Lección 1: Concepto, objeto y contenido del Derecho internacional privado

Sumario:

1. Presupuestos del Derecho internacional privado;

1.1. Pluralidad de ordenamientos en el panorama internacional;
1.2. La internacionalidad de la vida jurídica.
1.3. El impulso de las situaciones privadas internacionales a través de la inmigración;
2. Concepto del Derecho internacional privado;
2.1. Orígenes y aproximación a la noción de Derecho internacional privado;
2.2. Definición del Derecho internacional privado;
3. Objeto del Derecho internacional privado: las situaciones privadas internacionales:
3.1. Introducción;
3.2. La determinación del carácter “internacional” de las relaciones;
3.3. La determinación del carácter “privado” de las relaciones;
4. Contenido y problemas del Derecho internacional privado.
4.1. El contenido nuclear del Derecho internacional privado:

a) Competencia judicial internacional;

b) Derecho aplicable;
c) Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras;

4.2. El contenido amplio del Derecho internacional privado:

a) Derecho de la Nacionalidad;
b) Derecho de la Extranjería.

5. Naturaleza del Derecho internacional privado:

5.1. Autonomía;
5.2. Exclusividad;
5.3. Relatividad; La función del Derecho internacional privado.
1. PRESUPUESTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La realidad social actual viene caracterizada por la movilidad y la interconexión, nunca antes había existido un
volumen de relaciones entre personas –físicas y jurídicas– pertenecientes a distintos Estados como el que se da
en la actualidad. Y nunca con anterioridad estas relaciones se habían generado con la rapidez, constancia y
habitualidad con que se manifiestan en nuestros días.

El DIPr. se ocupa de un sector específico de la vida jurídica: concretamente de aquellas situaciones o relaciones
que por las personas que en las mismas intervienen, por el objeto sobre el que versan, el modo o el lugar en
que se producen, no agotan sus consecuencias en una sola esfera jurídica.

De este modo, la razón de ser del DIPr. como disciplina y derecho positivo se basa en los siguientes dos
presupuestos:
a) la existencia de una pluralidad de ordenamientos e instancias juridiciales en la sociedad internacional
b) la constatación de un tráfico externo, es decir un conjunto de relaciones que desbordan la esfera jurídica
nacional

1. 1. La pluralidad de ordenamientos en el panorama internacional

Estas relaciones tienen lugar en un mundo que, si bien desde una perspectiva económica aparece más
integrado que nunca, desde un punto de vista jurídico mantiene un elevado grado de fraccionamiento.
La diversidad de ordenamientos es consecuencia de la pluralidad de Estados que coexisten en la Sociedad
internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurídico propio. Esa diversidad puede existir también
dentro de un mismo Estado, como es el caso de España por la existencia de un Derecho civil general junto con
los derechos forales de algunas Comunidades Autónomas, así como es el caso de los Estados federados o
confederados (Suiza, Estados Unidos o Canadá) que cuentan con varios ordenamientos autónomos. Y junto a
los ordenamientos jurídicos con un determinado ámbito territorial, como es el caso de los anteriores, en la
Sociedad internacional existen, además las ordenaciones jurídicas de ciertas confesiones religiosas que pueden
regular, si así lo admite un Estado, ciertas relaciones jurídicas como la celebración del matrimonio, como ocurre
en España con el matrimonio canónico.

Ahora bien, a esta diversidad formal se une otra más relevante, de carácter sustancial: que aún cuando los
hechos o relaciones regulados por los distintos ordenamientos sean esencialmente los mismos, las soluciones
jurídicas a un mismo problema, de uno a otro ordenamiento son frecuentemente divergentes. De este
modo, nos encontramos que ante una misma situación no sólo podemos encontrar una diversidad en cuanto a
aspectos formales, sino también en cuanto a los principios rectores, e incluso ante determinadas instituciones
que siendo válidas en un determinado contexto social y jurídico no se reconocen o resultan contrarias al
orden público a la luz de otro sistema legal.

Con ello el DIPr. está llamado a “remediar las complicaciones que puedan derivarse de la división jurídica del
mundo, previniendo o limitando sus inconvenientes”. Si existiese una norma única o una ley superior a nivel
mundial que regule los supuestos, a modo de lo que sucede en orden interno con la Constitución y la
división que ésta prevé de las competencias entre el Estado y las CCAA no existiría tal problemática.

Desde el siglo XIX ha existido un movimiento a favor de la unificación del Derecho privado, que en los últimos
años ha adquirido especial relevancia en la UE, con propuestas a favor de la elaboración de un Código civil
europeo o de principios comunes en materias de contratos. De otra parte, los profesionales han creado desde
mediados del siglo XX, mediante usos y prácticas comerciales, normas de carácter uniforme inspiradas en
principios comunes, la llamada lex mercatoria. Pero no es menos cierto, de un lado, que los resultados
alcanzados en la unificación del Derecho han sido limitados (esencialmente en el derecho cambiario o del
transporte y en la venta internacional).
De otro, que las normas creadas por los profesionales sólo contienen soluciones a problemas particulares y no
constituyen aún un verdadero sistema jurídico del comercio internacional. De suerte que, en general, lo que
domina son las divergencias entre ordenamientos.

1. 2. La internacionalidad de la vida jurídica: el tráfico externo

La diversidad del Derecho de un Estado a otro, sin embargo, no justifica por sí sola la existencia del DIPr. En
efecto, si una persona sólo ha llevado a cabo hechos en la esfera de su Estado o únicamente ha establecido
relaciones en ella con otros nacionales, las situaciones que ha creado sólo estarán vinculadas con un único
ordenamiento jurídico, que lógicamente será el que esté llamado a regularlas. En cambio, si la vida jurídica de
la persona se conecta con los ordenamientos de dos o más Estados, por la nacionalidad extranjera de una de
las personas que intervienen en los hechos y relaciones, por tener lugar éstos en el extranjero o por cualquier
otra circunstancia de extranjería, nos encontraremos con un supuesto vinculado con varios ordenamientos que
podrían regularlo e incluso desde ópticas distintas.

