República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

BARRANQUILLA
SALA DE DECISION PENAL

DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA

Magistrado Ponente

CUI: Nº 08-001-60-01-257-2015-06219-01
Ref. Interna Trib. N°. 2019-00278-00
(Aprobado mediante Acta 091 )

Barranquilla, Veintitrés (23) de Abril dos mil veintidós (2022).

VISTOS

Procede la Sala, luego de advertir que no hay acto irregular que

corregir ni nulidad que decretar, a dictar el fallo que corresponde
dentro del proceso penal que por el delito de prevaricato por acción
sigue a los Doctores Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta
Castro.

CUESTION FACTICA

Se desprende de las piezas procesales consultadas, que para el año

2014 el procesado Dr. WILMAR GOMEZ OROZCO, se desempeñaba
como FISCAL PRIMERO SECCIONAL DE SABANALARGA, sin
embargo por vacaciones del titular de la Fiscalía segunda de ese
mismo municipio le fue asignada por un periodo de 22 días la carga
laboral de este último despacho, en el que se seguía una investigación
contra el señor EVARISTO MORALES SANCHES, a quien se le
atribuía el delito de homicidio en la persona de quien en vida
respondía al nombre de ARNALDO MOLINA.

A pesar de que el fiscal titular del despacho ya en varias ocasiones

había solicitado audiencia de imputación en contra del señor
EVARISTO MORALES SANCHES, y había ordenado la recolección
de nuevos elementos de convicción, el procesado Wilmar Gómez,
solicitó la preclusión de la investigación del señor EVARISTO
MORALES SANCHES.

La audiencia respectiva fue conducida por le procesada Esther María

Armenta en su condición de juez primera promiscua del circuito de
Sabana Larga, el día de y en desarrollo de la misma la Jueza de
marras precluyó la investigación en favor de Evaristo Morales
acogiendo la solicitud de Wilmar Gómez.

Para el ente investigador, tanto la solicitud del Fiscal como la decisión

de la Jueza son manifiestamente contrarias a ley, y por ende
estructuradoras del delito de prevaricato por acción pues no había
mérito para precluir la investigación en favor de Morales Sánchez.

DESARROLLO ADJETIVO

Puestos los anteriores hechos en conocimiento de la Fiscalía General

de la Nación, este ente a través de uno de sus delegados, el 25 de
septiembre de 2017, ante el Juzgado 10º Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Barranquilla, formuló imputación a los
doctores WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARIA ARMENTA
CASTRO, como presunto autor responsable del delito de prevaricato
por acción

El 20 de diciembre del año 2017 se presentó el escrito de acusación,

por parte del fiscal cuarto delegado ante esta corporación, al cual se
le dio lectura el día 26 de abril de 2018 en audiencia que se adelantó
ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla.

La audiencia preparatoria se instaló el 22 de septiembre de 2020 y se

continuó el siguiente y en esta última sesión se realizaron las
peticiones probatorias de las partes que generaron controversia en
cuanto a su admisión.

El juicio oral comenzó el día 24 de junio del año 2021 y se desarrolló

en varias sesiones y finalmente culminó el día primero de marzo
hogaño, cuando se anunció el sentido del fallo condenatorio, y se dio
paso a las alegaciones propias de la audiencia descrita en el artículo
447 del código de procedimiento penal. En dicha audiencia ambos
procesados solicitaron se les concediera el subrogado penal de la
prisión domiciliaria sobre la base de que son padres cabeza de familia.

RESUMEN DE LOS ALEGATOS DE CIERRE

La Fiscalía solicito sentido del fallo condenatorio en contra de los
procesados destacando que no existía mérito alguno para que se
precluyera la investigación y menos con fundamento en la duda pues
para este tipo de decisiones la causal que se invoque debe estar
plenamente probada, lo que no acontecía en este caso.

Para demostrar el anterior aserto, hace un extenso análisis de las

pruebas que se tuvieron en cuenta para dictar la decisión cuestionada,
recalcando las falencias de las mismas y como ellas no llevaban al
convencimiento de que el indiciado no haya tomado parte en el
homicidio de Arnaldo Molina.

Hace particular énfasis en la celeridad del fiscal al solicitar la

preclusión, el último día de su encargo a fin de que le tocara a la Dra.
Armenta, en una carrera que el califica como la preclusión express.

También hace fuertes críticas a las aseveraciones de la acusada, en

el sentido que ofreció garantías a la madre del occiso para que
interviniera en la audiencia, cuando en realidad ello no ocurrió según
se desprende del audio de la vista pública de marras.

MINISTERIO PUBLICO

La procuraduría estuvo de acuerdo con el ente investigador en que se

profiera en contra de los acusados sentencia condenatoria señalando
que efectivamente el ente investigador había demostrado la existencia
del delito de prevaricato por acción que se vio reflejado en la solicitud
hecha por el fiscal y su acogimiento por parte de la jueza de una
preclusión que no estaba llamada a ser decretada en la medida en
que el material probatorio que respaldaba esa solicitud no tenía la
consistencia o nivel de convicción exigido por la ley para dar por
terminado un proceso en forma anticipada.

VICTIMA

La representante de la víctima por su parte, respaldo la solicitud

condenatoria hecha por la Fiscalía y el ministerio público, para ello
dedico su intervención analizando los argumentos del fiscal acusado
para solicitar la preclusión y los de la jueza para aceptar la misma,
destacando la incorrección de los mismos, pues no alcazaba a
demostrar que Evaristo Gómez no haya intervenido en la muerte de
Arnaldo.

Luego hace un estudio de cada una de las pruebas traídas a este juicio
oral por la defensa haciendo énfasis en que no deshacen los cargos
contra los acusados. Todo ello para concluir que se debe condenar a
los acusados.
DEFENSA

Wilmar Gómez, señala que lo que hizo fue simplemente un acto de

postulación al solicitar la preclusión de Evaristo Gómez. Afirma que
este proceso es una cacería de brujas en su contra. Que fue
encargado para trabajar no para sacar fotocopias y que siendo el un
funcionario diligente estaba obligado a actuar en relación con el caso
de Evaristo Gómez. Se dedicó en principio a censurar los argumentos
del fiscal y la procuraduría. Dice no haber actuado de manera dolosa
y no se demostró que haya actuado en forma express, no es su culpa
que se haya hecho un día antes de concluir su encargo. Aduce que lo
que hizo fue tener un criterio diferente al del fiscal, pero esa diferencia
de criterio no constituye prevaricato.

Señala que no ha habido acuerdo entre los acusados para cometer

delito alguno y la prueba de ello es que no se les ha acusado por
concierto para delinquir.

Señala que retiró la imputación pues esa era una facultad que la ley
le da al fiscal. Insiste en que el fiscal solo hace un acto de postulación,
no toma decisiones pues perdió esas facultades. A mas de ello su
análisis fue en derecho y solo lo que existe es una divergencia de
criterios. La fiscalía no demostró que hubo un tratamiento preferencial
para este caso. No se ha dicho que norma se violó en este caso.
Señala que la corte al revisar el fallo de preclusión dijo que la decisión
no fue arbitraria.

Esther María Armenta. Señala que el fiscal no ha presentado prueba

de su investigación. Que si citó a la víctima y que señaló la fecha de
audiencia 18 días después de que se le solicitara la preclusión.

Hace un análisis y lectura de las evidencias que se pusieron a su

disposición, destacando las contradicciones que a su juicio quitaban
credibilidad a la prueba de cargo. Señala que en su criterio las pruebas
que había la convencían de que Evaristo no intervino en el homicidio
de Arnaldo.

La defensa Wilmar Gómez por su parte solicitó un fallo absolutorio en

favor de su cliente. Señaló que la teoría del caso de la Fiscalía era
confusa. Su defendido hizo un mero acto de postulación, que no es
punible pues no emitió resolución ni dictamen alguno. Nada hay que
impida que un fiscal encargado este en desacuerdo con el titular del
despacho, y actúe en forma diferente a aquel.

Avanza en el análisis de la prueba tenida en cuenta por su cliente

destacando que las mismas podían sostener que el acusado en ese
caso no cometió el delito.
Señala que una preclusión implica libertad y eso prevalece, por ello
no se puede criticar a su cliente por su celeridad. Hace mucho énfasis
en que la Corte Suprema de Justicia señaló que la providencia
confutada no era arbitraria ni contraria a derecho.

Señala que la fiscalía no dijo cuál era la ley violada. Señala que, si la
fiscalía se duele de que su defendido no continuo con la investigación,
entonces no respondería por prevaricato por acción, sino por omisión.

El defensor de Esther Armenta, señaló que hay ausencia de prueba

que demuestre el ingrediente normativo del tipo penal enrostrado a la
acusada como es que su decisión sea ostensiblemente ilegal o
manifiestamente contraria a la ley, no se le probo en el juicio oral, igual
no hay una prueba que evidencie y delate una actuación maliciosa de
su parte y con ánimo o intención de corrupción, no se estructura la
conducta típica de PREVARICATO POR ACCION, como lo afirma la
sentencia de SALA PENAL Corte Suprema de Justicia SP2556-2021
Rad. No. 57002 Mag. Pon. JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA del
23 de junio del año 2021, que afirma que se requiere que esté
plenamente demostrado que la decisión es manifiestamente contraria
a la ley, la decisión debe reflejar su oposición al mandato jurídico en
forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del
simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte
por la carencia de sustento argumentativo factico y jurídico, el
desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.

