“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
CURSO
DERECHO REALES
DOCENTE
Mgtr. MUÑOZ ROSAS Dionee Loayza
TEMA
LA POSESIÓN
ALUMNOS:
CAMPUSANO DE LA CRUZ Gian Pier
CHAPARRO ORTEGA Graciela
FLORES NINASQUE Luis
HUALPARUCA SERVA Luz María Eva
RIVAS QUINTANILLA Christian
SAUÑE SANTOS Mirella
ORE YAURI Edgar Edison
CASAS VILCA Pablo
SOLORZANO CARRION Delia
YATACO ORTIZ Jhonatan Vladimir
YAYA SALCEDO Juan Carlos

CICLO VI

SEDE – CAÑETE

2022-I
 LA POSESIÓN

1. Evolución Histórica:

Jarrillo (2008, p.03) En el Derecho Romano la posesión evoluciona

progresivamente para iniciarse en el concepto exclusivo del corpus y llegar hasta el

elemento espiritual que es el animus. Es decir, se trata de tener la cosa sometida a la

propia disposición y a la satisfacción de los propios fines de la persona.

En el derecho germánico aparece el término “gewere” que consiste en que la

posesión lleva consigo el corpus, el animus, y la propiedad, es decir, a través de la

institución de la gewere se establece una relación directa entre la persona y la cosa, y

no habría separación entre los conceptos de posesión jurídica y de tentación. Este

concepto tuvo gran amplitud en el derecho germánico.

En cuanto al Derecho Canónico el concepto de posesión es más amplio que él

derecho romano extendiéndose la posesión a bienes incorporales y estableciendo la

tutela posesoria como una de las fórmulas necesarias para la recuperación de la

posesión.

La Posesión en el Derecho Peruano

Indudablemente las corrientes posesorias
ingresan al derecho peruano a través del
modelo español.
La influencia aparece nítida cuando el
código civil príncipe define a la posesión
como la tenencia de una cosa o el goce de
un derecho.

Adviértase bien: cosa o derecho. Los códigos

posteriores han desconocido el fenómeno posesorio como derecho; supone que la

posesión es solo de hecho.

2.- Concepto. - La posesión es el poder de hecho que tiene una persona sobre una cosa

realizando actos materiales que revelan la intención de comportarse como verdadero

dueño o titular de cualquier derecho real.

La posesión puede ser definida como la situación fáctica de poder sobre una cosa
con entidad corpórea. WESTERMANN define a la posición como “el
reconocimiento jurídico de una relación de hecho sobre la cosa sin consideración a
si existe también una relación jurídica sobre la misma”, mientras que para
JORDANO, la posesión es “la apariencia provisional de titularidad jurídica real”.
La posesión es, en realidad, una situación de hecho susceptible de producir efectos
jurídicos. Los motivos por los que el ordenamiento la protege son, básicamente,
dos:

 Porque estadísticamente los derechos reales se manifiestan en la posesión;

es como señala HECK, la protección debida a las ideas de continuidad y
mantenimiento provisional del status quo. Según DIEZ PICAZO, la razón
por la cual se protege al poseedor “radica en la necesidad de preservar la
continuidad de la vida jurídica. La continuidad de una situación constituye
un bien social en sí mismo, con independencia de que tras dicha situación
exista o no un derecho subjetivo. El poseedor que carezca de derecho cederá
ante el titular o propietario, pero sólo una vez que el litigio haya sido
ventilado ante los Tribunales”. La protección de la apariencia jurídica de la
posesión facilita, además, el tráfico jurídico.
 Para mantener la paz en la sociedad, de tal forma que aquél que crea estar
en poder de un mejor derecho no podrá ejercitarlo por la fuerza (el CP
castiga el ejercicio arbitrario del propio derecho), sino que ha de solicitar el
amparo judicial.

2.1.- Definición: La posesión es “una relación o estado de hecho que confiere a una

persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de

aprovechamiento animo domini o como consecuencia de un derecho real o personal”.