Por tanto, es la actividad jurídica de los particulares, más allá de la esfera de su propio ordenamiento, la que
constituye el segundo presupuesto para la existencia del Derecho internacional privado. En efecto, y más hoy
en día el individuo tiende a desarrollarse más allá de sus fronteras, es lo que se ha llamado “el sentido
ecuménico de la vida humana”. Además, ha de tenerse presente que, a diferencia de un pasado no muy lejano,
en el que lo habitual era que una persona desarrollase toda su vida jurídica en el Estado del que era nacional,
las actividades jurídicas con proyección internacional son hoy muy frecuentes. De un lado, porque uno de los
rasgos característicos de la era de la “mundialización” o “globalización” es la facilidad en los intercambios
económicos y en las comunicaciones. Lo que ha dado lugar a un notable incremento no sólo de la actividad
económica de las empresas más allá de las fronteras sino de los desplazamientos de personas a otros Estados;
e incluso sin necesidad de desplazarse, a frecuentes contactos entre residentes de dos Estados distintos, a
través de diferentes medios de comunicación, incluido el Internet. A ello hay que agregar fenómenos como la
inmigración o el turismo, ambos de suma relevancia en España.

1.3. El impulso de las relaciones situaciones internacionales a través de la inmigración.

Aproximación de los caracteres de la inmigración en España . Véase documentación Anexa.
2. CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2.1. Orígenes y aproximación a la noción de “Derecho internacional privado”

La expresión “Derecho internacional privado” es de origen relativamente reciente, pues fue acuñada en 1834
por JOSEPH STORY, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. La expresión surgió como una alternativa
frente a la tradicional de “conflicto de leyes”. Pero aunque esta expresión de “Derecho internacional privado”
gozó pronto de una general aceptación por la doctrina europea, sin embargo se admite generalmente que es
una noción equívoca. En efecto, los términos “internacional” y “privado” que califican a este sector del Derecho
no pueden ser entendido en su sentido ordinario, sino con un significado propio o particular.

a) El adjetivo internacional. En primer lugar, podría hacernos pensar que las normas de este sector del
Derecho forman parte del “Derecho internacional” creado por el acuerdo entre los Estados, cuando en realidad
se trata de normas establecidas fundamentalmente por cada legislador estatal y, consiguientemente son
Derecho “interno”.
No obstante, no podemos obviar que en nuestros días asistimos a una progresiva armonización de importantes
sectores del Derecho internacional privado, que tienen su origen en Tratados, así como en Reglamentos UE. De
este modo, el dato “internacional” se halla justificado no por el origen de sus fuentes sino en relación a su
objeto “las relaciones privadas internacionales”.

b) El adjetivo privado. En segundo término “privado” parece aludir a que los sujetos intervinientes en las
relaciones de tráfico externo son los particulares. Pero cabe observar, de un lado, que en las relaciones de
tráfico externo pueden intervenir personas físicas y jurídicas, pero también entes públicos, cuando éstos no
actúan desde una posición de imperio. Ad exemplum, venta del edificio que perteneció a una Embajada de
España en el extranjero a un particular o adquisición por el Estado de bienes en el extranjero.

Denominaciones alternativas: Esta inadecuación del término “Derecho internacional privado” ha impulsado a
muchos autores a proponer nuevas expresiones que designen esta rama del Derecho y aseguren una mejor
correspondencia entre el significante y el significado. Así, entre otras, se han propuesto las siguientes
denominaciones: en primer término, “Derecho privado internacional” a efecto de subrayar la dimensión
privada del supuesto o, asimismo la de “Derecho transnacional” poniendo el acento en esa proyección de la
vida de los particulares, más allá de las fronteras de su comunidad.

La denominación clásica: “conflicto de leyes”. Durante años esta disciplina se denominó “conflicto de leyes”,
remontándose su utilización a los tiempos medievales.
Muestra además del influjo que la estatutaria holandesa tuvo a mediados del s. XVII en los países anglosajones,
de tal modo que en Estados Unidos, Reino Unido y los países de la Commonwealth la denominación que sigue
siendo más utilizada es “conflict of Laws”.

Si bien es cierto que la expresión “conflicto de leyes” pone de relieve que las situaciones privadas
internacionales están “conectadas con varios países” cuyas legislaciones entran en “conflicto”; así las normas
de DIPr. deben resolver tal “conflicto” y precisar de entre las leyes en presencia con las que se conecta el
supuesto, cuál debería aplicarse al caso.
No obstante, esta denominación se ha descartado por las siguientes razones:

a) No existe realmente un conflicto, simplemente una relación privada conectada con varios países de forma
que es preciso indicar “qué Ley estatal” debe regular la situación;

b) La denominación sólo se detiene en el problema de determinar “el derecho aplicable” a las situaciones
privadas internacionales. No es una terminología apropiada pues olvida otros problemas propios del DIPr.
como “la competencia judicial” o “el reconocimiento de decisiones extranjeras”.

No obstante, hemos de concluir que a pesar de sus defectos el término “Derecho internacional privado” se ha
impuesto a nivel mundial aunque sea fundamentalmente por razones históricas.

