“Lex mercatoria” : su desarrollo en el Derecho Argentino y en el Common Law.

Por Abog. Bruno M. Tondini 1

1.- Introducción.

En los contratos internacionales, las partes pueden pactar normas indirectas para que sus
controversias sean gobernadas por determinadas normas de derecho local, internacional o,
incluso, de fuente convencional. Dentro de las normas convencionales, cuando el mercado ya ha
regulado determinadas materias, las partes pueden adoptar dichos usos y costumbres del
comercio internacional para regir su relación.

La jurisdicción competente para resolver las controversias surgidas entre las partes también
puede tener su fuente en los usos y costumbres internacionales. De esta forma no sólo las partes
pueden elegir someterse a tribunales locales o internacionales, sino también crear tribunales
arbitrales, estableciéndoles, entre otras, reglas de procedimiento, integración del tribunal y
normas aplicables para resolver la controversia. Se aduce que cuando estas reglas comunes son
indeterminables, el árbitro aplica la regla o elige la solución que le parece como la más
apropiada y equitativa. Para ello tendrá en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales.
Este procedimiento judicial, que es en parte una aplicación de las reglas legales y en parte una
selección y proceso creativo, es la aplicación de la llamada lex mercatoria. Se trata, en suma, de
normas transnacionales que se van dando paulatinamente a sí mismos los socios en los
intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los
árbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y así mismo
precisan, e incluso elaboran para ellos.

Esta temática no ha sido estudiada de manera sistemática y abarcativa de las diferentes ramas
del derecho en la Argentina. Más aún, no existen estudios parciales que, por ejemplo, se limiten
a mercados comerciales regionales, como puede serlo el MERCOSUR, ni mucho menos del
alcance del mismo específicamente en un sistema jurídico de una raíz diferente al derecho latino
como es el Common Law. Es por ello, que realizamos estas primeras proyecciones sobre estas
referencias en base a los estudios que nos encontramos y que forman parte del proyecto de
investigación intitulado “Estudio Integral de la lex Mercatoria” 2. En este trabajo asimismo
observaremos una particular aplicación de los conceptos emergentes de la lex mercatoria en la
particular relación con la regulación de los derechos contractuales por vía contractual.

2.- Los problemas relacionados con su conceptualización

La conceptualización del contenido de la lex mercatoria no ha sido tarea sencilla. Aunque,

generalmente, se aceptan una serie de principios, que no proveen una lista exhaustiva de todos
sus elementos. En su formulación de principios generales, se encuentran los siguientes:

• Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas.

• Interpretación de buena fe de los convenios.

• Presunción de competencia profesional.

1
Prof adj. DI. Privado y DI. Público Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales UNLP, Coordinador de
Investigaciones del Programa de Derecho Internacional del CAEI. mail: [email protected]
2
Proyecto incorporado al programa de incentivos desarrollado por la Universidad Nacional de La Plata,
acreditado desde el 1 de Enero de 2006, bajo el código JO87.

1
 • La obligación para el acreedor de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio.

• Presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales.

• Deber de cooperación de las partes.

• Exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las partes en el cuidado de sus
intereses.

• Validez de la aceptación tácita del contrato.

• Reglas de interpretación de los contratos, tales como: la buena fe, verdadera intención
de las partes, norma del efecto útil, regla in claris non fit interpretatio.

• Transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de

los contratos.

La doctrina y jurisprudencia no han podido avanzar más allá de la formulación de los anteriores
principios. Asimismo, la regulación de los mismos por los organismos internacionales y
privados es controvertida. No sólo no existe consenso teórico, sino tampoco práctico. Las partes
no suelen entender de la misma manera los mismos principios, produciéndose en la práctica
innumerables conflictos por cuestiones de interpretación y sistemas jurídicos diversos. Los
problemas han sido tan marcados, últimamente nos hemos encontramos que se desarrolla muy
fuertemente una corriente crítica del instituto estudiado. Es por ello, que en principio debemos
detenernos a realizar algunas observaciones que nos advierten de la presencia de líneas de
pensamiento distintas.

La primera, más apta para ser seguida por los discípulos de la "lex mercatoria", parece abrigar la
idea que la mágica aparición de los Principios resulta suficiente para convertir en un conjunto de
reglas de contenido preciso y definido a la otrora "misteriosa lex mercatoria" 3; la segunda, que
desde una perspectiva menos entusiasta, permite considerar que estas realizaciones importan
una atractiva carta de presentación para un paquete de reglas especialmente preparado para ser
consumido por quienes así lo deseen en el ámbito de los negocios internacionales, cuya suerte
dependerá de la efectiva y práctica aceptación por parte de sus destinatarios4.

En este sentido, diremos que no nos queda otra alternativa que reconocer que los Principios
están inspirados en buenos propósitos, pero sin embargo no podemos ocultar cierto escepticismo
que desaparecerá cuando estemos convencidos que la unificación del derecho ha cesado de ser
una prerrogativa del legislador nacional o convencional. A continuación, realizaremos una breve
mención histórica y a posteriori nos referiremos a las tesis críticas y legitimadoras de la lex
mercatoria.

3.- Historia.

Bajo la denominación genérica de lex mercatoria subyacen varias clases de normas de origen,
contenido y proyección distintas, dotadas de operatividad propia.
3
ver además FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y LEONARDI DE HERBÓN, Hebe, "El Arbitraje", ed
. Abeledo Perrot , Bs. As 1998.
4
BOGGIANO, Antonio. en "La CIDIP sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y los
Principios UNIDROIT" U:L:R: 1996, p.2. parece inclinarse por esta perspectiva cuando sostiene
refiriéndose a los Principios Unidroit relativos a los contratos internacionales que ellos pueden ser
considerados como el nacimiento de una futura lex mercatoria...".

2
Resulta posible que bajo el manto de una nomenclatura aparentemente unitaria nos estemos
refiriendo a usos profesionales, codificados o no, a principios generales del Derecho, a
principios generales del Derecho internacional, a normas directa o indirectamente inspiradas en
la equidad, o bien a principios comunes a los sistemas de conflicto implicados.

Así se ha sostenido que la lex mercatoria:

"Es la propia ley de las relaciones económicas internacionales".

Sostiene Berthold Goldman5 (cuya visión desarrollaremos in extenso en particular más

adelante), que la lex mercatoria es, precisamente, un conjunto de principios, instituciones y
reglas provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la
actividad específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional. Al
respecto es igual la opinión de Landó.6

Se trata de principios del Derecho internacional aptos para resultar aplicados por los jueces o
árbitros como una fuente de reglas jurídicas, con el objeto de dar fundamento a sus decisiones.

Particularmente en los contratos internacionales en ocasiones las partes tienen calidades

diferentes, toda vez que en general una de ellas, llamada inversora, en sentido estricto no es un
sujeto de Derecho Internacional Público; mientras que los países receptores si bien son sujetos
de Derecho Internacional Público, en sus actividades comerciales actúan como si ellos fueren
personas privadas.

Precisamente esta desigualdad de los atributos legales es la que ha motivado el nacimiento de la

llamada lex mercatoria. Ansiosos de evitar la aplicación de un determinado Derecho nacional
con cuya aplicación pudiera beneficiarse el país receptor o el Estado parte en la relación
mediante una cláusula atributiva de ley aplicable, los inversores han visto la posibilidad de
desnacionalizar sus contratos.