Según el Código Civil Peruano tipificado en el art. 896°. La posesión es el

ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

 En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de
tenencia de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la intención de
haber la cosa como propia. La posesión también se ejerce sobre un derecho cuando
se disfruta del mismo.
Es una determinación situación de hecho. Significa el control físico o material de
una cosa. Es un concepto muy discutido, pero hay dos puntos en los que no existen
dudas:
- La posesión es la presunción de la propiedad.
- La base de la posesión es la detentación material

Las dos teorías más importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto
de posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que
reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En
Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. Éstos sólo
miraban a la situación de hecho por esta se conoce como possessio que el poder
físico sobre una cosa.
El poseedor es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de
que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius
honorarium. 12

Para Villegas citado por Machicado (2015) Es una relación o estado de hecho

que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos

materiales de aprovechamiento animo domini o como consecuencia de un derecho

real o personal”.

Para Gonzales citado por Varsi (2013) señala que “es el control voluntario y

autónomo de un bien, destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa

permanencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo

potencial”. (p.29)

3.- Clases de la Posesión

Siguiendo con la sistemática del código, corresponde estudiar las clases de posesiones

y sus efectos que conllevan. El código actual destaco criterios de la buena y mala fe, la

posesión mediata he inmediata y la posesión legitima y la posesión ilegitima.

3.1. Posesión inmediata o mediata

En esta clase hay una relación jurídica entre poseedor inmediato y poseedor
mediato

a) Posesión Inmediata: Es aquella que se ejecuta actual y temporalmente

mediante un acto derivativo que le atribuye al poseedor una condición
jurídica. Se obtiene directamente, sin necesidad de mediador posesorio.
Es una posesión de derecho, la que conserva el propietario y no es
susceptible de tener varios grados.
Ej.: arrendamiento
b) Posesión Mediata: Es aquella relación que se revela de un acto
derivativo que confiere el poseedor mediato al inmediato una condición
jurídica expresada en un título, se tiene a través de un mediador
posesorio, a través de la posesión de otro. Es susceptible de varios
grados. Ej.: subarrendamiento.

Según el artículo 905 del CC: “Es poseedor inmediato el poseedor

temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien

confirió el título”.

Cuando la norma señala que el poseedor mediato es quien confiere el título quiere

decir que, en principio, podría ser el <<propietario del bien>> y uno de los poderes

que estaría ejerciendo este propietario sería el de goce o disfrute ya que este

atributo implicaría obtener un beneficio del bien a través de, por ejemplo, la

celebración de un contrato de arrendamiento.

Cuando la norma precisa que el poseedor inmediato es aquel poseedor temporal

en virtud de un título, quiere decir que este poseedor ejerce uno de los atributos del
 bien, uno de los cuales podría ser el uso, además, el hecho que este atributo sea

ejercido de manera temporal y en virtud de un título implicaría que este poseedor

reconoce a otro sujeto de derecho como propietario del mismo. 

Según Avendaño (2016) señala que para que exista una relación jurídica de

posesión mediata e inmediata es indispensable que exista un título. El poseedor

inmediato es quien, en virtud de un título y de manera temporal, realiza un acto

posesorio sobre un bien que no es de su propiedad. Por lo tanto, al término del

plazo, el poseedor mediato está obligado a devolver el bien y el poseedor mediato

es quien entrega temporalmente el bien que, normalmente, es de su propiedad. Este,

es reconocido como dueño por el poseedor inmediato. (párr.1)

Por eso la posesión es temporal, es preciso aclarar que ellas no siempre están

presentes, hay casos en que un solo poseedor y no dos el mediato e inmediato. Otro

punto que debe mencionarse es que puede haber hasta tres poseedores de un mismo

bien. Es el caso del propietario que da un arrendamiento y este es inmediato

respecto al propietario, pero el arrendatario es también mediato del subarrendatario

y este último es inmediato con relación al arrendatario. Lo que ocurre es que en este

caso hay dos relaciones jurídicas, por tanto, dos títulos. (párr.3)

3.2. Posesión legitima e ilegítima. Posesión ilegitima de buena fe y de mala fe.

Para autorizada doctrina nacional la posesión puede ser legítima o ilegítima. Se

entiende por posesión legítima a la que se asienta sobre un derecho debidamente

constituido en el fondo y en la forma bajo condiciones que son las establecidas para la

validez del acto jurídico. 

Poseedor ilegitima es quien no tiene derecho a poseer. Contrariamente, poseedor

legitimo es el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras palabras, la posesión es

legitima cuando se a junta a derecho.