Centrándonos en España:

a) la jurisprudencia española anterior y posterior al Código Civil de 1889 utiliza la denominación de “Derecho
internacional privado”;

b) En general, el legislador español también prefiere la noción de “Derecho internacional privado”, si bien la
Constitución Española de 1978 utiliza la expresión de “conflicto de leyes” (art. 149.1.8ª), precepto heredado de
la Constitución de 1931, época en la que era frecuente el empleo de la misma;

c) El uso de la expresión “Derecho internacional privado” es muy frecuente en la mayoría de Convenios

internacionales suscritos por España y que regulan las situaciones privadas internacionales, así los elaborados
en el marco de la Conferencia de La Haya; d) Con respecto a las normas de DIPr. de origen UE, la mayoría
utilizan la denominación “ámbito de aplicación” del acto normativo en concreto (terminología muy propia en
Reglamentos y Directivas comunitarias), si bien también emplean la denominación de Derecho internacional
privado. Cuando se trata de la jurisprudencia del TJUE, éste prefiere referirse al Derecho internacional privado
aludiendo a una parte del mismo, ya sea materia sobre “reconocimiento y ejecución de sentencias”,
“competencia judicial” o “conflictos de leyes y jurisdicción”.

2. 2. Definición del Derecho internacional privado

Con todas las matizaciones anteriores, puede definirse el Derecho internacional privado como “aquel sector del
ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas
internacionales o las llamadas “situaciones de tráfico externo”. E. PÉREZ VERA esboza una definición más
amplia del mismo que resulta más descriptiva: “aquella rama del Derecho que, en cada sistema jurídico, regula
aquellas relaciones o situaciones de los particulares que, en su formación o evolución, no agotan sus efectos en
una sola esfera jurídica, al conectarse, a través de algún elemento relevante, con otros ordenamientos”.
Al esbozar la definición de “Derecho internacional privado” debemos de tener en cuenta dos elementos
básicos:

1. la parcela social que regula (material social): por tanto habrá de profundizar en cuál es el objeto del
DIPr.
2. las normas que rigen tal parcela (material normativo): es decir determinar las normas que componen
el DIPr.
3. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: las situaciones privadas internacionales

Entendiendo el objeto como la materia de la que se ocupa el DIPr. puede afirmarse que está constituido por las
“situaciones privadas internacionales” o “supuestos de tráfico jurídico externo”. Son relaciones y situaciones de
la vida jurídica que trascienden de la esfera espacial de un determinado Estado y están conectados con uno o
varios ordenamientos. Dicha conexión se debe a la existencia de uno o más “elementos de extranjería”. Se trata
pues de un sector de la actividad social que presenta caracteres definidos propios, y que por ello requiere una
regulación específica.

Una relación o situación jurídica en la que todos los elementos aparezcan vinculados a un único ordenamiento
jurídico contaría con la condición de situación “interna” y, por lo tanto, aparecería de partida sometida a un
concreto ordenamiento jurídico: El matrimonio de un español con una española en España se entenderá, de
partida, como una situación “interna”.

Dicho matrimonio será un matrimonio “español” o “interno”, y todo hace pensar que vendrá, en principio,
regulado por el Derecho español, siendo los tribunales españoles los competentes para conocer de los litigios
que puedan surgir en relación con él. Por el contrario, si se trata de un matrimonio entre un español y una
lituana en España, o entre dos franceses en Francia que pretenden su reconocimiento a posteriori en España,
existirá un elemento de extranjería que convertirá la situación en “internacional”, generando una complejidad
a la situación y una serie de cuestiones específicas que habrá que solventar a efecto de su regulación jurídica.
¿Y cuándo nos encontramos ante una situación privada internacional? Para ello habrá que determinar qué se
entiende por “internacional” y por “privado”.

3.1. La determinación del carácter “internacional” de las situaciones.

Las relaciones privadas internacionales son el objeto del Derecho internacional privado, a diferencia de las
relaciones privadas internas que son el objeto de otras ramas del Derecho como el Derecho Civil o Mercantil.
Ahora bien, la distinción entre “situaciones internas” y “situaciones internacionales” es más compleja de lo que
en un principio podría parecer.

Teorías en presencia. ¿Cómo distinguimos las relaciones que son de tráfico externo, es decir las
internacionales, de las que son puramente internas? En principio, las relaciones privadas internacionales son
aquellas que poseen un “elemento de extranjería” que las pone en contacto con más de un Estado y, por tanto,
con más de un ordenamiento jurídico. Ahora bien surgen varias cuestiones tales como si cualquier elemento de
extranjería por insignificante que éste sea tiene la virtualidad de internacionalizar la situación, si éste debe ser
de una especial naturaleza o si en definitiva es suficiente la presencia de cualquier “elemento de
extranjería” en la relación privada para dotarla del carácter de internacional.

Ante tales disyuntivas se han planteado distintas tesis:

Tesis subjetivista. Ésta es una primera y antigua línea doctrinal que indicaba que la situación presentaba
carácter internacional cuando existía un elemento personal extranjero, es decir, cuando interviene una persona
extranjera en la relación. Esta tesis pronto se descartó al adquirir ese elemento extranjero mayor amplitud ya
que no sólo los elementos subjetivos sino también los objetivos podrían internacionalizar la situación.
Tesis del elemento extranjero puro. Según esta tesis la mera presencia de un elemento extranjero en la
situación, la identifica como objeto del DIPr. De este modo, se considera que cualquier elemento extranjero
presente en una situación privada convierte a ésta en una situación internacional. No importa pues, en este
plano, ni su naturaleza, -elemento personal, real, local, etc.-, ni su intensidad, -más o menos conexión con un
ordenamiento jurídico-, ni su relevancia, -importancia objetiva en el contexto de la relación. El “elemento
extranjero”, con independencia de sus características, desarrolla así una función identificadora del objeto del
DIPr, pues determina con su sola presencia, la existencia de situaciones privadas internacionales, y que por
tanto deben ser reguladas por el DIPr.

Tesis del elemento extranjero relevante. Para esta tesis, una situación privada es “internacional” cuando
presenta un “elemento extranjero” pero siempre que tal elemento no sea accidental o accesorio en la
situación, sino relevante. Esta teoría implica pues una valoración objetiva del elemento extranjero a fin de
determinarse si posee o no la virtualidad para internacionalizar la situación.