"Es un conjunto de reglas y principios de naturaleza cuasi legal desprendida e inatacable por
cualquier jurisdicción específica de un sistema legal de cualquier país". Por tanto, dentro de esta
concepción la lex mercatoria es una suerte de conjunto de reglas disponibles para los operadores
del comercio internacional.

"Es la doctrina sobre la existencia de reglas generalmente aceptadas por los derechos de todas
las naciones civilizadas, la cual busca soluciones equitativas para las transacciones
internacionales que de otro modo permanecen insolubles cuando dos o tres derechos resultan
aplicables".

4.- Ámbito de aplicación

Este orden jurídico, denominado lex mercatoria, se aplica en el campo de los negocios y las
5
GOLDMAN, Berthold, "La Lex Mercatoria dans les Contrats et les Arbitrages Internationaux: Realité et
Perspectives", en Journal Clunet, 1979, nro. 106, pág. 487; "The Applicable Law: General Principles Gof
Law -the Lex Mercatoria-" en Contemporary Problems in International Arbitration", 113; "Frontières de
Droit et Lex Mercatoria", Archiv. Phil. Droit, 1964; "Une bataille judiciaire autour de la Lex Mercatoria.
L´affaire Norsolor", Revue d´Arbitrage, 1983; "La Lex Mercatoria dans les Contrats et les Arbitrages
Internationaux: Realité et Perspectives", Journal Clunet, 1979; "El derecho comercial internacional, su
evolución, formulación y operación", en The Sources of the Law of International Trade, London, 1964.
6
LANDÓ, Ole, "The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration", 34, Int´l & Comp. L. Q.,
747, 1985

3
transacciones internacionales. Por cierto, cabe destacar que la discusión acerca de la lex
mercatoria ha sido básicamente confinada a cierta categoría de transacciones concluidas entre
Estados y personas jurídicas de Derecho privado.

Dentro de esta categoría de transacciones internacionales vinculadas con las inversiones

extranjeras y más aún, específicamente ante la necesidad de gobernar estos contratos sui
generis, es donde fundamental si bien no exclusivamente, se ha desarrollado la corriente
conforme con la cual se hace necesario que éstos sean regulados por "un sistema legal separado
especialmente diseñado para regular situaciones que ni el Derecho nacional ni el internacional
ha intentado cubrir".

Para ciertos autores, dentro de los que se los profesores Schmitthoff7 y Goldman –ambos
defensores de esta nueva doctrina-, se incluyen dentro de la lex mercatoria no solamente a la
última categoría de transacciones internacionales, sino a otros contratos, tanto a los que
conciernen a comerciantes como a los que envuelven a otras entidades públicas, tales como los
Estados.

En este campo específico se señala que en contratos a largo término, vinculados básicamente
con la explotación de recursos naturales, se observan cláusulas de selección de Derecho
aplicable mediante las que se excluye la aplicación de la ley del Estado parte en la transacción
internacional. Asimismo, en ciertas ocasiones aparecen cláusulas atributivas de jurisdicción a
tribunales arbitrales.

Estas cortes arbitrales funcionan y, frecuentemente, sus facultades se rigen por reglas
desvinculadas de todo ordenamiento nacional que son establecidas al efecto, sea por las partes o
por las propias instituciones arbitrales por ellas elegidas.

Baste recordar que respecto de la ley aplicable en esta categoría de transacciones

internacionales, se han enfrentado dos corrientes.

Una corriente de opinión entiende que estas transacciones internacionales entre Estados y los
particulares están sometidas al Derecho Internacional Público. Otra piensa que el Derecho
Internacional Público no se encuentra diseñado para responder adecuadamente a dichas
expectativas. Tampoco los derechos nacionales de los Estados ni los de los particulares ofrecen,
conforme una importante corriente de opinión, suficientes garantías de imparcialidad, seguridad
y previsibilidad, ya que están orientados esencialmente a la solución de casos locales y, por
ende, no diseñados para regular estas peculiares relaciones jurídicas internacionales.

El arbitraje internacional constituye una pieza clave para asegurar el aislamiento de dichas
transacciones internacionales de los tribunales estatales y, sobre todo, de los del Estado parte. Se
busca, por tanto, inmunizar estas contrataciones de toda interferencia estatal. De modo que la
cláusula arbitral contribuye a la desnacionalización o deslocalización de tales transacciones
internacionales, ya que se encuentran sujetas a un régimen específico anacional. Es decir, se
trata que estas relaciones jurídicas internacionales queden reguladas por un cuerpo de principios
y reglas que no pertenezcan al Derecho nacional ni internacional, sino a un ordenamiento
jurídico específico, que creado por los operadores del comercio internacional y que,
especialmente adaptado a sus características, se compadece con sus particulares exigencias.

7
SCHMITTHOFF, Clive, "International Business Law: a New Law Mercant", en Current Law and Social
Problems, London, 1961, pág. 161; "The Law of International Trade, its Growth, Formulation and
Operation", en The Sources of the Law of International Trade, Stevens & Sons, London, 1964; “The Law
and Practice of International Trade”, 8a. ed., London, 1986; "El derecho comercial en un clima
económico cambiante", 1980.

4
Se ha aducido que las falencias que adolecen tanto el Derecho Internacional Público y los
derechos nacionales especialmente diseñados para regular situaciones diversas, son las que han
obligado al nacimiento de este régimen específico.

Se aduce además que en esta área -la del comercio internacional- se exigen rasgos
predominantes de los que la lex mercatoria está dotada, tales como:
(a) La informalidad, y
(b) La ductilidad.

5.- Orígen.

Suele atribuírsele fuerza en razón de su enraizamiento con la tradición, ya que la denominada

lex mercatoria o "nueva lex mercatoria" resulta ser una suerte de continuación del primitivo
Derecho de los mercaderes. Sin embargo, una autorizada corriente de pensamiento entiende que
esta nueva lex mercatoria no es una vuelta a la antigua, sino que es otra lex mercatoria, con
diverso contenido, alcance y características que la originaria.

Nacida como consecuencia de las transformaciones sufridas en la estructura económica

contemporánea, se vincula u origina en la impotencia de los Estados para regular los contenidos
específicos del comercio internacional, no debiendo descartarse la consideración de la presión
que ejercen las organizaciones empresariales.

En primer lugar, se destacan quienes sostienen que gran parte de la confusión latente nace con la
propia formulación de la lex mercatoria y que ello se refleja en sus planteamientos iniciales.

Dentro de esta posición se aduce:

"...que realmente es diferente la manifestación del Derecho corporativo internacional plasmado
en el contrato o en usos comerciales codificados, en cuyo caso la lex mercatoria se incorpora al
Derecho del contrato, de aquel otro en que los árbitros, por la especial configuración de los
poderes recibidos de las partes o por ausencia de Derecho aplicable expresamente designado,
deben deducir cuál ha de ser la regla de aplicación...".

Por cierto que la idea de un Derecho específico de las relaciones económicas internacionales,
asentado sobre la base de reglas de carácter universal de la sociedad internacional de los
comerciantes, surgió en la década del sesenta.

