GORDILLO - Fuentes Del Derecho Administrativo
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Agustín Gordillo
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4. REGLAMENTOS
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porque son la mayor fuente normativa del funcionamiento real del apa-
rato administrativo, pero la más frecuentemente antijurídica.
De alguna manera, el reglamento es la fuente de más ilegalidad y
arbitrariedad en el campo de la Administración. En ninguna otra parte
del Derecho Administrativo se consagra tanto la arbitrariedad, el capri-
cho, la autocontradicción, la improvisación e imprevisión permanen-
tes, las contramarchas constantes, la desviación de poder.
No es en los actos individuales donde la Administración despliega
toda su arbitrariedad: es en la redacción de largos y pesados reglamen-
tos, seudonormas generales que luego maliciosamente alega limitarse a
cumplir, cuando ella misma los ha preparado y emitido.
Cuando la Administración quiere abusar de poder, dicta normas gene-
rales. Luego las cumple. También, cuando quiere eludir la responsabili-
dad de asumir en cada caso la justicia, equidad, eficiencia, razonabilidad
de su acto, procura «absolverse» de eventuales culpas a través de la pre-
determinación de sus futuras reglas, lo que espera la libere de la pesada
carga de decidir bien en cada caso concreto.
Si hay exceso o ilegalidad, arbitrariedad, inconstitucionalidad o
violación de tratados supranacionales o principios generales del Dere-
cho, es inútil pedirle a un simple funcionario o un gran ministro que
prescinda de aplicar el reglamento en aras a un principio jurídico supe-
rior.
En la inmediatez diaria de la vida administrativa, el reglamento es
la norma de mayor importancia momentánea. Se ha podido decir que
es la fuente cuantitativamente más importante del Derecho Adminis-
trativo, lo cual es ciertamente peligroso para la vigencia del Derecho
Administrativo y el Estado de Derecho. Ese peso cuantitativo del regla-
mento lleva al «procedimentalismo y leguleyismo» «típica huida de la
responsabilidad de toda burocracia» que caracteriza la «degradación
de la Justicia en burocracia».
Con todo ello se produce una «incapacidad disciplinada» que obli-
ga al funcionario «a acostumbrarse a depender de controles externos
desechando las ricas posibilidades de la autofijación de objetivos y la
autocrítica y se lo induce a una rutinización progresiva». «Lo impor-
tante pasa a ser la adhesión estrecha al reglamento y todo lo demás es
secundario»; «el sistema administrativo ejerce así múltiples presiones
sobre sus miembros, induciéndolos a un comportamiento absoluta-
mente ajustado a la norma».
«Algunas veces se exageran las formalidades, se multiplican sin ob-
jeto las intervenciones de distintos funcionarios, se hace tan complica-
da la tramitación de una gestión administrativa, que los particulares
renuncian en ocasión a su derecho, con tal de no tener que habérselas
con esa medusa de mil cabezas». «El procedimiento administrativo no
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inc. 3.º, que ni siquiera existiendo necesidad y urgencia públicas puede el Po-
der Ejecutivo invocarlas para dictar reglamentos de esta especie en materias
penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos. Ni qué de-
cirlo, a pesar de la prohibición, lo ha hecho en más de una oportunidad.
En cuanto al procedimiento, requiere el refrendo de todos los mi-
nistros y del Jefe de Gabinete en acuerdo general: no basta juntar la fir-
ma de todos, debe haber realmente una sesión de acuerdo general de
ministros. Para el control judicial y de la opinión pública de la veraci-
dad de la existencia de esta sesión, pensamos que ella debiera estar
abierta a la opinión pública y a la prensa.
Además del acuerdo general de ministros y refrendo de todos los
ministros y del Jefe de Gabinete, a) este último debe comunicarlo den-
tro de los diez días a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso;
b) ésta, a su vez, debe producir despacho en diez días; c) elevarlo al ple-
nario de cada Cámara; d) para su expreso tratamiento, el que de inme-
diato considerarán las Cámaras. Dado el sentido restrictivo del texto
constitucional, pensamos que nos encontramos allí ante una serie suce-
siva de requisitos acumulativos de validez y vigencia del reglamento de
necesidad y urgencia.
Para que el reglamento de necesidad y urgencia tenga validez y vi-
gencia requiere no solamente: a) la causa habilitante de verdadero esta-
do de necesidad pública e imposibilidad de seguir el trámite
parlamentario común; b) no invadir las materias vedadas en forma ex-
presa (tributos lato sensu, partidos políticos, régimen electoral, Código
Penal) o implícita (Código Procesal, Código Civil, Código de Comer-
cio, etc.) por la Constitución, sino también: c) que se cumplan todos y
cada uno de los pasos previstos en ella, incluyendo la ratificación legis-
lativa expresa en la primera sesión del Congreso posterior al envío del
despacho de la Comisión Bicameral (y si no hay despacho ni envío, esto
ya es suficiente decaimiento del decreto; si no hay tratamiento o vota-
ción inmediata en el Congreso, lo mismo). Todo ello sin perjuicio de
que d) debe satisfacer todos los demás tests de razonabilidad constitu-
cional (existencia de sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a
fin, proporcionalidad, etc.).
Si se omite cualquiera de los requisitos de procedimiento, algunos
de los cuales, como veremos, son también sustantivos y no meramente
formales, cae la validez y vigencia del reglamento, sea: a) porque no se
cumple la comunicación a la Comisión Bicameral; b) porque ésta no
produce su despacho en término, o c) porque cada una de las Cámaras
no le dan expreso tratamiento resolutivo en forma inmediata. Puede
ocurrir, en la práctica, que se cumplan los primeros pasos pero no el úl-
timo; o que en la sesión donde corresponde tratarlo las Cámaras no
arriben a ninguna decisión.
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ción, ser del propio Congreso y lo único que puede delegarse es, en
cada ocasión de modo excepcional, el perfeccionamiento de algún su-
puesto de hecho faltante en una norma legislativa puntual. Decir en la
ley que el Ministerio o Secretaría tal «fijará» las tarifas, «regulará» el
servicio, p. ej., sin parámetro alguno, no responde al principio constitu-
cional, menos a la luz del art. 42, pues es a estos entes que puede atri-
buirles tales facultades amplias, no a las Secretarías o Ministerios del
PE. Sin embargo, funciona y es aplicado, lo cual deja mal parado el
funcionamiento real de la Constitución en los tribunales.
Cabe preguntarse si las materias que la Constitución prohíbe que
el PE reglamente por necesidad y urgencia se encuentran también pro-
hibidas para la delegación. Dicho en otras palabras, ¿puede extenderse
por analogía la prohibición constitucional específica para uno, cuando
existe una prohibición genérica para el otro? Concretamente, la Cons-
titución prohíbe al PE asumir facultades legislativas por decreto de ne-
cesidad y urgencia en materia penal, tributaria y de partidos políticos.
¿Puede el Congreso delegar tales materias al Poder Ejecutivo? Es sabi-
do que en materia impositiva todo el régimen funciona a base de puro
reglamento y circulares de la DGI, supuestamente por facultades dele-
gadas del Congreso, pero las más de las veces por reglamentos múlti-
ples que son a la vez ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad y
urgencia. Más bien son actos generales dictados por alguien que se con-
sidera, «libremente», legislador. Ya nadie se pregunta más si la AFIP
(antes DGI) o el Ministerio de Economía y sus Secretarías pueden ha-
cer tal creación plurinormativa de nivel general. Discuten sólo su opor-
tunidad. Pero hacer tamaña afirmación es como sostener que los
hechos crean Derecho y que el Congreso es incapaz de dictar norma
tributaria alguna, con lo cual es indispensable que lo haga la AFIP o
todo el sistema cae. Parece muy difícil sostener ninguna de tales hipó-
tesis.
El gran desafío de la época es sobrevivir ordenadamente a la desapari-
ción de este derecho descartable del reglamento diario y constante de la
Administración central (decretos, disposiciones administrativas, reso-
luciones ministeriales, resoluciones de secretarios de Estado, etc.) y pa-
sar sin traspiés a un Derecho más estable, sea emanado del primer órgano
previsto en la Constitución para ello, que no es otro que el Congreso de la
Nación, o, en su defecto, de los entes regulatorios independientes del
art. 42. Nunca más, si el país se institucionaliza, de los integrantes del
Poder Ejecutivo. Es el esquema de la fractura del poder como garantía
de la libertad y la democracia. Lo más importante pasará entonces a ser
las facultades normativas de los órganos regulatorios independientes
previstos en el art. 42 de la Constitución, con participación decisoria en
el directorio tanto de los usuarios como de las provincias y audiencias
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