Dicha apreciación de la relevancia del elemento extranjero ha de ser realizada por el foro, es decir son los
tribunales que están conociendo del asunto, los que la realizan, y es precisamente aquí donde radica el riesgo
de dicha teoría ese grado de discrecionalidad.

Estos autores contraponen el caso de un turista francés que, durante sus vacaciones en España compra un bien
para su consumo particular, del supuesto de una empresa española que exporta bienes a una empresa francesa
que son entregados y pagados en Francia. La extranjería, en el primer caso no sería jurídicamente relevante,
salvo que el producto fuera defectuoso y ocasionara un perjuicio a su salud. Pero sí lo es en el segundo, dado
que el elemento de extranjería identifica y caracteriza el tipo de compraventa.

En definitiva es posible afirmar que la internacionalidad de una situación privada puede venir dada tanto por
elementos personales o subjetivos referidos a las partes de una relación jurídica (nacionalidad, residencia o
domicilio en el extranjero), como por los elementos objetivos de dicha relación (situación del bien fuera de
España, celebración del negocio en país extranjero). En principio, todas las situaciones privadas que incluyen
un elemento extranjero constituyen el objeto del Derecho internacional privado, cualquiera que sea su
relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en
cuenta para variar la respuesta legal prevista para los supuestos internos. De este modo, a la hora de
caracterizar una situación como internacional debemos separar correctamente dos perspectivas distintas de
análisis del problema: la estrictamente científica y la legislativa. En relación con la primera se trataría de
precisar la materia regulada por el DIPr., es decir el objeto del DIPr., que sólo podría determinarse en función
de la presencia en la misma de un elemento de extranjería. En cambio, cuando el legislador se propone
reglamentar tales situaciones de tráfico jurídico externo es indudable que debe apreciar la relevancia del
elemento extranjero en cada supuesto, separando los accidentales de los esenciales.

¿Cómo se realiza dicha concreción en el ordenamiento jurídico español? En primer lugar, no existe ninguna
disposición legal en DIPr. español que indique, con carácter general, cuándo una situación privada es
“internacional”. Sí existen ciertas disposiciones que indican en qué casos la situación es “internacional” en
materias muy concretas.
Como ejemplos podemos dar los siguientes:

La tesis del elemento extranjero puro se acoge en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal donde detalla
el régimen jurídico aplicable al concurso “con elemento extranjero”. Igualmente en materia de contratos
internacionales, las normas de DIPr. sólo son aplicables cuando el contrato presente “elementos extranjeros” y
no en caso contrario (Art. 1.1 y art. 3.3. del Reglamento 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales). Asimismo el art. 1.2 de la Ley 54/2007 sobre Adopción Internacional indica que la adopción es
internacional cuando “presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual
de adoptantes o adoptandos”.

Otras veces se acoge la “tesis del elemento extranjero relevante”, así el art. 81 TFUE indica que la UE
adoptarán medidas para desarrollar la cooperación judicial en materia civil cuando ésta tenga “repercusión
transfronteriza”, no limitándose pues a simplemente los asuntos derivados de “litigios transfronterizos”, es
decir no bastaría la existencia de “un elemento de extranjería”.

Por tanto, ante la falta de un criterio general a nivel legislativo, la decisión de la determinación del carácter
internacional de la situación en concreto se dejará en manos de los tribunales que emplearán la tesis que
consideren más conveniente
según los casos.

Regla general. La tesis del “elemento extranjero puro” es la tesis que presenta un funcionamiento más sencillo
y es una tesis con un alto grado de “lógica interna”. Por estas razones, parece aconsejable mantener esta tesis
como “punto de partida”.

Excepciones. Sin perjuicio de lo anterior, existen supuestos concretos en los que parece conveniente seguir la
“tesis del elemento extranjero relevante”, de este modo se otorgaría un tratamiento jurídico “internacional”
sólo a los supuestos que realmente repercuten en la esfera internacional.
3.2. La determinación del carácter “privado” de las situaciones

El objeto del DIPr. son las relaciones privadas internacionales, una vez analizado el sentido del término
internacional, hemos de detenernos en la siguiente cuestión ¿cuándo nos encontramos ante una relación
privada? En este sentido tampoco existe una tesis unitaria.

a) Por una parte, un sector de la doctrina considera que una situación privada es “aquella en que los sujetos de
la misma ocupan una determinada y misma posición, una posición de igualdad”. De este modo, los sujetos
intervinientes deben ser sujetos privados o particulares, o bien sujetos de Derecho público –como el Estado,
entes públicos, organizaciones internacionales- que actúen sin “potestad de imperium”. En la actualidad es
muy frecuente la intervención del Estado y demás organismos públicos en la vida económica, mediante la
actividad de actividades desligadas de la función pública stricto sensu.

El Estado español compró la Colección Thyssen-Bornemisza en el año 1993. En este caso el Estado operó como
si fuese un comprador más que opera en el comercio internacional, -como si fuese un banco o una fundación
que bien podrían haber adquirido la colección-. Para realizarse esta compra, el Estado español no utilizó su
potestad de imperium, sus prerrogativas propias de “Estado soberano”. De hecho, las posibles controversias se
sujetaron al Derecho inglés y se sometieron a arbitraje. Es por tanto, una relación privada, que debe regularse
por DIPr.

b) Por otro lado, existe otra tesis más amplia a la hora de determinar el carácter “privado” de las situaciones y
por tanto el objeto del DIPr. Según dicha concepción el DIPr. se encargaría de reglamentar las relaciones de la
vida jurídica internacional de los particulares en general. Para esta tesis, quedan incluidas en el objeto del DIPr.
aquellas relaciones jurídicas internacionales en las que interviene un sujeto público que opera con potestad de
imperium, que interviene en el ejercicio de su soberanía.

La consecuencia que deriva de esta posición es que el DIPr. debe regular cualquier situación jurídica
internacional que afecte a un particular, aunque el otro polo de la relación sea el Estado o un ente público y
con independencia de las normas que lo involucren, ya sean éstas de derecho privado o de derecho público.

