LICENCIATURA EN DERECHO

Teoría de los
Presupuestos
y Elementos
Típicos del Delito

Licenciatura en Derecho
 DR. cARLos DAZA córvrcz

TEORIAGENERAL
DELDELITO
SISTEMA FINALISTA Y FUNCIONALISTA

Prologado por:

nR. ¡osÉ cEREZo MrR (ESrAñA)

v
DR. RAUL CERRA].ICÁ Y RIVAS (Ir¡ÉXCO)
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Carlos Juan Manuel Daza Gómez

Quinta edición, México 2006

Primera reimPresión, 2009
Segunda reimPresión, 2012

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Antijuridicidad

Después de estudiar el tipo penal en la dogmáticajurídico

penal finalista, toca el turno a la antijuridicidad,lozla cual
presenta un problema en cuanto a su concepto. La han
llamado injusto, ilícito y antijuridicidad, analizamos su
significado y naturaleza jurídica.

102 Antijuridicidad. La teoría clásica la entendía como lo contra-

rio a derecho en un sentido objetivo; nada tenía de subjetivo.
7
llt

A) Concepto

Hans Welzel, en su obra El Nueuo Sistema de Derecho

Penal Alemá,n define a la antijuridicidad como: "La con-
tradicción de la conducta típica con la totalidad del orde-
namiento jurÍdico ".tos
Welzel utiliza la palabra totalidad, pues el hecho típico
quebranta una norma prohibitiva, pero puede suceder que
otra norma permita la realización de Ia conducta típica
en determinadas circunstancias tales como la legítimá
defensa, es decir, una causa de justificación puede alterar
la relación tipicidad-antijuridicidad, haciendo que la le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado seajus-
ta por ser la acción adecuada a derecho.
Para Günter Stratenwerthl0a la antijuridicidad es el
resultado de la adecuación al supuesto de hecho típico y
lu falta de justificación. José A. Sainz Canterolos asevera
r¡ue la ant[juridicidad puede ofrecer además de un con-
cepto material otro formal; en el primero es antljuridicidad
toda conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurí-
dico. En cuanto al formal es antijurídica la conducta típi-
ca que no encuentra amparo en una causa de justifica-

I03 Welzel, Hans. El Nueuo Sistema del Derecho Penal, Traduc-

ción José Cerezo Mir, 4a. ed., Ariel. 1964.
I04 Stratenwerth, Günter. Derecho Penal, Parte General, Hecho
Punible, Traducción Gladdys Romero, 2a. ed., Edersa, 1-976,
p.67.
I05 Sainz Cantero, José A. Lecciones de Derecho Penal, Parte Ge-
neral,3a. ed., Bosch, España, 1990, p. 559.
tt2 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CATIOS DAZA GóMEZ
tt3
ción. Enrique Bacigalupo106 escribe que una conducta es
típica si con ella se infringe una normay será antijurídica
si no está justificada por una causa de justiflrcación.
Santiago Mir Puig107 especifica que, en un.§entido for' B) Antijuridicidad e injusto
mal, antijuridicidad significa una relación de contradic'
ción de un hecho con el derecho. La antijuridicidad mate- En Ia dogmáticajurídico penal se utilizan indistintamen-
rial de un hecho se basa en su carácter de lesión o puesta te tanto el término antijuridicidad como el de injusto, sin
en peligro de un bien jurídico. embargo, es importante hacer la distinción.
Reinhart Maurachlot por su parte señala: lo que tradi- La antijuridicidad viene deanti y jurídico que va con-
cionalmente se designa como teoría de Ia antijuridicidad tra el Derecho.111
es, en realidad gracias a la moderna teorÍa del tipo, lo
Injusto, del latín injustus (no justo).112
opuesto a un tratamiento de los motivos y de la
Para Muñoz Conde Muño2113 la antijuridicidad es un
cibitidad del carácter injusto de una conducta dec
predicado de la acción, el atributo con el que se califica
punible.
una acción para denotar que es contraria al ordenamien-
Francisco Muñoz Condel0s define a la antijuridicidad
to jurídico; el injusto es un sustantivo que se emplea para
como la constatación de que el hecho producido es
denominar la acción calificada ya como antijurídica; lo
trario a derecho, injusto o ilícito. injusto es la conducta antijurídica misma.
Por último, H. H. Jescheckll0 define a la antiiuriü Jeschecklla señala a la antijuridicidad como la contra-
cidad como: la contradicción de la acción con una dicción de la acción con una normajurídica. El injusto es
jurídica.
la acción misma, valorada jurídicamente.
Welzelllsconsidera a la antijuridicidad, como una mera
relación de contradicción entre dos miembros; lo injusto,
por el contrario, es algo substancial; la conducta antiju-
rídica misma. La antijuridicidad es un predicado, lo in-
.justo lo sustantivo.
106 Bacigalupo, Enrique. Li neannierutos de la Teoría d'el Delito,
cit., p. 45.
L07 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Promoci
nes y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1984, p. 101.
I11 Diccionario para Juristas, Op. cit. p. 101.
r.08 Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,Tomol,p.347 ll2 lbidem,p.720.
r"09 Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. p' 83. 113 p.84.
Conde, Francisco. Op. cit.
110 Jescheck, Hans. Tratado de Derecho Penal, Parte ll4 Jescheck, Hans H. Op. cit. p.210.
Trad. Dr. José Manzares, Comares, 1993, p. 210.
115 Welzel, Hans. Op. cit. p.78.
tt4 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CATIOS DAZA GóMEI tl5
Gómez Benítez116 considera el injusto penal como: "la
acción antijurídica y típica". Es un sustantivo que alude
a un desvalor que se forma sumando el desvalor de
tipicidad y el de la antijuridicidad. O) Antijuridicidad como juicio objetivo
Suele aludirse a un desvalor de la antijuridicidad, y subjetivo
porque como se sabe, este desvalor implica la tipicidad.
Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaronirl7 indica que l,os aspectos descriptivos del tipo se comprueban por la
la antijuridicidad es el choque de la conducta con el orden ¡rercepción; la antijuridicidad es una relación que se de-
jurídico, entendido no sólo como orden normativo (anti. l,ormina mediante un juicio. En primer lugar: es un juicio
normatividad), sino como un orden normativo y de precep. rle valor pues se busca determinar si la acción de que se
tos permisivos. l,rate es valiosa o desvaliosa para el Derecho (mandatos).

En la moderna teoría del delito se emplea la En segundo lugar, se habla de un juicio objetivo, tanto
expresión de injusto para calificar aquellas accioneg ¡ror el objeto valorado (acción-conducta, como ataque a
antijurídicas subsumibles, como típicas en el supuesto de rrn bien jurÍdico protegido), como por los elementos que
so ponen en juego para formularlo; la realidad del ataque
hecho de una norma penal, y también para delimitar
comportamiento tÍpicamente relevante sobre el que .y las formas de ataque.

de recaer el juicio de antijuridicidad. Las formas punibles de ataque reclaman particulares

clementos de naturaleza subjetiva (elemento subjetivo del
t,ipo).
Zaffaroni expone su tesis de antijuridicidad dubjetiva:
"Nada tiene que ver con el criterio, que al introducir el
rlolo en el tipo, como tipo subjetivo, no puede menos que
t:atalogar el injusto (la conducta típica y antijurídica) ".
EI injusto de cada autor es diferente para un sujeto y
¡rara otro; por ello, lo antijurídico no depende sólo de da-
t,os objetivos, sino que requiere de los subjetivos.

