
de la libertad

Para la demandante con las expresiones acusadas se desconoce la

reserva judicial de la libertad establecida en el artículo 28 superior, al
tiempo que se pretende establecer en la normatividad penal un tipo de
“detención administrativa” basada en la simple existencia de “motivos
fundados”.
25 ARTÍCULO 114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento
de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: (…)
7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner
a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes.
8. Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
26 Artículo 297 (…)

PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional

dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el
indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin
previa orden emanada del juez de control de garantías

27
ARTÍCULO 300. CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL. En los eventos en que proceda la
detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir
excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos
fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no
sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes
causales:

1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.

En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías
inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia
resuelva lo pertinente.”
Al respecto la Corte señala que como se desprende de las
consideraciones preliminares de esta sentencia, la Constitución establece
efectivamente en el artículo 28 superior una clara reserva judicial de la
libertad al señalar que “Toda persona es libre” , que “Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
por motivo previamente definido en la ley” Así como que “la persona
detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término que establezca la ley.”

Así mismo que como igualmente ya se explicó en el nuevo sistema penal

acusatorio la función atribuida a la Fiscalía General de la Nación fue
transformada sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03
de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial (art 116 y 249 C.P.), el
Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el
principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos
fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el
ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y
derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial
independiente por lo que en ese orden de ideas el juez de control de
garantías en el nuevo ordenamiento penal la autoridad judicial
competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que
es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona
la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas.

El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho

asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250
de la Carta, puede llegar a serlo al señalarse que la Ley podrá facultar
a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente
capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se
enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.

No se puede predicar entonces la vulneración del artículo 28 superior por

el solo hecho de que la Ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la
posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral
1º del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal
puede vulnerar la Constitución esta circunstancia. Menos aún puede
afirmarse que en este caso se esté estableciendo una forma de detención
administrativa pues como ya se explicó y lo destacan varios de los
intervinientes la Fiscalía General de la Nación, continua siendo en el
nuevo sistema penal una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.)28.

28
ARTÍCULO 116.— Reformado. Acto Legislativo No. 03 de 2002. ART. 1º
Ahora bien, lo que resulta relevante, es si la atribución hecha al Fiscal
General de al Nación o a su delegado para proferir capturas por el
Legislador en la norma acusada se enmarca o no dentro del presupuesto
de excepcionalidad al que claramente se condicionó por el Constituyente
derivado la posible atribución por el Legislador de la referida
competencia.

En este sentido procede la Corte a efectuar el análisis aludido para el

caso específico de las expresiones acusadas en el presente proceso.

2. El desconocimiento del carácter excepcional de la competencia

atribuida a la Fiscalía General de la Nación por el artículo 250 -1 de
la Constitución

Como se puso de presente en los apartes preliminares de esta sentencia la

competencia que eventualmente podría ser atribuida a la Fiscalía
General de la Nación por el Legislador para efectuar capturas en el
nuevo sistema penal fue claramente definida por el Constituyente
derivado como excepcional.

En este sentido el análisis de las disposiciones acusadas debe tener en

cuenta particularmente este carácter preciso con que el Constituyente
derivado fijo la posibilidad de que el Legislador pudiera facultar a la
Fiscalía General de la Nación para realizar capturas. Posibilidad que
lógicamente debe comportar el cumplimiento de presupuestos y
requisitos claramente definidos en la ley y que lógicamente no pueden
ser menos que los que se exigen al juez de control de garantías como
autoridad judicial competente de ordinario para el efecto.

Al respecto cabe precisar que si bien el fiscal es una autoridad judicial y

en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para
efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en
situaciones con unas características de determinación claras y definidas.

La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo

Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,
administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. (…)

ARTÍCULO 249.— La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General,
los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.
El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la
Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser
reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema
de Justicia.
La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía
administrativa y presupuestal.
Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias
deben estar precisamente establecidas en la ley y con mayor razón aún si
se trata de facultades excepcionales. Así mismo que de lo que se trata en
este caso es de nada menos que de la restricción de la libertad, por lo
que los motivos y condiciones para proceder a una captura en estas
circunstancias deben estar expresos en la ley y no pueden quedar a
discreción de quien ordenen la captura.

Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “En las capturas (…)
en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de
garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36)
horas siguientes.” dejan un amplísimo margen de interpretación que no
se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente
derivado para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General
de la Nación para efectuar capturas según el Acto Legislativo 03 de
2002. La amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo
motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de
solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio
de legalidad (art 29 C.P.) no contienen ningún elemento de
excepcionalidad pues aluden simplemente a “motivos fundados” los
cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables” que
comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones
extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de
garantías que son las que podrían predicarse de una situación
excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado.

En este sentido las disposiciones acusadas bien pueden entenderse en el

sentido de convertir en regla general lo que para el Constituyente fue
claramente una excepción.

Para la Corte no cabe como lo señalan algunos de los intervinientes

entender que la indeterminación a que se ha aludido puede superarse
concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en
los artículos 114-7 y 300 de la misma ley 906 de 2004, pues
independientemente de si dichos artículos en si mismos atienden o no el
presupuesto de excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como
si los mandatos en ellos contenidos respetan o no el principio de
legalidad, es claro que las disposiciones acusadas tienen una autonomía
normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin
necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.

Desde esta perspectiva y por cuanto como se ha visto con ellas se

desvirtúa claramente el mandato superior señalado en el artículo 250-.1,
y se vulnera además del artículo 29 superior, las expresiones acusadas
“y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo
motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar
el mandamiento escrito” serán declaradas inexequibles y así se señalará
en la parte resolutiva de esta sentencia.

3. La inexequibilidad de las expresiones “En los casos en flagrancia”

contenidas en el mismo inciso

La Corte encuentra que con la declaratoria de inexequibilidad de las

expresiones acusadas el contenido del último inciso del artículo 2° de la
Ley 906 de 2004 quedaría del siguiente tenor:

En las capturas en flagrancia (…), el capturado deberá ponerse a

disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible
sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

Ahora bien, dado que la Constitución (art 32 C.P.) señala que el

delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado
ante el juez -ha de entenderse inmediatamente-, por cualquier persona -y
en consecuencia también por la Fiscalía- y que dentro del mismo Código
de Procedimiento Penal se regula concretamente el tema de la flagrancia
(arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004) y se señala que dicha persona
detenida en flagrancia se deberá poner a disposición del juez
inmediatamente, deben ser dichas normas las que se tomen en cuenta
para regular el tema de la detención en flagrancia por parte de la Fiscalía,
en tanto de ellas se desprenden unos criterios precisos que atienden al
carácter de inmediatez con que se deberá poner a disposición del juez al
capturado en flagrancia según la Constitución.

En ese orden de ideas, por estar contenido, se reitera, el artículo 2 de la

Ley 906 de 2004 en el título preliminar sobre “Principios Rectores y
Garantías Procesales” del Código de Procedimiento Penal y para evitar
cualquier confusión o interpretación posible en el sentido de no ponerse
el detenido en flagrancia inmediatamente a disposición del juez de
control de garantías la Corte declarará igualmente la inexequibilidad de
las expresiones “En las capturas en flagrancia”.

Ello claro está en manera alguna puede interpretarse en el sentido de

privar a la Fiscalía General de la Nación de la posibilidad de efectuar
capturas en flagrancia pues dicha posibilidad existe para cualquier
persona y por tanto y con mayor razón para la Fiscalía General,
solamente que en atención al mandato señalado en el artículo 32 el
capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías
inmediatamente.
VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “En las capturas en

flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación,
existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad
de solicitar el mandamiento escrito”, contenidas en el inciso final del
artículo 2º de la Ley 906 de 2004

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta

de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente
AUSENTE EN COMISION

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
 MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor Manuel José Cepeda Espinosa, no firma la

presente sentencia por encontrarse en comisión debidamente autorizada por
la Sala Plena.