Sería el caso en que el Estado español exige a una famosa cantante de ópera con domicilio en Andorra, el pago
de ciertos tributos por rentas obtenidas en el extranjero. Es un supuesto de Derecho Fiscal Internacional. El
Estado actúa con prerrogativas propias de un sujeto público. Es una relación jurídica “vertical”, en la que el
Estado se sitúa en una posición privilegiada.

Ante estas dos opciones doctrinales, es preciso considerar que una cuestión es el tráfico jurídico externo al que
hay que aportar soluciones y donde con cada vez más frecuencia se diluye lo público y lo privado (Derecho de
extranjería, Derecho penal internacional, Derecho fiscal internacional...). Y otra bien distinta es la necesidad
simplemente de acotar y delimitar la disciplina académica de “Derecho internacional privado” que, en esencia,
se circunscribe a las relaciones jurídico-privadas en el sentido más elemental, a saber, las relaciones jurídicas
entre sujetos de Derecho privado, caracterizadas por un elemento internacional.
4. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DIP: introducción

Mientras que el objeto del Derecho internacional privado son las “situaciones de tráfico jurídico externo” (el
material social), el contenido del mismo es el conjunto de normas jurídicas que regulan tales situaciones (el
material normativo). Al tratarse de relaciones con una proyección internacional, es decir conectadas con más
de un ordenamiento, se generarán una serie de problemas particulares.

La cuestión del contenido del DIPr. ha sido un asunto largamente debatido por la doctrina de DIPr. en sus
distintas épocas históricas, y aparece directamente vinculada con el objeto más o menos amplio del DIPr. Así
junto a una concepción estricta del Derecho internacional privado que viene a dar respuesta a los tres
problemas básicos de las relaciones internacionales, existe una concepción amplia que incluiría además “el
derecho de la nacionalidad” y “el derecho de la extranjería”.

4.1. El contenido nuclear del Derecho internacional privado

Según esta concepción el DIPr. proporciona respuesta jurídica a tres grandes cuestiones:

1º) ¿Son competentes los órganos jurisdiccionales u otras autoridades públicas españolas para entrar a conocer
del fondo del problema jurídico que plantea una situación privada internacional? Competencia judicial
internacional
2º) Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, ¿cuál es, entonces, el Derecho aplicable a la situación
privada internacional? Derecho aplicable a las situaciones internacionales
3º) ¿Cuáles son los efectos jurídicos que producen en España los actos y decisiones extranjeras relativas a
situaciones privadas internacionales Validez extraterritorial de actos y decisiones extranjeras

Es preciso poner de relieve que los tres sectores mencionados están intrínsecamente interrelacionados,
necesitándose “el uno al otro”. En efecto, se precisa una respuesta a cada uno de los tres interrogantes citados
para proporcionar una regulación jurídica global y completa de las situaciones privadas internacionales.

Ejemplo: una mujer brasileña residente en España mantuvo, durante años, relaciones con un varón alemán
domiciliado en Alemania. Esta relación tuvo altibajos: vivieron parte del tiempo juntos, él contribuyó a la
financiación de una casa e, incluso, llegaron a pensar en contraer matrimonio. Tras la ruptura, el ciudadano
alemán reclamó a la brasileña con domicilio en España la restitución del valor de las donaciones por razón del
matrimonio que finalmente no celebró. Qué tribunales debían conocer del caso (1), qué Derecho debían
aplicar (2) y si, en el caso de una eventual condena de cantidad, la sentencia gozaría de eficacia extraterritorial
(3), son tres cuestiones fundamentales a las que debe dar respuesta el DIPr.

A) La competencia judicial internacional Este sector del DIPr. trata de establecer cuáles son los límites de la
jurisdicción estatal, es decir, de precisar la “competencia judicial internacional” de los Tribunales de un Estado
para conocer de los litigios derivados del tráfico jurídico externo.
Como dos caracteres definidores de la competencia judicial internacional podemos señalar los siguientes:

1.- Es ésta una cuestión previa, lógica y cronológicamente, a la cuestión de la determinar si los órganos
jurisdiccionales y demás autoridades del foro son competentes para entrar a conocer del fondo del asunto.
Ej.: cuando se presenta ante juez español una demanda de divorcio por parte de un ciudadano español contra
ciudadana española, ambos residentes habitualmente en Francia, la primera cuestión de DIPr. a resolver es si
los órganos jurisdiccionales españoles pueden entrar a conocer de la cuestión. Solamente si la respuesta es
afirmativa tendrá sentido preguntarse por la “Ley aplicable” al divorcio solicitado.
2.- La ordenación de la competencia judicial internacional por el legislador español es de carácter “unilateral”,
pues sólo establece los supuestos en que los Juzgados y Tribunales españoles pueden conocer de un litigio
derivado de relaciones de tráfico externo. Artículo 21 LOPJ “Los juzgados y tribunales españoles conocerán de
los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y
extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los
que España sea parte”.

La reglamentación de este sector del DIPr. se realiza en el ordenamiento jurídico español a través de cuerpos
legales tanto de origen interno como convencional, sin poder obviar la creciente normativa UE en la materia.

Entre los textos de origen interno el legislador estatal ha determinado “la extensión y límites” de la
jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles en los arts. 21 a 25 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, concretando aquellos litigios o grupos de litigios, derivados del tráfico externo, cuyo conocimiento
corresponde a los órganos jurisdiccionales españoles. Atribución de la competencia judicial que se realiza a
través de los foros basándose en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o
proximidad de los elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera personal y territorial de
nuestro ordenamiento.

A nivel UE, encontramos Reglamentos dictados en base al artículo 81 TFUE. Al respecto podemos destacar el
Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(denominado Bruselas I bis) o el Reglamento (UE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003,
sobre materia matrimonial y responsabilidad parental (que ya cuenta con una nueva versión Reglamento
2019/1111, de 25 de julio de 2019, que entrará en vigor a partir de Agosto de 2022).