Se puede no tener derecho a poseer y por tanto ser poseedor ilegitimo, por diversas

razones. Ejemplo, es poseedor ilegitimo el que posee sin tener un título, es decir, un

acto jurídico que le da derecho a poseer.

Este poseedor ilegitimo de buena fe ejercería uno de los atributos de la propiedad,

tales como el uso (arrendatario) o disfrute o goce (un arrendatario que a su vez
subarriende con el consentimiento del propietario) sin embargo su posesión
sería ilegítima, pero de buena fe en la medida en que, debido a un error de hecho o de
derecho, creyera en la legitimidad de su título viciado.

Dos son los elementos de la posesión de buena fe:

a) La ignorancia y el error: Este elemento de la figura que venimos

estudiando, contempla la ignorancia y el error como los factores
determinantes de la buena fe. en cuento al error, este puede ser de hecho
o de derecho. El primero se realiza cuando el adquiriente le da un valor
de verdad a una realidad que no es tal. La ignorancia por lo general es
desconocimiento.
b) La persona de legitimidad: Este elemento de la posesión se revela en
la conciencia del poseedor adquiriente como la creencia errónea en el
derecho transmitido, sobre el cual tiene una convicción de la
legitimidad.
Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la exigencia de un
vicio que invalida a sus títulos. Incluso podría no existir el título realmente. Existiendo
únicamente en la creencia del poseedor adquiriente. En este supuesto de denominar
título putativo.

 El artículo 906 de nuestro código civil dice:” la posesión ilegitima es de

buena de cuando el poseedor cree en su legitimidad. Por ignorancia o
error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”
  Ahora bien, el art. 201 del código establece que el error es causa de
anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por otras
partes, es decir como afirma Vidal Ramírez...” no se protege el errante en
cuento se haya equiparado, sino en cuento su error haya sido advertido o
haya podido serlo por la otra parte”.

Contrario sensu, un poseedor ilegítimo de mala fe sería aquel que conscientemente

sepa del vicio que invalida su título y a pesar de ellos siga ejerciendo uno de los
atributos de la propiedad como el uso o el disfrute.

El art.909 del código civil señala “el poseedor de mala fe responde de la

pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo
que este también se hubiera producido en caso de haber estado en poder de
su titular.

Por tanto, será poseedor de mala fe quien a título de dolo ejerce una posesión que se
sabe ilegítima; pero también lo será, cuando al darse cuenta de que en realidad su
posesión era ilegítima el poseedor actúe con culpa al ser consciente de su título está
viciado; sin embargo, si bien el haber sobrevenido esa situación no modifica su buena fe
inicial, si determinará su duración. (Vásquez Ríos, 2005, p. 185)

3.3. Posesión Precaria

En el derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado

entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a esta

el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía

terminar con la primera reclamación del concedente, quien postulaba así a la devolución

de la cosa cedida.

Se expresa en el derecho moderno como una modalidad del comodato. La

posesión es en sí una institución que tiene carácter precario, pues es vencida
por otros derechos reales; se puede ver desde dos puntos de vista:

a) Posesión precaria en sentido amplio: la que tiene todo el que posee sin
derecho a poseer. Es débil, será vencida por el que tenga derecho a
poseer.
 b) Posesión precaria en sentido estricto: la que adquiere un poseedor de
uno anterior que se reserva el derecho a recobrarla cuando él mismo
decida. Ej.: contrato de comodato o depósito. La posesión del
comodatario o depositario es una posesión precaria en sentido estricto.
La posesión precaria se adquiere por el poseedor precario cuando la
pierde el poseedor anterior, salvo que éste conserve la posesión mediata.

El poseedor precario en el derecho francés es quien reconoce la propiedad de otro, es

decir, el poseedor que carece de animus domini.

Ese concepto de poseedor precario no tiene cabida en un régimen posesorio inspirado

por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y pese a que
reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes
inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión legítima, siempre
que el título emane de quien tiene derecho para otorgarlo.

En el Artículo 911 de Código Civil contiene la definición de un tipo de posesión al que

se denomina precaria, y cuyo correcto entendimiento está lleno de dudas. Esta situación

se debe a que la figura carece de sistemática dentro del ordenamiento codificado. En

este sentido, la norma en cuestión se limita a señalar que la posesión precaria es la que

se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Para Ramírez (2016, p.05) señala que la posesión precaria se circunscribe a los casos

de posesión ilegítima de mala fe, por cuanto el ocupante carece de título o el que ha

fenecido.