La doctrina de la lex mercatoria cuenta entre sus principales proponentes a juristas del nivel de
Berthold Goldman y Clive Schmitthoff.

Berthold Goldman desarrolla la teoría llamada “autonomista”, sugiere que la Lex Mercatoria es
un sistema creado por los comerciantes y destinado a ellos mismos, el cual genera reglas propias
para la actividad mercantil. Esta tesis implica que la Lex puede existir independientemente del
reconocimiento por parte de los diferentes Estados. Además advierte sobre la repetición de
cláusulas contractuales que habrían desembocado en la confección de numerosos contratos-tipo
diseñados por asociaciones profesionales y de aplicación por los árbitros internacionales.

Este nuevo orden jurídico nacía para favorecer las necesidades del comercio internacional, más
atento a la práctica que a los Códigos, y constituía un factor de internacionalización y de
armonización.

Los árbitros por la doble vía del apartamiento de las jurisdicciones estatales y por constituir una

5
jurisdicción internacional no vinculada a ninguna organización judicial nacional, son
considerados la pieza clave del sistema, sea en su conformación como en la vigilancia de su
evolución. Ellos constituirían la jurisdicción única y especializada destinada a conformar un
cuerpo normativo, con características de autonomía e independencia de los derechos nacionales.
Por ende, son los órganos encargados de consagrar y hacer respetar ese Derecho anacional.

Los dos elementos se corresponden de modo tal que, por un lado, el esquema propicia:
(a) La autonomía de ese Derecho -la lex mercatoria- emergente de una potestad independiente,
con normas sustantivas propias y específicas y que además,
(b) Está dotado de un aparato jurisdiccional -los árbitros- encargados de hacerlas valer, con total
desprendimiento de las normas de origen estatal.

Clive Schmitthoff8, impulsor de una segunda tesis, a la que denominamos “positivista”, sostiene
que la Lex Mercatoria existe como un orden trasnacional, pero que depende totalmente del
reconocimiento que le den los Estados.

6.- Defensores de su existencia.

Sus defensores sostienen que este nuevo orden, se nutre en las normas específicas que resultan
apropiadas para las relaciones internacionales, las que se han desarrollado consuetudinariamente
y, en particular, en los principios generales del Derecho.

Para otro de sus proponentes este cuerpo normativo no sólo está constituido por los usos y
costumbres, sino además, por las convenciones y las leyes uniformes internacionales, así como,
por las normas sustantivas contenidas en los ordenamientos nacionales que resulten aplicables al
caso concreto. Por tanto, desde la perspectiva de sus defensores, la lex mercatoria constituye:
"Un orden jurídico distinto y desprendido de los ordenamientos nacional e internacional y cuyo
contenido está conformado por principios específicamente diseñados para y por los operadores
del comercio internacional"9.

Los que la propician, especialmente Goldman, justifican a la lex mercatoria ya que la explican
partiendo del supuesto de la existencia de un cuerpo social estructurado y solidario para
confirmar la presencia de un ordenamiento autónomo y propio de esa entidad social, y de la
quiebra del monopolio normativo del Estado, patente en el campo del comercio internacional.
Conforme con esta noción, el arbitraje no se encuentra sujeto a ninguna norma jurídica
preestablecida, y las partes y los árbitros gozan de plena libertad para crearla.
Consecuentemente, se puede evitar la aplicación de los sistemas nacionales y los conflictos que
ello implica.

En 1964 el mismo Goldman publicó su célebre texto “Fronteras del Derecho y Lex Mercatoria”,
en el cual percibe y pretende demostrar el resurgimiento de esta actividad “reguladora” de los
comerciantes, apreciando esta realidad que responde a fenómenos diferentes de los que le dieron
origen en el medioevo 10: Los comerciantes desarrollan nuevas reglas (uniformes) aplicables a
sus relaciones jurídicas, como consecuencia del exceso de normativas estatales, que ha generado
8
Tesis que también es aceptada por Chillón y Merino, quienes sostienen que la lex mercatoria no se
desarrolla mas que gracias a la tolerancia de los Estados. Ver CHILLÓN MEDINA, José y MERINO
MERCHÁN, José Fdo. Tratado De Arbitraje Privado Interno E Internacional. Editorial Civitas, Madrid,
1991. Pág. 955.
9
FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara. Contratos Internacionales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.1995
pag. 174.
10
Frente a este punto se ha sostenido que la “nueva lex mercatoria no es una vuelta a la antigua; es otra
lex mercatoria con otro contenido y diferentes características”, derivadas del hecho de la inadaptación de
las legislaciones nacionales al comercio internacional. CHILLON Y MERINO, ob. cit. Pág. 950.

6
innumerables obstáculos para el tráfico internacional. La proliferación de leyes estatales y la
creciente intervención de los Estados en la economía global ha afectado la seguridad en las
negociaciones comerciales, con lo cual los sujetos del comercio exterior van a preferir sujetar
sus negocios a reglas preestablecidas, de las cuales se puedan deducir soluciones claras,
predecibles y sobre todo neutrales (aspecto que puede verse sacrificado con el recurso a una ley
nacional).

Podemos entender la lex mercatoria como “un conjunto de principios, instituciones y reglas
provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente la estructuras legales y la actividad
específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional” 11. Habitualmente
se ha entendido que la lex mercatoria es el componente fundamental de una categoría jurídica, a
la que se ha dado el nombre de Derecho Trasnacional, debido a que vincula reglas jurídicas
aceptadas universalmente y que se entienden como contenidas en la mayoría de los sistemas
jurídicos existentes. En tal sentido, se ha planteado que esta noción parte de “ciertas reglas de
comportamiento a las cuales los miembros de la societas mercatorum les reconocen un carácter
y una aceptación universales”12. Así, una primera razón para justificar la existencia de la lex
mercatoria es su naturaleza, ya que proviene de un “cuerpo social estructurado”, que ha
diseñado e implementado un orden jurídico propio, de forma que llega a afectar el monopolio
normativo de los Estados.13

A partir de las consideraciones precedentes, podemos enunciar las características o rasgos

diferenciadores de esta noción:

• Es un derecho anacional: Lo que implica que no procede de un sistema jurídico

nacional. Este elemento es el que justifica su vocación de universalidad pues se sostiene
que el contenido de la lex mercatoria no ha sido extraído de los derechos internos, sino
que parte de principios comunes a los sistemas jurídicos, los cuales han reconocido su
existencia y validez al incluirlos dentro de sus cuerpos normativos.
• Está dotado de fuerza obligatoria: Este talante no implica la necesidad de un “aparato
coercitivo estatal”, sino que demuestra que su carácter vinculante está dado por el
reconocimiento que de ella hacen los miembros de la sociedad comercial internacional.
• Es un derecho espontáneo: Surgido de la práctica mercantil global, creado por los
comerciantes con el fin de sustraerse a la aplicación de un ordenamiento jurídico
nacional.
• Está conformado por principios, usos y reglas: Es un lugar común sostener que el
principal componente de la lex mercatoria son los principios generales del Derecho,
tanto así que el hecho de afirmar que un contrato se va a regir por tales principios,
legitima la aplicación de la lex mercatoria como ley sustantiva de dicha relación. Sin
embargo, al tocar este tema siempre se ha intentado enlistar los principios y usos que se
toman como contenido de la lex mercatoria.

Frente a este aspecto, estimamos que no se puede limitar o reducir esta institución a una lista
taxativa de reglas; el propósito de ella no es la codificación de tal lista, sino su configuración
como una herramienta o un método que permite extraer los principios jurídicos aplicables a
11
GOLDMAN, Berthold. “La lex mercatoria dans les contrats et les arbitages internationaux: Realité et
perspectives”, en JOURNAL CLUNET, 1979, num. 106. Citado por FELDSTEIN DE CÁRDENAS,
Sara. Contratos Internacionales. Tercera Parte. Lex Mercatoria Ed. Abeledo Perrot. Bs. As., 1995 Pág.
159
12
MANTILLA SERRANO, Fernando. “IUS MERCATORUM” Fuente de Derecho Internacional. En: El
Arbitraje en los conflictos económicos internacionales. Cámara de comercio de Bogotá. Bogotá, 1995 Pág
66 y s.s.
13
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara. (1995).

7
cada situación en concreto, sin desconocer la existencia de una serie de principios reconocidos y
consolidados en la jurisprudencia arbitral. 14

7.- Detractores.

Bockstiegel15, destaca, en primer lugar, la conveniencia de penetrar realmente en esta cuestión

tan debatida acerca de: “Si el arbitraje internacional en lugar de recurrir a los sistemas
tradicionales de Derecho nacional o eventualmente de Derecho internacional, no podría recurrir
a una suerte de sistema legal internacional en formación o transnacional o supranacional” .
Advierte que la idea que subyace es: "...que el tráfico económico internacional se ha
desarrollado entretanto de modo tal, que es posible hallar fuera de las fuentes tradicionales,
particulares `reglas jurídicas´ que atienden de una manera más efectiva sus peculiaridades". Se
señala que debemos distinguir científicamente dos aspectos en esta cuestión. El primero lleva a
la construcción de una tesis acerca de una "nueva lex mercatoria"; el otro aspecto reduce la lex
mercatoria a la labor de creación de los árbitros internacionales, lo cual despierta, como tesis,
una actitud escéptica.

Boggiano, que ha analizado este tema, ha reconocido como un serio problema de la lex
mercatoria el precisar su contenido y alcance.16 Destaca que algunas concepciones "la disuelven
o reducen al espíritu de equidad". Se pregunta finalmente, acerca de si se puede afirmar el
carácter jurídico de la lex mercatoria, y así, desde su perspectiva ella abre un problema erizado
de dificultades para la filosofía del Derecho.

Conviene señalar asimismo la inconveniencia que se reconozcan decisiones que ignoran las
reglas legales toda vez que impiden otorgar la predescibilidad que los hombres de negocios
buscan en sus planes estratégicos, evaluando los riesgos y realizando sus elecciones
comerciales. Es precisamente su contenido lo que ha sido arduamente cuestionado por resultar
impreciso. Ello es un real obstáculo, ya que impide a los operadores aconsejar a sus clientes
respecto del resultado del arbitraje. Esta contraproducente imprecisión es lo que ha llevado a
considerla, como un mito y hasta como un enigma.

Afirma Delaume, que la deslocalización de los contratos transnacionales nunca es completa,

resulta imposible que la lex mercatoria sea verdaderamente autónoma.17 En el mismo sentido,
Park refiere, que no existe verdaderamente, un derecho transnacional en el sentido de un
original y autónomo sistema jurídico que regule las mentadas relaciones jurídicas
deslocalizadas, sino que hay ocasionales, parciales ejemplos de presunta transnacionalidad que
pretende insertarse, filtrarse dentro del paraguas del derecho internacional y de los
ordenamientos jurídicos estatales.18

Sintetizando la postura, las principales objeciones son:

1. Su falta de rigor y motivación
14
FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN On International Arbitration. Editado por Emmanuel Gaillard
y John Savage; Kluwer Law International. The Hague, 1999 Pág 834.
15
BOCKSTIEGEL, Karl Heinz: "Arbitraje comercial internacional: su relación con la jurisdicción de los
tribunales estatales", Primeras Jornadas Argentino-Alemanas de Derecho Comparado, 1979, Buenos
Aires.
16
BOGGIANO, Antonio, en "La CIDIP sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y los
Principios UNIDROIT" U:L:R: 1996, p.2.
17
DELAUME, George, Law and Practice of Transnational Contracts. 100. 1988. Y del mismo autor:
“Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts: The Myth of the lex mercatoria”, Tul. L.
Rev. 575, 1989.
18
PARK, William, Control Mechanisms in the Development of a Modern Lex Mercatoria, Lex
Mercatoria and Arbitration, 152, ver asimismo Kuwait v.Aminoil. 21. I.L.M. 976 .1982.

8
2. Su imprevisibilidad
3. Su inoperatividad
4. Su dilución
5. Su falta de auténtica universalidad
6. Su falta de autonomía efectiva
7. Su vinculación con ciertas ideologías
8. No es Derecho

8.- La lex Mercatoria en el “Common Law” y en el desarrollo en el derecho norteamericano.

8.a.- El “Common Law”, Codificación y “Lex Mercatoria”

Los primeros colonizadores se instalaron en asentamientos en los que en ocasiones existían

pequeñas comunidades holandesas, suecas o de ambas nacionalidades. No había entre esos
primeros colonizadores expertos en los tecnicismos del derecho inglés, a cuyo ambiente
cultural, sin embargo, pertenecían. La necesidad de contar con un cuerpo de leyes que pudiera
ser leído y fácilmente entendido por la mayoría condujo a un temprano movimiento de
codificación parcial que se inició en Massachusetts (1634) y fue seguido por Connecticut,
Rhode Island, New York, New Jersey y finalmente Pennsylvania (1682).

En el curso del siglo XVII, las colonias adquirieron estabilidad y comenzaron a regirse por una
versión simplificada del Common Law, en algunos casos con fuerte influencia religiosa.

El derecho que los primeros colonos trajeron consigo al emigrar, sólo de manera parcial siguió
incorporando la posterior evolución del derecho inglés, cuya legislación no se aplicaba a las
colonias salvo que el Parlamento expresamente así lo dispusiera, sin perjuicio del derecho de
cada una de adoptarla, sea en la forma en que había sido promulgada o con las modificaciones
que creyeran conveniente introducirle.

Ocurrida la Independencia, ni la Confederación de 1777, ni la Constitución de 1787

determinaron el derecho aplicable, que siguió siendo el de cada uno de los Estados. El
sentimiento antibritánico de la época de la Revolución motivó después de ella manifestaciones
de rechazo al Common Law y simpatía por la codificación francesa, que resultó en algunas
leyes referidas a las relaciones entre cónyuges, el régimen de bienes de la mujer casada,
testamentos, sucesiones, transferencia de la propiedad inmueble y otras de carácter más general
sobre delitos y procedimiento criminal.

Hacia mediados del siglo pasado estos sentimientos se habían aquietado, y el Common Law, en
su versión americana, fue adoptado por los Estados que se incorporaron luego a la Unión, aun
por aquellos cuyo derecho, hasta esos momentos, había sido el español (Texas, Arizona, Nuevo
México y California).

Un caso especial es el de Louisiana, en donde, antes de su transferencia a la Unión (1803), regía

el derecho español con una limitada influencia del francés. Sus pobladores no manifestaron
entusiasmo inicial por la anexión, de allí que las nuevas autoridades dictaran en 1808 un Código
en el que se combinaban el derecho español y los trabajos preparatorios del Código Civil
francés. Este Código es sustituido por otro en 1825 y finalmente por el de 1870 que muestra, se
dice, mayor influencia del Common Law. El producto actual es uno respecto del cual se sienten
igualmente extraños tanto los juristas del Civil como los del Common Law.

Pero la seducción de la codificación como instrumento para exponer el derecho de modo

sencillo, ordenado y, en consecuencia, inteligible para todos o la mayoría, continuó. Nueva

9
York promulgó en 1828 una compilación de su legislación (los New York Revised Statutes) y
su legislatura, a impulsos de un movimiento conducido por un abogado de su foro, David
Dudley Field, dispuso formar una Comisión para "reducir a un Código escrito y sistemático
todo el derecho de este Estado" (1857). Esta Comisión preparó un Código Civil, uno Penal y
otro llamado "Político". En tantas oportunidades como la legislatura aprobó el Código Civil, el
gobernador lo vetó y los esfuerzos fueron finalmente abandonados en 1886. El Código Penal,
por el contrario, fue promulgado en 1881. Antes de ello se había adoptado en 1848 una
codificación parcial de los procedimientos civiles (Código Field) que es sustituido en 1877 por
el Code of Civil Procedure. La codificación de los procedimientos fue una idea exitosa; en los
veinticinco años que siguieron a la sanción del Código Field, veinticuatro Estados legislaron
sobre sus procedimientos.

En este proceso la Lex Mercatoria fue absorbida por el derecho común e incorporada a él.
Según las palabras de Story en la decisión de la Corte Suprema en "Swift v. Tyson" (1842):
"... to questions of general commercial law, where the state tribunals are called upon to perform
the like functions as ourselves, that is, to ascertain, upon general reasoning and legal analogies,
what is the true exposition of the contract or instrument, or what is the just rule furnished by the
principles of commercial law to govern the case... The law respecting negotiable instruments
may be truly declared in the languages of Cicero, adopted by Lord MANSFIELD in Luke v.
Lyde, 2 Burr. 883, 887, to be in a great measure, not the law of a single country only, but of the
commercial world. Non erit alia lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac; sed et apud
omnes gentes, et omni tempore una eademque lex obtinebit”.19

8.b.- La unificación.

Existía una razón para resistirse al movimiento de codificación: el mantenimiento del derecho
sustantivo de los Estados de la Unión. El Common Law, como herencia común, era sometido a
erosión como consecuencia de su aplicación por las judicaturas locales sin que existiera una
instancia federal con facultades para uniformarla. Esta disgregación sin duda se profundizaría en
caso de codificación por los Estados.

Una posibilidad era que esta legislación sustantiva fuera dictada por el Congreso federal en
ejercicio, por ejemplo, de su facultad constitucional de regular el comercio interestatal, pero ello
sólo podía hacerse a expensas de las competencias estaduales.

Otra, ciertamente más laboriosa, era elaborar proyectos de leyes aceptables para todos los
Estados o la mayor parte de ellos. Esta tarea fue uno de los propósitos de la American Bar
Association desde su constitución en 1878.

En 1889, y también bajo el impulso del infatigable David Dudley Field, se constituyó un Comité
de la American Bar Association con representantes del foro de todos los Estados y la
participación de representantes comissioners de los gobiernos de algunos de ellos. Poco tiempo
después comenzó la redacción de estos proyectos de leyes que se esperaban serían adoptadas
por las legislaturas (leyes uniformes).

En 1912 las tareas de este Comité fueron asumidas por un órgano integrado principalmente por
representantes de los Estados: la National Conference of Comissioners on Uniform State Law
(la "Conferencia de Comisionados"), que a fines de la segunda guerra había redactado más de
mil proyectos de leyes uniformes, algunas sobre cuestiones de detalle, de las cuales casi un
centenar fue recomendado para su promulgación.

HOLDSWORTH W.S., “The Rules of Venue, and the Beginnings of the Commercial Jurisdiction of the
19

Common Law Courts”, 7 Colum L Rev 551, 561-62 (1914).

10
Algunos proyectos sobre cuestiones comerciales tuvieron particular aceptación. De ellas,
servirían como base para la redacción del Código de Comercio Uniforme (Uniform Commercial
Code) las leyes uniformes sobre compraventas, papeles negociables, conocimientos marítimos,
casas de depósito, transferencia de acciones y ventas condicionales.

Particular significación tuvieron las leyes uniformes sobre Partnerships (Uniform Partnership
Act y Uniform Limited Partnership Act, de 1914).

Paralelamente al esfuerzo de uniformación legislativa ocurrió otro, también iniciado (en 1914)
por la American Bar Association para reformular el derecho vigente en los Estados de la Unión.
Bajo el impulso de dicha asociación se constituyó el American Law Institute (el "Instituto"), que
tomó a su cargo la preparación del Restatement, una obra gigantesca concluida también hacia
fines de la segunda guerra y a la que después se fueron agregando "Suplementos". El
Restatement goza de considerable autoridad y ha sido llamado una suerte de "codificación
persuasiva" constituida por varios libros (a cargo de distintos autores) cuyas reglas (Sections)
están seguidas por comentarios y ejemplos para su mejor interpretación.

El American Law Institute, además, redactó varias leyes y códigos "modelo", respecto de los
cuales no se espera su promulgación en los términos exactos en que son formulados en razón de
los obstáculos que se reconoce existen para ello, pero sí que sirvan como una guía de la que las
legislaturas no se apartarán, a menos de tener una razón para hacerlo (Model Code of Evidence
de 1942), y el Model Business Corporations Act de 1960.

Aunque la obra principal de unificación es el Uniform Commercial Code, resultado de una tarea
conjunta de la Conferencia de Comisionados y del Instituto iniciada en 1942. La redacción se
hizo sobre la base de las leyes que antes mencioné, de las cuales la de Instrumentos Negociables
y la de Transferencia de Acciones habían sido adoptadas por todos los Estados y la de Ventas
por la mayor parte de ellos. La principal innovación del Código sobre el derecho entonces
vigente ocurrió en materia de privilegios o preferencias convencionales sobre cosas muebles, en
que incorporose el principio de que para ser oponibles debían estar acompañadas por la entrega
de la posesión de la cosa o la inscripción de la preferencia en un registro. El Uniform
Commercial Code fue publicado en 1952 (y revisado en 1958 y 1962) y se encuentra hoy
vigente (con excepción de Louisiana) en todos los Estados de la Unión.

El Uniform Commercial Code no intenta cubrir todo el universo de los negocios sino regular
algunas áreas importantes de él. En cuanto a su método, no organiza su material en clases y
subclases (hecho jurídico, hecho humano voluntario, hecho humano voluntario lícito, contrato,
contratos reales, mutuo) como lo hacen los Códigos europeos del siglo pasado, reflejando el
pensamiento de las escuelas racionalista y pandectista, sino que (al igual que el de Justiniano y
posteriores) está formado por varios sectores de regulación, el uno al lado del otro, con sólo
algunas reglas interpretativas comunes de carácter general.

8.c.- El "Common Law" y los precedentes en los Estados Unidos

Pese a la creciente transformación del Common Law en Statute Law, es decir, en derecho
legislado, el estado actual del derecho sustantivo aún puede ser descripto como uno en el que
piezas legislativas se insertan en un medio de derecho predominantemente judicial.

Por de pronto, el análisis de sentencias judiciales constituye la tarea principal en la enseñanza

del derecho en los Estados Unidos. Son particularmente aptos para ese fin por el estilo
discursivo, argumental y frecuentemente polémico que utilizan los jueces en sus fallos o en sus

11
votos.

Las decisiones llamadas per curiam, en que el caso se resuelve sin mayor o ninguna indicación
de fundamentos, ocurren sólo cuando se trata de cuestiones en que no se han planteado puntos
de interés. En los demás, el tema en debate es razonado, y en el discurso judicial aparecen
argumentos que son directamente conducentes a la decisión (la ratio decidendi) y otros en que el
juez se explaya respecto de algunos puntos de derecho más o menos conexos con el caso o
formula otras consideraciones generales (obiter dictum) que pueden llegar a ser considerados de
gran valor o autoridad.

En las cortes colegiadas, si no hay unanimidad, alguno de los votos describe la posición de la
mayoría en términos que todos los que la integran puedan aceptar (opinion of the court), al que
se adhieren los demás, mediante un voto separado, sí lo consideran necesario, en el que exponen
sus razones (concurrent opinion), y a los que la minoría rebate mediante dissents.

En 1832 Kent, en sus Commentaries on American Law reformulaba la regla del stare decisis de
Blackstone en términos algo diferentes: "Una decisión solemne sobre una cuestión de derecho
en un caso determinado se convierte en una autoridad para un caso semejante porque es la más
elevada prueba que podemos tener del derecho aplicable a la cuestión, y los jueces están
obligados a seguir esta decisión mientras no sea derogada, salvo que pueda probarse que el
derecho fue mal entendido o mal aplicado en ese caso en particular". En los años siguientes,
resolver los casos en función de remotos antecedentes perdió atracción.

En 1881 Oliver Wendell Holmes, un profesor de Harvard que algunos años antes había anotado
la obra de Kent, publicó un libro The Common Law, que dice así:
“The life of law, is not logic, but experience. If logic were the life of law, we might hope for
complete knowledge from the examination of a present content. But because law is something
more than logic, because it is in fact an outcome of compromises which the past alone can
explain, we are compelled to study the processes of its development as well as the forms in
which it expresses itself to-day”.20

En 1897 Holmes publica un artículo, la Senda del derecho (The Path of Law) en el que, entre
otras afirmaciones, hace la siguiente:
“The training of lawyers is a training in logic. The processes of analogy, discrimination, and
deduction are those in which they are most at home. The language of judicial decision is mainly
the language of logic. And the logical method and form flatter that longing for certainty and for
repose which is in every human mind. But certainty generally is illusion, and repose is not the
destiny of man. Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance
of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and
yet the very root and nerve of the whole proceeding. You can give any conclusion a logical
form”

Y, más adelante:

“It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time
of Henry IV”.

En 1902 Holmes es designado Justice y en esta tarea aplicó una argumentación finalista y
funcional que no siempre convenció a sus colegas y que lo haría conocido como el gran
disidente. Pero su estilo es el que hoy usan los jueces, concurrentes o disidentes. Su
pensamiento dio origen a la llamada escuela sociológica de Pound y Cardozo y al realismo
20
HOLMES, Oliver W. Jr., “The Path of the Law”, 10 Harvard Law Review 457 (1897).

12
como escuela jusfilosófica desarrollada, entre otros, por Karl Lewellyn, uno de los impulsores
del Uniform Commercial Code. Por obra de todos ellos, difícilmente un caso sea resuelto hoy
sólo en razón de algún precedente de la época de Enrique IV; medir las consecuencias de la
decisión es una necesidad del razonamiento.

No debe entenderse de esto que los precedentes carezcan de importancia en la decisión judicial;
muy inseguro se siente el litigante que no puede mostrar que los tiene a su favor.

En las palabras del Justice Cardozo "stare decidis es un elemento importante de la decisión, pero
por cierto no es el único elemento". Y una buena ilustración de su manera de encontrar en una
larga tradición y en las consecuencias de la decisión los fundamentos de ella es su
frecuentemente citado pasaje de los tiempos en que era juez en Nueva Cork ("Meinhard v.
Salmón", 1928):
“Joint adventurers, like copartners, owe to one another, while the enterprise continues, the duty
of the finest [*464] loyalty. Many forms of conduct permissible in a workaday world for those
acting at arm's length, are forbidden to those bound by fiduciary ties. A trustee is held to
something stricter than the morals of the market place. Not honesty alone, but the punctilio of
an honor the most sensitive, is then the standard of behavior. As to this there has developed a
tradition that is unbending and inveterate. Uncompromising rigidity has been the attitude of
courts of equity when petitioned to undermine the rule of undivided loyalty by the
"disintegrating erosion" of particular exceptions (Wendt v. Fischer, 243 N. Y. 439, 444). Only
thus has the level of conduct for fiduciaries been kept at a level higher than that trodden by the
crowd. It will not consciously be lowered by any judgment of this court”.

9. La situación en Argentina.

Consideramos que el último aporte de relevancia en el tema ha sido el fallo de la Sala B de la

Cámara Nacional de Apelaciones, de fecha 21 de diciembre de 1990, aunque la cuestión trataba
de un arbitraje interno; no obstante, ésta se ha expedido respecto de la lex mercatoria en los
autos: "Cía. Naviera Pérez Companc, S.A. y otro c. Ecofisa, S.A. y otro". Se había pactado el
procedimiento y la intervención de la CCI para el nombramiento de los árbitros y se cuestionaba
la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional respecto a la arbitrabilidad de algunos de los
puntos del acta de misión. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial hizo lugar a la
revisión del compromiso arbitral y a las modificaciones pertinentes.

En lo puntual el Tribunal, compartiendo el dictamen del Fiscal de Cámara, expresa en lo

pertinente: "...La lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales, en particular de
los dictados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, no puede ser
concebida como un sistema autónomo creado por términos y usos del comercio internacional, al
margen de los derechos nacionales; sino que, más bien, es un conjunto de reglas y principios
que, dentro de los derechos nacionales, crea, con delimitada libertad, un nuevo Derecho común
del comercio internacional..." (del dictamen del Fiscal del Cámara que ésta comparte y hace
suyo). "...Aunque las partes válidamente hayan acordado ajustarse a las reglas de procedimiento
de la Corte de Arbitraje de la CCI, ha de reconocerse -en todos los supuestos en que pudiera
hallarse en juego alguna disposición de carácter imperativo aplicable al proceso arbitral
conforme a nuestro Derecho interno- la existencia del debido control judicial sobre ese arbitraje
a fin de revisar toda posible trasgresión de disposiciones de esa naturaleza. Esta facultad de
control es reclamada por los derechos nacionales de diversos Estados, aun en casos
internacionales; y aunque no esté expresamente previsto en el mentado reglamento es bien
conocida su existencia en la práctica de la CCI..." (del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta
comparte y hace suyo).

13
Del punto 5 del Dictamen del señor Fiscal de Cámara, se extrae la siguiente doctrina: "...Se ha
señalado con acierto que, si bien una calificada corriente doctrinal ha constatado una nueva lex
mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales, en particular de los laudos dictados por
la Corte de Arbitraje de la CCI, es dudoso que esa lex mercatoria pueda ser concebida como un
sistema jurídico autónomo o hasta cierto punto autónomo, creado por términos y usos del
comercio internacional al margen de los derechos nacionales. Más bien, cabría concebir el
fenómeno como `un conjunto de reglas y principios´ que dentro de los derechos nacionales, `en
los intersticios y límites que los sistemas de Derecho Internacional Privado les dejan´ ha de
crear `con delimitada libertad, un nuevo Derecho común del comercio internacional, común a
todos los derechos nacionales´ (conf. Boggiano, Antonio, T. III, pág. 321)".

Se agrega: "...Si estas reflexiones son válidas para el resultado de Derecho sustancial emergente
de la labor arbitral frente a los derechos nacionales -aspecto no debatido en el caso- similares
consideraciones pueden hacerse en lo referido al aspecto procedimental de la tarea arbitral. En
efecto, el recurso a la justicia privada, a través de la institución de los árbitros, de antigua data,
tanto para los litigios internos cuanto internacionales, reconoce su poder en la elección
consensuada de las partes que sustraen determinados litigios de la jurisdicción estatal a través de
cláusulas compromisorias estableciendo, en muchos casos, estipulaciones especiales que
regulan el procedimiento a aplicar. Si bien dentro del límite que puedan fijar ciertas
disposiciones imperativas de los derechos nacionales...". "...Esta facultad de control es
reclamada por los derechos nacionales de diversos Estados, aun en casos internacionales, y
aunque no esté prevista expresamente en el mentado reglamento, es bien conocida su existencia
en la práctica de la CCI (conf. Craig-Park-Paulsson)...".

Del análisis del fallo de la Cámara, apartados 22 y 23, se desprende la siguiente doctrina: “La
lex mercatoria, no es un orden jurídico autónomo, ya que depende de los ordenamientos
jurídicos nacionales que le marcan su límite y alcance.”

Conviene resaltar que si nos dedicamos a releer los célebres laudos arbitrales resulta fácil
convencerse que la lex mercatoria dista de ser ideológicamente ingenua, ya que bajo su amparo
les permite a los árbitros decir que “...si bien en principio el derecho libio era aplicable a la
controversia, podían aplicar la lex mercatoria dado que el derecho libio no había sido probado o
tiene lagunas, es incompleto...”, aseveraciones que los “obliga” a someter el litigio además de al
derecho libio, a la “lex mercatoria y a los principios generales del derecho”.21

10.- La aplicación de la lex mercatoria en materia de derechos intelectuales.

Frente al mundo virtual es necesario que la normatividad, contenidas en Códigos y normas

específicas del comercio tradicional, se adapte a esta nueva realidad, para su regulación,
teniendo en cuenta la tendencia a la desregulación de la información, elemento base del
comercio electrónico. La desmaterialización del derecho, es decir, las consecuencias
sobrevivientes de la aparición de la informática en forma casi omnipresente en la vida cotidiana,
generan conflictos, los cuales son parte de las relaciones humanas y surgen en las distintas
situaciones de la vida diaria a través de la red. No existiendo límites fronterizos en Internet y
parece una quimera para el derecho intentar establecerlos, requiriendo soluciones más
elaboradas que las existentes.22

En este particular supuesto de hecho, la posibilidad de elegir una ley para los contratos y un
21
En este sentido puede verse el caso ICC No.4761 publicado en Journal Clunet, 1137. 1986.
22
ARATA SALINAS, Angel Alfonso “Las nuevas tecnologías de la información y la problemática
jurídica del comercio electrónico.” pag Ver su edición digital en:
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/Tesis/Human/Arata_S_A/T_completo.pdf.

14
sistema de normas jurídicas para resolver los conflictos que surgen de los mismos, nos podría
conducir a aplicación de una variante de la Lex Mercatoria, que algunos autores 23 24ya han
rotulado en forma particular como “Lex mediatica”.

Creemos que sin duda resultaría exagerado anunciar que debido a la conjunción del contrato y
las protecciones técnicas, el derecho exclusivo podría resultar una expresión simbólica25. Sin
embargo, las virtudes del contrato, celebradas particularmente en la tradición del common law,
y por éste en la tradición internacional, orientan a la posibilidad de que pueda asistirse en el
desarrollo del comercio electrónico contemporáneo, de usos convencionales que den origen a
una suerte de “lex mediatica”26, una nueva fase de la lex mercatoria, y que tienda a superar la
dificultad de los conflictos de legislación27. Sin embargo, debe observarse que si bien esta
tendencia cuenta actualmente con fuerte predicamento, no es menos acertado considerar que
Internet, a diferencia del ámbito del comercio internacional tradicional en el que prosperó la lex
mercatoria, no es un ámbito exclusivo de profesionales en cual, por ej., las “Incoterms”28, han
constituido una práctica convencional inobjetable, inclusive en la transmisión de documentos
electrónicos como el EDI, procedimiento de documentación utilizado en el transporte marítimo,
la firma digital y todas las aplicaciones electrónicas del comercio internacional.29

Internet es un universo diferente donde coexisten consumidores individuales, a la par de

profesionales, en un medio común caracterizado por la heterogeneidad y ciertas consideraciones
políticas relacionadas el acceso a la información, la privacidad en la transmisión de datos y la
protección de las medidas tecnológicas, que van mucho más allá de la actividad exclusivamente
comercial que caracterizó la ley de los mercaderes.

El sistema de la lex mercatoria que se remonta a la edad media, ostenta suficiente virtualidad
como para convertirse en un instrumento no solamente atractivo sino insoslayable para los
operadores de los negocios internacionales, cuando por distintas razones, han decidido resolver
sus desavenencias mediante el recurso del arbitraje internacional. 30 Este recurso, que es en parte
una aplicación de las reglas legales y en parte una selección y proceso creativo, constituye la
aplicación de la lex mercatoria. Pero debe destacarse que carece del marco regulatorio e
interpretativo propio de los derechos estaduales, que garantizan el predominio de la
responsabilidad y razonabilidad dentro de un sistema político jurisdiccional, lo que conlleva a
problemas en su aplicación ofuscada. La lex mercatoria, es un recurso que permite estandarizar
23
LUCAS André, Private International Law aspects of the protection of works and of the subject matter
of related rights transmitted over digital networks, documento original en idioma francés ed 2000,
WIPO/PIL/01/1 Prov., traducido al ingles, pag. 5 pto 13, de edición digital en:
www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_pil_01/wipo_pil_01_1_prov.pdf su versión en castellano en
http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/gcpic/gcpic_1.pdf
24
BORETTO Mónica M., Aspectos de la propiedad intelectual derivados del entorno digital. Ed. 2005
pag 46. Edición electrónica a texto completo en www.eumed.net/libros/2005/mmb/
25
Véase LUCAS André, Droit d’auteur et numérique, París, Litec, 1998, párrafo 593, en que figura una
crítica a esa tesis.
26
LUCAS André, ob. Cit. 2000.
27
Ver A. Y H.J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, párrafos 995 y 996, obra citada en
Traité de la propriété littéraire et artistique, de H.J. LUCAS, París, Litec, 1994.
28
FRATALOCCHI, Aldo, Incoterms Y Comercio Exterior. La compraventa internacional de mercaderías,
Ed. Macchi, 4ta. Edición, Bs.As., 1999; pág. 5 y 31
29
Mientras tanto, existen ciertas actividades comerciales en que no sólo se ha aceptado el concepto de
documento de embarque negociable, sino también el reemplazo del intercambio de datos impresos en
papel (documentos) por el intercambio electrónico de datos (mensajes). Por ejemplo, se puede hacer
referencia al desarrollo escandinavo del recibo de carga electrónica”, equivalente a la carta de porte
marítimo impresa en papel.
30
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S.L, Contratos Internacionales, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1995, pág.
159 y sig.

15
soluciones extremadamente prácticas en el comercio internacional, pero no es derecho fuera del
ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y dentro de los límites establecidos por la
legislación nacional, en la que en definitiva pretenda hacerse valer en caso de exteriorizarse una
controversia. La tendencia a marginar sistemáticamente la nacionalización de los contratos
transfronterizos al determinar su régimen jurídico, se corresponde con el progresivo desarrollo
de normas uniformes a nivel internacional, así como con la difusión del recurso del arbitraje,
como medio de solución de controversias, sin perjuicio de la calificación legal y alcance de cada
legislación nacional en materia de autonomía material de las partes en la contratación
internacional31, del artículo 17 del Código Civil, en nuestro caso, y de las limitaciones en el
marco de la autonomía de la voluntad en cuanto a la tutela de ciertas categorías de personas
consideradas jurídicamente débiles.32

Pero la verdadera problemática de la determinación de la legislación que rige el contrato, surge

cuando las partes han callado al momento de celebrar el contrato. A nivel regional y en el marco
de la Unión Europea, el Artículo 4.1) del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, firmado el 19 de junio de 1980 por los Estados miembros de la
Comunidad Europea, prevé que en un caso semejante, “el contrato se regirá por la ley del país
con el que presente los vínculos más estrechos” y el párrafo siguiente añade la presunción de
que el “contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar
la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia
habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración
central”, presunción que quedará excluida, según el Artículo 4.5), “cuando resulte del conjunto
de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país”. El concepto de
prestación característica, inspirado en el derecho suizo, ya ha suscitado varias controversias
respecto a los contratos de cesión o licencia del derecho de autor o los derechos conexos. En
principio, los contratos están destinados a organizar la explotación de las obras o las
prestaciones, por tanto se tenderá a preferir, en ausencia de otro indicio, la residencia o el lugar
de establecimiento de quien realiza la explotación, salvo la posibilidad de remitirse a la
legislación de la residencia o el lugar de establecimiento del titular de los derechos cedidos o
concedidos, si el contrato no impone la obligación de explotación al beneficiario de la cesión o
la concesión.

11.- Conclusión.

Como hemos visto la vigencia de la lex mercatoria se encuentra discutida. Por nuestra parte
consideramos que ello se debe a que el estudio de la misma ha sido siempre parcial y
asistemático. La teoría carece de una parte general, apoyada en otras disciplinas del derecho y
otras ciencias. Renunciar a su formulación implica una renuncia a la cooperación internacional
plena en el ámbito contractual, que prontamente será extensible a otras áreas del derecho. La
31
En el sistema argentino arts . 1209, 1210 y cctes. del Código Civil , con el límite del orden público
internacional del art. 14 del mismo ordenamiento, atenuado luego de la reforma de la ley 17.711.,
habiendo sido aceptada la autonomía material implícita o tácita por la jurisprudencia en el caso “Tactician
Inc. Corp. Y Otros c/ Dirección de Fabricaciones Militares”, CSJN, fallo del 14/703/1994. “El ejercicio
de la autonomía de la voluntad en contratos de intermediación internacional es admitido por el Derecho
Internacional Privado argentino, que sólo subsidiariamente - y sobre la base de principios generales en
materia contractual- designa la ley del Estado en donde se cumple la actividad del intermediario.”
32
En este sentido, puede citarse el art. 5 de la Convención de Roma sobre Obligaciones Contractuales,
que después de facultar a las partes a elegir la ley aplicable establece que: “Sin perjuicio de los dispuesto
en el art. 3 la elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al
consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga
su residencia habitual”. Ver FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S.L., Régimen Internacional de los
Contratos, en Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Ed. Universidad, Bs.As., 2000; pág.
349/354.

16
producción de una Teoría General de la Lex Mercatoria nunca ha sido desarrollada de manera
sistemática, mientras que los estudios parciales tampoco han sido reunidos y sistematizados.

El abordaje interdisciplinario e integral nos permitirá responder a éstas y otras preguntas con la
coherencia que esta rama del derecho no ha tenido hasta el momento. Nuestra búsqueda también
se orienta a la realización de protocolos de investigación a fin de cruzar informaciones fácticas
con soluciones jurídicas de manera tal de no sólo encontrar soluciones adecuadas desde un
ámbito académico sino también posibles para el comercio internacional. La lex mercatoria es
insuficiente desde el punto de mira de la efectividad, ya que precisa, en caso de incumplimiento,
de la coerción de las jurisdicciones establecidas en los Estados, por ende depende de los
ordenamientos jurídicos estaduales.

El desprendimiento o autonomía de la lex mercatoria -en el estado actual de su desarrollo-

implica una tentativa de creación de una modalidad jurídica anacional o transnacional que trata
de elaborar una "ley a medida" para la relación jurídico-económica en cuestión. El orden
jurídico nacional o el orden jurídico internacional, poseen mecanismos de contención idóneos
aptos para evitar el alcance desmedido de la lex mercatoria.

Consideramos que, por tales motivos, es necesario que la evaluación sea interdisciplinaria en
orden de elaborar una Teoría General de la Lex Mercatoria, que sea plenamente trasladable a los
diversos sistemas jurídicos internos en las distintas disciplinas, en un todo de acuerdo con la
relación negocial de origen.

Coincidimos como apreciación final, en la aplicación de la lex mercatoria a los Derecho

Intelectuales en gral y a los de autor en particular, con la Dra. Lipszyc 33, quien refiere que la
vocación universal de las obras del espíritu y el don de ubicuidad que las caracteriza determinan
que la protección del derecho de autor dentro de los límites del país de origen sea insuficiente
para asegurar la tutela y tal vez en ese sentido sostenemos a modo de visión preventiva la
necesidad de ahondar en la ley contractual y en la utilidad de la denominada “lex mediática”.

Por último, entendemos que al igual que en otras ramas del derecho, el estudio que de este
instituto ha sido exclusivamente jurídico, mientras que su causa fundamental es eminentemente
económica. Por ello es nuestra intención evaluar los desarrollos normativos a la luz de los
índices del comercio internacional. Con dicho sistema esperamos encontrar el principio del
mercado y proponer una regulación jurídica óptima y eficiente.

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Sons, London, 1964; “The Law and Practice of International Trade”, 8a. ed., London, 1986; "El
derecho comercial en un clima económico cambiante", 1980.

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