A nivel convencional existen asimismo multitud de Convenios sobre Régimen del proceso y asistencial judicial
como en materia de cooperación de autoridades. Estos acuerdos pueden ser tanto a nivel multilateral como
bilateral. A modo de ejemplo podemos citar Convenio de La Haya relativo a la obtención de pruebas en el
extranjero en materia civil o mercantil, de 18 de marzo de 1970.

B) El Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales

Una vez determinada la competencia judicial internacional de los tribunales llamados a conocer de una
situación privada internacional, es preciso concretar “el régimen jurídico sustancial” de una situación jurídica
que por su naturaleza transnacional se encuentra vinculada a más de un ordenamiento. A través del DIPr.
concretaremos si ante un supuesto específico se aplicará el ordenamiento del Juez que conoce del mismo (lex
fori) o las normas de un Derecho extranjero con el que también está vinculado el supuesto.

Ejemplo. En el caso de una francesa con residencia habitual en España, que interpone demanda ante un órgano
jurisdiccional español contra un nacional italiano domiciliado en Roma para que se declare que éste es el padre
de su hijo, de nacionalidad francesa y también residente habitual en España ¿Qué Derecho deberá aplicar el
juez, el español, el francés o el italiano? Véase el artículo 9.4 Cc.

Los preceptos que nos permiten solventar la problemática del Derecho aplicable a un supuesto de tráfico
externo tienen asimismo diferente origen, así existen Convenios internacionales en la materia –ad. exemplum
el Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos, hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980 o
el Reglamento (CE) nº 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(llamado Roma I)–, así como las disposiciones del Código civil relativas al estatuto personal –arts. 9 y ss–.
C) Eficacia extraterritorial de actos y decisiones
Este sector del DIPr. estudia los efectos que en España pueden desplegar los actos y decisiones extranjeras
relativas a situaciones privadas internacionales. La peculiaridad más notable de este sector del DIPr. radica en
el hecho de que la solución jurídica a la situación privada internacional ya ha sido alcanzada, si bien en el marco
de otro Estado y de otro sistema. Se trata de decidir si la solución alcanzada por autoridades extranjeras puede
ser importada a nuestro país y desplegar efectos en él.

Ej. Pensemos en una sentencia de divorcio dictada por los órganos jurisdiccionales suizos y que afecta a dos
ciudadanos españoles. En principio la eficacia de tal resolución se extiende, exclusivamente, al ámbito
territorial del Estado cuyos órganos jurisdiccionales dictan la decisión. Por ello, si las partes están interesadas
en que dicha sentencia de divorcio despliegue también efectos en España, deben instar el reconocimiento de la
sentencia suiza en España, solicitando que los efectos de tal resolución sean válidos en España. Las normas
integradas en el sector del reconocimiento decidirán si es posible que la sentencia extranjera produzca ciertos
efectos en España, qué efectos, bajo qué presupuestos y conforme a qué requisitos. Dicho reconocimiento en
nuestro país se hará a la luz de las normas establecidas en Convenios internacionales y, principalmente, en el
mencionado Reglamento UE 1215/2012, de 22 de diciembre, así como mediante normas internas (en concreto
la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil).

4.2. El contenido amplio del Derecho internacional privado

Retomando la idea expuesta al inicio de esta lección, el DIPr. según una concepción amplia del objeto y por
consecuencia del contenido del DIPr. estaría llamado a dar solución no sólo a los tres problemas mencionados
relativos a la tutela judicial y ejercicio de los derecho de los particulares, sino asimismo a otros dos que se
encuentran las personas en las relaciones privadas internacionales: el derecho de la nacionalidad y el derecho
de extranjería.

A) El Derecho de la nacionalidad Al ser la nacionalidad el vínculo que determina la pertenencia a la población

de un Estado, las normas que regulan su adquisición, conservación, pérdida y recuperación son
necesariamente normas unilaterales; y es que, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia
internacional corresponde a cada Estado soberano determinar las personas que serán consideradas como sus
nacionales.
Así pues en el caso Mario Micheletti el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) determinó que dicha
competencia es tan absoluta por parte del Estado que otorga su nacionalidad, que el Estado de acogida debe
reconocer la nacionalidad atribuida por otro Estado, sin que en ningún caso pueda exigir al efecto una
condición suplementaria que resulte de Derecho interno.

La regulación de la nacionalidad estuvo incluida en las Constituciones, desde 1812 y esa fue la tradición hasta
1978. En esta última, en efecto, salvo algunas disposiciones concretas (art. 11. apartados 2º y 3º) la materia se
remite a “lo establecido por la Ley”; referencia ésta que se concreta sustancialmente en los artículos 17 a 26
Cc., tal y como fueron modificados por la Ley 36/2002, de 8 de octubre.

Mario Vicente Micheletti, nacido en Rosario (Argentina) el 19 de julio de 1939, de profesión

odontólogo, poseía simultáneamente la nacionalidad argentina e italiana. El 13 de enero de 1989 obtuvo del Ministerio de Educación y
ciencia español la homologación de su título universitario de odontólogo, obtenido en Argentina, con arreglo al Convenio hispano-argentino
de cooperación cultural, de 23 de marzo de 1971. El 3 de marzo de 1989, el Sr. Micheletti solicitó a la Administración
española una tarjeta de residente comunitario, presentando su pasaporte italiano, pidiendo al poco tiempo la tarjeta definitiva para
establecerse por cuenta propia como odontólogo en España ya con su título homologado. Su solicitud fue denegada por la Delegación del
Gobierno en Cantabria el 2 de marzo de 1990 en base al artículo 9, 9º y 10 Cc. español que en los supuestos de doble nacionalidad sólo
reconoce la coincidente con la última residencia habitual, en este caso la argentina. Por tanto, para la administración español y a la luz del
Cc. español el Sr. Micheletti era argentino y por consiguiente no tenía derecho a ser considerado como ciudadano de la UE. Ante tales
hechos el Sr. Micheletti presentó un recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabra y éste ante el TJUE que determinó que la
potestad de un Estado miembro en materia de nacionalidad no llega al punto de poder limitar los efectos de la atribución de nacional por
otro Estado miembro.
B) El Derecho de extranjería

Mediante las normas sobre la condición de los extranjeros en España el legislador español regula dos grupos de
cuestiones de distinto carácter.