Aduce que la Dra. Esther Armenta Castro, ella como juez hizo su
valoración de los testimonio, entrevistas e Informe ejecutivo FPJ del
26 de Diciembre del 2013, y describió cuales fueron los argumentos y
motivaciones desde su punto de vista FACTICO, PROBATORIOS y
JURIDICOS que utilizo para proferir la decisión interlocutoria de
PRECLUSION DE LA INVESTIGACION, esa sustentación y
argumentación correctamente motivada prueba que su decisión de
fecha 23 de julio del año 2015 no fue ARBITRARIA, CAPRICHOSA NI
MANIFIESTAMENTE CONTRARIA A LA LEY como se insinúa en este
Juicio. Su decisión fue aprobada y acogida como legal y no contraria
a la ley por LA SALA DE CASACION PENAL SALA DE TUTELA en la
Sentencia STP 6199-2016 Rad. No. 83.503 de mayo 12 del año 2016,
al resolver la Apelación contra la decisión que negó la tutela, en su
numeral noveno (9) de las consideraciones; Afirmo, “Máxime si se
tiene en cuenta que la providencia del 23 de julio de 2015, por cuyo
medio el Juzgado accionado, declaro la preclusión de la investigación
a favor del señor EVARISTO ANTONIO MORALES SANCHEZ por el
homicidio de ARNALDO MOLINA SARMIENTO -hijo de la aquí
demandante- fue correctamente motivada desde el punto de vista
factico, probatorio y jurídico, sin que se advierta que los argumentos
esgrimidos configuren una resolución arbitraria o caprichosa ni
MANIFIESTAMENTE CONTRARIA A LA LEY”
Itera que en el numeral 13 de las consideraciones de la Corte
Suprema de Justicia Sala de Decisión de Tutela No. 2 una vez más la
Corte, prueba que la decisión de la acusada Dra. ESTHER ARMENTA
al precluir la investigación no es prevaricadora, “por qué solo
excepcionalmente cuando la providencia se aparta abruptamente del
ordenamiento jurídico y resuelve con arbitrariedad o capricho, o es
producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención;
hipótesis estas que no estuvieron presente en el caso sub-judice, toda
vez que la autoridad accionada, de manera clara y precisa, consigno
en su decisión los motivos que las condujeron a decretar la preclusión
de la investigación a favor del señor EVARISTO ANTONIO MORALES
SANCHEZ” Esa decisión de la C. S.de J. prueba de manera
contundente que la PRECLUSION DE LA INVESTIGACION no es
MANIFIESTAMENTE CONTRARIA A LA LEY. Ingrediente normativo
que sin él no se estructura el delito de PREVARICATO así lo explicó
la sentencia de la Sala penal Corte Suprema de Justicia SP2556-2021
Rad. No. 57002 Mag. Pon. JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA del
23 de Junio del año 2021, en este orden de ideas, existe en la decisión
preclusiva impartida por la Dra. Esther Armenta Castro como Juez 1
Promiscua de Sabanalarga, un mínimo de argumentación y
discernimiento valorativo de los medios de conocimientos que fueron
los fundamentos con los cuales la señora juez accedió y estimo
procedentes decretar la preclusión de la investigación impetrada,
estas consideraciones jurídicas y probatorias de la acusada, aunque
se puedan estimar como erradas o equivocadas, no pueden ni deben
estimarse cómo un acto prevaricador de la señora juez porque su
decisión no es MANIFIESTAMENTE CONTRARIA A LA LEY.

Concluye diciendo que hay una duda razonable sobre la

estructuración completa del delito de prevaricato, no se demostró en
el juicio que la intención de la acusada era ir MANIFIESTAMENTE
CONTRARIA A LA LEY con la preclusión de la investigación y ante
esa disyuntiva se habilita apodíctica e inexorable el sentido
absolutorio de la decisión.

.
PRUEBA DE NATURALEZA DOCUMENTAL APORTADA POR LA
FISCALIA

1. TARJETA DECADACTILAR DE WILMAR GOMEZ OROZCO.

2. RESOLUCION 01026 DE NOMBRAMIENTO DE FISCAL DE

WILMAR OROZCO.

3. ACTA DE POSESION DE WILMAR GOMEZ OROZCO COMO

FISCAL.
4. RESOLUCIÓN 141 20 JU 2015 SE ASIGNA CARGA LABORAL
A WILMAR GOMEZ OROZCO.

5. CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS DE

WILMAR GOMEZ OROZCO.

6. CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES DE WILMAR

GOMEZ OROZCO.

7. RESUMEN DE HOJA DE VIDA DE WILMAR GOMEZ OROZCO.

8. TARJETA DECADACTILAR DE MARIA ESTHER ARMENTHA.

9. CERTIFICADO DE AUSENCIA DE ANTECEDENTES

DISCIPLINARIOS DE ESHTER ARMENTA CASTRO.

10. CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES DE

ESTHER MATIA ARMENTA CASTRO.

11. COPIA DE SALA NOMBRA EN PROPIEDAD A LA JUEZA

ESTHER ARMENTA CASTRO

12. ACTA DE POSESION DE ESTHER ARMENTA CASTRO

COMO JUEZA DE SABANALARGA.

13. ACTA DE AUDIENCIA DE PRECLUSION DE EVARISTO

MORALES SANCHEZ DENTRO DEL PROCESO POR
HOMICIDIO POR LA MUERTE DE ARNALDO MOLINA.

14. FORMATO DE SOLICITUDE DE AUDIENCIA DE

FORMULACION DE IMPUTACION RADICADA POR EL
FISCAL MARMOLEJO CONTRA EVARISTO MORALES POR
HOMICIDIO RECIBIDA EN MAYO 29 DE 2014.

15. SOLICITUD DE AUDIENCIA PRELIMINAR DEL FISCAL

MARMOLEJO, PARA SOLICITAR ORDEN DE CAPTURA
CONTRA EVARISTO MORALES SANCHES.

16. ACTA DE 30 OCT 2014 DE AUDIENCIA DE IMPUTACION

FRUSTRADA DE CONTRA EVARISTO MORALES SANCHEZ.

17. OTRA AUDIENCIA FRUSTRADA DE CONTRA

EVARISTO MORALES SANCHEZ.

18. ACTA DE AUDIENCIA DE IMPUTACION FRUSTRADA

CONTRA EVARISTO MORALES SANCHEZ.
19. ACTA DE AUDIENCIA FRUSTRADA.

20. CONSTANCIA DE 18 DE FEB 2015 REC 19 MAR DE

2015, DEL FISCAL FONTALVO.

21. ACTA DE AUDIENCIA DE EVARISTO MORALES

SANCHEZ AUDIENCIA FRUSTRADA.

22. SOLICITUD AUDIENCIA ABRIL 17 DE 2015 ORDEN DE

CAPTURA CONTRA EVARISTO MORALES SANCHEZ.

23. ACTA DE 21 DE MAYO DE 2015 AUDIENCIA

FRUSTRADA DE IMPUTACION CONTRA EVARISTO
MORALES SANCHEZ.

24. ACTA DE RETIRO DE AUDIENCIAS CONCENTRADAS

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DEL 8 DE JULIO DE 2015.

25. ORDEN A POLICIA JUDICIAL DE FISCAL MARMOLEJO

DEL 31 DE JUL DE 2014 .

26. INFORME DE NECROPSIA REALIZADA AL CADAVER

DE ARNALDO MOLINA.

PRUEBA TESTIMONIAL

a) Declaración juramentada rendida en desarrollo del juicio oral

por parte de la persona que dijo llamarse Margarita
Sarmiento, a quien el fiscal solo le pregunto sobre su
preparación intelectual.

b) Declaración juramentada rendida en desarrollo del juicio oral

por parte de la persona que dijo llamarse Orlando Anaya.

c) Sentencia de tutela de segunda instancia de la Corte

Suprema de Justicia de fecha mayo 12 de 2016.-

d) Declaración juramentada rendida en desarrollo del juicio oral

por parte de la persona que dijo llamarse SOREL MENDOZA
HERNANDEZ. Es la abogada de alias evaristico, se le
constriño para que dijera que enlodara a la jueza. ella se
presentó ante el fiscal para que solicitara la preclusión.

e) Declaración juramentada rendida en desarrollo del juicio oral

por parte de la persona que dijo llamarse HECTOR
CONTRERAS VIZCAINO, PRESIDENTE DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE SABANA LARGA.
 f) Declaración juramentada rendida en desarrollo del juicio oral
por parte de la persona que dijo llamarse Rafael Calderon
Përez FUE ENTREVISTADOR DE SOLER MENDOZA
ESTUVO VINCULADO CON LOS HECHOS

g) Declaración juramentada rendida en desarrollo del juicio oral

por parte de la persona que dijo llamarse Esther María
Armenta, quien renunció a su derecho a guardar silencio y
expresó que con las evidencias que había en la carpeta que
le puso la Fiscalía a su consideración, no había proyección
de condena en un juicio oral y por ello estimó que había lugar
a la preclusión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 906 de

2004, es competente esta Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Barranquilla para conocer en primera
instancia de los procesos que se sigan – entre otros - contra los jueces
penales municipales o promiscuos municipales o del circuito así como
de los fiscales delegados ante aquellos, por los delitos cometidos en
ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

OBJETO DE LA DECISION.

Tal como se señaló en precedencia, le corresponde a la Sala proferir

la sentencia cuyo sentido condenatorio tuvo a bien anticipar al filo de
la audiencia de juicio oral. Este acto judicial es posible cuando se ha
llegado al convencimiento probatorio “más allá de toda duda, acerca
del delito y de la responsabilidad penal de los acusados, fundado en
las pruebas debatidas en el juicio”, según lo establecido en el artículo
381 procesal penal. Para ese fin analizaremos la naturaleza del delito
por el que se acusó a los enjuiciados y si el mismo es predicable del
actuar del mismo.

DEL PREVARICATO POR ACCION

El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, con los aumentos de penas

incluidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tipifica el prevaricato
por acción de la siguiente manera:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144
meses, multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales
 vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 80 a 144 meses.

El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor

público»), un verbo rector («proferir») y los ingredientes
normativos: «dictamen, resolución o concepto», por un lado,
y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro .

El sujeto activo del delito de prevaricato por acción, la Corte Suprema

de Justicia ha considerado que aquél se caracteriza por ser cometido
por un sujeto activo cualificado: el servidor público. En tal sentido,
téngase presente que el artículo 123 Superior dispone que son
servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios[3]. De igual manera, a
renglón seguido precisa que aquéllos “ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”, en tanto
que, de manera complementaria, el artículo 124 Superior establece
que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos
y la manera de hacerla efectiva”.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que el

delito de prevaricato por acción “exige un sujeto activo cualificado, es
decir, que en él solo podría incurrir a título de autor, quien ostenta la
condición de servidor público”[4].

En lo que concierne al sujeto pasivo del delito, es preciso señalar que

el artículo 413 del Código Penal se encuentra ubicado en el Título XV
“Delitos contra la administración pública”, lo cual indica que dicho
comportamiento lesiona un interés jurídico cuyo titular es el Estado,
siendo posible que, en determinadas hipótesis, pueda llegar a ser
considerado un delito pluriofensivo, como cuando con aquél se
vulneran igualmente bienes jurídicos de los particulares.[5]

Por otra parte, en lo que atañe al objeto material del delito de

prevaricato por acción, es decir, la resolución, dictamen o concepto
proferido por el servidor público, la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha entendido en relación con la expresión “resolución” que
“no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino
también por funcionario administrativo, en ejercicio uno y otro de sus
respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los
caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que
importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de
su función”[6].

Ahora bien, en relación con la expresión “dictámenes o conceptos”, en

sentencia del 13 de octubre de 1988, reiterada en providencia del 29
de septiembre de 2005, la Corte Suprema de Justicia estimó lo
siguiente:

“Lo otro, o sea que la no presencia de los vocablos "concepto" y

"providencia", en el texto del artículo 149 del C. Penal, deja por fuera del
ilícito el salvamento arbitrario de voto, porque solo es un "criterio" u
"opinión" no vinculante y porque propiamente no es recogido por los
términos "resolución o dictamen" que finalmente fue los que consignó el
legislador, prescindiendo de los otros, es apuntamiento que no consulta la
realidad jurídica y gramatical. El Diccionario de la Real Academia de la
lengua, define la voz dictamen (del latín dictamen) como opinión y juicio
que se forma o emite sobre una cosa. Es entonces incuestionable que
si quien dio la opinión o suscribió el dictamen (caso del salvamento
de voto), lo hace con el carácter de funcionario, consignando
apreciaciones manifiestamente contrarias a la ley, o preceptos,
criterios contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato
por acción, así sus afirmaciones no sean compulsivas o estén
desprovistas de poder decisorio" (auto de única instancia del 13 de
octubre de 1988, radicado 2270). ( negrilla agregada).

En tal sentido, por proferir un dictamen o concepto ha de entenderse

verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial
en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por
quien finalmente adopte una decisión (vgr. un dictamen rendido por
un médico forense, un fiscal o un agente del ministerio público).

En lo que atañe al sentido de la expresión “manifiestamente contrario

a la ley”, la jurisprudencia ha sostenido que dicho presupuesto se
configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones
abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho
bajo el cual debe resolverse el asunto. Sobre el particular, señaló la
Corte en providencia de CSJ SP, 20 Ene 2016, Rad 46806, lo
siguiente:

En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la

Corte en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303 6,
consideró:

Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo

penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma
amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada
como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es
decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la
norma”7, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues
resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación
de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo
manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas
como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de
desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo
examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas
aplicables al caso”8.
 Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto
del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe
reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta,
revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la
mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de
sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal
intencionado del marco normativo.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero

de 2006, radicado 239019, al señalar:

La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con

la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión
o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las
pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal
suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y
caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad
del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, a propósito del ingrediente normativo «manifiestamente

contrario a la ley», éste no solo hace referencia a las normas positivas,
sino que incluye la interpretación que de ellas realicen las Altas
Cortes, como órganos de unificación de jurisprudencia en su
respectiva especialidad. En efecto, esta Corporación señaló sobre el
particular en sentencia CSJ SP, 10 Abr 2013, Rad 39456:
También la aplicación del derecho por parte de su legítimo intérprete
(jurisprudencia) es fuente de derecho, al igual que se predica de la Ley.
Ello encuentra su razón de ser en que de tiempo atrás se ha aclarado
que el artículo 230 de la Constitución Política, cuando refiere que el
juez sólo está sometido al imperio de la ley, no alude únicamente a la
acepción de ley en su sentido formal, esto es, la expedida por el
Congreso, sino a todo el ordenamiento jurídico10, en el que se incluyen,
por ejemplo, la jurisprudencia, la costumbre, los tratados
internacionales, las convenciones colectivas, entre otros.
(…)
En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a
pesar de nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la
jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la aplicación del
derecho y que carece de cualquier poder normativo. La Corporación
insiste, al contrario de lo que afirma el apelante, en que las decisiones
de las altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas
jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento,
naturaleza que las dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de
acatamiento por parte de los jueces, sin que se desconozcan los
principios de autonomía e independencia, pues de todas formas, por
tratarse de un sistema flexible del precedente, existe la posibilidad de
apartarse de éste, más no de cualquier manera, de forma arbitraria y
sin ningún esfuerzo dialéctico, sino siempre que se cumpla con la carga
argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C-086 de 2001.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostuvo en sentencia C-

335 del 16 de abril del 2008:
 Ahora bien, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente
un servidor público, en un caso concreto, incurrió en el delito de
prevaricato por acción por desconocimiento de la jurisprudencia
sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una infracción
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general, resultará indicativo examinar si se
está en presencia de un manifiesto alejamiento del operador jurídico
de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de
reiteración se caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a
reafirmar la vigencia de una subregla constitucional perfectamente
consolidada; (ii) su número resulta ser extremadamente elevado; y (iii)
constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución,
la ley o un acto administrativo de carácter general, por parte del juez
constitucional.

En otras palabras, en los fallos de reiteración la Corte Constitucional

ha acordado un sentido claro y unívoco a la “ley”, en los términos del
artículo 413 del Código Penal. Situación semejante se presenta en las
sentencias de unificación jurisprudencial, en la medida en que la Corte
acuerde una determinada interpretación no sólo a una disposición
constitucional, sino a normas de carácter legal o a un acto
administrativo de carácter general.

“No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento

jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester
que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la
menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del
funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios
marcos del derecho vigente".[7] (negrilla y subrayado agregado).

De igual manera, en sentencia del 25 de mayo de 2005 la máxima

instancia de la justicia penal ordinaria, interpretó el sentido de la
expresión “manifiestamente” de la siguiente forma:

“Lo manifiesto es lo que se presenta con claridad y evidencia, lo que es

patente, que está al descubierto, que es notoriamente visible. La exigencia
legal apunta, entonces, a que la simple comparación entre la ley con lo
expresado en la providencia debe mostrar incuestionable la ilegalidad de
la última. Si la contrariedad nace luego de elaborados análisis, la atipicidad
del comportamiento deriva incuestionable, en cuanto no es ostensible.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en auto

del 23 de febrero de 2006 examinó in extenso el contenido y alcance
de la expresión “manifiestamente contrario a la ley”, habiendo
concluido lo siguiente:
La resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de
manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad
alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los
supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no
por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y
notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.
 La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la
ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o
con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o
al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de
una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por
contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios

respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a
materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad
admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse
que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en
temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.

Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los

medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad,
mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las
reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión
racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa
en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y

parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la
omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación,
en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o
acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito
suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión

judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que
hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -
según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del
funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de
valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de
prueba. ( negrillas y subrayados agregados).

Más recientemente, la Sala Penal en sentencia del 11 de abril de 2007

ahondó en el examen acerca de qué debe entenderse por una
resolución, concepto o dictamen “manifiestamente” contrario a la ley:

“El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación

entonces a aquellas decisiones que sin ningún raciocinio o con él ofrecen
conclusiones divergentes a lo que revelan las pruebas o los preceptos
legales bajo los cuales debe resolverse el caso, de tal modo que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de
una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por
contravenir el ordenamiento jurídico.

En oposición, no resisten el juicio de tipicidad las providencias que ofrezcan

discusión en sus fundamentos siempre que se erijan en razones atendibles,
como tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales
que admiten diversas interpretaciones o criterios, bien por su
complejidad ora por su ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse
 de vista que en el mundo jurídico suelen presentarse este tipo
de discrepancias.

Una vez dilucidado el sentido de la expresión “manifiestamente”,

resulta necesario examinar en detalle, a la luz del derecho viviente,
qué se ha entendido por “contrario a la ley”. Veamos.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18

de enero de 2003, consideró que el delito de prevaricato por acción se
cometía cuando:

“se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones

oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente
contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su
capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del
ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo
nombre actúa. ( negrillas y subrayados agregados).

En igual sentido se pronunció la Sala Penal en sentencia del 6 de abril

de 2005 y en la sentencia del 30 de marzo de 2006
“Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el
servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas,
profiere resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la norma
jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de
la ley y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y
con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa. (negrillas y
subrayados agregados).

Por su parte, el mismo Tribunal, en sentencia del 11 de abril de 2007,

estimó que la citada conducta punible se perpetraba cuando:

“Desde el aspecto meramente objetivo este tipo penal se erige en el

divorcio que se presenta entre el contenido de la providencia emitida por el
servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que
regentan el caso específico. En otras palabras, esa característica de
palmaria ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y
puntual es posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el
ordenamiento jurídico prevé para el asunto analizado. (negrillas y
subrayados agregados).

En otras ocasiones, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha

aludido a fórmulas distintas de interpretación del concepto “contrario
a la ley”. En tal sentido, en sentencia del 29 de junio de 2005, estimó
que:

“El juicio para establecer si la resolución, el dictamen o el concepto

proferido por el servidor público deviene en protuberante discordancia
con el ordenamiento jurídico, debe ser enfocado desde una perspectiva
objetiva, imperativo que se deriva del diseño legislativo del tipo penal
comentado por cuanto contiene un ingrediente normativo claro:
"manifiestamente contrario a la ley", que afecta de modo directo a la acción
 indeseada, la de proferir resolución, dictamen o concepto. (negrillas y
subrayados agregados).

En esas condiciones, tal verificación es de legalidad o ilegalidad o, de otra

manera expresado, de cotejamiento entre el contenido de la resolución, del
dictamen o del concepto con lo que manda, ordena o prohíbe el
ordenamiento jurídico, a fin de establecer si las disposiciones de la
resolución o las materias del dictamen o del concepto son coherentes o
incoherentes con los dictados de la ley aplicada.

En tal sentido, en sentencia del 1 de junio de 2006, consideró lo

siguiente:

“Retomando el factor subjetivo, bueno es precisar que el delito de

prevaricato sólo admite la modalidad dolosa, la cual se concreta en la
conciencia de proferir una decisión contraria al ordenamiento jurídico,
sin que exija para su demostración que medie amistad o animadversión
hacia alguno de los sujetos procesales, ni la existencia de un interés
específico de contradecir abiertamente el derecho, al punto que
imprescindible se torna confrontar los argumentos expuestos en la
adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora con las razones
dadas por el juez al ser escuchado en indagatoria dirigidas a justificar su
conducta, teniendo en cuenta, además, el criterio que en ese caso fue
prevalente para la definición del asunto y las circunstancias específicas
que rodearon su proferimiento. ( negrillas y subrayados agregados).

Cabe asimismo señalar que la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia ha entendido que igualmente un servidor público puede
incurrir en el delito de prevaricato por acción por violar la Constitución.
Así, en sentencia del 25 de mayo de 2005 estimó que:

Se trata, pues, de un delito que exige sujeto activo cualificado, es decir,

que en él solo podría incurrir a título de autor, quien ostente la condición de
servidor público, cuando la decisión o concepto emitido en ejercicio de sus
funciones o cargo contraría abierta y groseramente los mandatos
constitucionales y legales a cuyo cumplimiento no solo se compromete
con la posesión del cargo, sino que es una condición de legitimación del
ejercicio de los diferentes poderes que el Estado desarrolla y encarna a
través de sus servidores. (negrillas y subrayados agregados)

En la misma providencia, se afirma lo siguiente:

“no puede desconocerse que si bien las decisiones de los funcionarios
judiciales deben ser independientes y autónomas, eso no conlleva a
desconocer que como lo manda el artículo 230 de la Carta, no se sujeten
a los dictados de la Constitución y a la ley.

En igual sentido, años atrás, la Sala Penal en sentencia del 19 de

diciembre de 2000, había considero que al momento de examinar la
comisión de un delito de prevaricato por acción era necesario
consultar los correspondientes artículos constitucionales y legales
aplicables al caso concreto:
 “La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146
del Código Penal, están materialmente incorporados también como
componentes suyos y por encima de los demás, los principios
constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las
exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones
de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo
momento de esos axiomas.”

De igual forma, en ciertas ocasiones, la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha considerado que la expresión
“manifiestamente contrario a la ley” puede comprender un acto
administrativo. Así, en sentencia del 29 de marzo de 1990 consideró
lo siguiente:

“Pese a ser el prevaricato un delito de mera conducta, no se consuma por

el error en que pudo incurrir el funcionario, frente a la interpretación de la
norma, o cuando erró sobre la vigencia o aplicación de una ley en el tiempo
o en el espacio, como tampoco cuando por negligencia no estuvo atento a
investigar con celo, si en el caso sometido a estudio era aplicable una
determinada norma, para el caso subjudice la resolución núm. 029 de
1961 o si por el contrario existían otras disposiciones”.

En suma, en relación con la configuración del tipo penal de prevaricato

por acción, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia,
ha considerado que (i) el delito puede ser cometido por los jueces, los
servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen
funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal; (ii) en
cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la
administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos,
pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del
delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir,
abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su
vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido entendida por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con
aquélla se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto; (ii)
el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos
constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no
distingue entre una y otra; y (v) actos administrativos. En otras
palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “ley”, contenida
en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida y aplicada
únicamente como sinónimo de acto normativo expedido por el
Congreso de la República. Por el contrario, el significado más
empleado en la jurisprudencia de la Sala Penal al término “ley” ha sido
aquel de “norma jurídica aplicable al caso concreto”, interpretación
que es plausible y ajustada a la Constitución, como quiera que aquélla
puede ser la Constitución, las normas que integran el bloque de
constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional.
DE LA DECISIÓN DE PRECLUSION EN EL PROCESO PENAL.

Como ya se ha visto los hechos que se tildan como prevaricadores

están relacionados con la solicitud y decreto de una preclusión, por lo
que conviene hacer unas glosas sobre la normatividad tocante a dicha
figura jurídica.

La preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante

el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la
sentencia, en tanto que se cumplen algunas de las causales
señaladas expresamente por el legislador para el efecto. Es una figura
usual de los procesos penales en los que el Estado es el titular de la
acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de
inocencia que ampara al procesado.

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la

fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la
preclusión de la investigación en cualquier fase procesal, siempre que
encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el
artículo 332 , luego es en principio el fiscal el titular de esta facultad,
pues según el parágrafo del artículo 332, la defensa o el Ministerio
Público están igualmente legitimados para impetrar la preclusión sólo
en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es,
cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de
la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho
investigado.

La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento,

pues comporta el ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue
despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema
procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del
derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal
concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato
judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la
sentencia, y en oportunidades haciendo efectiva la inocencia del
indiciado.

Por lo anterior es que un aspecto trascendental y sine qua non para

precluir una investigación es que este plenamente probada la causal
invocada pues tal decisión apareja la terminación anticipada y
perentoria del proceso. En este punto la Corte ha sido enfática u
reiterativa.

Sobre el particular, esto dijo la Sala de casación penal de la Corte

Suprema de Justicia en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado
22.855:
 Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta
vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de
manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda
la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción
penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual
pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24
jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP,
24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras).”

Visto lo anterior, la Sala recuerda cómo constituye carga ineludible de

la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo cual implica
entregar a la judicatura elementos de juicio que comporten certeza,
plena prueba o conocimiento más allá de toda duda razonable
sobre la estructuración de la misma. Excepcionalmente(4) se puede
llegar a ella por aplicación del principio in dubio pro reo previsto en los
artículos 29 de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004, siempre y
cuando se haya desplegado un trabajo investigativo integral sobre
todas las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y agotado
el acopio de los medios de convicción racionalmente recaudables, sin
que se pueda despejar la incertidumbre en torno a los elementos del
delito. Sentencia 40367 de abril 24 de 2013 En este sentido se ha
pronunciado la Sala en anteriores ocasiones, por ejemplo en el proveído del
14 de noviembre de 2012, Radicado 40128

En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su

jurisprudencia así:

“Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina

de manera unánime han pregonado que es imprescindible la
demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven
dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido
a continuar el trámite.

Es así como la solicitud de preclusión debe estar soportada en

evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso
de la actividad investigativa, que transmitan el convencimiento certero
del juzgador sobre la ocurrencia de la causal invocada.

Así las cosas, la demostración de la existencia de la parte objetiva de

un prevaricato por acción comenzara por establecer si había mérito
para precluir la investigación en favor de EVARISTO MORALES
SANCHES, dentro del proceso que se le seguía y en el que se le
atribuía el delito de homicidio en la persona de quien en vida
respondía al nombre de ARNALDO MOLINA con fundamento en la
causal 5ª del art. 332 del C. de P.P.. O dicho en otras palabras:

¿Estaba plenamente demostrado que EVARISTO MORALES

SANCHES no intervino en los hechos en los que perdiera la vida
ARNALDO MOLINA? La respuesta es negativa.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la ausencia de

intervención del imputado en el hecho investigado, como casual de
preclusión, supone la presencia de evidencia física o elementos
probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la total ausencia de
compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto
es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con
suficiente certeza que el indiciado no tuvo ninguna participación, ni
como autor, coautor, cómplice o interviniente en la conducta punible,
vale decir, que es totalmente ajeno a ella. Proceso No 31537 jun
17/09). Lo que significa que para poder precluir la investigación en
favor de EVARISTO MORALES SANCHES, era necesario que el
fiscal presentara evidencia física que trasmitan la certidumbre sobre
la total ausencia de compromiso del antes mencionado en la muerte
de Arnaldo Molina, esto es, que a partir de esos medios de cognición
se pueda inferir con suficiente certeza que el Evaristo Morales no tuvo
ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente
en el homicidio de que fue víctima Arnaldo Molina; lo que nunca
ocurrió pues la evidencia que obraba en la carpeta de la Fiscalía no
indicaba ello.

En efecto, las evidencias que de una u otra forma apuntaban a la

intervención o ajenidad de Evaristo Morales en la muerte de Arnaldo
Molina eran:

1. Entrevistas de Margarita Sarmiento dice que oyó unos disparos,

salió a ver que era y vio varias personas corriendo entre las que
reconoció a Evaristo, llegó al lugar y vio que era su hijo quien
había sido baleado y José Hidalgo que estaba en el lugar le dijo
que Evaristo había dado muerte a su hijo.

2. Declaración jurada de José Hidalgo quien siendo testigo

presencial de los hechos da cuenta de una riña entre Evaristo y
Arnaldo y que el primero disparó en contra del segundo, y luego
le pasó el revolver a otra persona para que lo rematara.

3. Entrevista de Johnny García Morales quien da cuenta de un

encuentro entre la víctima Arnaldo y Evaristo quien estaba con
otras personas, que este último apunto al primero con un arma
de fuego y le pidió a José Hidalgo que interviniera. Luego supo
por boca de este último que Evaristo le hizo varios disparos a
Arnaldo.

4. Entrevista de Dyana Herrera Sarmiento quien no presenció los

hechos, pero dice haber escuchado que la víctima había sido
ultimada por Evaristo Morales.

5. ANA MARIA MORALES hermana de Evaristo Morales y en su

versión, coloca a este fuera del lugar de los hechos investigados
para cuando los mismos ocurrieron.
Como puede verse de las seis evidencias de carácter testimonial cinco
de ellas colocan a Evaristo en el teatro de los acontecimientos y como
participe de los mismos, solamente ANA MARIA MORALES ubica a
Evaristo fuera del lugar de los hechos, y este testigo, tiene el bemol
de ser la hermana del sindicado, situación que si bien no invalida su
deposición si obligaba a un más profundo escrutinio de la misma,
merced a que si bien la sola circunstancia de que los testigos sean
parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir
que ellos inmediatamente falten a la verdad, la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al
valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben
pasar las declaraciones libres de sospecha»( Corte Constitucional en
su Sentencia C-790/06 )

¿Luego cómo puede decirse que estaba plenamente probado que

Evaristo no intervino en los hechos que resultaron en la muerte de
Arnaldo Molina, cuando de las siete pruebas que obraban en la
actuación seis indicaban que si participó y la única que indicaba lo
contrario estaba sujeta a hesitación dado que provenía de una
persona que era pariente del indiciado?

De hecho, aun el mismo fiscal tácitamente reconoce que no estaba

probada la causal de preclusión dado que en su alegato siempre se
refirió a la duda como fundamento de la cesación de procedimiento, lo
que se sabe adviene en contravía de la actual legislación que
demanda la plena comprobación de una causal de preclusión.

Recordemos una vez más que la jurisprudencia nacional viene

sosteniendo que la ausencia de intervención del imputado en el hecho
investigado, como casual de preclusión, obliga al fiscal a ofrecer
evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certeza sobre
la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de
investigación, esto es, que a partir de esos medios de cognición se
pueda inferir con suficiente certeza que el indiciado no tuvo ninguna
participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en la
conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella, no que haya
duda sobre ese aspecto.

En el asunto objeto de estudio, los elementos probatorios exhibidos por

el señor Fiscal en el curso de la audiencia pública en ninguna forma
permitían concluir la ausencia de intervención del imputado en el hecho
investigado, pues como se dijo antes de las siete pruebas que obraban
en la actuación seis indicaban que si participó y la única que indicaba
lo contrario estaba sujeta a hesitación dado que provena de una
persona que era pariente del indiciado.

Y es inaceptable aplicar la duda a este caso, púes aun había tiempo

para seguir investigando dado que aún no habían transcurrido ni
siquiera dos años desde cuando ocurrieron los hechos investigados y
recuérdese que el art. 175 del C. de P.P. señala que la Fiscalía tendrá
un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de
la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente
el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años
cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los
imputados.

La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión como decisión que

pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que
la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo
que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de
toda duda razonable. Y más concretamente dijo la Corte

Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la

doctrina de manera unánime, han pregonado que es
imprescindible la demostración plena de la causal
invocada, de modo que si perviven dudas sobre su
comprobación, el funcionario judicial esta compelido a
continuar el trámite (CSJ AP449-2016)

Como dice la corte excepcionalmente se puede llegar a la preclusión

por aplicación del principio in dubio pro reo previsto en los artículos 29
de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se
haya desplegado un trabajo investigativo integral sobre todas las
hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y agotado el acopio
de los medios de convicción racionalmente recaudables, sin que se
pueda despejar la incertidumbre en torno a los elementos del delito.
Sentencia 40367 de abril 24 de 2013

Y esa investigación integral no se había dado en el caso de Evaristo

Morales ni tampoco se había agotado el acopio de los medios de
convicción racionalmente recaudables, prueba de ello es que es que
precisamente el titular de la Fiscalía que llevaba a cabo la
investigación, esencialmente había dado órdenes a la policía judicial
para profundizar las pesquisas, lo que obviamente se constituía en
una talanquera infranqueable para que el fiscal acusado solicitara
preclusión, con base en la duda probatoria pues precisamente la
investigación es para disolver esas dudas.

Es evidente que la solicitud de preclusión hecha por el acusado

Wilmar Gómez Orozco en favor de Evaristo Morales es abierta y
ostensiblemente contraria a la ley por tres razones:

a) No estaba plenamente probada la causal que invocaba

b) La duda no sirve de base a una preclusión por la causal alegada.
c) El fiscal aún tenía tiempo para investigar y aclarar los hechos.
Es más aun cuando no existiera ninguna evidencia en contra de
Evaristico, aun así, no se podía precluir la investigación, pues esa
prueba que se echa de menos se podía encontrar en el futuro en
desarrollo de la investigación, cuyo término, que en este caso era de
cinco años que aún no habían transcurrido.

Desde esta guisa es claro que la materialidad del delito de prevaricato

por acción está plenamente acreditada en relación al Fiscal
enjuiciado. Y por las mismas razones también está demostrado el
reato en cuanto a la Jueza investigada, pues si no había mérito para
solicitar la preclusión de la investigación, mucho menos la había
para decretarla como finalmente hizo la jueza.

¿El que el fiscal sea el postulante, lo excluye de responsabilidad

penal, por no decidir de fondo sobre su pretensión?

Se ha argumentado por parte de la defensa del fiscal que lo que él

hizo fue un mero acto de postulación no una decisión judicial y que
por ende no puede ser responsable de prevaricato por acción. Sin
embargo, es de recordar, como ya se dijo al inicio de estas
consideraciones, en lo que atañe al objeto material del delito de
prevaricato por acción, es decir, la resolución, dictamen o concepto
proferido por el servidor público, la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha entendido en relación con la expresión “resolución” que
“no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino
también por funcionario administrativo, en ejercicio uno y otro de sus
respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los
caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que
importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de
su función”[6].

Ahora bien, en relación con la expresión “dictámenes o conceptos”, en

sentencia del 13 de octubre de 1988, reiterada en providencia del 29
de septiembre de 2005, la Corte Suprema de Justicia estimó lo
siguiente:

“Lo otro, o sea que la no presencia de los vocablos "concepto" y

"providencia", en el texto del artículo 149 del C. Penal, deja por fuera
del ilícito el salvamento arbitrario de voto, porque solo es un "criterio"
u "opinión" no vinculante y porque propiamente no es recogido por
los términos "resolución o dictamen" que finalmente fue los que
consignó el legislador, prescindiendo de los otros, es apuntamiento
que no consulta la realidad jurídica y gramatical. El Diccionario de la
Real Academia de la lengua, define la voz dictamen (del latín
dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa.
Es entonces incuestionable que si quien dio la opinión o
suscribió el dictamen (caso del salvamento de voto), lo hace con
el carácter de funcionario, consignando apreciaciones
manifiestamente contrarias a la ley, o preceptos, criterios
contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato
 por acción, así sus afirmaciones no sean compulsivas o estén
desprovistas de poder decisorio" (auto de única instancia del 13
de octubre de 1988, radicado 2270). ( negrilla agregada).

En tal sentido, por proferir un dictamen o concepto ha de entenderse

verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial
en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por
quien finalmente adopte una decisión (vgr. un dictamen rendido por
un médico forense, un fiscal o un agente del ministerio público).

De hecho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió una

sentencia condenatoria de fecha 25 de noviembre de 2015, rad 46688,
en contra de un fiscal que realizó el acto de postulación de presentar
un preacuerdo a consideración de un juez.

También se ha hecho un énfasis exagerado en que la SALA DE

CASACION PENAL SALA DE TUTELA en la Sentencia STP 6199-
2016 Rad. No. 83.503 de mayo 12 del año 2016, al resolver la
Apelación contra la decisión que negó la tutela, en su numeral noveno
(9) de las consideraciones; Afirmo,

“Máxime si se tiene en cuenta que la providencia del 23 de julio de

2015, por cuyo medio el Juzgado accionado, declaro la preclusión de
la investigación a favor del señor EVARISTO ANTONIO MORALES
SANCHEZ por el homicidio de ARNALDO MOLINA SARMIENTO -
hijo de la aquí demandante- fue correctamente motivada desde el
punto de vista factico, probatorio y jurídico, sin que se advierta que
los argumentos esgrimidos configuren una resolución arbitraria o
caprichosa ni MANIFIESTAMENTE CONTRARIA A LA LEY”

Con base en esta afirmación de la Corte se pretende decir que la

providencia confutada no es ilegal, pasando por alto que esa afirmación
se dio en una sentencia de tutela, y que por ende no tiene la virtud de
ser impuesta como criterio en este proceso penal. En aquel entorno la
Corte analizó la eventual violación a los derechos fundamentales del
actor y no desarrollaba la labor de establecer si el desempeño de los
investigados fue acorde a lo que el ordenamiento jurídico, que es lo
que hacemos ahora. Dicho en otras palabras lo que la corte decidió
en esa tutela fue la viabilidad de dicha acción constitucional pero no
se adentró en el estudio de la responsabilidad penal de los ahora
acusados (y no tenía por qué hacerlo ) ni tuvo en cuenta las pruebas
que se han practicado en este juicio oral. Por ello es que la misma
Corte ha señalado que usar una providencia judicial, para imponer el
criterio allí expresado convierte en inidóneo el elemento material
probatorio.

… la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las decisiones

judiciales que se postulan como medio probatorio, en la medida que
su invocación pretende imponer valoraciones realizadas por
otros jueces sobre los mismos hechos, carecen de la idoneidad
de ser medios de conocimiento. Lo anterior, porque tal es la labor
 que adelanta el a quo en la actuación penal para establecer si el
desempeño del investigado fue acorde a lo que el ordenamiento
jurídico esperaba de él (CSJ AP, 5 dic. 2016, rad. 48178)17. ( Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-2672020 (55955),
Feb. 5/20.)

Así las cosas, no es aceptable que se diga que por que la Corte en la
providencia citada haya hecho una afirmación, en determinado
sentido, se deba aceptar tal afirmación, como un axioma o dogma
indiscutible, pasando por alto las pruebas que en este proceso se han
practicado y de las cuales es que se desprende la responsabilidad
penal que hemos deducido. Piénsese si fuera lo contrario, es decir
que la Corte hubiese dicho que la providencia confutada si era
manifiestamente contraria a la ley. ¿, será que por ese hecho se
debería condenar al acusado sin tener en cuenta las pruebas
practicadas en el proceso respectivo? Claro que no. Las decisiones
se toman conforme a las pruebas que se practiquen en el proceso
pertinente, no con base en lo que, como obiter dicta, diga otro juez o
corporación en otro escenario judicial y bajo un panorama conceptual
diferente. Y la evidencia recogida en este proceso si indica que la
decisión atacada si era manifiestamente contraria a la ley.

Finalmente, la sala se distancia de la consideración de que lo que

existió en este caso fue una discrepancia de criterio, pues dicha
consideración solo es válida frente a dos postulados plausibles, lo que
no se puede predicar de este caso, pues en ningún modo era viable
la preclusión solicitada y decretada, por lo que ya expresamos.

TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE PREVARICATO POR

ACCIÓN.

En esta tipología penal solo es posible llegar en la modalidad dolosa,

entendida esta como el conocimiento que debe tener el agente de los
hechos constitutivos de la infracción penal y el querer voluntariamente
su realización, según lo establecido en el artículo 22 del Código Penal.

Desde el punto de vista ontológico, la demostración del dolo presenta

importantes dificultades, porque el dolo se integra por dos elementos
que hacen parte del proceso mental que precede a los actos de
ejecución material: uno es el intelectual o cognitivo, que exige tener
conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal
respectivo; en este caso, que la decisión que se va a asumir es
manifiestamente ilegal. El otro elemento es volitivo, que implica querer
realizarlo.

En lo concerniente con la demostración del dolo, se tiene mismo es

una manifestación de la interioridad de una persona, y es imposible
entrar en el fuero interno de alguien y saber que sabe o que quiere;
no obstante, ese fuero íntimo puede conocerse o mejor puede
deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente
son de carácter objetivo.

Son palabras de la Corte Suprema de Justicia al respecto, las

siguientes:

“…La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se

acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la
ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución,
independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que
determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio,
pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas
aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.

“La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente

los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para
obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo...”1

“…El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un

conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en
su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente
quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su
realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o
cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos
objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer
realizarlos.2””3

En ese marco conceptual, se acepta sin discusión que “El dolo como
manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible
sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de
esa voluntad dirigida a determinado fin…”4. Por esa misma razón la
prueba del dolo, como asunto de naturaleza probatoria presenta
considerables dificultades en cuanto a la prueba directa, por lo que en
orden a desentrañar la verdadera subjetividad del autor de un hecho
punible, se acude las más de las veces a la prueba de indicios,
mediante la cual a partir de determinados hechos, plenamente
establecidos en el proceso, el juzgador despliega un raciocinio mental
lógico que le permite arribar a otros hechos desconocidos; vale decir
los indicios se constituyen en la solución adecuada a la prueba del
elemento subjetivo de la delictivita sub examine.

De la experiencia judicial y la consulta de innumerables

pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, hemos podido
recopilar una serie de situaciones que se erigen como indicios

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sent. 3/08/2005.M.P.Dr. Herman Galán
Castellanos. Rdo. 22112.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010,

radicación No. 32964.

3 CSJ, sentencia del 3 de septiembre de 2014, Rad. 41640.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo 13 de 2003.
reveladores del dolo en casos en que se profiere una decisión
objetivamente contraria a la ley; dichas situaciones son:

a) Cuando el asunto es de poca complejidad o su solución ha sido

suficientemente decantada por la jurisprudencia y aun así se
actúa contra derecho.

b) Los estudios acreditados del funcionario judicial y su experiencia

dilatada en un cargo.

c) La posibilidad clara y evidente de que el empleado público haya

podido actualizar su conocimiento sobre el tema tratado.

d) El haber sido advertido el servidor público de la contrariedad de

su decisión con la ley.

e) La falta de motivación de la decisión contraria a la ley.

f) El recurrir a una fundamentación sofistica o ignorar pruebas

existentes, o tergiversarlas.

g) La manera minuciosa y disfrazada corno se llevó a cabo el

comportamiento dirigido a infringir la ley penal.

h) Las explicaciones ofrecidas con base en hechos procesalmente

tergiversados.

Destacando que, para deducir la existencia del dolo, no es necesario

que se den todas esas circunstancias sino algunas de ellas,
atendiendo al mayor o menor proximidad entre el factum probandum
y el factum probans‟, tanto „más ceñida a la lógica y a las máximas de
la experiencia se vea la inferencia, mayor será la significación
probatoria del indicio‟ y por consiguiente, la concurrencia o
simultaneidad de inferencias.

En el evento sometido a examen, la Sala ha encontrado varias

situaciones que a manera de hechos indicadores le permiten asumir
con certidumbre, más allá de cualquier duda razonable, que los ahora
acusados actuaron con conocimiento de causa y con voluntad dolosa
de orientarse judicialmente en contra de la ley. Veamos

a) El asunto sometido a conocimiento de los procesados era de

poca complejidad dada la claridad de la norma que lo regula (art
232 del C. de P.P.) y su solución ha sido suficientemente
decantada por la jurisprudencia y aun así se actuó contra
derecho. En efecto, como hemos insistido a lo largo de esta
sentencia, está suficientemente decantado por parte de la
jurisprudencia nacional que la preclusión de la investigación
 demanda la certeza de la causal invocada, certeza que en el
caso puesto a consideración de los encartados brillaba por su
ausencia, pues, podríamos afirmar incluso, que en un caso de
certidumbre probatoria, sobran los análisis de refutación frente
a las pruebas, como sucedió en el sub lite.

b) Los procesados no eran neófitos en el poder judicial tenían

experiencia en el campo y tiene estudios acreditados en áreas
jurídicas, principalmente la juez, quien señala ser funcionario
judicial en carrera desde el año 2007, es decir, que su
experiencia data de la entrada en vigencia en este distrito
judicial del sistema penal acusatorio como Juez primero
promiscuo del circuito de Sabanalarga; condiciones similares
que se pueden predicar del fiscal en cuanto a su pericia y
conocimiento.

c) La falta de motivación de la decisión contraria a la ley, pues el

fiscal se basó en la duda, cuando no podía hacerlo, y la juez ni
siquiera en su providencia dio una explicación clara de su
decisión. Después en su jurada en juicio dijo que las evidencias
aportadas no iban a prevalecer en juicio. Es decir, se atrevió a
predecir el resultado de un juicio oral que ni siquiera había
comenzado, y por ende no podía descartar con una preclusión,
argumento idóneo para denegar la solicitud deprecada.

d) En desarrollo del juicio oral se ha recurrido a una

fundamentación sofistica, que como ya hemos visto que no era
aplicable a este caso.

e) La manera minuciosa y disfrazada corno se llevó a cabo el

comportamiento dirigido a infringir la ley penal, lo que se
muestra en el excesivo interés por que se llevara a cabo la
audiencia preclusión al punto que se solicitó el último día en que
el fiscal acusado iba a estar a cargo del proceso y desistiendo
de las solicitudes contrarias que su antecesor había hecho;
situación que la Fiscalía ha llamado irónicamente preclusión
express, al punto que ya en la declaración de la misma
coacusada, fue que vino a tratar de exhibir unas páginas de sus
libros radicadores, tratando de demostrar la prelación que le
daba a ese tipo de solicitudes, pero infortunadamente para ella,
esa no fue una prueba solicitada, decretada y mucho menos
debatida en juicio, por lo que no tiene la entidad para desdibujar
la premura, para analizar un proceso, solicitar la preclusión,
disponer la fecha, llevar a cabo a la audiencia, concentrar las
intervenciones y despacharla en un solo acto, todo en menos de
un mes, sin rehuir que la testigo SOREL MENDOZA, bajo la
gravedad del juramento, señaló haber manifestado al Fiscal
GOMEZ OROZCO, previo a su encargo como Fiscal 2º
 Seccional y sin saber a quién correspondería la decisión de
preclusión, haber manifestado a la Juez ARMENTA CASTRO,
que le ayudara con la fecha, más aun cuando de la carpeta que
obra como prueba documental, que la Doctora SOREL
MENDOZA, no era la defensora de “Evaristico”, sino el Señor
ANAYA, quien desplazó al defensor inicial y esta sofísticamente,
en su declaración, manifestó ser una especie de apoderada
general del mencionado beneficiario de la preclusión y estafeta
de ANAYA en los asuntos que aquel litigaba en la municipalidad.

Todas estas situaciones nos dejan ver claramente un comportamiento

consciente y voluntario orientado a favorecer el sobreseimiento de
Evaristo Morales en desmedro de normas legales que debía acatar.

En conclusión, este cúmulo de circunstancias redondean la

imputación típica, objetiva y subjetiva, como autor material del delito
de Prevaricato por, del Fiscal Wilmar Gómez y la jueza Esther María
Armenta.

LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Establece el artículo 11 del

Código Penal que es requisito para que la conducta típica sea punible,
que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley.

El delito de Prevaricato por Acción está integrado a las ilicitudes

atentatorias de la administración pública. En principio, lo que trata de
preservarse con la amenaza de sanción normativa es que los
servidores públicos adecuen sus resoluciones, dictámenes o
conceptos respetando el principio de legalidad, pero también se
reclama el desarrollo de sus deberes funcionales con respeto de las
expectativas legítimas de los ciudadanos en relación con el servicio;
el trato igualitario que los servidores le otorguen a las inquietudes
ciudadanas, porque con ello se favorece la imagen de la
administración pública.

En el evento sometido a examen de la Sala, tanto el Fiscal como la

Jueza hicieron imperar su voluntad (capricho) por encima del derecho;
violaron el debido proceso y la sana critica, al llegar a conclusiones
contrarias a lo que las evidencias indicaban lo que traduce de manera
inocultable DESVALOR EN EL RESULTADO; por tal motivo resulta su
acción típica y antijurídica, por la afectación de la legalidad en los
actos, el deterioro a la imagen institucional y el quebrantamiento del
principio de legalidad.

DE LA CULPABILIDAD El artículo 12 del Código Penal establece que

solo se pueden imponer penas por conductas realizadas con
culpabilidad, quedando erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva. El juicio de reproche social, que permite la imposición de
penas a sujetos imputables, tiene que tener como fundamento la
demostración de que el acusado podía actuar de una manera
diferente a como lo hizo, esto es que estaba en condiciones de optar
o de elegir entre el desarrollo de un injusto típico o adecuar su
comportamiento conforme a derecho.

Sin caer en simplismos jurídicos, la Sala encuentra que la claridad de

los hechos y circunstancias en las que se había presentado la
investigación por la muerte de Arnaldo Molina, las evidencias que se
presentaron en la audiencia de preclusión, le permitían a los
acusados, actuar de una manera diferente a como lo hicieron. En
justicia y ley le correspondía al fiscal no solicitar preclusión sino
profundizar las pesquisas y la juez estaba llamada a negar la espuria
solicitud de preclusión y en lugar de ello hicieron todo lo contrario.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Y DE LA SITUACION

DE LOS ACUSADOS

Doctores Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro serán

condenados como AUTORES MATERIALES (artículo 29 del Código
Penal) del delito de Prevaricato por Acción, establecido en el artículo
413 del Código Penal, norma esta que pertenece al Libro II de los
Delitos y de las Penas), Título XV (Delitos contra la Administración
Pública, Capítulo VII, que conmina penas de prisión de cuatro (3) a
ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Estas
penas se aumentan en la tercera parte respecto del mínimo y en la
mitad respecto del máximo, según lo establecido en el artículo 14 de
la Ley 890 de 2004

TASACIÓN DE PENAS A IMPONER, MECANISMOS Y/O

SUBROGADOS PENALES

El delito de prevaricato por acción, de conformidad con el artículo 413

del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
contempla las siguientes penas principales: prisión de cuarenta y ocho
(48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses; multa de sesenta y seis
coma sesenta y seis (66,66) a trescientos (300) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses.

Los aludidos ámbitos de movilidad se fraccionan en cuatro partes, tal

y como lo ordena el artículo 61 de la citada codificación, operación
que arroja el siguiente resultado:

Cuarto I Cuarto II Cuarto III Cuarto IV

 48 a 72 Meses 72 a 96 meses 96 a 120 120 a 144
de prisión de prisión meses de meses de
prisión prisión
66,66 a 124.995 a 183.33 a 241.665 a 300
124.995 183.33 241.665 SMLMV
SMLMV SMLMV SMLMV
80 a 96 meses 96 a 112 112 a 128 128 a 144
de meses de meses de meses de
Inhabilitación Inhabilitación Inhabilitación Inhabilitación

Corresponde establecer la pena de acuerdo con las reglas del artículo

61 del Código Penal. Como no se estructura ninguna circunstancia de
mayor punibilidad, de las establecidas en el artículo 58 del Código
Penal, y por el contrario aparece demostrada la de menor punibilidad
consagrada en el numeral 1 del artículo 55 ibídem, por la carencia de
antecedentes penales de los Doctores Wilmar Gómez Orozco y Esther
María Armenta Castro, para la individualización de las sanciones la
Sala ha de ubicarse en el primer cuarto.

Aclaremos que, aunque el Ente Acusador endilgó a la circunstancia;

genérica de mayor punibilidad, prevista en el numeral 9 del artículo 58
del CPP; la Sala estima que no es aplicable dicho agravante a este
caso, con apoyo en lo señalado por la Corte Suprema de Justicia Sala
de Casación Penal Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO
MILANÉS sentencia del 26 de enero de dos mil once (2011, rad. N°
34339), que enseña:

“Violación del principio de la non bis in idem.

9. Alega el apelante -y en ello lo secundan el agente del Ministerio

Público y la Fiscalía Delegada- que la condición de servidor público
la tuvo en cuenta el juzgador dos veces, en evidente perjuicio del
procesado: la primera, al configurarse la tipicidad del hecho y la
segunda al deducir la circunstancia de mayor punibilidad que
consagra el artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000.

Desde ya, la Corporación adelanta su postura en el sentido de que

en ello le asiste razón al recurrente, como también a la Fiscal
delegada y al Procurador Segundo delegado para la Casación Penal,
pues en verdad la condición de servidor público, en particular la de
juez de la República, constituye uno de los elementos de la tipicidad,
particularmente el que fija la calificación del sujeto activo de la
acción. Por lo tanto, dicha condición no podía configurar, además, el
supuesto de hecho de que trata el artículo 58-9 del Código Penal,
referente a “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la
sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio
o ministerio”, como circunstancia de mayor punibilidad.

Y aun cuando es cierto que el Tribunal se esfuerza en hacer ver que

la condición de juez es de naturaleza distinta a la de servidor público
que exige el tipo penal, el razonamiento no alcanza a desvirtuar la
 violación al principio de la non bis in idem y, por lo tanto, termina -por
esa circunstancia, que a su juicio configuró el supuesto de hecho
reseñado en el artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000- por ubicar la
pena dentro de los cuartos medios, en claro perjuicio al procesado”.

Respecto del principio del non bis in idem, la Colegiatura tiene dicho
que comprende varias hipótesis:

“Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces

por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le
suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.”

“Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o

más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le
conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.”
(subraya la Sala en esta oportunidad).

“Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona,

ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar
al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.”

“Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda

por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede
someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio
de prohibición de doble o múltiple punición”.

“Cinco. Nadie puede ser perseguido investigado o juzgado ni

sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es
único. Se le denomina non bis in idem material..

Sobre la violación a la garantía constitucional de la legalidad de las

penas, por vía de la violación del principio rector del non bis in
idem, la Corte precisó en el mismo precedente lo siguiente:
“El principio del non bis in idem (no dos veces por lo mismo), propio del
derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la
Carta Política como integrante del derecho fundamental del debido
proceso, e inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los
delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia
de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles,
prohibiendo que el comportamiento que actualice totalmente el supuesto
de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y
sancionado doble vez”.

Se cumplen, entonces, los presupuestos del desconocimiento del principio

aludido, dado que –reitera la Sala- la condición del sujeto pasivo fue
imputada doblemente, al configurar el tipo básico y al imputar y deducir los
efectos de la aludida circunstancia de mayor punibilidad, y que se actualiza al
escoger el cuarto de movilidad donde finalmente habrá de ubicarse la pena.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada y pacífica

en el sentido de que la condición de servidor judicial se actualiza al
tipificar el delito de prevaricato, motivo por el cual no puede
concurrir, además, a materializar la circunstancia de mayor punibilidad
que trae el numeral 9 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000. Así lo ha
precisado:
 “En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de
mayor punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su
posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que
ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar
de su condición de Fiscal ante un Tribunal de Distrito judicial para el
momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que
como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace
necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en
cuenta aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría
conculcando el principio de prohibición de doble valoración al
sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir,
como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y
por su calidad de servidor público.” Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, sentencia del 23 de febrero de 2005, radicación
No. 19762.

En virtud de lo anterior, la Sala para imponerle las penas de cincuenta

(50) meses de prisión, setenta (70) salarios mínimos legales
mensuales a título de multa y ochenta y cuatro (82) meses de
inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por la cantidad de pena de prisión a imponer, no hay lugar a conceder

el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, debido a que no se satisface el requisito objetivo previsto en el
artículo 63 numeral 1º del Código Penal, si se tiene en cuenta que la
sanción impuesta es superior a cuatro (4) años de prisión.

En lo que respecta a la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la

intramural, consagrada en el artículo 38 del Código Penal, ésta resulta
improcedente porque el delito por el cual se sanciona a los Doctores
Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro, se encuentra
relacionado en el art 68A del código penal por lo que no se dan los
presupuestos de la gracia en comento, señalados en el art 38b
ibídem.-

Sin embargo, la veda a la que hemos hecho referencia, no opera

cuando se trata de la prisión domiciliaria con fundamento en la
condición de padre o madre cabeza de familia, lo que nos compele a
analizar la petición desde esa perspectiva.

La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de señalar5, que

la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la
prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte
consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo
dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley
906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza

5 CSJ SP-10919-2015, 19 ago. 2015, rad. 45853.

de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni
la naturaleza del delito objeto de condena6.

Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el

entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004
no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de
2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona
cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica
que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente
de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el
condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre
cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y
social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las
personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por
alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga
antecedentes penales7. Así se precisó:

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un

reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y
dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los
padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición
de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de
su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la
detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en
establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores
constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el
acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que
deben ser determinados por las circunstancias personales del agente,
motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos

Ahora, en el presente caso la discusión se ha venido suscitando en

torno al cumplimiento o no de la condición de padre cabeza de familia
de los acusados en este proceso y al respecto, vale traer a colación
que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1°
de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero en
conceptualización aplicable a los hombres8, define:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza

de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo,
económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya
sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica
o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional

que:

6 CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453.

7 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.
8 Corte Constitucional, sentencia C – 184 de 2003.
 [p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se
tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras
personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad
sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o
abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o
bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde
y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la
incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la
muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda
de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.9

De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en

materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama
la condición de padre cabeza de familia:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén

a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y
que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor
que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento;
que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean
efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de
procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores
por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa
económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el
cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento
de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada
física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos
menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la
presencia de la madre.10

Desde la óptica antes descrita, nos corresponde analizar las

evidencias aportadas por los defensores de los acusados en procura
de estableces si sus patrocinados pueden ser acreedores a la gracia
en comento. En lo que hace al la Doctora Esther Armenta Castro, se
tiene que la misma aportó certificado de nacimiento de su hijo, Luis
David García Armenta, quien, si bien para esta data es mayor de edad,
también se acreditó mediante certificaciones médicas que padece de
autismo y que virtud a ello es una persona discapacitada. Igualmente
se cuenta con el registro civil de nacimiento de la señora Leonor María
Castro de Armenta madre de la acusada quien es ya una persona de
la tercera edad. Estos documentos están acompañados de
declaraciones juradas como las de Ladys María Bayter, Rosana
Bilarty que dan cuenta de que las personas antes mencionadas
dependen de la sentenciada Esther Armenta sin que exista ayuda
sustancial de otros miembros de la familia, en la medida en que se
afirma que el padre del joven autista no responde por el al haber
9 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.
10 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005.
establecido un vínculo formal con otra persona, y que las fraternas de
la sentenciada son desplazadas de la violencia residiendo algunas
fuera del país o en sitios muy apartados. Lo que demuestra que esta
procesada de hecho cumple los presupuestos para ser considerada
madre cabeza de familia, pues tiene personas a su cargo
discapacitadas, de manera solitaria y sin la ayuda de otros miembros
de la familia.

De este modo, la Sala estima que se logró acreditar de

suficientemente que la enjuiciada tiene a su cargo, efectiva y
permanentemente la protección, educación, afecto, y orientación, de
su hijo autista y de su madre anciana; con los que conforma una
familia monoparental ante la ausencia definitiva del padre; y, que no
existe una familia extensa que pueda ocuparse del cuidado de la
anciana. De tal manera que la privación de la libertad de la acusada
puede traer riesgos inminentes para los antes mencionados.

Con todo, como lo ha reiterado la corte 11, para acceder al mecanismo

sustitutivo de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 314-5
de la Ley 906 de 2004, no basta con la demostración de que el
condenado tenga la condición de padre o madre cabeza de familia. Es
necesario, además, verificar el cumplimiento de los demás requisitos
previstos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, a efectos de
determinar, en virtud de un juicio de ponderación, la prevalencia de los
intereses superiores del menor sobre los fines estatales en la ejecución
de la pena, en aras de establecer si el mayor peso abstracto de aquel
principio en pugna se puede traducir en el contenido definitivo del derecho
materializado a través de la concesión del beneficio reclamado.

Al respecto puede advertirse, de acuerdo con los elementos de

conocimiento allegados a la actuación, que la enjuiciada es una
funcionaria judicial, de los que ha de esperarse un mínimo de
ecuanimidad y ponderación en su comportamiento, por lo que puede
preverse que su desempeño personal, laboral, familiar y social no
pondrá en peligro a la comunidad o a la persona a su cargo; que la
condena que le fue impuesta no lo fue por alguno de los delitos
previstos en la Ley como excluidos del beneficio (genocidio, homicidio,
delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición
forzada); y que carece de antecedentes penales.

En consecuencia, en este caso en particular concluye la Sala que

satisfechos como se encuentran los requisitos concurrentes de los
artículos 314, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, y 1º de la Ley 750 de
2002, en concordancia con el artículo 38 del Código Penal, la procesada
Esther Armenta tiene derecho a la prisión domiciliaria como sustitutiva de

11 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.

la pena de prisión intramural, en su calidad de madre cabeza de familia;
la cual cumplirá en su residencia de Barranquilla, en la Carrera 62 # 74-
157. Previo pago de caución prendaria equivalente a dos salarios
mínimos legales mensuales y suscripción de diligencia de compromiso.
Para este propósito no es necesario librar orden de captura sino citar a la
sentenciada a que comparezca a firmar el acta de compromiso y luego
comunicar al INPEC esta decisión para su correspondiente control. Lo
anterior de conformidad con lo señalado en la sentencia sp3812-2019,
rad 55519 del 17 de septiembre de 2019, en la que un caso similar a que
ahora nos ocupa, dijo la Corte:

En el presente caso, como quiera que a Raúl Hernán Ardila Baquero se

le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, no es
procedente ordenar captura alguna, simplemente se dispondrá que el
A quo de cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 38 del
Código Penal, esto es, cite a dicho ciudadano para que garantice
mediante caución prendaria ordenada, el cumplimiento de las
obligaciones dispuestas en la mencionada disposición. Para ello deberá
suscribir la correspondiente diligencia de compromiso. Luego
comunicará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, dicha
decisión para su correspondiente control.

Desafortunadamente no podemos hacer similares consideraciones en

relación con el también procesado Wilmar Gómez, pues a pesar de que
el mismo tiene hijos menores de edad que dependen de él, no cumple el
tercer requisito que ha establecido la Corte Constitucional para ser padre
cabeza de familia, como es la ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente; pues de los mismos documentos que el acusado aportó
se desprende que sus menores hijos tienen a su madres Invira Patricia
Acosta Coro, quien es profesional en la psicología y Alexandra Beltrán
abogada de profesión, quienes en ausencia del procesado esta
llamada a corresponde con la obligación con sus hijos. Igualmente, los
otros hijos del implicado tienen a su progenitora María Camila Zarco
Marrugo con quien vive el acusado, según su propia declaración
jurada.

Ahora bien, no pasamos por alto que la jurisprudencia ha reconocido

que es posible conceder la domiciliaria como padre cabeza de familia
a pesar de la presencia del otro padre, pero siempre que se demuestre
que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad
física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte. Y nada
de ello se acreditó en este caso.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Finalmente, en cuanto al restablecimiento del derecho, señalemos

que era la posición de esta corporación la de disponerse como el
restablecimiento del derecho dejar sin efecto y sin valor las decisiones
que se consideraban manifiestamente contrarias a la ley para este
caso la de anular el auto que ilegalmente precluyó la investigación en
favor de Evaristo Márquez; en atención a que considerábamos, que
en virtud a lo dispuesto en el Artículo 22 del C.P.P. ley 906 de 2004,
que consagra la figura jurídica del Restablecimiento y reparación del
derecho, estábamos facultados para adoptar las medidas necesarias
para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta
punible, las cosas vuelvan al estado anterior.

Sin embargo, un nuevo análisis de esta temática conduce a la sala a

reconsiderar dicha postura para modificar su aludida doctrina, y
adoptar como postulado jurisprudencial, que en los casos como el que
nos ocupa, el juez de conocimiento, no está llamado a invalidar
decisiones tomadas por funcionarios judiciales de otras jurisdicciones;
en la medida en que cada jurisdicción tiene autonomía, y si una
decisión tomada en ejercicio de esa autonomía, es producto de un
hecho punible, el mismo legislador ha previsto el mecanismo
adecuado para anular esa decisión que no es otro que la acción de
revisión.

En efecto la corte constitucional en sentencia C – 520 de 2009 se

refirió al recordó, en primer lugar señaló que el recurso de revisión fue
estatuido como un mecanismo excepcional contra la inmutabilidad de
la cosa juzgada, por la ocurrencia de hechos y conductas contrarios a
derecho que, una vez configurados, desvirtúan la oponibilidad de la
sentencia, y por ende, la seguridad jurídica que le sirve de
fundamento, al carecer de un elemento esencial: la justicia que debe
inspirar toda decisión judicial. Su finalidad es, (…) restablecer la
buena fe, el debido proceso, el derecho de contradicción y la
cosa juzgada, entre otros.»

Luego si una providencia es producto de un hecho punible, la

anulación de los efectos de esa sentencia debe concretarse a través
de la acción de revisión, y no a través de la figura del restablecimiento
del derecho, pues precisamente para ese fin fue instituida la acción de
revisión. De hecho, hay causales específicas que señalan que la
acción de revisión es procedente cuando la sentencia es producto de
un hecho punible. Es así como las diversas codificaciones en
Colombia, así lo han establecido; verbigracia el código de
procedimiento penal actual ley 906 de 2004 señala como causal de
revisión: al decir del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal,
contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

"1. ….
"2. ….
"3. …
 "4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre,
mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un
hecho delictivo del juez o de un tercero.

Es por esta razón que en esta ocasión nos abstendremos de anular la

providencia que decretó la preclusión ilegal instando a las autoridades
respectivas a que se inicie la acción de revisión que permita ese
propósito.

Finalmente, en cuanto a la postrera solicitud en el sentido de que se

aplique el art.188 de la ley 600 de 2000, a este caso por favorabilidad,
y nos abstengamos de librar captura contra Willmar Gomez, la sala no
se accederá a la misma en la medida en que dicha petición es
violatoria del debido proceso según señala la Corte Suprema de
Justicia en auto de fecha 2 de diciembre de 2020, rad. 56180 con
ponencia de Luis Hernández Barbosa, en la que dicha corporación,
expresó:

La sola comparación entre las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, ambas
vigentes, siempre permitirá encontrar favorabilidades que sugieren la
posibilidad de aplicar una norma de una de dichas leyes en lugar de la otra que
regula el mismo tema en forma menos benéfica. Sin embargo, no siempre es
posible aplicar disposiciones de una de dichas leyes en apariencia favorable
pese a referirse a situaciones idénticas.

En ese orden es indispensable respetar la especificidad de cada sistema penal2,

o en otros términos, la aplicación favorable de una ley para hacer efectiva la
garantía solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema
llamado a gobernar la respectiva actuación3, desde luego con la aclaración de
que el proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización
de derechos fundamentales. Por eso la exigencia de respetar el sistema se debe
entender en el sentido de que la aplicación de la ley “favorable” no debe llevar
a soluciones asistemáticas que colapsen mediante soluciones francamente
inadmisibles la estructura conceptual del proceso y de sus instituciones
esenciales.

Esta condición no se cumple en este caso.

En la Ley 906 de 2004, al anunciar el sentido del fallo, el juez puede ordenar
la detención de la persona que ha sido juzgada en libertad, siempre y cuando
esa medida sea necesaria y no proceda la suspensión condicional de la pena.
En éste caso el Tribunal estimó que por la fecha de comisión de la conducta (12
de septiembre de 2011), el delito de prevaricato por acción por el cual el juez
Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñeres fue condenado, no admite, en
términos del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado, entre otras leyes,
por el artículo 28 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, beneficios o
subrogados penales.

Por su parte, el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, señala que si al procesado
no le fue impuesta medida de aseguramiento, su aprehensión no puede
ordenarse sino hasta cuando haya quedado en firme la sentencia. Así definido
el problema, existe una contradicción aparente en los términos, y formalmente
 el régimen del artículo 188 de la Ley 600 de 2000 es más favorable. Sin
embargo, reconocer su aplicación implicaría desconocer la estructura
conceptual del proceso y la sentencia por las siguientes razones:

(a) La Corte ha señalado que el anuncio del sentido del fallo y la sentencia
conforman una unidad jurídica: “el fallo conforma un todo inescindible, un
acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia
finalmente escrita.” La Corte Constitucional, en la Sentencia C 342 de 2017,
avaló esta lectura, recalcando la siguiente reflexión de la Sala de Casación
Penal: “La jurisprudencia de la Sala, tiene dicho que el anuncio del sentido del
fallo por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate público
oral, constituye un acto procesal que forma parte de la estructura del debido
proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia,
conformando con esta una unidad temática inescindible.)

(b) . Se debe distinguir entre medidas de aseguramiento durante el curso del

proceso y la orden de “detención” al anunciar el sentido del fallo.

En tal sentido, la expresión del inciso segundo del artículo 450 de la Ley 906 de
2004, que le impone al juez el deber de evaluar “si la detención es necesaria”,
según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia 345 de 2017, se “refiere
a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad, especialmente consignados en
los artículos 54 y 63 del Código Penal”, y no a los requisitos que se exigen para
imponer medida de aseguramiento. Eso explica que sean distintas las medidas
de aseguramiento proferidas durante el curso del juicio de las órdenes
expedidas para cumplir el fallo condenatorio.

(c) Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo, la
cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación debe manifestarse a
través del recurso de apelación. En este sentido, teniendo en cuenta que si la
sentencia del proceso acusatorio es un acto complejo que se integra por el
anuncio del sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de
controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la
estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura
proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar,
autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la
sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de
apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades
de la sentencia.

De manera que la aplicación del principio de favorabilidad solicitada por el

defensor del doctor Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñeres desconoce la
noción de debido proceso, y es por lo tanto asistemática, inadmisible e
improcedente. De manera que la petición es inaceptable.

La claridad, precisión y contundencia del extracto jurisprudencial

transcrito en precedencia, nos relevan de hacer mas consideraciones
sobre el asunto, en la medida en que la improcedencia de la petición
es patente.

Con fundamento en lo anterior, la Sala de decisión Penal del Tribunal

Superior de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
 RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR a los Doctores Wilmar Gómez Orozco y

Esther María Armenta Castro, como autores penalmente
responsables del delito de prevaricato por acción, según
hechos sucedidos en Sabanalarga el 23 de julio de 2015,
de conformidad con las precisiones consignadas en esta
sentencia.

SEGUNDO: IMPONER, como consecuencia de lo anterior, a Doctores

Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro las
penas principales de cincuenta (50) meses de
prisión, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales
a título de multa y ochenta y cuatro (82) meses
de inhabilitación en el ejercicio de derechos y
funciones públicas; igualmente se impone la sanción
accesoria de pérdida de los cargos públicos de Fiscal
delegado ante los jueces Penales del Circuito y juez
penal del circuito respectivamente.

TERCERO: NO CONCEDER al Doctor Wilmar Gómez Orozco la

sustitución de la prisión intramural por la de carácter
domiciliaria, al no darse los requisitos objetivos y
subjetivos establecidos en el artículo 38b del Código
Penal, ni acreditarse debidamente su condición de padre
cabeza de familia. Líbrese en su contra orden de captura.

CUARTO: NO CONCEDER a Doctores Wilmar Gómez Orozco y

Esther María Armenta Castro el subrogado penal de la
suspensión ejecución de la pena, al no darse los requisitos
objetivos y subjetivos establecidos en el artículo 63 del
Código Penal. Líbrese la correspondiente orden de
captura en contra de Wilmar Gómez Orozco.

QUINTO: REMITIR copia de esta sentencia a la Registraduría

Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la
Nación y a la fiscalía general de la Nación, para lo de su
cargo.

SEXTO: En razón de la calidad de madre cabeza de familia de la

procesada ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO, se
sustituye por prisión domiciliaria la pena de prisión intramural
que le fue impuesta, la cual comporta permiso para trabajar
según señala el inciso 2do. Del art 314 del C. de P.P. y que
se cumplirá en su residencia de Barranquilla, en la Carrera
62 # 74-157. Para ese efecto, la procesada deberá pagar
caución prendaria equivalente a un salario mínimo legal
 mensual y suscribir acta de compromiso en la que se
comprometa a cumplir las obligaciones consagradas en el
1º de la Ley 750 de 2002. En razón a ello no se libra contra
ella orden de captura.

SEPTIMO: La presente decisión se notifica en estrados, y contra ella

procede el recurso de apelación ante la Corte Suprema de
Justicia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA

Magistrado Ponente

MILTON G. FLOREZ VILLARREAL

Magistrado (Conjuez)

OTTO MARTINEZ SIADO

Secretario