El Delito de Homicidio: José Manuel Barranco Gámez
El Delito de Homicidio: José Manuel Barranco Gámez
El Delito de Homicidio: José Manuel Barranco Gámez
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José Manuel Barranco Gámez.
Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminología.
Detective Privado.
Máster en Prevención de Riesgos Laborales
Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.
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INDICE
EL DELITO DE HOMICIDIO
I. CONCEPTO
1. ACCIÓN.
2. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO.
3. COAUTORIA.
4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
V. ELEMENTOS SUBJETIVOS.
1. INTRODUCCIÓN.
2. EL HOMICIDIO DOLOSO.
3. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE.
4. EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL.
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X. SUPUESTOS ESPECIFICOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO.
a. COMISIÓN POR OMISIÓN.
b. AUSENCIA DE ALEVOSIA.
c. HOMICIDIO CULPOSO.
d. PRETERINTENCIONALIDAD.
e. CASO FORTUITO.
i. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.
ii. HASTA 1983: EL CASO FORTUITO COMO
CIRCUNSTANCIA EXIMENTE.
iii. REFORMA 1983: REFERENCIA EXPRESA AL CASO
FORTUITO.
iv. SITUACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE.
f. AUSENCIA DE RUPTURA DEL NEXO CAUSAL.
g. RESPONSABILIDAD CIVIL.
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8. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE
DICIEMBRE DE 1984.
9. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE
DICIEMBRE DE 1985.
10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE
NOVIEMBRE DE 2001.
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE
OCTUBRE DE 1996.
12. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE MAYO DE
1994.
13. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MARZO
DE 2004.
14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE ABRIL DE
2003.
15. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE MAYO DE
2004.
16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE ENERO DE
2001.
XII. BIBLIOGRAFÍA.
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RESUMEN
PALABRAS CLAVES
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EL DELITO DE HOMICIDIO
I. CONCEPTO
Las figuras de delito comprendidas en el Título I del Libro II del Código penal
no agotan el catálogo de los delitos contra la vida humana independiente. Aparte de
ellos también son delitos de lesión de la vida humana independiente el homicidio de un
Jefe de Estado extranjero o de otra persona internacionalmente protegida por un
Tratado (art. 605.1), el genocidio (art. 607.1.1.º), y el homicidio del Rey y de otras
personas asimiladas (art. 485). Multitud de figuras delictivas protegen la vida humana
independiente ante situaciones de mero peligro para la misma. Así sucede, por
ejemplo, con algunas figuras de delito contra la salud pública (arts. 359 y ss.), contra la
seguridad colectiva (arts. 379 y ss.) o la figura de delito contra la seguridad en el
trabajo (art. 316). Se incluye entre los delitos contra la vida humana independiente,
como delitos de peligro, el abandono de niños, la mendicidad de menores y la omisión
del deber de socorro. Éstos y los anteriores, sin embargo, son delitos que protegen
inmediatamente un bien jurídico colectivo, por ejemplo la seguridad del tráfico, que
tiene autonomía propia, y cuya lesión o peligro entrará generalmente en concurso ideal
con el delito de lesión de la vida independiente.
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humana independiente tiene una gran trascendencia teórica. Pero como toda solución
que se da a cualquier cuestión que se plantea como teórica en un primer momento,
tiene también una gran trascendencia en el ámbito de las consecuencias prácticas.
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homicidio y sus formas», por lo que nuestro Código parece considerar a tales delitos
como homicidios. Según la concepción expuesta las circunstancias que en los tipos
agravados o privilegiados determinan una agravación o atenuación de la pena del
homicidio tienen el carácter de auténticas circunstancias modificativas de la
responsabilidad; es decir, dogmática, material y formalmente, en nada se diferencian
de las circunstancias agravantes del artículo 22 del Código penal; tienen ese mismo
carácter, y la única diferencia estriba en que se las ha sustraído del régimen de
medición de la pena previsto en el artículo 66 del Código penal con el fin de atribuirles
una eficacia agravante o atenuante superior a la de aquéllas en el precepto de la Parte
Especial. De aquí se derivan las siguientes consecuencias:
1.ª El error sobre los elementos agravantes o atenuantes de las figuras de delito
derivadas de la básica del homicidio, estará sometido a las mismas reglas del error sobre
las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ello impedirá que ese error
derive en una posible comisión por imprudencia del tipo cualificado o privilegiado.
Como en tales casos el autor ha obrado con el dolo del tipo básico será éste el que
vendrá en aplicación, y no el tipo agravado en su modalidad imprudente; lógicamente
no se aplicará la circunstancia por haber sido dicho elemento el objeto del error.
2.ª Los elementos agravantes o atenuantes que han servido para formar los tipos
agravados o privilegiados quedan sometidos al régimen del artículo 65 del Código
penal, que regula, como es sabido, la comunicabilidad de las circunstancias entre los
partícipes. De acuerdo con este precepto las circunstancias de carácter personal sólo se
aplican a aquellos codelincuentes en quienes concurran, mientras que las de carácter
ejecutivo se aplicarán a todos aquellos que las conozcan. De ahí que en el caso de la
participación en un delito agravado o privilegiado contra la vida independiente, será
posible una ruptura del título de imputación y, con ello, que a unos partícipes se les
haga responsables de un delito y a los otros de otro delito.
3.ª En el ámbito del concurso, la consecuencia a que debe llevar esta tesis es que
los distintos delitos derivados del homicidio no podrán entrar entre sí nunca en concurso
ideal, sino que cuando en un hecho concurran elementos de uno y de otro, lo que puede
suceder cuando en virtud de un error se ha realizado un tipo distinto al que el sujeto se
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había propuesto ejecutar o cuando en el hecho concurren elementos agravantes o
atenuantes de dos de las figuras delictivas derivadas y dependientes del homicidio,
habrá que resolver por alguno de los principios que rigen para el concurso de leyes.
Otra parte de la doctrina considera que el asesinato y los tipos relacionados con
el suicidio son tipos autónomos e independientes del homicidio. Es decir: dichos tipos
tienen una sustantividad propia. En defensa de esta tesis se manejan diversos
argumentos. Históricamente, se han tratado siempre estos delitos como tipos
autónomos. Desde un punto de vista criminológico, no existe un tipo del homicida, pero
sí del asesino. Formalmente el asesinato tiene un nomen iuris propio y diferenciado, de
modo que si no concurrieran las circunstancias que lo califican dejaría de llamarse
asesinato, y el hecho constituiría homicidio. No se trata de un delito meramente
agravado, sino que genera una realidad diversa porque la pena con que se castiga es
distinta a la del homicidio. Las supuestas circunstancias agravantes del asesinato son, en
realidad, elementos constitutivos del delito, lo que vendría avalado porque los
elementos calificativos de aquél no siempre tienen el mismo contenido que las
circunstancias agravantes genéricas homólogas. Según la tesis de la autonomía, los
elementos que han servido para la formación de los tipos autónomos de los delitos
contra la vida humana independiente, no tienen el valor de circunstancias, sino de
elementos constitutivos del tipo de delito correspondiente. Esto significa que tales
elementos gozan del atributo de la tipicidad o que pertenecen a la figura de delito, a
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diferencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que son
meramente elementos accidentales del delito. Un desarrollo coherente de esta tesis
debería llevar a deducir consecuencias opuestas a las derivadas de la anterior en los
mismos ámbitos que fueron más arriba analizados:
3.ª En principio, será posible que entre los distintos delitos contra la vida
humana independiente se llegue a producir un concurso ideal de delitos. No sólo cuando
sean varios los sujetos pasivos, lo cual es obvio, sino también cuando uno sólo es el
objeto material y el sujeto pasivo.
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El Código Penal de 1995 al tipificar el homicidio refiriéndose a la muerte de
"otro" no resuelve las discusiones acerca del límite mínimo en el objeto del delito de
homicidio. Se protege la vida humana fisiológicamente considerada, al hombre, no la
persona en sentido jurídico. En el delito de homicidio el límite mínimo no se
identifica con el inicio de la existencia del ser humano, que surge con su concepción,
sino que hay que situarlo en un momento posterior que coincide con su nacimiento.
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otros incluso con la separación del claustro materno evidenciada con el corte del
cordón umbilical. Dicha discusión carece en parte de vigencia a la vista del contenido
actual del art. 30 del Código Civil.
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del art. 410 exigía en el objeto material la característica de que fuera un «recién
nacido». De ahí tenía que resultar que sólo se habría constituido el objeto material del
homicidio si el niño ya ha nacido, lo que podrá decirse en un momento anterior es que
el niño está naciendo, pero no que ya haya alcanzado el estado de nacido. Como el
infanticidio era un tipo privilegiado o atenuado del homicidio, de ahí resultaba
necesariamente que el tipo del homicidio sólo podía entrar en aplicación a partir del
momento en que hubiera concluido el proceso del nacimiento, y que la muerte del niño
en cualquier momento anterior sólo podía ser constitutiva de aborto. La fijación del
momento constitutivo de la vida independiente como característica del objeto material
del tipo del homicidio en un momento anterior al de la conclusión del proceso del
nacimiento, por ejemplo al inicio o durante las labores del parto, habría dado lugar a
consecuencias inadmisibles. Como señaló con razón Romeo Casabona, semejante
interpretación habría llevado a la consecuencia de que la muerte del niño producida
por la madre o por los abuelos maternos en el momento del inicio o durante el parto sin
el móvil de ocultar la deshonra de la madre, habría tenido que ser calificada como
homicidio del art. 407, mientras que la misma muerte realizada en ese momento con
aquel móvil habría podido ser calificada únicamente de aborto honoris causa del art.
414, dado que en dicho momento no existe ningún recién nacido y, por ello mismo, no
podría entrar en aplicación el tipo del infanticidio. De acuerdo con lo anterior y de lege
lata, carecía de base la tesis defendida por un minoritario sector de la doctrina,
conforme a la cual el objeto material del homicidio se constituía con el comienzo del
nacimiento, en el momento en que se iniciaba la expulsión motivada por el parto.
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objeto material de uno de los tipos delictivos contra la vida humana independiente, no
cabrá oponer reparo legal alguno a las tesis que quieran fijar como límite mínimo del
homicidio -y, correlativamente, máximo del aborto- el inicio de los dolores del parto o
cualquier otro momento del proceso anterior al de la completa expulsión. Ahora bien,
como biológicamente no existe ninguna razón determinante de la decisión en favor de
uno u otro momento, y, en ese plano y por ello mismo, se trataría en todo caso de una
decisión arbitraria, la solución del problema planteado debe estar condicionada por el
juicio valorativo determinante de la diferente intensidad con que el Derecho penal
protege a una y a otra clase de vida humana. Se trata de establecer una cesura o
solución normativa a la continuidad biológica (criterio biológico-normativo).
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pues el homicidio, a diferencia del aborto, consiste precisamente en la muerte de un
sujeto «que se halla en el mundo exterior».
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nacimiento es el momento dentro del cual se produce la modificación de la vida
dependiente en independiente, las opiniones se distancian a la hora de fijar, dentro de él,
el instante decisivo.
Se advierte que no basta con que el ser pueda percibirse con los sentidos, por
ejemplo, si ha sacado ya la cabeza, los hombros o el tronco, pero aún falta la expulsión
de alguna otra parte del cuerpo, pues en tal caso no puede considerarse que el niño ya
haya nacido. La diferencia cualitativa se produce en el momento en que la criatura, en
cuanto posible víctima «se halla en su totalidad en el mundo exterior y así es percibida
por el autor», pues el homicidio, a diferencia del aborto, consiste, precisamente, en la
muerte de un sujeto «que se halla en el mundo exterior». Ahora bien, se señala
acertadamente que «las situaciones que se producen después de ese momento de salida
total del claustro materno no fundamentan materialmente una mayor reprochabilidad»
ya que no suponen «una decisiva diferencia material» con respecto a ese momento de la
salida total.
El Título I del Libro II del Código Penal lleva por rúbrica «del homicidio y sus
formas». Bajo esta denominación el Código recoge en varios artículos una serie de
delitos que son los siguientes: artículo 138 CP, el homicidio; artículo 139 CP, el
asesinato; artículo 142 CP, el homicidio imprudente; y, artículo 143 CP, la inducción
y la cooperación al suicidio, así como la eutanasia.
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El artículo 138 del Código Penal el dispone "el que matare a otro será
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años".
1. ACCIÓN
Acción: matar a una persona, pudiendo llevarse a cabo tanto a través de una
acción, como en comisión por omisión
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arterioesclerósis, y cayó al suelo, sin que el acusado solicitara ayuda en el tiempo que
la mujer continuó en el suelo hasta que se produjo el fallecimiento, tras lo cual fue, a
las 21.45 horas del siguiente día 4 de Marzo, al servicio de urgencia en busca de un
médico para su esposa.
La infracción legal que se denuncia no solo se refiere a la del artículo 138 del
Código Penal que sanciona la muerte de otro como delito de homicidio, sino que
plantea la corrección de aplicar al caso lo que dispone el artículo 11 del mismo
Código que regula cuando cabe estimar la comisión por omisión de delitos o faltas
que consisten en la producción de un resultado. Este precepto establece en términos
generales, y sin entrar a enumerar específicamente qué delitos son los que son de
resultado, los requisitos precisos para esa forma comisiva. En primer lugar la
equivalencia para determinar la causación entre lo que sería acción comisiva y la no
evitación del resultado, que, a su vez ha de generarse por infracción de un especial
deber jurídico del autor, infracción que el propio texto legal define en dos casos de
equiparación de acción y omisión: una la existencia de una específica obligación
contractual o legal de actuar, otra cuando el que omite actuar ha creado un riesgo para
el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente, de tal manera
que con ese previo comportamiento activo u omisivo, que ha de ser también doloso,
ha devenido garante de la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro
genera.
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que "la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la salud o la moral pública, o los derechos y libertades
fundamentales de los demás...". En términos similares se pronuncia el artículo 9º del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980
admite, entre otras limitaciones de dicho derecho, la salvaguardia de la seguridad, de
la salud y de la moralidad pública.
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objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese
podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y ha omitido.
No plantea cuestión que los padres tienen respecto a sus hijos menores la
específica obligación legal a la que se refiere el citado apartado a) del artículo 11 del
Código Penal, por venir así exigido por el ordenamiento jurídico. El artículo 39.1 de la
Constitución consagra el deber que tienen los padres de prestar asistencia de todo orden
a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y el
artículo 110 del Código Civil dispone que los padres están obligados a velar por los
hijos menores, incluso aunque no ostenten la patria potestad.
En el supuesto que examinamos, resulta bien evidente que los padres, que se
encontraban en el ejercicio de la patria potestad, estaban en posición de garantes de la
salud de su hijo, correspondiéndoles el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere
preciso para hacer efectivo dicho deber, en aras de evitar cualquier situación que ponga
en peligro su salud o su vida, estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia
médica que hubiere precisado.
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y la necesidad de la transfusión, hechos que confirman la vigencia de su posición de
garantes en momentos que podrían salvar la vida de su hijo, y que igualmente
ejercieron cuando trasladaron a su hijo a su domicilio, donde permaneció desde el día
9 hasta el día 12 de septiembre, fecha en la que lo llevaron a Barcelona.
Presentes los elementos que caracterizan el tipo objetivo y subjetivo del delito
de homicidio en su modalidad de comisión por omisión de que acusa el Ministerio
Fiscal, debe examinarse la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 23
del Código Penal y la circunstancia atenuante de obrar por estímulos tan poderosos que
produzcan obcecación, prevista en el artículo 21.3 del vigente Código Penal, cuya
apreciación como muy cualificada, igualmente interesa el Ministerio Fiscal.
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En la primera modalidad se debe verificar un comportamiento activo y un
resultado de muerte, ambos en relación de causalidad, y susceptible de imputación
objetiva
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la llamada teoría de la equivalencia o de la condición, causalidad natural, sino
igualmente debe constatarse que las agresiones descritas constituyen indudablemente,
desde el punto de vista normativo, la creación de un riesgo prohibido para la vida de
la víctima, aceptando de antemano el agente el posible resultado de su acción como
ya hemos señalado más arriba. Por todo ello, también procede la desestimación del
segundo motivo.
El sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona. Tampoco plantea
problemas en los supuestos de sujeto pasivo único, puede serlo cualquier hombre
vivo, aunque el homicidio del Rey y las demás personas que enumera el articulo 485
CP, o el de un Jefe de Estado extranjero (artículo 605 CP), constituyen delitos
específicos. La propia muerte (suicidio) no es punible.
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amparo de la corriente infracción de ley, causas diversas que sólo podrían discutirse
alegándolas separadamente y en la debida forma.
STS 11-12-1984. Se denuncia la indebida aplicación del art. 410 del Código
Penal fundamentándolo en que no existía en la procesada dolo de muerte; como si de
la declaración de hechos probado de la sentencia recurrida no apareciera destacado
con toda evidencia ese dolo directo de muerte impulsada por un móvil honoris causa,
al dejar abandonada la hija recién nacida, en las circunstancias que se dicen en ellos,
después de cortar por sí misma con unas tijeras el cordón umbilical; comisión por
omisión que es equivalente de la acción por seguridad, dadas las condiciones y lugar
del abandono, metida la recién nacida en un cubo y dejado en un tejado de un vecino,
que necesariamente se ha de producir la muerte ante la pasividad consciente y querida
de la madre e imposibilidad de que de mediar encontrara amparo, posibilidad, por
otro lado, no querida, por lo que concurriendo en el hecho los elementos objetivos, la
muerte de un recién nacido, la cual se ha producido después de haber concluido el
parto, al abandonarlo en la forma, condiciones y lugar antes dichos, y el elemento
subjetivo, intención de matar impulsada por móvil de honor, procede desestimar el
citado único motivo del recurso.
Desde el comienzo del parto, esto es, desde que se inician las contracciones, o
fase de dilatación
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que la gestación ha generado un "tertium" existencialmente distinto de la madre,
aunque alojado en el seno de ésta. El caso que examinamos en el presente recurso de
casación no se refiere a una vida humana en formación, muy al contrario, las graves
lesiones que se exteriorizaron cuando concluyó el parto se causaron al demorarse un
nacimiento ya iniciado, en una gestación culminada, impidiéndose que la criatura
saliera cuando debía del seno materno. El comienzo del parto pone fin al estadio fetal
y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continúa con el periodo
de expulsión, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado. Las contracciones
de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión y al
mismo tiempo empujan al niño hacia fuera, hay ya intento de expulsión del cuerpo
materno, que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsión que
coincide con la fase terminal del nacimiento o parto. Decíamos que el comienzo del
nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo
que antes era un feto. No existe en Derecho Penal un precepto que señale, como
sucede en el Código Civil, la delimitación, a los efectos pertinentes, de la
consideración jurídica de persona. Lo que no cabe duda es que la conceptuación de
persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sitúa en la línea de la
mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que
proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución. El ser humano, cuyo
nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el
objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se
tipifican en el Código Penal.
No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede
examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la
salud e integridad física de una "persona", el otro, al que se refieren el artículo 420
del Código Penal derogado y el artículo 147 del vigente Código Penal.
Debe, igualmente, tenerse en cuenta que la agresión propia de una delito contra
las personas no requiere que la acción u omisión lesiva se produzca mediante
actuación directa sobre la víctima, es perfectamente posible que la acción u omisión
que crea la situación de riesgo o peligro para el bien jurídico protegido se produzca a
través de otra persona u objeto, otra cosa no puede entenderse cuando el artículo 147
del vigente Código Penal y el artículo 420 del texto derogado, con notoria amplitud,
se refieren a causar lesión por cualquier medio o procedimiento. Así, tiene declarado
esta Sala, como es exponente la sentencia de 9 de junio de 1998, que la reforma de
los delitos de lesiones operada por al L.O. 8/83 significó un cambio trascendental en
la estructuración de los tipos penales que protegen la integridad corporal y la salud.
Mediante la nueva redacción se pasó de un sistema caracterizado primordialmente
por describir determinadas formas de acción, que implicaban explícitamente una
actuación sobre el cuerpo de la víctima (herir, golpear, maltratar de obra), a otro
sistema en el que la forma de la acción carece de una caracterización especial. De esta
manera lo decisivo ya no es la forma de la acción, sino su causalidad respecto al
resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental.
La muerte durante el nacimiento (el parto) no será la muerte del feto (aborto),
sino la de una persona, y constituirá homicidio; y las lesiones durante el parto no
serán lesiones al feto sino lesiones a otro, a una persona
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STS 2252/2001, 29-11. Procede examinar ahora la pretensión principal
(lesiones culposas al feto del art. 157 en concurso con homicidio imprudente del
art.142.1 y 3º) y la subsidiaria (-homicidio por imprudencia leve del art. 621.2-), lo
que obliga a recordar la doctrina de esta Sala sobre los requisitos para estimar el
concepto penalmente relevante de imprudencia, que se pueden resumir así: 1º)
existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa; 2º) un elemento
psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir
un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) un factor normativo que
consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de
reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente
valorados, y que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente; 4º)
causación de un año; y 5º) relación de causalidad entre la conducta descuidada e
inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del
resultado lesivo sobrevenido (Sentencia de 14 de febrero de 1997 entre otras).
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estableció la S. 811/99, de 25 de mayo y fue recordado oportunamente por el
Ministerio Fiscal y las partes en la vista oral de este recurso de casación.
Al analizar desde el punto de vista penal las lesiones causadas al feto durante el
curso de la gestación recordaba que los arts, 29 y 30 del Código Civil se ven forzados
a tener por persona al concebido a todos los efectos favorables y no hay efecto más
beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y
psíquica, añadiendo que el concebido, en armonía con los avances científicos, tiene
un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que
puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de
tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la
dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un
término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento; negar al embrión o
al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea pretendida
de la "mulieris portio", es desconocer las realidades indicadas.
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una construcción jurídico-penal como había venido implícitamente haciendo la
jurisprudencia de esta Sala, citando al respecto cinco sentencias, para concluir que se
podía atribuir al feto, " con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones
civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible; la
posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es
cuestionable en nombre del principio de legalidad".
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la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el
Código Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que
procede examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro
sino la salud e integridad física de una "persona", el otro, al que se refieren el artículo
420 del Código Penal derogado y el artículo 147 del vigente Código Penal. De
acuerdo con esta doctrina la muerte de un niño, como sucedió en el presente caso, que
vivió varias horas y murió como consecuencia de la desacertada técnica utilizada en
su nacimiento, constitutiva de imprudencia leve, colma cumplidamente las exigencias
típicas del art. 621.2º del Código Penal, porque ya era una persona, penalmente
protegible. El motivo ha de ser estimado.
De todo ello surge que los delitos de comisión no son sino una variante de los
delitos activos, como es el delito de aborto, que, de acuerdo con el texto de la ley,
sólo consiste en "causar aborto" (art. 411 CP. 1.973) o, lo que es lo mismo, "producir
aborto" (art. 144 CP. vigente). Es obvio, por lo tanto, que sobre esta base no cabe
alegar como razón para excluir la comisión por omisión del aborto que el tipo penal
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del mismo está estructurado en torno a la descripción de un comportamiento activo.
Precisamente sólo cabe hablar de una posible comisión por omisión respecto de un
tipo que, expresamente, no incrimina sino el comportamiento activo. Si el
comportamiento omisivo estuviera expreso en la ley la categoría de la comisión por
omisión sería totalmente innecesaria y nunca se hubiera pensado en la necesidad de
introducir el art. 11 CP.
Una consideración aparte merecen los argumentos del Ministerio Fiscal para
apoyar el segundo motivo del recurso, aunque por razones diversas de las alegadas
por los recurrentes. El Fiscal sostiene que en la medida en la que se produjo el
nacimiento, ya no cabe considerar el hecho como aborto, pues éste presupone la
muerte del nasciturus como consecuencia de la interrupción del embarazo. De allí
deduce, el Ministerio Fiscal que el hecho debe quedar impune, dado que la
calificación realizada por el Tribunal a quo no ha sido recurrida y los elementos del
aborto no se dan, pues el objeto de la acción no ha sido un feto, sino una persona.
Con otras palabras: no habría aborto, pues el hecho, en realidad, es un parricidio.
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doctrina caracteriza al sujeto pasivo del aborto y se inclinó por el que acuerda mayor
amplitud conceptual al mismo, es decir, el que marca la cesura entre el aborto y el
homicidio en la vida posterior a la separación completa del cuerpo de la madre
mediante el corte del cordón umbilical. Este punto de vista es producto de la noción
de la vida del siglo XIX. De acuerdo con ella el nasciturus sólo tenía una esperanza
de vida, pues ésta era caracterizada por la respiración autónoma del recién nacido. Es
sumamente discutible que este punto de vista se corresponda con los conceptos
biológicos o con los jurídicos actuales, pues biológicamente es claro en la actualidad
que la vida existe desde el momento de la concepción y jurídicamente es protegida
hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen. A partir de estas
consideraciones parece obvio que el hecho podría haber sido considerado como
aborto, toda vez que la muerte se produjo después del comienzo del nacimiento,
salvo, claro está, lo que se disponga en cada ordenamiento positivo. Pero, de aquí no
es posible deducir que la conducta de los recurrentes no sea, de todas formas, típica.
En efecto, es impensable que un hecho, cuya calificación como aborto pueda ser
discutible, aunque, de todos modos, sostenible sobre la base del criterio adoptado en
la sentencia, resulte impune por la simple razón de que se lo debió calificar como un
homicidio, que ahora no es posible sancionar por la prohibición de reformatio in
pejus. Dicho de otra manera: no cabe sostener que no se dan los elementos del aborto
cuando el Tribunal a quo se inclinó por un criterio defendido en la doctrina respecto
del sujeto pasivo del delito de aborto y la cuestión no ha sido objeto del recurso de
casación por la acusación. En este sentido se debe señalar que ya los penalistas
clásicos habían afirmado, en épocas en las que todavía se concebía la vida humana
como respiración autónoma, de manera similar a la que ha servido a la Audiencia
para decidir la aplicación del delito de aborto, que "es indiferente que la muerte del
feto tenga lugar dentro del útero o después de la expulsión, o incluso entre una y otra
situación". Por lo tanto, si la subsunción realizada por la Audiencia fuera errónea, lo
cierto es que dicha subsunción no puede operar como fundamento de la exclusión de
la responsabilidad penal de los acusados.
En otro orden de ideas alega la Defensa que, en todo caso, los omitentes
condenados no tuvieron conocimiento "de que su hija Virginia había dado a luz en el
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cuarto de baño ni cuándo se había producido el alumbramiento". Esta cuestión es
relevante, dado que sin el conocimiento de las circunstancias de hecho condicionantes
del deber de actuar no es posible afirmar la existencia del dolo del delito en su forma
omisiva (confr. SSTS citadas ut supra). En este sentido esta Sala considera que en la
causa no es claro si cuando se produjo el corte del cordón umbilical, posteriormente
no ligado, la niña ya había muerto dentro del water por alguna otra causa. En efecto,
no se sabe si como consecuencia de la caída de la niña en el water y su permanencia
de cabeza en él ya se habían producido lesiones irreversibles que conducirían
necesariamente a la muerte de aquélla. Esta duda se debió considerar a favor de los
acusados, dado que entre la expulsión de la niña con vida que señalan los hechos
probados y la separación de la misma de su madre mediante el corte del cordón
umbilical (que se ignora quién lo practicó) se pudo haber producido la muerte por
alguna otra causa concurrente no descartada por la Audiencia. Las circunstancias del
caso demuestran que la niña después del nacimiento quedó sin atención alguna de su
madre dentro del water y que ello pudo haber tenido influencia decisiva en su muerte.
Al respecto no es posible dejar de tener en cuenta que según los hechos probados
cuando la recurrente Ángeles entró al baño donde se había producido el nacimiento
había "transcurrido un tiempo excesivo sin que Virginia (la madre) saliera del cuarto
de baño" y que al entrar comprobó que la niña tenía "la cabeza en el interior de la taza
del wáter (...)". Por otra parte, la Sala, haciendo uso de las facultades que le acuerda
el art. 899 LECr., ha podido comprobar que en las conclusiones de la autopsia se dice
que "la causa de la muerte obedece a la omisión de cuidados necesarios para el
mantenimiento de la vida "(ver folio 4 vto.). Es obvio que esta afirmación no permite
establecer el momento de la muerte que es relevante para la responsabilidad omisiva
de los recurrentes, puesto que la falta de cuidados comienza ya con las condiciones en
las que se produjo el parto y que se mantienen a lo largo del mismo y han sido de tal
magnitud que no es posible excluir que por sí mismas hubieran causado la muerte de
la niña ya antes de que los acusados tuvieran conocimiento de los hechos. El informe
de autopsia permite comprobar que la niña nació con vida, pero no el momento en el
que se produjo la muerte.
42
Esta duda sobre el momento de la muerte, deducido de una multiplicidad de
factores que no han permitido aclarar si la muerte se había producido ya cuando los
acusados tuvieron conocimiento de las circunstancias que generaban su deber de
actuar, no sólo impide considerar el hecho como consumado, sino que genera
también dudas sobre el dolo, en la medida en la que no es posible saber si la omisión
de atención a la niña se produjo por haberla supuesto muerta o con la representación
de su muerte como próxima. En los hechos probados tampoco existen elementos que
permitan aclarar si los recurrentes llegaron a suponer que la niña todavía vivía,
cuestión que es esencial para poder afirmar la existencia del dolo y, como es obvio,
de una tentativa de aborto por omisión. No ofrece dudas que si los recurrentes
hubieran supuesto que la niña ya había muerto, habrían obrado con un error sobre un
elemento del tipo excluyente del dolo. Consecuentemente, en la medida en la que los
hechos probados no permiten eliminar esta posibilidad, el principio in dubio pro reo
debió ser aplicado en favor de los acusados, a los que se debió absolver por las
razones expuestas en este apartado.
3. COAUTORIA
43
ejecución y asegurando la huida (TS 1031/2003, 8-9; 1531/2002, 27-9 y 221/2001,
19-2).
4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Entre el acto del sujeto activo y el resultado debe mediar una conexión de
manera que el resultado, la muerte, sea consecuencia del obrar del sujeto. Las
diversas teorías existentes en torno a la base de la relación de causalidad o nexo entre
la acción y el resultado se concretan en: la teoría de la equivalencia de condiciones,
de la causa próxima, de la causa adecuada, de la relevancia típica, etc. Todas ellas
eran criticables y necesitaban correctivos que impidieran sus excesos. Actualmente la
teoría de mayor acomodo en nuestro Ordenamiento Jurídico se centra en la
imputación objetiva que, tiene en consideración los criterios de creación o incremento
del riesgo, exigiendo que el resultado sea producto del riesgo creado o incrementado
por la acción realizada por el sujeto. Esta teoría ha dado lugar a la aparición de una
serie de reglas que determinan cuando un resultado es imputable objetivamente a la
acción del sujeto. El Tribunal Supremo actualmente utiliza la doctrina de la
imputación objetiva, en ocasiones como versión renovada de la teoría de la
causalidad adecuada.
V. ELEMENTOS SUBJETIVOS
1. INTRODUCCIÓN
44
2. EL HOMICIDIO DOLOSO
Por tanto, comete un homicidio doloso quien quiere matar a otra persona y a
ese fin ordena su acción. El elemento esencial del delito de homicidio doloso es "el
animus necandi" o intención de matar, que sirve para distinguir la acción cometida
del delito de lesiones, en las que el sujeto activo quiere causar daño en la salud física
o mental de otro sujeto pero no causarle a muerte. Naturalmente que la intención real
del sujeto activo: matar o simplemente lesionar, pertenece a su fuero interno. Si este
niega la intención de matar, ello no significa que el Tribunal no pueda condenar por
delito de homicidio, pues el órgano jurisdiccional podrá deducir el "animus necandi"
con criterios objetivos externos de la acción (la existencia de amenazas o simples
resentimientos entre el autor y la victima) coetáneos a la acción (medios empleados
para realizar la agresión, región del cuerpo afectada por la agresión) y posteriores a la
acción misma (palabras o actitud del sujeto ante el resultado producido). De estos
criterios, como más demostrativos de la verdadera intención del sujeto activo, el
Tribunal Supremo ha considerado: la zona del cuerpo de la víctima atacada y el arma
o instrumento empleado para el ataque con idoneidad bastante para producir el
resultado letal (Sentencia 14 de junio de 1998).
45
también el representado como probable y sin embargo consentido (dolo eventual),
(Sentencia de 11 de mayo de 1994). En virtud del concepto de dolo que se maneje,
mayor o menor ámbito de aplicación tendrá el dolo eventual.
El delito doloso, por su parte, está integrado por dos elementos fundamentales:
El intelectivo o cognoscitivo (conocimiento de los elementos integrantes del tipo
penal de que se trate) y el volitivo o intencional (consistente en querer o aceptar el
resultado de la acción). El resultado puede ser directamente querido o simplemente
aceptado. En este último caso, nos encontramos con el denominado "dolo eventual».
No ha sido unánime la posición de la doctrina -justo es reconocerlo- en orden a
aceptar que esta última modalidad del dolo sea suficiente para la comisión de los
delitos dolosos. La mayoría de la doctrina, sin embargo, así lo estima, al igual que la
jurisprudencia. Y, en este sentido, la Sentencia de 16 de octubre de 1986 declara que
"en el concepto de dolo a que se refiere el art. 1.º del Código Penal ha de entenderse
comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él,
sino también el representado como probable y, sin embargo, consentido. En el mismo
sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de 17 de octubre de 1934, 18
de marzo de 1980 y 6 de febrero de 1988.
Como es bien sabido, existe una "zona de la duda» -así denominada por la
doctrina- integrada por el "dolo eventual» y la "culpa con previsión», que se asemejan
en que en ambos supuestos el autor no busca el resultado, y se diferencian en que en
46
el "dolo eventual» el resultado se acepta o se tolera, y en la "culpa consciente» se
rechaza (el autor confía en que el resultado no se producirá; en otro caso no habría
actuado).
En el propio informe se dice que en este tipo de muertes (asfixia mecánica por
compresión a nivel cervical; por estrangulamiento) "la muerte sobreviene transcurrido
un plazo de tiempo variable entre cinco y diez minutos»; citando la opinión de
Simonin, según el cual "la pérdida de conocimiento se produce en ocho o diez
segundos», concluyendo: 1) que se trata de una muerte violenta; 2) que su causa
inmediata es asfixia mecánica; 3) que su causa fundamental es estrangulación; 4) que,
para producir la muerte por el mecanismo antes citado, es preciso mantener la
compresión cervical durante, al menos, cinco o diez minutos; 5) que su etiología es
homicida; 6) que con mayor probabilidad la estrangulación fue a lazo, sin poder
47
descartar totalmente la estrangulación a mano, y 7) que la muerte debió producirse
entre ocho y nueve de la mañana del día que fue hallada.
Animus necandi que debe inferirse del conjunto de circunstancias que han
rodeado la perpetración del hecho. (TS 1003/2006, 19-10; 732/2006, 3-7; 1821/2002,
7-11 y 135/2001, 31-1), tales como los antecedentes o relaciones previas entre autor y
víctima, la reiteración -sin reiteración (TS 1160/2004, 13-10)-, dirección hacia zona
vital y violencia en los golpes, las amenazas y expresiones anteriores, coetáneas o
después de los hechos, el tipo de arma utilizada, lugar elegido o zona vital al que se
dirigió el golpe (TS 1003/2006, 19-10; 905/2006, 29-9; 732/2006, 3-7; 370/2006, 30-
3; 574/2003, 21-4; 873/2002, 17-5; 787/2002, 6-5 y 369/2002, 5-3; ATS 1653/2006,
29-6 y 999/2006, 20-4)
3. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE
48
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo
a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación
del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis
años.
4. EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
En nuestro Código Penal no existe ninguna figura delictiva con este nombre.
La denominación de homicidio preterintencional, ha sido acuñada por la
jurisprudencia al delimitar supuestos donde la culpabilidad del agente no encuadra en
ninguno de los supuestos de dolo o imprudencia, como en los casos en que el sujeto
activo queriendo lesionar a otra sin embargo produce su muerte, esto es, la causación
49
de lesiones dolosas que conducen a la muerte no querida del lesionado. El sujeto
activo no tiene pues, intención de matar sino de lesionar.
2. La ocasión elegida;
51
actividad es objetivamente inocua (TS 992/2000, 2-6)306. El desistimiento
activo -arrepentimiento eficaz-, como evitación de la consumación del delito
intentado, requiere no sólo la realización de actos impeditivos del resultado
(llevar a la víctima al hospital), sino la desaparición del dolo homicida inicial; y
no desaparece, sino que permanece la intención de matar, y sólo se aplaza el
resultado, cuando la razón del desistimiento es porque la mujer le promete que
volverá con él; así como un consentimiento sub conditione no puede ser
considerado plenamente voluntario, una renuncia condicional significa sólo que
la consecución de ese resultado se aplaza (TS 1634/2003, 5-12). Tampoco dan
lugar a desistimiento activo los actos de autolesión llevados a cabo por el
acusado (TS 617/2006, 7-6). El desistimiento en la tentativa de homicidio -o de
asesinato- conduce al castigo por lesiones consumadas (TS 193/2005, 10-2 y
625/2003, 28-4). La excusa absolutoria incompleta que recoge el art. 16.2 se ha
de apreciar cuando sea el propio autor el que directamente impide la
consumación, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de
terceros que lo consiguen (TS 283/2004, 2-3; JGTS 15-2-2002).
En el artículo 16.2 del vigente Código Penal se dice que "quedará exento
de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en
que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya
constitutivos de otro delito o falta".
52
directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo
desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo
consiguen".
53
- Se trata de una excusa absolutoria incompleta, que produce sus efectos
en relación con el delito intentado, pero no en relación con el delito o falta que
pudieran constituir lo actos ya ejecutados, inspirada seguramente por una razón
de política criminal que sería la conveniencia de estimular, en quien comienza a
ejecutar un delito, un comportamiento capaz de evitar la lesión del bien jurídico
contra el que iba dirigida la acción.
54
actividad salvadora de la niña y, en definitiva, del bien jurídico atacado, no
elimina la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal.
55
mejorado su tratamiento, pues desde el primer momento los servicios médicos
descubrieron que la menor padecía anoxia" -falta de oxígeno-.
VII. CIRCUNSTANCIAS
56
A continuación se declara, que una inmediata acción quirúrgica,
consiguió reducir las consecuencias de las heridas, que tardaron varios días en
curar, quedándole las cicatrices correspondientes.
VIII. CONCURSOS
Título VIII
Capitulo Primero
Del Homicidio
58
No constando tampoco los que hubieren causado lesiones graves al
ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencias en su persona
la de prisión menor.
Art. 583. Serán castigados con las penas de cinco a quince días de arresto
menor y reprensión privada:
1.º Los que causaren lesiones que no impidan al ofendido dedicarse a sus
trabajos habituales, ni exijan asistencia facultativa.
2.° Los maridos que maltrataren a sus mujeres, aun cuando no las
causaren lesiones de las comprendidas en el párrafo anterior.
5.° Los hijos de familia que faltaren al respeto y sumisión debida a los
padres.
6.° Los pupilos que cometieren igual falta hacia sus tutores.
7.° Los que en la riña definida en el artículo 408 de este Código constare
que hubiesen ejercido cualquier violencia en la persona del ofendido, siempre
que a éste no se le hubieren inferido más que lesiones menos graves y no fuere
conocido el autor.
59
La noción de riña y su valoración socio jurídica aparece desde los
primeros tiempos de una manera difusa. Sus referencias, escasas, son
generalmente superficiales y de poco contenido. Los tratamientos iniciales son
por la vía de la reparación y no de la sanción. Sus primeros antecedentes datan
de dos legislaciones antiguas, el Código de Hammurabi, y la ley mosaica,
concretamente el Éxodo.
61
Ya en el Código Penal de 1848 aparece un artículo referido al homicidio
en riña o pelea entre varios, el artículo 325: <<En el caso de cometerse un
homicidio en riña o pelea, y de no constar el autor de la muerte, pero si los que
causaron lesiones graves, se impondrá a todos estos la pena de prisión mayor.
No constando tampoco los que causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencias en su persona la de
prisión menor». La reforma de 1850 no afecta en nada a este artículo.
Carrara define la riña como una lucha súbita que surge entre dos o más
personas por causas privadas. Se dice súbita, para distinguir la riña de la
agresi6n y del duelo; y se dice por causas privadas, para distinguirla de la
sedici6n y de otros delitos de carácter político. Antolisei la considera como una
mezcla violenta por la vía de hecho. Cuello Calón dice que la riña es la lucha
62
entre más de dos personas pertenecientes a distintos bandos que se acometen
entre si y mezclándose mutuamente dificultan el poder distinguirse.
64
Así, concluyen diciendo que nos encontramos ante un delito de lesiones
graves, por lo que se refiere al párrafo primero, y un delito de violencias, por lo
que se refiere al párrafo segundo. Se entiende que ni es delito de peligro ni es de
sospecha, y que estamos en presencia de un delito de lesiones caracterizado por
producirse en una riña de características tan graves que en ella se produce una
muerte.
66
En definitiva puede decirse que el delito de homicidio en riña
tumultuaria, configurado en el artículo 408 del Código Penal, presenta una
deficiente construcción técnica, de naturaleza extra.na, que ofrece serias
dificultades para su interpretaci6n, de la que se deducen intolerables supuestos
de notoria injusticia, como en el caso de conocer que las lesiones graves
causadas a la víctima, tanto individual como conjuntamente, no pudieron ser
causa del fallecimiento. Tan grave situación atenta contra la conciencia jurídica
colectiva y la pena expuesta no alcanza a satisfacer los fines de punición general
y mucho menos la especial, que sería absolutamente ineficaz frente al
injustamente sancionado por actos que evidentemente no son causa del
resultado.
67
Se plantea el problema del número de personas que han de intervenir en
la riña. Se exige al menos tres personas en la riña, ya hay que observar que la
ley no habría tenido necesidad de crear un delito aparte como la riña para
castigar un delito entre dos personas cuyas respectivas responsabilidades pueden
individualizarse. Para el cómputo de participantes en una riña no se contabilizan
los sujetos no imputables o no punibles, ni los que obran en estado de
justificación y no importa que alguno no sea identificado. De ello se deduce que
la riña entre personas no imputables no tendría valoración jurídica. En sentido
contrario, Camano Rosa sostiene, acertadamente, que el requisito mínimo para la
riña se cumple aunque esté integrada por personas no identificadas o que se
encuentren amparadas en causas de justificación, inimputabilidad o impunidad.
68
reconoció la presencia de bandos. Ferrer Sama dice que no debe quedar excluido
este tipo en el caso de pluralidad de personas pero con clara delimitación de dos
bandos, pues aunque así sea, subsiste el carácter tumultuoso de la riña, siendo lo
determinante el hecho de que no se sepa quien ha sido el causante de la muerte y
que no haya existido acuerdo entre los del bando contrario para atentar contra la
vida de la víctima.
69
quimera confusa y anárquica, es decir, gregaria, amorfa, ca6tica, de todos contra
todos».
70
lesiones o violencias, que, claro es, no pudieron ejercerse sobre el extraño que
solo de modo casual o imprudente pudo ser alcanzado. Si abarcaría a la víctima
no combatiente pero interviniente en la pendencia. Frente a esta tesis alegando
como requisito indispensable la necesidad de conocer al autor de lesiones o
violencias, podría ocurrir por ejemplo que un transeúnte fuera alcanzado por una
pedrada lanzada entre los que riñen y producirse lesiones graves, y después
fortuitamente le alcanza un disparo de autor desconocido. Sabiendo quien causo
las lesiones graves e ignorando e autor de la muerte, no habrá inconveniente en
extender la responsabilidad en riña al extraño.
71
constituye el resultado del delito de riña tumultuaria, pues no se trata de un
delito de homicidio, sino de lesiones, único resultado de autor conocido
producido con ocasión de riña tumultuaria. Para ellos, el concepto de condición
objetiva de punibilidad veda el admitir que la muerte sea condicionante de esta
figura delictiva, desde el momento en que ella bien pudiera ser intrínseca a la
actividad del sujeto activo, a pesar de que no conste. Llegan a la conclusión de
calificar la muerte como un simple síntoma objetivo de la virulencia de la riña
ajena al tipo de injusto y que sirve para delimitar la figura delictiva. Con esta
tesis se señala que el hecho de la muerte en el artículo 408 se desvincula de la
polémica que la condición objetiva de punibilidad aporta, si es o no necesaria
para la comisión del delito o si el error sobre su concurrencia es o no relevante.
La muerte en el delito de riña solo significa para el citado autor un medio
técnico de delimitación de la tipicidad ajeno al tipo de injusto; la concurrencia
de la muerte es imprescindible para aplicar las penas previstas en el precepto y
por otro lado no cabe error posible con la relevancia jurídico-penal.
72
o violencias entre los contendientes, se da entrada a las figuras recogidas en los
artículos 424 y 583-7.° del Código Penal, referidos a las lesiones graves y
violencias respectivamente. Por lesiones graves deben entenderse las recogidas
que el artículo 420 del Código Penal.
73
los derechos ajenos. Se dice que o no se puede pensar en un concepto de
violencia sin la característica de la actuación sobre el cuerpo. Algunos entienden
por violencia todas aquellas medidas de coacción que son sentidas por el
coaccionado como presión corporal.
75
Otra de las eximentes que podría tener aplicación en e1 homicidio en riña
tumultuaria es la numero 11 del artículo 8, el que obra en el cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Sería el caso del
agente de la autoridad que interviene en una riña para separar a los
contendientes. No puede ser sujeto activo, pero si podría ser sujeto pasivo de
este delito.
76
La figura delictiva del artículo 408 se considera como de naturaleza
dolosa, con un dolo genérico vulnerandi, sin precisión especifica de matar ni en
el ignoto autor de la muerte ni en los partícipes.
Si concurriera simple culpa por parte del autor, bastaría, para satisfacer
las exigencias político-criminales, la aplicación del artículo 565 en relación a la
figura delictiva correspondiente de lesiones. Son perfectamente pensables casos
de violencias y lesiones en riña, por quien verifica su conducta de forma culposa
e incluso podrían apreciarse supuestos de preterintencionalidad, por quien só1o
77
tenía intención de causar violencias y a consecuencia de su conducta se
producen lesiones. La dificultad se centra en que el dolo en este delito esta
contraído a la participación en riña.
Ahora bien, no todo el que interviene en una riña lo hace con el designio
de producir lesiones o violencias. Tal ocurre con los agentes de la autoridad que
intervienen para restaurar la paz y el orden público, el tercero que actúa con el
fin de apaciguar a los contendientes o el que se constituye en legítima defensa
entre los que riñen. Tales personas podrían ser sujetos pasivos de la riña
tumultuaria, pero nunca deberán ser considerados como verdaderos participes ya
que en ellos no concurre el ánimo de participar con animus vulnerandi.
78
Se hace imposible hacer una valoración de la complicidad, pues la figura
del cómplice prácticamente carece de relevancia jurídica debido al riguroso
objetivismo que rige en este tipo delictivo, ya que el que coopera deberá hacerlo
con un dolo específico de reñir.
En cuanto a los encubridores, serian valorables los del numero 2.º del
artículo 17 del Código Penal, aquellos que ocultan los medios del delito para
impedir su descubrimiento. No cabe duda tampoco de la posibilidad del
encubrimiento entre parientes del artículo 18 del Código Penal.
80
La regulación punitiva de la conducta tipificada en el artículo 408, se ha
obtenido de la conjunción de dos elementos en pugna, el de personalidad de la
pena o estricta culpabilidad personalista que exige que nadie sea penado por
razones de proximidad o aproximación locales, parentales o comisivas,
imputándoles actos que no ha cometido, y el deseo de que ningún delito quede a
priori impune, aunque esto conlleve el riesgo de que se castigue como autor al
que no lo es o puede no serlo. La penalidad prevista de prisión mayor para el
resultado de muerte aplicable al causante de lesiones graves, es decir, la inferior
en grado a la de reclusión menor asignada al homicidio, está perfectamente
coordinada con este. También en el caso de los artículos 424 y 583-7' del Código
Penal, la pena es ciertamente inferior a la correspondiente a las lesiones sufridas
Así pues, debemos concluir que el legislador establece una pena inferior
a la correspondiente a los delitos descritos, debido a que no es conocido el autor
y hay que operar en base a presunciones de culpabilidad.
81
en cuantía igual a si hubiese cometido un homicidio doloso, to cual no solo es
una incongruencia sino una notable injusticia.
Por su parte, Díaz Palos dice que no cabe duda en torno a la posibilidad
de revisión casacional que la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene en orden
a la aplicación de la presunción de inocencia, a condición de que no afecte al
principio de libre valoración de la prueba.
82
el artículo 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se reitera en la sentencia
del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1982.
83
Se puede definir la presunción de inocencia como el derecho subjetivo público,
autónomo e irreversible del que esta investido toda persona física acusada de un delito y
consistente en desplazar sobre la parte acusadora la carga cumplida de los hechos de la
acusación viniendo obligado el juez o tribunal a declarar la inocencia si tal prueba no
tiene lugar. El titular es aquella persona acusada de una infracción penal. La presunción
de inocencia no afecta a toda pretensión procesal, sino únicamente a las que son propias
del proceso penal, puesto que esta presunción tiene sentido en el campo de la acusación
correspondiente al proceso penal. Es un derecho que vincula a todos los poderes
públicos, pero obliga de forma particular a los Tribunales de justicia, a la vista de los
artículos 53-1 .o y 117-3.º de la Constitución española.
Por lo que respecta al principio in dubio pro reo, hay que hacer constar que
conforme a dicho principio, el juez penal no puede condenar por un hecho que, según su
libre convencimiento, posiblemente no es punible. Lo que ocurre es que, según doctrina
reiterada del Tribunal Supremo, los hechos excluyentes deben quedar probados con la
misma certeza que el hecho constitutivo. Podemos formular el principio diciendo que la
falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia, o como dice la
sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980, a considerarlo como un
principio que posibilite el que la prueba de la inocencia equivalga a la no prueba de la
culpabilidad.
86
Una reflexiva crítica sobre el nuevo derecho constitucional plantea que se ha
minimizado su significado y contenido, pues su aplicación entera y completa iría mas
allá de un mero criterio o actitud en la exigencia y valoraci6n de la prueba en el proceso
penal, a la hora de dictar sentencia.
87
conocidos en una rebelión) y 257 (no se conocen los jefes de los depósitos de armas no
autorizados), 227 (no se descubren los autores de rebelión o sedición), 315 (quien
tuviera instrumentos de falsificación y no diere descargo sobre su adquisición), 408
(homicidio en riña tumultuaria), 424 (lesiones en riña tumultuaria), 483 (reo de
detención ilegal que no diere razón del paradero de la persona detenida), 485 (encargado
del menor que no lo presente a sus padres o guardadores) 583-7.o (lesiones menos
graves en riña tumultuaria), 502-2.º (malhechores presentes en un robo en cuadrilla).
Por lo que hace referencia a los delitos llamados de sospecha, esto es, los artículos 408,
424, 483, 485 y 583-7.º, hay que decir que este tipo de delitos no pueden dar lugar a la
condena de ninguna persona que sea acusada de ellos, pues hay que estimar que son
inconstitucionales en base a que la sospecha, indicios, conjeturas o posibilidades no
constituyen prueba de que el ilícito fue cometido por un sujeto determinado y no pueden
derivarse consecuencias jurídicas desfavorables para el procesado si se prueba, o mejor
dicho, si no se prueba que este cometido el delito. Además, su aplicación significaría
castigar a un ciudadano por un hecho cuya comisión o autoría no ha sido probada.
89
ha de proceder a la aplicación directa de los preceptos constitucionales. No hay ninguna
necesidad de remitir la cuestión de la contradicción entre norma anterior sobre dichas
materias y norma constitucional al Tribunal Constitucional. El texto del artículo 163 de
la Constitución es básico: el juez ha de plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional só1o «cuando considere en algún proceso que una norma con
rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitución>>. Esto presupone la vigencia de la ley de que se trate en el caso, y
excluye la posibilidad de aplicar esta mecánica respecto de las normas derogadas ya de
manera formal. No se debe convertir un problema de derogación en un problema de
inconstitucionalidad.
90
Sin embargo, existen una serie de sentencias del Tribunal Supremo referidas al
delito de receptación, otro de los afectados por el derecho de presunción de inocencia,
en las que si se atiende a este derecho y se deja fuera de aplicación la presunción de
culpabilidad. En este sentido, la sentencia de 25 de abril de 1985, mantiene que «al
impugnar la presunción legal de habitualidad contenida en el artículo 546 bis b) plantea
el alcance de la reforma parcial y urgente del Código Penal por la ley 8/83 de 25 de
junio, al proclamar que no hay pena sin dolo ni culpa, en cuanto es una derivación del
principio de presunción de inocencia, si inocencia y culpabilidad son términos
contrarios, en la misma medida que se destruya la primera ocupara su lugar la segunda»,
y más adelante señala que no es aventurado afirmar que el precepto en examen adolece
ya inicialmente de inconstitucionalidad sobrevenida, con posibilidad de, declararla por
los tribunales ordinarios». Del mismo modo, la sentencia de 28 de mayo de 1985 señala
que no puede hacerse valer la presunción iuris et de iure de habitualidad del artículo 546
bis b) porque este precepto pugna con el principio de culpabilidad constitucionalmente
afirmado e inspirador de la reforma introducida por la ley de 25 de junio de 1983». Por
su parte, la sentencia de 22 de octubre de 1985 mantiene que o la presunción de
habitualidad que el artículo 546 bis b) contiene, ha de considerarse de por si totalmente
inconstitucional si se quiere que el Estado de Derecho se conforme sobre principios
seguros en los que las presunciones de culpabilidad nada tienen que hacer en buena
garantía jurídica, articulo 24.2 de la Constitución»; y la sentencia de 23 de octubre de
1985 dice que la presunción de habitualidad o se halla en contradicción con el elemental
principio de culpabilidad según el cual esta no puede presumirse, sino que ha de ser
probada y además con el principio de presunción de inocencia enunciado en el artículo
24.2 de la Constitución, por to que la presunción equivale a una derogación tacita de
dicho precepto en tanto en cuanto se muestra contraria o incompatible con los preceptor
constitucionales citados que deben prevalecer sobre el mismo que resulta inaplicable
por inconstitucionalidad sobrevenida». La sentencia de 21 de diciembre de 1985
mantiene que es una <<singular presunción que... hoy merece la más decidida censura y
proscripci6n por su abierta y frontal oposición al principio culpabilistico enseñoreado en
el artículo 1.º del Código tras la reforma operada por Ley 8/83 de 25 de junio. Só1o el
dolo o la culpa pueden servir de fundamento a cualquier resolución condenatoria...
Supone a la vez, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado y
91
garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución, el cual adquiere el rango y la
significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, con fuerza
impositiva sobre todos los poderes públicos». También señala esta misma sentencia la
primacía constitucional sobre el ordenamiento precedente y optar por el efecto
abrogador dimanante de la Disposición Derogatoria de la Constitución que, establece la
derogación de cuantas disposiciones se opongan a to establecido en la misma».
92
anterior principio de presunción que tan conflictivas situaciones proporciona. Se incluye
en este precepto la valoración de los medios peligrosos empleados, es un elemento de
gran interés pues puede ser indiciario de la intensidad criminal del sujeto y de los fines a
que viene subordinado. Con esta redacción se pierde la actual, imperfecta y anómala
figura de delito de sospecha, cuya existencia se hace depender de dos condiciones
objetivas de punibilidad: presunción de muerte y desconocimiento del autor. La nueva
figura del Anteproyecto permite castigar la riña per se, adecuando el grado de la pena a
la culpabilidad del sujeto, e identificándose con el principio de personalidad de las
penas y con el de culpabilidad, que actualmente se consideran inviables. La
responsabilidad civil se reparte entre todos al ser ya un delito colectivo. El modelo del
Anteproyecto presenta un delito de peligro condicionado a un resultado, cual es poner
en peligro la vida o la integridad corporal, pues, de otro modo, no sería punible.
93
b. AUSENCIA DE ALEVOSIA
Abogan por esta solución, más que los argumentos positivos, los negativos, a
saber: la inviabilidad que aparentemente presentan las otras dos alternativas posibles.
Castigar por asesinato consumado supone desconocer que al fin y al cabo, no se mató
alevosamente, supone desconocer que el culpable de la muerte no mato con alevosía.
La. otra posibilidad, la de hacer entrar en juego un concurso, ofrece también, a primera
vista, serias objeciones: pues es anómalo una doble imputación de muerte con una
única víctima; y además imputar al autor dos delitos contra la vida -uno frustrado y
otro consumado- llevaría, al tener que aplicarse las reglas del concurso, a una pena
94
evidentemente excesiva: esta doble calificación concursal, repugna a nuestra
sistemática de aplicación de penas.
95
incompatible con la segunda es que, además, en esta segunda frase se contiene un
razonamiento sumamente raro. Pues la circunstancia de que los dos disparos hechos a
traición y sobre seguro no alcanzaron a la víctima, solo aleja, una creencia, la de que
fueron estos tiros los que mataron pero esa circunstancia no sirve para que esos dos
primeros disparos se esfumen en el mundo del no ser, como parece pensar el Tribunal
Supremo cuando niega que haya habido comportamiento alevoso.
Contra esto hay que decir: Si un asesinato frustrado no es una realidad punible,
entonces es que el artículo 3.º del Código penal no está en el Código penal.
La tesis del homicidio no solo fracasa porque los argumentos que en su favor
se aducen son insatisfactorios; fracasa, también, porque no está en situación de hacer
frente a estas dos objeciones.
Primera objeción: El primer sorprendido seria, sin duda, el mismo autor del
delito si, después de haber realizado los dos fallidos disparos alevosos, se le dijese:
"Ahora ya te da lo mismo disparar que no disparar; puedes matar a to victima
impunemente (entendiendo impunemente en su sentido literal y estricto). Por muy
sorprendido que se quedase el delincuente: la tesis del homicidio lleva a esa
consecuencia de que al autor le es lo mismo, a efectos de pena, matar que no matar.
Tesis del asesinato. Conocemos ya una objeción contra ella que no es posible
castigar por haber matado con alevosía a quien ocasiono la muerte cara a cara. Todavía
es posible oponerla un reparo más: Si la tesis de castigar por asesinato consumado en
estos casos fuese correcta, y volviésemos a tener oportunidad de hablar con el agente
después de los dos disparos alevosos fallidos, quizás le sorprenderíamos, otra vez, con
lo que ahora habría que decirle. Que sería esto: "Ahora te da lo mismo que tu tercer
tiro sea también alevoso o que esta ultima vez dispares sin cobardía; no tienes
escapatoria: en cualquier caso se lo va a castigar por asesinato consumado".
Con ello, la tesis del asesinato hace iguales al que conserva hasta el final su
maldad asesina, matando alevosamente, y al que, en última instancia, rebaja su ánimo
criminal y mata sin que concurra la circunstancia cualificativa de asesinato. En este
punto dejamos la tesis del asesinato. Pero no para siempre: aun vamos a tener que
volver a ella una tercera vez. Pues frente a estas objeciones es posible alegar una sólida
defensa que, no obstante y en última instancia, tampoco puede prevalecer.
Tesis del concurso. En realidad, la tesis del concurso encierra, a su vez, tres
posibilidades: entre el asesinato frustrado y el homicidio consumado puede haber un
concurso de leyes, o bien pueden figurar ambos delitos en concurso real, o bien, por
último, concurrir idealmente.
97
a) Por lo que se refiere a su fundamentación, hay que tener en cuenta que el
concurso real exige que el sujeto haya cometido dos acciones independientes (esto se
deduce de la definición del articulo 69 en relación con la del párrafo primero del
artículo 71). Por eso no existe concurrencia material en casos como el que sirve de
base a la sentencia de 12 de noviembre de 1958; pues ahí solo existe una acción.
No es posible decir que cada disparo constituye una acción por si misma.
Como no es posible decir que el que hurta las frutas de un árbol dándole sacudidas,
realiza una acción cada vez que agita el tronco y que, por ello, hay que castigarle por
tantos hurtos (en concurso real) como sacudidas dio y no por un único hurto de una
cuantía equivalente a la totalidad de las frutas sustraídas. Sería incompatible con el
concepto de acción, dividir en estadios, mediante cesuras arbitrarias, este proceso
fluido que no solo es dirigido por una voluntad unitaria de acción, sino que representa
una progresiva realización de la voluntad. A este argumento hay que añadir, además,
este otro: una concepción que vincule el calificativo de acción a cada movimiento
corporal esta irremediablemente condenada al fracaso. Pues ya podemos tomar el
movimiento corporal que queramos: siempre podremos dividirlo en dos movimientos
corporales aún más breves; y así sucesivamente ad in finitutn: la nueva subdivisión nos
hará ver, cada vez, que aún no habíamos alcanzado la unidad de acción independiente
buscada.
98
imponer la pena, ha de moverse dentro, del siguiente marco punitivo: de veinticuatro
años y dos días a treinta - años (art. 70). Por ello, de aceptarse esta tesis, lo que le
interesa al delincuente que ha fallado dos tiros alevosos es disparar el tercero también
con alevosía, pues entonces se le castiga, por asesinato consumado, a una pena cuyo
marco va, si -como en el caso que comentamos- no concurren agravantes, de veinte
años y un día a treinta años. Mientras que si en el último disparo prescinde de la
alevosía, el, "premio" que recibe por ello es el de aumentársele el límite mínimo de
punición en cuatro años y un día.
Rechazada la tesis del concurso real, queda por examinar si la aplicación del
concurso de leyes o del ideal está en situación de resolver satisfactoriamente el
problema planteado.
De modo general se puede decir que existe concurso de leyes cuando un mismo
hecho constituye dos delitos y se da la circunstancia de que con la sola aplicación de
un tipo penal queda totalmente agotado el juicio de desvalor. Concurso de leyes existe,
por ejemplo, entre el robo del artículo 501, número 5, y e1 delito de coacción. El que
se apodera del dinero de otro amenazándole con una pistola está realizando un hecho
que es subsumible en dos tipos distintos: roba y coacciona al mismo tiempo. Pero el
desvalor de su comportamiento queda agotado por completo castigándole únicamente
por robo; pues el legislador ya ha tenido en cuenta, en el 501, número 5, que el hecho
allí tipificado va acompañado de coacciones; por eso no es posible castigar al autor,
además, por este último delito: aplicándole el tipo del robo no queda ya ningún "cabo
suelto" que haya que someter a un ulterior juicio desvalorativo.
En cambio, existe concurso ideal cuando ninguno de los dos tipos infringidos
agota totalmente el desvalor del comportamiento. Pensemos en el funcionario público
que abre una carta y se apropia de su contenido. Si aplicamos el artículo 192
abarcaremos un trozo del desvalor de su acción: la violación del secreto de
correspondencia; pero nos quedara un "cabo suelto" que no ha sido tenido en cuenta al
imponer la pena: el "cabo suelto" de la lesión de la propiedad. Si, por el contrario, solo
le castigamos- por hurto, no habremos tenido en cuenta el otro trozo de
reprochabilidad de su acción: la lesión de su deber funcionarial al violar el secreto de
correspondencia. Para agotar por completo, en un juicio de desvalor, la reprochabilidad
99
de esta conducta, solo queda una salida: aplicar los dos tipos penales, abarcando, así,
los dos aspectos juridicopenalmente relevantes de su acción. Aquí entra en juego, par
consiguiente, no el concurso de leyes, sino el ideal.
Los resultados a que llega la tesis del concurso ideal son también convincentes.
Pues al imponer al autor la pena de reclusión menor en su grado máximo (art. 71,
párrafo 2) le estamos castigando con más rigor que si los dos primeros disparos no
hubiesen sido alevosos (reclusión menor en toda su extensión) y con menos rigor que
si el tercer disparo hubiese ido acompañado, también, de la alevosía (asesinato
consumado).
Hasta aquí las objeciones de la tesis del asesinato contra la solución concursal,
y contra el procedimiento que ha conducido a ella.
Pero la tesis del asesinato no está solo en situación de atacar otras soluciones;
puede también defenderse y alegar argumentos en su favor. Estos argumentos
consistirían en mostrar que el supuesto aquí examinado no se diferencia en nada de un
asesinato, donde la circunstancia cualificativa subsiste hasta que la muerte se produce.
Es indiscutible que el autor cuya conducta enjuicio el TS el 12 de noviembre de 1958,
había demostrado ya, con sus dos primeros disparos, que estaba dispuesto a asesinar, a
matar a traición; y si no lo -consiguió no fue mérito suyo, sino que fue la misma
victima la que se volvió y la que hizo imposible que en el disparo final concurriese la
alevosía. ¿No son las circunstancias del tiro final meramente anecdóticas?, ¿Es, que
disminuye o aumenta en algo la reprochabilidad del autor dispuesto a asesinar -y que
demuestra que lo está disparando dos veces alevosamente- porque la victima (lo que el
autor no puede controlar) se dé o no sé de la vuelta?, Además: Si la tesis del concurso
ideal aquí defendida fuese correcta, la mayor o menor pena del delincuente dependería
de circunstancias carentes en absoluto de fundamento material. Pues el destino de la
alevosía basada en la sorpresa -del ataque es el de desaparecer rápidamente si el autor
no consigue, la muerte en los primeros momentos: el ataque alevoso pone -en guardia
a la víctima y, con ello, deja de existir la circunstancia cualificativa -del asesinato. Lo
que quiere decir: cuanto más nervioso sea el autor -o peor puntería tenga, más
101
probabilidades de que consume la muerte -como homicidio y se le imponga, así, una
pena menor.
c. HOMICIDIO CULPOSO
103
carabina para cuyo use se hallaba autorizado, sorprendió junto a unos campos en el
camino de M. en las inmediaciones de P. N. a cuatro individuos que 1e infundieron
sospechas, por lo que les dio votes de «alto», huyendo tres de ellos y consiguiendo
detener al otro, que ha resultado llamarse I. R. R., al que pidió explicaciones sobre los
motivos de hallarse a la hora indicada en el lugar referido; al no ser satisfactorias,
puesto que manifestó ir a visitar a una persona en calle que no existía en aquel pueblo,
le invitó a acompañarle a la Comisaria, resistiéndose T. R. y negándose- con forcejeo
contra e1 guarda, para escapar, por lo que este trató de esposarle, en cuyo momento
sacó aquel una navaja con la que intentó agredirle, consiguiendo soltarse y huyendo. El
procesado repitió las votes de (alto) y como T. R. no se detuviese hizo con, la carabina
un disparo al aire para amedrentarle y obligarle así a detenerse, teniendo la desgracia
de que la bala le produjese una herida que penetro por la región occipital, atravesó el
bulbo y salió por la región manotórica, herida quo le ocasionó la muerte,
instantáneamente. El interfecto había sido condenado por delito de hurto y,
últimamente, alternaba con individuos desconocidos de aspecto sospechoso; y el
servicio quo prestaba e1 procesado era el especial de vigilancia montado al efecto per
ser muchos los robos cometidos per entonces en aquella zona.
La Audiencia que conoció los hechos los valoró exentos de significación penal,
por cuanto no aprecio en el comportamiento del guarda voluntariedad alguna, según
preceptúa el párrafo primero del artículo primero. Y, en consecuencia, por carencia de
dolo absolvió; máxime cuando en el plenario quedó demostrado, según razona en uno
de los «considerandos», que el solo disparo se hizo al afore con el solo objeto de
amedrentar y lograr detener al fugitivo, quo por otra parte, «había hecho resistencia de
obra e intentado agredir con arma blanca al Agente de la Autoridad, quo solo con
aquella finalidad hizo el disparo».
Por aplicada indebidamente la eximente onceava del artículo octavo <<el que
obra en cumplimiento de un deber o eh e1 ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo, ya que estima que el supuesto presente no encaja en ninguna de las hipótesis
exencionadoras de responsabilidad criminal, porque no estaba intentando cometer un
delito, ni era fugado, ni estaba procesado, ni tampoco condenado en rebeldía. Tampoco
104
cabe pensar quo se tratase del caso en que se efectúa una detención por agente de
autoridad, pues según alega la acusación la frase probada de «ser muchos los delitos
cometidos por entonces en aquella zona» no es de suyo suficiente; con lo quo dicho
está que no se ampara en el «cumplimiento de un deber» la actuación del guarda
jurado.
De igual modo no cabe traer a colación la eximente octava del artículo del
mismo número (caso fortuito), ya que mal se compagina las exigencias de esta causa
con el argumento de justificarla en el cumplimiento del deber. Por si no bastase que la
debida diligencia decae a las claras, desde punto y hora que da como resultado la
muerte del detenido.
La sentencia del más alto Tribunal de Justicia establece una doctrina, digna de
estimar, por cuanto nos expone agudamente, de una paste, cómo es inexcusable, en un
caso como el actual, ponderar objetiva, y serenamente tanto la dimensión externa
cuanto la interna. Y para ello, apela al fondo radicalmente humano de toda sentencia,
o por mejor decir, como el juzgador debe situar en el cruce humano, del problema
jurídico-penal para no incidir en radicalismos, reñidos a todas luces con la objetividad,
requerida en cualquier valoración; jurídica; todavía más, si se trata de la penal por
hallarse aquella reclinada en su supuesto antropológico, que hemos llamado, del
Pensamiento punitivo, que no es otro sino la humana persona del delincuente.
105
encomio ni hay que recargarla con negras tintas, puesto que está fuera de toda duda
que el recurrido, en 1a ocasión de autos, se hallaba en el ejercicio de las funciones
propias del cargo de Guarda Jurado, vestía el uniforme correspondiente y portaba,
debidamente autorizado una carabina, y al sorprender, a las 23 horas y 30 minutos de
la noche del mes de febrero a cuatro individuos que infundieron sospechas, les dio
votes de (<alto)> que fueron desatendidas por tres de ellos, que huyeron, y al cuarto le
detuvo e interrogó sobre los motivos de hallarse a la hora indicada en aquellos campos,
y como no diera explicaciones satisfactorias, por alegar que iba a visitar a una persona
que habitaba en calle que no existía en el pueblo, le invitó a acompañarle a la
Comisaria a lo que resistía forcejeando con el guarda para escapar, y al tratar este de
esposarle, sacó una navaja con la que intentó agredirle, logrando soltarse y huir», etc.,
etc. . . He aquí, por tanto, como se acudía el razonamiento que, dicho sea de paso, es a
todas luces impecable, puesto que es insostenible alegar que el Guarda, revestido de
autoridad para cuyo, menester la ejerció y actuó, -dígase lo que se quiera-,
externamente en el ejercicio de sus funciones; la antijuricidad de su actuación, desde el
plano objetivo es insostenible, so pena de abocar a la postura de que solo cuando
materialmente se quebranta la norma entra en juego los fines de la autoridad. Aquí
carece de sentido apurar el termino hasta el punto de cruzarse los brazos en espera de
que realice la infracción, sobre todo, si se piensa que existían poderosos argumentos
para presumir la sospechosa conducta del detenido, que, por otra parte, fueron aquellas
las que determinaran la invitación a que le acompañara a la Comisaria. Si las
explicaciones hubiesen sido satisfactorias y no hubiese -habido huida por sus
compañeros, cabría pensar que el Guarda se ha excedido externamente en el ámbito de
sus funciones. Sin embargo, la cosa no sucedió de esta forma, sino antes al contrario,
se, comporta correctamente, desde el, punto de vista, exterior. Y a ello se debe, por de
pronto, que posteriormente quedó raída su acción de forma dolosa.
106
discurra por entre las paredes de sus funciones, sin que las traspase, claro está. En una
palabra, la eximente desaparece desde el instante en que la forma o use que hace de su
autoridad, es decir, del cumplimiento de un deber, no se efectúa con la diligencia,
cautela y ponderación, Se desvanece el cuarto de los requisitos, que asignara la Sala de
22 de enero de 1943, cuando resultaba que era necesario que el, empleo del medio
violento fuere adecuado para imponer el respeto a la Ley.
107
rango de temerario, porque un disparo al aire no realizado en forma adecuada para
evitar riesgos corporales es un acto de manifiesta temeridad Y si se relaciona con el
resultado producido, queda perfilada una figura delictiva que traza el primer párrafo
del artículo 565 del Código Penal por el nexo que enlaza e1 acto del culpable con el
mal derivado del mismo».
d. PRETERINTENCIONALIDAD
108
"más allá de la intención". En Derecho Penal existirá cuando el sujeto activo del delito
causa un resultado que va más allá de su intención.
La segunda etapa se inicia con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica
8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código penal. Esta Ley
Orgánica cambió el marco normativo de la preterintencionalidad: derogación de los
artículos 1,3º y 50 del Código Penal (aplicados a la preterintencionalidad heterogénea);
mantenimiento de la circunstancia atenuante del artículo 9.4; introducción del párrafo
segundo del artículo 1 según el cual "no hay pena sin dolo o culpa" (principio de
culpabilidad); e introducción del artículo 6 bis b), que excluía por principio la
responsabilidad por caso fortuito; de esta forma, el último rastro de
preterintencionalidad se encontraba en el artículo 9.4.
109
La propia jurisprudencia acabó con la preterintencionalidad a través de la
sentencia de 28 de marzo de 1984: se trata de un supuesto en el que la Audiencia dictó
sentencia condenatoria por un delito de parricidio, concurriendo las circunstancias de
preterintencionalidad y arrepentimiento espontáneo, y en el que el Tribunal Supremo
dicta una nueva sentencia en la que condena por una falta dolosa de maltrato al
cónyuge en concurso con un delito de parricidio por imprudencia temeraria. Entiende
la mencionada sentencia que "no quiere decir sino aquello que está fuera de la
intención o más allá de la misma (ultra intentionem, extra propositum, según las
variadas denominaciones de los prácticos) es, sin embargo fértil en toda suerte de
dificultades jurídicas, no obstante su vieja prosapia o, tal vez, por ello, con cuya carga
polémica ha llegado hasta nuestros días, después de un dificultoso curso histórico-
doctrinal y haber plasmado con una u otra modalidad en las legislaciones, no obstante
lo cual, en la moderna dogmática penal parecen como más seguras las siguientes
conclusiones: en primer lugar, que no se trata de una nueva especie o grado de la
culpabilidad, a modo de tertium genus de la misma, a pesar de la equívoca alusión al
respecto del Código Penal italiano, sino de una alianza, consorcio o enlace de dolo en
la conducta inicial y de culpa en el resultado finalmente causado. Y, en segundo lugar
que esta exigencia de culpa en el último trazo de la actuación del agente, emancipa al
delito preterintencional de toda calificación por el resultado o de otra suerte de
responsabilidad objetiva; por lo que, en resumen, la estructura del mismo se integra:
Ahora bien, tal amalgama de dolo inicial y culpa final impele al legislador —
como afirma la mejor doctrina— a sancionar el hecho final con mayor gravedad que si
se tratara de un mero delito culposo, pero con menor severidad que si se proyectara el
dolo a todo el decurso de la conducta. Y ello por la tendencia que conlleva toda
actividad violenta, propia de los delitos contra la vida e integridad física en que con
más frecuencia se plantea la hipótesis de la preterintencionalidad, a desembocar en
110
resultados más graves, sin que esto signifique, por esa natural tendencia, que haya de
presumirse la culpa o imprudencia en la segunda etapa de la actuación del sujeto,
puesto que si el riesgo desatado es incalculable o imprevisible (casus) entonces
desaparece el delito preterintencional quedando subsistente tan sólo la inicial especie
dolosa".
La tercera etapa aparece con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, que
ha terminado con todos los vestigios de la preterintencionalidad, derogando la
circunstancia atenuante del artículo 9.4. Por otra parte, también se ha derogado el
párrafo segundo del anterior artículo 1 según el cual "cuando la pena venga
determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo responderá de
éste si se hubiere causado, al menos, por culpa".
112
e. CASO FORTUITO
i. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
113
b) Y, en segundo término, la existencia de un elemento objetivo, representado
por un accidente sobrevenido que altera el curso normal del proceso causal, o sea, una
conducta humana en la que se ha injertado, interpuesto o interferido un accidente
inesperado, que no es ni doloso ni culposo, sino solamente causal o fortuito, por lo que
resulta evidente que en dicha formulación legal no basta simplemente la inexistencia
de la culpabilidad, sino que todavía es necesaria la intervención del destino, creando e
introduciendo en el curso causal previsto y querido por el agente un accidente, es decir,
un elemento fáctico estadísticamente anormal o por lo menos extraordinario del mismo
y que en virtud del respetado principio que rige universalmente en Derecho penal, de
que "no existe pena sin culpabilidad" exime al sujeto activo de responsabilidad
criminal a tenor de lo establecido en el mentado precepto
La doctrina destacaba que la redacción del artículo 8.8 del Código Penal, con la
exigencia del arranque mediante acto lícito, era un reflejo del principio "versari in re
illicita", rechazable por resultar contrario al principio de culpabilidad.
El artículo 6 bis b) del Código Penal de 1973 (según redacción dada por la Ley
Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal)
disponía que "si el hecho se causare por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto, se
reputará fortuito y no será punible".
La doctrina destacó que esta reforma era positiva porque, dados sus términos,
excluía toda exigencia de arranque lícito del acto y, por tanto, desterraba las negativas
consecuencias del versari in re illicita.
114
a) Objetivo, en tanto la producción del hecho ha de ser debida a un mero
accidente.
De esta manera, solamente pueden ser objeto de pena aquellas conductas del
sujeto en las que concurra culpabilidad, ya sea a título de dolo o a título de
imprudencia. Téngase en cuenta que la esencia de la culpabilidad radica en la
posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (Bacigalupo). Como
afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 956/1998 de 16 de julio, el caso fortuito no
es una excepción a la responsabilidad criminal sino un límite general a la intervención
del derecho penal.
115
Sin duda la mayor parte de la jurisprudencia obrante en materia de homicidio
ha recaído con la finalidad de diferenciar el ánimo de matar del ánimo de lesionar del
sujeto activo, toda vez, realizada esta operación, se podrá señalar con mayor
seguridad el tipo delictivo cometido por el sujeto activo, habida cuenta que desde un
punto de vista externo y puramente objetivo la única y sola diferencia existente entre
las figuras de lesiones, homicidio y asesinato frustrado, radica en el ánimo del sujeto
de lesionar o matar. Así, a falta de la confesión o reconocimiento de su verdadera
intención, por el acusado, la jurisprudencia ha venido empelando indicios externos,
para averiguar el propósito del autor, siendo los más relevantes:
- La intensidad del golpe, de modo que este sea apto para introducirse en
el cuerpo de una persona con cierta profundidad (Sentencias del Tribunal
Supremo 140/05, de 3 de febrero; 1281/04, de 10 de noviembre; 271/05,
de 28 de febrero, entre otras).
ANTECEDENTES DE HECHO:
119
cardiorrespiratoria y falleciendo a consecuencia de hemorragia epidural, a consecuencia
del traumatismo craneano sufrido.
120
Cuarto: El recurso interpuesto por la representación del procesado Cesar se basa
en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, amparado en el núm.
2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : La Sala a quo en la sentencia y
fallo recurrido incidió en error en la apreciación de la prueba, con base en documentos
que obran en autos, demostrativos de su equivocación, no contrastados ni contradichos
por ningún otro elemento probatorio. La sentencia recurrida, cual expresa su
fundamento jurídico segundo, tomó como base decisoria para determinar la causalidad
de la muerte y de su condena «el informe de autopsia», que como prueba documental
aportaron al juicio las partes acusadoras, añadiendo que la defensa «negó su eficacia» y
afirmando que su valor deviene «porque no fue contradicho por ningún otro informe
pericial», que según resulta de ese fundamento jurídico segundo, del acta del juicio y de
los escritos de calificación de las partes, no fue propuesta ni practicada en el acto del
juicio oral. Frente a ello, tomando las afirmaciones y examinando el informe nominado
de autopsia, que determinó la condena, resulta que legalmente no existe, que el cuerpo
de lo que contiene no determina la relación de causalidad, no es apto para excluir la
presunción de inocencia, y en el peor de los supuestos constituiría prueba raquítica e
insuficiente para determinarla. 2.° Amparado en el núm. 2° del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal : la sentencia recurrida y su fallo, al condenar por homicidio y
determinar la relación de causalidad de la muerte, vulneró en contra del recurrente, don
Cesar , la presunción de inocencia del art. 24.2.° de la Constitución , toda vez que
incidió en notorio error en la apreciación de la prueba cual resulta de los documentos
que obran en autos y practicada en el acto del juicio oral y obrante en los autos. En los
hechos proba2 de la sentencia recurrida está que después de una incidencia habida en la
discoteca "Noa", entre el procesado, Cesar , y Jose Enrique , en que éste se fue contra el
suelo, se reconciliaron, se dieron la mano, y el último, consciente, recuperado, se
marchó por su pie, en coche se dirigió a su domicilio, en donde se acostó, y que en la
tarde siguiente, por encontrarse mal, fue llevado a la residencia sanitaria "Juan
Canalejo", donde falleció por hemorragia epidural a consecuencia de un traumatismo
craneano sufrido en aquella incidencia, cual resulta, dice en su fundamento jurídico
primero, «del informe de autopsia que como prueba documental fue aportado al acto del
juicio oral por las partes acusadoras y que no fue contradicho por ningún otro informe
pericial», toda vez que ninguna pericia fue propuesta ni practicada en ese juicio oral. El
121
examen de los autos revela la inexistencia en derecho del nominado informe de
autopsia, que no es más que una sumarial manifestación testifical, no llevada ni
ratificada como testigo o como perito en el juicio oral, no constitutiva de prueba
documental, inhábil para una condena, y para establecer, cual se hizo, la relación de
causalidad del homicidio. Con el contenido del acta del juicio oral y de los autos, resulta
una manifiesta insuficiencia de prueba de cargo, para la condena impuesta, sin que sea
de recibo, so pena de vulnerar la invocada presunción, lo que la sentencia expresa en ese
fundamento segundo de que la defensa (como si no rigiera el principio acusatorio) debía
de haber propuesto prueba pericial y no limitarse a «negar eficacia al aludido informe
pericial». 3.° Se ampara en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal : la sentencia recurrida y su fallo condenatorio, por su tenor (y de lo que
establece en su fundamento legal segundo, que no tiene valor de prueba acusatoria), ha
infringido por aplicación indebida el art. 407 del Código Penal . Nadie puede ser
condenado por homicidio sin intención de matar y sin relación de causalidad
determinativa del evento. En los hechos probados está que el condenado no tuvo
intención necandi.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero: Los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del art.
849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vienen sustancialmente a coincidir en la
invocación de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido
en el art. 24 de la Constitución Española , por falta de actividad probatoria sobre la
relación de causalidad.
122
Y al respecto, el Tribunal ha contado con un dictamen de autopsia y con 3
declaraciones testificales, además de la del procesado.
Resulta así que el contenido documentado del dictamen sumarial, sobre alcanzar
las garantías de oralidad, publicidad e inmediación en el juicio, quedó ampliamente
sometido a la oportunidad de contradicción por el defensor del acusado; de manera que,
al tomar en cuenta el informe, la Audiencia no infringió el art. 24 de la Constitución
Española .
No son, así las cosas, calificables los hechos como constitutivos de un delito de
homicidio doloso previsto en el art. 407 del Código Penal, con la atenuante de
preterintencionalidad contemplada en el art. 9.°.4.º. Y sí constituyen una falta dolosa de
maltrato de obra, prevista en el art. 585.1.º del Código Penal - hoy en el 582.2.º-, en
125
concurso con un delito de imprudencia temeraria y resultado muerte, comprendido en el
art. 565 en relación con el 407 -confrontar Sentencia de 4 de julio de 1988 y anteriores a
que se refiere-.
FALLO:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por estimación parcial del
motivo tercero, al recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto el
procesado Cesar contra la Sentencia dictada el 15 de mayo de 1987, por la Audiencia
Provincial de La Coruña , en causa contra aquél seguida sobre homicidio, y casamos y
anulamos esta sentencia. Se declaran de oficio las costas del recurso. Y devuélvase al
recurrente el depósito constituido.
ANTECEDENTES DE HECHO:
Segundo: El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente:
Que Guillermo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 21,30 horas del
día 8 de agosto de 1987 entró en el bar «Record», sito en la calle Mayor de Mislata,
donde en la barra se hallaba Carlos Ramón tomando una consumición y dirigiéndose a
él, con quien estaba enojado por ciertos roces que con su esposa había tenido, sin
mediar palabra alguna, le propinó un puñetazo en la cara que le hizo caer al suelo,
golpeándose la cabeza y sufriendo un traumatismo cráneo- encefálico del que derivó
una hemorragia y edema cerebral que le causó la muerte el día 1 de septiembre de 1987.
El finado estaba casado con Victoria y tenía 43 años de edad.
127
de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender se
ha infringido por inaplicación del art. 9.° del Código Penal, circunstancia 10 en relación
con la 8.ª. 5.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por entender se ha infringido por aplicación indebida del art.
104 del Código Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
128
Lo que conduce a la apreciación de temeridad en tal conducta. Cuando el
recurrente alega que hubiera sido más apropiada la calificación de la falta de
imprudencia simple del art. 586.3.º está contradiciendo su propia tesis de
accidentalidad. La imprudencia temeraria, que el Tribunal a quo apreció está más que
justificada en la conducta descrita.
Por qué no hubo causa directa «es por lo que no se aprecia dolo en relación con
el homicidio y se califica de culposo y porque es flagrante ese dolo en la agresión en sí
es por lo que calificó la falta en cuanto a su resultado directo, lesiones.
Reformado el art. 1.º del Código por la Ley Orgánica 8/1983 y desaparecida por
la misma reforma la preterintencionalidad heterogénea del art. 50 antiguo, es correcta la
solución aplicada por la Audiencia del concurso ideal del homicidio culposo con la falta
dolosa de lesiones (Sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 12 de julio y 28 de octubre
de 1984, 21 de enero, 23 de abril, 12 de noviembre y 20 de diciembre de 1985, y 7 de
febrero, 21 y 25 de mayo de 1986, 7 de febrero, 24 de julio y 27 de noviembre de 1987,
entre otras). Por consiguiente, la calificación se ajusta a Derecho y no cabe hablar de
accidentalidad en el hecho resultante.
129
Ello nos excusa de repeticiones innecesarias, remitiéndonos a la refutación del
motivo precedente.
El motivo incurre en incongruencia con los hechos probados que tiene que
respetar y, por lo tanto, en el núm. 3.° del art. 884, causa de inadmisión que en este
momento procesal es de desestimación.
Tercero: El motivo tercero impugna la aplicación indebida del art. 586.3.° del
Código Penal por no apreciarse temeridad en la conducta del recurrente. Vuelve a la
alegación de falta de simple imprudencia que ya consignó en el motivo primero, con
igual base expositiva.
Por lo que igualmente se dan por reproducidas las razones expuestas para el
primer motivo que apoyan la apreciación de temeridad.
Un motivo del art. 849.1 debe ajustarse absoluta e íntegramente a los hechos
probados y en ellos no vemos base alguna para apoyar la concurrencia de tal causa de
atenuación, y así lo razona el Tribunal a quo en su fundamento jurídico tercero, al
rechazar la alegación de la defensa, por carecer de toda prueba y estar incluso
contradicha tal versión del procesado por otra declaración que acredita una
prolongación temporal en el propósito agresor que excluye ese estado pasional. Por otra
parte, incompatible con una calificación culposa. Por lo que el motivo debe ser
desestimado.
130
lo que el Tribunal ha fijado correctamente la obligación de indemnizarla conforme a los
artículos 19, 101 y 104 del Código Penal y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, procede y
FALLO:
ANTECEDENTES DE HECHO:
131
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, con
sus accesorias correspondientes de suspensión de cargo público e inhabilitación para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas
procesales, incluídas las de la acusación particular. Y a que indemnice en un millón
quinientas mil pesetas a cada uno de sus nueve hijos por la muerte de su madre.
Frente a esta resolución cabe recurso de casación por infracción de Ley y por
quebrantamiento de forma según el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar,
petición que formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de
los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, que solicitará ante
este Tribunal".
5.- Las partes se instruyeron del recurso interpuesto, y la Sala admitió el mismo
quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno
correspondiera.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
La infracción legal que se denuncia no solo se refiere a la del artículo 138 del
Código Penal que sanciona la muerte de otro como delito de homicidio, sino que plantea
la corrección de aplicar al caso lo que dispone el artículo 11 del mismo Código que
regula cuando cabe estimar la comisión por omisión de delitos o faltas que consisten en
la producción de un resultado. Este precepto establece en términos generales, y sin
entrar a enumerar específicamente qué delitos son los que son de resultado, los
requisitos precisos para esa forma comisiva. En primer lugar la equivalencia para
determinar la causación entre lo que sería acción comisiva y la no evitación del
resultado, que, a su vez ha de generarse por infracción de un especial deber jurídico del
autor, infracción que el propio texto legal define en dos casos de equiparación de acción
y omisión: una la existencia de una específica obligación contractual o legal de actuar,
otra cuando el que omite actuar ha creado un riesgo para el bien jurídico protegido
mediante una acción u omisión precedente, de tal manera que con ese previo
comportamiento activo u omisivo, que ha de ser también doloso, ha devenido garante de
la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro genera.
134
Ha de comprobarse si en este caso concurren todas las dichas exigencias. Y la
observación de los hechos probados permite la respuesta afirmativa. En efecto, el agente
del hecho golpea fuertemente a su esposa en diversas partes del cuerpo, entre ellas la
cabeza, hasta que cae al suelo, es decir produce dolosamente una situación de riesgo
para la vida de la mujer, de la que sabe, además, los padecimientos de varias clases que
le afectan y comprende la dificultad de moverse por sí sola dada su obesidad. A partir
de ello deviene garante de que no se produzca el resultado lesivo para el que ha
desencadenado activamente el riesgo, creando para él una obligación de actuar y, sin
embargo, escoge voluntariamente la inactividad omitiendo durante muchas horas buscar
medios que contrarresten el riesgo para la vida de la mujer que él mismo ha creado. Tal
conducta tiene para la causación del fallecimiento los mismos efectos que una conducta
activa dirigida a causar la muerte, es decir esa conducta de omisión de actuación, a la
que estaba obligado por su anterior actividad dolosa, provoca en vía causal el
fallecimiento. Es evidente que la correcta aplicación del artículo 11 del Código Penal
determina la corrección de aplicar el 138 del mismo Código ya que la omisión del
agente ha determinado que matara a la víctima.
Las infracciones que se alegan de los artículos de la Ley Orgánica del Tribunal
del Jurado no pueden acogerse, porque las que se dicen infringidas no son normas
penales de carácter sustantivo que hayan de observarse en la aplicación de la Ley Penal,
como exige para la infracción de Ley el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en su número primero.
135
Constitución recoge y, en un marco más amplio, se fundamenta en el valor justicia que,
como superior del ordenamiento, propugna el texto constitucional de este Derecho en
que el país se organiza. Para su aplicación es preciso una correlación entre la acusación
formulada y la sentencia que se pronuncie, con lo que se habrá posibilitado
temporáneamente al acusado conocer la infracción penal que le es atribuída y permitido
hacer alegaciones contrarias, proponer prueba y participar en toda la que se practique
con una estrategia defensiva. El tribunal está vinculado para dictar sentencia por la
descripción del hecho por las partes acusadoras en cuanto se refieren a los precisos para
definir y delimitar el delito, la participación en él del acusado y configuran
circunstancias agravantes, y, de otra parte, vincula al tribunal la calificación jurídica de
los hechos realizados en las calificaciones definitivas, de tal modo que no se podrá
condenar más gravemente de lo que corresponda a esa previa delimitación por la
acusación, ni apreciarse grados de ejecución superiores ni agravantes que en las
acusaciones no se expresen, ni condenar por delitos distintos a los que han sido objeto
de la acusación, salvo en los casos de homogeneidad entre los elementos tipificadores
de uno y otro delito (sentencias de esta Sala de 2 de Abril, 22 de Mayo, 12 y 23 de
Junio, 22 de Septiembre, 7 de Octubre y 18 de Noviembre de 1998).
136
TERCERO.- El último motivo del recurso denuncia infracción de Ley por la vía
del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señala como infringidos por
su no aplicación los artículos 142 y 147.1 del Código Penal en relación de concurso
ideal del artículo 77 del mismo Código. Es decir el recurrente pretende se admita que en
la sentencia de apelación se han infringido los preceptos penales que se acogieron en la
primera sentencia, dictada por el tribunal del jurado, que calificó los hechos como un
delito de lesiones en concurso ideal con un homicidio por imprudencia.
FALLO:
Frente a esta resolución cabe recurso de casación por infracción de Ley y por
quebrantamiento de forma según el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar,
138
petición que formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de
los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, que solicitará ante
este Tribunal".
5.- Las partes se instruyeron del recurso interpuesto, y la Sala admitió el mismo
quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno
correspondiera.
139
El Letrado recurrente Dª Guadalupe GONZALEZ FERNANDEZ, y
conjuntamente D. Miguel PARDO DOMINGUEZ en defensa de Juan Carlos , pidió la
estimación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
La infracción legal que se denuncia no solo se refiere a la del artículo 138 del
Código Penal que sanciona la muerte de otro como delito de homicidio, sino que plantea
la corrección de aplicar al caso lo que dispone el artículo 11 del mismo Código que
regula cuando cabe estimar la comisión por omisión de delitos o faltas que consisten en
la producción de un resultado. Este precepto establece en términos generales, y sin
entrar a enumerar específicamente qué delitos son los que son de resultado, los
140
requisitos precisos para esa forma comisiva. En primer lugar la equivalencia para
determinar la causación entre lo que sería acción comisiva y la no evitación del
resultado, que, a su vez ha de generarse por infracción de un especial deber jurídico del
autor, infracción que el propio texto legal define en dos casos de equiparación de acción
y omisión: una la existencia de una específica obligación contractual o legal de actuar,
otra cuando el que omite actuar ha creado un riesgo para el bien jurídico protegido
mediante una acción u omisión precedente, de tal manera que con ese previo
comportamiento activo u omisivo, que ha de ser también doloso, ha devenido garante de
la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro genera.
Las infracciones que se alegan de los artículos de la Ley Orgánica del Tribunal
del Jurado no pueden acogerse, porque las que se dicen infringidas no son normas
penales de carácter sustantivo que hayan de observarse en la aplicación de la Ley Penal,
como exige para la infracción de Ley el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en su número primero.
TERCERO.- El último motivo del recurso denuncia infracción de Ley por la vía
del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señala como infringidos por
su no aplicación los artículos 142 y 147.1 del Código Penal en relación de concurso
ideal del artículo 77 del mismo Código. Es decir el recurrente pretende se admita que en
la sentencia de apelación se han infringido los preceptos penales que se acogieron en la
primera sentencia, dictada por el tribunal del jurado, que calificó los hechos como un
delito de lesiones en concurso ideal con un homicidio por imprudencia.
FALLO:
143
Jurado en causa contra el mismo seguida por delito de homicidio, con expresa condena
al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
ANTECEDENTES DE HECHO:
144
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel , como
autor de un delito de homicio (sic) y de un delito de robo con intimidación, antes
descritos, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena,
por el primer delito, y a la pena de dos años de prisión, por el segundo, condenándole
igualmente al pago de las costas procesales y a que indemnice a los herederos legales de
Dº. Darío en la suma de 12.000.000 de pesetas".
PRIMERO.- Infracción de ley acogida por el artículo 642 de la L.E.C., por haber
habido infracción en la apreciación de la prueba, y ello porque según ha resultado
acreditado, se ha producido una agresión, pero no se ha acreditado ni probado
suficientemente quien ha sido su autor, habiéndose conculcado de este modo lo
dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución.
SEGUNDO.- Infracción del artículo 142.1 del Código Penal. Para el caso de que
fuera condenado por delito de homicidio, lo fuese este como culposo, del artículo 142.1
del vigente Código Penal, pues no hay un animus necandi o intención de matar como se
deriva de los hechos reflejados en el acta o en la propia sentencia, donde como se
desprende claramente incluso de los informes médicos obrantes en autos, el fallecido
muere por problemas pulmonares y cardiacos, no como resultado de la agresión.
TERCERO.- Es Jurisprudencia consolidada del T.C. y del T.S., cuya cita sería
interminable, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser
también enervado, a falta de dicha prueba de cargo directa, cuando la convicción
judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente
por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la
conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los
indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir
de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho,
participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la
exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es
decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de
la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto
para la prueba de presunciones por los arts. 1249 y 1253 C.C., y la corrección de dicha
inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la
existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de
infracción de precepto constitucional (art. 5.4 L.O.P.J.). Ello no limita propiamente el
146
alcance del artículo 741 LECrim en relación con la facultad soberana del Tribunal de
instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la
Casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente e
incriminatoria capaz potencialmente de desvirtuar el derecho fundamental a la
presunción de inocencia, lo que necesariamente determina, por lo dicho, la revisión del
nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica,
depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas
consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros.
147
Argumenta sustancialmente la ausencia de "animus necandi" y la muerte por
patologías ajenas a la propia agresión "como se desprende claramente incluso de los
informes médicos obrantes en autos, el fallecido muere por problemas pulmonares y
cardíacos, no como resultado de la agresión".
SEXTO.- Dicha vía casacional debe partir necesariamente del relato histórico de
la sentencia (artículo 884.3 LECrim).
Se afirma en los hechos probados "........en el curso del cual Manuel golpeó a
Darío en los testículos y le agarro por el cuello, presionando sobre el mismo,
produciéndose la muerte de Darío como consecuencia de una arritmia cardíaca,
consecutiva a la estimulación traumática de zonas reflexógenas", añadiendo en el
fundamento jurídico segundo, primer párrafo, con valor fáctico integrador, "la
existencia de un hematoma testicular, relacionable con un golpe de importante
intensidad, así como desgarros en la túnica íntima y media de las arterias carótidas, con
origen en una acción mecánica, no banal, de tracción y de constricción sobre el
cuello........".
148
constricción sobre el cuello con desgarros en la túnica íntima y media de las arterias
carótidas).
NOVENO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser
impuestas al recurrente.
FALLO:
149
6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE OCTUBRE
DE 1999
ANTECEDENTES DE HECHO:
150
Frente a esta resolución cabe recurso de casación por infracción de Ley y por
quebrantamiento de forma según el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar,
petición que formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de
los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, que solicitará ante
este Tribunal".
5.- Las partes se instruyeron del recurso interpuesto, y la Sala admitió el mismo
quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno
correspondiera.
151
6.- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 7 de Julio de 1.999. El
Excmo. Sr. DELGADO ha sido sustituído por el Excmo. Sr. Excmo. DE VEGA. Las
partes manifiestan que no tienen nada que alegar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
La infracción legal que se denuncia no solo se refiere a la del artículo 138 del
Código Penal que sanciona la muerte de otro como delito de homicidio, sino que plantea
152
la corrección de aplicar al caso lo que dispone el artículo 11 del mismo Código que
regula cuando cabe estimar la comisión por omisión de delitos o faltas que consisten en
la producción de un resultado. Este precepto establece en términos generales, y sin
entrar a enumerar específicamente qué delitos son los que son de resultado, los
requisitos precisos para esa forma comisiva. En primer lugar la equivalencia para
determinar la causación entre lo que sería acción comisiva y la no evitación del
resultado, que, a su vez ha de generarse por infracción de un especial deber jurídico del
autor, infracción que el propio texto legal define en dos casos de equiparación de acción
y omisión: una la existencia de una específica obligación contractual o legal de actuar,
otra cuando el que omite actuar ha creado un riesgo para el bien jurídico protegido
mediante una acción u omisión precedente, de tal manera que con ese previo
comportamiento activo u omisivo, que ha de ser también doloso, ha devenido garante de
la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro genera.
Las infracciones que se alegan de los artículos de la Ley Orgánica del Tribunal
del Jurado no pueden acogerse, porque las que se dicen infringidas no son normas
153
penales de carácter sustantivo que hayan de observarse en la aplicación de la Ley Penal,
como exige para la infracción de Ley el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en su número primero.
154
En el presente caso desde las conclusiones provisionales tanto el Ministerio
Fiscal como la acusación particular estimaron ser los hechos constitutivos de un delito
de homicidio del artículo 138 del Código Penal y describieron detalladamente que la
omisión de cuidados a la mujer por parte del acusado había durado en torno a
veinticuatro horas hasta el fallecimiento, tras haber propinado golpes a la mujer por todo
el cuerpo y en la cabeza. El acusado pues estaba apercibido de los actos que se le
atribuían y de la calificación que a las partes acusadoras merecían. Y así intentó una
exculpación en el sentido de que alimentó y medicó a la mujer durante el tiempo en que
estaba caída en el suelo, aunque sus explicaciones de ayuda no fueron admitidas como
probadas por el jurado. Ese conocimiento previo de la conducta de la que era acusado y
de la calificación jurídico-penal que las acusaciones le atribuían excluye admitir que se
infringió en su contra el principio acusatorio.
TERCERO.- El último motivo del recurso denuncia infracción de Ley por la vía
del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señala como infringidos por
su no aplicación los artículos 142 y 147.1 del Código Penal en relación de concurso
ideal del artículo 77 del mismo Código. Es decir el recurrente pretende se admita que en
la sentencia de apelación se han infringido los preceptos penales que se acogieron en la
primera sentencia, dictada por el tribunal del jurado, que calificó los hechos como un
delito de lesiones en concurso ideal con un homicidio por imprudencia.
155
FALLO:
ANTECEDENTES DE HECHO:
156
cabeza y cuello con ambas manos, dejando estampadas doce marcas de sus dedos, que
una vez fuera del claustro materno la criatura que resultó ser hembra, con vida por haber
respirado y con constitución fisiológica normal para sobrevivir decidió hacerla
desaparecer la acusada, para lo cual en lugar de avisar a su padre para que la auxiliara
llamando a otras personas rompió el cordón umbilical dejándolo sin anudar y golpeó la
cabeza del nuevo ser humano contra el suelo produciéndole la fractura del cráneo en
doble línea, una que discurre desde la región occipital izquierda a la región parietal
derecha y la otra que va paralela a la anterior; que tanto la rotura del cordón como la
fractura craneal fueron la causa de la muerte de la recién nacida; que después
envolviendo a ésta ya cadáver en una toalla la llevó al cobertizo existente en el corral y
la escondió entre un cajón de cebollas y otro de patatas; que a continuación la procesada
se metió en la cama y llamando a su padre le dijo que avisara al médico porque tenía
hemorragia en las partes sexuales, lo cual hizo y presentándose el facultativo le recetó
unas inyecciones para detener la sangre las cuales fueron puestas por el practicante; que
la procesada no advirtió al facultativo que había dado a luz una criatura y el mismo
acordó el traslado a Valencia de aquélla a la residencia General Sanjurjo; que una vez la
acusada en este establecimiento sanitario al intervenirla el médico se dio cuenta de que
la placenta había sido expulsada y el no dar razón de la criatura que había dado a luz la
procesada lo comunicó al Juzgado de Guardia que trasladándose a Silla la encontró en
estado cadáver en el lugar donde aquélla la había escondido. La criatura privada de vida
ha sido inscrita en el legajo correspondiente; que la procesada desde que tuvo edad para
alternar con hombres, observó una vida bastante libre e inmoral, lo cual unido al
carácter débil de sus padres r originaba que su actuar fuera dirigido por su propia
voluntad sin freno de ninguna clase, lo que motivó que tuviera relaciones sexuales con
varios hombres que eran de dominio público, fruto de los cuales han sido los dos
embarazos de la procesada, de paternidad unánime; que en toda la actuación de la
procesada desde que se sintió los primeros dolores del parto en el cine hasta el momento
de dejar escondido al cadáver de la hija que había dado a luz en el cobertizo estuvo
afectada por un estado de ofuscación originado por un lado, por el espectáculo tan
desagradable que había presenciado y del que había sido la protagonistas y por otro el
pensar que se había hecho público en el pueblo de Silla el secreto que había mantenido
varios meses, estando el referido que no tiene relación de ninguna clase con la salud
157
mental e inteligencia de la acusada, que la Sala estima han sido normales en todo
momento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
159
Tribunal de instancia, de una causa de atenuación como la del número octavo del
artículo noveno del Código punitivo.
FALLO:
160
8. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE DICIEMBRE
DE 1984
ANTECEDENTES DE HECHO:
161
económico, respondiéndole en forma desabrida que no tenía por qué darle nada,
añadiendo la expresión "so puta», a lo que Generosa respondió con otros improperios
tales como "cabrón», que surgió con la fluidez propia del lugar y hora, bajando
seguidamente hasta la cercana confluencia con la calle de Las Cortes, parándose, y
siendo alcanzada por el procesado, que excitado por la expresión que le había dirigido, y
sin que mediare ninguna otra incitación, la recriminó, y diciéndole que era Policía
Nacional y enseñando su carné profesional, exigió que exhibiere el Documento
Nacional de Identidad, y a pesar de sus reiteradas protestas, asustada, se lo entregó; pero
a consecuencia de la actitud humillante con Generosa, intervino Filomena -de 35 años
de edad; habitual del barrio--, desconocedora inicialmente de que Eugenio fuera un
funcionario policial, y le pidió que cesara en su actitud y dejara a la mujer mayor a lo
que contestó que no se metiera en aquella cuestión que a ella no le concernía, pero al
persistir Filomena en sus propósitos de apaciguamiento, la zarandeó y pidió también el
Documento Nacional de Identidad, y aunque el Capitán le insistió para que dejara
zanjado el incidente, el procesado llegó a parar a un taxi que circulaba por la calle de
Las Cortes con la pretensión de que subieran las dos mujeres y llevarlas a una
Comisaría; y no lo consiguió porque su actuación estaba siendo observada por las
distintas personas que transitaban por la calle de Las Cortes donde se acababa de cerrar
o se estaban cerrando los locales, produciéndose una reacción favorable hacia las
mujeres que se iban transformando en indignación al no cesar el tratamiento
desconsiderado, formándose un grupo de unas quince personas, algunas atraídas por la
curiosidad y otras en decidida ayuda, que en los más activos consistía en reiteradas
imprecaciones e injurias verbales, sin que hubiera agresión, amago de ella o amenazas
graves; pero Eugenio estimando que la situación se había vuelto comprometida para él,
extrajo su pistola que llevaba sujeta con el cinturón del pantalón, y empuñándola,
amenazó al grupo e hizo un disparo al aire empezando a andar rápidamente por el tramo
ascendente de la calle de La Laguna en dirección a la Plaza de la Cantera, interviniendo
Roberto pidiéndole que le entregase el arma, siendo desobedecido; C) Cuando el
procesado llegaba al inicio del último tramo que desemboca en la Plaza, unas ocho
personas del grupo que le seguía, enardecidas por el disparo y gritos procedentes de los
balcones, echaron a correr tras él, que seguía marchando por el centro de la calzada, con
el ánimo de quitarle el arma, estando la mayoría en la creencia de que el disparo había
162
sido de fogueo y desconociendo que era funcionario policial, por lo que se vio obligado
también a correr para salvar la distancia hacia la Plaza, y casi en la confluencia con ésta,
fue alcanzado por Serafin -de 46 años de edad; peón especialista con trabajo continuado
en la misma empresa desde el 5 de septiembre de 1952, correspondiéndole unos
ingresos totales brutos anuales para el año 1980 de 942. 417 pesetas; casado con Blanca
, de 45 años de edad, ama de casa, con la que tenía tres hijos, Celestina , Esperanza y
Jose María , a la sazón de 20,19 y 12, respectivamente, y todos convivantes- que se
había distanciado de los inmediatos seguidores, e intentó agarrarlo, pero consiguiendo
eludirlo Eugenio , que se apercibió en ese momento de que la entrada a la Plaza tenía
dificultades porque varios contenedores o vehículos estaban situados a escasa distancia
de la embocadura, volviéndose, y al comprobar los pocos metros que le separaban de los
que avanzaban y estando particularmente cercano Serafín que marchaba por la acera
izquierda de la calle La Laguna hacia la Plaza, le disparó dos tiros seguidos, estando
ambos de pie y casi fronteros, ligeramente ladeado a la derecha Serafín, que recibió el
primer impacto en el último espacio intercostal del hemitórax derecho siguiendo la bala
una trayectoria horizontal hacia el lado contrario, atravesando el diafragma y el hígado
por su parte media posterior, y saliendo por el hemitórax izquierdo entre sus dos últimas
costillas, y al encogerse por efecto del disparo, recibió el segundo con orificio de
entrada por el hombro derecho, rompiendo el proyectil la cabeza del húmero, y
penetrando por el vértice pulmonar se dirigió de arriba abajo, de atrás adelante y de
derecha a izquierda, alcanzando el corazón introduciéndose por la aurícula derecha y
saliendo por el ventrículo izquierdo a nivel de la punta, originando una gran hemorragia,
y siguiendo la trayectoria expuesta, llegó a la fosa lumbar izquierda donde quedó
alojado entre el panículo adiposo y la piel; siendo las heridas tan importantes, que
después de dar un paso al frente, cayó muerto instantáneamente, quedando tendido en
posición de decúbito supino, en la acera por la que circulaba, a la altura de la finca
número siete casi en la misma línea de confluencia con la Plaza de la Cantera. D) En
aquel momento junto a él estaba Trinidad Rabadán, que formando parte del grupo
destacado perseguidor, al enfilar el último tramo de la calle, vio al final de la acera
derecha, junto a la Plaza, a su esposo Lázaro -de 38 años de edad, camarero-, al que
gritó para que detuviera al procesado, aprestándose a ello por lo que inmediatamente
después de que éste disparara sobre Gabriel e hiciera otros dos disparos al aire en vano
163
intento de asustar a los que allí estaban, se lanzó sobre él en la misma embocadura de la
calle intentando sujetarle por las piernas y derribarlo siendo arrastrado un pequeño
trecho hacia el interior de la Plaza, mientras su esposa se dirigía directamente a pedir
auxilio a la Comisaría de la Policía Municipal; y antes de caer Eugenio aún efectuó tres
disparos hacia el público, alcanzando con 1 de ellos a Jose Francisco -que tenía 23 años
de edad, soltero, sin profesión-, que estaba muy cerca, ya en la misma Plaza, a la que
había llegado por la parte derecha de la calle, unido al grupo por la curiosidad de saber
cómo terminaba el incidente, y situado de frente al procesado, aunque ligeramente
ladeado uno u otro cuando le entró la bala a nivel del hueco supraclavicular izquierdo,
saliendo por el ángulo interno de la escápula izquierda, y tardando en curar la herida 23
días durante lo que estuvo incapacitado, necesitando asistencia facultativa los diez días
primeros; otro de los disparos últimos alcanzó a Jesús María de 27 años de edad,
casado, ferrallista cuando estaba en posición más retirada que el anterior, pero al mismo
lado de la calle, enfrente del lugar donde había caído Serafín, dándole la bala en la
extremidad inferior derecha y produciéndole fractura con minuta por estallido de tibia,
teniendo que sentarse rápidamente, tardando en curar 194 días, con incapacidad y
necesidad de asistencia, quedándole como secuela dos cicatrices de un centímetro cada
una a ambos la2 del tobillo derecho, así como dolores y molestias al forzarlo,
susceptibles de desaparición con el tiempo, aunque aún no totalmente superadas; y otro
de los disparos afectó a Alberto -de 26 años de edad, casado, montador integrado en el
grupo por curiosidad, y más retrasado que los anteriores por encontrarse en el ángulo
derecho que forman los dos tramos referidos de la calle Laguna, alcanzándole el tiro en
el deltroider del hombro derecho, con orificio de entrada y salida, que tardó en curar
doce días, con incapacidad durante ellos, necesitando asistencia durante cinco días, y
quedándole una cicatriz de un centímetro en la cara anterior del hombro derecho y otra
de medio centímetro en la cara exterior, y F) Derribado el procesado y sujetándole
varias personas, intentaron quitarle la pistola, y le golpearon repetidas veces, logrando
levantarse y vuelto a derribar y en esta fase desapareció el arma; y por fin consiguió huir
hacia la calle Cantalojas al tiempo que por ella venía un vehículo del servicio 091;
sufriendo erosiones y contusiones múltiples de carácter leve, tres pequeñas heridas
inciso contusas, entre ellas en dedo índice derecho, parte interior, a nivel de la primera
falange, tangencial y de un centímetro y medio, curado a los ocho días, necesitando de
164
asistencia facultativa e incapacitado durante uno, con la secuela de cicatriz de un
centímetro en el cuero cabelludo y un bulto en la sien derecha, que terminarán
desapareciendo hallándose la pistola con su cargador sin munición, en una papelera
adosada a una farola en la Plaza del Corazón de María, frente al número 29 de la calle
San Francisco, y siendo recuperada por el Servicio de Información de la Guardia Civil,
que fue alertada telefónicamente a las ocho horas del mismo día mediante llamada
anónima. RESULTANDO: Que en la expresada sentencia se estimó que los hechos
declarados probados eran constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en
el art. 407 del Código Penal y otro delito de lesiones del art. 420 n.° 3 así como dos
faltas de lesiones, previstas y penadas en el art. 582 del Código Penal , siendo
responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Eugenio , sin
circunstancias, se dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: FALLAMOS: Que
debemos condenar y condenamos a Eugenio , como autor responsable de delito de
homicidio, 1 de lesiones graves y dos faltas de lesiones, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas a la pena de doce años y un día de reclusión menor por el
primer delito, seis meses y un día de prisión menor por las lesiones y veinte días de
arresto menor por cada una de las faltas; con accesorias de inhabilitación absoluta
durante el tiempo de la primera condena, y a la de suspensión del cargo de Policía
Nacional y cualquier Cuerpo de Seguridad y del derecho de sufragio durante el tiempo
de la condena de prisión menor y al pago de las costas procesales; así como que abone a
Blanca la cantidad de tres millones de pesetas y un millón de pesetas a cada 1 de los
hermanos: Celestina, Esperanza y Jose María Barbero, y a Jose Francisco , 28.000
pesetas; a Jesús María , 900.000 pesetas, y a Alberto, 35.000 pesetas como
indemnización de perjuicios; y en caso de no ser satisfechos condenamos al Estado a
pagarlas en concepto de responsable civil subsidiario. Declaramos la insolvencia de
dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor. Y para el
cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha
estado privado de libertad por esta causa. Dese el destino legal a la pistola.
165
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procede casar la sentencia recurrida porque
al decretar la responsabilidad subsidiaria del Estado en pago de las indemnizaciones
debidas a los perjudicados por los delitos de homicidio y lesiones graves y por las faltas
de lesiones, relatadas en el Resultando de hechos probados, pese a declarar probado que
el procesado Eugenio los cometió no en el ejercicio de sus funciones, sino estando libre
de servicio, infringe las normas que rigen y regulan la responsabilidad subsidiaria y
consiguientemente, realiza una aplicación indebida del art. 22 del Código Penal.
Segundo: Aplicación indebida del art. 22 del Código Penal por interpretación
errónea del art. 4.°, regla 4ª de la Ley de la Policía de 4 de diciembre de 1978 . Se
ampara este motivo en el n.° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Procede casar la sentencia recurrida porque para establecer la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado, por los hechos de autos, acude a una ficción jurídica, al
considerar que los Policías Nacionales estén de servicio permanente, interpretando con
error el art. 4.°, regla 4ª de la Ley de la Policía, de 4 de diciembre de 1978 , y
consiguientemente infringe los principios reguladores de aquella responsabilidad,
aplicando indebidamente el art. 22 del Código Penal.
Tercero: Aplicación indebida del art. 22 del Código Penal, por interpretación
errónea del art. 40, párrafo primero de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 26 de julio de 1957. Se ampara este motivo en el n.° 1 del art. 849 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procede casar la sentencia recurrida, que al
fundamentar la responsabilidad subsidiaria del Estado, en el art. 40, párrafo 2.° de la
Ley de Régimen Jurídico, de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 ,
interpreta con error este precepto legal, y consiguientemente, infringe los principios
reguladores de aquella responsabilidad, y aplica indebidamente el art. 22 del Código
Penal .
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
169
CONSIDERANDO: Que tal postura es la sostenida reiteradamente por esta Sala,
en sentencias de 11 de junio de 1981, 23 de septiembre de 1982, 30 de junio de 1983 y
18 de enero de 1984 , de tal suerte que ya puede hablarse de un verdadero "cuerpo e
doctrina», en efecto en la primera de las citadas se afirma que "no puede extenderse esta
presuposición de servicio, en quien real y verdaderamente se encuentra libre de servicio
y en consencuencia no puede decretar la vía de subsidiariedad que arbitra el art. 22 »,
añadiendo que "tanto el art. 106 de la Constitución , como el más específico del art. 40
del Texto refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de
1957 , suponen una responsabilidad directa del Estado con los particulares, ni que
puedan ser exponente de una responsabilidad subsidiaria "contemplada en el art. 22 del
Código Penal . En la segunda de dichas sentencias se afirma que "no será de aplicación
el art. 22 cuando la infracción de que dimane hubiera sido cometida fuera de aquellas
atribuciones» y que el servicio permanente a que se refiere el art. 2.º de la Ley de 4 de
diciembre de 1978 , cuando los Cuerpos de Seguridad del Estado "se hallaren libres o
francos de servicio», hace relación a las misiones genéricas que se señalan en la Ley;
añadiendo que tanto el art. 106 de la Constitución , como el art. 40 de la Ley de
Régimen Jurídico , ya indicados "se refieren a una responsabilidad directa del Estado,
por inexistencia de una infracción criminal».
FALLO:
Segundo: Aplicación indebida del art. 22 del Código Penal por interpretación
errónea del art. 4.°, regla 4ª de la Ley de la Policía de 4 de diciembre de 1978 . Se
ampara este motivo en el n.° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Procede casar la sentencia recurrida porque para establecer la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado, por los hechos de autos, acude a una ficción jurídica, al
considerar que los Policías Nacionales estén de servicio permanente, interpretando con
error el art. 4.°, regla 4ª de la Ley de la Policía, de 4 de diciembre de 1978 , y
consiguientemente infringe los principios reguladores de aquella responsabilidad,
aplicando indebidamente el art. 22 del Código Penal.
Tercero: Aplicación indebida del art. 22 del Código Penal, por interpretación
errónea del art. 40, párrafo primero de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 26 de julio de 1957. Se ampara este motivo en el n.° 1 del art. 849 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procede casar la sentencia recurrida, que al
fundamentar la responsabilidad subsidiaria del Estado, en el art. 40, párrafo 2.° de la
Ley de Régimen Jurídico, de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 ,
interpreta con error este precepto legal, y consiguientemente, infringe los principios
172
reguladores de aquella responsabilidad, y aplica indebidamente el art. 22 del Código
Penal .
173
Estado que impugnó el del procesado. El Letrado defensor de la parte recurrida no
compareció a dicho acto.
174
CONSIDERANDO: Que sentadas tales afirmaciones y examinando, en su
conjunto el recurso del señor Abogado del Estado, que invoca la infracción por
aplicación indebida del art. 22 del Código Penal, en relación con el n.° 4, 4.º del
Reglamento de Policía de 4 de diciembre de 1978 y el art. 40 de la Ley de Régimen
jurídico del Estado , debe aclararse: 1.° Que el Guardia de la Policía Nacional Eugenio ,
el día de los hechos, 6 de septiembre de 1980, se encontraba libre de servicio, iba
vestido de paisano, frecuentando bares, tabernas, establecimientos de alterne en el barrio
de las Cortes de Bilbao, lugar de enclave de la prostitución y frecuente criminalidad,
contra el consejo del mando suyo, que le indicaba la inconveniencia de deambular por
tales parajes. En estas condiciones, le piden limosna, a lo que el condenado responde
con un grosero insulto que es respondido por la mendiga, apodada "La Curro”; en vista
de ello la pide el carnet y como esto lo observara, una de las mujeres que deambulaba
por el barrio le indica que cese en su actitud. El condenado zarandea a esta segunda
persona - Filomena - le pide el documento nacional de identidad, pretende llevar a las
dos mujeres a la Comisaría y se arma el correspondiente barullo, que con la
desaprobación, respecto de la actitud de Eugenio , de cuantos pasan por el lugar donde
tal escena tiene lugar, llegando a reunirse unas quince personas, que llenas de
indignación ante el trato que el Guardia Nacional, cuya condición ignoran, da a sus
interlocutoras, le lanzan amenazas, injurias e imprecaciones que le ponen en situación
tan comprometida que saca una pistola, hace un disparo al aire, desautorizado por el
Capitán que le acompaña y emprende la huida, en el curso de la cual lanza varios
disparos que ocasionan una muerte y cuatro heridos, hasta que es derribado el procesado
y golpeado reiteradamente por sus perseguidores. 2.º En semejantes condiciones no
puede hablarse de funciones o de servicio, porque aunque el art. 4.° n.º 4 del
Reglamento de Policía de 4 de diciembre de 1978 habla sobre que los funcionarios a
que se refiere están de servicio permanente, con obligación de intervenir en todos los
asuntos y circunstancias que lo reclaman: según sus respectivos reglamentos, es
indudablemente en el ámbito de sus funciones, deberes y servicios que sabiamente ha
descrito la Orden de 30 de septiembre de 1981, para la protección del libre ejercicio de
los derechos y libertades, garantizar el orden y la seguridad ciudadana de acuerdo con la
Constitución, y demás normas legales y reglamentarias (art. 2.° ), en defensa de la
justicia, de la libertad y de la seguridad (Preámbulo de la Orden). Y como su actuación,
175
fue ajena a tales principios, libre de servicio, provocando el suceso y sin potencial
utilidad, aunque fuera lejana, para el Estado, es evidente que el condenado se situó,
voluntariamente fuera de la órbita en la que al Estado, se le podría exigir
responsabilidad civil subsidiaria por estos hechos, al faltar el requisito fundamental de
la misma; servicios, obligaciones, marco de actuación reglamentaria del responsable
principal del delito.
ANTECEDENTES DE HECHO:
RESULTANDO: Que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, dice
así: 1.º RESULTANDO: Que son hechos probados y así se declara: Que la procesada...,
mayor de edad, buena conducta, sin antecedentes penales, soltera, se hallaba
embarazada de nueve meses, estado que había ocultado a toda la familia, por temor a
sus padres y a los comentarios que en el pueblo de..., donde vivía, se pudieran hacer,
sobre las 12 horas del día 30 de septiembre de 1982 al sentir los primeros síntomas del
parto se trasladó a una habitación de la planta alta del domicilio en el que en unión de
sus familiares convivía, sito en la calle... de la indicada localidad, donde dio a luz un
feto, a término, perfectamente conformado, de sexo hembra, cortando ella misma con
unas tijeras el cordón umbilical, depositado el feto en un cubo el cual trasladó al tejado
de un vecino, dejándolo abandonado, ocultándolo a la familia y falleciendo dicho feto al
poco de nacer.
RESULTANDO: Que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se
declaran probados constituyen un delito de infanticidio, previsto y castigado en el art.
410-1.º del Código Penal , del que es responsable la procesada, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Y contiene el siguiente pronunciamiento.
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada..., como
autora de un delito de infanticidio, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la
pena de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo
público, profesión, oficio y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena y al
178
pago de las costas procesales. Y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de
insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.
RESULTANDO: Que la representación de la procesada basa el presente recurso
en el siguiente motivo.
Único. Al amparo del n.° 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
y basado en la infracción, por aplicación indebida del primer párrafo del art. 410 del
Código Penal en relación con el art. 1.º de igual código y último inciso del n.° 2 del art.
24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 . El párrafo primero del art. 410 del
Código Penal, impone pena a la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo
recién nacido.
Es decir, voluntad de matar y si falta tal voluntad no resulta posible aplicar la
norma citada. En la conducta de la madre es procedente examinar la causa productora
de la muerte si fue o no voluntaria, la intención directa de matar, si se registró un
accidente, si aquélla se hallaba sola sin auxilio en el parto. Si no concurre voluntad de
matar, si la muerte sobreviene no a causa de hechos ejecutados con ánimo de matar, con
ánimo homicida, sino a consecuencia del abandono en que se dejó al recién nacido, no
se comete delito de infanticidio. Esta parte no considera necesaria la celebración de
vista.
RESULTANDO: Que el Ministerio Fiscal se ha instruido del recurso, expresa su
conformidad con la manifestación del recurrente de no considerar necesaria la
celebración de vista e impugna el único motivo del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
CONSIDERANDO: Que en el único motivo del recurso, formulado al amparo
del n.° 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida
aplicación del art. 410 del Código Penal fundamentándolo en que no existía en la
procesada dolo de muerte; como si de la declaración de hechos proba2 de la sentencia
recurrida no apareciera destacado con toda evidencia ese dolo directo de muerte
impulsada por un móvil honoris causa, al dejar abandonada la hija recién nacida, en las
circunstancias que se dicen en ellos, después de cortar por sí misma con unas tijeras el
cordón umbilical; comisión por omisión que es equivalente de la acción por seguridad,
dadas las condiciones y lugar del abandono, metida la recién nacida en un cubo y dejado
179
en un tejado de un vecino, que necesariamente se ha de producir la muerte ante la
pasividad consciente y querida de la madre e imposibilidad de que de mediar encontrara
amparo, posibilidad, por otro lado, no querida, por lo que concurriendo en el hecho los
elementos objetivos, la muerte de un recién nacido, la cual se ha producido después de
haber concluido el parto, al abandonarlo en la forma, condiciones y lugar antes dichos, y
el elemento subjetivo, intención de matar impulsada por móvil de honor, procede
desestimar el citado único motivo del recurso.
FALLO:
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de
casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de la procesada...,
contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Almería en fecha 21 de marzo de
1983 en causa seguida a la misma por delito de infanticidio, condenándola al pago de
las costas y al abono de setecientas cincuenta pesetas por razón de depósito dejado de
constituir si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador
a los efectos legales oportunos.
ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Murcia, instruyó
Procedimiento Abreviado con el número 188 de 1997, contra Vicente y Camila y, una
vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Cuarta)
que, con fecha uno de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes
Hechos Probados:
<<Se declara probado: Que el día 2 de noviembre de 1996, sobre las 0'50 horas, ingresó
en la Clínica Virgen de la Vega, de Murcia, Soledad, paciente de 38 años de edad,
primigesta y primipara en estado de gestación a término, cuyo embarazo había
evolucionado con total normalidad, siendo tratada hasta entonces por el doctor D. Jose
Miguel.
180
A su entrada en la Clínica, la Sra. Soledad presentaba bolsa amniótica con rotura
espontánea desde las 22'50 horas del día 1 de noviembre, siendo examinada por la
matrona Dª. Gabriela sin que presentara contracciones ni dilatación, permaneciendo en
habitación hasta las 6 horas, en que fue bajada a paritorio y donde a solicitud de la Sra.
Soledad y con autorización de la matrona Dª. Camila, mayor de edad y sin antecedentes
penales, se le aplicó por el Médico anestesista anestesia epidural y fue monotorizada.
Entre las 8'30 horas y las 9 horas, Dª Soledad fue reconocida por el ginecólogo en
funciones de guardia en la Clínica Virgen de la Vega, Doctor D. Vicente , mayor de
edad y sin antecedentes penales, el cual se hizo cargo del parto al estar ausente el doctor
Jose Miguel , que había marchado a un congreso.
El doctor Vicente procedió a la utilización de ventosa como mecanismo de
extracción del feto, a pesar de encontrarse éste en primer plano de Hodge y haberle
dicho la matrona que el niño estaba algo alto. Además la Sr. Soledad tenía una
dilatación incompleta de unos 6 centímetros.
Al necesitar vencer una fuerte resistencia, la ventosa derrapó al menos una vez,
y finalmente el niño nació a las 9'40 horas mediante parto distócico, con una vuelta
prieta de cordón alrededor del cuello y un peso de 3 kilos y 600 gramos, presentando
mal estado general, hipotómico y flácido, debido a una hipoxia isquemia, lo que a su
vez dio lugar a una parada respiratoria y reanimación cardiopulmonar con ventilación
asistida.
Posteriormente se trasladó al recién nacido a la Unidad de Cuidados Intensivos
Neonatales del Hospital Virgen de la Arrixaca, donde falleció a las nueve horas y
cuarenta y cinco minutos de su ingreso (22 horas 30 minutos del 2-11-1996) no
autorizando la familia del feto que se practicara la necropsia.
La causa de la muerte del feto fue un fracaso multiorgánico secundario a shock
hipovolémico y miocárdico, siendo el shock hipovolémico secundario a hemorragia
subaponeurótica espicraneal.
Las circunstancias de tratarse del parto de una primípara de 38 años de edad,
distócico, con anestesia epidural, encontrándose el feto alto, en primer plano de Hodge,
hacían arriesgado el sistema de la vacuoextracción. Y esta utilización de la ventosa para
este caso concreto y desde ese primer plano causó la hemorragia subaponeurótica
epicraneal y favoreció la presión del cordón umbilical sobre el cuello del feto.
181
Segundo.- Las conclusiones fácticas que anteceden constatadas de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, a efectos de lo
establecido en el art. 120-3 de la Constitución, se consignan tras valorar las
manifestaciones de los acusados Vicente y Camila, testigos. Dª Soledad, D. Jose
Miguel, Dª Paloma, Dª Flora, d. Gaspar y D. Andrés; peritos. D. Jesús Manuel, Dª.
Sonia, D. Luis Enrique, D. Romeo, D. Lorenzo, D. Gabino, y el resto de las actuaciones
de la causa relacionadas con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en
especial los folios, 3, 4, 5, 25 al 28, 29, 30,31 46, 47, 49, 50, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83,
94, 96, 99, 100, 101, 102, 116, 196, 204, 205 y 228 a 232 de la causa, y documentos
obrantes en el rollo, aportados al inicio del juicio oral.>>
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Vicente y a Camila de los
delitos de aborto por imprudencia profesional, lesiones culposas al feto en concurso
ideal con homicidio imprudente, denegación de asistencia sanitaria, y de la falta de
imprudencia, de que venían acusados declarando de oficio las costas del procedimiento,
y reservando acciones civiles a los perjudicados.
Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo dispuesto en el art. 248º.4º de la
LOPJ.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que se puede preparar recurso de
casación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación ante esta misma
Audiencia, y a interponer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y de la que se
unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.>>
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de Ley, por la representación de la acusación particular como recurrente
Soledad , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la
Acusación Particular Soledad , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
182
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 157 o 196 y subsidiariamente
del art. 621.2 del Código Penal.
5.- La representación de la parte recurrida Gabriela , se instruyó del recurso
oponiendose a la admisión de los dos motivos interpuestos; la representación de la parte
recurrida Vicente se instruyó del recurso inadmitiendo el mismo, asimismo la
representación de la Clínica Virgen de la Vega S.A. se instruyó del recurso impugnado
el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando subsididarimente los
dos motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para
señalamiento para la vista, cuando por turno correspondiera.
6.- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 20 de
noviembre de 2001. Con la asistencia del letrado de la acusación particular como
recurrente D. Rosendo, que mantuvo su recurso y los Letrados recurridos D. Emilio
Diez de Revenga Torres por Vicente , D. José Moreno clavel por la parte recurrida
Clínica Virgen de la Vega. S.A., D. Miguel Fernández de Sevilla Morales por la
recurrida Gabriela, que se opusieron al recurso y el Ministerio Fiscal que se ratificó en
su escrito.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
185
consideración de que las lesiones han de estimarse como culposas del art. 158 del CP".
Volveremos sobre el tema al analizar la falta del art. 621.2 del CP.
3.- La conducta típica del novedoso subtipo agravado del art. 196 del CP vigente
de 1995 se desdobla en dos pues consiste, según la clara dicción del precepto, en
denegar auxilio o abandonar los servicios sanitarios. Se consuma al realizarse,
respectivamente, sus verbos rectores, denegar o abandonar y concurran otros dos
requisitos, ambos de naturaleza normativa, el primero es que la conducta comporte un
riesgo grave para la salud y el segundo que el sujeto activo sea un profesional, obligado
por normas extrapenales.
Ningún dato aparece en los hechos probados sobre la supuesta denegación de
atención profesional a la parturienta o que luego se abandonara dicha asistencia. En el
fundamento segundo de la sentencia se niega de plano la existencia del art. 196 del CP,
en ninguno de los dos acusados, como ponen de manifiesto acertadamente tanto el
Ministerio Fiscal como los defensores de los acusados al impugnar el recurso.
La pretensión casacional en este punto es improsperable. Los hechos probados
no son subsumibles, en modo alguno, en el art. 196 del CP. La acusación particular
recurrente se basa exclusivamente en que no se hizo la cesárea que hubiera salvado al
niño. La cuestión es de hondo calado y será analizado en el fundamento cuarto de esta
sentencia.
TERCERO.- 1.- Rechazada la pretensión alternativa procede examinar ahora la
pretensión principal (lesiones culposas al feto del art. 157 en concurso con homicidio
imprudente del art.142.1 y 3º) y la subsidiaria (-homicidio por imprudencia leve del art.
621.2-), lo que obliga a recordar la doctrina de esta Sala sobre los requisitos para
estimar el concepto penalmente relevante de imprudencia, que se pueden resumir así:
1º) existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa; 2º) un elemento
psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un
riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) un factor normativo que consiste
en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales
establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la
base de la antijuricidad de la conducta imprudente; 4º) causación de un año; y 5º)
relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva
186
de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (Sentencia
de 14 de febrero de 1997 entre otras).
Cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de
tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas
socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las
comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y
aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y
titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuricidad.
En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala "que
no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un
error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos
conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se
encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso
concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es
una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios
están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances
científicos en la materia", como estableció la S. 811/99, de 25 de mayo y fue recordado
oportunamente por el Ministerio Fiscal y las partes en la vista oral de este recurso de
casación.
2.- En el Código vigente de 1995, con general aceptación de la doctrina
científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12, la configuración genérica de
la imprudencia (crimen culpae), sustituida por tipificaciones concretas de la misma
expresamente establecidas en la ley (crimina culposa) y ha desaparecido también la
calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de
imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve que equivalen en lo
esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian
básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber
objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del
concepto de imprudencia, como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998
(recurso 4213/97). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y
atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional,
en impericia inexplicable y fuera de lo corriente.
187
3.- La sentencia recurrida establece con claridad la causa de la muerte del recién
nacido, las circunstancias del parto y la técnica utilizada para resolver la situación
creada y, finalmente, su valoración jurídico-penal.
a) La causa de la muerte del feto, como se adelantó en el motivo anterior, fue un
fracaso multiorgánico secundario a schock hipovolémico secundario a hemorragia
subaponeurótica epicraneal, causada por la utilización de la ventosa que favoreció la
presión del cordón umbilical sobre el cuello de feto.
b) El embarazo había sido normal y el parto, en principio, también lo era, porque
la única circunstancia de alto riesgo era la de ser la parturienta primípara de 38 años de
edad. Sin embargo la dilatación incompleta de ésta y la situación alta del feto, que se
encontraba en el primer plano de Hodge, pusieron de manifiesto la existencia de un
riesgo concreto que planteó al médico ginecólogo de guardia -acusado en esta causa- el
dilema de tener que optar por el alumbramiento manual mediante vacuoextracción o por
la cesárea, decidiéndose por utilizar la ventosa como mecanismo de extracción del feto,
derrapando la ventosa, al menos una vez, al tener que vencer una fuerte resistencia, lo
que produjo la hemorragia causante, en definitiva, de la muerte del niño que tuvo lugar
a las 22 horas y 30 minutos del día dos de noviembre de 1996, transcurridas doce horas
y cincuenta minutos de su nacimiento, que ocurrió a las 9'40 horas del mismo día.
c) La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha estimado que no
existió en el caso enjuiciado imprudencia grave, siguiendo la doctrina de esta Sala antes
referida y recordando correctamente la diferencia jurisprudencial entre la culpa del
profesional y la culpa propiamente profesional, que descansa en una impericia crasa,
fuera de lo común, para concluir que la intervención y vigilancia de la matrona fue
correcta mientras que la del médico ginecólogo merecía el reproche como imprudencia
leve y no grave, fundándose en, síntesis, en dos razones. La primera porque dos peritos
manifestaron, a la vista de la gráfica de la monitorización, que al ingreso de la
parturienta en la clínica la realización de la cesárea era totalmente improcedente. Y la
segunda porque en el informe del médico forense, se sostuvo, desde luego, que el
sistema empleado de vacuoextracción no era el más indicado por encontrarse el feto en
primer plano de Hodge, coincidiendo expresamente con él otro perito en la poca
ortodoxia de utilizar la ventosa cuando el feto está alto, de lo que discreparon, sin
embargo, otras opiniones, como la sostenida en un revista médica especializada que
188
afirmaba que no era insólito, en estos casos, utilizar la ventosa aunque lo normal y
frecuente es que se utilice en tercer y cuarto plano.
La Audiencia, concluye razonablemente, con rigor jurídico y ponderación
equilibrada de todas las circunstancias, que la actuación del ginecólogo no era
constitutiva de imprudencia grave pero si leve lo que esta Sala asume pero no puede
asumir el criterio de la Audiencia de que "tal imprudencia leve no puede ser castigada
penalmente porque se trata de un hecho atípico", dado que el art. 621.2 del CP solo
comprende como resultado la muerte de otra persona y en este caso, el que había nacido
no lo era.
La cuestión es ardua y se examina en el fundamento siguiente.
CUARTO.- 1.- La sentencia de esta Sala de 5 de abril de 1995 dictada en el
recurso de casación 2/1994, bajo la vigencia del C P de 1973 condenó por un delito de
imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves causadas al feto, cuando no
existía la específica tipicidad del art. 158 del Código vigente de 1995 que así lo
establece, aunque ya se vislumbraba a tenor de los proyectos de reforma.
Al analizar desde el punto de vista penal las lesiones causadas al feto durante el
curso de la gestación recordaba que los arts., 29 y 30 del Código Civil se ven forzados a
tener por persona al concebido a todos los efectos favorables y no hay efecto más
beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y
psíquica, añadiendo que el concebido, en armonía con los avances científicos, tiene un
patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede
ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de
tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la
dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un
término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento; negar al embrión o al
feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea pretendida de la
"mulieris portio", es desconocer las realidades indicadas.
Negaba la sentencia, en definitiva, que existiera un auténtico vacío normativo en
este punto y afirmaba que era posible, aún desde la perspectiva de aquel tiempo, una
construcción jurídico-penal como había venido implícitamente haciendo la
jurisprudencia de esta Sala, citando al respecto cinco sentencias, para concluir que se
podía atribuir al feto, " con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones
189
civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible; la
posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es
cuestionable en nombre del principio de legalidad".
2.- Esta doctrina la retoma y profundiza la sentencia de 22 de enero de 1999 -
recurso 3823/1997 -en la que se recuerda que el Tribunal Constitucional en la sentencia
53/1985 había declarado que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza
con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando cuerpo y que la
gestación ha generado un "tertium" existencialmente distinto de la madre, aunque
alojado en el seno de ésta.
En dicha sentencia se dice en el Fundamento Jurídico 1º que el comienzo del
parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación
y continúa con el periodo de expulsión; en ambos tiempos el nacimiento ya ha
comenzado; las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta
su total extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia fuera, de tal manera que hay
ya intento de expulsión del cuerpo materno, que enlaza con las contracciones y dolores
propios de la expulsión, que coincide con la fase terminal del nacimiento o parto.
Se reitera y precisa, en el mismo fundamento, que "el comienzo del nacimiento pone fin
al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era un feto" y
se añade que no existe en Derecho Penal un precepto que señale, como sucede en el
Código Civil, la delimitación a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de
persona, pero no cabe duda que la conceptuación de persona, a partir del momento en
que se inicia el nacimiento, se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a
la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra
Constitución.
La sentencia proclama, en suma, que el ser humano, cuyo nacimiento se ha
iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la
acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Código
Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede
examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la
salud e integridad física de una "persona", el otro, al que se refieren el artículo 420 del
Código Penal derogado y el artículo 147 del vigente Código Penal. De acuerdo con esta
doctrina la muerte de un niño, como sucedió en el presente caso, que vivió varias horas
190
y murió como consecuencia de la desacertada técnica utilizada en su nacimiento,
constitutiva de imprudencia leve, colma cumplidamente las exigencias típicas del art.
621.2º del Cº Penal, porque ya era una persona, penalmente protegible. El motivo ha de
ser estimado.
3.- La acusación particular, como se dijo, calificó los hechos provisionalmente
como constitutivos, entre otros, de un delito consumado de lesiones dolosas al feto, en
concurso ideal con un delito consumado de homicidio imprudente.
En el antecedente quinto de la sentencia impugnada consta que al elevarlas a definitivas
las modificó "en lo relativo al acusado Vicente , al entender que los hechos eran
constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 158 del Código Penal", precisando
el acta del juicio oral que la acusación particular "modifica tan sólo en el extremo
referente a la consideración de que las lesiones han de estimarse como culposas del art.
158 del C. Penal", lo que implica que las elevó a definitivas en todo lo demás y, por
tanto, del homicidio imprudente del art. 142.1 y 3 del CP lo que le permitía, como hizo,
mantener en este recurso de casación subsidiariamente, la acusación por la falta del art.
621.2 del mismo texto legal, lo que salva y garantiza en esta sede el cumplimiento de
las exigencias del sistema acusatorio.
FALLO:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante
Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Soledad , contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, con fecha uno
de marzo de dos mil, en causa, Procedimiento Abreviado nº 188/97, contra Vicente y
Gabriela ; que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y
separadamente se va a dictar. Con declaración de oficio de las costas del recurso y
devolución del depósito que constituyó en su día.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y
póngase en conocimiento de la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos,
con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos
191
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Murcia nº 3, Procedimiento
Abreviado nº 188/97 por delito de aborto por imprudencia profesional, lesiones dolosas
al feto en concurso con homicidio imprudente y falta de imprudencia, interpuesta por Dª
Soledad , contra Vicente con DNI nº NUM000 , nacido el 18 de junio de 1949, de 50
años de edad, hijo de Lázaro y de Valentina , natural de Valencia, vecino de Murcia,
con domicilio en CALLE000 , EDIFICIO000 nº NUM001 , de profesión médico
ginecólogo, sin antecedentes penales, en libertad provisional y contra Gabriela , con
DNI nº NUM002 , nacida el 18 de febrero de 1942, de 58 años de edad, hija de Lázaro y
de Virginia , natural de Totana (Murcia), vecina de Murcia, con domicilio en
DIRECCION000 , CALLE001 nº NUM003 , de profesión Matrona, sin antecedentes
penales, en libertad provisional, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de
Murcia , Sección Cuarta, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el
día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Lázaro APARICIO
CALVO- RUBIO, se hace constar lo siguiente.
Antecedentes Segunda Sentencia:
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la
Audiencia Provincial de Murcia.
Fundamentos Jurídicos Segunda Sentencia:
PRIMERO.- Los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la
precedente sentencia de casación.
SEGUNDO.- De acuerdo con el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de
casación los hechos que se declaran probados son constitutivos de una falta de
imprudencia leve prevista y penada en el art. 621.2 del CP de la que es responsable en
concepto de autor el acusado D. Vicente.
Procede imponer al acusado la pena de multa de dos meses con la cuota de 5000
pts. diarias, proporcionada a los ingresos normales del acusado, por su profesión de
médico y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen de la Vega
donde desempeñaba su cometido como ginecólogo, por imperativo del art. 120.4º del
CP a satisfacer en su caso, la indemnización de ocho millones de pts. a que se condena
192
al acusado, que es la que solicitó el Ministerio Fiscal en la instancia y se considera
adecuada teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.
Fallo Segunda Sentencia:
Se confirma la absolución de Dª Camila. Condenamos a D. Vicente como autor
responsable de una falta de imprudencia leve del art. 621.2º del CP a la pena de multa
de dos meses, con la cuota diaria de 5000 pts., a las costas de un juicio de faltas y a que
indemnice a Dª Soledad y a D. Andrés, en ocho millones de pts. y en su defecto la
Clínica Virgen de la Vega como responsable civil subsidiario, declarándose de oficio las
costas causadas en la casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo
Penal
VOTO PARTICULAR FECHA:29/11/2001 LECTORES: Carlos Granados
Pérez, Lázaro Aparicio Calvo-Rubio COMENTARIOS: Voto particular que formula el
magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 2252/2001 de 29 de
noviembre, dictada en el recurso número 1501/2000. Mi discrepancia es con el punto de
vista manifestado en las siguientes afirmaciones de la sentencia. Una primera, que,
recogiendo otra de la de esta misma sala de 22 de enero de 1999, dice: "El comienzo del
nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que
antes era feto". Y otra, en la que se concluye: "No es la salud, integridad o vida del feto
lo que se pone en peligro sino la salud e integridad física de una persona, el otro, al que
se refieren el artículo 420 del Código Penal derogado y el artículo 147 del vigente
Código Penal". Para, finalmente, entender que, puesto que se dan las exigencias típicas
del art. 621,2º C. penal, la conducta enjuiciada es típica, en contra de lo que mantiene el
tribunal de instancia, y, por tanto, debe casarse la sentencia. Mi criterio difiere, pues, a
la hora de determinar el sentido que debe atribuirse al pronombre indefinido "otro"
empleado por el Código Penal en los artículos citados, y también en el artículo 138
cuando se tipifica el homicidio. Con ese término se expresa el objeto material del delito.
En una primera aproximación éste es un ser humano vivo. Pero el sintagma "vida
humana" designa un proceso (STC 53/1985), integrado por diversos momentos, que,
como es notorio, tienen distinta consideración en el orden cultural y, también, en el
plano penal. Dentro de éste, el tratamiento diferencial se traduce, sustancialmente, en la
193
existencia de distintas figuras de delito aplicables: las de homicidio/lesiones a "otro" y
las de aborto/lesiones al feto. Por eso, la interpretación que se haga de aquel pronombre
tendrá el alcance de precisar la línea de demarcación entre ambas modalidades
delictivas. Para el Diccionario de la Real Academia, "otro" es "persona o cosa distinta
de aquélla de que se habla". Y "distinto" quiere decir "que no es lo mismo, que tiene
realidad o existencia diferente de aquello otro de que se trata". En filosofía y en
psicología "el otro" cumple una función especular: cada ser humano depende de él para
la constitución de su imagen. Ese interlocutor otro ha de ser, pues, una realidad
autónoma. Y una realidad sólo es autónoma cuando excluye lo que ella misma no es.
Por tanto, la alteridad, como atributo, reclama la existencia de una individualidad
personal reconocible y plenamente diferenciada; lo que trasladado al campo que aquí
interesa remite al ser humano vivo, en cuanto dotado de vida independiente. El feto,
incluso a término, que se encuentra todavía dentro del claustro materno no responde
conceptualmente a tal exigencia. Ni siquiera en el supuesto de que se halle en curso de
expulsión, ya que durante ésta se está naciendo, pero todavía no se ha nacido. El delito
de aborto protege la vida del nasciturus (STS 27 de junio de 1992), comprendida la del
que ya ha comenzado a nacer (STS 23 de octubre de 1996). Para que éste pueda llegar a
ser considerado "otro" ha de ser perfectamente discernible de la madre. Y no lo es
mientras depende orgánicamente en términos esenciales y se encuentra comprendido
espacialmente dentro de ella, con la que su relación es tan estrecha que se hace
imposible en la práctica actuar sobre el primero sin que la acción incida o se proyecte al
mismo tiempo sobre la segunda. Pertenecer a la categoría "ser vivo" es, así, condición
necesaria pero no suficiente para entrar en la de "otro" a los efectos de los arts. 138 y
157 C. penal 1995. Un ser vivo en periodo de expulsión, durante el parto, no es
plenamente reconocible como "otro" respecto de la madre y tampoco en la relación con
los demás sujetos. En él hay vida, podría decirse, incluso, que hay otra vida
(biológicamente hablando), pero no la vida de otro, por falta del mínimo de autonomía
requerida para constituir una subjetividad. Pues ese concepto se satisface sólo por la
concurrencia de dos clases de datos, unos de carácter biológico (en ese momento, el
único realmente existente) y otros de naturaleza socio-cultural (que no se dan). El
Código Penal derogado contenía un precepto, el del art. 410, relativo al infanticidio, que
aportaba claridad a esta materia, puesto que el valor vida humana independiente allí
194
protegido tenía su referente en el "recién nacido". Verdad es que se ha dicho que con tal
expresión se quería señalar el momento-límite de posible incidencia del honor para
determinar una reducción de la pena. Pero no es así: "matar al hijo recién nacido" quiere
decir hacer objeto de la acción letal a un sujeto cuyo estado actual se puede denotar
mediante el uso del participio del verbo nacer ("nacido") y no de otro modo (es decir,
con el gerundio -"naciendo"-, por ejemplo). La realización del tipo objetivo requería
como objeto de la acción criminal un individuo (ya) "nacido" y nacido muy poco tiempo
antes. Tal es la determinación que ejerce ese adverbio de tiempo sobre el participio al
que precede. Pues bien, es obvio que la destipificación del delito de infanticidio no tuvo
por finalidad introducir una modificación en la materia que nos ocupa, sino que
respondió a otras exigencias, relacionadas con la cuestionable particularidad del citado
precepto, que constituía un estado anímico en el núcleo del tipo. Por eso, la
modificación legislativa no puede ser significativa de cambio alguno en esta materia. Es
más, el momento de concreción del comienzo de la vida humana independiente, en el
Código Penal vigente, ha perdido relevancia a la hora de determinar la posibilidad de
sanción o la impunidad de la muerte por imprudencia o de las lesiones en el caso del
feto (por la previsión de tipos específicos, los de los arts. 145 y 157-158). De este modo,
la decisión de la sentencia que motiva este voto, de adelantar el umbral de la protección
de aquél mediante la reconsideración extensiva del objeto material del homicidio, es
ahora todavía más difícil de apoyar con argumentos de derecho positivo. De ahí que
entienda que la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia tendría que haberse
confirmado. Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez.
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.
195
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE OCTUBRE
DE 1996
ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Arcos, instruyó sumario con el
número 3/93, contra Íñigo y Ángeles y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Cádiz que, con fecha 31 de Mayo de 1.995, dictó sentencia que contiene
los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en los primeros
meses de 1.990 a raíz de las relaciones sexuales mantenidas con Jesús Carlos , la
procesada Virginia , que padece un retraso mental de grado leve a moderado que unido
a su carencia de formación, especialmente significativa en el ámbito sexual, provoca
una ausencia de percepción personal del desarrollo fisiológico del embarazo así como
un desconocimiento de los síntomas detonadores de la finalización del proceso de
gestación con incapacidad para asumir decisiones en tal trance necesitando en todo
momento la asistencia de sus padres para preservar su salud, madre de una niña de 14
meses de edad, quedó nuevamente embarazada por lo que sus padres, los procesados
Íñigo y Ángeles , ante las dificultades para criar un segundo hijo de Virginia , dada la
penuria de su situación económica y su precario estado de salud, decidieron acudir a un
centro de Planificación Familiar para proceder a la interrupción voluntaria del
embarazo. Con tal designio, el mes de junio de 1.990 se personaron en la consulta de la
Doctora María Inmaculada , sito en el Centro de Salud del término municipal de Arcos
de la Frontera, Virginia y su madre Ángeles , procediendo la doctora a remitirles a la
Clínica del Sur de Sevilla para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, al
concurrir, en principio, los requisitos legales, dado que Virginia presentaba un
apreciable grado de retraso mental y su madre refería hallarse entre la octava y novena
semana de gestación. El día 10 de julio de 1.990 comparecen madre e hija en la Clínica
Sur de Sevilla, centro médico que deniega la práctica de la interrupción voluntaria del
embarazo dado que el estado de gestación de Virginia rondaba las 20 semanas, estado
del embarazo confirmado, el día 17 de julio, por el Servicio de Ginecología del Hospital
del Servicio Andaluz de Salud sito en Jerez de la Frontera.
196
Tras una segunda visita el Centro de Planificación Familiar de Arcos de la
Frontera, a la que asisten no sólo Virginia y su madre Ángeles sino también Jesús
Carlos , padre de la primera de las hijas de Virginia y progenitor de la criatura gestada
en el seno de Virginia , se realizó un último contacto con el Hospital de Leganés para la
práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, gestión que no dio resultado
positivo. Cerrada la posibilidad de llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo
en el seno del marco legal, Doña María Inmaculada , en compañía de la Asistente
Social, se puso en contacto con los padres de Virginia para informarles de la alternativa
de conferir en adopción a la recién nacida, mostrando los padres de Virginia una
disposición favorable a la creación de tal tipo de filiación, lo que dio lugar a que la
asistente social comunicara al órgano público, legalmente configurado para la
protección de menores, el inicio de los trámites necesarios para la adopción. A partir de
este se momento, prosigue el proceso de gestación del feto en el seno de Virginia sin
control médico alguno.
SEGUNDO.- En la tarde del día 1 de noviembre de 1.990 mientras Virginia
permanecía en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , en
compañía de su madre, comenzó a sentir dolores a la altura del vientre, comunicando
este estado fisiológico a su madre quien, conocedora, por su experiencia personal, al
haber alumbrado en casa a seis hijos, que los síntomas que presentaba Virginia
vislumbraba el inicio del parto, dado que el período de gestación estaba en su tramo
final, hecho conocido por Ángeles al haber acompañado a Virginia en las visitas
realizadas en junio al Centro de Planificación Familiar para proceder a la interrupción
voluntaria del embarazo en el seno de las cuales se cifró en veinte semanas el período de
gestación, se limitó a preparar una infusión, que fue ingerida por su hija, así como a
recomendarle reposo, sin proceder al traslado a un centro médico ni avisar a persona
cualificada para la asistencia en un parto domiciliario. Una vez acostada Virginia llegó
al domicilio su padre, Íñigo, a quien su esposa comunicó los síntomas de inicio de parto
que presentaba Virginia, procediendo Íñigo a iniciar una partida de dominó con su hijo
Rodrigo . Horas más tarde, sin que en ningún momento hubieran remitido los dolores,
Virginia explicitó a su madre que se sentía indispuesta procediendo a asir un orinal e
introducirse en el cuarto de baño, extremo comunicado por Ángeles a su marido, que
permaneció impasible jugando al dominó con su hijo. Dado que transcurría un tiempo
197
excesivo sin que Virginia saliera del cuarto de baño, Ángeles se encamino al mismo
observando, al abrir la puerta, cómo su hija había expulsado un feto que permanecía
junto a un orinal con la cabeza en el interior de la taza de wáter y las piernas flexionadas
por la articulación, la cadera formando ángulo recto con el cuerpo, permanentemente
unido por el cordón umbilical y con parte de la placenta desprendida. Ángeles procedió
a comunicar a Íñigo lo ocurrido en el interior del baño, limitándose Íñigo a señalar a su
esposa que procediera a avisar a una vecina llamada María Rosario, mientras él
continuaba jugando al dominó. A la par que Rodrigo, por encargo de su madre, procedía
a avisar a la vecina, Ángeles y Íñigo se adentraron en el baño, asistiendo a Virginia , a la
que trasladaron a un cuarto colindante, despreocupándose absolutamente del feto, sin
proceder a la ligadura del cordón umbilical, ni estimular el llanto ni limpiar sus orificios
respiratorios ocasionando que el feto, que se encontraba vivo en el momento de
atravesar el canal del parto, una vez expulsado del claustro materno no llegara a respirar
de forma autónoma.
TERCERO.- Los tres procesados son mayores de edad y carecen de
antecedentes penales".
2.- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Primero.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Íñigo, Ángeles y
Virginia de la autoría en un delito de parricidio.
Segundo.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Íñigo y Ángeles
como autores de un delito de aborto a la pena de 7 años de prisión mayor y accesorias
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio y para prestar cualquier género de
servicio en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos públicos o
privados, durante el período de duración de la condena
Tercero.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Virginia de la autoría
en un delito de aborto.
Cuarto.- Se imponen a los condenados dos tercios de las costas causadas,
declarando el tercio restante de oficio.
Quinto.- Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el
tiempo de duración de la prisión provisional.
198
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los
procesados Ángeles y Íñigo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Amparado en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por entender que en función de los hechos que se declaran probados aparece
infringido el art. 411 del Código Penal.
SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al haberse infringido el art. 411 del Código Penal.
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.
CUARTO.- Al amparo del número uno del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el
mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día
10 de Octubre de 1.996.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Alega la defensa en el cuarto motivo del recurso un
quebrantamiento de forma basado en el art. 851.1º LECr., que se debe tratar en primer
lugar. Afirman los recurrentes que en los hechos probados se han consignado los
conceptos de "interrupción voluntaria del embarazo en el seno del marco legal" y
"momento de atravesar el canal del parto", que predeterminan el fallo.
El motivo debe ser desestimado.
Ninguno de los dos conceptos señalados en el recurso tienen el carácter de
jurídicos, dado que no adelantan la subsunción de los hechos omitiendo la descripción
de los mismos. Consecuentemente los recurrentes no se ven impedidos de cuestionar la
subsunción de los hechos practicada por la Audiencia.
199
SEGUNDO.- Alega seguidamente la Defensa de los recurrentes la vulneración
del art. 411 CP. Desde su punto de vista el delito de aborto no sería comisible por
omisión. La razón en la que esta conclusión se apoya es la definición de la acción típica
como la provocación del alumbramiento antes del término (con la consecuencia de la
muerte del fruto de la concepción). "Ni el Sr. Íñigo ni la Sra. Ángeles (recurrentes) -dice
la Defensa- tuvieron conocimiento de que su hija Virginia había dado a luz en el cuarto
de baño ni cuándo se había producido el alumbramiento". La voluntad, dice la Defensa,
"era dar al futuro hijo en adopción" lo que excluiría atribuir a los recurrentes "un dolo
específico y aún más por omisión".
El segundo motivo es complementario del primero, pues en él se sostiene que
los acusados obraron sin "ánimo feticida" y además que su omisión no es causal del
resultado. Este motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal. Dado que ambas
cuestiones se refieren al problema de la tipicidad se deben tratar conjuntamente. Lo
mismo ocurre con el tercero, que apoya el recurrente en el derecho a la presunción de
inocencia, pero que en realidad tiene el mismo contenido para los anteriores.
Los tres motivos deben ser estimados.
Los argumentos de la Defensa y los del Ministerio Fiscal, que apoya uno de
ellos, son de muy variada índole, pero, en todo caso, referidos a cuestiones
fundamentales. Por esta razón es necesario un tratamiento particularizado de los
mismos, en tanto afectan a distintos elementos del delito.
1) La primera cuestión planteada concierne a si el delito de aborto puede o no
ser cometido por omisión. En principio se debe señalar que los llamados delitos de
comisión por omisión son supuestos en los que la omisión de evitar un resultado
perteneciente a un tipo activo puede ser considerada equivalente, en su contenido de
ilicitud, a la alternativa típica activa. Esta equivalencia, como lo venía destacando la
jurisprudencia y ahora lo establece el art. 11 CP., depende de dos criterios. Por un lado
el omitente debe ocupar una posición de garante, consistente en el desempeño de
función de protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden acecharlo o
en el cuidado de una fuente de peligros respecto de los bienes jurídicos que pudieran
resultar afectados por tales peligros. Por otro lado, como lo señala el texto del actual art.
11 CP, recogiendo algo que ya se había puesto de manifiesto en la jurisprudencia (p. ej.
cuando se negaba que el delito de prevaricación pudiera ser cometido por omisión), la
200
omisión debe ser "equivalente, según el sentido del texto de la ley, a su causación", es
decir, debe tener un contenido de ilicitud similar a la realización activa del tipo.
De todo ello surge que los delitos de comisión no son sino una variante de los
delitos activos, como es el delito de aborto, que, de acuerdo con el texto de la ley, sólo
consiste en "causar aborto" (art. 411 CP. 1.973) o, lo que es lo mismo, "producir aborto"
(art. 144 CP. vigente). Es obvio, por lo tanto, que sobre esta base no cabe alegar como
razón para excluir la comisión por omisión del aborto que el tipo penal del mismo está
estructurado en torno a la descripción de un comportamiento activo. Precisamente sólo
cabe hablar de una posible comisión por omisión respecto de un tipo que, expresamente,
no incrimina sino el comportamiento activo. Si el comportamiento omisivo estuviera
expreso en la ley la categoría de la comisión por omisión sería totalmente innecesaria y
nunca se hubiera pensado en la necesidad de introducir el art. 11 CP.
Por último, en cuanto a la relación de causalidad es obvio que no se da, toda vez
que de la nada no se puede producir nada. Al respecto existe en la actualidad un
consenso científico y jurisprudencial ampliamente difundido. Pero, la doctrina y la
jurisprudencia han coincidido en que es adecuado a las exigencias típicas que se pueda
comprobar que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado con una
seguridad rayana en la certeza. Que esto es lo que ha ocurrido en el presente caso no
puede ser puesto en duda, toda vez que la experiencia de otros partos que tenían los
acusados, según se hace constar en el hecho probado, les permitía no sólo saber qué
debían hacer, sino que de haber extraído a la niña del wáter y haber ligado el cordón
umbilical aquélla no hubiera muerto.
El nuevo art. 11 CP no exige, por lo demás, otra clase de relación entre la
omisión y la producción del resultado, dado que sólo requiere una relación que
equivalga, según el sentido de la ley, a la causación".
2) Una consideración aparte merecen los argumentos del Ministerio Fiscal para
apoyar el segundo motivo del recurso, aunque por razones diversas de las alegadas por
los recurrentes. El Fiscal sostiene que en la medida en la que se produjo el nacimiento,
ya no cabe considerar el hecho como aborto, pues éste presupone la muerte del
nasciturus como consecuencia de la interrupción del embarazo. De allí deduce, el
Ministerio Fiscal que el hecho debe quedar impune, dado que la calificación realizada
por el Tribunal a quo no ha sido recurrida y los elementos del aborto no se dan, pues el
201
objeto de la acción no ha sido un feto, sino una persona. Con otras palabras: no habría
aborto, pues el hecho, en realidad, es un parricidio.
La Sala no puede compartir el punto de vista del Ministerio Fiscal. En efecto, el
Tribunal a quo señaló en su elaborada sentencia los diversos criterios con los que la
doctrina caracteriza al sujeto pasivo del aborto y se inclinó por el que acuerda mayor
amplitud conceptual al mismo, es decir, el que marca la cesura entre el aborto y el
homicidio en la vida posterior a la separación completa del cuerpo de la madre mediante
el corte del cordón umbilical. Este punto de vista es producto de la noción de la vida del
siglo XIX. De acuerdo con ella el nasciturus sólo tenía una esperanza de vida, pues ésta
era caracterizada por la respiración autónoma del recién nacido. Es sumamente
discutible que este punto de vista se corresponda con los conceptos biológicos o con los
jurídicos actuales, pues biológicamente es claro en la actualidad que la vida existe desde
el momento de la concepción y jurídicamente es protegida hasta el comienzo del
nacimiento como vida humana en germen. A partir de estas consideraciones parece
obvio que el hecho podría haber sido considerado como aborto, toda vez que la muerte
se produjo después del comienzo del nacimiento, salvo, claro está, lo que se disponga en
cada ordenamiento positivo. Pero, de aquí no es posible deducir que la conducta de los
recurrentes no sea, de todas formas, típica. En efecto, es impensable que un hecho, cuya
calificación como aborto pueda ser discutible, aunque, de todos modos, sostenible sobre
la base del criterio adoptado en la sentencia, resulte impune por la simple razón de que
se lo debió calificar como un homicidio, que ahora no es posible sancionar por la
prohibición de reformatio in pejus. Dicho de otra manera: no cabe sostener que no se
dan los elementos del aborto cuando el Tribunal a quo se inclinó por un criterio
defendido en la doctrina respecto del sujeto pasivo del delito de aborto y la cuestión no
ha sido objeto del recurso de casación por la acusación. En este sentido se debe señalar
que ya los penalistas clásicos habían afirmado, en épocas en las que todavía se concebía
la vida humana como respiración autónoma, de manera similar a la que ha servido a la
Audiencia para decidir la aplicación del delito de aborto, que "es indiferente que la
muerte del feto tenga lugar dentro del útero o después de la expulsión, o incluso entre
una y otra situación". Por lo tanto, si la subsunción realizada por la Audiencia fuera
errónea, lo cierto es que dicha subsunción no puede operar como fundamento de la
exclusión de la responsabilidad penal de los acusados.
202
3) La Defensa sostiene, además, que no es posible afirmar la existencia del dolo,
ante todo, porque el delito de aborto exigiría, en una terminología ya inactual, un "dolo
específico". Este argumento, ante todo, carece de apoyo en el texto del art. 411 CP.
1973 (y también en el actual art. 144 CP.). La Ley no dice nada que haga suponer que el
legislador ha querido condicionar el dolo del delito de aborto a alguna exigencia
especial del elemento subjetivo. Ante el silencio que guarda la ley, es evidente que lo
único que se requiere es que el autor haya obrado con dolo y el omitente lo haya hecho
de la manera equivalente que viene señalando la doctrina de esta Sala (confr. SSTS de
30-6-88 y de 28-1-94, Nº 117/94 entre otras). Otros elementos subjetivos ni surgen del
texto ni son necesarios según el sentido teológico del tipo. Esta conclusión no resulta
afectada en lo más mínimo por el hecho de que los acusados hayan pensado, antes de
producirse el parto, que la niña sería dada en adopción una vez que naciera. El dolo no
se excluye sólo por los buenos propósitos que el autor o el omitente hayan tenido antes
del momento del hecho. Lo decisivo es, por el contrario, si en ese momento tuvieron el
conocimiento de los elementos del tipo (activo u omisivo, según el caso).
Por otra parte, el "ánimo feticida" invocado por la Defensa no constituye un elemento
diverso del dolo. En efecto el "ánimo" de matar al feto no es algo diverso del dolo de
matar al feto; es evidente que la superposición es total.
4) En otro orden de ideas alega la Defensa que, en todo caso, los omitentes
condenados no tuvieron conocimiento "de que su hija Virginia había dado a luz en el
cuarto de baño ni cuándo se había producido el alumbramiento". Esta cuestión es
relevante, dado que sin el conocimiento de las circunstancias de hecho condicionantes
del deber de actuar no es posible afirmar la existencia del dolo del delito en su forma
omisiva (confr. SSTS citadas ut supra). En este sentido esta Sala considera que en la
causa no es claro si cuando se produjo el corte del cordón umbilical, posteriormente no
ligado, la niña ya había muerto dentro del wáter por alguna otra causa. En efecto, no se
sabe si como consecuencia de la caída de la niña en el wáter y su permanencia de
cabeza en él ya se habían producido lesiones irreversibles que conducirían
necesariamente a la muerte de aquélla. Esta duda se debió considerar a favor de los
acusados, dado que entre la expulsión de la niña con vida que señalan los hechos
probados y la separación de la misma de su madre mediante el corte del cordón
umbilical (que se ignora quién lo practicó) se pudo haber producido la muerte por
203
alguna otra causa concurrente no descartada por la Audiencia. Las circunstancias del
caso demuestran que la niña después del nacimiento quedó sin atención alguna de su
madre dentro del wáter y que ello pudo haber tenido influencia decisiva en su muerte.
Al respecto no es posible dejar de tener en cuenta que según los hechos probados
cuando la recurrente Ángeles entró al baño donde se había producido el nacimiento
había "transcurrido un tiempo excesivo sin que Virginia (la madre) saliera del cuarto de
baño" y que al entrar comprobó que la niña tenía "la cabeza en el interior de la taza del
wáter (...)". Por otra parte, la Sala, haciendo uso de las facultades que le acuerda el art.
899 LECr., ha podido comprobar que en las conclusiones de la autopsia se dice que "la
causa de la muerte obedece a la omisión de cuidados necesarios para el mantenimiento
de la vida "(ver folio 4 vto.). Es obvio que esta afirmación no permite establecer el
momento de la muerte que es relevante para la responsabilidad omisiva de los
recurrentes, puesto que la falta de cuidados comienza ya con las condiciones en las que
se produjo el parto y que se mantienen a lo largo del mismo y han sido de tal magnitud
que no es posible excluir que por sí mismas hubieran causado la muerte de la niña ya
antes de que los acusados tuvieran conocimiento de los hechos. El informe de autopsia
permite comprobar que la niña nació con vida, pero no el momento en el que se produjo
la muerte.
Esta duda sobre el momento de la muerte, deducido de una multiplicidad de
factores que no han permitido aclarar si la muerte se había producido ya cuando los
acusados tuvieron conocimiento de las circunstancias que generaban su deber de actuar,
no sólo impide considerar el hecho como consumado, sino que genera también dudas
sobre el dolo, en la medida en la que no es posible saber si la omisión de atención a la
niña se produjo por haberla supuesto muerta o con la representación de su muerte como
próxima. En los hechos probados tampoco existen elementos que permitan aclarar si los
recurrentes llegaron a suponer que la niña todavía vivía, cuestión que es esencial para
poder afirmar la existencia del dolo y, como es obvio, de una tentativa de aborto por
omisión. No ofrece dudas que si los recurrentes hubieran supuesto que la niña ya había
muerto, habrían obrado con un error sobre un elemento del tipo excluyente del dolo.
Consecuentemente, en la medida en la que los hechos probados no permiten eliminar
esta posibilidad, el principio in dubio pro reo debió ser aplicado en favor de los
acusados, a los que se debió absolver por las razones expuestas en este apartado.
204
FALLO:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley,
interpuesto por la representación de los acusados Íñigo y Ángeles, contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 31 de Mayo de 1995, en causa
seguida contra los mismos por delito de aborto; y en su virtud, casamos y anulamos
dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Rec. Núm.: 2491/95
Sentencia Núm.: 746/96
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a Audiencia
mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día
remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Arcos, con el número
3/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de aborto contra los
procesados Íñigo y Ángeles, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada
Audiencia, con fecha 31 de Mayo de 1995 que ha sido casada y anulada por la
pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por
los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique
Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
Antecedentes Segunda Sentencia:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Cádiz con fecha 31 de Mayo de 1995.
Fundamentos Jurídicos Segunda Sentencia:
ÚNICO.- Desde el punto de vista del tipo objetivo no es posible determinar el
momento de la muerte. Consecuentemente, sólo cabría la posibilidad de una sanción de
los hechos como tentativa. Pero, en la medida en la que tampoco es posible establecer la
concurrencia del dolo - sin el cual no es posible la tentativa- corresponde la absolución
de los acusados apoyada por el Ministerio Fiscal.
205
Fallo Segunda Sentencia:
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Íñigo y
Ángeles del delito de aborto por el que venían siendo acusados por sentencia de la
Audiencia Provincial de Cádiz de 31 de Mayo de 1995.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se
lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera Rec. Núm.: 2491/95.
Sentencia Núm.: 746/96. procedente, según el art. 2º.2 del CP.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.
ANTECEDENTES DE HECHO:
209
desvinculación entre la voluntad del agente y el resultado de su acción (ver Sentencia de
27 de diciembre de 1962).
El delito doloso, por su parte, está integrado por dos elementos fundamentales:
El intelectivo o cognoscitivo (conocimiento de los elementos integrantes del tipo penal
de que se trate) y el volitivo o intencional (consistente en querer o aceptar el resultado
de la acción). El resultado puede ser directamente querido o simplemente aceptado. En
este último caso, nos encontramos con el denominado "dolo eventual». No ha sido
unánime la posición de la doctrina -justo es reconocerlo- en orden a aceptar que esta
última modalidad del dolo sea suficiente para la comisión de los delitos dolosos. La
mayoría de la doctrina, sin embargo, así lo estima, al igual que la jurisprudencia. Y, en
este sentido, la Sentencia de 16 de octubre de 1986 declara que "en el concepto de dolo
a que se refiere el art. 1.º del Código Penal ha de entenderse comprendido no sólo el
resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el
representado como probable y, sin embargo, consentido. En el mismo sentido se han
pronunciado, entre otras, las Sentencias de 17 de octubre de 1934, 18 de marzo de 1980
y 6 de febrero de 1988.
Como es bien sabido, existe una "zona de la duda» -así denominada por la
doctrina- integrada por el "dolo eventual» y la "culpa con previsión», que se asemejan
en que en ambos supuestos el autor no busca el resultado, y se diferencian en que en el
"dolo eventual» el resultado se acepta o se tolera, y en la "culpa consciente» se rechaza
(el autor confía en que el resultado no se producirá; en otro caso no habría actuado).
En el presente caso, la necesidad de que el acusado se representase el resultado
de su acción era patente (lo hubiera sido igualmente para cualquier persona normal).
Todo el mundo sabe -por la experiencia común- que la presión fuerte y mantenida sobre
el cuello de una persona, impidiéndola respirar, en breves momentos, es causa de su
muerte por asfixia. Esta Sala ha calificado como delitos de homicidio doloso (con dolo
eventual) supuestos similares al de autos (ver, entre otras, las Sentencias de 3 de octubre
de 1987 y 24 de octubre de 1989). El desarrollo de los acontecimientos el día de autos
pone de manifiesto que el acusado tenía suficiente consciencia sobre el alcance de sus
actos. No puede alegar desconocimiento de las consecuencias naturales de los mismos,
y la misma falta de resistencia de la víctima constituye un dato más -sobradamente
elocuente- al respecto. El propio informe médico-forense en el que el recurrente
210
pretende fundamentar su recurso constituye un firme apoyo de la sentencia recurrida. En
efecto, en el mismo se dice que la víctima tenía sendas equimosis en ambas sienes,
difíciles de valorar en cuanto al objeto causal (que debió ser contundente y sin bordes),
siendo posible que, sobre todo el localizado en sien derecha, haya originado una
conmoción cerebral, capaz de aturdir a la víctima e impedir su propia defensa. Si bien se
admite también la posibilidad de que tales equimosis puedan deberse a la acción de la
cabeza contra algún objeto que la rodeara.
En el propio informe se dice que en este tipo de muertes (asfixia mecánica por
compresión a nivel cervical; por estrangulamiento) "la muerte sobreviene transcurrido
un plazo de tiempo variable entre cinco y diez minutos»; citando la opinión de Simonin,
según el cual "la pérdida de conocimiento se produce en ocho o diez segundos»,
concluyendo: 1) que se trata de una muerte violenta; 2) que su causa inmediata es
asfixia mecánica; 3) que su causa fundamental es estrangulación; 4) que, para producir
la muerte por el mecanismo antes citado, es preciso mantener la compresión cervical
durante, al menos, cinco o diez minutos; 5) que su etiología es homicida; 6) que con
mayor probabilidad la estrangulación fue a lazo, sin poder descartar totalmente la
estrangulación a mano, y 7) que la muerte debió producirse entre ocho y nueve de la
mañana del día que fue hallada.
Por todo lo dicho, es manifiesto que el motivo carece de fundamento y no puede
prosperar.
FALLO:
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de
casación por infracción de ley, interpuesto por Carlos José , contra Sentencia dictada
por la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 14 de junio de 1,993 , en causa
seguida al mismo, por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de
las costas ocasionadas en el presente recurso.
211
ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- El Juzgado de Instrucción número 21 de los de Madrid, instruyó Sumario con
el número 1 de 2002, contra Milagros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de la misma capital (Sección Decimoquinta) que, con fecha treinta de
Diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos
Probados:
<<Desde finales de agosto o septiembre de 1998, la acusada, Milagros de 22
años de edad, trabajaba como empleada de hogar de la familia Sonia , en el domicilio
sito en la madrileña CALLE000 NUM000 , NUM001 . Tenía entre sus principales
funciones el cuidado de los niños.
El día 20 de noviembre de 1998, hacia las 17,45 horas, con intención de acabar
con los llantos de la niña Sonia, de 21 meses de edad, en el interior del domicilio
citado, aplicó una almohada sobre la cara de la menor, apretando sobre ella entre uno y
dos minutos, hasta que se calló.
Al darse cuenta de que Sonia estaba como sin vida, la acusada, asustada, avisó
de inmediato a la vecina del piso NUM001 , Encarna , y envió también al hermano de
Sonia , de seis años de edad, a buscar a la abuela de los niños, Trinidad , quien vive en
el portal contiguo, CALLE000 NUM002 , NUM001 . Ambas llegaron rápidamente y,
al comprobar el estado de la niña, decidieron trasladarla con urgencia al Sanatorio San
José, ubicado en la calle de Cartagena y muy próximo al domicilio indicado.
La pequeña fue atendida en el Sanatorio hacia las 18:00 horas. Se encontraba en
estado de inconsciencia, como grado I-II, se le administró oxígeno y se realizó una
extracción de sangre para analítica. Al carecer de más medios, se solicitó una
ambulancia del 061 para trasladarla al Hospital del Niños Jesús.
En la ambulancia se le buscó una vía periférica y la niña comenzó a recuperarse
a los cinco minutos, serían las 18,25 horas. Presentaba un cuadro de rigidez
generalizada con cianosis, relajación de esfínteres y mordedura de lengua.
Ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital del Niño Jesús hacia las 18,50 horas,
ya consciente. Se le detectó además de la rigidez y relajación de esfínteres, una
mordedura en el labio superior y espuma en ambas comisuras labiales. Se dispuso su
ingreso para culminar, asegurar y controlar su recuperación definitiva. Se le instauró
una vía heparinizada, que si se salía no debía intentarse colocar de nuevo.
212
Sonia permaneció ingresada en el Hospital hasta el día 25 del mismo mes, siendo
sometida a todo tipo de exámenes y análisis exploratorios con el fin de averiguar las
causas de la crisis que había sufrido.
No se emitió parte judicial. La niña fue diagnosticada de crisis convulsiva sin
tipificar.
El 15 de enero de 1999, María Cristina , madre de Sonia , encontró en una de
las habitaciones del domicilio familiar, la de su hijo mediano, un cuaderno que resultó
ser un diario de Milagros , entre cuyas páginas descubrió, en las notas
correspondientes al lunes 23-11-98, unas frases con el contenido siguiente: "...te
cuento q'el día viernes por la tarde, casi mato a Sonia , la he asficciado con la
almohada, ya no aguantaba más, no es la primera vez q lo hago pero esta vez fue grave,
le dio uno como ataque, ya la vi muerta fría, muerta gracias a Dios resusitó y no muerto
volvió a la vida, me asusté tanto, llamé a la vecina, a la abuela, no podía ni llorar...".
María Cristina no presentó entonces denuncia por los hechos, sino que de común
acuerdo con su esposo, Agustín, decidieron despedir a Milagros y mandarla a su país
de origen, Bolivia.
Casi dos años después, en noviembre o diciembre de 2000, Agustín y María
Cristina volvieron a ver a una mujer que por sus rasgos físicos pudiera ser Milagros,
en un parque ubicado en las inmediaciones de la madrileña Calle Víctor de la Serna.
Estaba con un niño de corta edad, al que zarandeaba. Decidieron entonces, al revivir el
incidente ocurrido con su propia hija, y ante la posibilidad de que fuera realmente
Milagros, poner la denuncia que ha dado origen a las presentes actuaciones.
Correspondió por reparto al Juzgado de Instrucción 21 de los de Madrid, que
decidió incoar las diligencias previas 43/2001 y citar a la denunciante, quien el 15 de
enero de 2.001, prestó declaración y aportó las hojas originales del diario.>>
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLAMOS: Absolvemos a Milagros del delito de tentativa de asesinato y la
condenamos como autora responsable de un delito de lesiones con la concurrencia de la
atenuante de arrebato y de las agravantes de abuso de confianza y alevosía, a la pena de
un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para trabajar
como cuidadora de niños durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas
procesales, incluidas las de la acusación particular.
213
En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada indemnizará a los representantes
legales de Sonia en 3.000 euros (499.158 pesetas).
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Milagros el tiempo
que ha estado privada de libertad por esta causa.
Ofiecese al Juzgado de Instrucción 21 de Madrid para que remita la pieza de
responsabilidad civil tramitada con arreglo a derecho.
Esta sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de
prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de
cinco días.>>
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por
infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Acusación
Particular, María Cristina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal,
formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículos 148.3º del
Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.3º del
Código Penal (arrebato).
Y la representación de la Acusación Particular, María Cristina , formalizó su
recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 16.2 del Código
Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 148.3º del
Código Penal.
214
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la atenuante de arrebato
3ª del artículo 21 del Código Penal.
5.- La representación de la acusada recurrida Milagros se instruyó de los
recursos interpuestos por los recurrentes, oponiéndose a todos los motivos interpuestos
en ambos recursos.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la representación de
la Acusación Particular, impugnando el Motivo Primero y apoyando los Motivos
Segundo y Tercero interpuestos, la Sala admitió los recursos interpuestos, quedando
conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y
votación prevenidas el día 25 de Febrero de 2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- 1.- El Motivo Primero del recurso interpuesto por la acusación
particular se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la figura del desistimiento activo
prevista en el artículo 16.2 del vigente Código Penal.
Afirma el recurrente en primer lugar que la procesada, cuando dio aviso a terceras
personas del estado en que se encontraba la niña Sonia, de 21 meses, actuó en la
creencia que la misma había ya fallecido, por lo que estaba ausente el ánimo de
salvación exigido por la figura penal aplicada.
En segundo lugar aduce que la acusada ocultó en todo momento la causa que
había originado el estado de premuerte de la niña, lo que entorpeció la prestación de un
rápido tratamiento médico, ya que, como se dice en la narración fáctica de la sentencia
de instancia, Sonia permaneció seis días ingresada en el Hospital del Niño Jesús,
"sometida a todo tipo de exámenes y análisis exploratorios con el fin de averiguar las
causa de la crisis que había sufrido".
2.- En el artículo 16.2 del vigente Código Penal se dice que "quedará exento de
responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
215
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o
falta".
Los problemas que plantea este nuevo precepto fueron tratados en la reunión del
Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 15 de febrero de 2002, en al que se adoptó el
siguiente Acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 del Código Penal que establece
una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la
voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe
perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay
inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el
propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el
mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo
consiguen".
Acuerdo aplicado en la sentencia 446/2002, de 1 de marzo, en la que se
enjuiciaba la conducta de un hombre que, en el curso de una discusión mantenida con
su esposa, sacó del bolsillo una navaja que le clavó en el cuello, sentencia de la que por
su indudable interés destacamos las siguientes afirmaciones:
- La conducta inmediatamente posterior del procesado demuestra que su dolo
homicida desapareció tan pronto advirtió la posibilidad de que efectivamente se
produjese la muerte.
- Este arrepentimiento no tendría relevancia alguna sobre la tipicidad del hecho,
si no fuese porque él mismo fue acompañado de actos orientados eficazmente a
socorrer a la víctima, lo que equivalía a procurar evitar la producción de la muerte
mediante una pronta intervención médica.
- Según el artículo 16.1 del Código Penal, un delito queda en grado de tentativa
cuando el resultado "no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"
y, en el caso enjuiciado la muerte no se produjo porque la impidió la conducta posterior
del procesado.
- Quiere esto decir que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada,
porque el autor realizó todos los actos que eran precisos para producir la muerte, según
su representación, pero también ante un supuesto de desistimiento activo definido, por
primera vez de forma clara y expresa, en el artículo 16.2 del Código Penal de 1995.
216
- El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de
ejecución en la tentativa inacabada, y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos
impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada.
- Se trata de una excusa absolutoria incompleta, que produce sus efectos en
relación con el delito intentado, pero no en relación con el delito o falta que pudieran
constituir lo actos ya ejecutados, inspirada seguramente por una razón de política
criminal que sería la conveniencia de estimular, en quien comienza a ejecutar un delito,
un comportamiento capaz de evitar la lesión del bien jurídico contra el que iba dirigida
la acción.
- La interpretación de la norma ha de ser, sin duda, exigente respecto a la
voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe
perder de vista aquella consideración de política criminal, de forma que no habrá
inconveniente de admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el
propio autor el que directamente impida la consumación del delito como cuando el
mismo desencadena o provoca la actuaciòn de terceros que son los que finalmente lo
consiguen.
3.- Respecto a la primera de las alegaciones del recurrente es de notar que
efectivamente en el cuaderno-diario de la acusada consta, como se recoge en los
Hechos probados, que "te cuento q' el día viernes por la tarde, casi mato a Sonia , la he
asficciado con la almohada", pero también "gracias a Dios resucitó y no muerto volvió
a la vida, me asusté tanto, llamé a la vecina, a la abuela, no podía ni llorar ...".
Y que la Sala a quo afirma en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia
que "resulta palmario que la acusada, nada más percatarse de que la niña tenía síntomas
de haber perdido el conocimiento y que no respiraba, salió rápidamente en busca de la
vecina del piso de al lado para pedirle ayuda. Y lo mismo hizo en relación con la abuela
de la pequeña, pues envió de inmediato al hermano de ésta para que fuera a buscarla y
que viniera al instante. La pronta llegada de esas dos personas y el traslado de la menor
a un centro sanitario donde se le aplicó oxígeno evitaron el fallecimiento de Sonia”.
Siendo cierto, como afirma el Fiscal con cita de la sentencia de 17 de septiembre
de 2001, que el susto que motivó que la acusada emprendiera su actividad salvadora de
la niña y, en definitiva, del bien jurídico atacado, no elimina la aplicación del artículo
16.2 del Código Penal.
217
Más atención merece la segunda de las argumentaciones, en la que el recurrente,
con cita de una sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán y de opiniones
doctrinales, afirma que el ocultamiento consciente e interesado de la causa real del
estado de la víctima por parte de quien lo ha causado, impide calificar su conducta
como desistimiento eficaz.
Entendemos que, como con frecuencia ocurre al valorar penalmente una
conducta humana, no se puede dar una regla general que abarque todos los supuestos
que el devenir de la vida puede ofrecer.
En el caso citado por el recurrente, suministro por una mujer a su esposo de una
dosis de veneno E-605 suficiente por sí sola para producir la muerte, la ocultación de la
conducta, con la consiguiente dificultad de aplicación inmediata del correspondiente
antídoto, tiene una relevancia penal que se manifestaría en la gravedad del resultado
producido e incluso en la individualización de la pena.
Pero en el caso que analizamos es de notar:
- Que la acusada no fue trasladada al centro médico en el que se asistió a la niña,
por lo que no podemos saber lo que hubiera contestado a las preguntas que allí se
hubieran formulado sobre la etiología de las lesiones.
- Que como consta en el transcrito Acuerdo y reconoce el recurrente, esta excusa
absolutoria existe tanto cuando es el autor de los hechos quien impide la consumación
del delito, como cuando se limita a provocar la actuación de terceros, que son los que
finalmente lo consiguen.
- Que como razona acertadamente el Fiscal en su Informe, en el caso que nos
ocupa, el conocimiento de las causas de las lesiones "hubiera contribuido a explicar el
fenómeno patológico sufrido por la niña, pero no consta hubiese mejorado su
tratamiento, pues desde el primer momento los servicios médicos descubrieron que la
menor padecía anoxia" -falta de oxígeno-.
Razones por las que el Motivo Primero de la acusación particular debe ser
desestimado.
SEGUNDO.- En el Motivo Primero del recurso del Ministerio Fiscal, y en el
Motivo Segundo del de la acusación particular, éste con carácter subsidiario respecto al
Primero, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
se denuncia la inaplicación indebida del artículo 148.3º del Código Penal, en el que se
218
establece que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser
castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o
riesgo producido: 3º: Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.
Argumentan los recurrentes que es hecho declarado probado que la niña Sonia tenía
en la fecha de los hechos 21 meses de edad, y que la misma llegó a Sanatorio San José,
donde fue primeramente atendida, "en estado de inconsciencia, coma grado I-II",
presentando "un cuadro de rigidez generalizada con cianosis, relajación de esfínteres y
mordedura de lengua".
Es decir que la niña víctima de la agresión, de 21 meses de edad, sufrió un
riesgo evidente y próximo de muerte, del que sólo pudo salvarse gracias a los rápidos
auxilios médicos recibidos.
La acusación particular se plantea el que la aplicación del artículo 148 del
Código Penal, constituye una facultad del Juez o Tribunal sentenciador. Problema que
resuelve, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2001, entendiendo que se trata de
una cuestión revisable en casación.
Sin embargo en el presente caso la Sala a quo ha valorado ya la edad de la
perjudicada entendiendo que en la conducta de la acusada concurre la agravante de
alevosía en base a la corta edad de la víctima (párrafo final del Fundamento de Derecho
Primero).
En estas condiciones parece oportuno respetar el criterio del Tribunal de
instancia expresamente manifestado, sin forzar interpretaciones que nos conducirían a
la necesidad de suprimir esa circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal
en aplicación del principio non bis in ídem.
Razones por las que los Motivos Primero del recurso del Ministerio Fiscal y
Segundo de la acusación particular deben ser desestimados.
TERCERO.- En el Motivo Segundo del recurso del Ministerio Fiscal y en el
Motivo Tercero del recurso de la acusación particular, continuando por el cauce del
artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida
del artículo 21.3ª del Código Penal, en el que se dice que es circunstancia atenuante "la
de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".
219
La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid aplica la
mencionada circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal en base a la
siguiente argumentación: "De la lectura del propio relato fáctico se colige la presencia
de un estado psíquico en la acusada catalogable como reacción pasional u ofuscada ante
un estímulo de cierta entidad (el insistente lloro de la pequeña), sobre todo si se
pondera en conexión con el perfil psicológico de la acusada y la situación social
concreta en que se hallaba. Había venido a España a trabajar por incuestionable
necesidad económica, con el consiguiente desarraigo y desasosiego que ello genera en
un persona de un precario nivel cultural".
La acusación particular, en su estudiado escrito, se opone a esa aplicación en
base a las siguientes razones: a) La causa determinante del supuesto arrebato no puede
decirse que provenga de la voluntad de la víctima, niña de 21 meses de edad. b) El
estímulo, llanto de la niña, no tiene un contenido que merezca la desaprobación social.
c) Falta absolutamente la proporcionalidad entre la causa, llanto de una niña, y la
reacción, aplicación de una almohada sobre la cara de la menor, apretando durante uno
o dos minutos, hasta que se calló. d) Reiteración de la conducta de la acusada, según
resulta de su escrito -diario en frases recogidas en la narración fáctica. e) Según consta
en la sentencia de instancia, la psicóloga que declaró en el juicio oral, concluyó su
informe afirmando que Milagros presenta un desarrollo cognitivo-intelectivo dentro
de la normalidad, sin que se objetivice psicopatología o trastorno mental alguno que
altere su libre capacidad de obrar o entender (Fundamento de Derecho Cuarto).
Acertada argumentación a la que podemos añadir como cita jurisprudencial reciente:
- Sentencia 256/2002, de 13 de febrero, recogida por el Fiscal: la actividad de
los impulsos ha de ser debida a circunstancias rechazables por las normas
socioculturales de convivencia.
- Sentencia 218/2003, de 18 de febrero: Para la apreciación de esta atenuante es
exigible la proporcionalidad, "lo que significa que el exceso de la reacción impide la
estimación de la disminución de la imputabilidad, de forma que no cabe la misma
cuando se trate de una respuesta desproporcionada". Que es lo que sucede en este caso.
- Sentencia 907/2003, de 20 de junio: La concurrencia de esta circunstancia exige que la
misma sea provocada por un estímulo de la suficiente entidad para justificar
220
razonablemente la respuesta ilícita, con un cierto grado de proporcionalidad. Lo que no
se produce en el presente supuesto.
En base a ello el Motivo Segundo del recurso interpuesto por el Ministerio
Fiscal y el Tercero del recurso de la acusación particular, en cuanto niegan la
concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación, deben ser estimados.
FALLO:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por
estimación del Motivo Segundo del Recurso del Ministerio Fiscal y del Motivo Tercero
del recurso de la acusación particular, A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por
infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la
representación de la Acusación Particular, María Cristina , contra sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, con fecha treinta de
diciembre de dos mil dos, en causa seguida a la acusada recurrida Milagros por delito
de lesiones, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial y declaramos de oficio las costas causadas por la representación de la
Acusación Particular, María Cristina , con devolución a dicho recurrente del depósito
que constituyó en su día.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal
sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se
remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Joaquín
Giménez García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Francisco Monterde Ferrer.-Fdo:
Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Madrid,
con el número 1 de 2002, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital,
221
Sección Decimoquinta, por delito de lesiones, contra Milagros, y en cuya causa se
dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta de diciembre de dos mil
dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen
y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo
siguiente:
Antecedentes Segunda Sentencia:
1.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia,
incluida la declaración de Hechos Probados.
Fundamentos Jurídicos Segunda Sentencia:
PRIMERO.- Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la
de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
SEGUNDO.- Según lo razonado en la sentencia de casación, la conducta de la
procesada Milagros es constitutiva de un delito de lesiones del artículo 147.1 del
Código Penal, sancionado con la pena de prisión de seis meses a tres años.
Al concurrir dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las
agravantes de abuso de confianza apreciada en la instancia y no discutida en casación y
la de alevosía, la individualización de la pena se rige por la regla 3ª del artículo 66,
imposición de la pena en su mitad superior, de un año y nueve meses a tres años.
Y teniendo en cuenta por un lado la gravedad de la conducta de la acusada
descrita en la narración fáctica, de la que es reflejo el estado en el que Sonia llegó al
Sanatorio, y de otro que son dos las circunstancias de agravación apreciadas, la pena se
individualiza en dos años y seis meses de prisión.
Fallo Segunda Sentencia:
Se condena a la acusada Milagros como autora de un delito de lesiones ya
definido, con la concurrencia de las agravantes de abuso de confianza y de alevosía, a la
pena de dos años y seis meses de prisión; pena que sustituye a la impuesta por la
Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 30 de
diciembre de 2002.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a la absolución
de la procesada por un delito de tentativa de asesinato; accesoria de inhabilitación
especial como cuidadora de niños; responsabilidad civil; costas y otros.
222
14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE ABRIL DE
2003
ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llogregat, instruyó
sumario con el número 1/01, contra Benedicto y, una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de Mayo de 2002, dictó sentencia
que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 19'30 horas
del día 13 de Julio de 2001, Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales se
dirigió a la calle Angel Guimerá de L'Hospitalet de Llobregat, encontrando en la misma
a su hermano Pedro Enrique, con quien desde hacía tiempo no se hablaba por
divergencias existentes acerca de una deuda dineraria entre ambos, dirigiéndose hacia
él, e iniciándose entre ambos una discusión verbal, en el curso de la cual Benedicto , le
clavó a Pedro Enrique , un cuchillo que portaba en el hombro izquierdo, causándole
una herida incisa de 3'5 centímetros de longitud.
Ante tal agresión, Pedro Enrique, se fue corriendo del lugar, siendo perseguido
por Benedicto, quien le alcanzó al caer el primero de ellos al suelo, momento en el que
le propinó dos golpes con el cuchillo que portaba, mientras le decía "toma tu dinero",
causándole dos heridas incisas penetrantes a nivel sub costal lateral izquierdo y a nivel
sub costal medial izquierdo, con riesgo de afectar órganos vitales, causándole un
hemoneumotórax.
Dichas lesiones de las que Pedro Enrique fue inmediatamente asistido,
precisaron para su curación de tratamiento quirúrgico, consistente en sutura y drenaje
torácico, tardando en curar 46 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus
ocupaciones habituales, precisando de 6 días de ingreso hospitalario y quedándole
como secuelas una cicatriz en el hombro izquierdo de 3'5 centímetros, una cicatriz a
nivel sub costal izquierdo de 1'5 centímetros, una cicatriz a nivel sub costal medial
izquierdo de 2 centímetros y una cicatriz de hemitórax izquierdo de 2 centímetros.
223
Benedicto padece un trastorno psicótico no especificado, trastorno de angustia con
agarafobia y neurosis depresiva y se encuentra en prisión provisional desde el 14 de
Julio de 2001.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto , como autor
responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO
AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a
Pedro Enrique en la suma de 3.570 Euros, cantidad que se incrementará de acuerdo
con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e
imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento.
El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el procesado se
abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que
contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso,
prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco
días desde su última notificación.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el
Acusador Particular y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
4.- La representación del Acusador Particular, basa su recurso en el siguiente
MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley, ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de preceptos sustantivos.
- La representación del procesado, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE
CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley por vulneración de precepto constitucional de
presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.e. de 1.978, al amparo del art. 5.4 de la
224
L.O.P.J) y por error de hecho en base al nº 1 y nº 2 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8
de Abril de 2003.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Examinaremos con carácter preferente, el recurso formalizado por
el condenado Benedicto que presenta un primer motivo, en el que invoca la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1.- De forma absolutamente inconexa y asistemática, el letrado de la parte
recurrente, plantea, de manera dispersa, una serie de cuestiones que se reducen a
mantener que los hechos, por los que ha sido condenado su representado, son
constitutivos de un delito de lesiones y no de un homicidio en grado de tentativa y
además, estima que no se le ha aplicado la eximente incompleta de legítima defensa y
la atenuante analógica de enajenación mental, según la expresión clásica de nuestro
sistema penal.
2.- El motivo, debido a su absoluta incorrección técnica, pudo ser inadmitido
de plano, ya que no respeta la mínima sistemática y coherencia exigida a un escrito
forense. No se explica, cómo se puede esgrimir la presunción de inocencia,
reconociendo la autoría del hecho y discrepando solamente en cuanto a su calificación
jurídica. Esta cuestión se reduce simplemente a dilucidar sí, dados los hechos que el
mismo reconoce, podemos hablar de la concurrencia de un ánimo de matar o
simplemente es aplicable un propósito o intención lesiva, que degradaría la calificación
jurídica realizada por la Sala Sentenciadora. Para ello se debe saber que la vía adecuada
es la del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que nos llevaría al
examen del hecho probado y al análisis de la existencia de los elementos constitutivos
de una u otra infracción. Ni siquiera se nos dice qué pruebas ilegítimas se han utilizado
indebidamente y cuáles, según su peculiar criterio, carecen de entidad inculpatoria, lo
que nos habrá permitido entrar en el examen de la vulneración o no del derecho
fundamental invocado.
225
3.- En relación con la calificación jurídica realizada por la sentencia recurrida,
debemos partir de los hechos probados y del acto material de la agresión que se imputa
al recurrente, lo que nos llevará a decidir, sí efectivamente existe ánimo de matar o por
el contrario la acción estimarse movida por un simple ánimo lesivo.
La narración histórica de la sentencia, nos describe un enfrentamiento o riña
entre ambos contendientes, derivada de la existencia de una deuda dineraria, en el curso
de la cual el acusado clavó a la víctima "un cuchillo que portaba en el hombro
izquierdo, causándole una herida incisa de 3,5 centímetros de longitud". Ante tal
acometimiento, el agredido se fue corriendo del lugar perseguido por el acusado que, al
alcanzarle le "propinó dos golpes con el cuchillo que portaba.......causándole dos
heridas incisas penetrantes a nivel subcostal lateral izquierdo y a nivel subcostal medial
izquierdo, con el riesgo de afectar órganos vitales, causándole un hemoneumotorax".
A continuación se declara, que una inmediata acción quirúrgica, consiguió reducir las
consecuencias de las heridas, que tardaron varios días en curar, quedándole las
cicatrices correspondientes.
3.- Se ha dicho reiteradamente por esta Sala, que la opción por el ánimo de
matar excluyendo el propósito de lesionar, debe inducirse de una serie de circunstancias
externas y objetivas que permiten adoptar una decisión con bases mas sólidas, que la de
tratar de internarse en la mente del autor que, casi siempre negará el ánimo homicida
refugiándose, como es lógico, en la alternativa más favorable a sus intereses. La
naturaleza del arma empleada, la persistencia en la agresión después de un primer acto
en el que se causan lesiones que pudieran no ser mortales, nos sitúa ante una
persecución persistente del acusado que sale detrás de su víctima y le propina dos
puñaladas seguidas en un zona tan vital como el hemitorax. Esta reiteración de golpes
revela, de manera inequívoca, su propósito de acabar con su vida, sin conseguirlo por la
atención quirúrgica a la que se ha hecho referencia.
Por lo expuesto esta primera cuestión debe ser desestimada.
SEGUNDO.- En segundo lugar abordaremos las cuestiones relativas a la
inaplicación de eximente incompleta de legítima defensa.
1.- Para sostener su pretensión alega, sorprendentemente, que si bien la agresión
la inició la víctima se produjo una fuerte discusión entre ambos hermanos. Según su
tesis, esta agresión inicial creo un peligro real y objetivo para el acometido, que exigió
226
una respuesta de la índole que se recoge en el hecho probado y que estima
proporcionada.
2.- No vamos a refugiarnos, en la clásica y a veces esquemática y sintética
doctrina, que descarta la legítima defensa en situaciones de riña mutuamente aceptada,
por la desaparición del elemento esencial y vertebral de la agresión ilegítima, que
impide estimar la eximente e incluso la eximente incompleta. En este caso, es evidente
que existió esa situación de riña, pero lo más relevante, a los efectos de rechazar la tesis
del recurrente, es que la reacción no sólo fue desproporcionada, sino brutal y
absolutamente innecesaria. La utilización de un cuchillo para solventar una discusión
por una deuda de dinero y la forma de dirigirlo contra el cuerpo de la víctima, revelan
un ánimo agresivo intenso y de carácter homicida, como ya hemos dicho anteriormente,
que excluye cualquier posibilidad de aplicar la eximente incompleta de legítima
defensa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- En tercer lugar, alega la concurrencia de un estado pasional, que
se hace acreedor de la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación.
1.- Estima que, la disputa inicial entre ambos hermanos, es un incentivo
suficiente para producir una grave alteración del ánimo. Este planteamiento, lo
complementa con la existencia de unos dictámenes médicos que, según el letrado
recurrente, diagnosticaban trastornos psicóticos no especificados, asociados a una
distemia o neurosis depresiva con crisis de agorafobia.
La sentencia recurrida recoge, en sus últimas líneas, la existencia de estos
trastornos y los examina, de forma motivada y extensa, en el fundamento de derecho
correspondiente, negándoles entidad suficiente como para producir arrebato u
obcecación. Es cierto que estos temperamentos tienen una mayor proclividad a
reacciones inesperadas y desconectadas de la situación real y de la vivencia por las que
está pasando, pero, en el presente caso, la situación de enfrentamiento, tiene su origen
no en estas patologías o disfunciones del carácter, sino en una simple y vulgar riña por
cuestiones de dinero, que fueron el verdadero desencadenante de la reacción del
recurrente, por lo que no procede cargar su reacción, a los trastornos que han sido
anteriormente descritos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
227
CUARTO.- La acusación particular encarnada por Pedro Enrique , formaliza
un único motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por estimar que no se ha aplicado la agravante de alevosía.
1.- Comienza diciendo que el triple acuchillamiento y la localización de las tres
incisiones profundas, revelan un inequívoco ánimo de matar. Ahora bien, añade que la
agresión fue súbita y que la simple existencia de una discusión entre hermanos, no da
pie para considerar que ello desencadenaría una agresión de las características de la que
estamos examinado, que no era esperable. Mantiene también, que ha existido una
quiebra del principio de confianza, que hacía que el agredido no se percatase o pensase
que la reacción, podía ser tan brutal y desmesurada.
2.- El relato de hechos probados, en el que debemos buscar las fuentes, que nos
permitan extraer una conclusión definitiva sobre la cuestión planteada, no habla de
ataque súbito y por sorpresa, ni se refiere a una reacción inesperada que dejase a la
víctima perpleja y en cierto modo sin capacidad de reacción. La sentencia estudia
detenidamente esta cuestión y realiza un análisis que, puede ser discutido, pero que no
puede ser tachado de escaso, irrelevante o sin fundamento. Se examina,
minuciosamente, toda la secuencia de los acontecimientos y se llega a la conclusión, de
que no puede integrarse en la circunstancia específica y más frecuente, del homicidio
agravado y cualificado por la concurrencia de la circunstancia de alevosía.
Ello nos lleva a valorar si concurre la circunstancia de abuso de superioridad,
que constituye una modalidad de menor entidad y reproche que el ataque alevoso. En
estos supuestos desaparece la sorpresa e indefensión, pero se aprecia que el agresor, ha
ido mas allá de lo que hubiera sido una discusión o enfrentamiento verbal o
acometimiento con las manos u otros instrumentos menos peligrosos, por las
diferencias existentes entre los dos hermanos. El acusado se prevale de un arma que
llevaba encima que por su características, le proporciona una incuestionable
superioridad sobre su antagonista, que intenta huir pero fue perseguido y al caer al
suelo le propinó dos puñaladas más, sin que el agredido pudiera reaccionar en igualdad
de condiciones ante el cuchillo que esgrimía su contrincante y que le proporcionaba una
situación de ventaja, que debe ser encajada en la agravante de abuso de superioridad,
sin vulnerar, por ello, el principio acusatorio, ya que la homogeneidad de ambas
agravantes es evidente y no es necesario modificar ni una línea del hecho probado.
228
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
FALLO:
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER
LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto, por la
representación de la acusación particular encarnada por Pedro Enrique , casando y
anulando la sentencia dictada el día 13 de Mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de
Barcelona en la causa seguida contra Benedicto por un delito de homicidio intentado.
Declaramos de oficio las costas causadas por este recurrente.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional,
interpuesto por la representación procesal del condenado Benedicto contra la
sentencia antes citada. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia
mencionada, a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet, con
el número 1/01 contra Benedicto , mayor de edad, hijo de Everardo y Asunción ,
natural de Marruecos y vecino de L'Hospitalet de Llobregat, CALLE000 NUM000 ,
NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, cuya insolvencia consta acreditada en
Auto de fecha 31.1.2002, en prisión por la presente causa desde el 14.7.200, en la cual
se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Mayo de 2002, que ha
sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la
Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
Antecedentes Segunda Sentencia:
1.- Damos por reproducidos los antecedentes de hecho y de hechos probados de
la sentencia recurrida.
Fundamentos Jurídicos Segunda Sentencia:
229
1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la sentencia
antecedente.
Fallo Segunda Sentencia:
FALLAMOS. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto
como autor responsable de un delito de homicidio intentado ya definido con la
concurrencia de la agravante de abuso de superioridad a la pena de siete años y seis
meses de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto
que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Antonio Martín Pallín D. José
Ramón Soriano Soriano D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.
ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Móstoles instruyó Sumario con el nº
1/01 contra Gustavo y Luis Pedro que, una vez concluso remitió a la Sección
Decimoséptima de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 14 de
julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: PRIMERO.- Gustavo y Luis Pedro de 41 y 46 años
respectivamente, estaban en el mes de julio del pasado año 2001 cumpliendo condenas
por delitos que a continuación reseñaremos, en el Centro Penitenciario Madrid IV de
Navalcarnero.
230
Clasificados ambos en segundo grado penitenciario y conocidos entre si de sus
largas estancias en prisión disfrutaban de permisos de fin de semana desde el 7 de julio
del año 2000 Luis Pedro y Gustavo desde 27 de septiembre de ese mismo año.
Con anterioridad al día 26 de julio en el que sucedieron los hechos que dan lugar
a este sumario y durante otro permiso penitenciario compraron a personas que no han
podido determinarse una pistola marca Tariq y un revólver Marca G.H.
SEGUNDO.- Provistos de ambas armas acordaron efectuar un atraco el día 26
de julio en la sucursal de la Caixa de Cataluña de la localidad de Móstoles sita en la
Avenida de la Constitución núm. 21. El motivo de realizar el atraco en aquel banco era
el que Gustavo conocía la zona porque había pasado precisamente por allí con una cierta
frecuencia, cuando se dirigía a la asociación Punto Omega (O.N.G. que se dedica a la
rehabilitación de drogodependientes) y había podido comprobar que la entrada de la
entidad bancaria no tenía detector de metales.
TERCERO.- Sobre las 13:40 horas del día 26 de julio del 2001, Gustavo con la
pistola marca Tariq y Luis Pedro con el revólver GH entraron en aquella sucursal
diciendo, tanto a los empleados, como a los clientes, que allí estaban, que se trataba de
un atraco. Gustavo conminó a la subdirectora de la sucursal con la pistola para que le
entregara todo el dinero que hubiera en la caja, mientras que Luis Pedro con el revólver
G.H. en la mano agrupaba al resto de los empleados del banco y a los clientes en un
despacho independiente que había frente al vestíbulo de la oficina bancaria.
La subdirectora del banco entregó a Gustavo exclusivamente 100.000 pesetas a la vez
que le informaba de que aunque quisiera, le era imposible darles una mayor cantidad,
pues el sistema de seguridad retardado de la caja impedía entregar de golpe cantidades
superiores.
Gustavo decidió esperar para apoderarse de más dinero, pero casi de forma
inmediata y por los propios mecanismos de seguridad de la oficina bancaria, saltó la
alarma y desde la central de recepción de seguridad, se alertó a los miembros de la
Policía Nacional más cercanos, por lo que se personaron en la puerta de la oficina
bancaria los policías nacionales NUM000 y NUM001. Como la puerta de la oficina
estaba cerrada y los policías nacionales insistían en que se les abriera, el propio Luis
Pedro se acercó a la puerta y pretendió disuadirles de que entraran asegurándoles que
nada sucedía, pero el Policía Nacional NUM000 observó un gesto con los ojos de uno
231
de los clientes lo que les decidió, exhibiendo sus armas reglamentarias, a entrar en la
oficina bancaria.
CUARTO.- Ante el cambio de situación Gustavo, apuntó primero a la
subdirectora y después a Luis Antonio colocándoles la pistola en la sien y exigió al
Policía Nacional NUM000 que dejara la pistola encima del mostrador lo que este hizo.
Mientras tanto el Policía Nacional NUM001 se dirigió hacia el despacho donde se
encontraban agrupados los empleados y los clientes del banco vigilados por Luis Pedro.
En ese momento y sin que se pueda determinar si este policía al ver que el atracador que
tenía enfrente iba a disparar su revólver (o si fue respuesta del primer disparo de Luis
Pedro) disparó una primera y única vez su arma reglamentaria no impactando con ella a
ninguno de los que allí se encontraban. Inmediatamente después de que Luis Pedro le
disparo con su revólver y sin que le alcanzara ese disparo, se refugió detrás de una
columna.
Gustavo se abalanzó entonces por encima del mostrador disparándole todo el
cargador de su pistola impactando con tres de sus balas que le causaron la muerte
inmediata.
QUINTO.- A continuación Gustavo con el maletín en el que llevaba las 100.000
ptas. debajo del brazo izquierdo y con la pistola reglamentaria del Policía Nacional
NUM000 en la mano derecha se dirigió a la puerta de la sucursal bancaria momento en
el que llegaban dos policías de paisano entre los que se encontraba el Policía Nacional
NUM002 quien ante la predisposición a disparar de Gustavo y los disparos que oía que
se estaban produciendo en el interior de la oficina disparó hiriéndole gravemente a este
último.
Luis Pedro que se disponía a salir detrás de Gustavo, entró de nuevo en la
oficina bancaria y se entregó a los policías nacionales que allí se encontraban. "
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Gustavo y a Luis Pedro
a cada uno de ellos a las siguientes penas por el delito de robo con intimidación
intentado con uso de armas dos años y seis meses de prisión, por el delito de tenencia
ilícita de armas un año y seis meses de prisión por el delito de atentado tres años de
prisión, por el delito de homicidio consumado 12 años y medio de prisión, por el delito
de lesiones nueve meses de prisión. Les absolvemos del delito de homicidio intentado
232
por el que también les acusaba tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones
particulares.
Los acusados pagarán también a los familiares de Carlos Antonio, las siguientes
cantidades: a María Cristina 120.202.000, 42 euros, a Guillermo 120.202.000,42 euros,
a Marcos y Yolanda 120.202.000,42 euros a repartir entre ambos.
También los acusados pagaran a Luis Antonio 120.202,42 euros.
Pagaran los acusados también las costas de este juicio.
Asimismo y al haberse retirado la acusación que una de las acusaciones
particulares mantenía contra el Ministerio de Justicia y la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias debo absolver y absuelvo a ambos organismos públicos.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá
de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación
escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes
procesales."
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación
por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los
acusados Gustavo y Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo, se basó en
los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el
nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 66 CP. Segundo.- Infracción de
ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ,
denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.
5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro , se basó
en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en
el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración
del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º
LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 y 3º del art. 851 LECr, quebrantamiento
233
de forma por existir contradicciones en la sentencia recurrida y predeterminación del
fallo.
6.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite
y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública
cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación
el día 6 de mayo del año 2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Gustavo y a D.
Luis Pedro como coautores de los siguientes delitos que se cometieron al atracar una
sucursal de "La Caixa" en Móstoles (Madrid) sobre el mediodía del 26 de julio de 2001:
homicidio consumado contra la persona de un policía, atentado a agentes de la
autoridad, robo con violencia en las personas en grado de tentativa, lesiones de un
empleado del establecimiento y tenencia de armas prohibidas. Se les apreció a ambos la
circunstancia agravante de reincidencia para algunos de tales delitos y a los dos una
atenuante: para Gustavo la de drogadicción grave del art. 21.1 y para Luis Pedro la
analógica del nº 6 del mismo art. 21 por los trastornos de personalidad que padecía. A
ambos se les impusieron las mismas penas, un total de 19 años y 3 meses de prisión.
Ahora recurren en casación cada uno de tales condenados, por dos y tres motivos
respectivamente que hemos de desestimar.
Recurso de Gustavo.
SEGUNDO.- 1. En el motivo 2º, por la vía conjunta del art. 5.4 LOPJ y 849.1º
LECr, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Se dice no haberse practicado prueba de cargo suficiente para enervar el referido
derecho fundamental.
2. Cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, esta sala no puede hacer una nueva valoración de la prueba, pero sí estamos
obligados a realizar, con relación a la practicada en la instancia, una triple
comprobación:
1ª. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse
prueba de cargo (prueba existente).
234
2ª. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso
con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose
de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.
3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante
para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que
supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es
atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales, la valoración de la
prueba de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la
Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada,
aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el
art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando
resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia
recurrida.
3. En el caso presente la mencionada triple valoración nos ofrece un resultado
positivo:
A) Ciertamente existió prueba de cargo tal y como nos lo explica la sentencia
recurrida en su fundamento de derecho 1º. Aparte del propio reconocimiento que de su
participación en los hechos, e incluso de los disparos que efectuó contra el fallecido
agente de la policía nacional, nos ofrece Gustavo en sus manifestaciones en el acto del
juicio oral y de las diferentes periciales que no es necesario precisar aquí, declararon
con evidente contenido de cargo diferentes testigos: el otro policía que acompañaba al
fallecido, la subdirectora de la entidad, Dª Marcelina , el empleado D. Luis Antonio que
resultó lesionado, otro empleado, D. Victor Manuel , los clientes D. Tomás y D.
Gabino, así como otros dos policías que llegaron a tiempo de oír los disparos aunque no
los presenciaron. Esta sala ha examinado el acta del juicio oral y ha podido comprobar
el contenido de tales pruebas de modo que podemos afirmar que, en base a ellos, la
Audiencia Provincial pudo determinar que los hechos ocurrieron tal y como los relata la
sentencia recurrida en su capítulo de los hechos probados.
B) Ninguna duda hay acerca de que tales medios de prueba fueron obtenidos y
aportados al procedimiento con observancia de las garantías requeridas por nuestra
Constitución y por la ley procesal: todas ellas tuvieron lugar en el acto solemne del
juicio oral.
235
C) Y en cuanto a su suficiencia para justificar la realidad del mencionado relato,
tampoco cabe plantear duda alguna: fueron muchas las declaraciones testificales, todas
coincidentes en lo sustancial, aparte de las mencionadas periciales, de modo que hay
que considera razonable que el tribunal de instancia no ofreciera como probados los
hechos que nos relató. Baste recordar aquí, como datos decisivos en pro de tal
suficiencia, que el propio procesado Gustavo reconoció en el juicio oral haber sido él
quien disparó contra el fallecido agente de la autoridad y que fue su abogado quien al
final del juicio modificó sus conclusiones provisionales pidiendo para su defendido
condena por los delitos de robo y de homicidio, si bien solicitó penas muy inferiores a
las interesadas por las acusaciones.
Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de
inocencia.
Hay que rechazar este motivo 2º del recurso de D. Gustavo.
TERCERO.- En el motivo 1º de este mismo recurso, al amparo del art. 849
LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 66 CP, que es el que contiene
las diferentes reglas para individualizar la pena según las circunstancias atenuantes o
agravantes que concurran.
Contestamos en los términos siguientes:
1º. Ante todo hemos de decir que hay que respetar el criterio de justicia material
adoptado por la sala de instancia por el que, a pesar de apreciar reincidencia en más
delitos para Luis Pedro (homicidio, tentativa de robo y tenencia de armas prohibidas)
que para Gustavo (sólo en el relativo al robo) -véase el párrafo último del fundamento
de derecho 3º de la sentencia recurrida que completa el relato de hechos probados en
esta materia de la reincidencia-, sin embargo no sancionó a aquél con mayor pena en
total, en consideración, sin duda, al mayor reproche que merecía éste último por ser
quien, en una actuación de coautoría de los dos (el atraco conjunto al banco con las
armas de fuego que llevaban cargadas con previsión de utilizarlas), realizó el acto
material de disparar la pistola contra el policía fallecido, habiendo sido sólo los disparos
de Gustavo los que produjeron la muerte referida.
2º. Desde luego no hubo vulneración de las reglas del art. 66 CP, citado aquí
como infringido, porque, además de la agravante de reincidencia, se aplicó a cada uno,
como ya hemos dicho, una atenuante: la analógica del nº 6º del art. 21 en favor de Luis
236
Pedro , por su trastorno de personalidad; la 2ª del mismo artículo, por su grave adicción
al consumo de drogas en beneficio de Gustavo ; todo ello suficientemente razonado en
el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida. Hemos de recordar aquí que la
regla 1ª del referido art. 66, para estos casos de concurrencia de una circunstancia
agravante y otra atenuante, permite recorrer la pena impuesta por la ley en toda su
extensión.
3º. Y en la línea antes indicada, hemos de añadir aquí que también hay que
considerar justificada la pena impuesta al aquí recurrente Gustavo con relación al delito
más grave de todos, el de homicidio del art. 138 que prevé una pena de prisión de 10 a
15 años. Se le impuso la de 12 años y 6 meses a ambos procesados.
Para Gustavo ha de considerarse proporcionada, pese a no concurrir la agravante
de reincidencia, por la forma especialmente sanguinaria en que participó en el hecho,
según nos lo describe el relato de la sentencia recurrida en su apartado cuarto: cuando
comenzaron los disparos, el policía se refugió detrás de una columna y en ese momento
Gustavo se abalanzó sobre él por encima del mostrador "disparándole todo el cargador
de su pistola impactando con tres de sus balas que le causaron la muerte inmediata".
Relato breve y conciso, expuesto en el último párrafo de tal fundamento de derecho 4º,
pero que nos indica la gravedad de una verdadera y manifiesta intención de producir la
muerte: dolo directo merecedor de tal pena, a diferencia de Luis Pedro, reincidente en
este delito como ya hemos dicho, en el que sólo cabe apreciar un dolo de carácter
eventual derivado de la actuación conjunta antes referida.
Desestimamos así también este motivo 1º, único que nos quedaba por examinar
de este recurso de casación formulado por D. Gustavo.
Recurso de D. Luis Pedro.
CUARTO.- Consta de tres motivos que examinamos por orden inverso al de su
formulación.
En el motivo 3º, al amparo del art. 851.1º y 3º, se hacen unas alegaciones que
nada tienen que ver con las mencionadas normas procesales:
A) En primer lugar, nada se dice en este motivo 3º de que pudiera existir alguna
cuestión planteada en la instancia y que no hubiera sido resuelta en la sentencia
recurrida (incongruencia por omisión), que es lo que constituye el contenido del nº 3º
del art. 851 citado aquí como infringido (parece que por error).
237
B) En el encabezamiento se habla de manifiestas contradicciones en la sentencia
recurrida y de predeterminación del fallo; pero luego, en el desarrollo, no se trata de
nada que pudiera tener que ver con estos conceptos procesales que aparecen recogidos
en los incisos 2º y 3º del nº 1º del art. 851 LECr. En efecto, como bien dice el Ministerio
Fiscal al impugnar este motivo 3º, por un lado no se dicen las expresiones concretas
que, dentro del relato de hechos probados pudieran considerarse contradictorias entre sí,
y, por otro lado, tampoco se precisa aquella expresión incorporada a dicho relato que
pudiera constituir el pretendido concepto jurídico predeterminante del fallo.
Lo que hace aquí el recurrente es examinar determinados extremos del 1º y 2º de los
fundamentos de derecho de la sentencia recurrida para criticarlos en el sentido que a él
le interesa.
Ciertamente, no se denuncia nada que tenga que ver con esos vicios procesales
de la manifiesta contradicción entre los hechos probados o consignación en los mismos
de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
De modo evidente hemos de rechazar este motivo 3º.
QUINTO.- En el motivo 2º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr, se dice que hubo
error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que
demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos
probatorios.
Igualmente hemos de decir aquí que nada de lo ahora alegado se corresponde
con el vicio procesal definido en esta norma de nuestra LECr. (849.2º). Pero -nos
tenemos que referir otra vez al escrito del Ministerio Fiscal- de nuevo podemos apreciar
la total disparidad entre lo que aquí nos alega el recurrente y el texto de tal art. 849.2º:
no se concreta prueba documental alguna, ni, menos aún, se expresan los particulares
correspondientes (arts. 855.2 y 884.6 LECr), que pudiera servir para acreditar el
pretendido error en la apreciación de la prueba. Sólo se hacen unas consideraciones que
podrían encajar en el motivo 1º relativo a la presunción de inocencia que examinamos a
continuación.
También hay que desestimar este motivo 2º.
SEXTO.- Por último, vamos a referirnos al único motivo con amparo
procesalmente correcto, el 1º, en el que cabe tener en cuenta todo lo alegado en los otros
dos, ya que constituye una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de
238
inocencia por la vía del art. 5.4 LOPJ (pudo utilizarse la más concreta del art. 852
LECr), que es el cauce adecuado para el examen de la prueba en la forma y con los
límites expresados en el apartado 2 del fundamento de derecho 2º de la presente
resolución que damos aquí por reproducido.
La triple comprobación a que nos referimos en ese fundamento de derecho 2º
nos ofrece aquí también un resultado positivo:
A) También hemos podido comprobar respecto de este acusado (Eduardo) la
realidad de la prueba tal y como aparece expuesto en el fundamento de derecho 1º de la
sentencia recurrida. Más concretamente lo que en este lugar se precisa sobre la forma en
que quedó acreditado que efectivamente también Eduardo disparó el revólver, que
llevaba consigo desde el mismo momento en que entró en la sucursal bancaria, como él
expresamente reconoció, aunque negara rotundamente en el acto del juicio oral haber
efectuado ningún disparo. Concretamente la pericial balística de los policías NUM003 ,
NUM004 y NUM005 (página 6 del acta de la 2ª sesión del juicio oral que se desarrolla
en la página 7), en relación con la declaración del policía que acompañaba al fallecido,
el NUM000 (página 7 del acta de la 1ª sesión), y del testigo que allí acudió como
cliente, Tomás (página 4, también del acta de la 2ª sesión), al cual el disparo del
revólver le dejó una mancha de pólvora en el brazo (folio 309, tomo II del sumario).
B) Todas estas pruebas igualmente han de considerarse lícitas, en cuanto
practicadas sin incidencia alguna en el mismo acto del plenario.
C) Y desde luego suficiente para que con ellas legítimamente pudiera
condenarse a Luis Pedro en cuanto coautor de los hechos ocurridos, teniendo en cuenta
lo que el propio Luis Pedro reconoció tal y como consta en el acta de la 1ª sesión del
juicio oral, donde podemos leer (página 4) "que entró con su compañero a la sucursal,
que le comentó lo del atraco y él estuvo de acuerdo. Que le dio un arma y el dicente
pensó incluso que parecía de juguete. Que sabía que su compañero llevaba arma".
Respecto de este último extremo conviene precisar aquí que para condenar a Eduardo
como coautor del homicidio consumado y demás delitos ya referidos, no es necesaria en
modo alguno la prueba de que llegara efectivamente a disparar el revólver que llevaba,
dato que, quedó acreditado en la forma que acabamos de exponer, sino que, como ya ha
quedado indicado antes, habría bastado algo que el propio Luis Pedro nunca ha negado:
que estuvieron los dos de acuerdo en efectuar un atraco y que ambos llegaron a las
239
oficinas de "La Caixa" cada uno con un arma de fuego. Quien así actúa, aunque los
disparos causantes de las lesiones y del homicidio los hubiera realizado el otro, ha de
responder del homicidio consumado, por referirnos al más grave de todos los delitos, a
título de dolo eventual, pues es claro que tuvieron que prever los dos la posibilidad de
que hubiera de hacerse uso de las armas de fuego; así como también nos parece evidente
que Luis Pedro con su comportamiento, pone de manifiesto que aceptó el resultado que
pudiera derivarse de tal uso y que desgraciadamente se produjo por los reiterados
disparos de Gustavo .
Y en cuanto a los demás delitos también hay que considerar acertada la condena
a título de coautoría: atentado, por el enfrentamiento de los dos con uso de armas a los
policías uniformados (arts. 550, 551 y 552.1); lesiones, por las mismas razones que el
homicidio (art. 147), tenencia de armas prohibidas, porque cada uno llevaba un arma de
fuego de las llamadas cortas (564.1.1º); y finalmente robo con violencia en las personas
en grado de tentativa, cometido ya por el mero hecho de entrar en la entidad bancaria
para atracar (arts. 237, 242.2, 16.1 y 62 todos del CP).
FALLO:
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D.
Gustavo y por D. Luis Pedro contra la sentencia que a ambos condenó por los delitos de
homicidio y otros, dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de
Madrid con fecha catorce de julio de dos mil tres, imponiendo a cada uno de tales dos
recurrentes las costas de sus respectivos recursos.
Dada la situación de prisión en que parecen encontrarse los dos condenados,
comuníquese por fax a dicho tribunal de instancia el texto del presente fallo.
En su día se devolverá la causa y certificación sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez
Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.
240
16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE ENERO DE
2001
ANTECEDENTES DE HECHO:
1. El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alzira incoó Diligencias del
Jurado número 2/97 contra J.J.M.M., siguiéndose su tramitación por la L.O. 5/95 del
Tribunal del Jurado, dictándose sentencia con el número 564/1999 de 4 de Noviembre,
por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia, el 4 de Noviembre de
1.999, en base al veredicto emitido por Jurado y que contiene la siguiente PARTE
DISPOSITVA:
Se absuelve a los acusados J.M.M. y J.J.M.M. (padre), del delito de homicidio
por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin
efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado ante los mismos, declarando de
oficio las dos cuartas partes de las costas procesales.
Se condena al acusado F.M.M. como responsable en concepto de autor de un
delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento espontáneo.
Se le impone la pena de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo
en la condena y pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la
acusación particular.
Se condena al acusado J.J.M.M. (hijo), como responsable en concepto de autor
de un delito de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y se le impone la pena de 10 años de prisión con inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la cuarta parte de las costas
procesales, incluidas las de la acusación particular.
Se impone la obligación de ambos de forma conjunta y solidaria a que abonen a
la viuda y descendientes la suma de 15.000.000.- de pesetas más los intereses legales.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen se abonará a
los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad; se declara la
insolvencia de los acusados.
Únase a esta resolución el acta de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de
la misma que se unirá a los autos.
241
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de
apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta
Comunidad, a interponer en el plazo de diez días desde la última notificación".
2.- Contra mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la
representación de J.J.M.M. y F.M.M., que fué elevado a la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que con fecha treinta de
marzo de dos mil, dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación interpuesto por
la representación procesal de J.J.M.M., con estimación total del recurso de apelación
interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y con la estimación parcial del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal del acusador particular M.M.F.,
revocamos en parte la sentencia recurrida para condenar como condenamos a F.M.M.,
como autor responsable criminalmente de un delito de homicidio, con la concurrencia
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de abuso
de superioridad y atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de doce años y
seis meses de prisión y a J.J.M.M., como autor responsable, asimismo, de un delito de
homicidio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal, agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años, seis meses y un
día de prisión y a ambos a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo
de sus respectivas condenas; y confirmamos los demás pronunciamientos de la
sentencia impugnada.
Imponemos al recurrente J.J.M.M. el pago de las costas procesales causadas en
esta apelación como consecuencia de la interposición de su recurso y declaramos de
oficio las costas procesales causadas como consecuencia de los recursos de apelación
interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la parte acusadora particular.
Firme la presente sentencia devuélvanse los autos originales a la Audiencia de su
procedencia para la ejecución de lo acordado y deducción del testimonio al que se hace
referencia en el noveno de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, respecto de
D.L.L. y M.M.E..
Notifíquese la presente a las partes con expresión de que contra la misma cabe
preparar ante esta Sala, en el plazo de cinco días, recurso de casación para ante el
Tribunal Supremo".
242
3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de Ley y de precepto constitucional, por el recurrente J.J.M.M. y F.M.M.,
que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4. La representación procesal de J.J.M.M. basó su recurso, en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo
recogido en el artículo 16 del Código Penal, relativo a la apreciación incorrecta de la
existencia de un abuso de superioridad.
SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851 número 3 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849 número 1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Como consecuencia de lo dispuesto en el motivo anterior, esta
parte entiende que se ha infringido el precepto penal de carácter sustantivo recogido en
el artículo 22 del Código Penal.
La representación procesal de F.M.M., basó su recurso en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Basado en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción de Ley o quebrantamiento de forma, contra las sentencias dictadas por la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en única o segunda instancia y lo
pueden ser por los motivos contemplados en los artículos 849, 850 y 851 de la citada
Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo por tanto los motivos aducidos en el presente
INFRACCION DE LEY del artículo 849.1
5. El MINISTERIO FISCAL se instruyó del recurso interpuesto, interesando la
inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando
por turno correspondiera.
6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 20 de
Diciembre de 2.000.-
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
243
PRIMERO.- El primer motivo del recurso, por infracción de Ley y al amparo del
artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción del artículo 16 del
Código Penal, aunque la explicación que sigue hace comprender que se trata en realidad
del artículo 22.2° del mismo Código puesto que se pretende que se estime contraria a
Derecho la apreciación de la agravante de abuso de autoridad, argumentando que no
concurren en el acto los elementos objetivos y subjetivo para estimarla.
La agravante de abuso de superioridad es una forma de alevosía de menor grado, en la
que no se busca una forma o modo de ejecución del hecho que tienda a asegurarlo, en
que se prive a la víctima de toda posibilidad de defensa y se pretenda por el agente
evitar cualquier riesgo para sí mismo que procediera de cualquier actuación defensiva
del ofendido, sino que consiste en que en un delito contra las personas exista una
cualquier superioridad sobre la víctima por parte del agente del hecho que la conoce y
se prevale y abusa de ella para facilitar la consecución de sus fines. Una consistente y
prolongada jurisprudencia de esta Sala viene especificando los requisitos que para su
existencia deben existir: 1º) existencia de una superioridad psíquica o física, que puede
deberse esta última a la utilización de medios nocivos para la vida o la integridad
personal de la víctima, superiores a los que esta pueda disponer, o a la contribución en
la actuación de varias personas agresoras frente a menor número de los agredidos,
determinando efectivamente tal superioridad un efecto de las posibilidades de defensa
del sujeto pasivo, aunque sin llegar totalmente a anularla 2º) que el agente conozca su
superioridad y se valga de ella para la realización de sus fines y 3º) que esa superioridad
no sea un elemento del tipo delictivo aplicable en el caso (sentencias de 25 de Mayo y
22 de Noviembre de 1.999).
En el presente la situación objetiva de superioridad de los acusados sobre su
oponente se daba por varias circunstancias: eran dos frentes a uno, estaban armados con
sendas armas blancas: un cuchillo de cocina uno de ellos, una navaja el otro, frente a un
contrario que no tenía ningún arma, que apenas estaba vestido por lo que ninguna ropa
podía, ni aun mínimamente, defender su tórax, cuello, cabeza y brazos y, además, se
trataba de persona de notable obesidad con la correspondiente dificultad para moverse
en su propia defensa. No cabe duda que ambos agentes del hecho percibían todos esos
aspectos de su superioridad que estaban a la vista y, además, usaron voluntariamente de
ellos y, así, ambos esgrimieron sus respectivas armas y las hundieron varias veces sobre
244
el cuerpo del oponente que veían desarmado y dificultado para moverse con agilidad.
Tal forma de proceder no es elemento preciso para la existencia del delito de homicidio
a que puede cometerse de innumerables formas. Todo ello permite comprobar la
corrección de la estimación en el caso de la agravante de superioridad y,
consecuentemente, ello determina que el motivo haya de decaer.
SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso, ordinalmente segundo, denuncia
quebrantamiento de forma encuadrable en el artículo 851.3° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, pues dice no se han resuelto en la sentencia objeto del
presente recurso todos los puntos que fueron objeto de apelación y, en concreto la
participación en el hecho delictivo del recurrente ni el grado de ejecución.
No responde a la realidad lo que se manifiesta en el motivo. El tribunal que
resolvió la apelación, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia se ocupa
exclusivamente de razonar sobre la existencia de prueba de cargo contra el actual
recurrente que destruyera su inicial presunción de inocencia, explicando que el jurado
ha estimado probado que intervino materialmente en la agresión que causó la muerte de
la víctima y que la pretensión de ser solo condenado por un delito de lesiones es
contraria al contenido del veredicto del jurado y a la jurisprudencia que interpreta la
definición de la coautoría. Con ello se constata no ser lo denunciado en el motivo un
caso de incongruencia omisiva, que ocurre cuando, ante una pretensión jurídica,
claramente formulada por las partes, el tribunal no responde con una solución razonada
y, por lo general, explícita, aun cuando esto último no ha de entenderse en el sentido de
que sea rigurosamente pormenorizada en relación con todas y cada una de las
alegaciones de las partes. En este caso lo que sucede es que la respuesta dada por el
juzgador en la sentencia de apelación no es la de que le gustaría al recurrente, cuya
petición en el presente motivo ha de ser desestimada.
TERCERO.- El restante motivo del recurso se introduce por infracción de Ley
que se concreta ser del artículo 22 (sic) del Código Penal, aunque la argumentación
posterior discute que pueda ser el recurrente considerado autor del homicidio porque,
dice, no hubo previo pacto para matar ni, por su parte, ánimo de causar la muerte, y,
como solo una herida fue mortal y él no la causó no puede ser considerado autor de
homicidio. Con ello parece querer significarse en el motivo que el recurrente solo fué
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autor de un delito de lesiones o que su intervención en el hecho lo fué en calidad de
cómplice.
Para resolver la cuestión que el motivo plantea hay que tener en cuenta el
contenido de los hechos declarados probados por el jurado y que hacen referencia a la
actuación del recurrente. Son sustancialmente el decimocuarto y el vigésimo séptimo. El
primero de ellos dice que el acusado ayudó a su hermano asestándole ambos varias
puñaladas a la víctima que ocasionaron diversas heridas y provocaron la muerte, en el
otro se afirma su participación materialmente en la agresión que motivó la muerte,
aceptando tal posible resultado. Con tales bases fácticas se puede correctamente estimar
que su actuación fue realizada materialmente conociendo y aceptando que la muerte se
pudiera producir como resultado, lo que es una forma de expresar la existencia de dolo o
ánimo de matar, en forma que se conoce como dolo eventual. La eventualidad del
resultado no era remota sino muy posible teniendo en cuenta la aptitud para causar la
muerte de las armas que su hermano y él esgrimían contra su oponente y la ubicación
corporal donde hicieron incidir esas armas sobre el cuerpo de la víctima pues, si la
definitiva parece ser que fue la que le partió el corazón, otras las dirigieron y alcanzaron
el hemitórax derecho cerca de la zona axilar, el vacío abdominal y una tercera,
penetrante, de seis centímetros de profundidad en el hemiabdómen izquierdo. Tanto si él
causó las que ofrecían evidente riesgo de muerte, como sí viendo que su hermano las
causaba, no dió muestras de oponerse a ello, sino que siguió en su ataque, es patente que
tuvo por su parte ánimo de matar. Si ya no se admite por la doctrina de esta Sala que sea
suficiente para estimar coautoría la existencia de acuerdo previo para realizar el hecho,
acuerdo que, a falta de prueba de su existencia anterior a iniciar la acción, podría
entenderse sobrevenido o adhesivo cuando se sigue la acción conjunta y corroboradora
de lo hecho por otros agentes antes de la consumación de delito, en el caso hay prueba
no solo de la actitud de ataque de este recurrente, que necesariamente hubo de advertir
la posibilidad de un resultado letal, no obstante lo cual continuó con su actividad de
ataque, sino que también, y aunque no se haya afirmado que él fuera quien asestó la
puñalada mortal de necesidad, actuó de forma eficaz y necesaria para causar el óbito
atacando a la víctima con un arma apta para ello con lo que queda patente tuvo ánimo
de matar y que realizó actos precisos, juntos con los de su hermano, para conseguir la
246
muerte de la víctima, que efectivamente entre ambos consiguieron, y sin que haya nada
en los hechos que el jurado desechó como no probados que se oponga a tal conclusión.
El motivo ha de ser desestimado.
FALLO:
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso
de casación interpuesto por J.J.M.M., contra sentencia dictada el treinta de Marzo de
dos mil por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, en apelación de la dictada por el tribunal del jurado en juicio
contra el mismo y otro seguido por delito de homicidio, con expresa condena al
recurrente de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a los efectos legales
oportunos y con devolución al mismo de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su
fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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