De un lado, los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la salida de los no
nacionales (extranjeros o apátridas) del territorio español. Una ordenación de carácter administrativo,
mediante la que determina si un extranjero se halla en España en una situación “regular” o “irregular”. Y por
otra parte, la ley española regula un ámbito más sustancial de la extranjería: el que determina los derecho de
los que puede ser titular un extranjero en nuestro país (políticos, civiles, mercantiles, económicos, laborales,
seguridad social…).
De este modo, las disposiciones que regulan el estatuto jurídico de los extranjeros en España se incardinan en
el artículo 13 de la Constitución Española que regula algunos aspectos concretos, al tiempo que remite
necesariamente a la ley, en concreto al desarrollo posterior de la normativa en la materia. Básicamente estos
textos de desarrollo son la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social, reformada por la LO 8/2000 y 14/2003, y su Reglamento de aplicación aprobado por
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica
2/2009. No obstante, la regla general según la cual la normativa de extranjería es principalmente de origen
nacional debe ser matizada en un doble sentido:

a. Por un lado, si bien es verdad que el nacional de otros Estados miembros de la Unión Europea es un
extranjero para el ordenamiento español, no es menos cierto que éste ostenta, al mismo tiempo, la
“ciudadanía europea”, al igual que los españoles en otro Estado miembro. Lo que configura un status de dichas
personas que modifica profundamente su condición de extranjero tanto en lo que respecta a los llamados
derechos instrumentales (derecho de entrada y residencia) como derechos referenciales (gracias al disfrute de
un principio de igualdad con el nacional). Además el disfrute de tal status privilegiado se basa en un conjunto
de Reglamentos y Directivas UE que empezaron a gestarse a partir del año 1968. Hoy los textos básicos que
regulan su especial situación son la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la UE y los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y el R.D.
240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los
Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo.
b. Y por otro, es preciso tener en cuenta que a partir de la ratificación del Tratado de Ámsterdam, la Unión
Europea consolidó sus competencias en materia migratoria y, por consecuencia a partir del año 2000 comenzó
a legislar profusamente en relación a la situación de los nacionales de terceros países. Entre otros textos
podemos destacar: Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se
establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las
fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación; Directiva
2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros
países residentes de larga duración.
5. NATURALEZA DEL DIP:

Para concluir esta primera lección podemos destacar 3 caracteres que conforman la naturaleza del Derecho
internacional privado. Conocer dichos caracteres será básico para saber el funcionamiento del Derecho
internacional privado como disciplina frente a los problemas que se presentan en el tráfico jurídico externo.

5.1. Autonomía El DIPr. es una rama autónoma del ordenamiento estatal distinta de las demás. Varios datos lo
corroboran:

a) El DIPr. es un verdadero sistema normativo. Dispone de principios propios, normas específicas e

instituciones especialmente adaptadas para cumplir con su objetivo. Como sistema jurídico, el DIPr. manifiesta
estos datos:

I. El DIPr. cuenta con mecanismos propios para integrar sus lagunas legales: no necesita recurrir
mecánicamente al resto del ordenamiento estatal;
II. El DIPr. presenta problemas de interpretación y aplicación que no se plantean más que en esta rama
de Derecho – reenvío, cosa juzgada internacional, remisión a sistemas plurilegislativos...-. Por ello, el
DIPr. posee mecanismos y principios propios que sirven para solventar estos problemas típicos del
DIPr;
III. El DIPr. utiliza conceptos jurídicos con un significado específico en DIPr. Pero incluso, cuando el DIPr.
emplea conceptos jurídicos extraídos del Derecho material interno –Derecho Civil, Mercantil,
Procesal-, el concepto adquiere un significado propio de DIPr. debido a la función que desarrolla.

b) El DIPr. dispone de un objeto propio, diferente del objeto de las demás ramas del Derecho. En efecto, las
“situaciones privadas internacionales” presentan caracteres propios y distintos, lo que hace preciso que sea
una disciplina jurídica independiente, autónoma, la que se encargue de su regulación jurídica. La autonomía
del DIPr. como disciplina jurídica presenta dos consecuencias inmediatas:

El DIPr. es diferente e independiente del DIPúb. Tales diferencias radican en varios puntos:

I. El objeto del DIPúb. son las relaciones entre sujetos con personalidad jurídica internacional (Estados y
organizaciones internacionales). El objeto del DIPr. son las situaciones internacionales que afectan a
sujetos privados;
II. Las normas del DIPúb. se gestan exclusivamente en el ámbito internacional, convenios
internacionales, costumbre internacional...- El DIPr., como rama del Ordenamiento jurídico estatal, se
contiene en las normas jurídicas propias del Derecho estatal: Leyes, costumbres, Convenios
internacionales...

El DIPr. es distinto del Derecho privado interno (Derecho Civil y Mercantil). El objeto de esta disciplina es
diferente, pues el Derecho Civil y Mercantil regulan, exclusivamente, relaciones jurídicas privadas internas, sin
elemento extranjero. En presencia de situaciones privadas internacionales, entra en acción el DIPr.
5.2. Exclusividad

El carácter de exclusividad del DIPr. español significa que para la regulación de las situaciones privadas
internacionales, deben considerarse solamente las soluciones que proporciona el DIPr. español y no las
contenidas en sistemas extranjeros de DIPr.
Ej. Se presenta una demanda de divorcio entre cónyuges franceses residentes en Madrid, ante un juez español.
Para decidir si nuestros tribunales son competentes o no lo son en este caso, el juez aplicará exclusivamente,
las normas de DIPr. español no las normas de DIPr. francés o de algún otro sistema extranjero de DIPr. En caso
de que sean competentes, para fijar si la Ley que rige el divorcio es la francesa, o la española, el juez español
aplicará, de nuevo exclusivamente, el DIPr. español –sector del Derecho aplicable-

5.3. Relatividad
Cada sistema de DIPr. estatal proporciona las soluciones jurídicas que estima más convenientes y justas. Salvo
que exista un Convenio internacional aplicable, una misma situación privada internacional puede ser resuelta
de manera diferente por órganos de los distintos Estados, que aplican al caso, lógicamente, distintos sistemas
de DIPr., tal como sucede con otras ramas del Derecho. Como se verá, el hecho de que actualmente, el DIPr.
sea una disciplina en la que predominan las normas de producción interna, hace que las soluciones de DIPr.
sean distintas de Estado a Estado. En ese sentido el DIPr. es relativo.

La “exclusividad” y la “relatividad” del DIPr. producen una serie de consecuencias calificadas por algunos
autores como “nefastas”.

1.- Seguridad Jurídica: Visto que cada Estado posee un sistema de DIPr. y que los órganos jurisdiccionales de un
Estado aplican exclusivamente tal sistema y no otro, la solución material a las cuestiones jurídicas derivadas de
las situaciones privadas internacionales son distintas de Estado a Estado. Se reciente así, la seguridad jurídica.
En efecto, la posibilidad de celebrar matrimonio coránico por dos ciudadanos marroquíes residentes en Europa
será distinta, hasta el punto de posible o no, dependiendo del Estado miembro en cuestión. Así países como
España permiten dicha unión según el rito islámico siempre que se cumplan ciertas condiciones, y sin embargo
otros países como Francia o Suiza sólo admitirían un matrimonio civil.

2.- Situaciones juridicas claudicantes: Se pueden producir decisiones judiciales en países distintos cuyo
contenido sea contrario o incompatible. En principio, la eficacia de tales soluciones de DIPr. “contrarias” se
circunscribe al territorio del Estado cuyos órganos jurisdiccionales la han pronunciado. Se generan, pues,
situaciones claudicantes, válidas en un Estado pero no en otro, que puede dar efectos o no a la decisión pública
extranjera relativa a la situación privada internacional.
Sería el caso de una disolución del vínculo matrimonial mediante repudio, un tipo de divorcio unilateral a favor
del varón aceptado en determinados países islámicos. En este caso, dicha institución si bien tiene eficacia
jurídica en países musulmanes, se considera inadmisible en tanto que contraria al orden público en España, así
como en el resto de países europeos.

3.- Forum Shoping: En ciertos casos, las partes acuden a las autoridades de uno u otro Estado con el fin de que
encuentre aplicación uno u otro sistema de DIPr. El fenómeno se conoce como Forum Shopping: búsqueda, por
las partes, del tribunal estatal que aplica el DIPr. y la Ley más rentable a sus intereses. De este modo, la Justicia
del DIPr. se hace relativa: la solución jurídica dada a las situaciones privadas internacionales depende de las
autoridades estatales que conozcan del asunto.
Así frecuentemente, en casos de patria potestad sobre los hijos en matrimonios mixtos, es decir personas de
distinta nacionalidad, y sobre todo cuando pertenecen a sistemas legales y contextos culturales distintos, las
partes prefieren que les sea aplicable dependiendo de si es el varón o la mujer, uno u otro sistema legal al ser
más proclive en aras a salvaguardar sus intereses, es decir el reconocimiento de la patria potestad. Incluso en la
práctica asistimos a supuestos de secuestro internacional de menores que precisamente persiguen el
conocimiento de la causa por otro tribunal, y su normativa correspondiente.

Entre otros mecanismos para evitar estas consecuencias negativas a la hora de resolver los supuestos de tráfico
jurídico externo, resulta muy positivo la conclusión de convenios internacionales de DIPr. que unifiquen las
soluciones con independencia del lugar donde se plantee la demanda o el tribunal llamado a resolver el
asunto.

¿Cuál es la función del Derecho internacional privado? La finalidad básica del DIPr. consiste en proporcionar
un régimen jurídico a las situaciones privadas internacionales, de modo que pese a la diversidad de Estados y
consecuentemente de regímenes jurídicos existentes, se permita un intercambio en las relaciones de tipo
transnacional. En consecuencia, las funciones principales del DIPr. son dos:

1º. Evitar las situaciones jurídicas claudicantes. Estas situaciones, existentes y válidas en un país, pero
inválidas o inexistentes en otros países. El DIPr. persigue que, hasta donde sea posible, las situaciones jurídicas
válidamente creadas en un Estado, sean consideradas también válidas en otros Estados. El DIPr. persigue la
libre circulación de las situaciones “ya creadas”, y por tanto a través de una serie de técnicas de reglamentación
y un conjunto de normas jurídicas tendrá como fin último la creación de “puentes” que permitan dicha
circulación de situaciones o instituciones nacidas en otro tiempo y sistema jurídico, o incluso a veces en otra
cultura a veces alejada de del foro.

2º. Ofrecer seguridad jurídica. Al proporcionar, por un lado, un tribunal competente para solventar situaciones
de tráfico jurídico externo, y por otra, determinar el ordenamiento jurídico aplicable a una situación dotada
con un elemento de extranjería, se está garantizando la seguridad jurídica en el tráfico internacional. Con un
conjunto de técnicas de DIPr., junto con un material normativo bastante amplio y en
crecimiento, se evita la inseguridad jurídica que vendría dada por la falta de un derecho o jurisdicción a nivel
mundial.