NEIL MACCORMICK

INSTITUCIONES
DELDERECHO

Traducción de
Fernando Atria
y Samuel Tschome

Marcial Pons
MADRID 1 BARCELONA 1 BUENOS AIRES

2011
 ÍNDICE

PREFACIO..................................................................................................... 13

INTRODUCCIÓN ......................................................................... ................ 17

PRIMERA PARTE
NORMA, INSTITUCIÓN Y ORDEN

CAPÍTULO I. ORDEN NORMATIVO...................................................... 27

1. INTRODUCCIÓN ................................................................... ........... 27
2. HECHOS INSTITUCIONALES......................................................... 27
3. LO NORMATIVO............................................................................... 30
4. ORDEN NORMATIVO...................................................................... 33
5. SOBRE LAS CONVENCIONES: LAS PRÁCTICAS INFORMA-
LES...................................................................................................... 36
6. CONCLUSIÓN ................................................................................... 37

CAPÍTULO II. ORDEN INSTITUCIONAL ............................................. 39

l. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 39
2. MÁS ALLÁ DE LA INFORMALIDAD ............................................ 40
3. NORMAS EXPRESAMENTEARTICULADAS.-«REGLAS»...... 43
4. LA FUERZA PRÁCTICA DE LAS REGLAS: l «EXCLUSIÓN» O
«REFORZAMIENTO»? ..... .... .......... .............. .. .. ..... ... .............. ....... .. . 45
5. DISCRECIÓN: VALORES Y PRINCIPIOS....................................... 48
6. ESTÁNDARES EN LAS REGLAS ................................................... 50
7. INSTITUCIÓNYORDEN................................................................. 51
8 ÍNDICE

8. INSTITUCIONES DE DERECHO POSITIVO: OBSERVACIONES

PRELlt\1INARES ....... .. ...... ...... .. ....... ..................... ..... ............. ... ...... .. 53
9. AGENCIAS INSTITUCIONALES..................................................... 55

CAPÍTULO III. EL DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL. 59

1. INTRODUCCIÓN .. ...... ..... .. ... ... ..... .. ............ .. ... ........ ..... .......... .... ...... 59
2. ESTADOS ............... ... ......... ... ........ .. ..... .. ........... ......... ....... .. .. ....... .... .. 60
3. CONSTITUCIONES .. ... ... .. ........ ....... ..... ... .... ....... ............. .................. 66
4. INSTITUCIONES DE DERECHO PÚBLICO................................... 71
5. LA SOCIEDAD CIVILY EL ESTADO: INTRODUCCIÓN............. 81
6. CONCLUSIÓN: EL DERECHO COMO UN ORDEN NORMATI-
VO INSTITUCIONAL........................................................................ 83

CAPÍTULO IV. UN PROBLEMA: ;,REGLAS O HÁBITOS?................ 85

1. INTRODUCCIÓN ..... .. ...... .. ... ............ ..... ............ .. .... ........ .. .... ... .. ... ... 85
2. UNARECONSIDERACIÓN SOBRE HÁBITOYREGLA.............. 87
3. HÁBITOS SOBRE REGLAS .... .. ....... ....... .. ... ....... .. ........ .... .. ..... ...... .. 94
4. MIND THE GAP! ................................................................................ 96

SEGUNDAPARTE ·
PERSONAS,ACTOS Y RELACIONES

CAPÍTULO V. LAS PERSONAS ............................................................... 105

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 105
2. lQUÉ SON LAS PERSONAS? .......................................................... 106
3. LAS CAPACIDADES DE LAS PERSONAS: CAPACIDAD PASIVA. 116
3 .1. Capacidad pasiva pura............................................................... 116
3.2. Capacidad transaccional pasiva................................................. 117
4. LAS CAPACIDADES DE LAS PERSONAS: DE LA CAPACIDAD
ACTIVAENGENERAL..................................................................... 120
5. CAPACIDAD-RESPONSABILIDAD................................................ 122
6. CAPACIDAD TRANSACCIONAL ................................................... 124
7. SOBRE LAS CAPACIDADES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. 127
8. ESTATUS ............................................................................................ 129

CAPÍTULO VI. ILÍCITOS Y DEBERES .................................................. 133

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 133
2. RECONSIDERANDO LO NORMATIVO......................................... 134
ÍNDICE 9

3. DIFERENCIANDO LO ILÍCITO DE LO NO ILÍCITO.................... 135

4. SOBRE LOS DEBERES..................................................................... 143
5. DELAS OBLIGACIONES YLO OBLIGATORIO........................... 149

CAPÍTULO VII. POSICIONES Y RELACIONES JURÍDICAS: DE-

RECHOS Y OBLIGACIONES ............................................................... 151
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 151
2. EL «DERECHO DE LAS OBLIGACIONES» ................................... 152
3. DE LOS DERECHOS EN GENERAL Y EN RELACIÓN CON LA
CONDUCTA ....................................................................................... 155
4. LOS DERECHOS RESPECTO DE MODOS DE SER/ESTAR Y DE
ESTADOS DE COSAS....................................................................... 168

CAPÍTULO VIII. LAS RELACIONES JURÍDICAS Y LAS COSAS:

LA PROPIEDAD ...................................................................................... 173
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 173
2. LAS COSAS Y LOS DERECHOS A ELLAS .................................... 174
3. DERECHOS REALES.-ADQUISICIÓNYTÍTULO ..................... 178
4. DERECHOS REALES.-SU CONTENIDO ..................................... 180
5. ALGUNAS OBSERVACIONES ACERCA DE LOS DERECHOS
DE PROPIEDAD INTELECTUAL.................................................... 187
6. FRACCIONANDO LAPROPIEDAD: ELTRUST............................ 191
7. CONCLUSIÓN ................................................................................... 194

CAPÍTULO IX. POTESTADES JURÍDICAS Y VALIDEZ .................... 197

1. INTRODUCCIÓN .... ... ...... .. ................ ......... .............. ........ ........ ........ 197
2. EL DERECHO COMO HABILITADOR........................................... 199
3. VALIDEZ ............................................................................................ 206
4. DERROTABILIDAD .......................................................................... 209
5. INMUNIDAD ..................................................................................... 213

TER CERA PARTE

DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD CIVIL

CAPÍTULO X. EL DERECHO PÚBLICO Y LAS POTESTADES: EL

DERECHO Y LA POLÍTICA................................................................. 219
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 219
2. POTESTADES PÚBLICAS................................................................ 220
3. DIFERENCIANDO EL DERECHO PÚBLICO................................. 224
10 ÍNDICE

4. EL DERECHO PÚBLICO Y LA POLÍTICA..................................... 226

5. EL VALOR POLÍTICO DE LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL....... 231
6. lPODER POLÍTICO POR SOBRE EL DERECHO? ......................... 233

CAPÍTULO XI. LÍMITES AL PODER: LOS DERECHOS FUNDA-

MENTALES .................. ....................................................... ........ ...... ....... 237
1. INTRODUCCIÓN ..................... .............................. ............ ............... 237
2. DERECHOS COMO LÍMITES POSIBLES AL GOBIERNO ........... 241
3. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS ................... 247
4. PROBLEMAS SOBRE LOS DERECHOS: lQUIÉN HA DE JUZ-
GAR? ................................................................................................... 254

CAPÍTULO XII. DERECHO PENAL Y SOCIEDAD CIVIL: DERE-

CHO YMORAL....................................................................................... 259
1. INTRODUCCIÓN .. .......... .... .. .......... ............... ................................... 259
2. ILÍCITOS Y DELITOS....................................................................... 261
3. MORALISMO LEGAL...................................................................... 269
4. LOS DELITOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ........ ........... ....... 273
5. CONCLUSIÓN ................................................................................... 276

CAPÍTULO XIII. EL DERECHO PRIVADO Y LA SOCIEDAD CIVIL:

DERECHO Y ECONOMÍA .................................................................... 277
1. INTRODUCCIÓN .................... ............................................. ............. 277
2. DERECHO PRIVADO Y VIDA PRIVADA....................................... 278
3. DERECHO PRIVADO Y COMERCIO.............................................. 279
4. DERECHO PRIVADO Y ECONOMÍA.............................................. 281
5. LAPROPIEDAD Y LAS OBLIGACIONES: ELANÁLISIS INSTI-
TUCIONAL......................................................................................... 285
6. DERECHO,ECONOMÍAEINFORMACIÓN .................................. 291
7. CONCLUSIÓN. ...................... ..... .... ...... ... ................. ... ........ ... ... ........ 296

CUARTA PARTE
DERECHO, MORAL Y METODOLOGÍA

CAPÍTULO XIV. DERECHO POSITIVO Y AUTONOMÍA MORAL.. 301

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 301
2. EXPLICANDO EL CARÁCTER POSITIVO DEL DERECHO ....... 302
3. CONTROVERSIAS MO RALES Y DECISIONES JURÍDICAS ...... 305
4. LAAUTONOMÍAMORAL ............................................................... 308
ÍNDICE 11

5. EL DERECHO: INSTITUCIONALIDAD, AUTORIDAD Y HETE-

RONOMÍA.......................................................................................... 312
6. REDUCIENDO EL CONTRASTE: HETERONOMÍA RELATIVA
DEL DERECHO .... ... ... ..... ... .. ...... ...... .... ... .. ..... ..... .... ... .... .. ......... ..... ... 318
7. CUESTIONANDO EL CONTRASTE: ARGUMENTACIÓN E IN-
TERPRETACIÓN EN EL DERECHO ............. .... ..... .. .. .... .. .. ............. 320

CAPÍTULO XV. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ..................... 325

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 325
2. LIBERTAD CIVIL Y MORAL CRÍTICA .. .............. ........ ........ .......... 327
3. RELIGIÓN, LIBERTAD Y DERECHO ............................................. 330
4. ELDERECHO,LAJUSTICIA YLAPOSITIVACIÓN DE LOS DE-
RECHOS HUMANOS........................................................................ 335
5. EL DERECHO Y SU PRETENSIÓN IMPLÍCITA DE JUSTICIA .... 339
6. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE «POSITIVISMO» Y «DE-
RECHO NATURAL».......................................................................... 343

CAPÍTULO XVI. DERECHO Y VALORES: REFLEXIONES SOBRE

MÉTODO .................................................................................................. 347
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 347
2. DEFINICIÓN, CONVENCIONALISMO Y EL «AGUIJÓN SE-
MÁNTICO» ........... ,............................................................................ 348
3. EXPLICACIÓN ANALÍTICA Y PLURALISMO JURÍDICO .......... 352
4. CONOCTh1IENTO JURÍDICO Y HECHOS INSTITUCIONALES .... 357
5. DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD CIVIL.-«SIGNIFICADO
FOCAL» E «INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVA» .................... 362
6. OTRA VEZ.-«MIND THE GAP!».................................................... 367
7. lUNFÁCILECLECTICISMO? ......................................................... 372
8. CONCLUSIONES FINALES ............................................................. 374
9. CODA.................................................................................................. 375

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 377
 INTRODUCCIÓN

Instituciones del derecho es una exposición de la teoría institucional del

derecho. Esta teoría pretende desarrollar una mejor comprensión del dere-
cho que la que ofrecen otras teorías del derecho contemporâneas. Su punto
de partida es una definición del derecho: el derecho es un orden normativo
institucional. Éste no es un ejercicio de semântica convencional que intente
capturar el sentido convencional del término «derecho» tal como es usado
por hablantes competentes. Es lo que puede llamarse más bien una «defini-
ción explicativa», pues explicar los elementos de la definición es explicar
aspectos significativos de lo que reconocen actualmente como derecho to-
dos los hablantes competentes. (Esto es, reconocen como «derecho» en un
importante sentido del término. Existen otros sentidos del término que esta
definición no considera, pero esto se hará notar en su de bido momento)'.
Al explicar los elementos de la definición, es necesario, en primer lu-
gar, aclarar «normas» y luego proseguir con la explicación de «orden nor-
mativo». Finalmente, con la discusión de la institucionalización del orden
normativo, puede llegar a comprenderse la frase definitoria «orden norma-
tivo institucional» en su conjunto. Al comienzo, al discutir las normas, se
adoptará primariamente la perspectiva del «usuario de las normas», no la

• N. de los T.: La expresión inglesa «law» que aquí aparece traducida como «derecho», tiene
otros sentidos -a los que aquí el autor hace referencia- que no se corresponden con los otros
sentidos del término espaiiol «derecho». En consecuencia, otros sentidos de la expresión inglesa
«law» serán traducidos, si el contexto lo exige, con otras expresiones espaiiolas, utilizando es-
pecialmente la expresión «ley». En los casos en que el texto otorgue especial énfasis al contraste
entre estos diversos sentidos dei término y se traduzca «law» usando una expresión espaiiola
diversa a «derecho», esto se indicará poniendo la expresión inglesa «law» entre corchetes junto a
la expresión castellana que se ofrece como traducción.
18 NEIL MACCORMICK

del «creador de las normas». Uno de los aspectos fundamentales de nuestra

naturaleza es, precisamente, que nosotros, seres humanos, somos «usuarios
de normas», pues es inherente a lo más elemental de la esencia de lo huma-
no: nuestra capacidad para hablar entre nosotros y comunicamos por es-
crito y por otros medi os, para participar en la comunicación lingüística en
cualquiera de sus formas. Los lenguajes tienen una estructura - gramática,
sintaxis y semántica- que depende de normas altamente complejas que no
fueron creadas conscientemente por nadie. Su complejidad es tan desafiante
que los expertos en gramática y lingüística aún luchan por expresar clara y
comprehensivamente (o reconstruir racionalmente) las normas implícitas en
cada uno de los numerosos lenguajes naturales del mundo.
El caso de la práctica de «hacer cola», que es el tema del primer capítu-
lo, nos provee de un ejemplo mucho más simple de normas, que la mayoría
de nosotros usamos todos los días sin detenemos a pensar en ello. Un tipo
de ordenación que algunas veces podemos observar en el comportamiento
humano se presenta cuando las personas siguen normas comunes de com-
portamiento: nos ponemos en línea uno tras otro para esperar el autobús y,
cuando llega, nos subimos en orden, sin empujar o pasar por encima de otros
(iaunque no siempre!). Es a esta clase de orden u ordenación lo que llamo
«orden normativo».
Puede suceder que ordenaciones de esta clase dependan de algún tipo de
arreglos previas. La estación principal de trenes de Edimburgo, por ejem-
plo, tiene un sistema de reserva anticipada que requiere que quienes quieran
comprar un billete de tren, tomen de un dispensador un papel numerado. A
continuación, el comprador espera en un área cerca de la boletería o, si la fila
es larga, vapor un café y luego vuelve. Los números son llamados electró-
nicamente en secuencia y, cuando se anuncia el número que un comprador
tiene, va al mesón disponible y hace su reserva.
Esto envuelve la «institucionalización» de la práctica de hacer cola en
este contexto particular (como será discutido con más detalle en el capítu-
lo II). Pues no tenemos solamente usuarios de normas, sino que también
creadores de normas, que regulan cómo se forma la serie numerada de posi-
ciones y cómo el personal trata a los compradores según ello. Hay también
implementadores de normas, los cajeros de la taquilla y el encargado del
local que velan porque las normas sean implementadas ordenadamente y tal
como fueron establecidas. Esto explica cómo un <<orden normativo» toma la
forma especial de un «orden normativo institucionalizado». «Reglas» es un
útil término técnico por medio del cual se hace referencia a normas así dadas
y aplicadas por personas que detentan algún tipo de autoridad.
De un modo más ambicioso, la estructura constitucional del Estado mo-
derno, en toda su variedad de manifestaciones, puede ser entendida como
 INTRODUCCIÓN 19

· un caso especialmente complejo de «institucionalización» en este sentido.

El capítulo III explora este tema con cierto detalle, discufümdo el carácter de
los Estados y las constituciones, y materias relacionadas como la separación
de poderes. La institucionalización misma de reglas y de su aplicación, sin
embargo, crea un amplio espacio tanto para controversias sobre su inter-
pretación, como para el escepticismo respecto de si las reglas oficiales dan
cuenta realmente del modo en que la gente se conduce en la vida real. La
cuestión de la posible brecha entre el derecho tal como es establecido y el
derechotal como es realizado, es el tema del capítulo IV.
El análisis de la definición explicativa «el derecho es un orden normativo
institucional», es el objeto de la parte primera del libro. El derecho, tomado
en este sentido, es obviamente una característica central de todo Estado en
tanto tal y, en particular, de tod9 Estado constitucional o Estado de derecho.
El derecho estatal es para mticha gente, especialmente para la mayoría de los
que ejercen una profesión jurídica o son estudiantes de derecho, el derecho
que más importa. Pero no es la única clase de derecho. Organizaciones de-
portivas intemacionales, confederaciones como la Unión Europea, entidades
interestatales basadas en tratados como el Consejo de Europa o la OTAN, y
muchas otras, también exhiben un orden normativo institucional a su propio
modo. Así lo hacen además iglesias y varios tipos de organizaciones religio-
sas y de beneficencia. Del mismo modo lo hace la comunidad internacional
como tal, al menos desde el establecimiento de la Corte Permanente de Jus-
ticia Internacional (cuyo estatuto fue aprobado por la Asamblea General de
la Liga de las Naciones en 1920), y todavía más desde la fundación de las
Naciones Unidas, la firma de la Carta de la ONU y el establecimiento de la
Corte Internacional de J usticia.
Los términos «derecho» y «ley», por supuesto, también son usados fre-
cuentemente en un sentido más amplio, incluyendo formas no instituciona-
lizadas de orden, tales como en«<la ley moral» o «derecho consuetudinario»,
e incluso formas no normativas de orden, como en «las leyes del movimien-
to» o en «leyes de la termodinámica>>. No pretendo ningún tipo de imperia-
lismo sobre estos otros casos o usos de los términos «derecho» o «ley», con
los cuales pueden operar sin problemas la mayoría de las personas en su
discurso ordinario y sus conversaciones. Pero no creo necesario justi:ficarme
por dar prioridad a la exposición de una teoria sobre el derecho y la ley en
sus contextos estatal y cuasiestatal. Este ha sido el principal objeto de mi
trabajo, como no podría ser de otra manera, en los treintaicinco afios que he
sido Regius Professor of Public Law and the Law of Nature and Nations en
la Universidad de Edimburgo.
En la parte segunda del libro, la atención se vuelve hacia los tipos de
relaciones que el derecho constituye y regula. El derecho. regula, dicho con
20 NEIL MACCORMICK

una frase muy antigua, «personas, cosas y acciones» lQué es constituido

por el derecho como persona? l,Y cómo esto nos permite interpretar el atri-
buto de la «personalidad» en esa configuración jurídica7 l Cómo el derecho
regula la acción y la actividad a través de conceptos como «ilícito» («infrac-
ción», «crimen», «delito», etc.) y «deber»? l,A quê tipo de relaciones entre
personas - «obligaciones», «derechos», ~<libertades», «potestades», «in-
munidades», por ejemplo- da lugar? l Y cómo regula las relaciones entre
personas y cosas -derechos de uso, de propiedad y otros relacionados- en
una palabra, «la propiedad»?
Mucho se ha escrito y se sigue escribiendo, sobre los derechos subjetivos
y conceptos relacionados pero, sorprendentemente, pocos intentan integrar-
los con una explicación teórica del derecho que le dé apoyo y fundamento.
El contexto jurídico, sin embargo, no debe darse por supuesto . Una virtud
particular de la segunda parte es la de contextualizar apropiadamente los
derechos como relaciones o posiciones que surgen en un orden normativo
institucional y que son apreciadas a través de la interpretación de situaciones
específicas leídas a la luz de reglas generales y principias.
No es suficiente contextualizar las relaciones jurídicas en una elucida-
ción teóricamente satisfactoria del carácter del derecho. Es necesario, ade-
más, incluir la consideración del derecho en su contexto, dentro del Estado
y de la sociedad civil, para los que es un elemento constitutivo esencial.
Esta es la tarea de la tercem parte. Partiendo desde la consideración de cier-
to modo abstracta de las potestades jurídicas con la que concluye la parte
precedente, el capítulo X discute las potestades en el derecho público, y lo
distintivo de éstas frente a las privadas. Esto lleva a discutir la interrelación
entre derecho público y política. Es importante mantener la distinción entre
política y derecho público, pero no por vías que ignoren o subestimen su
crucial interacción mutua. Esto está íntimamente vinculado con la manu-
tención del Estado como Estado de derecho («Estado de derecho» es usado
aquí para referirse al Estado-bajo-el-derecho, o al Estado constitucional, en
el cual el ejercicio del poder está sujeto a limitaciones constitucionales efec-
tivas y al rule of law; es equivalente al término alemán «Rechtsstaat>> ) 1 •
Un problema crítico, desde el surgimiento de los Estados en su forma
moderna, ha sido el resguardo frente a los excesos y los abusos del poder
público asegurando, sin embargo, que las autoridades de gobiemo detenten
los poderes necesarios para el cumplimiento de las funciones que le son
propias. Una de las bases para la solución de este problema han sido los
derechos constitucionalmente garantizados lo que, desde 1945, ha sido res-
paldado cada vez más a través de garantías intemacionales de derechos «hu-

1 Véase también MAcCoRMICK, 1999: 9-11.

INTRODUCCIÓN 21

manos» o «fundamentales» y, por cierto, su institucionalización en variadas

formas. Éste es el tópico del capítulo XI. .
Los Estados pueden ser, aunque no siempre han sido, escenarios para el
desarrollo de la «sociedad civil», en la que existen relaciones de civilidad
entre extrafios que descansan en una forma impersonal de confianza. Los
individuos en la sociedad civil, incluso cuando son extrafios, no ven .a los
otros como amenazas potenciales para su seguridad personal o para fa segu-
ridad de sus bienes. Lamentablemente, esa expectativa puede ser frustrada,
a veces demasiado fácilmente. El derecho, sin embargo, y en particular un
sistema jurídico penal aplicado imparcialmente a través de un sistema pro-
cesal penal satisfactorio, es un respaldo esencial de la civilidad, o paz social,
en este sentido. El capítulo XII examina el rol del derecho penal bajo esta
luz. El capítulo XIII presta atención, finalmente, a la interrelación entre de-
recho y economía, centrado en las reglas e instituciones del derecho privado.
Esto presupone nuevamente un alto grado de civilidad en la sociedad civil,
de modo tal que las instituciones de la propiedad privada, el contrato y los
demás elementos complementarias de una economía de mercado puedan
desarrollarse.
La cuarta parte, por último, trata de ciertas cuestiones conceptuales fun-
damentales sobre el derecho y la moral, y sobre el método de la teoria del
derecho. Parte importante de la discusión sobre «el derecho y la moral»
asume formas de realismo o de relativismo moral insuficientemente exa-
es
minada~. En lo que hay que insistir claramente~ que toda cuestióri sObre .
la vinculación conceptual u otras relaciones que existan entre el derecho
y la moral (o, si se quiere, entre el «derecho estatal» y la «ley moral») es
tanto una cuestión sobre la verdadera naturaleza de la moral como sobre la
verdadera naturaleza del derecho. Una forma de ver la obligación y la ex-
periencia moral enfatiza su naturaleza esencialmente no institucional. Los
agentes morales son indivíduos autónomos que se autodeterminan, cuyos
compromisos morales derivan de su propia apreciación discursiva de las
exigencias de una vida buena y decentemente vivida junto a otros agentes
morales autónomos en una comunidad humana. Para quien tiene esta con-
cepción, no existen autoridades morales ni reglas o relaciones morales insti-
tucionalizadas. En ese caso, como la presente teoria define al derecho por su
carácter institucionalizado, existe una profunda distinción conceptual entre
derecho y moral. Ambos envuelven un orden normativo, pero ésta concierne
a uno sostenido por individuas autónomos, aquél a uno institucionalizado,
mantenido por el Estado y sus autoridades. El capítulo XIV desarrolla esta
concepción.
El capítulo XV reconoce, sin embargo, que hacer esta distinción deja
abierta la cuestión de si hay un elemento moral esencial al derecho. La solu-
22 NEIL MACCORMICK

ción que se propone es que es esencial algún nível mínimo de justicia. Re-
conocer como derecho prácticas, reglas u ordenanzas que cualquier agente
autónomo calificaría razonablemente como graves injusticias, no es exigido
por la naturaleza de un orden normativo institucional. No es problemático
aceptar como un límite a la validez de las normas jurídicas alguna exigencia
mínima que excluya injusticias graves. En el mundo contemporáneo, estos
lírnites han sido institucionalizados en parte a través de las convenciones
de derechos humanos discutidas en el capítulo XI. Esta conclusión exige
reconocer que la teoría institucional del derecho en su forma actual, a pesar
de que fue originalmente desarrollada dentro de la escuela de pensarniento
conocida como «positivismo jurídico», no es ahora una teoria «positivista».
Sea o no que uno elija calificarla como parte de la tradición del «derecho
natural», esta teoria es ciertamente pospositivista.
Éste es, en sus líneas generales, el tipo de explicación filosófica del de-
recho que se presenta en este libra. Enfrenta el hecho de que el derecho
constituye un tema enorme y complejo. En el mundo contemporáneo, bajo
la globalización y otros cambias de nuestra era, se desarrolla adquiriendo
aún más complejidad. Nadie puede pretender ser un experto en más que una
pequena parte de él y, sin embargo, ninguna parte es comprensible com-
pletamente sin tener una noción de su posición en el todo mayor del que es
parte. Ésta es la razón por la que se necesita una imagen de conjunto que
explique los elementos fundamentales y cómo se articulan. La pretensión de
este trabajo es ofrecertal imagen de conjunto; contribuyendo así a lo que a
veces se llama «teoria general del derecho».
Una explicación de este tipo supone una aproximación analítica al obje-
to investigado. El análisis asume que un todo mayor y complejo está consti-
tuído de elementos más simples, y que una explicación de estos elementos y
del modo en que interactúan es necesaria para entenderlo. El análisis por sí
solo es, sin embargo, insuficiente. La síntesis es su complemento necesario.
Cada parte sólo puede entenderse plenamente como un elemento del todo
y el todo como tal afecta, por tanto, la naturaleza de sus elementos. Quien
busca explicar algo analíticamente puede partir identificando sus elementos
y las relaciones entre ellos. Para que esta tarea sea exitosa, sin embargo,
debe haber trabajado ya con una visión del todo, y haberla usado para ree-
valuar la naturaleza de las partes. Hay una interacción nunca del todo final
entre la reconstrucción del todo como un compuesto de sus elementos y los
elementos como partes derivadas de un todo.
l Cómo deben emprenderse las tareas del análisis y la síntesis en el caso
de un tema como el derecho? Nos ocupamos con elementos de la conciencia
e interacción humana, pues' como se ha anotado' nos referimos a normas y
a lo normativo considerándolos inicialmente desde la perspectiva del usua-
INTRODUCCIÓN 23

rio. El objeto estudiado no consiste o no dice relación primariamente con

procesos físicos o psicológicos, sino que pertenece a la ·esfera de acción. e
interacción humana significativa. Esto implica que debemos considerar el
objeto como algo esencialmente dotado de sentido. Para comprender algo
que está dotado de sentido es necesario interpretarlo, por lo que el tipo de
aproximación analítica que aquí se presenta es también «hermenéutica» o
«interpretativa>>. El objetivo es explicar qué le otorga sentido y cómo sus
sentidos son construidos y, para hacer esto, el punto de vista adoptado es el
de un observador informado.
Son inherentes al derecho las actividades de primera línea como la crea-
ción y la aplicación del derecho, la representación en juicio, la asesoría jurí-
dica, la planificación y realización de acciones, y las de segunda línea como
la observación de estas actividades desde el marco de la práctica tomada
como un todo. El estudiante o académico del derecho, que actúa en segunda
línea al exponer teórica o dogmáticamente el derecho mantiene, a diferencia
del actor de primera línea, una cierta desvinculación [detachment]. Por otra
parte, estos actores de segunda línea tienen un nivel de compromiso rela-
tivamente alto en comparación con los observadores puramente externos.
Estos últimos (por ejemplo) tornan todo el corpus de actividad jurídica, in-
cluyendo la producción de los académicos y filósofos del derecho, como un
objeto de investigación a ser estudiado desde el punto de vista de las cuestio-
nes sociológicas o antropológicas'- o de la economía o ciencia política.
Este libro es parte de la rama del pensarniento humano que busca elu-
cidar y exponer las bases del orden normativo, a través de una explicación
racionalmente estructurada del «sistema», que aparece como un cuerpo de
normas de conducta humana. Esto es llamado algunas veces «ciencia jurí-
dica>> y otras «dogmática jurídica» o «derecho de los juristas». Uno de sus
objetivos es lograr una explicación filosófica satisfactoria de los supuestos
que subyacen a tales estudios (,Qué debe darse por presupuesto si ha de man-
tenerse la pretensión de la dogmática jurídica de ostentar cierto tipo de esta-
tus científico? Esta cuestión exige tratar de determinar las condiciones que
hacen posible la pretensión de la ciencia jurídica de constituir un cuerpo de
conocimiento genuino y significativo, cuyo valor justifica su desarrollo en
instituciones superiores de ensenanza e investigación como nuestras gran-
des universidades. Mirado desde el punto de vista del estudiante, se trata de
responder a la pregunta por el orden y estructura que puede encontrarse en
esa maraõa de materiales que se le aparece como «derecho».
En cualquier caso, la presente tarea asume la perspectiva de un observa-
dor interno más que la de un actor. Esto contrasta con otras aproximaciones
teóricas que proponen, por ejemplo, el punto de vista del «ludex», un juez
representativo de la corte estatal superior, para obtener una perspectiva y
24 NEIL MACCORtVJICK

comprensión especialmente rica del derecho2 . A diferencia de tales trabajos

éste adopta; abiertamente, la perspectiva del profesor. No hay razón alguna
para dudar que la sistematización del derecho, hasta donde ésta ha llegado,
ha sido más un logro de la ciencia jurídica que de la práctica jurídica. No
se quiere con esto negar que personas ocupando la posición de «ludex» ·de
acuerdo con Ross, u otras similares, se han destacado en el desarrollo de una
reconstrucción racional y «científica» del derecho. Tampoco debe negarse
la especial autoridad de las reconstrucciones e interpretaciones judiciales en
el desarrollo de la doctrina jurídica en las comunidades políticas contempo-
ráneas que viven bajo el derecho.
A pesar de todo, el rol del expositores distinto del rol de un juez. En su
sentido más elemental, la tarea del juez es decidir controversias aplicando
el derecho en conformidad con lo que se representa como su interpretación
adecuada. Es propio del juez como tal aventurarse en una exposición del
derecho sólo cuando esa tarea lo exige. En muchas tradiciones jurídicas, los
jueces han tenido también una distinguida participación como académicos
del derecho y autores de infiuyentes escritos doctrinarios, tanto más infiu-
yentes, por cierto, en la medida en que su experiencia y prestigio respalda-
ban su trabajo expositivo.
Puede discutirse si un estudio analítico-interpretativo como éste es de
algún valor. En vez de entrar ahora en este debate, es preferible presentar
primem una explicación del derecho de acuerdo a la teoria institucional y
dejar que los lectores juzguen pÔrsí mismos si la encuentran iluminadora
para sus fines, cualquiera que éstos sean. En el capítulo final, y no aquí en
la partida, se discuten los supuestos de método jurídico y teoria del conoci-
miento de cualquier intento de construir una explicación del derecho como
la que aquí se propone. La prueba más importante de cualquier método de
investigación es, sin embargo, la calidad de los resultados obtenidos. La
discusión metodológica tiene su importancia propia, pero sólo en relación
con métodos que generan descubrimientos interesantes y significativos. Le
corresponde al lector juzgar si los ha encontrado en este libro.

2 Ross, 2001. Ross advierte que es necesario declarar el punto de vista desde el que uno se

aproxima a la teoria dei derecho, y enfatiza los aspectos relacionales y sociales dei derecho estatal
en las sociedades contemporáneas, eI! particlll:JI, la. conexión entre las relaciones de socioeconó-
micas de poder y las relaciones jurídicas.