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS RODRIGO
ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA Y
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-
730 DE 2005

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA

GENERAL DE LA NACION-Aplicación de interpretación
sistemática/PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL-No autonomía normativa
(Salvamento de voto)

Se debió interpretar sistemáticamente el enunciado normativo

demandado, con los demás artículos de la Ley en comento que regulan la
facultad excepcional de la Fiscalía de capturar sin orden previa del juez.
Estos artículos, que son el 300 y el 313 del nuevo Código de
Procedimiento Penal (L.906/05), prestan la concreción y especificidad
por ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en
mención. En este orden – a nuestro juicio – los mencionados artículos
subsanan el reparo constitucional consistente en que el artículo 2º
acusado, deja “abierta la puerta” para que la excepción del artículo 250
de la Carta se convierta en la regla general, haciendo que la regulación
del tipo de captura permitida a la Fiscalía sin orden judicial previa, se
presente como condicionada a la concurrencia de circunstancias
excepcionales. Por ello, no se debió declarar inexequible el enunciado
normativo del artículo demandado. Según la mayoría de la Honorable
Sala Plena de la Corte Constitucional, la razón por la cual el inciso
tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 demandado, no puede ser
interpretado para su aplicación junto con los demás artículos de la
misma ley que regulan la captura sin orden judicial previa por parte de
la Fiscalía, es que las expresiones del inciso acusado “…tienen una
autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas
sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.” A su vez,
el fundamento en el que en la presente sentencia se sustenta la
mencionada autonomía normativa es que – aunque del todo claro – la
norma demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios
Rectores y Garantías Procesales”. Encontramos dos falencias en la
anterior justificación: (i) del hecho que la norma sea un principio rector
del Código de Procedimiento Penal, no se deriva que su contenido
normativo sea autónomo frente al resto de disposiciones de dicho
Código, y (ii) en la práctica no resulta posible que del alcance de la
aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, se sustraiga a las demás
normas que regulan la posibilidad de la Fiscalía de capturar sin orden
judicial previa.

PRINCIPIO LEGAL-Concepto/PRINCIPIO LEGAL-Función

(Salvamento de voto)
Referente a los principios legales se encuentra que están revestidos por
el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora bien, cuando
el contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que
el legislador ha tomado de la Constitución – como es el caso -, su
función orientadora e inspiradora tiene un ámbito determinado. En
primer lugar sirven a las otras normas legales de guía interpretativa
inmediata, pues son los objetivos más próximos a los que dichas normas
se dirigen. En segundo, fundamentan medidas para el logro de estos
objetivos trazados en la Constitución. En consecuencia, estos principios
legales avalan o descartan tanto interpretaciones como atribuciones a
partir de su relación con las normas a las que le sirven de guía. Prestan
a las disposiciones a las que inspiran, validez interpretativa cuando ellas
se derivan de dichos principios y en caso contrario desvirtúan la
mencionada validez.

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Condiciones para la

procedencia en nuevo procedimiento penal (Salvamento de voto)

Consideremos inexacta la afirmación según la cual la posibilidad de

realizar capturas de la Fiscalía sin orden previa de juez, fue regulada en la
Ley 906 de 2005 bajo las condiciones de existencia de motivos fundados y
razonable carencia de oportunidad para solicitar la mencionada orden del
juez. Esta posibilidad estipulada en el artículo 250 de la Carta fue
regulada por el legislador de manera diferente. Así pues, se le dio
viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los siguientes
condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para inferir, a) que
determinada persona ha participado en la conducta investigada, b) que la
persona va a evadir la acción de la justicia, c) que la persona representa
peligro para la comunidad (o para las víctimas, art 296 L.906/04), o d) que
la persona pueda obstruir la investigación. (ii) En los eventos en que
proceda la detención preventiva, esto es, en los tres tipos de delitos que
contempla el artículo 313 de la Ley 906/04. Y (iii) que el Fiscal se
encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad de
solicitarle al juez el mandamiento escrito. Si no se dan las anteriores
condiciones, los Fiscales no están autorizados para realizar capturas sin
orden previa del juez.

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Eficacia en la tarea de

persecución penal (Salvamento de voto)

Referencia: expediente D-5442

Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, los
suscritos Magistrados proceden a sustentar el salvamento de voto
manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C-730 de 2005.

2.- En dicha providencia se resolvió excluir del ordenamiento jurídico los

apartes normativos del artículo 2º del nuevo Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004), en los cuales se daba cuenta de la posibilidad
constitucional de la Fiscalía General de la Nación de realizar capturas sin
orden previa del juez de garantías. Los mencionados enunciados normativos
– que a continuación de subrayan - disponían lo siguiente:

En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía

General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición
del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin
superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

3.- La mayoría de la Sala Plena, fundamentó la declaratoria de

inexequibilidad en los siguientes argumentos:

(i) En el sistema normativo colombiano existe una estricta reserva

judicial para el ejercicio legítimo de la privación de la libertad por
parte de las autoridades. Ésta se debe entender sujeta a la idea de
representación democrática, por lo que su legitimidad viene dada por
el principio de separación de las ramas del poder público. Se cita la
sentencia C- 1024 de 2002 en donde se manifiesta que “…es claro
que la privación o restricción de la libertad que materialmente se
ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no
queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de las
otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el
juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la
practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente
definidas por el legislador. (…) [Q]ue la orden sea dada por escrito
y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al
funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el
legislador y no autoriza a nadie distinto a los funcionarios
jurisdiccionales la afectación de la libertad individual” [El énfasis
es nuestro]

De ahí que se concluya en la presente sentencia, que el derecho a la

libertad personal, “…encuentra (…) sólo en la ley su posible límite y en
el juez su legítimo garante (…), [pues es a éste] a quien le está
 encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en
los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a
él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa
privación de la libertad se efectúa y mantiene.” Luego la estricta
reserva judicial en materia de capturas obliga a que sea el juez el que
disponga su realización.

(ii) Como excepción a lo anterior, dentro de la reforma constitucional

introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, el
inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución
contempla que mediante una ley se podrá facultar a la Fiscalía para
que excepcionalmente realice capturas. Sin embargo, en el nuevo
sistema de procedimiento penal establecido mediante el Acto
Legislativo referido, se transformó sustancialmente el papel de la
Fiscalía. Aunque continúa siendo parte de la rama judicial, ya no
corresponde a ella (la Fiscalía) asegurar la comparecencia al proceso
de los presuntos infractores de la ley penal mediante la expedición de
órdenes de captura. Sino que “…el juez de control de garantías en el
nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente que
alude el inciso primero del artículo 28 superior.” Mientras que el
Fiscal no es competente en principio, pero puede llegar a serlo si una
la ley lo faculta para que excepcionalmente realice capturas, siempre
que “…el ejercicio de dichas competencias se enmarque en dicho
presupuesto de excepcionalidad.” En este orden, afirma la Sala que
la estricta reserva judicial para la restricción del derecho de libertad
personal contenida en el artículo 28 Superior, interpretada
sistemáticamente con el artículo 250 de la Carta, estipula que la
autoridad competente para la mencionada restricción es el juez de
garantías y, el Fiscal no es competente, pero excepcionalmente podrá
realizar capturas en los términos en que la ley lo autorice.

(iii) El desarrollo de la autorización legal para la realización de capturas

por parte de la Fiscalía según lo anterior, debe comportar “verdaderos
elementos de excepcionalidad”. Éstos no están dados en los apartes
demandados del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. Lo dispuesto en
este artículo, en el sentido de hacer viable la captura por parte del
Fiscal sin orden judicial previa bajo la existencia de motivos
fundados y carencia razonable de oportunidad para solicitar la
mencionada orden, resultan ser condiciones que “…dejan un
amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el
carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la
competencia que podría atribuírsele a la Fiscalía General de la
Nación para efectuar capturas.” Por lo que no están acordes con lo
estipulado en el artículo 250 de la Constitución.

(iv) Por último, argumentó la mayoría de la Sala que la indeterminación

con la que se describe la facultad de la Fiscalía para capturar sin
 orden judicial previa, contenida en el artículo 2º acusado no podía
“…superarse concordando las expresiones acusadas con los
mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma ley
906, pues independientemente de si dichos artículos en sí mismos
atienden o no el presupuesto de excepcionalidad exigido por el
Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos respetan
o no el principio de legalidad, es claro que las disposiciones
acusadas tienen una autonomía normativa que permite que las
mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras
normas de la Ley 906 de 2003.” [El énfasis es nuestro]

4.- De las razones expuestas, en las que la Sala Plena sustentó la

inconstitucionalidad de los enunciados normativos demandados,
compartimos plenamente los argumentos (i), (ii) y (iii), pero con el respeto
anunciado disentimos del argumento (iv). Con éste último, se argumenta
que la falta de especificación con la que el legislador regula la facultad de
la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa - la cual fue dispuesta por el
Constituyente derivado como excepcional, luego alejada del carácter
general e indeterminado -, no se subsana con las regulaciones que el mismo
legislador dispuso en otros artículos de la Ley 906 de 2004. Consideramos
por el contrario, que se debió interpretar sistemáticamente el enunciado
normativo demandado, con los demás artículos de la Ley en comento que
regulan la facultad excepcional de la Fiscalía de capturar sin orden previa
del juez. Estos artículos, que son el 300 y el 313 del nuevo Código de
Procedimiento Penal (L.906/05), prestan la concreción y especificidad por
ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en mención. En
este orden – a nuestro juicio – los mencionados artículos subsanan el reparo
constitucional consistente en que el artículo 2º acusado, deja “abierta la
puerta” para que la excepción del artículo 250 de la Carta se convierta en la
regla general, haciendo que la regulación del tipo de captura permitida a la
Fiscalía sin orden judicial previa, se presente como condicionada a la
concurrencia de circunstancias excepcionales. Por ello, no se debió declarar
inexequible el enunciado normativo del artículo demandado. De ahí que se
exponga el presente voto particular, cuyo fundamento desarrollaremos a
continuación.

5.- Según la mayoría de la Honorable Sala Plena de la Corte Constitucional,

la razón por la cual el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004
demandado, no puede ser interpretado para su aplicación junto con los
demás artículos de la misma ley que regulan la captura sin orden judicial
previa por parte de la Fiscalía, es que las expresiones del inciso acusado
“…tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan
ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de
2004.” A su vez, el fundamento en el que en la presente sentencia se
sustenta la mencionada autonomía normativa es que – aunque del todo claro
– la norma demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios
Rectores y Garantías Procesales”. El argumento es presentado por la Sala
como sigue:

“Empero es claro para la Corte que en cuanto se trata de una

norma que hace parte del título preliminar sobre “Principios
Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento
penal y cuyo contenido normativo es autónomo, bien podría llegar
a interpretarse en el sentido de servir de base a la Fiscalía
General de la Nación – independientemente de los señalado en los
referidos artículos 114, 297 y 300 – para ordenar capturas en los
términos en el señalados, a saber cuando <la Fiscalía General de
la nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca
de oportunidad de solicitar el mandamiento escrito>.”

Encontramos dos falencias en la anterior justificación: (i) del hecho que la

norma sea un principio rector del Código de Procedimiento Penal, no se
deriva que su contenido normativo sea autónomo frente al resto de
disposiciones de dicho Código, y (ii) en la práctica no resulta posible que
del alcance de la aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, se
sustraiga a las demás normas que regulan la posibilidad de la Fiscalía de
capturar sin orden judicial previa.

Alcance del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, entendido como principio

rector del nuevo sistema de procedimiento penal.

6.- De manera general, en derecho la palabra “principio” hace referencia a

un tipo de norma de carácter general. Su contenido es amplio y puede ser
interpretado como un fin hacia el cual orientarse o una guía a seguir, tanto
por el legislador en la tarea de crear las normas, como por el operador
jurídico al aplicarlas. Referente a los principios legales, a cuya categoría
pertenece la disposición demandada, se encuentra que están revestidos por
el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora bien, cuando el
contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que el
legislador ha tomado de la Constitución – como es el caso -, su función
orientadora e inspiradora tiene un ámbito determinado. En primer lugar
sirven a las otras normas legales de guía interpretativa inmediata, pues son
los objetivos más próximos a los que dichas normas se dirigen. En segundo,
fundamentan medidas para el logro de estos objetivos trazados en la
Constitución. En consecuencia, estos principios legales avalan o descartan
tanto interpretaciones como atribuciones a partir de su relación con las
normas a las que le sirven de guía. Prestan a las disposiciones a las que
inspiran, validez interpretativa cuando ellas se derivan de dichos principios
y en caso contrario desvirtúan la mencionada validez.
Afirmar entonces, que la norma acusada por formar parte de los principios
rectores y garantías procesales de la Ley 906 mencionada, tiene
independencia normativa respecto del tema que regula, significa por un
lado desconocer la función orientadora de los principios y por otro la
posibilidad de que el legislador reproduzca en las leyes los principios
contenidos en la Constitución.