116 Gómez Benítez, José Manuel. Teoría Jurídica del Delito,

recho Penal, Op. cit. p.80.
ll7 Zaffarcni, Eugenio Rail.Manual de Derecho Penal, Parte Ge-
neral, Cárdenas, México, 1986, p. 512.
a
tt7

I)) Causas de justificación

l,llordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibi-

t:iones, sino también de preceptos permisivos que autori-
zun a realizar un hecho, en principio, prohibido. Existen
rlisposiciones legales creadas por el legislador que permi-
l,on realizar el hecho típico, por razones políticas, sociales
y jurídicas».ll8 Por su parte Enrique Bacigalupolle consi-
dera que un comportamiento estájustificado y equivale a
tf-rrmar que el autor de la acción típica dispuso de un per-
¡niso del orden jurídico para proceder como obró. Pensa-
tnos que las causas de justificación son, en realidad, una
causa de licitud, pues quien actía en defensa necesaria,
ostado de necesidad, lo que está haciendo es realizar un
hecho típico, es decir, hace uso de su derecho para obrar.
llxponemos a continuación la problemáticay naturaleza
rle las causas de licitud (defensa necesaria, estado de ne-
r:osidad y consentimiento del ofendido).

ll8 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. p. 280, advierte este autor
que el inücio de laantijuridicidad que supone latipicidad queda
desvirtuado por la presencia de la causa de justificación, es
decir, por una causa de exclusión de Ia antijuridicidad que con-
vierte el hecho, en sí típico, en un hecho perfectamente lícito y
aprobado por el ordenamiento jurídico. Günter Stratenwerth.
Derecho Penal, Op. cit. p. 125, señala "... un cierto comporta-
miento presenta a todas las características que determinan su
pertenencia al nivel valorativo de la adecuación al supuesto de
hecho típico, es deci4 todo lo necesario para la fundamentación
de lo ilícito, no tiene por qué ser antijurídico".
il9 Bacigalupo, Enrique. Op. cit. p. 117.
ll8 TEORÍA GENERAI DEL DELITO / DT. CAT]OS DAZA GóMEI
rl9
"Hay tres casos en que la doctrina y la jurisprudencia En nuestro país la legítima defensa se encuentra re-
reconocen que el fundamento de ese permiso proviene do gulada en el TÍtulo Primero, Responsabilidad penal,
la especial situación del autor y del bien jurídico en Capítulo f[ Causas de Exclusión del Delito, artículo
momento de la acción. Por este motivo, trata estos 15, fracción fV
separadamente: cuando el permiso para obrar está
cionado por la agresión ilegítima de otro (defensa n
"Art. 75. El delito se excluye cuando:
ria), por la colisión de bienes jurídicos (estado de IV Se repela una agresión real, actual o inminen-
dad) o por el acuerdo del titular del bien (consentimie te,y sin derecho, en protección de bienes juríd,i-
del ofendido). Junto a éstos hay otros cuyo número cos propios o ajenos, siempre que exista necesi-
indeterminado, en los que se tratafundamentalmente dad de la defensay racionalidad d,e los med,ios
la colisión del deber general de no realizar una acci empleados y no medie prouocación dolosa sufi-
típica con el deber especial de realizarla o con la autori ciente e inmediata por parte del agred,id,o o d.e
ción especial para ejecutarla (cumplimiento de un deber la persona a quien se defienda.
ejercicio de un derecho) ".120
En cuanto a su naturalezade la defensa necesaria, Se presumirá como defensa legÍtima, salvo prueba
radica en el interés preponderante, ya que se encuen en contrario, el hecho de causar daño a quien por
en conflicto bienes jurídicos, de los cuales hay uno q cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al
realizaun ataque antijurídico; y el del agredido quien hogar del agente, al de su familia, a sus dependen-
fiende en su derecho al mismo tiempo los intereses cias, o a los de cualquier persona que tenga la obli-
gación de defender, al sitio donde se encuentren bie-
nes y el derecho objetivo.
nes propios o ajenos respecto de los que exista la
l. Defensa necesarial2r misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen
Un comportamiento adecuado al supuesto de hec la probabilidad de una agresión."
típico no es antijurídico cuando es necesario
De este precepto se desprenden los siguientes ele-
repeler una agresión actual y antijurídica dirigi
mentos: a) agresión (real, actual e inminente);b) sin
contra el autor o contra un tercero.
derecho; c) necesidad racional del medio empleado;
y d) no medie provocación dolosa suficiente.
L20 ldem.p. t22.
Lzl Bacigalupo, Enrique. Op. cit. p.122, manifiesta que la te
A continuación estudiamos estos elementos:
nología correcta es (legítima defensa), aunque es preferible
que propone defensa necesaria, porque tiene en cuenta q
1.1. Agresiónl22
la defensa sóIo es legítima si es necesaria: pues, el fundame
de la defensa necesaria (propia o de un tercero) se ve en 122 Para Jescheck en su obraTratad,o de Derecho perual:,,La agre_
principio: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito. sión, puede ser tanto intencional como provenir de una acción
 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CaTIos Daza 121

La agresión puede realizarse en forma para repelerla o impedirla.L24 La racionali-

acción o de omisión; ésta debe haber dad del medio empleado que exige la pro-
realizada por un ser humano, porcionalidad, tanto en la especie como en
como agresión, el acometimiento o el la medida, de los medios empleados para
que. Cualquier bien jurídico puede ser repeler la agresión. Es decir, la entidad de
to de una agresión y, por lo tanto, la defensa una vez que sea necesaria, es pre-
ble. Además, la agresión debe ser real, ciso que se adecúe a la entidad de la agre-
decir, no imaginaria; actual mientras se sión, de lo contrario no habría justificación
desarrollando e inminente, cuando la plena y, todo 1o demás, vendrá en conside-
sión irrevocable del agresor de dar comi ración la eximente incompleta" .t25
zo ala agresión es equivalente a la
dad. 1.4. Falta de provocaeión dolosa
suficiente por parte del defensor
1.2. Sin derecho
Cabe señalar que se adicionó a este concepto
Será sin derecho cuando es antijurídica,: el término "dolosamente", a contro,rio sensu
será antijuríüca la agresión en la meüda no se presenta la provocación culposa.
sea una acción no autorizada (fustificada). La pérdida del derecho de defensa para el que
es agredido ilícitamente está condicionada por
1.3. Necesidad de la defensa empleada
unaprovocación que no necesita ser antijurí-
Este requisito a decir de Muñoz Conde, dica, pero debe ser suficiente. Esto significa
pone dos extremos: que la provocación debe consistir en un estí-
"La necesidad de defensa, que sólo se mulo de una agresión antijurídica, pero no
cuando es contemporánea a la agresión culpable por razón de dicho estÍmulo.
que persiste mientras Ia agresión dura, si
1.5. Limitaciones del derecho
pre que sea, además, la única vía
de defensa necesaria
realizada sin Ia debida diligencia". La legislación mexicana En principio afirma Bacigalupol26 no es exi-
acepta la forma dolosa. Para Stratenwerth se entiende gible que haya proporcionalidad entre el
agresión la amenaza proveniente de una acción humana
daño que causaría la agresión y el daño cau-
respecto a un bien jurÍdicamente protegido. p. 140.
123 Un sector de la doctrina define la antijuridicidad de la
sión sosteniendo que cumple con este requisito toda acción
124 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. p.295.
recayendo sobre los bienes de otro, éste no tiene obligación t25 Ibidem.p.295.
tolerar. Binding, Handbuch, Strafrechts, I, 1885, p. 735. 126 Bacigalupo Enrique, Op. cit.
 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CaTIos Daza Góme! 123
122

sado por Ia defensa, sino simplemente ne.

cesidad de defensa respecto del fin de impe.
dir la agresión (racionalidad).
l,l) Estado de necesidadl28
1.6. Elementos subjetivos
en la defensa necesaria l,ln el estado de necesidad existe una situación de peligro
Sólo el que obra con conocimiento de la si. ¡rara bienes jurídicos; que plantea Ia necesidad de salvar-
los o protegerios y ello sólo se puede realizar a costa de
tuación de defensa necesaria y con volun.
krsionar o afectar a otros intereses jurídicamente protegi-
tad de defenderse obra justificadamente, I
(los".12e A diferencia de lo que ocurre en la legítima defen-
pesar de que pueden concurrir otros
xu, la situación generadora del estado de necesidad no tie-
con el de la defensa.l27
ne por qué provenir en todo caso de un tercero, sino que
¡ruedesurgir por el propio devenir de la vida, catástrofe
natural o incluso el ataque de un animal. El artículo 15
li'acción ! del Código Penal Federal establece:

"Art. 75. El delito se excluye cuando:

U Se obre por la necesidad de saluaguardar un bien

jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado dolosamente por el agen-
te, lesionando otro bien de nl.enor o igual ualor que
el saluaguardado, siempre que el peligro no sea eui-
table por otros rnedios y el agente no tuuiere el deber
jurídico de afrontarlo".
Lo que significa que estamos en presencia de una si-
luación en la que el sujeto activo se encuentra ante una
rlisyuntiva, es decir, o bien debe sufrir él u otra persona

128 Para adentrarse al estudio del Estado de Necesidad véase a

Baldo Lavilla, Francesco. Estado de Necesidad y Legítima De-
fensa. De. Bosch, Barcelona, 1994.
t29 LrzonPeña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte Ge-
127 Stratenwerth, Günter. Derecho Penal, Op. cit. p. L46. neral I. De. Universitas, S.A. Madrid, España, 1996. p. 620.
 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CATIOS DAZ A 125

una afectación en sus bienes jurídicos o bien se origen de esa distinción la diferencia entre el estado
un conflicto entre el deber genérico de no cometer el de necesidad que enfrente abienes jurídicos de igual
to y algún deber específico que el ordenamiento j valor y aquel otro que opone bienes de valor des-
le imponga. igual. Como apunta Gonzalo Quintero Olivares,131
Los requisitos que se presentan de esta definición según los partidarios de la doble naturaleza, cuando
la necesidad de salvaguarda de un bien jurÍdico propio se enfrentan bienes de igual valor parece evidente
ajeno. Entendemos que la situación de necesidad que el Derecho no tiene por qué considerar más va-
presentarse como algo actual o inminente y no como lioso el bien salvado que el lesionado, por lo cual en
futuro y posible, debiendo existir un peligro real, actual esos casos no cabe sino apreciar una causa de ex-
inminente; el peligro que se corre no debe ser imaginari clusión de la culpabilidad, pero cuando los bienes
ni futuro y que se presenta o va a suceder. jurídicos son de valor desigual, según este plantea-
En el estado de necesidad encontramos una miento, puede sostenerse que la preponderación o
salvación del bien más importante o valioso es justo
de bienes como afirma Stratenwerthlso presupone que
o, dicho de otro modo, que existe una escala de valo-
"peligro para lavida, cuerpo, libertad, honor, propiedad
para otro bien jurídico" sólo podría eludirse o disminui res en cuya virtud los inferiores se subordinan a los
superiores. Resultaproblemático fundar la doble na-
se en su gravedad mediante la lesión de otro bien j
o su puesta en peligro.
turaleza del Estado de Necesidad, pues es evidente
la dificultad para determinar los diversos valores que
1. Condieiones para la justificación se otorguen a los bienes jurídicos, coincidiendo con
la postura de Quintero Olivares,132 quien concluye:
El estado de necesidad tiene como fundamento "se puede decir que el Derecho, apreciando la excep-
ponderación de intereses, porque obliga a cionalidad de Ia situación justifica la conducta, no la
concretamente cuál es el mal evitado y comparar lesión del bien, pues eso equivaldría a negarle su
con el mal ocasionado, debiendo valorarse si se valor propio". Y esa excepcional justificación vale
tuó conforme al ordenamiento jurídico. tanto para una como otra de las llamadas clases de
2. Doble Naturaleza del estado de necesidad estado de necesidad, 1o que nos lleva a optar por con-
ferirle a esta eximente una naturalezaúnica.
AI imponerse la concepción normativa de la
lidad y, de acuerdo con ésta, el estado de
fuera causa de exclusión de la culpabilidad, se p
teó el problema de la doble naturaleza, teniendo como
Quintero Olivares, Gonzalo. Curso de Derecho Penal,ParteGe-
neral. ed. Cedes. Barcelona, 1996. p. 405.
130 Stratenwert, Günter. Derecho Penal, Parte General I. Ibidem,p.407.
7
127

F) Consentimiento del ofendido

Resulta novedosa esta figura en nuestra legislación, ya

que se introdujo en el artículo 15 fracción III, en la refor-
ma penal de 1994, que a la letra dice:

"Art. 15.El delito se excluye cuando:

Se actúe con el consentimiento del titular del bien iu-
rtdico afectado, siempre que se llenen los siguientes re-
quisitos:
o) Que el bien jurídico sea disponible.
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica
para disponer libremente del mismo; y
e) Que el consentimiento sea etcpreso o tá,cito y sin que
medie algún uicio; o bien, que el hecho se realice en
circunstancias tales que permitan fundamentalmen te
presumir que, de haberse consultado al titular, éste
hubiese otorgado el mismo."

Por consentimiento entendemos la aprobación dada

por el titular del bien jurídico o el poseedor legÍtimo del
mismo para que Io utilice un tercero. O dicho en otras
palabras es la renuncia por el titular a la protección del
derecho. Pensamos que existe problema para determinar
¡ru naturaleza, pues se crea como causa de justificación,
pero en algunos supuestos se encuentra incorporado al
tipo, por lo que, cuando el bien sea disponible por su titu-
lar, y el legislador autorice en ciertos casos la lesión se
estará ante una causa de justificación.
128 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CATIOS DAZA GóMI 129

1. Requisitos
El consentimiento debe estar integrado por
dad natural, sin ser necesaria lajurídica, con (;) Cumplimiento de un deber
ción de los casos en los que la ley exija una edad
alta, como puede ser el de la violación. Si el ordenamiento jurídico, en cualquiera de sus secto-
Cuando el sujeto activo no tiene conocimiento de rcs, establece un deber de actuar u omitir respecto a un
el titular del bien jurídico ha dado su consentimi xujeto o grupo de sujetos, incluso lesionando con ello bie-
to, en sí existe la causa de justificación; pero por nes jurídicos penalmente protegidos, es claro que debe
desconocimiento del sujeto, éste cometería una ¡lrimar el cumplimiento de ese deber sobre la evitación de
tativa imposible. rluños a dichos bienes".133
Se infiere que en el cumplimiento de un deber, no cabe
(:omo señala Muñoz Condelsa mayor justificación que Ia
rle cumplir un deber o ejercer legítimamente un derecho.
[,]ste debe realizarse dentro de los límites legales y con-
lirrme a Derecho.
En nuestro Código Penal Federal se encuentra regula-
rkr en el artículo 15 fracción VI que dice:

"Art. 75. El delito se excluye cuando:

VI. La acción o la omisión se realicen en cumplimiento

de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho,
siempre que exista necesidad racional del medio em-
pleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y
que este último no se realice con el sólo propósito de
perjudicar a otro".
Esta definición jurídica otorga al órgano jurisdiccio-
nal la facultad de interpretar que se entiende por cumplir

ll]3 Gómez de la Torre, Berdugo Ignacio. Et al. Lecciones de Dere-

cho Penal. Parte General. ed. Praxis, España, 1996, p. 196.
l:14 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho
Penal. Parte general. Edit. Tirant lo Blanch. España, 1993.
 TEORÍA GENERAL DEL DELITO / DT. CaTIos Daza

un deber jurídico. V gr.: El agente de la policía j

que detiene a una persona, con orden de aprehensión
rada por un Juez; otro ejemplo es: Cuando la autori
jurisdiccional decretala pena de muerte y una
en cumplimiento de un deber (mandato jurídico)
Ia sustancia mortal, causando la muerte del sen