En materia judicial, el Cuarto Pleno Casatorio Civil del 14 de agosto de 2016 ha

establecido una serie de reglas vinculantes aplicables al desalojo por precario, que

tienen por objeto hacer efectivo el derecho del propietario, del administrador o de todo

aquel que se considere que tiene derecho a la restitución.

3.4. Posesión Civilísima

La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin
interrupción y desde la muerte del causante, en el caso de que llegue a asirse la herencia.
El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún
momento

4. Elementos de la Posesión

La posesión tiene los siguientes elementos que dan vida a esta institución del Derecho

Civil:

 El corpus. Es el elemento material de la posesión; es decir, tener la cosa, o es el

poder de hecho que se ejerce sobre una cosa determinada y concreta.

 El animus. Es la intención de actuar como dueño de la cosa o tener algún otro

derecho real.

Existen dos teorías que explican este elemento:

 Teoría subjetiva. Para esta corriente el animus significa la intención de

comportarse como lo haría el propietario, pero sin embargo hay algunas figuras

en que se reconocen la posesión sin tener la intención de tener la cosa para sí

como el caso del acreedor pignoraticio.

 Teoría Objetiva. Es la voluntad consciente de estar en una relación de dominio

sobre la cosa y lo que separa la detentación y la posesión de la mera necesidad.

Con mucho criterio señala el profesor Borda que "las ideas de corpus y ánimus no han

hecho sino complicar innecesariamente el concepto de la posesión; se trata simplemente

de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las

cosas. El presupuesto fáctico de la posesión no es por consiguiente la aprehensión de la

cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un cierto señorío de hecho sobre ella. La ley

determinará qué debe entenderse por tal señorío o, para decirlo con mayor precisión, en

qué casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la protección

posesoria".

5.- Características

La posesión es legitima cuando es continua, no interrumpida, pacifica, no equivoca y

con intención de tener la cosa como suya propia.

 Es un derecho real que permite tener una cosa ya sea propia o ajena, es

protegido por la ley contra perturbaciones de terceros, también porque posee las

siguientes características:

a) se presente una relación directa con la cosa

b) Es “erga omnes”

c) Falta de sujeto pasivo determinado.

 Es un derecho real provisional, transitorio, porque cede cuando el que tiene

derecho a poseer ejercita su derecho frente al poseedor, que sólo tiene derecho a

exigir poseyendo lo siguientes:

o Es Publica, para que surta efecto legalmente y para que puedan oponerse

terceros.

o Es un hecho: puede entenderse más bien como el hecho que se da con la

tenencia de la cosa

o Es Pacífica: ya que esto implica que, la detentación de una cosa o

disfrute de un derecho debe de realizarse sin violencia, fuerza o amenaza

Según Varsi (2019). Entre las principales características de la posesión están:

 Es un poder de hecho
 Como menciona el Código, es el ejercicio de hecho de uno o más poderes

inherentes a la propiedad (art. 896), entre ellos están:

Poder de uso, Poder de disfrute, Poder de defensa, Poder de accesión, Poder de

usucapión, Poder de disposición, Poder de indemnización por mejoras, Poder de

indemnización por violación

 Es un derecho real

Es un derecho real autónomo, con un contenido singular. Su autonomía se

explica porque por sus propios actos constitutivos, traslativos, modificativos y

extintivos son específicos, distintos de los de otros derechos reales.

 Genera una independencia en las relaciones posesorias

La posesión exige un señorío independiente sobre el bien, libre de interferencias

o subordinaciones; esta característica la diferencia de la tenencia. (p.29)

 Puede recaer sobre objetos o derechos

Una de las típicas características de la posesión es permitir la posesión

(material) y la cuasi posesión (inmaterial), aunque en doctrina existe

discrepancia sobre el particular. (p.30)

 Goza de protección

Quien usa un bien, requiere de una protección. La posesión cuenta con medios

de cautela que permiten su realización.

Las acciones posesorias tienen como finalidad proteger y recuperar la posesión.

El poseedor tiene medios de defensa que habilitan su relación con los bienes.

Buscan la protección de la posesión judicial o extrajudicialmente, cuando un

acto ilícito la amenaza, turba o propicia la posibilidad de pérdida u obstrucción

de su ejercicio.
 Garantizan la efectividad del derecho de posesión.

 Se puede contar o no con el bien

Para ser poseedor no es necesaria la detentación; podemos referirnos a una

posesión sin detentación. Puedo o no tener el bien.

Álvarez citado por Varsi (2019). Nos dice que el derecho de posesión se funda

en una detentación previa, pero por disposición de la ley pueden darse casos de

posesión sin detentación: Posesión mediata, Posesión civilísima y Derecho de

preferencia sobre bienes muebles

En estos casos no tienes el bien, pero sí el derecho sobre él.

 Funciones

Las funciones de la posesión son protección (acciones posesorias), conservación

(tutela, goce y usucapio) y publicidad (presunción de titularidad).

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y PROTECCIÓN DE LA

POSESIÓN
6.1. Modo de Adquisición de la Posesión

Se produce la adquisición de la posesión, de una cosa, desde el momento en que se

presenta el corpus y el animus possidendi. Juntos estos elementos, determinan el
nacimiento dela posesión.
 Originario o Directo: La consecuencia del corpus y el animus en un sujeto, lo

convierte en poseedor por sí mismo como propietario

 Derivativo o Indirecto: El corpus es ejercido por un tercero que actúa a nombre

del dueño.

En derecho romano también se podía adquirir la posesión por intermediario. El páter

familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el filii familia o
un tercero, pero en derecho clásico no se podía adquirir en nombre ajeno. Más tarde
 este principio perdió su vigencia al admitirse la adquisición por medio del
procurador.

En época Justiniano ya se admite la adquisición por medio de persona libre, pero para
ello se exige el mandato especial o la ratificación. En cuanto al animus éste se ve en
abstracto; para categorías objetivas de relaciones. La ley dice en qué casos hay animus y
en qué no.

6.2. Conservación de la Posesión

La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena. En

general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y constante. Esto se ve
en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el ánimo en el caso de los fundos
que quedan aparte del ánimo.
Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté vacante por
abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueño. En el derecho
justinianeo se conserva la posesión en el caso del ausente sólo con el ánimo. La
posesión se conserva con ánimo propia y tenencia ajena cuando alguien detenta una
cosa en nuestro nombre. 14

6.3. Perdida de la Posesión

1° La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por desaparición

simultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida del "corpus" sólo o por la
pérdida del "animus" sólo.
2° Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos elementos
son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación seguida de la tradición
de la cosa y el perecimiento total de la cosa.
3° Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando la cosa cae en
el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella.
4° Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el animus es el
caso del "constitutum possessorium" 25
6.4. Protección de la Posesión

1
Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el Derecho ha protegido
y protege la posesión independientemente de que corresponda o no corresponda al
titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico,
pero al mismo tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han
elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la protección de la
posesión.
6.4.1. Teorías
Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de la
tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquen
dicha protección en la posesión considerada en sí misma, o en consideraciones o
instituciones extrañas a la posesión.

A) Teorías absolutas.
Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:
a) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida especialmente
por Gaus, según la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es
voluntad de tener las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor
que la protección de la posesión ello se debe a que la propiedad es la
voluntad de tener las cosas por efecto tanto de la voluntad particular (del
propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la
posesión es la voluntad de tener las cosas sólo por efecto de la voluntad
particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se protege es
siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y
otros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no
comparten la fundamentación hegeliana con que Gauss expone su teoría.
Muy cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en
virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas
con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a nadie
pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango inferior que
es la posesión".

b) La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger la

posesión porque ésta constituye la manera como el hombre logra
satisfacer sus necesidades mediante las cosas. 26
B) Teorías relativas
Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes:

a) Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de

la violencia.
Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores:
 De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a
ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección
obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil
contra la persona del poseedor.
 De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya
que para él la perturbación posesoria es un atentado contra el
ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero
titular del derecho poseído por otro, pudiera actuar directamente
contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse
justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige
que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención
de la autoridad competente.

b) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección del

poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer
jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos
preponderantes en los cuales fundamentar su pretensión.

c) Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus seguidores

la razón de proteger al poseedor es la consideración de que, hasta prueba
en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, por tanto, si
alguien actúa como poseedor, hasta prueba en contrario debe
considerarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, la
protección posesoria es en principio provisional y está sujeta a
desaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestre que
el poseedor no tiene el derecho correspondiente.
 d) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la
propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenes
de argumentación:
 Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la posesión hace
presumir la propiedad y que, por lo tanto, la protección de la posesión
se justifica como la protección de la propiedad probable.
 Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la
usucapión, señalan que la posesión se protege porque es la propiedad
que comienza. Y,
 Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el complemento de
la protección de la propiedad en el sentido de que, como en la
inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la
protección acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba
al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con
que, en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado
por las dificultades de poder probarlo.
 En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos
generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar
sobre los demás la carga de la prueba.

LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

7.1. Noción de Posesión Aplicable al Sistema Jurídico Peruano

Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha concedido a la

institución que estudiamos. Sin embargo, nosotros sólo nos ocuparemos de aquella
que es compartida por casi todos los países occidentales y que identifica a la
posesión como un derecho real autónomo. En efecto, la posesión es un derecho que
prescinde de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir
de un hecho que es el calificado como situación posesoria, al cual el Derecho le
otorga una serie de consecuencias jurídicas. Sin duda se trata de un derecho
peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene autonomía frente a
todos aquellos que provienen de la propiedad.
 En la historia de la investigación sobre la posesión, siempre se ha tenido claro que
descubrir los alcances de esta institución no tiene sino un carácter instrumental.
Conocer cuando estamos en presencia de una situación posesoria sólo tiene sentido
porque de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las
consecuencias que el sistema legal a previsto para dicha situación. Las
presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de
dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias
importantes que justifican la investigación y hacen patente la necesidad de saber
que elementos se deben considerar para calificar una situación como posesoria. En
esta aventura académica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se
pretende con la posesión es dar una respuesta adecuada a una necesidad social
concreta.

Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la
posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad
protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones
que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de
la población. 28
7.2. La posesión en nuestro primer código

Nuestro primer Código Civil, de 1852, es el hijo de su tiempo.

Legisla primero a la propiedad, y luego a la posesión, tal como lo han hecho el
código italiano derogado y el suizo (1907).
Este código define a la posesión en el artículo 465: “posesión es la tenencia o goce
de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí”. Esta definición
sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de Savigny – dominante, por lo demás,
en la época, destacando el elemento (volitivo) animus. El mérito, sin embargo, es
que reconoce no sólo la posesión de hecho, sino que por igual la posesión de
derecho, lo que ya no se volvió a repetir en las definiciones subsiguientes.29

7.3. La posesión en el código de 1936

El código derogado, en la línea del alemán, el argentino y el brasilero a la sazón

vigente, legisló primero la posesión, y luego la propiedad.
El artículo 824 establecía: “Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a
la propiedad o uno o más de ellos”. Este código, aunque no contiene una definición de
posesión, constituye un vuelco total con relación a su predecesor. En la más pura
tradición objetiva de Ihering, prescinde hacer referencia al elemento subjetivo (animus).
30

7.4. La posesión en el código de 1984

La razón por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusión doctrinaria
entre Savigny e Ihering, es que de esta discusión nace el esquema de posesión por
el que ha optado nuestro Código Civil vigente, compartiendo la opinión del
legislador del Código de 1936, quien también recogió esta tesis.

El artículo 896 establece que: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad”. Por su parte el artículo 923 del mismo código
dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre
nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes
referidas.

Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en determinado

caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el
ejercicio de éstos, entendidos con simplesa e ignorando el fundamento de la
fórmula que ha recogido el Código, puede llevarnos a errores graves. Basta con
resumir que nuestra norma quiere decir, al menos así se ha entendido
razonablemente, que será poseedor aquel que se comporte respecto del bien como
lo haría normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien
Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la
posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad
protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones
que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de
la población. 31
7.5. Clases de posesión en los códigos civiles 1852 y 1936
 EL Código Civil peruano de 1852 no podía escapar al influjo subjetivista
dominante, iniciado por el Code y continuado entre otros por el código civil
español, dividía la posesión en:
a) Posesión natural y civil, art. 466: “Hay posesión natural por la mera
aprehensión corporal de las cosas; la hay civil por ministerio de la ley,
aún sin dicha aprehensión”
b) Posesión de buena y mala fe, art. 467.

El código peruano de 1936 no traía un título especial para las diversas clases de
posesión, pero reconoció las siguientes:
a) Posesión mediata e inmediata, art. 825
b) Posesión de buena fe, art. 832. y de mala fe, art. 840.
c) Posesión continua e interrumpida, art.875.
d) Posesión ad usucapionem de inmuebles, art. 871 y de muebles, art.893.

7.6. Especies posesoria en el código vigente

Divisamos las siguientes clases de posesión:

a) Posesión mediata e inmediata, art. 905

b) Posesión legítima e ilegítima, art. 906
c) Posesión de buena fe y de mala fe, art. 906.
d) Posesión precaria, art. 911
e) Posesión ad usucapionem de inmuebles, art. 950 y de muebles, art.951
f) Posesión de muebles, art. 948
g) Posesión civilísima, art. 660.

7.7. La posesión como derecho

Desde que nuestro sistema jurídico optó por la teoría objetiva de Ihering, no existe

duda acerca de que la posesión es un derecho real autónomo. Ciertamente este

derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma

como referimos antes.

 Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesión como un derecho, en el

sistema jurídico peruano bastaría con indicar que la misma ha sido calificada

expresamente como tal por el Código Civil. En efecto, entre nosotros la posesión es

el primero de los derechos reales principales.

La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una serie

de instrumentos legales. Entre éstos los más importantes son los que tienen que ver

con la protección o la defensa del derecho. Así, los artículos 920 y 921 del Código

Civil se ocupan de describir de manera genérica estos instrumentos: la defensa

posesoria directa o privada y la judicial.

Sólo de los 27 artículos con los que cuenta el Título I (la posesión) de la Sección
Tercera del Libro de Derechos Reales Principales del Código Civil, se desprenden
una serie de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como
poseedor de un bien.

Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene características particulares que

deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las características generales no

admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un derecho autónomo,

tiene carácter patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo, como señala Puig Brutau:

La discusión de si la posesión es un hecho o un derecho debe quedar superada. Es un

hecho en cuanto se

refiere al señorío efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o

fundamento jurídico de este poder o dominación, pero es un derecho en la medida
que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión.

7.8. Diferencia entre la posesión y la propiedad

La propiedad es un derecho, la posesión se le considera como un hecho. No todo

poseedor es propietario, pero civilmente sí todo propietario se le considera

 poseedor, por lo menos (poseedor mediato) aunque no siempre inmediato (esto

último ocurre cuando el propietario está en contacto directo con el bien.

No siempre el propietario o dueño disfruta del bien o bienes de los cuales el titular:

no siempre los explota o los trabaja, sino que otras veces, un tercero o sea otro

sujeto, asume la posesión directa o explotación económica del bien o propietario.

Pueda que el poseedor directo del bien lo haya tomado poda escisión propia o por

voluntaria transferencia de la posesión. Concedida por el propietario, como ocurre

con el arrendamiento, el usufructo o deposito

Como otra diferencia se tiene que para ser calificada una persona como (propietaria

debe tener un título legal de su derecho de dominio

El propietario en uso de sus facultades que la ley que concede grabar y enajenar el

bien, facultades que no le está permitido al poseedor que no es propietario

La posesión y la propiedad se confunden cuando el mismo propietario del bien es al

mismo tiempo, su pose hedor inmediato.

La propiedad es el derecho de una persona natural o jurídica sobre un bien o

conjunto de bienes, y que conlleva una suma de facultades o poderes reconocidos

por la ley constitución, código civil.

Y que tiene de base un título legal, mientras que la posesión hay que verla como un

hecho, consistente en el poder que se ejerce sobre el bien, en forma tal que ese

poseedor se conduce como si fuera el propietario, ejerciendo algunas facultades que

la ley concede al propietario, sin embargo, el poseedor carece de derecho ósea

carece de un título legal que le permita o autorice a enajenar ese bien.

El derecho real de posesión puede, ejercitado directamente o medio de otra persona.

 CONCLUSIONES

En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de tenencia de

una cosa o disfrute de la persona como titular de la posesión, permitiendo ejercer

nuestros derechos dentro de esta. Tengamos en cuenta que el poseedor: es aquel que

tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no y la

situación del poseedor es protegida por el iushonorarium.

La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus,

que es la cosa en sí y el animus domini que es la intención de comportarse como su

dueño, es decir la posesión requiere la intención y la conducta de un dueño.

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