7.- Acerca de lo primero, nos parece claro que si los principios son guías y
orientan sobre la regulación de ciertos temas, difícilmente pueden ser
interpretados como independientes en sus contenidos normativos. El
sentido de guiar y orientar presupone un elemento adicional al cual se guía
y orienta. Por ello la regulación de la posibilidad de la captura por parte de
la Fiscalía sin orden previa del juez, contemplada como un principio rector
y una garantía general procesal dentro del procedimiento penal colombiano,
es un mandato general que inspira a otras disposiciones en la conformación
del marco normativo de este tipo de captura. Ante la existencia de un
principio rector y garantía procesal referente a la libertad personal (art. 2º
L.906/04), es inaceptable no remitirse al “Régimen de la libertad y su
restricción”, para entender la regulación completa sobre esta materia. Una
tal desconexión, no atiende al carácter sistemático de las disposiciones que
norman todo un ámbito del derecho – en este caso el procedimiento penal y
concretamente el derecho a la libertad personal y su restricción -.

8.- De ahí, que consideremos inexacta la afirmación de la mayoría de la

Sala según la cual la posibilidad de realizar capturas de la Fiscalía sin orden
previa de juez, fue regulada en la Ley 906 de 2005 bajo las condiciones de
existencia de motivos fundados y razonable carencia de oportunidad para
solicitar la mencionada orden del juez. Esta posibilidad estipulada en el
artículo 250 de la Carta fue regulada por el legislador de manera diferente.
Así pues, se le dio viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los
siguientes condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para inferir, a)
que determinada persona ha participado en la conducta investigada, b) que
la persona va a evadir la acción de la justicia, c) que la persona representa
peligro para la comunidad (o para las víctimas, art 296 L.906/04), o d) que
la persona pueda obstruir la investigación. (ii) En los eventos en que
proceda la detención preventiva, esto es, en los tres tipos de delitos que
contempla el artículo 313 de la Ley 906/04. Y (iii) que el Fiscal se
encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad de solicitarle
al juez el mandamiento escrito.

Si no se dan las anteriores condiciones, los Fiscales no están autorizados

para realizar capturas sin orden previa del juez. Así, el amplísimo margen
de interpretación del que se habla en la presente sentencia – de la que nos
apartamos -, el cual da al traste con el carácter excepcional de este tipo de
captura, queda reducido a la verificación de: al menos una de las cuatro
situaciones fácticas descritas en el párrafo anterior como a), b), c) y d), a
los tres tipos de delitos a los que se refiere el artículo 313 de la Ley 906 de
2005 y a la ocurrencia de la situación excepcional de ausencia de
oportunidad para solicitar la orden al juez antes de realizar la captura. En
esta medida, no encontramos que el tipo de captura bajo estudio esté
insuficientemente regulada para ser ejercida en situaciones realmente
excepcionales.

9.- De otro lado, el argumento de la mayoría de la Sala, del que se viene

hablando, trae como consecuencia la sospecha de inconstitucionalidad de
todas aquellas disposiciones legales que reproduzcan principios
constitucionales. Esto es, todos aquellos artículos de la parte preliminar de
las leyes, en cuyo texto el legislador haya incluido normas generales
extraídas de los principios y valores contenidos en la Constitución. Su
generalidad y amplitud, individualmente consideradas, permitirían – según
la mencionada tesis – que se dieran interpretaciones contrarias a la
Constitución.

Resulta cierto que en ocasiones desarrollar la regulación de situaciones

concretas, a partir de normas de rango legal cuyo contenido reproduce la
generalidad de un principio constitucional, puede generar en efecto
interpretaciones inconstitucionales de esa norma legal y en consecuencia
vulneración de los derechos fundamentales. Pero, esto se da únicamente
cuando la regulación de una materia mediante la ley induce al error al
intérprete, haciéndole creer que sólo son aplicables aquellas normas
constitucionales y/o generales y nada más, abriendo así la puerta a cualquier
tipo de interpretaciones. O, cuando la norma legal que reproduce el
contenido constitucional, es la única que regula la materia y a su vez, ésta
no es de aplicación directa.

En el caso concreto del artículo 2º bajo análisis no se da ninguna de los

anteriores supuestos, pues la materia regulada de manera general por éste en
la parte preliminar, es el marco dentro del cual se deben desplegar los
requisitos específicos que el legislador estableció para lo propio, en
artículos posteriores de la misma ley. La norma declarada inexequible ni
sugiere que ella misma es la única que regula la materia, ni pretende su
aplicación de forma directa. Pues no se puede perder de vista que es un
principio rector y una garantía procesal a la luz de la cual se deben
interpretar el resto de normas procesales penales.

Ámbito de aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el

contexto del nuevo sistema de procedimiento penal.

10.- Lo expuesto en el acápite anterior, resulta cierto no sólo a partir de las

nociones teóricas de principios generales e interpretación sistemática de las
normas. Desde el punto de vista de la aplicación del artículo 2º en comento,
es también inaceptable la afirmación según la cual lo estipulado en el
artículo declarado inexequible podría “servir de base” a la Fiscalía General
de la Nación para que ordenara capturas en desatención de los artículos del
Capítulo I del Título IV del Código de Procedimiento Penal, el cual fue
titulado por el legislador, precisamente como “Régimen de la libertad y su
restricción”.

No se puede aseverar que un Fiscal en un caso concreto pretenda sustentar

una captura sin previa orden del juez, si el delito investigado no es uno de
los que se habla en el artículo 313 del mencionado Código, o teniendo la
convicción que puede hacer comparecer a la persona por otros medios. Y
mucho menos que en las condiciones descritas el juez de garantías avale la
mencionada captura.

11.- Afirmar que los Fiscales fundamentarán la realización de capturas sin

orden judicial previa sólo en lo contenido en el artículo 2º de la Ley 906 de
2004, es descontextualizar completamente tanto la labor jurídica del Fiscal,
como la labor de control del cumplimiento de las garantías constitucionales
del juez de control de garantías. No se puede hacer caso omiso al hecho que
los Fiscales están constreñidos en su actuación dentro del proceso penal, al
nuevo Código de Procedimiento Penal en su integridad, y no sólo a la parte
preliminar. De este modo no se puede desconocer tampoco, que el Fiscal –
según el nuevo Código procesal penal – en la tarea de demostrar eventos
claros y objetivos, v.gr, el riesgo de evasión del capturado - está atado al
debate jurídico que supone el control posterior obligatorio por parte del
juez de garantías.

Así, fue omitido por la Sala el análisis acerca de la complejidad que se

presenta al pretender predeterminar todos los posibles eventos a partir de
los que un fiscal pueda encontrarse en una situación tal que lo obligue a
practicar una captura sin previa orden. Evidentemente resulta imposible
para el legislador determinar por anticipado semejante situación. Lo que
obliga a concentrar el análisis en el control posterior que sobre la captura
realizada sin orden, hace el juez de garantías. Los elementos de juicio que
sirvieron de sustento a la captura deben ventilarse ante el juez mencionado.
Es obligación constitucional y legal del juez de garantías decidir sobre la
legalidad de este tipo de captura, y obligación constitucional y legal del
Fiscal colocar a disposición del mismo al capturado para lo propio.

En este orden de ideas, la posibilidad de declaratoria de ilegalidad de la

captura y la subsiguiente orden de libertad, suponen un alto grado de
diligencia jurídica para el fiscal que teniendo la oportunidad de conseguir
una orden del juez, opte por realizar una captura sin ella. Las posibilidades
de sustentar razonablemente semejante acción son pocas, pero las
posibilidades que el juez de garantías acepte una argumentación precaria
como justificación de la captura, son prácticamente nulas.

12.- Por último, al no estudiarse en su contexto la regulación que el nuevo

Código de Procedimiento Penal que estableció la posibilidad excepcional
de los Fiscales para realizar capturas sin orden judicial previa, se omitió
también analizar la racionalidad del establecimiento de dicha posibilidad.
No se tuvo en cuenta que con la orden de captura emitida por un fiscal se
pretende mantener la eficacia de la tarea de la persecución penal del órgano
investigador, en situaciones o ante eventos muy particulares. Que la
regulación de esta competencia por parte del legislador se desarrolló como
la verificación de una serie de causales (art 300 L.906/05). Que dichas
causales pretenden dar cuenta de los eventos en que el Fiscal sólo tiene una
oportunidad para realizar la captura, y se encuentra frente a ella sin la orden
escrita del juez. Y que pese a que el presupuesto normativo necesario es la
ocurrencia de hechos imprevisibles, frente a los que el fiscal no tiene otra
opción que realizar la captura en forma inmediata, su realización está
condicionada a priori por los requisitos a que se ha hecho mención y a
posteriori por el control del juez de garantías.

En los anteriores términos consideramos que los apartes demandados del

inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 no debieron ser
declarados inexequibles.

Fecha ut supra,

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado