PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN

EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO:

CARACTER EXCEPCIONAL
Abogado de la U. Nacional de Colombia y
especializado en derecho penal y en derecho
proba'Tono. Docente investigador de la Universidad
Surcolombiana. Director del grupo de investigación
Derecho y Derechos del Tercer milenio de la Jesús ÁngelBobadllla Moreno
Universidad Surcolombiana.

RESUMEN

A partir del l de enero de 2005 entró a regir gradualmente en nuestro país un nueve sistema de
juzgamiento de marcada tendencia acusatoria que se recoge en la Ley 906 de 2004 y que adopta
los lineamientos ordenados por la Constitución Política en cuanto a la estructura básica del proceso
(Acto Legislativo 03 de 2002) y a la limitación de derechos fundamentales. En ese sentido, la nueva
ley introduce criterios de interpretación constitucional de sus normas, especialmente de aquellas
que de manera precisa tratan sobre derechos fundamentales y su limitación. La razonabilidad y
la proporcionalidad son algunos de ellos. La privación de la libertad en dicho contexto normativo
e interpretativo deviene expresamente como figura excepcional, no sólo cuando se materializa en
una detención preventiva sino también en una captura con propósitos investigativos, previa a la
solicitud de imposición de aquella.

ABSTRACT

Starting on January 1st, 2005 in our country it was gradually in forced a new judging system
characterized by a marked accusatory tendency. This system is part of law 906 of 2004 which
adopted the constitution guidelines regarding the basic structure of the process (legislative act 03
of2002) and limitation of fundamental rights. In this respect, the new law introduces constitutional
interpretation criteria of its rules, especially of those about fundamental rights and their limitation.
Reasonableness and proportion are sorne of them. Freedom deprivation in this regulating and
interpretative context expressly becomes as an exceptional concept not only when it comes to
fruition in preventive arrest but also in a capture for investigative purposes, prior to the request to
impose it.

PALABRAS CLAVES

Constitucionalización del proceso penal; bloque de constitucionalidad; derecho a la libertad

personal; detención preventiva; captura; razonabilidad; proporcionalidad; adecuación; necesidad;
ponderación; excepcionalidad.

KEYWORDS
.-t
Writing into the constitution of the criminal process, block of constitutionality, right to personal 'CIJ
freedom, preventive arrest, capture, reasonableness, proportion, adaptation, necessity, pra1se, ·rl
exceptionality P-1
Revista de la Facultad de Derecho
Universidad Surcolombiana

PRESENTACIÓN l. CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO PROCESAL
istóricamente el proceso penal se
ha caracterizado por una recurrente PENAL
tensión: de un lado, garantizar
., la seguridad del orden jurídico La Constitución Política de Colombia ha venido )

mediante la persecución penal; y de otro, reconociendo desde su promulgación, de forma

proteger la esfera de libertad del ciudadano 1 • profusa, las garantías procesales. Sin embargo
Visto de una forma más amplia se materializa el Acto Legislativo 03 de 2002 ha también
en el conflicto entre eficacia y garantismo. constitucionalizado la estructura básica del
proceso penal colombiano2 reservándose para
El modelo procesal penal que ha entrado en sí el constituyente, aspectos fundamentales
vigencia gradual desde el 1 de enero de 2005, fija de política criminal que tradicionalmente han
desde la constitución política (acto legislativo 03 correspondido al legislador dentro del amplio
de 2002) y desarrolla en la ley (906 de 2004) un espectro de libertad configurativa.ci.ue posee.
sistema de procesamiento criminal que otorga
poderes e instrumentos a la Fiscalía General de Sobre el punto, así también lo concluye
la Nación para que se dedique sin distracción Alejandro Aponte Cardona:
(despojándola de las funciones judiciales y de
directora del proceso) a la persecución penal, ': .. Desde tiempo atrás lwy coincidencia
al tiempo que dispone como fundamento y fin en la docbina: el derecho procesal penal
el respeto por las garantías procesales de los es derecho constitucional aplicado. No se
intervinientes. trata apenas de una posic16n de pnncipio,
m· se trata de afinnaciones sustentadas
La consagración que como pnnc1p10 y en un pmnto académico: se trata de
derecho tiene ~ la libertad ;x la seguridad la detenninac16n constitucional de las
personal en la constitución política y los nonnasprocesales y del condicionamiento
tratados internacionales sobre la materia, es profiindo de éstasporparte de la nonnativa
expresamente recogido y detallado en diversas constitucional .. ''
.normas del nuevo código de procedimiento
penal. El propósito central de este artículo gira 1.1. Bloque de constitucionalidad
en tomo a identificar las herramientas o criterios
de interpretación que han de aplicarse a las El artículo 93 de la Constitución Política alude
normas citadas, teniendo como presupuesto al carácter prevalente (léase integrador) de los
la evidente constitucionalización del derecho tratados y convenios internacionales que sobre
procesal penal; y también establecer los efectos derechos humanos haya ratificado el congreso.
jurídicos y prácticos que deben corresponder al El artículo 3 del nuevo Código de Procedimiento
expreso reconocimiento legal de la garantía de Penal recoge expresamente dicho mandato, y de
libertad en concordancia con la hermenéutica forma relativamente reciente, la jurisprudencia
jurídica aplicable al asunto.

APON!E C~<?~A, Al~jandro. La detención preventiva en la nueva legislación procesal penal: hacia una
1
.
preval~ncia de~
pnnc1p10 ~e hbertad. Dentr~ ~el te_xto Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Bogotá:
fonseJO Supenor de la Ju~1catura. Sala Administrativa. 2004. pagina 170.
BERNAL CUELLAR Jarme y MONTEALEGRE LYNETT Eduardo. El proceso penal, Tomo l. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, quinta edición. Julio de 2004. Paginas 113 y 114.
 Privación de la Libertad en el Sistema penal acusatorio: Caracter Excepcional

colombiana empezó a acuñar el término bloque Una de las consecuencias de .adoptar criterios
de constitucionalidad4 y a precisarlo en los de dogmática consfr.,1cional se aprecia en el
últimos años. 5 paso de un proceso de interpretación centrado
exclusivamente en la lógica de lo racional que
Del desarrollo doctrinario y jurisprudencia! se se materializa en la sub sunción (hecho-norma)
puedeconcluirqueelbloquedeconstitucionalidad a uno fundado en la lógica de lo razonable en el
permite la iñcorporación de tratados de derechos que las técnicas de ponderación adquieren vital
humanos y derecho internacional humanitario importancia7 • · ··
en la práctica jurídica, y judicial en particular,
lo que "eonstituye un avance en la medida en Así las cosas, al señalar la ConstituCión Poiltica
que permite que el país se ponga a tono con los
colombiana los rasgos y características básicas
estándares internacionales en dichos temas.
de un sistema de juzgamiento, que tiene
fundamento en el principio ·acusatorio y que
En relación con la importancia del bloque
de constitucionalidad en el proceso penal impone al Estado (Fiscalía) obligaciones para
colombiano, nada mejor que citar a Rodrigo el ejercicio de la persecución penal y, al mismo
Uprimny Yepes: tiempo, otorga al sujeto contra quien se diríge
dicha persecución, un catálogo de derechos
'~ .. El bloque de constituciona!Jdad y garantías dentro de la actuación procesal,
representa entonces un instnunentopara que resulta apenas lógico inferir la existencia de
el nuevo proceso penal penmta conso!Jdar permanentes tensiones entre los principios en
efrctivamente un sistema penal que sea al Juego.
mismo tiempo eficaz y garaotista. Que eso
se logre o n0; dependerá en grao parte de Jos Pues bien, una interpretación conforme a
propiosjueces e intervinientes en elproceso la Constitución supone la utilización de
penal y de su capac1dad para traducir en técnicas construidas desde la dogmática,
decisiones concretas, esos estándares la jurisprudencia constitucional y la de los
abstractos de derechos humanas... '". tribunales internacionales, tales como los test
de igualdad, de razonabilidad, la metodología
2. CRITERIOS DE de ponderación y balanceo y la comprensión y
aplicación del principio de proporcionalidad.
INTERPRETACIÓN
Debe advertirse que cada una de las
Consecuencia directa de la creciente técnicas señaladas se integra con las otras.
constitucionalización del derecho procesal Ejemplifiquemos: el test de igualdad se ha
penal se refleja en la reducción del margen de utilizado para resolver asuntos que permiten
posibilidades de interpretación de las normas
concluir si un determinado tratamiento diferente
penales por parte de los operadores jurídicos
que da la ley o una actuación administrativa
debiendo seleccionarse solo aquellos criterios
resulta "razonable" y/o "proporcional" a los
hermenéuticos que se hallen conforme a la
constitución. contenidos constitucionales y al propio respeto

4
Sentencia Corte Constitucional C-225 de 1995. M.P Alejandro Martínez Caballero.
5
Ver entre otras Sentencias Corte Constitucional C-77 4 de 2001 M.P Rodrigo Escobar Gil, T-1 319 de 2001, M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes y SU-058 de 2003, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
6
Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara r-1
Bonilla, Bogota,2004, pagina 67. '(J)
7
Atienza Manuel, Para una razonable definición de lo razonable. Doxa No 4, Universidad de Alicante, 1987. paginas •rf
189 a 200. Citado por Berna! Cuellar y Montealegre Lynnet Eduardo. Obra citada. '14
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a la igualdad en sentido material 8 . El test de vinculante en el ordenamiento colombiano de

razonabilidad se ha utilizado para realizar juicios ésta regla de hennenéutica, según Ja cua4 en
de "ponderación" cuando existen tensiones caso de conflictos entre distintas nonnas que
entre princ1p10s o derechos, debiéndose consagran o desanollan Jos derechos humanos;
efectuar además juicios de proporcionalidad9 . el intélprete debe preferir aquella que sea más
.favorable algoce de Jos derechos. ( . .)"12
La metodología de la ponderación se utiliza en
los mismos casos dando especial atención a las
Se deduce con claridad que en el proceso
especificidades de los hechos; en muchas de las penal deben aplicarse en materia de derechos
oportuajdades la tensión se logra resolver sin y garantías, aquellas disposiciones (legales,
sacrificar ninguno de los principios o derechos constitucionales o contenidas en tratados) que
que están en juego (principio de armonización sean más permisivas o menos restrictivas.
concreta) 10 •
2.2. Reconocimiento a criterios de interpretación
2.1. Cláusula de favorabilidad. constitucional en la ley procesal:

La existencia de disposiciones internas de los La Ley 906 de 2004 c ontiene di\:~rsas normas
Estados que pueden entrar en colisión con las en las que se admiten explícitamente criterios
contenidas en los tratados internacionales, de interpretación conforme a la Constitución
se resuelve con cláusulas especiales de y que reflejan el giro de una interpretación
interpretación contenidos en éstos últimos en las basada en la mera subsunción a otra fundada
en criterios de razonabilidad. A modo de
que se dispone la aplicación de la más favorable
ejemplo transcribiremos algunas, resaltando
(en lo relativo a derechos o garantías) o la
las expresiones que incorporan los citados
menos restrictiva (en lo referente a limitación
criterios:
de derechos) 11 •
ARTICULO 2º LIBERTAD Toda persona
La Corte Constitucional colombiana ha tiene derecho a que se respete su /Jbertad
reconocido la áplicación de J a cláusula de Nadie podrá ser molestado en su persona
favorabilidad en los siguientes términos: m·pn·vado de su J1bertad sino en virtud de
mandamiento escnto de autondadjudicl'al
'(. . .)Ahora bien, Jos convenios en esta matena competente, ellll!Jdo con las /Onna/Jdades
suelen incoJ]Jorar una cláusula hennenéutica legalesy pormotivosprevl'amente deiimdos
de .tavorabil!dad, según Ja cual no puede por la ley.
restringirse o menoscabarse ninguno de Jos
derechos reconoc.1dos en un Estado en virtud EfjuezdecontroldegarantÍas;prevl'aso/Jcitud
de su legislación intema o de otros tratados de Ja Fisca/Ía Generalde Ja Nación, ordenará
intemacionales; invocando como pretexto Ja restncción de Ja /Jbertad del imputado
que el convenio en cuestión no Jos reconoce cuando resulte necesana para garantizar
o Jos reconoce en menor valor. Esta Corte, en su comparecencl'a o Ja preservación de Ja
vanas sentencl'as; ha reconoc1do el carácter prueba o Ja protección de Ja comun1dad, en

8
Ver entre otras Sentencia Corte Constitucional SU-044 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
9
Ver entre otras Sentencia Corte Constitucional C- 445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
10
Ver Sentencia Corte Constitucional T-622 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
11
Artículo 29 Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 5-2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y políticos.
12
Sentencia Corte Constitucional SU-058 de 2003, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 Privación de la Libertad en el Sistema penal acusatorio: Caracter Excepcional

especial de las victimas. .Igualmente, por ARTICULO 295. AFIRMACION DE LA

petición de cualquiera de las parte~ en Jos LIBERTAD. Las dl'sposiáones de este
ténninosseffalados en este código, dl'spondrá código que auto.dzan preven!J·vamente Ja
la modificación o revocación de Ja medida pn·vacion o restnccion de la hbertad del
restrictiva si Ja circunstancias hubieren imputado tienen carácter excepcional; solo
variado y la convirtieren en Ifl-azonable o podrán ser inteI]Jretadas restndivamente y
desproporcionada. ( . .) su aphcacion debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los
ARTICULO 3~ PRELACION DE LOS
TJmTADOS INTERNACIONALES. En contemdos constitucionales.
la actuación prevalecerá lo establecido en
los tratados y convemos intemacionales ARTICULO 29ó. FINALIDAD DE LA
ra/Jncados por Colombia que traten sobre RESTRICCION DE LA LIBER'E4D La
derechos humanos y que prohiban su hbertadpersonalpodrá ser afretada dentro
limitación durante los estados de excepció4 de la actuacion cuando sea necesana para
por fonnar bloque de constitucionahdad eVJtar la obstnJccion de Ja justI°fiá, o para
asegurar la comparecencia dej imputado al
ARTICULO 27. MODULADORESDELA proceso, Ja proteccion de la comumdady de
ACTIVIDADPROCESAL. En el desaJTollo las victima~ o para el cumphmiento de Ja
de la inves/Jgación y en elproceso penalJos pena.
seFVJdores púbhcos se ceñú-án a cntenos
de necesidad, ponderacI64 legahdad y ARTICULO 308. REQUISITOS. E/juez de
coueccion en elcomportamiento, para eVJtar control de garantla~ a petiáon del Fiscal
excesos con/ranos a Ja ..fimcion púbhca, General de la Nacion o de su delegado,
especialmente a Ja jus!JCia. decretará Ja medida de aseguramiento
cuando de los elementos matenales
"
ARTICULO" 93. CRITJilUOS PARA probatonos y eVJdencia .ffska recogidos y
DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES. asegurados o de Ja infonnacion obtemdos
El juez al decretar embargos y secuestros legalmente, sepueda infrlirrazonablemente
los nÍwtará a lo necesanO, de acuerdo con que el Imputado puede ser autor o par!Jcipe
las reglas establecidas en el Código de de la conducta dehdiva que se inves!Jga,
Procedimiento CiVIl siempre y cuando se cumpla alguno de Jos
siguientes requisitos.·
Eljuez a sohCitud del imputado, acusado o
condenado, deberá examinar Ja necesidad l. Que Ja medida de aseguramiento se
de las medidas cautelares y, si Jo considera muestre como necesana para eVJtar que el
pertinente, sustituirlas por otras menos Imputado obstnJya el debido t:ferciáo de Ja
gravosas o reducirlas cuando sean justiáa.
excesivas. 2 Que el Imputado cons!Jmye un pehgro
para la seguddad de Ja sociedad o de Ja
ARTICULO 94. PROPORCIONALIDAD. victima.
No se podrán ordenar medidas cautelares 3. Que resulteprobable que e/Jmputado no
sobre bienes delimputado o acusado cuando comparecerá alproceso o que no cumplirá
aparezcan desproporcionadas en relacion la sentenciá.
con la gravedad del daño y la probable
sentencia sobre Ja pretension de reparacion ARTICULO 314. SUSTITUCIÓN DE
integral o tasacion de peIJwáos. LA DEIENCIÓN PREVENT~. La
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detención preventiva en establecúniento Como se ve, las normas citadas exigen especiales
carcelano podrá sustituirse por Ja del lugar niveles de argumentación de las partes e
de residencia en Jos siguientes eventos: intervinientes (en sus peticiones) y de los jueces
(en sus decisiones) en relación con la limitación
l. Cuandopara elcumplimiento delos fines de derechos fundamentales. Se podría decir que
previstos para Ja medida de aseguramiento los criterios de interpretación contenidos allí,
sea suficiente Ja reclusión en el lugar de aumentan en grado sumo la discrecionalidad
res1denáa, aspecto que será evaluado por de los operadores judiciales, sin embargo a
el juez al momento de decidir sobre su ello habrá de contestarse que, como ya se dijo,
impósición. ( ..) la jurisprudencia y doctrina constitucional
han fijado subreglas que permiten decantar y
precisar la textura, en principio abierta, de las
ARTICULO 315. MEDIDAS DE
disposiciones.
ASEGURAMIENTO NO PRirt4T!Tt4S
DE LA LIBERTAD Cuando se proceda 2.3. Principio de libertad e interpretación.
por delitos cuya pena pnncipal no sea
privativa de la liberta4 o por delitos La consideración de la libertad COII}O-c¡Jrincipio y
querellables_, o cuando elmÍnimo de la pena como derecho se halla en diversas sentencias de
señalada en la ley no exceda de cuatro (4) la Corte Constitucional. Una de ellas señala:
aiios_, satis.fécl10s Jos requisitos del amculo
308, se podrá imponer una o vanas de 'f. ..) el núcleo central de la libertad
las medidas señaladas en el articulo 307 personal está constitzndo., de una parte,
literal B, siempre que sean razonables y por Ja pos1b1ndady el t:/ercicio positivo de
proporcionadaspara el cumplimiento de las todas las acciOnes dlnjpdas a desaJTollar
finalidades previstas. las aptitudes y elecciOnes indI'nduales que
no pugnen con los derechos de Jos demás
ARTICULO 11 319. SOLICITUD DE ni entrañen abuso de los propios_, y de otra,
REVOCATORIA. Cualquiera de las partes por Ja proscnpción de todo acto de coerción
podrá soliátarla revocatoníro Ja sustitución ffsica o moral que interfiera o sup.dma Ja
de Ja medida de aseguramiento., por una sola autonomÍa de la persona sojuzgándola,
vez y ante el juez de control de garandas sustituyéndola, opnmiéndola o reduciéndola
que coJTesponda, presentando Jos elementos indebidamente ( . .)'13
matenales probatonos o Ja 10/ónnación
legalmente obtenidos que penn1tan inferir 2.3.1. Principio pro libertate
razonablemente que !Jan desaparecido Jos
Muy ligado a la cláusula de favorabilidad,
requisitos del articulo JOS. Contra esta hallamos el principio pro libertate según elcual,
decisión no procede recurso alguno. el operador jurídico debe preferir la norma o
interpretación de ésta que restrinja en menor
ARTICUL03l9.DELA CAUCION ( . .)En grado la libertad y exige intensos niveles
elevento en que se demuestre Ja incapacidad de justificación y argumentación cuando se
delimputadoparaprestar cauciónprendana, adoptan decisiones que la restringen (captura o
ésta podrá ser sustituida por cualquiera de detención). Recientemente la Corte Suprema de
las medida de aseguramientoprevistas en el Justicia, Sala de Casación Penal dio aplicación
literal b) del articulo 30?; de acuerdo con los al citado principio cuando decidió, entre dos
entenas de razonabil1da4 proporcionalidad normas contenidas en la Ley 906 de 2004
y necesidad (artículos 313-2 y 315), optar por la última en

13
Sentencia Corte constitucional T-5 74 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 Privación de la Libertad en el Sistema penal acusatorio: Caracter Excepcional

cuanto comportaba una menor restricción a la subsunción fáctica en la norma respectiva.

libertad personal 14 .
Sin embargo debe resaltarse que la nueva
2.3.2. Afirmación de la libertad. normatividadprocesal penal 16 ordena la exigencia
de vincular los fines constitucionales, no solo a
Resulta inpuestionable concluir que el título la imposición de medidas de aseguramiento sino
otorgado y el contenido del ya reseñado artículo a cualquier acto de aprehensión fisica con fines
295 de la Ley 906 de 2004 corresponde a una de investigación. En ese sentido, por ejemplo,
extensión del principio y norma rectora del la captura solicitada por la fiscalía, previa a
artícul6 · 3. De aquel se deriva un mandato la formulación de imputación y por ende a la
claro: el carácter excepcional de la privación de petición de medida de aseguramiento, debe ser
la libertad: "Las disposiciones de este código justificada atendiendo las citadas finalidades.
que autorizan preventivamente la privación
Así las cosas, la aplicación del principio de
o restricción de la libertad del imputado
adecuación, exige justificar la idoneidad de la
tienen carácter excepcional". En seguida
medida (captura, detención preventiva) para
la norma ordena criterios de interpretación
constitucional sobre las citadas disposiciones: alcanzar cualquiera de los fines conslitucionales
"solo podrán ser interpretadas restrictivamente (evitar la obstrucción de la justicia, asegurar
y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, la comparecencia del imputado al proceso, la
proporcional y razonable frente a los contenidos protección de la comunidad y de las víctimas o
constitucionales". para el cumplimiento de la pena)

Así las cosas, la necesidad, la adecuación, 2.3.3. Principio de necesidad.

la proporcionalidad, la razonabilidad y la
excepcionalidad son reconocidos expresamente El que una medida determinada resulte
por el legislador en la materia como principios, adecuada o idónea para la obtención de un fin
a los que debe sumarse por su relación directa legítimo no resulta suficiente para justificar
con ellos el de ponderación. Ac ontinuación se su imposición. Debe además demostrarse que
describirá el campo de aplicación de estos al no existe otro medio alternativo que logrando
momento de examinarse la viabilidad de realizar también la satisfacción de la finalidad exigida,
prácticas o adoptar decisiones que restrinjan la no comporte restricción del derecho o lo haga
libertad de las personas. en menor grado.

2.3.2.1. Principio de adecuación. 2.3.4. Principio de proporcionalidad

Previamente ha de precisarse y reconocerse que La proporcionalidad entra en escena cuando se

solo a partir del pronunciamiento de la Corte requiere confrontar los intereses en juego: el del
Constitucional 15 en el que se concluyó que la Estado, en su ejercicio de persecución penal,
procedencia de ladetención preventivadebíaestar y el de la persona, que puede ver amenazado
ligada al cumplimiento de unos determinados un derecho fundamental. La gravedad de
fines constitucionales, la judicatura nacional la conducta se constituye en un criterio de
empezó a dejar de considerar dicha medida de valoración para determinar la viabilidad de una
aseguramiento como un asunto de imposición medida restrictiva de la libertad o de su tiempo
automática en la que simplemente imperaba la de duración.

:: Senten~ia del 20 de o~tub~e de 2005 Radicación 24152 M.P. Jorge Luís Quintero Milanes.
Sen~enc1a Corte Conshtuc1onal C-774 de 2001 , M.P. Rodrigo Escobar Gil.
16
Articulo 296 de la ley 906 de 2004
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2.3.5. Principio de ponderación mirada constitucional, dentro de la cual se

deben reconocer los estándares internacionales
El ejercicio de ponderación implica sopesar que han fijado los organismos competentes 18 , lo
los principios que están en juego pero no en constituye el carácter excepcional de cualquier
abstracto sino atendiendo las especificidades de medida restrictiva de la libertad que adopten
los supuestos de hecho y sus circunstancias. En o soliciten las autoridades administrativas o
ese sentido 1a técnica de ponderación cruza cada judiciales.
uno de los anteriores criterios interpretativos.
3.1.1. Efectos sobre el legislador.
2.3. 6. Pv'f'incipio de razonabilidad.
Debe destacarse que el principio de
La aplicación integral de los princ1p10s
excepcionalidad vincula en primer término al
relacionados, constituye, sin duda, fundamento
de razonabilidad. La imposición de una medida legislador obligándolo a adoptar disposiciones
que no consulte los criterios de adecuación, normativas que no contravengan el carácter
necesidad y proporcionalidad se toma excepcional de las medidas restrictivas
irrazonable. Adicionalmente la razonabilidad de la libertad. Así por ejemplo,. la Corte
de una decisión que afecte la libertad personal Constitucional declaró inexequiblés las normas
se mide en su debida justificación y motivación, de la Ley 906 de 2004 que otorgaban facultades
acorde con los criterios expuestos. excepcionales a la Fiscalía General de la Nación
para realizar capturas urgentes sin orden previa
2.3. 7. Principio de presunción de inocencia. del juez de garantías, por cuanto"( ...) la norma
acusada carece de claridad y precisión que
De esta relación de principios no podrá pasarse exige la regulación del ejercicio de la facultad
por alto el principio de presunción de inocencia17 excepcional que restringe la libertad personal
por cuanto definitivamente constituye el ( . .. )"19.
soporte del alto grado de exigencia que se
predica al momento de imponer las medidas No debe recurrirse, por tanto, a medidas
referidas. Mal po drían la captur a y la detención legislativas que respondan a la coyuntura de
preventiva convertirse en prácticas generales,
la efervescente, y a veces manipulable,
automáticas, indiscriminadas y ausentes de
opinión pública y que tiendan a disponer
la debida justificación si las disposiciones
constitucionales están ordenando dispensar a procedencia general de la detención preventiva
los procesados un trato acorde con su condición para un número mayor de delitos, o fijando,
de inocentes. por ejemplo, plazos especiales para obtener la
libertad provisional atendiendo criterios tales
como el de la cantidad de personas procesadas,
3. EFECTOS DE LA factor que no puede ser atribuible a uno de los
NORMATIVIDAD Y SU específicos individuos que sufre la privación de
la libertad afectándosele con ello su dignidad
HERMENÉUTICA humana.

3.1. Principio de excepcionalidad. 3.1.2. Efectos sobre los jueces.

Consecuencia directa de aplicar las disposiciones Son los jueces de control de garantías quienes
legales sobre privación de la libertad con una deben sopesar la razonabilidad de las medidas

17
Artículo 7 ley 906 de 2004 y 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
18
Ver Corte lnteramericana de Derechos Humanos, sentencia de 12 de noviembre de 1997, caso Suárez Rasero contra
Ecuador.
19
Corte Constitucional Sentencia C 730 de 2005 y en el mismo sentido, Sentencia C 1001 de 2005.
 Privación de la Libertad en el Sistema penal acusatorio: Caracter Excepcional

solicitadas por la fiscalía o practicadas por la aplicar disposiciones de la Ley 906 de 2004 que
policía de conformidad con los criterios de comportaban mayor favorabilidad a asuntos
interpretación constitucional. En relación con tramitados aún por la Ley 600 de 2000.
la captura, debe entenderla como fenómeno
complejo por cuanto debe verificar la legalidad Así las cosas, podría concluirse que las
de los actos previos a la aprehensión; del exigencias contenidas en los artículos 295
momento de la aprehensión y de aquellos que y 296 del nuevo Código para privar de la
se ejercen durante el lapso de privación de la libertad al indiciado, antes de la formulación de
libertad para determinar que los derechos del imputación, pueden extenderse a figuras tales
capturado ñó se hayan vulnerado. Su labor como la orden de captura para indagatoria o
también se extiende a verificar las peticiones de para resolver situación jurídica. Recuérdese que
la defensa cuando solicite la revocatoria de la para esos eventos la Ley 600 de 2000 otorga un
detención preventiva, la sustitución de medida amplio margen de discrecionalidad a la fiscalía
y la libertad provisional. para su procedencia, sin que se le imponga
mayor carga argumentativa, lo que puede derivar
3.1.3. Efectos sobre la Fiscalía en medidas arbitrarias y no respetuos~>S"de los
estándares internacionales y de los principios
Los fiscales delegados deben ejercer los de adecuación, necesidad, proporcionalidad,
primeros controles de constitucionalidad de las ponderación, razonabilidad, presunción de
aprehensiones realizadas por la policía judicial inocencia y excepcionalidad.
y valorar responsable y razonablemente la
necesidad de solicitar medidas que comporten 3.3. Un caso: el aeropirata21 •
limitación al derechu de libertad.
Se ha considerado importante terminar el
3.1.4. Efectos sobre la policía judicial. presente artículo sintetizando un caso de
repercusión nacional que puso a prueba el nuevo
Deben los organisnfos que cumplan sistema de juzgamiento y la cultura jurídica de
funciones de policía judicial reformular los jueces.
su conducta institucional para evitar caer
en la tentación de efectuar aprehensiones En septiembre de 2005 el señor Porfirio
irrazonables y desproporcionadas, tales como Ramírez Aldana se apoderó de una aeronave
las capturas masivas, estimulados por la de la aerolínea "Aires", con los pasajeros y la
nefasta política basada prevalentemente en tripulación que la ocupaba. Ante la solicitud
los resultados operacionales o conocida como que elevara la fiscalía, el Juzgado Sexto Penal
cultura del "positivo". Municipal con función de control de garantías
ordenó la detención preventiva considerando
3.2. Principio de favorabilidad. que "( ... )el imputado constituye un peligro para
la seguridad de la sociedad ( .. .)"22
Después de los recientes pronunciamientos
jurisprudenciales en los que se extendió la La defensa pública del imputado apeló la
aplicación del principio de favorabilidad frente providencia argumentando que la fiscalía no
a la coexistencia de leyes20 , se empezaron a cumplió con la exigencia legal23 de relacionar
los elementos materiales de prueba que le
°
2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 4 de mayo de 2005 de M.P. Marina Pulido de Barón
radicación 23567 y M.P. Yesid Ramírez Bastidas, Radicación 19094. También Corte Constitucional, Sentencia T-091
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
21
Tomado de Prieto Vera Alberto José en su artículo Garantías constitucionales en el proceso penal colombiano del
libro El Proceso Penal Acusatorio, Roles de los intervinientes, Tomo III. Bogotá Ediciones Jurídicas Andrés Morales.
2006
22
Juzgado 6 Penal Municipal de Bogotá. Auto del 13 de septiembre de 2005.
Revista de la Facultad de Derecho
Universidad Surcolombiana

permitían inferir razonablemente que el especialmente aquellas que imponen restricción

imputado podía ser autor del hecho investigado a la libertad pues de lo contrario se incurriría en
y el juez, al decidir, ignoró la omisión. arbitrariedad.

Al resolver el recurso, el Juzgado 52 Penal del Por su parte el Juez Quinto Penal Municipal
Circuito de Bogotá ordenó anular la decisión aplica el criterio de necesidad de la medida
exponiendo las siguientes razones: cuando advierte que la detención intramural a
pesar de ser adecuada o idónea para obtener un
'(. . .) Consonante con un Estado Social de fin constitucional, resulta excesiva y opta por
Dered:to, la motivación de las prondencias la que genera una menor restricción al derecho
( . .) es una garantía para elprocesado ( . .) fundamental enjuego.
porque tiene derecho a conocer cuál me
el cnteno de apreciación y de valoración
probatoná del juez, en este caso, para
CONCLUSIONES
aplicarle una medtda restnetiva de la
libertad ( . .) si el ciudadano no conoce la 1- Al concebirse la libertad personal como
manera, elmecanismo, elmedto a través del principio, derecho y garantía desde la propia
cual eljuez llega al conocimiento, no puede carta política colombiana y al definir el
tampoco efectuar una controversia acertada constituyente derivado (acto legislativo 03 de
y en consecuencia Ja detenninación, la 2002) los principales rasgo del sistema procesal
decis16n judtáál coue el nesgo de caer en penal, no cabe duda concluir que se ha afianzado
la arbitranedad ( ..f 24 la constitucionalización del derecho procesal
penal.
Posteriormente la Fiscalía solicita nuevamente
la detención preventiva intramuros, cuidándose 2- Un efecto concreto del citado proceso de
de dar cumplimiento a las exigencias legales, el constitucionalización lo constituye el hecho
Juez 5 Penal Munüúpal de control de garantías de que diversas disposiciones del nuevo
al adoptar la deeisión se refirió al tema de la código de procedimiento penal reconocen
gradualidad de la medida de as eguramiento y expresamente la aplicación de exigentes
optó por imponerle detención domiciliaria en criterios de interpretación constitucional para
los siguientes términos: la imposición de medidas que restrinjan los
derechos fundamentales dentro de la actuación
'(. . .)Eljuzgado califica al únputado como procesal
una persona de medtána pelij¡ros1dad
( . .) que puede ser controlada con ayuda 3- Tal como lo señala expresamente el artículo
profrs1onal de psiqwátras y psicólogos,
295 de la Ley 906 de 2004, la libertad personal
sobre todo porque como quedó demostrado
debe ser afirmada en desarrollo del proceso
( . .) el únputado es fiíc1l de persuadir
( ..f.i5 penal y la restricción de la misma debe, además
de respetar el principio de legalidad, atender
Como reflexión del caso reseñado se destaca a los criterios de adecuación, necesidad,
la utilización de criterios hermenéuticos proporcionalidad y razonabilidad.
constitucionales por parte del Juez 52 Penal
del Circuito de Bogotá cuando hace alusión a 4- El pleno respeto a los principios y criterios
la necesidad de motivación de las providencias señalados anteriormente debe conducir a

24
Juzgado 52 Penal del circuito de Bogota, Auto de 27 de septiembre de 2005.
25
Juzgado 5 Penal Municipal de Bogotá. Auto de 4 de octubre de 2005.
 Privación de la Libertad en el Sistema penal acusatorio: Caracter Excepcional

que la privación de la libertad tenga carácter CABALLERO. Santafé de Bogotá, 29 de

excepcional en el proceso penal colombiano. octubre del año 1996.

5- Por último, la constitucionalización -------- Sentencia C-774/0 l. Magistrado

del proceso penal, así como las expresas Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
disposiciones del nuevo Código deben invitar Bogotá, D.C, 25 de julio del año 2001.
a los operadores judiciales a que extiendan
la aplicación de los exigentes criterios que --------.Sentencia T-1319 de 2001, Magistrado
concticionan la restricción de la libertad personal Ponente: Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES,
a los asuntos tramitados en vigencia de la Ley Bogotá, D.C. 7 de diciembre del año 2001.
600 de 2000, especialmente, en lo que tiene que
-------- Sentencia SU-058/03 . Magistrado
ver con las exigencias para privar a una persona
Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES
de la libertad para el acto de la indagatoria o
MUÑOZ. Bogotá, D.C, 22 de Febrero del año
mientras se le resuelve su situación jurídica. 1993 .

BIBLIOGRAFÍA -------- Sentencia C-730/05. Magistrado

Ponente: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Bogotá, D. C., 12 de julio del año 2005 .
Sentencia C-024/94. Magistrado Sustanciador:
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. --------.Sentencia T-091 de 2006, Magistrado
Santafé de Bogotá, 27 de enero de 1994. Ponente: Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO.
Bogotá, D. C., 10 de febrero del año 2006.
---------.Sentencia SU-044 de 199 5, Magistrado
Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CORTE SUPREMA DE füSTICIA. Sentencia
CARBONELL. Santafé de Bogotá, 9 de febrero del 20 de octubre de 2005 Radicación 24152
del año 1994. - Magistrado Ponente: DR. Jorge Luís Quintero
--------.Sentencia C-225 de T995. Magistrado Milanes.
Ponente: DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO. Santafé de Bogotá, 18 de mayo CORTE SUPREMA DE füSTICIA. SALA
del año 1995. DE CASACIÓN PENAL. Proceso No 23259.
Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez
-------- Sentencia C-1001 /O5. Referencia: Pinzón. veintitrés (23) de marzo del dos mil
Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR seis (2006)
GALVIS. Bogotá, D. C., 3 de octubre del año
2005. CORTE SUPREMA DE füSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, autos del 4 de mayo de
---------.Sentencia C- 445 de 1995, Magistrado 2005 de Magistrado Ponente Marina Pulido de
Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Barón Radicación 23567 y Magistrado Ponente
Santafé de Bogotá, 4 de octubre del año 1995. Yesid Ramírez Bastidas, Radicación 19094.
LO
---------.Sentencia T-622 de 1995, Magistrado APONTE CARDONA Alejandro. La detención
Ponente: DR. EDUARDO CIFUENTES preventiva en la nueva legislación procesal
MUÑOZ. Santafé de Bogotá, 14 de diciembre penal: hacia una prevalencia del principio de
del año 1995. libertad. Dentro del texto Reflexiones sobre el
nuevo sistema procesal penal. Bogotá: Consejo
--------.Sentencia T-574 de 1996, Magistrado Superior de la Judicatura. Sala Administrativa.
Ponente: DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ Bogotá. 2004. pagina 170.
Revista de la Facultad de Derecho
Universidad Surcolombiana

ATIENZA Manuel. Para una razonable DE DERECHOS HUMANOS. Documentos

definición de lo razonable. Doxa No 4, básicos en materia de derechos humanos en el
Universidad de Alicante, 1987. paginas 189 a sistema interamericano: Convención Americana
200. Citado por Bemal Cuellar y Montealegre de Derechos Humanos. Artículo 7.2. - Pacto
Lynnet Eduardo. Obra citada. de Derechos Civiles y Políticos - Artículo 9.1.
Washington: Secretaria General de la OEA,
BERNAL CUELLAR, Jaime y 2006. 262p.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El
proceso penal, Tomo l. Bogotá: Universidad
PRIETO VERA, Alberto José. Artículo
Externado de Colombia, quinta edición. Julio
Garantías constitucionales en el proceso
de 2004. Paginas 113 y 114.
penal colombiano del libro El Proceso Penal
CORTE INTERAMERICANA Acusatorio, Roles de los intervinientes, Tomo
DE
DERECHOS HUMANOS, Sentencia de 12 de 111. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés
noviembre de 1997, caso Suárez Rosero contra Morales. 2006.
Ecuador. Serie C No. 35;
UPRIMNY YEPES, Rodrigo.
...
Bloque de
ESCUELA JUDICIAL Rodrigo Lara Bonilla constitucionalidad, derechos humanos y nuevo
Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal procedimiento penal. Citado en: Reflexiones
penal. Bogota: Consejo Superior de la sobre el nuevo sistema procesal penal. Bogotá:
Judicatura. 2004, pagina 67. Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Administrativa, s.f.
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS
AMERICANOS, COMISIÓN ZULETA CANO, José Abad & CARVAJAL
INTERAMERICANA DE DERECHOS QUINTERO, Hilda Astrid. Experiencias
HUMANOS, CORTE
,. INTERAMERICANA forenses en el sistema acusatorio. Medellín: