Tesis Doctoral J. L. Lara Final
Tesis Doctoral J. L. Lara Final
Tesis Doctoral J. L. Lara Final
FACULTAD DE DERECHO
DOCTOR EN DERECHO
2019
1
© 2019, José Luis Lara Arroyo
Ninguna parte de esta tesis puede reproducirse o transmitirse bajo ninguna forma o por
ningún medio o procedimiento, sin permiso escrito del autor.
2
A mis hijos, padres y familia, por su inconmensurable paciencia y apoyo irrestricto,
A mis maestros de la academia y del ejercicio, por todas sus enseñanzas
A mis alumnos, por la atención y enriquecedora amistad académica
3
AGRADECIMIENTOS
A todos aquellos amigos de la vida, la academia y del ejercicio profesional que
confiaron en que ésta obra se iba a culminar.
4
ÍNDICE
DEDICATORIA…………………………………………………………………3
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………....4
INTRODUCCIÓN…………………………………………………….............. 8
5
II.5 El sistema procedimental español ………………………….…... 38
II.5.1. Algunas consideraciones respecto de la Ley 30/1992…...43
II.5.2. Sobre los aspectos principales de la Ley 39/2015……… 51
6
especiales previstos en la legislación particular: el caso de los
procedimientos de fiscalización y sanción…………………………….145
IV.2 La institución del plazo y el silencio administrativo cómo
mecanismos frente a la inacción de la Administración……………. …155
IV.3 La suficiencia de la recepción de principios en el procedimiento
administrativo chileno: La fundamentación…………………………. 164
IV.4 La persistencia y tratamiento de la potestad invalidatoria y
revocatoria del actuar administrativo. ………………………………. 206
IV.5. Normas cautelares en el ámbito de los procedimientos
administrativos: Normas de apreciación de la prueba: Ley 19.880 y
normas del Procedimiento Civil aplicables a los procedimientos de
impugnación judicial de los actos administrativos………………….. 245
IV.5. Otros aspectos críticos: La necesaria tramitación electrónica……… 256
CONCLUSIÓN…………………………………………………………………. ……261
GLOSARIO …………………………………………………………………….... …..267
BIBLIOGRAFÍA CITADA…………………………………………………………... 268
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA………………………………………………….. 283
Anexo I: Cuadro aplicación de la Ley 19.880 por parte de la jurisprudencia Tribunales
Ordinarios 2003-2018……………………….................................................................313
Anexo II: Cuadro Pronunciamientos de la Contraloría General de la República
invocando la Ley 19.880 (2003-
2018……………………………..…………………………………………………..... 813
7
INTRODUCCIÓN
8
mecanismo de resguardo de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la
permanente y necesaria interacción público-privada.
De ahí, resulta imperioso en todo funcionamiento de la Administración del
Estado, la consagración formal del actuar por parte del legislador, y más aún, su
establecimiento en cuanto mecanismo adecuado de resguardo de los derechos de los
sujetos intervinientes en un determinado obrar público.
Es este pues, el problema principal que se pretende abordar a través de este
trabajo, consistente en dilucidar si el procedimiento administrativo en Chile resguarda
efectivamente los derechos de las personas. Ello, en particular respecto de la situación de
los procedimientos de fiscalización y sanción; la motivación de la decisión
administrativa; los plazos y el silencio administrativo; la pretendida potestad
invalidatoria y revocatoria; algunas cuestiones de índoles más bien procesal (medidas
provisionales y prueba); y, la situación de la necesaria tramitación electrónica, cuestión
que importa de modo principal efectuar un estudio dogmático, normativo y
jurisprudencial centrado en asumir dicho procedimiento como un elemento edificante
del Estado de Derecho. Sin pretender adelantar una conclusión, nos parece –como
veremos- que si bien han habido intentos en este orden, ellos han sido infructuosos en
cuanto a resguardar la tutela efectiva de dichos derechos, en especial en determinados
ámbitos del referido proceder administrativo que serán nuestro objeto de estudio.
9
CAPÍTULO I
3
SOTO KLOSS, Eduardo (2009): “El Procedimiento Administrativo (una aproximación a sus bases
fundamentales)”, Derecho Administrativo, Temas Fundamentales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile),
p. 246. 966 pp. También en RDJ Tomo 79 (1982), Primera Parte, Sección Derecho, pp. 79-94.
4
Sobre este punto, vid SOTO KLOSS, Eduardo (2012): “La Ley N° 19.880, sobre Procedimientos
Administrativos ¿Aleluya o Miserere?”, en Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Santiago,
Editorial Thomson Reuters, tercera edición, p. 325. 966 pp.
5
Vid SOTO KLOSS Eduardo (Editor) “2012): “La Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos
¿Aleluya o Miserere?”, en Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Santiago, Editorial Thomson
Reuters, tercera edición,, Anexo V Indice Onomástico de Procedimientos Administrativos, pp 147-221.
Además. Vid LARA ARROYO, José Luis, “El Procedimiento Administrativo chileno. Estudio analítico de
Constitucionalidad. Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, junio de 2003. En especial, Indice de procedimientos administrativos ordenados por
Ministerio, pp. 125-191 e Indice Onomástico de Procedimientos Administrativos hasta 2003, pp. 192-261.
10
o en ocasiones, reparada tanto por la jurisprudencia judicial como administrativa. De
esta manera, se solía enseñar el procedimiento administrativo como las fases/etapas
(iniciativa, instrucción, decisión, control y publicidad) para arribar a una decisión por la
autoridad administrativa6.
Posteriormente, en nuestro medio, con la dictación de la Ley N° 19.8807 se vino
a disciplinar supletoriamente el procedimiento que rige el obrar de los órganos
administrativos, concibiendo a este en su artículo 18 como “una sucesión de actos
trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal”. Sin perjuicio –como ya hemos señalado- de la existencia en la actualidad de
una ley de procedimiento administrativo, se hace necesario escrutar en nuestro medio, si
dicho procedimiento administrativo, como forma de encaminar el actuar administrativo,
resguarda o no de manera efectiva los derechos de las personas, para lo cual resulta
imperioso indagar brevemente acerca de las fuentes de dicha procedimentalización y,
más aún, una revisión actual en nuestro ordenamiento, dado que dicho procedimiento
legal es supletorio de los restantes procedimientos especiales ya dispuestos y aquellos
que puedan establecerse por normativa particular. Todas estas circunstancias nos fuerzan
a revisar como ya señalábamos, las fuentes del procedimiento administrativo chileno,
para posteriormente identificar cuáles son los derechos de las personas en esta especial
esfera procedimental a fin de arribar a la cuestión principal, esto es, si se constituye o no
en un eficaz remedio a la tutela de los derechos de los destinatarios del actuar
administrativo respecto de determinados y específicos aspectos8 y de modo prospectivo
esbozar los principales aspectos críticos y/o desafíos que los diversos fenómenos y
cambios jurídicos contemporáneos deparan en la aludida forma de actuar de los entes
públicos. Todo lo anterior, sobre la base del tratamiento actual de la materia y desde una
perspectiva dogmática, normativa y jurisprudencial revisando sus fundamentos
históricos, económicos y jurídicos.
6
Vid SOTO KLOSS (2009), ob cit.
7
Publicada en el diario oficial el 29 de mayo de 2003.
8
Vid capítulo V de este trabajo.
11
I.1. El Sentido y Alcance del “Procedimiento Administrativo”.
La idea de “procedimiento” importa una expresión omnicomprensiva de una “forma” de
“actuación”, en las más diversas esferas del quehacer humano. En tal sentido, el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su segunda acepción, lo
define como “método de ejecutar algunas cosas” 9 . Pues bien, dicho método al añadir
el calificativo de “administrativo” importa en su sentido natural y obvio, un modo de la
Administración, esto es, el cómo la Administración -en este caso del Estado- obra, es
decir, se relaciona con los particulares, conforme a las normas previstas en la
Constitución y las leyes dictadas conforme a ella.
De ahí, proviene la relevancia del procedimiento administrativo como institución
para comprender la forma de arribar a una decisión administrativa. Por ello, dicho
procedimiento administrativo tanto en nuestro medio como en ordenamientos
comparados ha sido asumido como aquel iter previsto para la adopción de decisiones por
parte de la Administración, reconociéndole, principalmente dos objetivos, esto es, el
formal o accidental en tanto forma de encauzar (ordenar) el actuar de la Administración
y, el segundo, el sustantivo o garantistico, es decir, el resguardo de los derechos de las
personas.
Desde el punto de vista del texto positivo, como ya señalamos, la Ley N° 19880 da una
definición legal de procedimiento administrativo en su artículo 18 ya transcrito.
Doctrinariamente, en nuestro medio, SOTO KLOSS acertadamente distingue entre
procedimiento y proceso concluyendo que el procedimiento es “la elaboración o
producción de un acto administrativo”10. A su turno, VALDIVIA sostiene que “es el
conjunto ordenado y coherente de actuaciones formales que deben practicarse para
elaborarse un acto administrativo”11
9
https://dle.rae.es/?id=UErw6id. Revisado el día 15 de diciembre de 2018.
10
SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, Tercera Edición
Actualizada, Editorial Thomson Reuters, 2012. p. 323.
11
VALDIVIA, José Miguel, “Manual de Derecho Administrativo”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia
España, 2018, p. 248.
12
En consecuencia, resulta pacífico entre nosotros, asumir el procedimiento administrativo
como la forma (etapas) para la adopción de una decisión por parte de la Administración
del Estado con el objeto de resguardar el ejercicio de la función pública con pleno
respeto a los derechos de los particulares.
Sin embargo y tal como apunta SOTO KLOSS12, la doctrina rehuía hablar de
procedimiento administrativo. Durante la segunda mitad del Siglo XIX y pasada la
primera mitad del Siglo XX. Así el propio SOTO KLOSS13, identifica la memoria de
prueba de Isaac Rubio, de 1960, la que habla del “proceso de formación del acto
administrativo”. Posteriormente y, en todo caso, conviene apuntar las IV Jornadas
Nacionales de Derecho Público de 1965 y, en especial, en la Subcomisión de Derecho
Administrativo donde se aborda la problemática vinculada al “procedimiento
administrativo”, dando origen incluso a un anteproyecto de Ley con 70 artículos.
Enseguida -siguiendo a SOTO KLOSS- podemos destacar todo el trabajo desplegado por
12
Soto Kloss, Eduardo “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, Tercera Edición Actualizada,
Editorial Thomson Reuters, 2012. pp. 324 y 325.
13
Idem, p. 325.
13
la CONARA14 a partir de diciembre de 1973, donde se continúa trabajando en un
proyecto -a partir de un seminario de 1980 sobre procedimiento administrativo, enviado
en 1982 al Gobierno que termina archivado.
14
Comisión Nacional de Reforma Administrativa.
15
Vid Índices sobre bibliografía al final de este trabajo.
16
Vid nuestra, “Contraloría General de la República y su contribución a la interpretación e integración
del procedimiento administrativo en Chile (2007-2015)”, en El Derecho Administrativo y la Protección de
las Personas. Libro Homenaje a 30 años de docencia del profesor Ramiro Mendoza en la UC, Eduardo
Soto Kloss (Editor), Ediciones UC. pp 101-117.
17
Sobre este punto vid, especialmente Moraga Klennner, Claudio, en “Tratado Jurisprudencial de
derecho administrativo: Anotaciones sobre el procedimiento administrativo según la jurisprudencia de los
tribunales chilenos”, 2013. Editorial Thomson Reuters. Y, nuestro (et.al) 2011): Repertorio de la Ley de
Procedimiento Administrativo, Editorial Thompson Reuter. 1194 pp.
14
I.3.1. Los Fundamentos Históricos
18
, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones
Civitas, segunda edición) , p. 57 y ss.
19
Vid. SILVA CIMMA, Enrique (2001): “Derecho Administrativo Chileno y Comparado” (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, Tomo Actos, Contratos y Bienes) p.135.
15
administrativo y regula el silencio administrativo. Llama la atención como pese a ser un
proyecto circunscrito a plazos administrativos, ya en su mensaje se refiere propiamente
al procedimiento administrativo, sus etapas y principios.
Durante la tramitación del referido proyecto se modificaron los alcances del
mismo, recogiendo los borradores elaborados tanto por la CONARA (década de los 80)
como el Proyecto de ley presentado durante la administración del entonces Presidente
Patricio Aylwin Azócar a inicios de la década de los 90. Todo ello, unido a la influencia
de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común Español de
1992.
Es más, ya entre los objetivos del proyecto se evidencia como el eje estructurante
del mismo lo constituye propiamente el procedimiento administrativo al establecerse
que, “El proyecto de ley que someto a vuestra consideración, busca atender las
deficiencias y restricciones descritas con anterioridad tanto para el procedimiento
administrativo, como para los plazos”20. Entre sus objetivos específicos se cuentan,
“Regula las etapas del procedimiento dependientes de la administración. En primer
lugar, lo que buscamos con la iniciativa, es agilizar la tramitación de los actos
administrativos. Por ello, el proyecto se centra en las etapas de procedimiento que
directamente dirige la administración, es decir: iniciación, sustanciación y dictación del
acto terminal. Se ha excluido de la regulación a la toma de razón. El acortamiento del
plazo de ésta se abordará en otro proyecto de ley”21. Añadiéndose que “Finalmente, se
busca estandarizar el respaldo documental del procedimiento. Para ello, el proyecto
señala que todo acto administrativo debe tramitarse en un expediente debidamente
foliado. Esto significa que todo acto que se dicte en la administración del Estado,
deberá constar con un respaldo documental: el expediente. Este se irá conformando con
todos los escritos, documentos y actuaciones de orden sucesivo que se vayan verificando
en el procedimiento”22.
20
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo. Mensaje del Ejecutivo, p. 8.
21
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Mensaje del Ejecutivo, pp. 8
y 9.
22
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Mensaje del Ejecutivo, p. 9.
16
Así, en su intervención el H. Senador E. SILVA CIMMA expuso que “La iniciativa
reviste una importancia fundamental, porque en el fondo otorga seguridad jurídica a
toda la población del país, en la medida en que hipotéticamente puedan producirse
eventuales arbitrariedades por parte de la Administración. De allí que se trata de un
proyecto completo que, desde el punto de vista doctrinario, se halla a tono con las más
modernas prácticas en materia de procedimientos administrativos, tanto en España
como en otros países, específicamente, también, en Argentina y Uruguay”23.
De la revisión de la historia fidedigna de la disposición es posible colegir que la
regulación legal de los procedimientos administrativos, obedece al cumplimiento de
disposiciones constitucionales, acuerdos políticos y la necesidad de proveer a los
ciudadanos de certezas respecto del ejercicio del obrar administrativo. Así, se dispuso
que “La iniciativa obedece al cumplimiento de normas constitucionales y de acuerdos
políticos, y al requerimiento de la gente. El proyecto viene a cumplir con un
requerimiento establecido en la propia Constitución, ya que el número 18 de su artículo
60 señala que sólo son materias de ley “Las que fijen las bases de los procedimientos
que rigen los actos de la administración pública”. Esto no se había cumplido, por lo que
la iniciativa viene a dar cumplimiento a lo que señala la Constitución. También es
importante hacer presente que el proyecto está dentro de la agenda establecida en los
acuerdos político-legislativos para la modernización del Estado, la transparencia y la
promoción del crecimiento. El Gobierno y los partidos políticos llegaron a un acuerdo
para implementar una agenda relativa a la modernización del Estado, la transparencia
y la promoción del crecimiento. (…) Otro hecho por el cual el proyecto está en
tramitación obedece fundamentalmente a los requerimientos de la propia agenda. El
proyecto tiene que ver con la relación entre la gente común y corriente y la
administración pública en general. Se habla de ministerios, intendencias,
23
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Senado, Legislatura 345.
Sesión 04. Fecha, 03 de octubre de 2001. Discusión general, p. 128 y 129.
17
gobernaciones, municipios, Fuerzas Armadas; o sea, de casi toda la administración
pública y su relación con la gente”.24
24
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo. Senado. Legislatura 348.
Sesión 68. Fecha 16 de abril de 2003. Discusión. Consideraciones previas Intervención Senador Ascencio,
presidente de la Comisión de Gobierno Interior, p. 341.
25
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Senado, Legislatura 345.
Sesión 04. Fecha, 03 de octubre de 2001. Intervención del Senador Sabag. Discusión general, p. 132.
18
acuerdos internacionales contemplaban normas sobre procedimientos administrativos
internos que los países se obligaban a implementar26.
En efecto dicha influencia económica se intensifica cada vez más en lo que a la
procedimentalización del actuar público se refiere y, más específicamente a partir de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado de Chile tanto en la esfera bilateral
como multilateral.
26
Tal es el caso del Tratado de Libre Comercio Chile-EE.UU que contempla expresamente disposiciones
sobre procedimiento administrativo como acontece con el artículo 14.6 (solución de controversias) al
señalarse en el punto 2, “los recursos a que se refiere el párrafo (1) (b) se consideraran agotados cuando
la autoridad competente no haya emitido una resolución definitiva en el plazo de un año desde el inicio de
un procedimiento administrativo, y la resolución se haya demorado por causas que no son imputables a la
persona de negocios afectada”, así como una serie de obligaciones en orden a que cada parte establezca
un procedimiento administrativo para regular determinadas materias.
19
Por otra parte, no puede soslayarse la norma constitucional del artículo 19 N° 3
en cuanto consagra como garantía fundamental el justo y racional procedimiento, al
sostener que “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”. Y, dentro de dicho justo y
racional procedimiento, claro está, se consagra el principio de reserva o legalidad en la
fijación del mismo.
En suma debemos precisar que el procedimiento administrativo es materia de
reserva legal27, no sólo en lo que respecta a sus bases como lo establece el numeral 18
del artículo 63 de la Constitución, sino que también lo son los procedimientos
administrativos particularmente considerados, en cuanto afecten los derechos de las
personas, basándonos en la exigencia impuesta por el constituyente de establecer por ley
el procedimiento por medio del cual actúan los órganos de la Administración del Estado
para la consecución de su finalidad de promover el bien común (art. 1, 5 inciso segundo,
6, 7 de la Constitución), así como por la garantía constitucional del justo y racional
procedimiento administrativo establecido por ley (art. 19 N°3 inciso quinto). Además, en
cuanto dicho procedimiento se erige en el iter necesario para la satisfacción de
necesidades públicas que importen afectar derechos de las personas, dicho
procedimiento deberá ser de dominio legal (art. 63 N°2 y 20, en relación con el art. 19
de la Constitución). Asimismo, valga recordar que la infracción a la reserva de ley del
procedimiento administrativo (art. 7 inciso 1°), originará de suyo la nulidad del mismo
(art. 7 inc.3), y como lo previene la Constitución, dicha nulidad es de derecho público
(art. 7 inciso 3°), y de ocasionar un daño traerá consigo la consecuente responsabilidad
del Estado (artículos 6, 7, 19 N°20, 24 y 38 inciso segundo de la Constitución,
vinculados con los artículos 4 y 42 de la LOC N°18.575).
Por su parte, desde una esfera legislativa, cabe reiterarse que aun cuando desde el
29 de mayo de 2003, el mandato del constituyente debe entenderse cumplido a partir de
la dictación de la Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, dicha disposición
resulta de aplicación supletoria respecto de los restantes procedimientos especiales ya
27
Sin perjuicio de lo cual, existe un sector de la doctrina y la jurisprudencia que sostienen que sólo las
bases del procedimiento estarían sujetas a reserva legal y no el desarrollo mismo del procedimiento.
20
previstos en la legislación. Por lo anterior, la fuente legislativa no se agota en la ley de
bases, sino que reconoce la subsistencia de todos los procedimientos administrativos
previstos en leyes particulares que se constituyen en fuente de la institución.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar las manifestaciones infra legislativas
que contemplan procedimientos administrativos especiales28.
Por otra parte, dentro de las fuentes normativas especiales resultan cada vez más
preponderantes los mandatos o normas procedimentales previstas en los acuerdos
bilaterales y multilaterales suscritos y ratificados por Chile, que conforme a las normas
constitucionales se entienden incorporados al ordenamiento jurídico interno. De la
misma forma, cobran importancia las directrices y acuerdos adoptados en sede de la
OCDE, cuyos lineamientos nos corresponderá analizar más adelante.
28
En relación con dichos procedimientos administrativos, cabe recordar que jurisprudencia inicial de
Contraloría restaba eficacia a la ley 19.880 frente a procedimientos previstos en normas infralegales
(dictámenes 33.306 y 54.531 de 2004, y 61.519 de 2006), posición que se revirtió con posterioridad al
sostenerse que “como cuestión básica y preliminar, debe establecerse que la supletoriedad de la ley N°
19.880, que limita la aplicación de sus disposiciones a aquellos aspectos o materias no previstos en la
normativa sectorial, concierne únicamente a los procedimientos establecidos en una ley, comoquiera que
el inciso primero del artículo 1° de ese cuerpo legal da tal alcance supletorio sólo “en caso que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales”. Por lo mismo, si tales procedimientos se
encuentran establecidos en reglamentos, no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicación de la ley
N° 19.880, por motivos de supletoriedad”. Dictamen N° 33.448 de 2008.
21
una regulación legislativa del procedimiento administrativo fue precisamente suplida a
partir de la práctica de los servicios públicos y en mayor medida por la jurisprudencia
administrativa que fue recogiendo y configurando verdaderos principios del actuar
administrativo y que, como tales, posteriormente fueron recepcionados y positivízados
por el legislador. Asimismo, dicho rol integrador se ha mantenido y ha venido en
constituirse en una herramienta hermenéutica como elemento dilucidador de eventuales
conflictos entre normas procedimentales, y como tal, su observancia sujeta a los
controles del actuar administrativo previstos en nuestro ordenamiento.30
Como es sabido, fueron varios los años que nuestro país tuvo que esperar para
contar con una legislación que estableciera bases de los procedimientos administrativos,
quedando entregada su disciplina a una serie de procedimientos específicos contenidos
en las más diversas manifestaciones positivas.
Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la inexistencia del mandato inconcluso
previsto por el constituyente en cuanto a entregar a la regulación de una ley, las “bases
de los procedimientos administrativos”, tanto la doctrina como la jurisprudencia
29
En tal sentido, útil es considerar aquí lo sostenido por González Pérez al señalar que “Los principios
generales del Derecho cumplen una triple función –de fundamento, orientación de la interpretación e
integración del ordenamiento”. Añadiendo que “Los principios generales del Derecho dan al
ordenamiento jurídico –y por tanto a la ordenación del procedimiento administrativo- sus antecedentes
básicos, sin que resulten afectados por la estructura Autonómica del Estado”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús
(2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones Civitas, segunda edición), p. 86.
691 p.
30
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, “Que la decisión que eventualmente pueda
adoptar la Superintendencia de Salud para ordenar la homologación de un tratamiento no incluido en el
arancel de Fonasa se encuentra sometida legalmente, como todo acto administrativo, a las obligaciones
de gratuidad, celeridad, que incluye la sencillez y eficacia en sus procedimientos, imparcialidad,
inexcusabilidad y a la obligación de decisiones fundadas. Si estos deberes, consagrados como principios
por la Ley 19.880, no se cumplieren por la Superintendencia al resolver una homologación, quedaría
sujeta a controles, incluyendo heterónomos ante tribunales de justicia, por la vía de la protección”.
Sentencia Tribunal Constitucional, 29 de enero de 2009, rol 1266-2008. Considerando Décimo Octavo.
22
asumieron un rol relevante en orden a impulsar la regulación de los procedimientos ya
referidos.
Durante el Siglo XIX no existió en nuestra doctrina – siguiendo modelos
comparados- una mayor preocupación por el procedimiento administrativo, habida
consideración que la disciplina y estudio del Derecho Administrativo se centraba más
bien en el estudio de la organización administrativa y la denominada teoría del servicio
público, esto es, radicándose en una visión más bien organizacional del estudio del
ejercicio de la función pública. De esta manera, la doctrina ha sostenido que “En Chile,
a finales del Siglo XIX, el procedimiento administrativo no formó parte de los análisis ni
explicaciones del Derecho Administrativo, ya que éste se encontraba focalizado en
explicar la organización estatal y el conjunto de cometidos públicos que complejizaban
la intervención estatal, caracterizando a la disciplina como una basada en principios,
dado que la principal regulación –los decretos- eran esencialmente revocables”31.
Primeramente, la doctrina se preocupó más bien del estudio del diseño
procedimental como forma de elaboración del acto administrativo, enfocando sus
esfuerzos en el objeto, características, fases del procedimiento administrativo, y como no
señalarlo, en la conveniencia de una ley que fijare las bases del aludido procedimiento.
Ejemplo de lo referido son entre otros, los autores Eduardo SOTO KLOSS con sus
artículos “Estado de Derecho y Procedimiento Administrativo”32, “El Procedimiento
Administrativo. Una aproximación a sus bases fundamentales”33; Enrique SILVA
CIMMA, con su “Derecho Administrativo Chileno y Comparado; Actos, contratos y
bienes”34; Osvaldo OELCKERS con “El derecho a la defensa del interesado en el
procedimiento administrativo. En este mismo sentido, cabe una especial referencia al
31
CORDERO VEGA, Luis (2008): “El Procedimiento Administrativo: Desarrollo y perspectivas”, en
Derecho Administrativo 120 años de cátedra, Editorial Jurídica de Chile, p. 327.
32
SOTO KLOSS Eduardo (1980): “Estado de Derecho y Procedimiento Administrativo” Revista de Derecho
Público N° 28, 1980.
33
SOTO KLOSS Eduardo (1982) “El Procedimiento Administrativo. Una aproximación a sus bases
fundamentales” Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXIX, N°3.
34
. SILVA CIMMA, Enrique (2001): “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”. Tomo Acto,
Contratos y Bienes, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
23
proyecto de ley sobre bases de los procedimientos administrativos”35; M.I. GUICHARD
PÉREZ y M.P. TORO REYES con “Los Procedimientos formativos y recursivos en la
administración”; M. GONZALEZ MÉNDEZ con su artículo “El Procedimiento
Administrativo en Chile, Aporte de la Contraloría General de la República”36, por citar
algunos.
35
OELCKERS Osvaldo (1995): “El derecho a la defensa del interesado en el procedimiento
administrativo”. en Actas XXV Jornadas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, t. III.
36
GUICHARD PÉREZ M.I. TORO REYES M.P. (2002): “La Contraloría General de la República y El Estado
de Derecho”.
37
En tal sentido, podemos encontrar: AGUERREA MELLA, Pedro (2003): “Las Prerrogativas del Acto
Administrativo en la Ley Nº 19.880”, en: SOTO KLOSS, Eduardo (editor), Ley Nº19.880, sobre
procedimientos administrativos. (Santiago, Conferencias Santo Tomás de Aquino), pp. 45-50; BERMÚDEZ
Jorge (2005): “El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración como límite a la
Potestad invalidatoria”, en: Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XVIII, No.2, pp. 83-105; CATALÁN
APPELGREN, Angélica (2007): “Procedencia de la potestad invalidatoria de la administración ¿facultad u
obligación?, en: Revista de Derecho Administrativo, N°1, pp. 71-76; CORDERO VEGA, Luis Alberto
(2003): “Limitando la Ley de Procedimiento administrativo: una interpretación tolerable”, en: Revista
chilena de derecho, Vol. XXX, Nº. 3, pp. 549-552 y “Procedimientos administrativos y la jurisdicción
contenciosa administrativa”, en La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, pp. 301-340; FERRADA
BORQUEZ, Juan Carlos (2003): “El Procedimiento administrativo: Lexis Nexis”, en: Revista de Derecho
de Valdivia, Vol. XV, pp.242-244. FORTES MARTIN, Antonio (2006): “Estudio sobre la revocación de los
actos administrativos”, en: Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XIX, No.1, pp.149-177; JARA
SCHNETTLER Jaime (2008): “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la ley
Nº 19.880”, en Revista de Derecho Público, volumen 70, pp. 287-311 y JARA SCHNETTLER Jaime y
MATURANA MIQUEL, Cristián (2009): “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”, en
Revista de Derecho Administrativo, No. 3, pp. 1-28; MENDOZA ZÚÑIGA Ramiro (2004): “Costos de
explotación a la luz de la Ley de bases de procedimiento administrativo” Revista de Derecho
Administrativo, No 12, pp. 91-102; MORALES ESPINOZA, Baltasar (2004): “Algunos aspectos de los
recursos administrativos en la ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativo que
rigen los actos de los órganos de la administración del Estado”, Revista Actualidad Jurídica, Nº9, enero
2004, pp. 187-196 y MORALES ESPINOZA Baltasar (2004): “Aplicación de la ley 19.880 en el
procedimiento administrativo del Código de aguas”, Revista Actualidad Jurídica, Nº11, enero 2005, pp.
231-244; RIVEROS DE GATICA Beatriz (2003): “La presunción de legalidad del acto administrativo: el
art. 3° de la ley 19.880 de procedimientos administrativos a la luz de la Constitución de 1980”. Revista
Ius Publicum n° 16, pp. 117-124; ROJAS CALDERÓN Christian (2006): “Sistema de revisión de los actos
administrativos contemplados en la Ley General de Pescas y Acuicultura (a la luz de los estándares de la
Ley de Bases de Procedimientos Administrativos), en: Revista de Derecho Público, Vol. 69, pp. 117-138;
ROJAS VARAS Jaime (2004): “Notas sobre el procedimiento administrativo establecido en la ley N°
19.880” en Revista del Consejo de Defensa del Estado, No. 11. pp. 21-54.
24
Por su parte, la jurisprudencia, especialmente la administrativa emanada de la
Contraloría General de la República asumió un rol fundamental al recoger y delinear
tanto un tratamiento del acto administrativo como de su procedimiento de formación.
Así, encontramos una serie de dictámenes por medio de los cuáles la jurisprudencia
administrativa efectúa un reconocimiento expreso al procedimiento administrativo y su
aplicación con anterioridad a la dictación de la ley N° 19.88038.
Actualmente, experimentamos un gradual incremento de la recepción de la
normativa de la Ley N° 19.880 en sede jurisdiccional. Contrasta con ello, el crecimiento
geométrico que evidencia la jurisprudencia administrativa en la materia, centrada –
producto de la existencia de un texto normativo expreso de carácter supletorio- en la
interpretación de la normativa sobre procedimiento administrativo, dejando de lado una
posición más bien restrictiva de la misma39 pasando a ampliar su ámbito de actuación a
partir de la supletoriedad, su condición de ley de bases y su jerarquía normativa, por
ejemplo, frente a los reglamentos40, interpretar la misma41, llegando incluso a suplir
determinados vacíos en ella42, sustituyendo de algún modo la pasividad del legislador a
más de diecesiseis años de la entrada en vigencia de la ley. Dicha circunstancia se
manifiesta en el aumento exponencial tanto desde la perspectiva cualitativa como
cuantitativa de la recepción jurisprudencial de la referida norma durante los últimos años
38
Así encontramos una serie de dictámenes, tales como el dictamen n° 69.198 de 1961 en materia de
nombramientos; dictamen n° 38.764 de 1968 en lo relativo a calificaciones funcionarias; dictamen n°
70.970 de 1970 concerniente a corporaciones de derecho público; dictamen n° 39.905 de 1971 relativo a
actos administrativos; dictamen n° 42.895 de 1971 en materia de estatutos; Dictamen n° 12.336 de 1982
en lo relativo a derechos de aguas, etc.
39
Sobre el particular, adviértanse los primeros pronunciamientos recaídos en la Ley de Procedimiento
administrativo. Por ejemplo, el Dictamen N° 48.869 de 2004.
40
Vid. Dictamen N° 42.639 de 2007.
41
Tal es el caso de aspectos relativos a la invalidación, como acontece con la naturaleza jurídica del plazo
para invalidar (dictamen N° 18.353 de 2009 y anteriormente Dictamen N° 52.014 de 1970), la autoridad
habilitada para ello (dictamen N° 75.325 de 2010), la procedencia de la invalidación frente a reglamentos
(Dictamen N° 39.979 de 2010), etc.
42
Tal es el caso, por ejemplo, del Dictamen N° 62.378 de 2009 por medio del cual, Contraloría valida la
invalidación de un acto administrativo transcurrido los dos años atendido a que su ilegalidad se habría
declarado con anterioridad al vencimiento de dicho plazo mediante un pronunciamiento de dicho plazo.
25
y en especial, a partir del rol asumido por la Contraloría General de la República43 que
analizaremos como marco referencial de esta investigación.
43
Vid. LARA ARROYO, José Luis y HELFMANN MARTINI, Carolina (2011): “Repertorio de la Ley de
Procedimiento Administrativo” (Santiago, Editorial Thomson Reuter), 1194 p.
26
CAPÍTULO II
En ese contexto, podemos observar por un lado, que existen ciertos sistemas
jurídicos que cuentan con leyes y normativas que regulan las bases de los
procedimientos, y en ellas contemplan expresamente ciertos principios procedimentales
para tal efecto (tal como ocurre en nuestro país); y por otro, países que carecen de
regulación legal relativa a procedimientos administrativos, y por tanto su desarrollo
resulta más bien de la praxis de los servicios públicos y de las directrices emanadas de la
jurisprudencia administrativa y/o jurisdiccional.
44
Al respecto véase SOTO KLOSS, Eduardo (1996): “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I) p. 32. 966 pp.
27
sucintamente al no constituir objeto principal de este trabajo, el modelo de Italia,
Inglaterra, Francia y Alemania, para luego referirnos al sistema español, dada su
influencia y relevancia en nuestra tradición histórico-jurídica.
Durante la década de los ochenta del siglo pasado, se convocó a una comisión para
que elaborara un proyecto de ley de procedimiento administrativo. Dicho encargo, fue
asumido por la denominada Comisión Nigro que concluyó su cometido en 1984, siendo
revisada y comentada por la reunión general del Consejo de Estado en febrero de 1987,
llegando a constituirse la denominada “Nuevas normas en materia de procedimiento
administrativo y derecho de acceso a los documentos administrativos”. El mencionado
marco regulador ha sido objeto de diversas modificaciones48.
45
Vid GALETTA, Diana-Urania (1940): “La Ley italiana 241/90 de Procedimiento Administrativo”, en
“Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa”. Aberastury Pedro y
Blanke Josef (Coordinadores) (Buenos Aires, Editorial Eudeba primera edición de 2012), p. 231, pp. 231-
268. Vid. Además, SANDULLI, ALDO (1959), “Il procedimiento administrativo” (Milan, Giuffre,
risampa), 1959. pp. 231-268. Vid TORRICELLI, SIMONE (2010), “El Procedimiento Administrativo en el
Sistema Italiano, entre la eficiencia y la garantía”, Circulo de Derecho Administrativo, pp. 285-300 en
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13719/14343.
46
TORRICELLI, SIMONE (2010), p. 286.
47
Recién a partir de la Ley General de Procedimiento Administrativo N° 241/90, denominada “Nuevas
Normas en materia de procedimiento administrativo y derecho de acceso a los documentos
administrativos”. Norma que por lo demás ha sido objeto de numerosas modificaciones, a saber, Ley
15/2005, 80/2005, 69/2009 y por la ley 122/2010.
48
Así, contamos las leyes 15/2005, de 11 de febrero de 2005, sobre “modificaciones y adiciones a la Ley
del 7 de agosto de 1990, N° 241/90 sobre normas generales sobre la acción administrativa”; Ley 80/2005
relativa a “conversión en ley, con modificaciones”, del decreto ley del 14 de marzo de 2005, Ley N° 35,
28
Dicha recepción normativa, contenida en la Ley 241/90 “(Ley General sobre el
Procedimiento Administrativo y sobre el derecho de acceso”) constituye un “mínimo
común denominador”49, concebida para llenar los eventuales vacíos o lagunas,
disponiendo normas breves sobre procedimiento administrativo, que como tal, en
opinión de los autores, comprendían cuatro funciones: i) la determinación de la
correspondencia entre la medida que se tiene que dictar y las previsiones normativas en
vigor (función de investigación); ii) una función de integración de ley por medio de la
denominada discrecionalidad administrativa; iii) función de adquisición y selección de
los intereses; y, iv) organización de los intereses en base a la aplicación de los principios
generales.
relativo a “las disposiciones urgentes dentro del plan de acción para el desarrollo económico, social y
territorial. Delegaciones al Gobierno para la modificación del Código de Procedimiento Civil en materia
de proceso de casación y de arbitraje así como para la reforma orgánica de la normativa de los
procedimientos concursales”; Ley 69/2009 sobre “disposiciones para el desarrollo económico, la
simplificación, la competitividad, así como en materia de proceso civil”; Ley 122/2010, sobre
“Conversión en ley, con modificaciones, del decreto ley N° 78 del 31 de mayo de 2010 relativo a las
medidas urgentes en materia de estabilización financiera y de competitividad económica”.
49
Vid GALLENA, Diana-Urania. (1940): “La Ley italiana 241/90 de Procedimiento Administrativo”. p.
231, en “Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa”.
ABERASTURY Pedro y BLANKE Josef (Coordinadores) (Buenos Aires, Editorial Eudeba), primera edición
de 2012, p. 231. pp. 231-268.
50
GALETTA, Diana-Urania (1940): “La Ley italiana 241/90 de Procedimiento Administrativo”.en
“Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa”, en ABERASTURY
Pedro y BLANKE Josef (Coordinadores) (Buenos Aires, Editorial Eudeba), primera edición de 2012, p.
231. pp. 231-268.
29
II.2. El sistema procedimental inglés.
Se edifica sobre la base de la protección del ciudadano frente al abuso de la autoridad51 y
en torno a la llamada “rule of law”52, importando que cada acto de la autoridad debe
estrictamente sujetarse a la ley, pudiendo recurrirse ante la Corte para que declare la
ineficacia del acto respectivo dado que importa un sistema de reglas que previene abusos
de los poderes discrecionales53. Dicho ordenamiento, prescinde de una codificación
propiamente tal tanto del Derecho Administrativo como de su vertiente procedimental54.
Ello, constituye una manifestación de su sistema jurídico en orden a preferir la
construcción jurisprudencial por sobre un desarrollo legislativo.
51
WADE .William y FORSYTH C.F. (2000): “Administrative Law” (Oxford, Eighth Edition) p. 20. 1027
pp.
52
Vid. WADE .William y FORSYTH C.F. (2000): “Administrative Law” (Oxford, Eighth Edition) p. 20.
1027 pp.
53
Idem p. 21
54
Vid. BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”;
BARNÉS Javier (Coordinador) en “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid,
Editorial Civitas), [441-476]. 517 p.
55
Sistema tradicional de Inglaterra basado en la ley no escrita, en base a los usos y costumbres
(precedentes). Traducción libre de definición de http://dictionary.law.com.
56
Un conjunto de principios jurídicos que opera más allá de la ley y del common law, y que tiene por
objeto dar a los jueces flexibilidad para lograr un resultado justo. Traducción libre de definición de Nolo’s
Plain-English Law Dictionary.
57
RADBRUCH, Gustav. “El espíritu del derecho inglés”. Traducción de Fernando Vela. En Revista
de Occidente. (Madrid, 1958) p. 37
30
interpretaciones que dichas sentencias efectúan respecto de las leyes, además del
principio de equidad como principal principio orientador de las decisiones de los
jueces.
Las características del sistema procedimental inglés son sistematizadas por la doctrina al
sostener que, “lo que existe se describe mejor como un patrón de estructuras que se
58
En efecto, la organización administrativa en el Reino Unido es compleja atendida a que, pese a que
Escocia e Irlanda del Norte están vinculadas con Inglaterra en un único Estado unitario bajo un mismo
Gobierno y Parlamento, presentan ordenamientos jurídicos diferentes. De ahí, el Gobierno del Reino
Unido se ejerce a través de: i) Gobierno Central, integrado por varios ministerios y como tal recibe la
denominación de “la Corona”, cuyo poder es ejercido a través del Primer Ministro y su Gabinete; ii) El
Gobierno Local, dirigido por los concejales electos (councillors) cuyas atribuciones están dispuestas en la
Ley. Dicho gobierno local está sujeto a los controles generales y al control del Gobierno Central
especialmente en materia de sus ingresos; y iii) las agencias administrativas (administraties agencies)
configuradas bajo las directrices del Gobierno Central sin estar dotadas de las autonomías y funciones de
sus pares norteamericas. Sobre el particular Vid BOYLE, Alan “Reino Unido. Derecho y procedimientos
administrativos en Inglaterra”; en “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid,
Editorial Civitas), en “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”, Barnés, Javier
(Coordinador), p. 444-448. [441-476].
59
En cuanto importa el procedimiento especial para impugnar los actos de la Administración. Vid. En la
especial esfera de la regulación comercial, ARANCIBIA Jaime, “Judicial Review of Commercial
Regulation”, Oxford University Press, First Published, 2011, 232 pp.
60
Vid. BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”; en
“El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid, Editorial Civitas), en Barnés,
Javier (Coordinador), “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”, p. 451, [441-476].
517 p.
31
superponen, cuyos efectos dependen en gran medida de la naturaleza del asunto en
cuestión”61:
Es precisamente por esa razón, que el sistema anglosajón se funda aún más en los
principios que el derecho continental, ya que éstos se constituyen como fuente directa de
derecho. En ese sentido, podemos afirmar que el derecho anglosajón cuenta con
principios aplicables al procedimiento administrativo, aunque con sendas diferencias en
relación con los sistemas de derecho continental.
61
BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”; en
Barnés, Javier (Coordinador), “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”, (Madrid,
Editorial Civitas), p. 443. [441-476]. 517 p.
62
BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”; en
Barnés, Javier (Coordinador), “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”, (Madrid,
Editorial Civitas), p. 464. [441-476], 517 p.
32
sistemas fundados en el common law, como el inglés, los principios jurídicos se forman
en base a la doctrina jurisprudencial enmarcada en el sistema de precedentes. No existe
catálogo alguno de principios aplicables al procedimiento administrativo, sino más bien
principios cambiantes y dinámicos, que se adaptan a los cambios culturales y sociales a
medida que estos se producen en el tiempo. Tal como señala WADE respecto de las
normas que regulan el derecho administrativo, la esencia del derecho administrativo
[inglés] descansa en las doctrinas elaboradas por los jueces, las cuales se aplican de
forma generalizada, y que, de esa manera, establecen las bases legales de conducta
de la autoridad pública en general. 63
63
“The essence of administrative law lies in judge-made doctrines which apply right across the board and
which therefore set legal standards of conduct for public authorities generally”. Véase Wade, Sir William.
Forsyth, Christopher. “Administrative Law”. Octava Edición. Oxford University Press (Nueva York,
2000) p.6.
64 FERRIER, Jean-Pierre. “El Procedimiento Administrativo en Francia” Traducción de Dubois y Gamero.
En libro “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”. Primera Edición. Editorial Civitas.
(Madrid, 1993) p. 355.
65 FERRIER, Jean-Pierre. “El Procedimiento Administrativo en Francia” Traducción de Dubois y Gamero.
En libro “El procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”. Primera Edición. Editorial
Civitas. (Madrid, 1993) p. 356.
33
Así, el procedimiento administrativo en Francia, en tanto disciplinador e iter de la
decisión administrativa, no ha sido objeto de una sistematización mayor ni
normativa ni doctrinaria, reflejándose en que incluso el recurso administrativo
pareciera más bien, un trámite previo al recurso contencioso subsumido en este
último, circunstancia que hace que, en los hechos, frente a la ausencia de norma, la
autoridad actúe conforme a la forma (procedimiento) que le resulte más
conveniente 66.
En consecuencia, pareciera que la “solución francesa” al reconocer la existencia de
una especialización de la justicia contenciosa administrativa en Francia ha radicado
el desarrollo y el tratamiento del procedimiento administrativo, más bien en una
labor de los jueces a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo éstos
y no propiamente la Administración los llamados a resguardar los derechos de las
personas.
En lo que a regulación del procedimiento administrativo refiere, no se encuentra
contenido en normas generales, prescindiendo de una codificación, sino por el contrario,
en esta esfera del quehacer administrativo, es más bien un derecho pretoriano
descansando su interpretación en el Consejo de Estado67, circunstancia que lleva a
muchos autores a sostener que su estudio y revisión ocupa un sitial más bien reducido en
la disciplina68, en contraste, por ejemplo, con el estudio y análisis dispensado respecto
de otros procedimientos o del mismo procedimiento contencioso administrativo69.
66
Vid. FERRIER Jean –Pierre, “Francia. El procedimiento administrativo en Francia”; en, “El
Procedimiento Administrativo en el derecho comparado” (Madrid, Editorial Civitas) p. 361.
67
Sobre este punto conviene revisar “Grands Arrêts. Las Grandes Sentencias de la Jurisprudencia
Administrativa, Jurisprudencia Administrativa del Consejo de Estado Francés”, 20° edición de 2015,
Long, Weil, Braibant, Devolvé, Genevois. Ediciones Dalloz, Traducción Oficial del Instituto Nacional de
Administración Pública (INAP), Boletín Oficial del Estado. Edición de junio de 2017.
68
Vid. FERRIER Jean –Pierre (1993): “Francia. El procedimiento administrativo en Francia”; en, “El
Procedimiento Administrativo en el derecho comparado” (Madrid, Editorial Civitas), p. 355, [355-380],
517p.
69
En tal sentido, FERRIER sostiene que “Mientras que el proceso civil y penal ocupan en Francia un lugar
importante dentro de la investigación científica y de la enseñanza universitaria, el procedimiento
administrativo no ha sido objeto de ninguno de estos grandes “tratados” que proporcionan inmortalidad
académica a sus autores ni es impartido como enseñanza específica; ningún “código” para plasmarlo,
ninguna ley republicana, apenas poco más que algunas normas “relativas al procedimiento
administrativo no contencioso”. Y ello es así porque la mayoría de los textos legales existentes en materia
34
De esta manera, se advierte la existencia de normativa más bien dispersa como acontece
con: i) el procedimiento consultivo, dispuesto en diversos textos comenzando con las
normas creadoras del Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura transformados en
Tribunales Administrativos en 1953; ii) las enquêtes, de carácter consultivas y como
antecedentes a la adopción de decisiones por parte de la Administración (v.gr La Ley de
12 de junio de 1983, sobre la democratización de las enquêtes públicas); iii) la normativa
sobre derechos a la defensa en el ámbito disciplinario de los funcionarios públicos; y,
iv) las leyes que imponen la obligación de motivar y de informar leyes de 6 de enero de
1978 70.
Así, el procedimiento administrativo, en tanto disciplinador e iter de la decisión
administrativa, no ha sido objeto de una sistematización mayor ni normativa ni
doctrinaria, reflejándose en que incluso el recurso administrativo pareciera más bien, un
trámite previo al recurso contencioso subsumido en este último, circunstancia que hace
que, en los hechos, frente a la ausencia de norma, la autoridad actúe conforme a la forma
(procedimiento) que más le convenga71.
de proceso administrativo se refieren al ámbito procesal”. Vid. FERRIER Jean –Pierre (1993): “Francia.
El procedimiento administrativo en Francia”; en, Barnés, Javier (Coordinador), “El Procedimiento
Administrativo en el derecho comparado” (Madrid, Editorial Civitas), p. 358, [355-380], 517p.
70
Vid. Idem. p. 356.
71
Vid. Idem, p. 361.
72
Vid. Idem. pp. 365 y 366.
35
El procedimiento de información pública se diferencia del anterior, en cuanto toda
persona interesada puede participar a fin de contenerse las opiniones en un informe del
denominado comisario-instructor73.
73
Vid. Idem. P. 366.
74
Vid. Idem p. 367.
75
Vid. Idem. P. 368 y 369.
76
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard (2012): “Structures and Functions of Administrative Procedures in
German, European and International Law”. En “Transforming Administrative Procedure” (Global Law
Press, Primera Edición) pp. 47 y ss.
36
La poca especificidad con que la CA trata al procedimiento administrativo se ve
reiterada en la ley alemana que regula el procedimiento administrativo, esta es, la Ley
Alemana de procedimiento administrativo - ‘Verwaltungsverfahrensgesetz’ (en adelante
“VwVfg”) - de 25 de mayo de 1976.
Al igual que los otros ejemplos europeos, el desarrollo del procedimiento administrativo
y su regulación resulta ser lento y gradual, a tal punto que ha llevado a Meyer a sostener
“la tendencia alemana a fijar su atención sobre el producto final del procedimiento y no
a la tramitación del procedimiento mismo”77. En efecto, sólo a partir de 1977 entra en
vigor una ley de procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz’ de 25 de
mayo de 1976), que en realidad y como consecuencia de la estructura federal alemana,
supone la coexistencia de la Ley de Procedimiento Administrativo, el Código de Leyes
Sociales y la Ley Tributaria. Es más, la propia “Ley de Procedimiento Administrativo”
supone la existencia de una Ley de Procedimiento Administrativo “Federal” con las
respectivas Leyes de Procedimiento administrativo de cada “Lund”, existiendo cierta
simetría entre ambas estructuras de cuerpos normativos78.
77
MEYER Hans (1993): “El Procedimiento Administrativo en la República Federal Alemana”, en Barnés,
Javier (Coordinador), El procedimiento administrativo en la República Federal de Alemania”; (Madrid,
Editorial Civitas) p. 313, [281-316], 517p.
78
Vid MEYER Hans (1993): “El Procedimiento Administrativo en la República Federal Alemana”, en
Barnés, Javier (Coordinador), en “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid,
Editorial Civitas) p. 283, [281-316], 517p.
.
37
En cuanto a la formalización de principios procedimentales, la referida ley contempla en
el Título II - sobre las Disposiciones Generales del Procedimiento Administrativo -, un
párrafo especial relativo a “los Principios del Procedimiento Administrativo”. Sin
perjuicio de ello, son pocos los preceptos de la referida ley que formulan explícitamente
‘principios’ como tales, sino que más bien establecen deberes de la autoridad a lo largo
del procedimiento mismo. En ese sentido, cabe mencionar que el principio rector de la
ley de procedimiento alemana es el llamado principio de “informalismo del
procedimiento administrativo”79. El referido principio, contenido en el artículo 10 de la
VwVfg, establece que “el procedimiento administrativo no se encuentra sujeto a formas
determinadas, en cuanto no exista normativa especial sobre la formalidad del
procedimiento”, agregando al efecto, que “su desarrollo será simple, oportuno y
eficaz”80 .
79
Traducción libre: “Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens”.
80
Traducción libre del párrafo siguiente: “Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens. Das
Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen
Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig
durchzuführen”.
38
normativa española, no es sino “el cauce formal de la serie de actos en que se concreta
la actuación administrativa para la consecución de un fin81”.
81
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento Administrativo Común. Exposición de motivos de Juan Carlos I (Rey de España).
82
VIDA FERNÁNDEZ , José. Lección 6. El Procedimiento Administrativo (I): Concepto, Régimen Jurídico
y Elementos. (Separata Curso Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid) p.4.
83
MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. (Madrid, 1935) pp. 132 y ss.
84
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo I. Editorial Civitas, Cuarta Edición. (Madrid, 1980) pp. 362-363.
39
derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas85; legislación
sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”
En conexión con lo anterior, es que en España existe una norma de rango legal,
encargada de regular los aspectos básicos del procedimiento administrativo común, “de
aplicación general a todas las Administraciones Públicas,” la cual a su vez “fija las
garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa86”. Lo
anterior, con objeto de establecer por medio de una ley, las bases de un procedimiento
administrativo que sea armónico y concordante con los principios constitucionales que
rigen la actuación de la Administración Pública, constituyendo dicha ley una suerte de
“adaptación normativa expresa” de tales principios constitucionales.
Esta norma legal a que nos hemos referido es la Ley 39/2015 del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas que vino a derogar la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y
del procedimiento Administrativo Común.
85
A este respecto, cabe recordar que España, pese a ser un estado formalmente unitario, funciona en gran
parte descentralizadamente, por cuanto su territorio se encuentra organizado en Comunidades Autónomas,
las cuales poseen distintos niveles de autogobierno.
86
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento Administrativo Común. Exposición de motivos de Juan Carlos I (Rey de España).
87
Estatal, autonómico o local.
40
El procedimiento –siguiendo la exposición de motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo- es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación
administrativa para la realización de un fin88. De esta forma, el procedimiento
administrativo importa esencialmente una sujeción de la Administración a legalidad y
consecuencialmente a “suministrar garantías, defensas a los particulares”89: De ahí no
se concibe el procedimiento como una mera sucesión de etapas formales sino que
además importa la incorporación de un fin y propiamente de garantía de los derechos de
las personas90, cuestiones ambas que se manifiestan en una regularización formal
pormenorizada pero con elementos sustanciales también91. Cómo se observará, se trata
de una materia de desarrollo histórico reciente y que no ha despertado una mayor
preocupación de parte de la doctrina, entremezclándose con la denominada teoría del
acto administrativo92.
En España, ya desde 1889 advertimos la publicación de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Azcárate, disposición que incorporó de manera general, un registro de
documentos, régimen recursivo y la celeridad en la tramitación de los referidos
procedimientos93. Dicha ley, asumía un afán unificador entre procedimientos
administrativos especiales y un procedimiento administrativo común94, objetivo que
88
MARTÍN MATEO, Ramón (2004): “Manual de Derecho Administrativo”, (Editorial Thomson Aranzadi,
Navarra) p. 272. 457 pp.
89
MARTÍN MATEO, Ramón (2004): “Manual de Derecho Administrativo”, (Editorial Thomson Aranzadi,
Navarra) p. 272. 457 pp.
90
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María (2000): “Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, (Madrid,
Tercera edición. Civitas) p. 303. 620 pp.
91
Vgr. a través de la disposición de requisitos de validez de las decisiones administrativas.
92
GONZÁLEZ PÉREZ JESÚS y GONZÁLEZ NAVARRO Francisco (2003): “Comentarios a la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de
noviembre)”, (Madrid, Tercera edición, Ediciones Thomson Civitas) p. 41. 1758 pp. II Tomos.
93
Idem. p.273.
94
Cuestión que ha llevado a GARRIDO FALLA y a FERNANDEZ PASTRANA, a sostener que, “la historia del
procedimiento administrativo es, entre nosotros, cabalmente, la historia entre la tensión unificadora del
procedimiento común y la tensión disgregadora de los procedimientos especiales”. GARRIDO FALLA,
Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María. “Régimen Jurídico y Procedimiento de las
Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, Tercera edición. Civitas, 2000,
p. 305. 620 pp.
41
finalmente no se cumplió reconociéndose como causa de la dictación de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 195895.
En dicho ordenamiento, el Estado dicta la legislación “básica” esto es, las bases
del procedimiento administrativo96. En efecto, el artículo 149.1.18ª de la Constitución
española resulta fundamental en orden a la articulación de los ordenamientos estatal y
autonómico en la regulación del procedimiento administrativo, al atribuirlo a la
competencia exclusiva del Estado97, sin perjuicio de las particularidades que puedan
incorporar las comunidades autónomas98 las que en todo caso, deben ajustarse a las
normas generales dispuestas en la Ley 30/199299. Finalmente, tanto el Estado como las
comunidades autónomas pueden establecer procedimientos específicos en razón de la
materia o el sector, resguardando siempre las garantías previstas en la Ley general (Ley
30/1992 o LRJ.PAC)
Posteriormente, la ley primordial100 y básica101 del procedimiento administrativo
español pasa a ser la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones públicas102, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que
95
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María. “Régimen Jurídico y Procedimiento
de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, Tercera edición. Civitas,
2000, p. 305. 620 pp.
96
Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones
Civitas, segunda edición) pp. 84.
97
Al disponer la mencionada norma la competencia exclusiva del Estado respecto de “las bases del
régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios, que, en
todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de las organización propia de las
Comunidades autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y
concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”.
98
V.gr Cataluña por la vía de la Ley 13/1989, de 4 de diciembre sobre “Organización, Procedimiento y
Régimen Jurídico de su Administración”.
99
Vid. GONZALEZ NAVARRO, Francisco. “Derecho Administrativo Español. El Acto y el Procedimiento
Administrativos”. Ediciones EUNSA, Navarra, 1997. p. 573. 1333 p.
100
En cuanto importa un ámbito amplio, al extender su ámbito de aplicación a: i) la Administración
General del Estado; ii) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y iii) Las entidades que
integran la Administración Local. Artículo 2 de la Ley 30/1992.
101
Diferenciándose de su antecesora la Ley de 1958 que permitía la coexistencia de un procedimiento
común y procedimientos especiales sin adecuación de estos últimos al primero.
102
Sobre el particular, el artículo 1 de la referida ley dispone, “La presente Ley establece y regula las
bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las
Administraciones Públicas, siendo aplicable a todas ellas”.
42
sustituyó a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958103 y, en particular, vino a
derogar la Ley de 5 de abril de 1904, sobre responsabilidad civil de los funcionarios
públicos y su Reglamento de ejecución104; y, posteriormente modificada por la Ley
39/2015. Por lo anterior, es importante revisar aspectos principales de la Ley 30/1992 en
tanto incidieron decisivamente en la Ley 19880 chilena, así como de la Ley 39/2015
posterior y vigente que también actualmente está influenciando en modificaciones
normativas que se pretenden implementar en Chile105.
104
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María (2000). “Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, Tercera
edición. Civitas, 2000, p. 81. 620 pp.
105
Es el caso del PL sobre tramitación electrónica que viene a modificar la Ley n° 19.880.
106
Entre otros, en lo que respecta a la integración de la aludida norma con procedimientos administrativos
iniciados bajo la Ley de 1958. Sobre este punto, ver LÓPEZ MENUDO, Francisco (1993) en “La entrada en
vigor de la La Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, p. 269. [257-280].
107
Relativo a Comunidades Autónomas.
43
limitándose por tanto a regular el núcleo estricto de lo que constituye la normativa
básica de todo procedimiento administrativo.
En este contexto, hacemos presente que, sin perjuicio de que la Ley 30/1992 no
contiene una enumeración expresa y explícita de los principios generales aplicables al
procedimiento administrativo - como sí lo hace la ley chilena – podemos señalar que
ésta cumplió con establecer las instituciones fundamentales del procedimiento, a partir
de las cuales se configuran los principios básicos del procedimiento administrativo
común.
108
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 473.
109
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . Op. cit., p. 473.
110
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . Op. cit., p. 473.
111
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (2005). "Curso de Derecho
administrativo" Tomo II. (Madrid, Editorial Thomson Civitas. Novena Edición), p. 473.
112
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2005). op. cit., p. 473.
113
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2005), op. cit., p. 473.
44
En este contexto, hacemos presente que, sin perjuicio de que la Ley 30/1992 no contiene
una enumeración expresa y explícita de los principios generales aplicables al
procedimiento administrativo - como sí lo hace la ley chilena – podemos señalar que
ésta cumple con establecer las instituciones fundamentales del procedimiento, a partir de
las cuales se configuran los principios básicos del procedimiento administrativo común.
Pese a que la doctrina española “ha intentado aislar unos principios aplicables a
todos los procedimientos administrativos114” dicha tarea no ha sido fácil, dada la
variedad de procedimientos y formas que existen en la actividad administrativa.
Así, siguiendo a GARRIDO FALLA, podría decirse que tras la Ley 30/1992, encontramos:
i) El procedimiento administrativo Común (título VI) y el procedimiento sancionador
(título IX); ii) los procedimientos administrativos especiales “concéntricos (que deben
ajustarse al procedimiento común); y, iii) los procedimientos administrativos especiales
114
PARADA, Ramón (2010). “Derecho Administrativo I. Parte General”, (Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales, p.207.
115
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones
Civitas, segunda edición) p. 94.
45
excéntricos (frente a los cuáles el procedimiento administrativo común resulta supletorio
o subsidiario).116
En cuanto a su estructura, la Ley 30/1992 y sus modificaciones contemplan tres fases del
procedimiento, a saber: iniciación, desarrollo y terminación, previendo (aunque no
constituye propiamente una fase) además la ejecución.
En lo que respecta a los derechos de las personas, la referida ley, dispone un catálogo de
una serie de derechos de los ciudadanos (artículo 35) reconocidos en sus relaciones con
la Administración que, como tal, va a ser tomado prácticamente de manera idéntica en el
artículo 17 de la Ley 19.880 de Chile que analizaremos más adelante.
Actualmente la aludida Ley 30/1992, que sirvió de antecedentes para la ley chilena, fue
reemplazada y derogada por la Ley N° 39/2015. Dicha Ley viene a regular directamente
las relaciones ad extra de la administraciones del Estado con los ciudadanos, junto con
la Ley 40/2015 sobre Régimen Jurídico del Sector Público (relaciones ad-intra). Así la
Ley 39/2015 viene a reordenar una serie de modificaciones directa e indirectamente
introducidas al procedimiento administrativo117, manteniendo la normativa sobre
motivación, por ejemplo,
Sin perjuicio de que la doctrina española “ha intentado aislar unos principios
aplicables a todos los procedimientos administrativos118” dicha tarea no ha sido fácil,
dada la variedad de procedimientos y formas que coexisten en la actividad
116
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María (1993), “Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, (Madrid,
tercera edición. Civitas), 2000, p. 308. 620 pp.
117
Tal es el caso de la Ley 11/2007 sobre acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos,
Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de los servicios y su ejercicio; Ley 2/2011 sobre
Economía Sostenible; Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
118
PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo I. Parte General”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales (Madrid, 2010) p.207
46
administrativa. En ese contexto, hemos optado por exponer aquellos respecto de los
cuales existe bastante consenso en la doctrina.
119
En base a la elaboración de principios del procedimiento administrativo contenidos en GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo" Tomo II.
Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005).
120
De los cuales podemos desprender evidentes similitudes con los principios generales del procedimiento
chileno, tal como o expondremos más adelante.
121
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.281.
122
En este sentido lo ha señalado el Tribunal Constitucional de España, por sentencia de 10 de abril de
1981, en virtud de la cual estableció que “no hay procedimiento válido si no existe igualdad de
oportunidades entre las partes en cada una de las piezas, trámites o momentos procesales, esto es, si no
existe un auténtico debate contradictorio sobre los hechos y su calificación jurídica”.
123
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 473.
124
El Artículo 85.3 de la ley, señala expresamente, en cuanto a la actuación de los interesados en el
procedimiento, que “en cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr
el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.
125
Así, por ejemplo, la Ley 30/1992 contempla entre otras disposiciones, que los interesados pueden
provocar la actuación administrativa y, en todo caso, participar en el procedimiento, tal como se desprende
de los artículos 31, 35, 70 y 85.2 de la citada ley. A su vez, la referida ley señala a lo largo de los artículos
35, 78.1, 79.1 y 85, que los interesados tienen derecho a conocer el estado de tramitación del
procedimiento, a formular alegaciones, a aportar documentos en cualquier momento, a proponer las
actuaciones instructoras que requieran su intervención, que deberán realizarse, en todo caso, en la forma
que les resulte más cómoda y compatible con sus obligaciones laborales o profesionales. Por otra parte, de
47
ii. El Principio de Economía Procesal, el cual busca “ahorrar esfuerzos
procedimentalmente supérfluos126”, y en virtud del cual la actuación de la
administración debe desarrollarse con arreglo a normas de economía, celeridad y
eficacia. Este principio, emanado de la misma CE127, “se interpreta como la máxima
expresión del antiformalismo128” inspirando el desarrollo del procedimiento
administrativo, “en el sentido de evitar formas y trámites innecesarios, repetitivos,
dilatorios o inútiles”. Este principio se consagra principalmente en el artículo 3 de la
Ley 30/1992, y se materializa a lo largo de varios artículos129 de la ley. En este sentido,
el artículo 75 de la Ley 30/1992 obliga a acordar en un solo acto todos los trámites que,
por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no sea necesario su cumplimiento
sucesivo. A su vez, el artículo 73 de la citada ley permite la acumulación de varios
expedientes cuando se dé entre ellos una conexión íntima o guarden identidad sustancial.
conformidad con el artículo 79.2. del texto en comento, los interesados están facultados para alegar
defectos de tramitación en cualquier momento. Además, tal como señala el artículo 81 de la ley, los
intervinientes en el procedimiento administrativo pueden proponer prácticas de prueba y asistir a su
verificación y, tal como agrega el artículo 84, debe dárseles trámite específico de vista y audiencia cuando
corresponda.
126
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.280
127
Al efecto, el artículo 103.1 de la CE establece que “la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
128
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.280.
129
Son tal es el caso del artículo 75, que bajo el rótulo celeridad, obliga a acordar en un sólo acto todos los
trámites que, por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no sea obligado su cumplimiento
sucesivo; o del artículo 73, en virtud del cual se admite la acumulación de varios expedientes en uno sólo
cuando entre ellos guarden una conexión íntima.
130
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p. 280.
48
de carácter meramente formal. En virtud de este principio, la ley “postula en favor de la
mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho a la
acción” de modo de asegurar “una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del
procedimiento131”. Lo anterior, implica que la autoridad, para arribar a una decisión
sobre el fondo de la cuestión, debe interpretar y aplicar, en caso de duda, las normas que
resulten “más favorables a la continuación del procedimiento, hasta su total
conclusión”132 133.
131
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 477.
132
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 478.
133
Así, por ejemplo, el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 establece que el error en la calificación de un
recurso, por parte del recurrente, no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su
verdadero carácter. El artículo 71, por su parte, establece la posibilidad de subsanar los defectos de forma
de los que adolezca un escrito de solicitud a la autoridad.
134
Una manifestación clara de este principio puede apreciarse en lo dispuesto en el artículo 78.1. de la
referida ley, el cual expresa que “Los actos de instrucción necesarios para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se
realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los
interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o
reglamentariamente establecidos”.
135
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p. 280.
49
del procedimiento (legitimación)136” que se concreta precisamente en que las partes sean
titulares137 de un interés legítimo del que puedan resultar afectado por la posible
resolución que se dicte.
50
derecho a “obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto
con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban
obrar en el procedimiento”.
140
Este último se compone, entre otros por las Universidades públicas, las que se regirán por su normativa
específica y supletoriamente por la Ley 39/2015. En igual situación se encuentran las Corporaciones de
Derecho Público, las que se regirán por su normativa específica en el ejercicio de sus funciones,
aplicándose la Ley en cuestión de manera supletoria.
51
Estado, traduciéndose esto en la aplicación directa y no supletoria del procedimiento a
las Comunidades Autónomas y demás Administraciones.
Por otra parte, se hace mención a la supletoriedad en relación a la especialidad por razón
de la materia. Así las cosas, los procedimientos administrativos regulados en leyes
especiales, que no exijan alguno de los trámites previstos en la Ley en cuestión, o
regulen trámites adicionales o distintos, se regirán respecto de ellos, por lo dispuesto en
dichas leyes especiales141.
Dada la extensión de la normativa, centraremos nuestro análisis en tres instituciones
representativas.
Por otra parte, los plazos se contarán, en los procedimientos administrativos iniciados de
oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación, y en aquellos iniciados a solicitud del
interesado, desde que esta haya entrado en el registro electrónico de la Administración u
Organismo competente. En cuanto a las posibilidades de suspensión del plazo máximo
para resolver, se considera la suspensión facultativa, por una parte, y por otra la
141
Las disposiciones de la Ley 39/2015 tendrán carácter supletorio respecto de las normas especiales,
entre las cuales figuran materias de extranjería y asilo; aplicación de los tributos en materia tributaria y
aduanera; gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad
Social y Desempleo, entre otras.
142
Según el 21 de la Ley en comento, el plazo máximo en el cual puede notificarse una resolución expresa
será fijado en principio por la norma reguladora del procedimiento correspondiente. Ahora bien, a pesar de
la libertad previamente expuesta, no se puede entender el plazo como un elemento puramente libre, a
determinar por la administración que corresponda, sino que este no puede ser mayor a 6 meses, salvo que
una norma con rango de Ley establezca un plazo mayor al anterior, o que sea previsto en el Derecho de la
Unión Europea. Por otra parte, en caso de que las normas reguladoras de los procedimientos particulares
no fijen un plazo máximo, se entenderá que éste no podrá ser mayor a 3 meses, supliendo así esta norma
los vacíos que puedan existir.
52
suspensión necesaria del plazo máximo para resolver y notificar la decisión en casos
específicos establecidos en la ley.
En relación a lo anterior, se encuentran los principales preceptos referentes al
silencio administrativo, dividido en aquellos derivados de los procedimientos iniciados a
solicitud del interesado y en procedimientos iniciados de oficio por la Administración. A
su vez, se distingue expresamente entre el silencio positivo o estimatorio, y negativo o
desestimatorio, el que actúa de manera distinta dependiendo del procedimiento al cual se
refiera.
En primer lugar, el silencio estimatorio en aquellos procedimientos iniciados a
solicitud de parte en los cuales, transcurrido el plazo legal, no se notifique la resolución
respectiva, se legitima al interesado para entender que su pretensión ha sido acogida. Sin
embargo, esto no será tal cuando exista una norma de rango legal o de derecho de la
Unión Europea o derecho internacional aplicable en España que establezca el criterio en
contrario. En estos casos, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo
podrá dictarse si esta es confirmatoria. Adicionalmente, este acto, derivado de la
estimación de silencio tiene efectos de acto administrativo finalizador del procedimiento.
El silencio será desestimatorio, entre otros, cuando se refiere a solicitudes que
puedan afectar el dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de
actividades que puedan dañar al medio ambiente143 y en los procedimientos de
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.
Por otra parte, el silencio producto de la falta de resolución expresa en
procedimientos iniciados de oficio, no significa en caso alguno la posibilidad de
eximirse de dictar la resolución necesaria y notificar de dicho acto al interesado. Lo
anterior producirá diversos efectos, primeramente, que en aquellos procedimientos de
los cuales pudiese derivar el reconocimiento o constitución de derechos u otras
situaciones jurídicas favorables, se entenderá que las pretensiones fueron desestimadas
en virtud del silencio administrativo. Por otra parte, en los procedimientos en los cuales
143
Esta hipótesis fue expresamente incluida en la Ley, siendo una novedad respecto de la anterior
normativa.
53
la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, que puedan
producir efectos desfavorables o de gravamen, se entiende que dicho acto caducará.
ii. Recursos
La norma contempla tres tipos de recursos, i) el recurso de alzada procedente en contra
de actos que no pongan fin a la vía administrativa; ii) recurso potestativo de revisión,
contra de actos que ponen fin a la vía administrativa y, iii) el recurso extraordinario de
revisión, dirigido en contra de los actos firmes en vía administrativa y cuando concurran
circunstancias relativas a la aparición de documentación que pueda modificar la
resolución pertinente. A diferencia de la normativa anterior, esta ley regula
expresamente diversas posibilidades en las cuales la administración podrá inadmitir un
recurso144, modificación que se sustenta en el rechazo de recursos sin existir un catálogo
expreso de motivos en los cuales podría proceder el mismo.
144
Esto será así cuando el órgano sea incompetente para resolver dicho recurso, debiendo remitirlo al
órgano competente; cuando el recurrente carezca de legitimidad; cuando el acto respecto del cual se
interpone no sea susceptible de ser recurrido; cuando haya transcurrido el plazo permitido para interponer
recursos y cuando el mismo carezca manifiestamente de fundamentos.
54
desviación de poder. A pesar de lo anterior, el defecto de forma solamente determinará
la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
De concurrir la anulación de actuaciones, podrá la Administración convalidar dichos
actos, subsanando los vicios de los cuales adolezca. Esta anulabilidad no implica la de
los actos sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
En consecuencia, existen diversos modelos de diseño y tratamiento del
procedimiento administrativo en ordenamientos comparados, que van desde aquellos
que contemplan expresamente la procedimentalización del actuar administrativo frente a
aquellos que no, los que contemplan una procedimentalización legal frente a los que se
nutren de un desarrollo más bien jurisprudencial, sea en sede jurisdiccional o
administrativa. En cuanto a los aspectos de fondo, se advierte la recepción de garantías
en favor de las personas, especialmente por la vía de consagración de principios en favor
de las personas, tales como debido proceso, la transparencia, etc.
Finalmente, más adelante145, corresponderá efectuar una revisión de las directrices
dispuestas al alero de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE), respecto del desarrollo y contenido de los estándares esperables en materia de
procedimiento administrativo.
145
Capítulo III.
55
CAPÍTULO III
Corresponde ahora identificar y delinear los contornos de los que deberían ser los
derechos de las personas en cuanto destinatarias del obrar administrativo y en particular
frente a su procedimentalización, para lo cual recurriremos a las fuentes referidas
precedentemente con el objeto de contrastar la tutela que le es debida, con las
instituciones del procedimiento administrativo en Chile, para así concluir la eficacia o no
de éste.
146
Dicha característica es pacífica en nuestra doctrina. Vid., entre otros, SOTO KLOSS Eduardo (1982): “El
Procedimiento Administrativo (una aproximación a sus bases fundamentales”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 79, p. 79 -94 y ahora en SOTO KLOSS Eduardo (2009): “Derecho Administrativo
Temas Fundamentales” (Santiago, Editorial LegalPublishing) p. 247. 966 pp, y CORDERO VEGA, Luis
(2003): “El Procedimiento Administrativo” (Santiago, Editorial LexisNexis) pp. 23 y ss.
56
Nuestra Carta Fundamental, como es sabido, consagra –en su capítulo III- un
catálogo generoso de derechos en favor de las personas. Entre dichos derechos,
encontramos la fuente propulsora de éste, esto es, el “derecho a presentar peticiones ante
la autoridad” y el estándar de racionalidad predicable respecto de la prosecución del
procedimiento mismo, esto es, “el derecho a un justo y racional procedimiento”.
57
De esta forma, podemos configurar en la Constitución, un verdadero decálogo bajo
la forma de un “Estatuto de Derechos” consagrados en favor de las personas:
58
relación Estado-particular
iv) La igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos (debido proceso). Es
considerada una garantía primordial del procedimiento administrativo, en
tanto la Constitución (19 n°3 CPR) garantiza a todas las personas no sólo la
existencia de un procedimiento, sino que éste sea en su concepción y
operación, justo y racional.
v) El respeto y protección de la vida privada. Constituye una garantía (19 N° 4 de la
CPR) que la Administración del Estado debe resguardar en el desarrollo del
procedimiento administrativo, en especial, tratándose de las actuaciones que,
con motivo del mismo se deban desarrollar. Tal es el caso de las
notificaciones, la prueba, la audiencia pública, etc.
vi) La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Importa
una consecuencia de la anterior (19 n° 5 de la CPR), en orden a impedir que
el despliegue del ejercicio de potestades en el contexto de la tramitación de
un procedimiento pueda afectar no sólo el hogar sino cualquier forma de
comunicación.
vii) Libertad de expresión. Supone un derecho fundamental que debe respetar la
Administración del Estado y que se vincula con principios mismos del
procedimiento, tales como la imparcialidad y contradictoriedad en la
sustanciación de la decisión administrativa.
viii) Derecho a presentar peticiones a la autoridad. Dicha garantía se contempla
en el artículo 19 n° 14 de la CPR e importa la fuerza propulsora de todo
procedimiento administrativo.
ix) Derecho de Propiedad. Constituye un límite al acto terminal decisorio del
procedimiento administrativo, al no poder importar una afectación al derecho
de propiedad. De ahí, por ejemplo, la potestad revocatoria reconoce como
preciso límite la afectación de situaciones jurídicas consolidadas, o derechos
adquiridos, en tanto las consecuencias patrimoniales de un procedimiento
administrativo afinado, se incorporan al patrimonio de un destinatario y como
59
tal, originan un verdadero derecho de propiedad para su titular. Lo mismo
acontece con la invalidación, pese a no estar contemplado expresamente,
como advertiremos más adelante
x) No afectación de los derechos en su esencia. Es la piedra angular del resguardo
de los derechos de las personas en tanto, ni la ley, ni menos autoridad
administrativa -por la vía de incoar un procedimiento-podrá “afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio” (19 n° 26 de la CPR).
148
Al disponer en su artículo 17 letra h) entre los derechos de las personas, “Cualesquiera otros que les
reconozcan la Constitución y las Leyes”.
149
Valga tener presente que la propia normativa, pese a referirse a “derechos de las personas”,
distanciándose de la condición de “interesado”, entremezcla ambas alocuciones en su catálogo, pareciendo
circunscribir el ámbito de la tutela.
60
ii. Derecho a un trato digno y deferente por parte de la autoridad. Dicho
reconocimiento, se manifiesta en el deber de la administración de facilitar
a las personas el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones, manifestándose en la exención de la presentación de
antecedentes inconducentes para la sucesión procedimental o que obren
en poder de la administración;
iii. Derecho a la contradictoriedad. Que importa la posibilidad de formular
alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento;
iv. Derecho a exigir las responsabilidades de la Administración Pública y de
los funcionarios; y,
v. Derecho a la certeza respecto del cumplimiento de ciertos requisitos
técnicos o jurídicos.
61
Desde un punto de vista de la legislación particular, cabría una revisión de la
normativa especial agrupada por sector. Más aún podría organizarse la identificación y
sistematización de estos derechos configuradores de un estatuto de protección legal,
recurriendo a la ya clásica distinción entre aquellos procedimientos administrativos
encausados a la dictación de actos administrativos que confieren un beneficio al
particular frente a los que, por el contrario, les irrogan un gravamen.
ii. Derechos de las personas en el ámbito del actuar sancionador. Esta especial
esfera del actuar administrativo, es tal vez la que reviste mayor interés desde el punto de
vista del amparo de los derechos de las personas, en cuanto supone de suyo la aplicación
de una determinada sanción/gravamen a la persona, circunstancia que no lo exceptúa de
garantías como presunto infractor, como en la especie sucede con el llamado
decaimiento del procedimiento administrativo sancionador, fruto más bien en nuestro
derecho, de una construcción jurisprudencial. En dicha esfera, surgen desde ya
inconvenientes estructurales en el ordenamiento nacional.
62
casos, ambos roles en un mismo organismo150. En segundo término y consecuencia de lo
anterior, se aprecia la ausencia de un estatuto orgánico en materia de derechos del
fiscalizado, dado que respecto del sujeto sancionado cabría pregonar la aplicación de los
principios del derecho penal.151
En cuanto a esto último, vale decir los derechos del fiscalizado, cabría
considerar, entre otros: i) valor de las actas de fiscalización152; ii) precisión respecto de
la dotación de la calidad de ministro de fe a determinados funcionarios públicos; iii)
señalamiento de la forma y el tiempo para fiscalizar; iv) ponderación de la prueba; v)
prescripción de la acción persecutoria; vi) plazo de duración de la investigación; y, vii)
eventuales registros de investigados. Por su parte, desde el punto de vista de la sanción -
si bien como señalamos- los procedimientos sancionatorios se nutren de los principios
del derecho penal, se hace necesario avanzar hacia una mayor precisión en lo que refiere
a la ponderación y gradualidad de las sanciones y prescripción de las mismas con el fin
150
Tal es el caso de las denominadas superintendencias, que concentran potestades normativas,
fiscalizadoras y sancionadoras.
151
Tal es la opinión de nuestro Tribunal Constitucional, mediante Sentencia de fecha 26/08/1996, Rol N°
244, al afirmar que “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política
de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que
ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”. Debiendo, ambas disciplinas “ajustarse al
estatuto constitucional establecido en el nº 3º del artículo 19, en relación con lo dispuesto en los artículos
6º, 7º y 63 nº 18, de la misma Ley Fundamental” (Sentencia Tribunal Constitucional de fecha 29 de
septiembre de 1999, Rol N° 1.477-09. Esto se explica porque, como señala gran parte de la doctrina,
“constituye opinión generalizada la afirmación de que entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionado no hay más que una diferencia cuantitativa” (García Cavero, Percy “Derecho
Penal Económico, Parte General”, Editorial Jurídica Grijley, 1° Edición; páginas 66-67). En la misma
línea se señala que “la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los jueces
y tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único, aunque luego se subdivide
en estas dos manifestaciones”. (Nieto, Alejandro “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial
Tecnos, 2° Edición; página 80).
152
Vid. JARA SCHNETTLER, Jaime y MATURANA MIQUEL, Cristián (2009), “Actas de Fiscalización y
debido procedimiento administrativo”, en Revista de Derecho Administrativo. 2009, Volumen N° 3,
Santiago, Editorial LegalPublishing, pp. 1-28. 316 pp.; LEAL VÁSQUEZ Brigitte (2015), “La Potestad de
Inspección de la Administración del Estado”, Premio Tribunal Constitucional 2014, en Cuadernos del
Tribunal Constitucional, ediciones Tribunal Constitucional de Chile; ARANCIBIA MADARIAGA, Tamara
(2015), “Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de sanciones
administrativas” Premio Mención Honrosa Tribunal Constitucional 2014, en Cuadernos del Tribunal
Constitucional N° 58 de 2015, ediciones Tribunal Constitucional de Chile, 80 pp.
63
de no quedar entregados exclusivamente al arbitrio de la autoridad, a los vaivenes
jurisprudenciales o a las deficiencias legislativas.
153
Tratado suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 5 de diciembre de 1996; y promulgado
mediante el Decreto Supremo N°1020-1997 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el
Diario Oficial de fecha 5 de julio de 1997. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=74075.
154
Según el preámbulo, el TLC busca: “reafirmar los lazos especiales de amistad y cooperación entre sus
64
para su intercambio comercial, lo cual se traduciría expresamente en uno de sus
objetivos: “crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este
Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias” (artículo
A-02).
A lo largo del Tratado, dicho objetivo se materializa mediante la consagración de
diversas normas referidas a distintos tipos de procedimientos administrativos
especiales(155), sin perjuicio de lo anterior, centraremos nuestra atención en la regulación
encontrada en la Cuarta Parte del TLC, titulado “Disposiciones Administrativas
Institucionales”. Dentro de este acápite, el artículo L-04 establece:(156)
65
02(157) respecto a personas, bienes o servicios en particular de la otra Parte
en casos específicos:
(a) siempre que sea posible, las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la declaración de la autoridad a la que
legalmente le corresponda iniciarlo y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
(b) cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, a dichas personas les sea concedida una oportunidad razonable
para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones,
previamente a cualquier acción administrativa definitiva; y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislación interna”.
157
Artículo L-02 del TLC: “1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen a la brevedad o de manera tal de permitir su conocimiento por las personas
interesadas y la otra Parte.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: (a) publicará por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar; y (b) brindará a las personas interesadas y a la otra Parte oportunidad razonable
para formular observaciones sobre las medidas propuestas”.
66
Este TLC plantea las bases sobre la forma en que se tratarán las normas sobre
“procedimiento administrativo” interno en Pactos Internacionales, contemplando
garantías como el derecho a ser oído (cuando sea razonablemente posible), a ser
notificado de una medida general, a la existencia del procedimiento, y a los mecanismos
de impugnación contra la decisión administrativa que podría afectar a una persona.
158
Tratado suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 17 de abril de 1998; y promulgado mediante
el Decreto Supremo N°1101-1999 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el Diario
Oficial de fecha 31 de julio de 1999. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=139826 .
159
Dice el preámbulo del TLC Chile-México: “El Gobierno de la República de Chile (Chile) y el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos (México), decididos a: estrechar los lazos especiales de
amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos; fortalecer el proceso de integración de América
Latina, a fin de alcanzar los objetivos previstos en el Tratado de Montevideo 1980; alcanzar un mejor
equilibrio en las relaciones comerciales entre sus países; contribuir al desarrollo armónico, a la
expansión del comercio mundial y a la ampliación de la cooperación internacional; crear un mercado
más extenso y seguro para los bienes producidos y los servicios suministrados en sus territorios;
reducir las distorsiones en su comercio recíproco; establecer reglas claras y de beneficio mutuo para
su intercambio comercial; asegurar un marco comercial previsible para la planificación de las
actividades productivas y la inversión; desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados
del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y del
Tratado de Montevideo 1980, así como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de
integración y cooperación; fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados mundiales;
alentar la innovación y la creatividad mediante la protección de los derechos de propiedad
intelectual; crear nuevas oportunidades de empleo, mejorar las condiciones laborales y los niveles de
vida en sus respectivos territorios; emprender todo lo anterior de manera congruente con la
protección y la conservación del ambiente; promover el desarrollo sostenible; preservar su capacidad
para salvaguardar el bienestar público; fomentar la participación dinámica de los distintos agentes
económicos, en particular del sector privado, en los esfuerzos orientados a profundizar las relaciones
económicas entre las Partes y a desarrollar y potenciar al máximo las posibilidades de su presencia
conjunta en los mercados internacionales; y propender a la integración hemisférica”.
67
de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias”
(artículo 1-02), para lo cual “[c]ada Parte asegurará la adopción de todas las medidas
necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de este Tratado en su territorio en
el ámbito nacional o federal, estatal y municipal, salvo en los casos en que este Tratado
disponga otra cosa” (artículo 1-04).
Siguiendo la estructura común de los TLC, éste Pacto Internacional contemplará
variados capítulos que, directa o indirectamente, se relacionarán al procedimiento
administrativo interno (160). Pero, sobre el tema, destacará especialmente el Capítulo 16
del TLC, denominado “Transparencia”, y que aborda varias materias relacionadas a las
reglas internas que deben adoptar los Estados-parte. Inicia el capítulo, su artículo 16-01,
definiendo el concepto de “resolución administrativa de aplicación general” como:
160
Esto se puede comprobar en el Capítulo 5 (sobre el procedimiento aduanero y de verificación de
origen de los productos); Capítulo 6 (que contiene normas sobre los procedimientos investigativos
necesarios para la adopción de alguna salvaguarda); Capítulo 7 (sobre normas y procedimientos
relacionados a las medidas sanitarias y fitosanitarias, especialmente sobre control, inspección y
aprobación); Capítulo 8 (sobre los procedimientos de autorización referidos a las medidas de
normalización); Capítulo 10 (respecto de los procedimientos para lograr licencias y certificados);
Capítulo 12 (sobre procedimientos en materia de telecomunicaciones); Capítulo 13 (que fija ciertas
bases para los procedimientos para la entrada de personas al país); y el Capítulo 15 (especialmente su
artículo 15-34, que establece los principios que debe obedecer un procedimiento administrativo
procedente en asuntos de propiedad intelectual).
68
todas las medidas de aplicación general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado, cada Parte se asegurará de que, en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artículo
16-03(161) respecto a personas, bienes o servicios en particular de la otra
Parte en casos específicos: a) siempre que sea posible, las personas de la otra
Parte que se vean directamente afectadas por un procedimiento, reciban
conforme a las disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo,
incluidas una descripción de su naturaleza, la declaración de la autoridad a
la que legalmente le corresponda iniciarlo y una descripción general de todas
las cuestiones controvertidas;
b) cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva; y
c) sus procedimientos se ajusten a la legislación de esa Parte”.
161
El artículo 16-03 del TCL dice: “1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos,
procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier
asunto comprendido en este Tratado se publiquen a la brevedad o se pongan a disposición para
conocimiento de la otra Parte y de cualquier interesado.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: a) publicará por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar; y b) brindará a las personas y a la otra Parte oportunidad razonable para
formular observaciones sobre las medidas propuestas”.
69
3. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CENTROAMÉRICA
Al igual que los anteriores TLC revisados, el Acuerdo contiene diversos acápites
en los cuales encontrar normas especiales relacionadas a procedimientos administrativos
de distintas naturalezas (como ocurre con el Capítulo 5, titulado “procedimiento
aduanero”, entre otros(163)). Pero, al mismo tiempo, contemplará ciertas normas de
162
Tratado suscrito en la Ciudad de Guatemala, Guatemala, en fecha 18 de octubre de 1999; y
promulgado mediante el Decreto Supremo N°14-2002 (Ministerio de Relaciones Exteriores),
publicado por el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 2002. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=194582&idVersion=2002-02-14 .
163
El capítulo 5, además de referirse al procedimiento aduanero, también contiene normas sobre el
procedimiento de verificación y certificación sobre el origen de los productos; por su parte, el capítulo
7 contempla reglas sobre procedimientos de investigación de prácticas desleales; el capítulo 8 regula
los procedimientos de control, inspección y aprobación de las medidas de armonización sanitaria y
fitosanitaria; el capítulo 9 contiene reglas sobre los procedimientos de autorización, entendiendo por
tal a “todo proceso administrativo obligatorio para la obtención de un registro, permiso, licencia o
cualquier otra autorización, con el fin de que una mercancía o servicio sea producido, comercializado
o usado para propósitos definidos o conforme a condiciones establecidas”, así como sobre los
70
carácter general.
El primer grupo de normas se referirán al procedimiento administrativo en sí, en
términos similares a los vistos en los TLC anteriormente revisados. El Capítulo 17,
titulado “Transparencia” (que, a su vez, es el capítulo inicial de la Parte Séptima del
TLC, denominada “Disposiciones Administrativas e Institucionales”), comienza con el
artículo 17.01, cuyo tenor es el siguiente:
71
administrativo para la adopción de medidas de aplicación general, y sobre su revisión e
impugnación. Dice el artículo 17.06:
72
estableciendo principios y objetivos que irradiarán los procedimientos de concurso (los
cuales, según el artículo 16.01, son entendidos como “todos aquellos procedimientos de
contratación pública distintos a la contratación directa”). Según detalla el artículo
16.02, los objetivos de éste capítulo serán la maximización de oportunidades de
negocios y reducir los costos, para lo cual “con el fin de cumplir dicho objetivo, cada
Parte garantizará: a) que los proveedores de otra Parte participen en igualdad de
condiciones en las contrataciones públicas; b) los principios de no discriminación y
transparencia en las contrataciones públicas, de conformidad con lo establecido en este
Capítulo; y c) el desarrollo de mecanismos de cooperación y asistencia técnica”.
Mientras que el artículo 16.05 desarrollará el deber de transparencia del procedimiento,
diciendo:
73
proceso”.
74
c) incorporación de actividades de asistencia técnica para iniciativas de
capacitación entre los organismos gubernamentales de las Partes que se
ocupan de esta materia; y
d) desarrollo de procedimientos administrativos uniformes y
simplificados”.
166
A pesar de que no es un asunto directamente relacionado con los principios que deben inspirar a los
procedimientos administrativos, llama la atención el artículo 202 del Acuerdo, en donde las Partes
comprometen otorgar un elevado nivel de protección al procesamiento de datos personales y de otra
índole, compatible con las más altas normas internacionales.
75
organismos; dichos sistemas podrán permitir asimismo el pago de los
derechos, tasas y otros gravámenes por transferencia electrónica;
f) normas y procedimientos que establezcan resoluciones anticipadas
vinculantes para la clasificación aduanera y las normas de origen; toda
decisión podrá ser modificada o revocada en cualquier momento, pero solo
previa notificación al operador interesado y sin efectos retroactivos salvo que
la decisión se hubiere adoptado sobre la base de información incorrecta o
incompleta;
g) disposiciones destinadas a facilitar la importación de mercancías
mediante la utilización de procedimientos y trámites aduaneros simplificados
o efectuados antes de la llegada;
h) disposiciones en materia de importación que no incluyan ninguna
condición de inspecciones previas a la expedición definidas en el Acuerdo
sobre Inspección Previa a la Expedición de la OMC; y
i) normas que garanticen que las sanciones por infracciones menores de
la normativa aduanera o de los requisitos procedimentales serán
proporcionales y que su aplicación no retrase indebidamente el despacho de
aduana, de acuerdo con el artículo VIII del GATT de 1994”.
167
El artículo 143, sobre el procedimiento de licitación, establece: “1. Las entidades adjudicarán sus
contratos públicos mediante procedimiento de licitación abierta o restringida, con arreglo a sus
procedimientos nacionales, de conformidad con el presente Título y de manera no discriminatoria.
76
(artículo 146), publicaciones de anuncios (artículo 147), estipulaciones técnicas (artículo
149), plazos (artículo 150(168)), recepción y apertura de ofertas (artículo 152),
adjudicaciones (artículo 153), impugnaciones (artículo 155(169)), cooperación y
asistencia (artículo 157), etc.
2. A los efectos del presente Título, se entenderá por: a) procedimientos de licitación abierta, los
procedimientos en los que pueda presentar una oferta cualquier proveedor interesado; b)
procedimientos de licitación restringida, los procedimientos en los que, con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 144 y otras disposiciones pertinentes del presente Título, sólo se invite a presentar ofertas a
los proveedores que cumplan con los requisitos de calificación establecidos por las entidades.
3. No obstante, en casos específicos y sólo en las condiciones establecidas en el artículo 145, las
entidades podrán recurrir a un procedimiento distinto de los procedimientos de licitación abierta o
restringida a los que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, en cuyo caso las entidades podrán
optar por no publicar un anuncio de la contratación pública prevista y podrán consultar a los
proveedores de su elección y negociar los términos del contrato en cuestión con uno o varios de ellos.
4. Las entidades tratarán las ofertas de forma confidencial. En particular, no facilitarán información
destinada a ayudar a participantes determinados a situar sus ofertas en el nivel de las de otros
participantes”.
168
El artículo 150, sobre los plazos, señala: “1. Todos los plazos establecidos por las entidades para la
recepción de ofertas y solicitudes de participación deberán ser adecuados para que los proveedores
de la otra Parte, al igual que los proveedores nacionales, puedan preparar y presentar ofertas y, si
procede, solicitudes de participación o de calificación. Al determinar tales plazos, las entidades, de
conformidad con sus necesidades razonables, deberán tomar en consideración factores como la
complejidad de la contratación pública y el plazo normal para transmitir las ofertas tanto desde el
extranjero como desde el territorio nacional.
2. Cada Parte deberá asegurarse de que sus entidades tengan debidamente en cuenta los plazos para
la publicación al fijar la fecha final para la recepción de las ofertas o de las solicitudes de
participación y de calificación para la lista de proveedores.
3. Los plazos mínimos para la recepción de ofertas se especifican en el Apéndice 3 del Anexo XIII”.
169
El artículo 155, sobre los procedimientos de impugnación, dice: “1. Las entidades considerarán de
manera imparcial y oportuna todas las reclamaciones formuladas por los proveedores respecto de una
presunta infracción del presente Título en el contexto de una contratación pública.
2. Cada Parte contará con procedimientos no discriminatorios, oportunos, transparentes y eficaces,
que permitan a los proveedores impugnar presuntas infracciones a este Título que se produzcan en el
contexto de una contratación pública en la que tengan o hayan tenido interés.
3. Las impugnaciones serán atendidas por una autoridad imparcial e independiente encargada de la
revisión. Las actuaciones de una autoridad revisora distinta a un tribunal deberán estar sujetas a
revisión judicial o contar con garantías procesales similares a las de un tribunal.
4. Los procedimientos de impugnación preverán: a) medidas provisionales expeditas para corregir las
infracciones al presente Título y para preservar las oportunidades comerciales. Esas medidas podrán
tener por efecto la suspensión de la contratación pública. Sin embargo, los procedimientos podrán
prever la posibilidad de que, al decidir si deben aplicarse esas medidas, se tengan en cuenta las
consecuencias adversas sobre intereses afectados que deban prevalecer, incluido el interés público; y
b) si procede, la rectificación de la infracción al presente Título o, a falta de tal corrección, una
compensación por los daños o perjuicios sufridos, que podrá limitarse a los gastos de la preparación
de la oferta o de la reclamación”.
77
El último Tratado de Libre Comercio celebrado con anterioridad a la publicación
de la Ley N° 19.880 es, a la vez, el primer TLC celebrado entre un Estado sudamericano
y otro asiático. En el mes de febrero del año 2003, los Estados de Chile y Corea
suscribirían el TLC(170), bajo la intención de promover el bienestar público dentro de
cada país (171).
En relación con el procedimiento administrativo(172), la primera norma de carácter
general se encontrará en aquellas que reconocen los objetivos del TLC, específicamente
en el artículo 1.2.1 letra f):
170
Tratado suscrito en la ciudad de Seúl, Corea, en fecha 15 de febrero de 2003; promulgado en Chile
mediante el Decreto Supremo N°48-2004 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el
Diario Oficial de fecha 1° de abril de 2004. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=223319 .
171
El preámbulo de este TLC establece: “Comprometidos a fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperación entre sus respectivas naciones; compartiendo la idea de que un Acuerdo de Libre
Comercio tendrá por resultado beneficios mutuos para cada Parte y contribuirá a la expansión y
desarrollo del comercio internacional bajo el sistema multilateral de comercio que representa el
Acuerdo de Marrakech mediante el cual se creó la Organización Mundial de Comercio; desarrollando
sus respectivos derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo de la Organización Mundial de
Comercio y otros instrumentos de cooperación multilateral, regional y bilateral, incluida la APEC;
resueltos a promover el intercambio y las inversiones recíprocas mediante el establecimiento de reglas
comerciales claras mutuamente provechosas, evitando los obstáculos a la inversión y el comercio;
reconociendo que este Tratado deberá implementarse con miras a elevar el nivel de vida, crear nuevas
oportunidades de trabajo, promover el desarrollo sustentable en forma congruente con la protección y
preservación del medio ambiente; comprometidos a promover el bienestar público dentro de sus
respectivos países; y deseosos de fortalecer el desarrollo de la economía de mercado en forma
paralela con la democracia al interior de sus respectivos países”.
172
El TLC también contiene normas sobre procedimientos vinculados a asuntos o materias especiales, tal
como consta en el capítulo 5 (sobre procedimientos aduaneros); el capítulo 8 (relacionado a
procedimientos de control, inspección y aprobación sanitaria y fitosanitaria); el capítulo 9
(procedimientos sobre conformidades técnicas); el capítulo 11 (sobre procedimientos para el
otorgamiento de licencias o certificados de diversos tipos); el capítulo 12 (sobre aspectos basales de
procedimientos relacionados con telecomunicaciones); el capítulo 13 (sobre procedimientos internos
para efectos de la entrada temporal de personas de negocios); el capítulo 14 (que contiene algunas
normas sobre procedimientos en materia de libre competencia).
78
controversias”.
173
El artículo 17.3 establece: “1. Cada Parte se asegurará que sus leyes, reglamentos, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general relativos a cualquier asunto cubierto por el
presente Tratado, sea publicado sin demora o puesto a disposición del público de alguna otra forma.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: (a) publicará por anticipado cualquier medida que tenga el
propósito de adoptar; y (b) proporcionará a los interesados y a la otra Parte una oportunidad
razonable de efectuar comentarios a tales medidas propuestas”.
79
Mientras que el artículo 17.7 regulará el principio de impugnación:
Pero es importante consignar que el Capítulo 15 del TLC , aborda y en línea con
los otros tratados, las bases de un procedimiento administrativo particular, esto es, sobre
los procedimientos de contratación pública, entendiendo por tal “el proceso mediante el
cual un Gobierno, a través de cualquier modalidad de contratación, obtiene el uso de
bienes o servicios o cualesquier combinación de los mismos, con fines gubernamentales
y no con miras a su venta o reventa con propósitos comerciales o para su utilización en
la producción o suministro de bienes o servicios destinados a la venta o reventa
comerciales” (artículo 15.1).
El Capítulo 15 establecerá reglas mínimas que deberán satisfacer los Estados
Partes, detalladas en el artículo 15.3(174), aunque la norma principal la encontraremos en
174
El artículo 15.3 señala: “1. Cada Parte se asegurará que las contrataciones públicas de sus entidades,
amparadas por este Capítulo se realicen de forma transparente, razonable y no discriminatoria,
otorgando el mismo trato a los proveedores de cualquiera de las Partes y asegurando el principio de
competencia abierta y efectiva.
2. En lo referente a las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a las contrataciones
públicas amparadas por este Capítulo, cada Parte concederá a los bienes, servicios y proveedores de
80
el artículo 15.6:
“1. Las entidades adjudicarán sus contratos públicos mediante
procedimientos de licitación abierta, de acuerdo con sus respectivos
procedimientos nacionales, de conformidad con este Capítulo y de manera no
discriminatoria.
2. A condición de que el procedimiento de licitación no se utilice con el
fin de evitar la competencia o para proteger a proveedores nacionales, las
entidades podrán adjudicar contratos mediante procedimientos distintos de la
licitación abierta en las circunstancias que se señalan a continuación siempre
que se cumplan las siguientes condiciones, cuando proceda: (a) cuando no se
hayan presentado ofertas o solicitudes de participación adecuadas en
respuesta a un procedimiento de licitación abierta, a condición de que los
requisitos del procedimiento de contratación pública inicial no se hayan
modificado substancialmente; (b) cuando, tratándose de obras de arte o por
razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos tales como
patentes, derechos de propiedad intelectual o de información exclusiva, o ante
la falta de competencia por razones técnicas, los bienes y servicios sólo
puedan ser proporcionados por un determinado proveedor y no haya una
alternativa o un substituto razonable; (c) en el caso de entregas adicionales
de bienes o servicios por parte del proveedor que tengan por objeto ser
utilizados como repuestos, ampliaciones o servicios ininterrumpidos para
equipos existentes, el software, los servicios o las instalaciones, en los que un
cambio de proveedor obligaría a la entidad a adquirir equipos o servicios que
no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, el software o
los servicios o las instalaciones existentes; (d) para bienes cotizados
adquiridos en un mercado de materias primas y para compras de bienes
realizadas en condiciones excepcionalmente ventajosas que se obtienen
exclusivamente a muy corto plazo en el caso de ventas inhabituales y no para
las compras de rutina adquiridas de proveedores regulares; (e) cuando una
entidad adquiera prototipos o un primer producto o servicio que se fabriquen
o provean a petición suya en el curso de un determinado contrato y para la
la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda a los bienes, servicios y proveedores
nacionales.
3. Con respecto a las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a las contrataciones
públicas amparadas por este Capítulo, cada Parte se asegurará de que: (a) sus entidades no den a un
proveedor establecido localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor
establecido localmente en razón del grado de afiliación o propiedad extranjera de una persona de la
otra Parte; y (b) sus entidades no den un trato discriminatorio a un proveedor establecido localmente
sobre la base de que los bienes o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación
pública particular son bienes o servicios de la otra Parte.
4. Este artículo no se aplicará a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de
cualquier tipo sobre la importación o en conexión con la misma, al método de recaudación de esos
derechos y cargos, ni a otras medidas relacionadas con el comercio de servicios distintas de las
medidas que regulan específicamente la contratación pública en virtud de este Capítulo”.
81
realización de investigación, experimentación, estudio o desarrollo original;
(f) cuando se consideren necesarios servicios adicionales de construcción que
no fueron incluidos en el contrato inicial pero sí estaban incluidos en los
objetivos de los documentos de licitación original, debido a circunstancias
imprevisibles, para completar los servicios de construcción allí descritos, a
condición de que el valor total de los contratos adjudicados para la
prestación de servicios de construcción complementarios no supere el 50 %
del importe del contrato principal; o (g) cuando sea estrictamente necesario
y, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos
imprevisibles para la entidad, los bienes o servicios no se pudieran obtener a
tiempo mediante los procedimientos de licitación abierta y la utilización de
dicho procedimiento ocasionaría un serio perjuicio a la entidad, al programa
de responsabilidades de la misma o a la Parte responsable. Esta excepción no
podrá ser utilizada como resultado de la falta de planificación anticipada o
por motivos relacionados con el monto de los fondos de que dispone una
entidad dentro de un plazo específico.
3. Las Partes se asegurarán que, cada vez que las entidades tengan que
recurrir a un procedimiento distinto de la licitación abierta en función de las
circunstancias establecidas en el párrafo 2, dichas entidades deberán
mantener un registro o preparar un informe por escrito en el que se justifique
específicamente la adjudicación del contrato en virtud de dicho párrafo”.
175
Países que, sin ser miembros de la Unión Europea, mantienen relaciones comerciales como si
82
multilateral, durante el año 2003(176), que vendría a complementar los acuerdos
anteriores con países integrantes del bloque europeo. Según su preámbulo, el TLC
busca:
Este TLC es mucho más escueto que los revisados anteriormente, sin perjuicio de
(177)
que también contiene normativa referida al procedimiento administrativo . Al
83
respecto, el artículo 82 del TLC pareciera ser la norma más relevante, al consagrar el
principio de publicidad diciendo:
Parte que se vea afectado, la pronta revisión de las decisiones administrativas que afecten al comercio
de servicios y, cuando esté justificado, la aplicación de remedios apropiados. Cuando tales
procedimientos no sean independientes del organismo encargado de la decisión administrativa de que
se trate, la Parte se asegurará de que permitan de hecho una revisión objetiva e imparcial”. También
es importante el capítulo VI del TLC, que aborda los asuntos sobre “Política de Competencia”, en los
cuales también se encontrarán algunas normas relacionadas a procedimientos de carácter investigativo
y de consultas.
84
las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una
contratación pública en particular son mercancías o servicios de otra Parte.
3. Este artículo no se aplicará a las medidas relativas a aranceles
aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se apliquen o tengan relación
con la importación, el método de recaudación de tales derechos y cargos,
otras reglamentaciones de importación, incluidas restricciones y
formalidades ni a las medidas que afecten al comercio de servicios, salvo las
medidas que regulen específicamente la contratación pública cubierta por
este Capítulo”.
85
(artículo 66), entre otras.
En fecha 6 de junio del año 2003, los gobiernos de Chile y de Estados Unidos
suscribieron un Tratado de Libre Comercio de carácter bilateral(178), en virtud del cual
ambos países acordaron una serie de obligaciones para efectos de facilitar y fortalecer
sus relaciones comerciales.
Este acuerdo internacional implicaba una serie de compromisos de adecuación
normativa interna por parte de los Estados, que mirarían asuntos aduaneros, de libre
competencia, y administrativos, entre otros, para efectos de lograr “establecer reglas
claras y de beneficio mutuo” (179) en las relaciones de amistad y cooperación comercial.
De hecho, dentro de los objetivos contemplados en el artículo 1.2 (f) del TLC, se
establece como fin el “crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento
de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias”,
178
Tratado suscrito en la ciudad de Miami, Estados Unidos, en fecha 6 de junio de 2003; promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo N°312-2003 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en
el Diario Oficial de fecha 31 de diciembre de 2003. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=219844
179
El preámbulo del Tratado de Libre Comercio establece: “El gobierno de la República de Chile y el
gobierno de los Estados Unidos de América, decididos a: fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperación entre sus naciones; contribuir al desarrollo armónico, a la expansión del comercio
mundial y potenciar una mayor cooperación internacional; crear un mercado más amplio y seguro
para las mercancías y los servicios en sus respectivos territorios; evitar las distorsiones en su
comercio recíproco; establecer reglas claras y de beneficio mutuo en su intercambio comercial;
asegurar un marco comercial previsible para la planificación de las actividades de negocios y de
inversiones; desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, así como de otros instrumentos
multilaterales y bilaterales de cooperación; fortalecer la competitividad de sus empresas en los
mercados globales; estimular la creatividad y la innovación y promover el comercio de mercancías y
servicios que sean objeto de derechos de propiedad intelectual; crear nuevas oportunidades de empleo
y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios; desarrollar sus
respectivos compromisos internacionales y fortalecer su cooperación en materias de índole laboral;
proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores; implementar
este Tratado en forma coherente con la protección y conservación del medioambiente; promover el
desarrollo sostenible; conservar, proteger y mejorar el medio ambiente, incluso mediante el manejo de
recursos naturales en sus respectivos territorios y a través de acuerdos multilaterales sobre el
medioambiente de los que ambos sean parte; conservar su flexibilidad para salvaguardar el bienestar
público; y contribuir a la integración hemisférica y al cumplimiento de los objetivos del Área de Libre
Comercio de las Américas”.
86
lo cual da cuenta de la importancia del procedimiento administrativo para efectos de la
operatividad del Tratado.
A pesar de que el Tratado hace mención a los procedimientos administrativos en
varios capítulos (con un carácter, más bien, especial en relación a ciertas materias)(180),
tal vez la norma principal al respecto será aquella contenida en la cláusula 20.4(181), que,
refiriéndose a los procedimientos administrativos en general, expresa:
Este artículo aboga por una estructura general del procedimiento administrativo al
que los Estados deberían adscribir: un procedimiento de formulación de actos
180
Tal como se puede apreciar en los capítulos III, IV, XIII, XVI, XVIII y XIX.
181
Cabe mencionar que este artículo sería una concreción del objetivo general consagrado en el artículo
1.2.1 letra f) del TLC, cuando señala: “1. Los objetivos de este Tratado, desarrollados de manera más
específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nación más
favorecida y transparencia, son los siguientes: (f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y
cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias”.
182
Dice aquella cláusula: “1. Cada Parte garantizará que sus leyes, regulaciones, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen sin demora o se pongan a disposición de manera tal de permitir que las
personas interesadas y la otra Parte tengan conocimiento de ellos.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: (a) publicará por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar; y (b) brindará a las personas interesadas y a la otra Parte oportunidad razonable
para comentar sobre las medidas propuestas”.
87
administrativos que integre, antes de la adopción de la decisión final, a los ciudadanos
eventualmente afectados, primero informándoles sobre la actuación pública, y, si es
posible, permitir que sean oídos previamente a la decisión final. Lo anterior debe
complementarse con la cláusula siguiente (artículo 20.5), que contiene el compromiso de
entregar la posibilidad de impugnar la decisión final:
88
b) El capítulo IV contiene reglas sobre el procedimiento de certificación realizado
por la autoridad sobre el origen de los productos.
c) El capítulo XIII sobre “telecomunicaciones”, que contiene normas sobre los
organismos independientes regulatorios del área de telecomunicaciones
(artículo 13.7)(183), y su rol en la resolución de controversias internas (artículo
13.20).
d) El capítulo XVI sobre “política de competencia, monopolios designados y
empresas del Estado”, básicamente relacionado sobre asuntos de libre
competencia.
e) El capítulo XVIII, titulado como “trabajo”, se encontrarán reglas basales de los
procedimientos de fiscalización en asuntos laborales(184).
f) El capítulo XIX, referido al “medio ambiente”, que contempla normativas sobre
los procedimientos de fiscalización ambiental (en donde, inclusive, se fomenta
la existencia de oportunidades para la participación pública y consultas).
Finalmente, al ser un Tratado referido a materias de libre comercio y contratación,
importante es destacar que el capítulo IX del TLC regula en detalle la “Contratación
Pública”. Dicho capítulo aborda las diversas medidas que cada uno de los Estados Parte
deberán seguir cuando una de las entidades estatales (detalladas en el anexo 9.1 del
Tratado) deba celebrar una contratación con un proveedor privado, siempre bajo los
principios fundamentales de transparencia, igualdad y debido proceso(185). Al respecto,
relevante es destacar la introducción del capítulo, que sienta las bases de la contratación
pública:
183
Dentro de lo cual se contemplan los principios que informarán el procedimiento de estos organismos
regulatorios, como la imparcialidad del órgano regulador.
184
Ejemplo de ello es la cláusula 18.3, que contempla las garantías procesales y de información pública
en materia laboral, y cuyos puntos 2 y 3 plantean: “2. Cada Parte garantizará que los procedimientos
para el cumplimiento de su legislación laboral sean justos, equitativos y transparentes. 3. Cada Parte
dispondrá que las partes de tales procedimientos tengan derecho a presentar recursos para asegurar
la aplicación de sus derechos según su legislación laboral interna”.
185
En el capítulo se abordan materias sobre principios, ámbitos de aplicación, publicación de avisos,
plazos para ofertas, información, especificaciones técnicas, condiciones para la participación,
licitación, adjudicación, impugnación, etc.
89
“Los objetivos de este Capítulo son reconocer la importancia de realizar
la contratación pública de acuerdo con los principios fundamentales de
apertura, transparencia y debido proceso; y esforzarse por proporcionar
cobertura integral de los mercados de contratación pública de las Partes,
mediante la eliminación de los obstáculos de acceso a mercados para el
suministro de mercancías y servicios, incluidos los servicios de construcción”.
Cabe mencionar que, como bien se puede desprender de las citas expuestas, la
mayoría de los artículos referidos o dirigidos a los procedimientos administrativos que
deben existir en los Estados suscriptores, parten de la idea de que los procedimientos
deben establecerse “para efectos de este Tratado”. Sin embargo, ello no obsta a que las
cláusulas en cuestión puedan verse como verdaderos estándares, que influyan la
estructura para los demás procedimientos internos del país.
186
Tratado suscrito en la ciudad de Wellington, Nueva Zelanda, en fecha 18 de julio de 2005; promulgado
en Chile mediante el Decreto Supremo N°354-2006 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado
en el Diario Oficial de fecha 17 de octubre del 2006. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=254991
187
Artículo 14: “1. Cada Parte garantizará que sus leyes, regulaciones, procedimientos y resoluciones
90
personas, mercancías o servicios en particular de las otras Partes en casos
específicos que:
(a) siempre que sea posible, las personas de otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento, reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la exposición del fundamento jurídico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
(b) dichas personas reciban una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones, previamente a cualquier
acción administrativa definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza del
procedimiento y el interés público lo permitan; y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislación nacional”.
administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en este Acuerdo
se publiquen sin demora o se pongan a disposición (1) de manera tal de permitir que las personas
interesadas y las Partes tengan conocimiento de ellos.
2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá: (a) publicar por adelantado cualquier medida
referida en el Párrafo 1 que se proponga adoptar; y (b) brindar, cuando sea apropiado, a las personas
interesadas y a las Partes oportunidad razonable para comentar sobre las medidas propuestas.
(1) Incluyendo Internet o en forma impresa”.
91
Como se puede apreciar, ambas normas son idénticas a los artículos revisados del
TCL celebrado con Estados Unidos, demostrándose con ello la existencia de una
voluntad del país para comprometerse en adoptar un estándar mínimo sobre los
principios y la estructura que los procedimientos administrativos internos deberán
satisfacer.
El TLC Transpacífico también contiene reglas sobre procedimientos
administrativos especiales de carácter aduanero (capítulo 5), libre competencia (capítulo
9), evaluaciones de conformidad (capítulo 8), entre otros, destacando, obviamente, el
capítulo 11 del TLC referido a la contratación pública. Éste -al igual que en el TLC con
Estados Unidos- es detallado y extenso, pues uno de los objetivos del Tratado es el
“reconocer la importancia de realizar la contratación pública de acuerdo con los
principios fundamentales de transparencia, relación precio-calidad, competencia
abierta y efectiva, contratación justa, responsabilidad y debido proceso, y no
discriminación” (artículo 11.2). Así, se regularán asuntos sobre la licitación (artículo
11.11), los avisos (artículo 11.12), la adjudicación (artículo 11.14), condiciones de
participación (artículo 11.16), resguardo de la integridad del procedimiento licitatorio
(artículo 11.19(188)), posibilidad de reclamación por los proveedores (artículo 11.20), uso
de medios electrónicos (artículo 11.21), etc.
92
Cooperación Económica del Asia-Pacífico (“APEC”).
Este TLC, en comparación a los acuerdos revisados con anterioridad, es mucho
más conciso en su regulación, sin embargo contiene algunas normas sobre el
procedimiento administrativo, siguiendo claramente las redacciones anteriormente
revisadas, tal como se puede apreciar del artículo 75 del TLC:
190
Artículo 73: “1. Cada Parte garantizará que sus medidas que se refieran a cualquier asunto
comprendido en este Tratado se publiquen sin demora o se pongan a disposición de manera tal de
permitir que las personas interesadas de la otra Parte y la otra Parte tengan conocimiento de ellos.
2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá brindar a las personas interesadas de la otra Parte y
a la otra Parte oportunidad razonable para comentar a las autoridades apropiadas antes de que las
leyes, regulaciones, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general sean
implementados”.
93
imparciales y no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán interés
sustancial alguno en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las Partes tengan derecho a: (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una resolución
fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo requiera su
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación nacional, que dichas resoluciones sean puestas
en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o autoridad con
respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.
191
Tratado suscrito en la ciudad de Antofagasta, Chile, en fecha 6 de junio de 2012; promulgado en Chile
mediante el Decreto Supremo N°98-2015 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de julio del 2015. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1081503
192
Tratado suscrito en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, en fecha 10 de febrero de 2014;
94
comerciales de la Alianza. Conforme a su contenido, éste Protocolo multilateral puede
ser denominado como un verdadero Tratado de Libre Comercio entre los Estados Partes,
y por lo mismo, desde la perspectiva que nos interesa encontraremos varias normas
similares de aquellas ya mencionadas.
En el artículo 15.5 del Protocolo Adicional, encontrado en el capítulo 15 (capítulo
titulado como “transparencia”) se expresa:
Y, al igual que los TLC antes revisados, la norma siguiente (el artículo 15.6),
abordará el asunto de la revisión y la apelación:
95
definitivas relacionadas con asuntos comprendidos en el presente Protocolo
Adicional. Estos tribunales serán imparciales e independientes de la
dependencia o la autoridad encargada de aplicar las medidas administrativas
y no tendrá ningún interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a: (a) una
oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas posiciones, y
(b) una resolución fundada en las pruebas y argumentos presentados o,
cuando sea requerido por la legislación de esa Parte, en el expediente
compilado por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte asegurará, sujeto a apelación o posterior revisión según
disponga su legislación, que tales resoluciones serán implementadas por, y
regirán la práctica de, la dependencia o autoridad con respecto a la acción
administrativa que es objeto de la decisión”.
96
específicamente regulan la contratación pública cubierta por el presente
Capítulo”.
194
Artículo 8.10: “1. Una entidad proporcionará a los proveedores tiempo suficiente para presentar las
solicitudes para participar en una contratación pública y preparar y presentar ofertas adecuadas,
tomando en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación pública. Una entidad concederá un
plazo no menor de 30 días contados desde la fecha en la que se publique el aviso de contratación y la
fecha final para la presentación de las ofertas.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1, una entidad podrá establecer un plazo inferior a 30
días, pero en ningún caso menor a 10 días, en las siguientes circunstancias: (a) cuando la entidad
haya publicado un aviso separado conteniendo una descripción de la contratación, los plazos
aproximados para la presentación de ofertas o, cuando resulte apropiado, condiciones para la
participación en una contratación y la dirección donde se podría obtener la documentación relativa a
la contratación, al menos con 30 días y no más de 12 meses de anticipación; (b) en el caso de una
nueva, segunda o subsecuente publicación de avisos para una contratación pública de naturaleza
recurrente; (c) cuando una situación de urgencia debidamente justificada por una entidad haga
impracticable el cumplimiento del plazo estipulado en el párrafo 1, o (d) cuando la entidad adquiera
mercancías o servicios que generalmente sean vendidos u ofrecidos a la venta en el mercado
comercial a compradores no gubernamentales, y normalmente sean adquiridos por éstos con fines no
gubernamentales.
3. Una Parte podrá establecer que una entidad pueda reducir en cinco días el plazo para presentar
ofertas establecido en el párrafo 1 por cada una de las siguientes circunstancias, cuando: (a) el aviso
de contratación futura se publique por medios electrónicos; (b) todos los documentos de contratación
que se ponen a disposición del público por medios electrónicos estén publicados desde la fecha de la
publicación del aviso de contratación, o (c) las ofertas se puedan recibir a través de medios
electrónicos por la entidad contratante.
4. La aplicación de los párrafos 2 y 3, no podrá resultar en la reducción de los plazos establecidos en
el párrafo 1 a menos de 10 días contados a partir de la fecha de publicación del aviso de
contratación”.
97
8.13), integridad en el procedimiento de contratación (artículo 8.15(195)), procedimientos
de impugnación (artículo 8.16), usos de medios electrónicos (artículos 8.17), etc.
El resto del protocolo también contemplará algunas reglas sobre los fundamentos
que deberán respetar los demás procedimientos administrativos de carácter especial,
como del procedimiento certificatorio sobre el origen de las mercaderías (capítulo 4),
procedimientos aduaneros (capítulo 5), y expropiaciones (capítulo 10), principalmente.
Luego de que Estados Unidos decidiera salir del TPP original, los países restantes
decidieron revisar el acuerdo para efectos de determinar la posibilidad de continuar con
los compromisos adoptados. Para ello, se suscribió un nuevo Tratado (196) (que incluso
cambiaría de nombre a “Comprehensive and Progressive Agreement for the Transpacific
Partnership”, cuyas nuevas siglas serían CP TPP) el cual hace suyo gran parte del
contenido del Tratado original de 2016, salvo por puntuales excepciones.
De todas formas, el contenido del Tratado es relevante desde varias perspectivas,
incluyendo aspectos sobre el procedimiento administrativo. Al igual que los TLC
revisados, la norma principal sobre la materia la encontramos en el capítulo dedicado a
la transparencia (capítulo 26), que, en su artículo 26.3 consagra:
195
Artículo 8.15: “Cada Parte garantizará la existencia de sanciones administrativas o penales para
enfrentar la corrupción en sus contrataciones públicas, y que sus entidades establezcan políticas y
procedimientos para eliminar cualquier potencial conflicto de intereses de parte de aquellos que están
involucrados en la contratación pública o tengan influencia sobre ésta”.
196
Tratado suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 8 de marzo de 2018; aún no promulgado en
Chile. Disponible en: https://www.direcon.gob.cl/tpp/capitulos-del-acuerdo/ .
197
Artículo 26.2.1: “1. Cada Parte se asegurará que sus leyes, regulaciones, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general con respecto a cualquier asunto cubierto por este
Tratado sean publicadas con prontitud o sean puestas a disposición de otra manera, de forma que
98
otra Parte en casos específicos que:
(a) cuando sea posible, una persona de otra Parte que es afectada
directamente por un procedimiento reciba un aviso razonable, de
conformidad con los procedimientos internos, de cuando un procedimiento es
iniciado, que incluya una descripción de la naturaleza del procedimiento, una
declaración del fundamento legal conforme el cual se inicia el procedimiento
y una descripción general de cualquier asunto en cuestión;
(b) a una persona de otra Parte que es directamente afectada por un
procedimiento se le brinde una oportunidad razonable de presentar hechos y
argumentos en apoyo a la posición de esa Parte antes de que se tome
cualquier acción administrativa final, cuando así lo permita el tiempo, la
naturaleza del procedimiento y el interés público; y
(c) los procedimientos estén de conformidad con su ordenamiento
jurídico”.
Tal como ha sido la tendencia, la norma siguiente contemplará los aspectos que el
Tratado anuncia sobre la revisión y apelación de la decisión administrativa (artículo
26.4)(198):
99
Lo novedoso del capítulo 26 del CP TPP con relación a los capítulos sobre
transparencia de los otros TLCs, es que aquí, además, se establecen cláusulas de
anticorrupción y de defensa de la integridad de los funcionarios públicos (aunque este es
un asunto que escaparía al objeto del presente trabajo, parece importante su alusión).
El CP TPP contempla variada reglamentación sobre procedimientos
administrativos especiales, como los son aquellas sobre los procedimientos de
certificación relacionados con el origen de las mercaderías para efectos de lograr el
tratamiento arancelario preferencial (capítulo 3), el procedimiento aduanero y aduanero
sancionador (capítulo 5)(199), el procedimientos de investigación para la aplicación de
salvaguardias (capítulo 6), el procedimiento regulatorio en asuntos de telecomunicación
(capítulo 13), los procedimientos administrativos sobre cumplimiento de las leyes de
competencia (capítulo 16), los procedimientos administrativos de investigación a
presuntas violaciones a las leyes ambientales (capítulo 20), entre otros.
También destaca el capítulo 25 sobre coherencia regulatoria, en donde las partes
adoptan una serie de compromisos para instaurar “buenas prácticas regulatorias en el
proceso de planificación, diseño, emisión, implementación y revisión de medidas
regulatorias(200), con el fin de facilitar el logro de objetivos de política interna y los
esfuerzos entre gobiernos para mejorar la cooperación regulatoria con el fin de avanzar
en aquellos objetivos y promover el comercio internacional y la inversión, el
crecimiento económico y el empleo”. Esto incluirá la evaluación del impacto regulatorio
que podría traer la implementación de una determinada medida, por lo que el artículo
25.5 establecerá las bases para un procedimiento dirigido en ese sentido (201).
199
El artículo 5.1 establece como objetivo que: “Cada Parte asegurará que sus procedimientos
aduaneros se apliquen de manera previsible, congruente y transparente”.
200
Según el artículo 25.1, se entiende por medida regulatoria “una medida de aplicación general
relacionada a cualquier materia cubierta por este Tratado, adoptada por las autoridades regulatorias
y cuyo cumplimiento es obligatorio”, como, por ejemplo, un procedimiento administrativo.
201
Según el artículo 25.5: “1. Para asistir en el diseño de una medida que mejor logre el objetivo de la
Parte, cada Parte debería generalmente alentar a las autoridades regulatorias pertinentes de
conformidad con sus leyes y regulaciones, a realizar evaluaciones de impacto regulatorio cuando
desarrollen propuestas de medidas regulatorias cubiertas que superen un umbral de impacto
económico, u otro impacto regulatorio, cuando sea apropiado, de conformidad con lo establecido por
la Parte. Las evaluaciones de impacto regulatorio podrán comprender una variedad de
procedimientos para determinar posibles impactos.
100
Finalmente, y siguiendo la tendencia de los demás TLC, el CP TPP también
incluirá un extenso capítulo sobre contratación pública (el capítulo 15). El artículo 15.4
consagra los principios rectores de aquel procedimiento de la siguiente forma:
101
Parte otorgue a cualquier mercancía, servicio o proveedor de cualquier otra
Parte conforme a este Tratado.
2. Con respecto a cualquier medida relativa a una contratación cubierta,
ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, deberá: (a) tratar a un
proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente en razón del grado de afiliación o
propiedad extranjera; o (b) discriminar contra un proveedor establecido
localmente en razón de que la mercancía o servicio ofrecido por ese
proveedor para una contratación particular es una mercancía o servicio de
cualquier otra Parte.
3. Todas las órdenes derivadas de contratos adjudicados para
contrataciones cubiertas estarán sujetas a los párrafos 1 y 2 de este artículo.
Métodos de Contratación
4. Una entidad contratante utilizará un procedimiento de licitación
pública para las contrataciones cubiertas, a menos que se aplique el artículo
15.9 (calificación de proveedores) o el artículo 15.10 (licitación restringida).
Reglas de Origen
5. Cada Parte aplicará a la contratación cubierta de una mercancía las
reglas de origen que aplique para esa mercancía en el curso normal del
comercio.
102
contratación se lleve a cabo usando sistemas de tecnologías de la información
y software, incluidos los relacionados con la autenticación y la codificación
criptográfica de la información, y que sean accesibles en general e
interoperables con otros sistemas de tecnologías de la información y software
accesibles en general; y (b) establecer y mantener mecanismos que aseguren
la integridad de la información que presenten los proveedores, incluidas
solicitudes de participación y ofertas”.
El resto del capítulo aborda aspectos sobre los avisos de contratación (artículo
15.7), las condiciones de participación (artículo 15.8), la calificación de los proveedores
(artículo 15.9), las bases de licitación (artículo 15.13), los plazos (artículo 15.14(202)),
202
Artículo 15.14: “General
1. Una entidad contratante proporcionará, de manera consistente con sus propias necesidades
razonables, tiempo suficiente, para que un proveedor obtenga las bases de licitación y prepare y
presente una solicitud de participación y una oferta adecuada, considerando factores tales como: (a)
la naturaleza y complejidad de la contratación; y (b) el tiempo necesario para transmitir ofertas por
medios no electrónicos desde puntos en el extranjero así como en el territorio nacional, si no se
utilizan medios electrónicos.
Fechas Límite
2. Una entidad contratante que utilice la licitación selectiva establecerá que la fecha final para la
presentación de una solicitud de participación, en principio, no será inferior a 25 días desde la fecha
de publicación del aviso de contratación prevista. Si este plazo fuere imposible de cumplir por razón
de un estado de urgencia debidamente sustentado por la entidad contratante, el plazo podrá reducirse
a no menos de 10 días.
3. Salvo lo dispuesto en los párrafos 4 y 5, una entidad contratante establecerá que la fecha final para
la presentación de ofertas no será inferior a 40 días desde la fecha en que: (a) en el caso de
licitaciones públicas, el aviso de contratación prevista es publicado; o (b) en el caso de licitaciones
selectivas, la entidad contratante notifique a los proveedores que serán invitados a presentar ofertas,
ya sea que emplee o no una lista de uso múltiple.
4. Una entidad contratante podrá reducir el plazo para ofertar establecido en el párrafo 3 en cinco
días en cada una de las siguientes circunstancias: (a) el aviso de contratación prevista es publicado
por medios electrónicos; (b) las bases de licitación están disponibles por medios electrónicos desde la
fecha de la publicación del aviso de contratación prevista; y (c) la entidad contratante acepte ofertas
por medios electrónicos.
5. Una entidad contratante podrá reducir el plazo para ofertar establecido en el párrafo 3 a no menos
de 10 días si: (a) la entidad contratante ha publicado un aviso de contratación programada conforme
al artículo 15.7 (aviso de contratación prevista) al menos 40 días y no más de 12 meses con antelación
a la publicación del aviso de contratación prevista, y el aviso de contratación programada contiene:
(i) una descripción de la contratación; (ii) las fechas finales aproximadas para la presentación de
ofertas o solicitudes de participación; (iii) la dirección en la cual puedan obtenerse los documentos
relativos a la contratación; y (iv) tanta información como esté disponible de la requerida para el aviso
de contratación prevista; (b) un estado de urgencia debidamente sustentado por la entidad contratante
hace imposible cumplir el plazo para la presentación de ofertas establecido en el párrafo 3; o (c) la
entidad contratante contrata mercancías o servicios comerciales.
6. El uso del párrafo 4, en conjunto con el párrafo 5, no deberá en ningún caso resultar en la
reducción de los plazos para ofertar, establecidos en el párrafo 3, a menos de 10 días.
7. Una entidad contratante requerirá a todos los proveedores interesados o participantes presentar
103
tratamiento de ofertas y adjudicaciones de los contratos (artículo 15.15), garantías de
integridad de la contratación (artículo 15.18(203)), impugnaciones y reclamaciones
(artículo 15.19), el principio de facilitación a la participación de las Pymes (artículo
15.21), entre otros.
solicitudes de participación u ofertas de conformidad con una fecha límite común. Estos plazos, y
cualquier extensión de estos plazos, serán los mismos para todos los proveedores interesados o
participantes”.
203
Artículo 15.18: “Cada Parte se asegurará que existan medidas penales o administrativas para
enfrentar la corrupción en sus contrataciones públicas. Estas medidas podrán incluir procedimientos
para declarar inhabilitado para participar en las contrataciones de la Parte, ya sea indefinidamente o
por un periodo establecido, a proveedores que una Parte ha determinado que cometieron acciones
fraudulentas o ilegales en relación con las contrataciones públicas en el territorio de la Parte. Cada
Parte también se asegurará de contar con políticas y procedimientos para eliminar en la medida de lo
posible o controlar cualquier potencial conflicto de interés de parte de aquellos involucrados en, o
tengan influencia sobre, una contratación”.
204
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=264526 .
104
reconociendo que al crear un marco de comercio e inversión
claramente establecido y seguro, mediante reglas mutuamente
favorables para regular el comercio y la inversión entre las Partes, se
incrementaría la competitividad de las economías de las Partes, se
harían sus mercados más eficientes y se aseguraría un entorno
comercial previsible para una mayor expansión del comercio y la
inversión entre éstas; reconociendo que una protección adecuada de
los derechos de propiedad intelectual y la observancia efectiva de las
leyes de competencia promoverán el comercio y la inversión entre las
Partes; confiando en que una asociación económica estratégica entre
las Partes traerá beneficios económicos y sociales, creará nuevas y
mejores oportunidades para el empleo, mejorará los estándares de
vida de la gente, y potenciará la liberalización del comercio y la
inversión en la región Asia Pacífico y profundizará la cooperación en
foros internacionales. Convencidos que el desarrollo económico, el
desarrollo social y la protección del medio ambiente son pilares
interdependientes del desarrollo sustentable y que la asociación
económica estratégica puede jugar un importante rol en la promoción
del desarrollo sustentable; reconociendo los derechos regulatorios de
las Partes para alcanzar objetivos de política nacional; y
determinados en establecer un marco jurídico legal para promover y
desarrollar la asociación económica estratégica sobre la base de los
derechos y obligaciones de las Partes de conformidad con el Acuerdo
de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio, de 15 de abril de 1994 y otros acuerdos internacionales de
los cuales ambas Partes son partes”.
Objetivos Artículo 2:
Generales “Los objetivos de este Acuerdo son los siguientes: (a) liberalizar el
comercio de mercancías entre las Partes, de conformidad con
el artículo XXIV del GATT 1994; (b) liberalizar el comercio de
servicios entre las Partes, de conformidad con el artículo V del GATS;
(c) incrementar las oportunidades de inversión y reforzar la
protección para las inversiones y las actividades de inversión en las
Partes; (d) intensificar las oportunidades de los proveedores de las
Partes para participar en compras gubernamentales en las Partes; (e)
proporcionar una protección adecuada de la propiedad intelectual y
promover la cooperación en dicho campo; (f) promover la
cooperación y coordinación para la observancia efectiva de las leyes
y reglamentos en materia de competencia de cada Parte; (g) mejorar
el ambiente de negocios en las Partes; y (h) crear procedimientos
efectivos para prevenir y resolver controversias”.
105
Normas Artículo 7:
“Cuando decisiones administrativas que atañen o afectan la
Generales
implementación o el funcionamiento de este Acuerdo son tomadas por
sobre el las autoridades competentes de una Parte, las autoridades
competentes deberán, de conformidad con la leyes y reglamentos de la
Procedimiento
Parte: (a) informar el postulante de la decisión en un plazo razonable
Administrativo después de la entrega de la postulación considerada completa según
las leyes y reglamentos de la Parte; (b) entregar, en un plazo
razonable, información relativa a la situación de la postulación, a
solicitud del postulante; y (c) otorgar al postulante facilidades
razonables para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones antes de cualquier decisión administrativa definitiva,
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permite”.
Artículo 8:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales judiciales o
administrativos o procedimientos con el objeto de la pronta revisión y,
cuando corresponda, la rectificación de acciones administrativas
relativas a materias previstas por este Acuerdo. Estos tribunales o
procedimientos serán imparciales y no estarán vinculados con la
dependencia ni con la autoridad encargada de la aplicación
administrativa de tales acciones, y no tendrán interés sustancial en el
resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, en cualquiera de esos tribunales o
procedimientos, las partes en el proceso tendrán el derecho de: (a)
facilidades razonables para apoyar o defender sus posiciones
respectivas; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a apelación o revisión ulterior,
según disponga sus leyes y reglamentos, que dicha decisión sea
implementada por la dependencia u autoridad respecto a la acción
administrativa en cuestión”.
106
Normas sobre Artículos 21 y 26 (sobre los procedimientos de investigación para la
Procedimientos adopción de medidas de salvaguardas).
Administrativos Artículos 43 y siguientes (sobre los procedimientos relacionados a la
Especiales obtención de la certificación de origen de las mercancías).
Capítulo 5 (artículos 55 y siguientes, sobre los procedimientos
aduaneros).
Capítulo 7 (artículos 67 y siguientes, sobre los procedimientos de
evaluación de conformidad).
Artículo 159 (sobre los procedimientos administrativos relacionados a
la propiedad intelectual).
Artículo 169 (sobre el debido proceso en los procedimientos
administrativos sobre libre competencia).
205
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=269719 .
107
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del
Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, así como de otros instrumentos multilaterales
y bilaterales de cooperación; fortalecer la competitividad de sus
empresas en los mercados globales; crear nuevas oportunidades de
empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en
sus respectivos territorios; desarrollar sus respectivos compromisos
internacionales y fortalecer su cooperación en materias de índole
laboral; proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos
fundamentales de sus trabajadores; implementar este Tratado en
forma coherente con la protección y conservación del medioambiente;
promover el desarrollo económico de manera congruente con la
protección y conservación del medio ambiente, así como con el
desarrollo sostenible; conservar, proteger y mejorar el medio
ambiente, incluso mediante el manejo de recursos naturales en sus
respectivos territorios y a través de acuerdos multilaterales sobre el
medioambiente de los que ambos sean parte; conservar su flexibilidad
para salvaguardar el bienestar público; y contribuir a la integración
hemisférica”.
108
Administrativo mercancías o servicios en particular de la otra Parte en casos
específicos: (a) Siempre que sea posible, las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, reciban
conforme a las disposiciones internas, aviso razonable del inicio del
mismo, incluidas una descripción de su naturaleza, la exposición del
fundamento jurídico conforme al cual el procedimiento es iniciado y
una descripción general de todas las cuestiones controvertidas; (b)
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones,
previamente a cualquier acción administrativa definitiva; y (c) sus
procedimientos se ajusten a la legislación interna de esa Parte”.
Artículo 11.5:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales, cuasi judiciales, o administrativos para efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales y
no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán
interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
resolución fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde
lo requiera su legislación interna, en el expediente compilado por la
autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
puestas en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o
autoridad con respecto a la acción administrativa que es objeto de la
decisión”.
Artículo 11.6:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y hechos que,
generalmente, se encuentran dentro de su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a personas, mercancías o servicios en particular de la otra
109
Parte, en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o práctica particular”.
206
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=287899 .
110
de comercio establecido por la Organización Mundial del Comercio
(OMC); establecer reglas claras y mutuamente ventajosas en su
intercambio comercial y reducir los obstáculos al comercio que
existan entre ellos; fomentar una asociación económica más cercana
que traiga beneficios económicos y sociales, cree nuevas
oportunidades de empleo y mejore los niveles de vida de sus pueblos;
promover un ambiente de negocios previsible, transparente y
coherente, que ayude a las empresas a planear efectivamente y usar
eficientemente sus recursos; estimular la creatividad y la innovación y
promover vínculos más fuertes entre los sectores dinámicos de sus
economías; implementar este Tratado en forma coherente con el
desarrollo sostenible y la protección y conservación del
medioambiente; desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones
derivados del Acuerdo sobre la OMC, otros acuerdos en que ambos
sean partes y sus compromisos tendientes a la liberalización del
comercio, la inversión y la reforma económica en el Foro de
Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC)”.
111
Artículo 19.6:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales, cuasi-judiciales o administrativos para los efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o autoridad encargada de la
aplicación administrativa de la ley y no tendrán interés sustancial en
el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante tales tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
resolución fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde
lo requiera su legislación interna, en el expediente compilado por la
autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
puestas en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o
autoridad con respecto a la acción administrativa que es objeto de la
decisión”.
Artículo 19.1:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa o cuasi-judicial que se aplica a todas las personas y
hechos que generalmente se encuentran dentro de su ámbito y que
establece una norma de conducta, pero no incluye: (a) una
determinación o resolución formulada en un procedimiento
administrativo que se aplica a una persona, mercancía o servicio en
particular de la otra Parte en un caso específico; o (b) una resolución
que decide con respecto a un acto o práctica particular”.
112
de contratación pública), entre otros.
207
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1003279 .
113
Latinoamericana de Integración (ALADI); el avance logrado en la
integración económica entre las Partes derivado del Acuerdo de
Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio
Ampliado entre Colombia y Chile (Acuerdo Nº 24); la importancia de
trabajar conjuntamente hacia una mayor integración con la región
del Asia - Pacífico; la participación de Colombia en el Acuerdo de
Cartagena y los compromisos que de él se derivan para este país; las
ventajas de ofrecer a los agentes económicos reglas claras y
predecibles para el desarrollo del comercio de mercancías y servicios,
así como para la promoción y protección de las inversiones; la
importancia que representa para el desarrollo económico de las
Partes y la mejora de su capacidad competitiva, una adecuada
cooperación internacional; la conveniencia de lograr una
participación más activa de los agentes económicos de las Partes en
los esfuerzos tendientes a incrementar el intercambio recíproco; la
importancia de crear nuevas y mejores oportunidades de empleo y
mejorar las condiciones de trabajo, en la búsqueda de asegurar
“trabajo decente” para sus trabajadores y de fomentar la creciente
calidad en el desarrollo de los recursos humanos y del capital social;
el compromiso con el logro del desarrollo sostenible y reconociendo
que sus pilares son interdependientes y se refuerzan mutuamente-
crecimiento económico, desarrollo social, y protección del medio
ambiente; que las políticas ambientales y comerciales deben apoyarse
mutuamente para alcanzar el desarrollo sostenible; la importancia de
cooperar en la prevención y lucha contra las prácticas de corrupción
que puedan llegar a presentarse en torno al desarrollo del presente
Acuerdo”.
114
(h) contribuir a los esfuerzos de las Partes para asegurar que las
políticas comerciales y ambientales se apoyen mutuamente y
colaborar en la promoción de las mejores formas de utilización
sostenible de los recursos naturales y de la protección de los
ecosistemas; y (i) promover el desarrollo de políticas y prácticas
laborales que mejoren las condiciones de trabajo, de empleo y los
niveles de vida, en el territorio de cada una de las Partes;
2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este
Acuerdo a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de
conformidad con las normas aplicables del derecho internacional”.
Artículo 14.5:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales o de naturaleza administrativa para efectos de la pronta
revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Acuerdo. Estos tribunales serán imparciales y
no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán
interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
resolución o fallo fundado en las pruebas y presentaciones o, en casos
donde lo requiera su legislación interna, en el expediente compilado
115
por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones o
fallos sean puestos en ejecución por, y rijan la práctica de, la
dependencia o autoridad con respecto a la acción administrativa que
es objeto de la decisión”.
Artículo 14.6:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y hechos que,
generalmente, se encuentran dentro de su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero no incluye: (a) una determinación,
resolución o fallo formulado en un procedimiento administrativo que
se aplica a personas, mercancías o servicios en particular de la otra
Parte, en un caso específico; o (b) una resolución o fallo que decide
con respecto a un acto o práctica particular”.
116
Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 14 de julio
de 2009; promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo N°17-
2011 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el Diario
Oficial de fecha 13 de enero de 2011.(208)
Objetivos Artículo 2:
“Los objetivos de este Tratado son: a) incrementar y fortalecer la
Generales
cooperación económica entre las Partes y mejorar los estándares de
vida de la población de ambos países; b) promover la expansión del
comercio a través del desarrollo armonioso de las relaciones
económicas entre las Partes; c) eliminar gradualmente las
dificultades y restricciones al comercio de mercancías; d) contribuir a
la eliminación de las barreras al comercio, al desarrollo armonioso y
expansión del comercio mundial, y e) proporcionar condiciones justas
de competencia en el comercio entre las Partes”.
208
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1023373 .
117
Normas No contiene normas sobre la materia.
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Normas sobre No contiene normas sobre la materia.
Procedimientos
de
Contratación
Pública
Normas sobre Artículo 24 y siguiente (sobre procedimientos sobre evaluación de
Procedimientos conformidad).
Administrativos
Especiales
209
Disponible en: https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/Malasia-Espa%C3%B1ol2-
1.pdf .
118
bajo la Organización Mundial del Comercio (OMC); teniendo
presente los objetivos de la Cooperación Económica Asia-Pacífico
(APEC); confirmando sus compromisos de facilitación económica, a
través de la remoción de las barreras no arancelarias al comercio
entre ellas; deseando reforzar el marco de cooperación en la
conducción de las relaciones económicas, de modo de asegurar su
dinamismo y fomentar una más amplia y profunda cooperación
económica; conscientes de que el desarrollo económico, el desarrollo
social y la protección del medio ambientes son componentes del
desarrollo sustentable y de que los acuerdos de libre comercio pueden
jugar un importante rol en la promoción del desarrollo sustentable; y
resueltas a promover el comercio bilateral a través del
establecimiento de reglas comerciales claras y mutuamente ventajosas
y evitando las barreras al comercio”.
Artículo 10.6:
“1. Cada parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales, cuasi-judiciales o administrativos para los efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
119
comprendidos en este Acuerdo. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o autoridad encargada de la
aplicación administrativa y no tendrán interés sustancial en el
resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante tales tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
decisión fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo
requiera su legislación interna, en el expediente compilado por la
autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas decisiones sean
puestas en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o
autoridad con respecto a la acción administrativa que es objeto de la
decisión”.
Artículo 10.1:
“Para los efectos de este Capítulo, resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa o cuasi-judicial que se aplica a todas las personas y
hechos que generalmente se encuentran dentro de su ámbito y que
establece una norma de conducta, pero no incluye: (a) una
determinación o resolución formulada en un procedimiento
administrativo que se aplica a una persona o mercancía en particular
de la de la otra Parte en un caso específico; o (b) una resolución que
decide con respecto a un acto o práctica particular”.
120
18. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – VIETNAM
210
Disponible en: https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2014/02/Tratado-de-Libre-Comercio-
Chile-Vietnam.pdf .
121
Normas Artículo 10.5:
“Con el fin de administrar de una manera uniforme, imparcial y
Generales
razonable las medidas contempladas en el artículo 10.3, cada Parte se
sobre el asegurará de que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen estas medidas respecto a personas, mercancías o servicios
Procedimiento
en particular de la otra Parte en casos específicos que: (a) se
Administrativo proporcione, siempre que sea posible, a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, aviso
razonable, de acuerdo
con sus procedimientos internos, cuando se inicie un procedimiento,
incluyendo una descripción de la naturaleza del procedimiento, una
declaración de la autoridad ante la cual el procedimiento es iniciado,
y una descripción general de todas las cuestiones que se trate; (b) se
otorgue a estas personas una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva, cuando el tiempo, la
naturaleza del procedimiento y el interés público lo permitan; y (c) se
sigan sus procedimientos de conformidad con su legislación interna”.
Artículo 10.6:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá, de conformidad con sus
leyes y reglamentos, tribunales judiciales o administrativos con el
propósito de una pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección
de las acciones administrativas definitivas relacionadas con asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o la autoridad encargada de aplicar
las medidas administrativas.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o, cuando sea requerido por la
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
implementadas por, y rijan la práctica de la dependencia o autoridad
con respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.
Artículo 10.1:
“Para efectos de este Capítulo, resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
122
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero que no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona, mercancías o servicio en particular de la otra
Parte en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o a una práctica particular”.
123
China: Inspirados por su larga amistad y cooperación y creciente
relación económica, comercial y de inversión; reconociendo que el
fortalecimiento de su asociación económica traerá beneficios
económicos y sociales, creará nuevas oportunidades de empleo y
mejorará las condiciones de vida de sus pueblos; creando un mercado
ampliado y seguro para las mercancías y servicios de las Partes;
resueltos a promover el comercio bilateral a través del
establecimiento de reglas comerciales claras y mutuamente
ventajosas, y a evitar y eliminar las barreras
comerciales; promoviendo un ambiente para los negocios predecible,
transparente y coherente que
ayudará a las empresas a planificar efectivamente y a utilizar los
recursos eficientemente; desarrollar sus respectivos derechos y
obligaciones derivados de la OMC y otros acuerdos y arreglos
multilaterales, plurilaterales y bilaterales aplicables a ellas;
recordando los objetivos de APEC relativos a un comercio e
inversiones libre y abierto; conscientes de la importancia creciente
del comercio y las inversiones para las economías de la región del
Asia Pacífico; deseosos de fortalecer la relación bilateral a través de
una mayor liberalización del comercio de mercancías, servicios e
inversiones; conscientes de que el desarrollo económico, el desarrollo
social y la protección del medio ambiente son componentes
interdependientes y mutuamente reforzadores del desarrollo
sostenible y que una estrecha alianza económica puede jugar un papel
importante en la promoción del desarrollo sostenible”.
124
oportunidad razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo
de sus pretensiones, previamente a cualquier acción administrativa
definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el
interés público lo permitan; y (c) se sigan sus procedimientos de
conformidad con su legislación y reglamentaciones internas”.
Artículo 15.6:
“1. Cada Parte, cuando se justifique, establecerá o mantendrá,
tribunales judiciales, cuasi-judiciales, administrativos o
procedimientos, con el propósito de una pronta revisión y corrección
de las acciones administrativas definitivas relacionadas con asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o la autoridad encargada de aplicar
las medidas administrativas y no tendrá ningún interés sustancial en
el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o, cuando sea requerido por la
legislación y reglamentaciones internas, en el expediente compilado
por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte deberá asegurar, sujeto a apelación o posterior
revisión según disponga su legislación y reglamentaciones internas,
que tales resoluciones serán implementadas por, y regirán la práctica
de, la dependencia o autoridad con respecto a la acción
administrativa que es objeto de la decisión”.
Artículo 15.1:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero que no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona, mercancías o servicio en particular de la otra
Parte en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o a una práctica particular”.
125
Contratación licitación), artículo 9.13 (procedimientos de licitación), artículo 9.14
Pública (ofertas y adjudicación), artículo 9.17 (revisión de reclamaciones),
artículo 9.18 (fomento a la comunicación electrónica), entre otros
artículos.
212
Disponible en:
https://www.aduana.cl/aduana/site/artic/20151111/asocfile/20151111161411/tlcch_tailandia_texto_fin
al_en_espa__ol.pdf
126
Asia-Pacífico (APEC) y conscientes de la importancia creciente del
comercio y las inversiones para las economías de la región del Asia
Pacífico; y deseosos de fortalecer el marco de cooperación para la
conducción de las relaciones económicas de modo de asegurar su
dinamismo e incentivar una cooperación económica más amplia y
profunda”.
Artículo 12.6:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá, tribunales o procedimientos,
judiciales o administrativos con el propósito de una pronta revisión y,
cuando se justifique, la corrección de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con asuntos comprendidos en este Acuerdo.
Estos tribunales serán imparciales e independientes de la dependencia
o la autoridad encargada de aplicar las medidas administrativas y no
tendrán ningún interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o, cuando sea requerido por la
127
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a apelación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
implementadas por, y rijan la práctica de, la dependencia o autoridad
con respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.
Artículo 12.1:
“Para los efectos de este Capítulo, resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero que no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona, mercancías o servicio en particular de la otra
Parte en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o a una práctica particular”.
128
medidas sanitarias y fitosanitarias).
Capítulo 7 (sobre procedimientos de evaluación de conformidad).
Capítulo 8 (que contiene algunas normas sobre el procedimiento de
evaluación de conformidad).
213
Listado es una traducción literal de la información plasmada en la página de Asuntos Legales de la
OCDE. Link: https://www.oecd.org/legal/legal-instruments.htm
129
establecen principios generales u objetivos de largo plazo, tienen carácter
solemne y son usualmente adoptados en las reuniones Ministeriales del Consejo
o en los comités de la Organización.
− Acuerdos Internacionales: instrumentos legales de la OCDE negociados y
concluidos dentro del marco de la Organización. Son legalmente vinculantes para
las Partes.
− Arreglos, Entendimientos y Otros: varios instrumentos legales substantivos ad
hoc han sido desarrollados dentro del marco de la OCDE con el tiempo, así como
el Arreglo sobre Créditos para Exportación Oficialmente Respaldados, el
Entendimiento Internacional sobre Principios de Transporte Marítimo y las
Recomendaciones del Comité de Asistencia al Desarrollo (DAC).
Ahora bien, entre las Recomendaciones formuladas por la OCDE a la regulación del
procedimiento administrativo en Chile, encontramos:
214
Las principales recomendaciones de la OCDE sobre esta materia, se encuentran publicadas en:
https://read.oecd-ilibrary.org/governance/estudio-de-la-ocde-sobre-la-politica-regulatoria-en-
chile_9789264267060-es#page17
130
transparencia y rendición de cuentas y la elaboración de la evaluación de impacto
regulatorio. Estas normas ayudarían a las oficinas de políticas públicas y a los
reguladores a preparar sus intervenciones regulatorias en forma más sistemática, así
como a facilitar una cultura que promueva la calidad regulatoria”215.
131
diseñar una estrategia encaminada a cuantificar el costo administrativo de la
regulación y orientar los esfuerzos de la simplificación de manera adecuada,
asegurándose de que el esfuerzo vale la pena”217.
5. El Gobierno debe hacer más eficientes los distintos canales para la revisión
administrativa y judicial. Chile debe aprovechar que hay posibilidad para mejorar los
distintos canales para la revisión administrativa y judicial que ofrecen la Constitución y
las leyes a los ciudadanos, los cuales podrían simplificarse y flexibilizarse mediante el
uso de TICs y mejor capacidad técnica.
“En Chile hay posibilidades de mejorar los distintos canales para la revisión
administrativa y judicial que la Constitución y los diferentes instrumentos jurídicos les
otorgan a los ciudadanos. Hay distintos niveles y mecanismos para garantizar que los
ciudadanos estén protegidos contra las decisiones regulatorias arbitrarias, pero el
sistema podría estimularse mediante procedimientos más simplificados y flexibles, el
uso de TIC y capacidades técnicas más especializadas”219.
217
Idem.
218
Idem.
219
Idem.
132
6. Consolidación y actualización del sistema de permisos de construcción. Se
propone reformar el procedimiento para que se beneficie de la consulta pública y de
evaluaciones económicas proporcionales con el fin de enfrentar los costos generados por
posibles retrasos o errores de procedimiento. Se recomienda la simplificación, mayor
claridad y accesibilidad de los términos del procedimiento administrativo.
“Un proceso de reforma de ese tipo debe beneficiarse de una amplia consulta pública y
basarse en evaluaciones económicas proporcionales con el fin de enfrentar los costos
generados por posibles retrasos o errores de procedimiento, por productos y
tratamientos resolutorios divergentes, así como por la captación potencial. La
modificación de procurar que el marco sea más sencillo, más claro y más accesible
tanto en términos de procedimientos como de requisitos jurídicos de los textos legales y
las disposiciones dictadas, gestionadas e implementadas por las distintas autoridades en
todos los niveles de gobierno”220.
220
Idem.
133
soluciones de gobierno digital para tramitar permisos de construcción se ha mantenido
muy limitada”221.
134
los actores y una mejor coordinación dentro y a través de los niveles de gobierno. Chile
ha hecho esfuerzos considerables para aumentar el uso de las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC) en el sector público para incrementar la
eficiencia. Sin embargo, la estrategia para el uso de las TIC en el sector público no
siempre está integrada ni armonizada con otros programas pertinentes. Más aún, el
gobierno digital no está lo bastante vinculado al programa de simplificación
administrativa, y el análisis de las iniciativas en curso muestra que las mejoras en
términos de simplificación administrativa a menudo son un resultado secundario de los
proyectos de gobierno digital”.223
223
Idem.
224
Idem.
135
proceso225 y dentro de éste, transparencia226, participación227, bilateralidad de la
audiencia228, notificación y emplazamiento229, mecanismos de impugnación230,
bilateralidad de la audiencia231, contradictoriedad232, irrupción de las tecnologías de la
información233. Asimismo, se acuña la idea de resolución administrativa de aplicación
general234 o resolución administrativa para referirse propiamente al acto terminal del
procedimiento o acto administrativo235. Comienza también un desarrollo y concentración
en lo que respecta a la regulación de parámetros o estándares garantisticos exigibles,
especialmente respecto de procedimientos administrativos de contratación pública236.
225
TLC Canadá, México, Centro América.
226
TLC con México, Unión Europea, Corea del Sur,
227
TLC Unión Europea.
228
Tal es el caso del Acuerdo con Canadá
229
Como acontece con el TLC con Canadá, México.
230
Dicha exigencia la vemos en el Tratado con Canadá, México, Corea del Sur.
231
TLC con Centroamérica.
232
TLC con México, Centroamérica.
233
TLC con la Unión Europea.
234
TLC con México. En su variante de aplicación general es un concepto acuñado en el TLC con Corea
del Sur.
235
TLC con Centroamérica.
236
Tratado con Centroamérica, Corea del Sur.
237
En el ámbito plurilateral, la Alianza del Pacífico.
238
TLC con China, Alianza del Pacífico.
239
TLC China.
240
TLC con EE.UU.
241
TLC con EE. UU, China.
242
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
243
TLC con Japón.
136
procedimientos administrativos aduaneros244, certificatorios de reglas de origen245,
salvaguardas246, fiscalización laboral247, fiscalización ambiental248, libre competencia249,
expropiatorias250, telecomunicaciones251, sanitarios252, propiedad intelectual e
industrial253; y, por cierto, se dispensa con mayor profundidad estándares exigibles en
materia de contratación pública y licitaciones254. Desde el punto de vista de la tipología,
se habla de acciones administrativas255 y luego directamente de acto administrativo256
244
TLC con EE. UU, Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica, Acuerdo
plurinacional de la Alianza del Pacífico, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP)
en negociación.
245
TLC con EE. UU, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
246
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación, Australia.
247
TLC con EE.UU.
248
TLC con EEUU, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
249
Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica, Tratado Integral y Progresista de
Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
250
Acuerdo plurinacional de la Alianza del Pacífico.
251
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación, Australia.
252
TLC con Australia.
253
TLC con Australia.
254
TLC con Asociación Europea de Libre Comercio, EEUU, Acuerdo Estratégico Transpacífico de
Asociación Económica, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
255
TLC China, Alianza del Pacífico,
256
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
137
verdaderos compromisos para nuestro país que, como veremos no están del todo
asimilados en nuestro ordenamiento.
Tal como hemos señalado con anterioridad, la efectividad del resguardo de los derechos
de las personas por parte del procedimiento administrativo en Chile es susceptible de ser
medida a partir de la recepción que del mismo efectúan los llamados a interpretar y
aplicar la institución.
Es así como procederemos a evaluar -cuantitativa y cualitativamente- la recepción y
aplicación de la regulación sobre procedimiento administrativo a partir de la recepción
que de la misma han efectuado tanto la Contraloría General de la República como los
Tribunales Ordinarios de justicia.
Dicha medición, la efectuaremos a partir de la revisión de jurisprudencia tanto a partir de
la base de datos electrónica abierta de la Contraloría General de la República257 como de
la base de datos cerrada y por suscripción que recoge fallos de tribunales ordinarios de
justicia258.
257
www. Contraloría.cl
258
Se trata de Vlex.
138
La Contraloría General de la República259 se erige como la entidad superior de control
de la Administración del Estado. Creada a partir de 1927 como consecuencia de la
denominada Misión KEMMERER260, contempla dentro de sus potestades interpretar el
sentido y alcance de las normas con eficacia vinculante respecto de los órganos de la
Administración del Estado, a través de su denominada potestad dictaminante.
259
Sobre Contraloría General de la República ver el completo trabajo de DE LA CRUZ MILLAR, Alicia,
“Contraloría General de la República: ¿Jurisdicción contenciosa administrativa?, ediciones DER, 2019.
260
En honor a quién la Presidía e integrada además por Howard Jefferson, Harley Lutz, Joseph Byrne,
William Renvick, Hernry West y Frank Fetter. Se trató de una misión de expertos dispuesta por el
Gobierno Norteamericano para visitar distintos países latinoamericanos a fin de evaluar el estado
institucional de las respectivas repúblicas y proponer el establecimiento de distintas medidas a fin de
robustecerlas. Así, surge el Banco Central, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos
Internos, la Tesorería General de la República y, por supuesto, la Contraloría General de la República
261
Circunstancia que debe confrontarse con el universo de dictámenes emanados de la Contraloría. Así,
durante 2003 se dictaron 20.012 dictámenes; en 2004 fueron 20.477; 2005 23.722 dictámenes; en 2006
fueron 24.688; 2007 se dictaron 14.620 dictámenes; en 2008 fueron 20.125 dictámenes; 2009 encontramos
23.725 dictámenes; en 2010 son 19.886 dictámenes; en 2011 un total de 20.397 dictámenes; 2012 un total
de 13.235 dictámenes; en 2013 un total de 14.541 dictámenes; en 2014 un total de 14.888 dictámenes; en
2015 un total de 15.913 dictámenes; en 2016 un total de 16.594 dictámenes; 2017 un total de 18.569
dictámenes. Fuente: Cuenta Pública del Contralor General de la República durante los respectivos años.
La información correspondiente al año 2018 al cierre de este trabajo aún no se oficializaba.
139
el 31 de diciembre de 2018.
Año N° de Dictámenes
2003 5
2004 59
2005 48
2006 89
2007 77
2008 149
2009 290
2010 418
2011 500
2012 571
2013 669
2014 677
2015 728
2016 701
2017 615
2018 262
Total 5858
Cómo se apreciará, el mayor desarrollo se produce a partir del año 2008 bajo el período
del Contralor Ramiro Mendoza Zúñiga262 y ya con cinco años de vigencia de la Ley.
Posteriormente, se estabiliza el número de pronunciamientos sobre el medio millar
anual. Posteriormente, durante la Administración del Contralor Jorge Bermúdez Soto, se
mantiene la tendencia con una disminución sustancial durante el año 2018.
140
En este apartado, nos corresponde revisar la recepción que la jurisprudencia ha
efectuado de la ley de procedimiento administrativo263. Para lo anterior, nos hemos
centrado en una completa revisión de las sentencias (de efecto relativo) dictadas por
tribunales ordinarios (Juzgado Civil /Cortes de Apelaciones/ Corte Suprema) entre la
aprobación de la Ley 19.880 y el 31 de diciembre de 2018.
Año N° de Sentencias
2003 9
2004 14
2005 41
2006 47
2007 83
2008 120
2009 177
2010 606
2011 881
263
Sobre este punto Vid anexo II de éste trabajo. En tal sentido, conviene tener presente el universo de
causas falladas por los tribunales ordinarios. En tal sentido entre 2013 y 2017, ascienden a 21.292.678
sentencias. La información correspondiente al año 2018 al cierre de este trabajo aún no se oficializaba.
Fuente Poder Judicial de Chile
141
2012 879
2013 1198
2014 1569
2015 1283
2016 1627
2017 1542
2018 935
Total 11.011
Ahora bien, dicho catastro importó una revisión completa de los fallos dictados tanto por
Cortes de Apelaciones como por la Corte Suprema en el período comprendido entre el
año 2003 y el 2018, sin embargo el número de fallos, en que incide sustancialmente la
Ley se reduce a 4185 sentencias cuyos datos se adjuntan como anexo (anexo I) a este
trabajo. Del total de sentencias, en su gran mayoría se rechaza la acción o recurso
(1941), acogiéndose en un total de 1277 sentencias. Durante los primeros años, la
tendencia era más bien a rechazar la pretensión de los particulares fundada en la Ley n°
19.880 lo que va gradualmente morigerándose a partir del año 2010 y 2011.
En cuanto a las acciones por las cuales la jurisdicción ordinaria ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la recepción del procedimiento administrativo, en su gran mayoría,
ha sido por la vía de acciones de protección y reclamaciones de ilegalidad previstas en
leyes particulares.
Desde un punto de vista de la materia, predominan pronunciamientos relativos a la
potestad invalidatoria (artículo 53), fundamentos del acto administrativo264 (artículo 41
inciso 4), potestad revocatoria (artículo 61), principios (artículos 4 a 16), motivación
(artículo 41), plazos (Artículo 25), que coinciden y son precisamente las materias objeto
de nuestras sub-tesis respecto de la efectividad o no del procedimiento administrativo en
264
Vid SOTO KLOSS Eduardo, “La Fundamentación del acto administrativo, doctrina y jurisprudencia en
en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Ius Publicum N° 41 / 2018, pp. 87-107.
142
Chile en el resguardo de los derechos de las personas.
Por último, tanto la jurisprudencia administrativa como la jurisdiccional experimentan
un importante incremento en lo que a recepción del procedimiento administrativo se
refiere, especialmente el año 2010 y 2011, período en el cuál advertimos un cambio de
gobierno que puede explicar dicho aumento.
143
CAPÍTULO IV
144
IV.1. La supletoriedad normativa respecto de los procedimientos especiales
previstos en la legislación particular: el caso de los procedimientos de fiscalización
y sanción.
145
determinar la aplicación de la supletoriedad frente a los ya aludidos procedimientos
fiscalizatorios y sancionatorios, cuestión que se ve puesta en entredicho con motivo de
intentos legislativos en orden a normar dicha esfera procedimental266. Sin embargo, no
cabe olvidar que la sanción administrativa es producto de una sucesión procedimental,
por lo que no constituye per se una excepción al procedimiento administrativo, sino que
importa un procedimiento especial que podría prever ciertas garantías especiales
conforme al análisis que se efectuó precedentemente.
266
En efecto, mediante Mensaje Presidencial ingresado con fecha 30 de marzo de 2004 (boletín N° 3475-
06) se ingresó proyecto de Ley que establece bases de los procedimientos administrativos sancionatorios.
Dicho Proyecto de Ley se encuentra actualmente archivado en el Congreso Nacional.
267
Sobre este punto téngase presente que el proyecto de Ley que establece las bases de los procedimientos
administrativos sancionatorios, actualmente archivado, dispone en su artículo 4 que “El ejercicio de la
potestad sancionadora corresponde a los órganos de la administración que la tengan atribuida por
disposición de rango legal o reglamentario”.
146
sanción consistirá) siempre en la privación de un bien o de un derecho (revocación de
un acto favorable, pérdida de una expectativa o de un derecho, imposición de una
obligación de pago de una multa )”268.
De ello se sigue entonces que la sanción supone una directa consecuencia de una
conducta previa: una infracción. Por su parte la expresión “fiscalizar” importa “Criticar
y traer a juicio las acciones u obras de alguien”, por lo cual necesariamente desde la
perspectiva semántica importa un juicio. Luego, podríamos sostener que el juicio
(fiscalizar) es susceptible de originar una infracción y esta última, ocasionar la
aplicación de una medida (sanción) por parte de la autoridad.
147
tiene que formular los cargos en contra del infractor, notificárselos y poner los
antecedentes en conocimiento del ministro a fin de que este, en uso de sus potestades
sancionadoras, resuelva al respecto, sobre la base del procedimiento contemplado en
artículo 36 ya citado”. Añadiéndose que “Por ende, para aplicar las sanciones, la ley
18168, establece un procedimiento reglado, en cuya fase administrativa intervienen el
subsecretario, quien determina las infracciones y el ministro, que sanciona acorde
mérito de la investigación, los cargos y descargos formulados y la prueba rendida. Si en
la fiscalización realizada por la subsecretaria no se detectan infracciones a las
disposiciones que regulan el sector, el particular disidente puede aportar nuevos
antecedentes o solicitar nuevas diligencias a la misma subsecretaria, pero no reclamar
ante el ministro, ya que el legislador, le entrego a este última competencia para decidir
acerca de la aplicación de algunas de las sanciones que la propia ley contempla, mas
no para conocer de reclamos como el indicado”.
269
Sobre el particular, vid LARA ARROYO, José Luis, “¿Casos DGA y SERNAC ¿Delineando los
contornos del Derecho Administrativo Sancionador?”, Revista El Mercurio Legal, pp. 78-79, Santiago de
Chile, 2018.
148
General de Aguas270 y el Proyecto de Ley de modificación del Servicio Nacional del
Consumidor se concluyó que la sanción que equivale al juzgamiento no es propia de un
órgano integrante de los cuadros de la Administración del Estado y, mucho menos que
las entidades administrativas entren derechamente a ejercer potestades
jurisdiccionales271. En efecto, mediante su Sentencia dispuso “Que, por contravenir los
artículos 19, N ° 3, inciso sexto, y 76, inciso primero, de la Carta Fundamental, en
primer término, se declararán inconstitucionales las normas del Proyecto de Ley que
sustituyen el actual régimen de separación de funciones, por uno nuevo, en que se unen
las funciones administrativas y jurisdiccionales.
Ello, porque mientras en el régimen actual el Servicio Nacional del Consumidor ejerce
unos cometidos de fiscalización que se corresponden con su pertenencia a la
Administración del Estado, dejando entregado a los juzgados competentes la sanción y
corrección de las infracciones a la normativa de que se trata, con el Proyecto dicho
servicio público asumiría -además- potestades jurisdiccionales para arbitrar
conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas
conservadoras y cautelares respecto de los derechos de los consumidores, en
circunstancias que tales medidas sólo pueden ser adoptadas por un tribunal
independiente e imparcial, características que éste no reúne.
En esta sentencia pues no se cuestionan las normas que radican tales facultades para
proteger a los consumidores en los tribunales; se objeta que ellas no pueden residir en
un organismo meramente administrativo, en virtud de un principio básico del derecho
público universal, cual es el de separación de funciones”. 272
270
Boletín N° 8149-09, STC de 26 de diciembre de 2017, Rol 3958-17 CPR.
271
Boletín N° 9369-03, STC de 18 de enero de 2018, Rol 4012-17 CPR.
272
Considerando trigésimo tercero de STC, rol 4012-17.
149
Por otra parte, como adelantábamos de manera previa resulta necesario considerar que
tanto el ejercicio de potestades fiscalizadoras como sancionadoras responde a una
precisa habilitación legal a favor de las entidades administrativas intervinientes. En
efecto -como ya hemos advertido- en derecho público el principio de legalidad de la
administración se expresa en un mecanismo técnico preciso que se denomina la
atribución de potestades. Es así como la legalidad otorga facultades de actuación,
definiendo sus límites y efectos jurídicos. De esta forma toda actuación administrativa es
el resultado del ejercicio de un poder conferido previa y expresamente por la ley y por
ella delimitado.
Así pues, no sólo la potestad debe estar prevista en la Ley, sino que también el camino
trazado para su ejercicio, esto es, su procedimiento. Dicho iter como sabemos está
previsto supletoriamente en la Ley N° 19.880, sin embargo, es necesario preguntarnos si
dicha recepción es suficiente o no para un acabado resguardo de los derechos de las
personas, en el ámbito de la fiscalización y sanción.
Formalmente, la respuesta debería ser afirmativa, toda vez que la regulación del
procedimiento administrativo en Chile no hace distingos respecto de formas especiales
que pueda suplir, sin embargo, sustantivamente, pareciera adolecer de una insuficiencia
garantística, cuestión que incluso el ejecutivo y legislador de la época previeron desde la
150
idea de regular el procedimiento sancionatorio, cuestión que hasta el momento no
prospero273, sino por la vía de esfuerzos más bien particulares en legislación especial274.
De ahí que, más allá de las garantías generales del debido proceso, consagración de
principios, los derechos de las personas y un anhelo declarado de regular el
cumplimiento del plazo y su incumplimiento (silencio), no se contempla expresamente
un estatuto de garantías del ciudadano presuntamente infractor, ni normativa sobre
determinación de la pena, prescriptibilidad de la potestad sancionadora, por citar sólo
algunos.
Por lo anterior, resulta primordial identificar derechos y garantías del presunto infractor
(estatuto del fiscalizado) para luego adentrarnos a configurar un estatuto propiamente del
juzgamiento y de la sanción.
273
Nótese que actualmente existe un Proyecto de Ley archivado en el Congreso Nacional sobre
procedimientos sancionatorios.
274
Tal es el caso del procedimiento sancionador previsto en la Ley N° 18.410, Ley Orgánica de la
Superintendencia de Electricidad y Combustible; Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones;
Ley N° 18.902, Ley Orgánica de la Superintendencia de Servicios Sanitarios; Ley General de Bancos, DL
N° 3500 que establece un nuevo sistema de pensiones; Ley N° 18.175 , Ley de Quiebras modificada por la
Ley N° 20.004; Ley N° 18.410, Orgánica Constitucional del Banco Central; DFL N° 30 DE 2005 que fija
el texto de la Ordenanza de Aduanas, etc.
151
En cuanto a la presunción de inocencia, ella es un pilar fundamental de todo derecho
infraccional, en tanto el privado no puede ser tratado por la Administración fiscalizadora
como un infractor. Ello, desde que -por principios generales del derecho y debido
proceso- respecto de él, se debe presumir su buena fe.
152
construcción que da lugar a una fragilidad dogmática evidente.”275. Sin embargo, dicha
teoría tendría un problema: “reconociendo que existe un Derecho penal y un Derecho
administrativo sancionador, ambos de proyección del Derecho público del Estado, no
aparece resuelto el problema respecto de los límites a que debe someterse el legislador
en su configuración, más aún si se reconoce que en el ámbito de la Administración las
garantías se hacen más flexibles o tenues. Además, siendo ambos instrumentos que
están en poder del legislador, no resulta fácil comprender a ambos poderes punitivos
como estancos separados, sin un lazo o vínculo alguno. Por lo demás, visto desde la
perspectiva del derecho positivo, esta separación tan tajante no existe, como se aprecia
en materia tributaria o aduanera”276.
275
CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “El derecho administrativo sancionador y su relación con el
Derecho penal”, en RD, Vol. XXV, N° 2, Valdivia, 2012, p. 146.
276
Ibidem, p. 147.
277
Ibidem. El autor señala: “Para el Tribunal Constitucional la pena penal y la pena administrativa se
someten a un mismo estatuto constitucional, que consagra garantías mínimas tanto sustantivas como
procedimentales: legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, justo y racional procedimiento
previo. Este es, por lo demás, una de las conclusiones a las cuales llega el Tribunal Constitucional al
sostener la tesis del ius puniendi único del Estado y la proyección de los principios del orden penal al
ámbito de las sanciones administrativas, aunque con algunos matices (Cfr. sentencias roles Nos. 244, de
1996; 479 y 480, de 2006; 725 y 766, de 2008; 1.183, 1.184, 1.203, 1.205, 1.221 y 1.229, de 2009; y
1.518, de 2010). Más aún, expresamente ha señalado que las sanciones administrativas participan de los
elementos esenciales de las sanciones penales (considerando 6º, sentencia rol Nº 1.518, de 2010)”.
278
Ello, sin perjuicio de voces aún relevantes en contra de la llamada “unidad ontológica”. Véase, por
ejemplo, LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”. Polít. crim. Vol. 12, Nº 24,
2017, Art. 1, pp. 622-689. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A1.pdf].
153
conducta ilícita por parte del particular y una finalidad esencialmente represora”279.
Por otro lado, incluso nuestra jurisprudencia ha extendido el referido concepto,
señalando que éstas son “todo acto desfavorable”, aunque lo haría con la finalidad de
“aplicar la garantía constitucional del justo y racional procedimiento, bajo un concepto
amplio de jurisdicción desarrollado por la doctrina y jurisprudencia constitucional”280.
Estos principios serían, según la doctrina penal chilena, los de: (i) legalidad, el cual
podemos definirlo en la necesidad de que “una ley previa castigue un hecho como delito
[y] que fije con precisión los contornos de la figura punible”281; y (ii) el de culpabilidad,
que implica en resumen que “la pena no puede imponerse sin reproche personal al
sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente”282. A ellos se añaden el de (iii)
proporcionalidad, que analizaremos, y la necesidad general de un (iv) debido proceso,
entre otros.
279
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “Los principios que rigen la potestad sancionadora de la
Administración en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, XLII, Valparaíso, 2014, p. 401.
280
CORDERO QUINZACARA (2014), p. 402. A este respecto el autor comenta: “Tribunal Constitucional ha
utilizado un concepto amplio de sanción administrativa. En efecto, bajo un particular concepto de
jurisdicción, ha entendido por sanción administrativa todo acto con efectos desfavorables que emane de
los órganos de la Administración del Estado (sentencia rol Nº 747, 2010, considerando 5º, con referencia
a los precedentes contenidos en las sentencias roles Nos. 176, de 1993; y 478, de 2006). Además, ha
calificado como sanciones diversas actuaciones de la Administración, las que no se enmarcan
necesariamente en el concepto sostenido por la doctrina. Así, ha calificado como sanción administrativa
algunas medidas que tienden al restablecimiento del orden jurídico sin que tengan un carácter reaccional
(sentencia rol Nº 38, de 1986, considerandos 22º y 24) o incluye determinadas medidas provisionales que
se pueden adoptar mientras son objeto de revisión judicial (sentencia rol Nº 43, de 1987, considerandos
61º y 62º). No obstante, también ha comprendido aquellas sanciones administrativas en sentido estricto,
conforme al concepto que se ha formulado (sentencias rol Nº 376, de 2003; Nº 389, de 2003; Nº 415, de
2004; y Nº 434, de 2005)”.
281
POLITOFF, SERGIO; Matus, Jean Pierre; y RAMÍREZ, María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal
chileno”, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2004, p. 66. De similar modo,
Mario GARRIDO MONTT estima que la legalidad “se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta,
de todo lo relativo a la configuración del delito y a su penalización” en Garrido Montt, Mario, Derecho
Penal, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I., 2001, pp. 30-31. Este principio es estudiado,
en el ámbito de las sanciones administrativas, por Navarro Beltrán, Enrique, “Notas sobre potestad
sancionatoria de la autoridad administrativa y principio de legalidad”, en Revista de Derecho Público N°
67, 2005, 118-128.
282
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ (2004) p. 72. Véanse también a Garrido Montt (2001) p. 47.
154
manifestar en ámbitos regulatorios específicos283, y tal es la razón por la que el intérprete
(ya sea nuestra jurisprudencia o doctrina) han acudido primordialmente al Derecho
Público, y con él, al Derecho Penal en busca de respuestas.
283
Véase, por ejemplo, régimen aplicable a la prestación de servicios eléctricos, en materia de medio
ambiente, donde el legislador ha contemplado una regulación extensiva, y en materia de valores y seguros,
donde el legislador también ha sido preciso en este ámbito.
155
Justamente el plazo y el silencio, resultaban ser los institutos fundantes de la regulación
del procedimiento administrativo en Chile. El plazo, en tanto buscaba derribar un triste
axioma en orden a “la no fatalidad de ellos para la Administración”. Pues bien, dichas
circunstancia de suyo constituye una asimetría entre el ciudadano y la Administración al
presentar efectos muy disímiles su inobservancia dependiendo de quién lo soslaya.
Por lo anterior y al no existir una norma expresa que previera el deber de dar
cumplimiento a los plazos, su incumplimiento por parte de la Administración del Estado
pasa a ser la regla general, circunstancia que mina la competitividad del país no sólo en
los negocios (como se recogió en el Mensaje de la Ley N° 19880), sino redundaba en un
descuido del ejercicio de precisas potestades por parte de los órganos administrativos,
obviando la responsabilidad que por ese sólo hecho podían irrogar al Estado.
Frente a ello, primeramente, se impuso el deber de dar cumplimiento a los plazos por
parte de la Administración, previendo, incluso, plazos referenciales, así, por ejemplo, la
respuesta a un recurso de reposición no podría tardar más de 30 días por parte de la
Administración del Estado, la elaboración de un informe más de 10 días e incluso el
procedimiento íntegro no podría extenderse más allá de 6 meses. Esto último, sin antes
contemplar como excepción la fuerza mayor y el caso fortuito.
Ambos mecanismos (plazo y silencio)284, son los llamados a remediar la inacción de la
Administración, en tanto, suponen un límite temporal a la sucesión procedimental en el
primero y consecuencia ineludible de un incumplimiento en el segundo caso y; como
tales, institutos del procedimiento administrativo. Sin embargo, ambos han sido aspectos
284
Tradicionalmente se ha definido plazo como ‘aquel espacio de tiempo que fija la ley, una resolución
judicial, o el convenio de las partes, para ejercer un derecho dentro del proceso’. La Real Academia de la
lengua española (2011), por su parte, define al plazo como ‘término o tiempo señalado para algo’. Por
silencio, la Real Academia de la lengua española señala que es ‘Abstención de hablar’, ‘falta de ruido’,
falta u omisión de algo por escrito’, ‘desestimación tácita de una petición o recurso por el mero
vencimiento del plazo que la administración pública tiene para resolver’ o también se le ha
conceptualizado como ‘Fórmula con que se prohíbe al actor que vuelva a deducir la acción o instar sobre
ella’. Al respecto, podemos decir que habrá silencio de parte de la Administración ‘Cuando ésta observe
una actitud meramente pasiva, ambigua, de abstención, de inercia, respecto de una conducta que requiere
una manifestación o pronunciamiento concreto’. Vid MORAN HERRERA María Trinidad (2005): “El
Silencio y la inactividad de la Administración a la luz de la ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento
Administrativo”. Memoria para optar al grado de licenciada en ciencias jurídicas, Facultad de Derecho,
Universidad Adolfo Ibañez. p. 92.
156
incumplidos dentro del régimen procedimental chileno285. Ello, pese a que el
cumplimiento de plazos por parte de la Administración fue precisamente -como
señalamos- uno de los objetivos y ejes estructurantes de la regulación sobre
procedimiento administrativo en nuestro medio, que vino a disciplinar esta materia de
manera pormenorizada, aún se advierte en la práctica administrativa la subsistencia de
aquellos dogmas relativos a que los plazos para la administración no resultan fatales286,
sin perjuicio de la consecuencial responsabilidad disciplinaria del funcionario287. Así,
cabe advertir que la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República lo ha reconocido al señalar que “como lo ha manifestado la reiterada
jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora –expresada en los dictámenes Nºs 14.477
y 3.489, ambos de 2006, 29.696, de 2008, 36.246 de 2009 y 957, de 2010-, atendido el
285
Vid Dictamen N° 21.182 de 2010 de Contraloría General de la República. En la misma línea, cabe
tener presente lo señalado por la Corte de Apelaciones de Santiago en orden a, “3º. Que, independiente de
la concreta situación fáctica producida, es del caso recordar que el cumplimiento de los plazos fijados a
la Administración para actuar o para resolver los recursos que se hagan valer ante ella, no produce "ipso
iure" la caducidad de las actuaciones producidas extemporáneamente, como lo asume la reclamante. Por
el contrario, constituye un principio generalmente aceptado en el Derecho Administrativo, que el
cumplimiento de los plazos fijados a la Administración para resolver solicitudes de los administrados no
tiene carácter fatal, por lo cual su mero transcurso no invalida la actuación administrativa extemporánea
ni implica la aceptación del requerimiento del interesado, salvo que la ley le atribuya expresamente
alguno de esos efectos, situación que no es la de la especie. (…) En razón de lo anterior, se desestimará
por improcedente la alegación de ilegalidad que la reclamante formula a partir de la eventual
extemporaneidad de las resoluciones que se impugna, sin que corresponda entrar al análisis de los
fundamentos de hecho de la sanción propuesta, por ser ello innecesario”. Corte de Apelaciones de
Santiago, 4 de agosto de 2004, rol N° 6.025-2004. En otro sentido y más recientemente, la Corte de Puerto
Montt ha señalado, “SEXTO: Que el incumplimiento de los plazos por parte de la administración,
amenaza en especial la garantía constitucional del artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución
Política de la República, al imponérsele al recurrente una multa en un procedimiento viciado, en razón
del incumplimiento de los plazos legales, así como también porque la administración intenta sustraerse de
la aplicación de la Ley Nº 19.880, que debe informar los procedimientos administrativos, concluir lo
contrario, sería dejar a los particulares al arbitrio de la administración en cuanto a la duración de los
procedimientos administrativos”. Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11 de junio de 2012,
rol N° 107-2012, Considerando 6°.
286
Vid., entre otros, dictamen N° 33.145 de 2010 de Contraloría General de la República.
287
Vid en tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que “Quinto: Que lo antes dicho ineludiblemente
significa, no obstante que el plazo de treinta días establecido en el artículo 17 de la Ley Nº 18.410 –
dentro del cual la Superintendencia debe dictar su resolución definitiva contado desde que se cumpla la
última diligencia ordenada en el expediente– y el de seis meses previsto en el artículo 27 de la
mencionada Ley Nº 19.880, no son plazos fatales, y por tanto su incumplimiento en principio sólo
generará las responsabilidades administrativas correspondientes, que la vulneración abierta de los
principios señalados en los considerandos anteriores ha de tener un efecto jurídico en el procedimiento
administrativo”. Sentencia de la Corte Suprema, de 4 de noviembre de 2010, rol N° 5180-2010.
157
principio de la continuidad del servicio público, los plazos para la Administración no
son fatales, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren aparecer
comprometidas, lo que deberá determinarse en la situación que se analiza,
correspondiendo que esa Subsecretaría adopte las medidas destinadas al efecto288”.
En parte, esta inobservancia de plazos por parte de la Administración es
susceptible de atribuirse a la propia redacción de la Ley N° 19.880, en cuanto al disponer
como plazo máximo de duración del procedimiento administrativo un término de 6
meses (artículo 27 de la Ley 19.880), la propia norma, a renglón seguido reconoce
expresamente tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor como causales de
inejecución habilitantes para sustraerse del cumplimiento de dicho plazo, circunstancias
que abren inmediatamente a la autoridad la posibilidad de soslayar su cumplimiento. Y
hace desaparecer lo del plazo no fatal porque si hay silencio negativo no puede
pronunciarse ya que la ley se pronunció. De ahí, resulta entonces una falacia lo sostenido
por Contraloría al postular la no fatalidad de los plazos toda vez que la propia ley prevé
un efecto frente a la inactividad que es el silencio administrativo siendo el negativo que,
como veremos resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento. Por ello, el no
pronunciamiento por parte de la autoridad origina de suyo la imposibilidad de un
pronunciamiento posterior desde que se considera desestimatorio.
288
Dictamen Nº 33.145 de 18 de junio de 2010.
289
Al sostener que “la extinción de un acto administrativo provocada por circunstancias sobrevinientes
de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo. El
elemento de hecho sobreviniente … es el tiempo excesivo transcurrido para la declaración de
responsabilidad de la empresa sujeta a supervisión y la consecuente imposición de una sanción, …, sin
que conste que se haya decretado diligencia alguna entre ambas actuaciones. Ello ha afectado el
contenido jurídico del procedimiento administrativo transformándolo abiertamente en ilegítimo”.. Corte
Suprema, 4 de noviembre de 2010, rol N° 5.180-2010, considerando 6º; Corte Suprema, 20 de octubre de
158
A mayor abundamiento y corolario de lo anterior, se previó la regulación de la
institución del silencio administrativo como efecto de la inactividad de la
Administración. De ésta manera junto con la imposición de un deber de dar
cumplimiento a los plazos, se estableció los efectos de su incumplimiento: El Silencio
Administrativo.
2010, rol Nº 5.228-2010; Corte Suprema, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 4.923-2010; y Corte Suprema,
28 de enero de 2010, rol 7.284-2009. Decimos un plazo general de 2 años, dado que la ley podría disponer
un plazo especial, como acontece con el decaimiento de un procedimiento administrativo de cobro de
impuestos, en que la Corte se ha inclinado por estimar que el plazo sería de 3 años, en aplicación de
normas asimilables del Código Tributario (artículos 200 y 201). Sobre este punto, vid. Corte Suprema, 11
de junio de 2012, rol N° 3.129.2010, considerando 14°.
290
MORAN HERRERA María Trinidad (2005): “El Silencio y la inactividad de la Administración a la luz de
la ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo”. Memoria para optar al grado de
licenciada en ciencias jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibañez. p. 130.
291
CÉLIS DANZINGER, Gabriel (2016), p.185.
159
que, frente al cumplimiento de ciertos requisitos, la solicitud del particular que ha dado
origen al procedimiento administrativo, se entiende estimada o aceptada292 .
El Silencio positivo importa, la aquiescencia de la Administración frente al
cumplimiento de un plazo- disponiendo un mecanismo de requerimiento a la autoridad y
posterior decisión. CÉLIS DANZINGER lo conceptualiza como “una ficción legal y
consiste en que transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que
haya originado un procedimiento, sin que la administración se pronuncie sobre ella, el
interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que
debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud”.293
Este tipo de silencio está recogido en el artículo 64 de la ley Nº 19.880, que
establece: ‘Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie
sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su
solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su
fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco
días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se
entenderá aceptada.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será
expedido sin más trámite’.
292
MORAN HERRERA María Trinidad (2005): “El Silencio y la inactividad de la Administración a la luz de
la ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo”. Memoria para optar al grado de
licenciada en ciencias jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibañez, p.131.
293
Ídem. P. 186.
160
interponer los recursos que procedan en contra del acto. Este tipo de silencio está
regulado en el artículo 65 de la ley Nº 19.880, que establece: “Silencio Negativo. Se
entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la
Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o
revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el
derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución
Política”.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin
más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a
correr los plazos para interponer los recursos que procedan”.
Al respecto, qué duda cabe respecto de la amplitud de las hipótesis que instan la
aplicación del silencio negativo, de ahí que éste resulta ser la regla general en nuestro
ordenamiento positivo. Y hace desaparecer lo del plazo no fatal porque si ya hay
negativo no puede pronunciarse ya que la ley ya se pronunció.
161
vez que una componente importante de los procedimientos incoados por la
Administración impactan el patrimonio fiscal, desde ya todos los actos de beneficio
otorgados por entes integrantes de la Administración centralizada del Estado y como
tales revestidos de la persona jurídica del Fisco. Más aún, se añaden las actuaciones de
oficio por parte de la administración, consecuencia del ejercicio de las potestades
propias de cada órgano (en cuanto importan verdaderos poderes-deberes de
actuación)294. Lo mismo acontece, cuando la actuación es consecuencia de una acción o
reclamo administrativo (en el contexto de los denominados procedimientos
administrativos de segundo grado)295. Finalmente, y clausurando derechamente toda
posibilidad de distanciarse de la hipótesis de silencio negativo, cabe consignar aquellos
procedimientos que resulten como consecuencia del denominado “derecho de petición”,
previsto en la Constitución (art. 19 n° 14), que en los hechos es la principal fuente
propulsora del procedimiento administrativo en cuanto habilita a las personas para actuar
y correlativamente obliga a la Administración a dar respuesta a ello.
294
Ver sobre el particular, SOTO KLOSS Eduardo (1996): “Derecho Administrativo”. Bases
Fundamentales” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II. Principio de Juridicidad), p.111. 480 p.
295
Tal es el caso de aquellos principios que fueron incorporados expresamente a la ley de procedimiento
administrativo, tales como la gratuidad, conclusivo, contradictoriedad.
162
pregonado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría no ha reconocido mayores
espacios al silencio administrativo tanto en su vertiente positiva como negativa.
Frente a lo anterior, bien vale preguntarse, qué alternativas se podrían vislumbrar para
resguardar la observancia de los plazos por la Administración. Sobre este particular,
conviene esbozar algunas alternativas:
296
Excma Corte Suprema, rol N° 97.686 de 2016, de 3 de agosto de 2017 que, “Que así, se ha dicho por
este Tribunal que: “contrariamente a lo postulado por el recurrente, el plazo de seis meses mencionado
en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es un plazo fatal y su incumplimiento sólo podrá generar
eventuales responsabilidades administrativas ante una dilación o tardanza injustificada, o incluso otros
efectos jurídicos conforme a los principios del Derecho Administrativo” (Rol N° 289-2012). Similares
declaraciones se han efectuado en los autos Rol N° 4817-2012 y N° 6.661-2014.”
163
toda efectividad en el resguardo estricto de los derechos de las personas,
desde que la aplicación de medidas disciplinarias no evita el permanente
incumplimiento de plazos por parte de órganos administrativos.
ii) Contemplar, respecto de ciertas prestaciones el cobro de un derecho a los
requirentes. Ello, es una reacción al planteamiento en orden a que la escases
de recursos al interior de la Administración afecta sustancialmente la
posibilidad de contar con personal idóneo y suficiente para hacer frente
oportunamente a las demandas de los particulares. Ello, sería especialmente
interesante de analizar tratándose de solicitudes en ámbitos económicos
como, por ejemplo, revisión de expedientes, tramitación de una concesión,
permiso, etc. Por lo demás, actualmente hay una serie de trámites que
contemplan expresamente una excepción al principio de la gratuidad como
acontece con el aforo para una solicitud de constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas, solicitud de reclasificación arancelaria, etc.
iii) Asumir la efectividad del silencio administrativo. Ello, implicaría modificar las
hipótesis de silencio negativo de manera que sea, precisamente, el silencio
positivo la regla general.
Sobre el particular, nos inclinamos por ésta última alternativa, toda vez que muchas
veces el transcurso de plazos excesivos sin un pronunciamiento por parte de la autoridad
termina afectando de mayor manera los derechos de las personas e interesados en el
procedimiento administrativo.
164
objeto de establecer si dicha recepción es o no suficiente en tanto mecanismos de
resguardo de los derechos de las personas. Todo lo anterior, habida cuenta tanto de
aquellos principios expresamente previstos en nuestro ordenamiento positivo como
aquellos que se desprenden y emanan de sus disposiciones. Lo anterior, dando énfasis en
el enfoque que, desde la perspectiva jurisprudencial, han dispensado tanto los tribunales
de justicia, como especialmente la Contraloría General de la República.
CARACTERÍSTICAS .
165
como judicial, ya que estando la mayor parte de las posibles situaciones jurídicas ya
reguladas, la labor interpretativa y de integración de dichas autoridades será menor con
la consiguiente reducción de los riesgos inherentes al ejercicio de dicha función. Lo
anterior también implica un cierto control a la autoridad, la cual debe actuar según
parámetros firmemente establecidos, procedimientos reglados, normas expresas, que le
obligan a conducirse de determinada forma reduciendo su discrecionalidad y
consecuencialmente el riesgo de incurrir en una arbitrariedad.
En ese contexto cobran especial relevancia los principios generales del derecho,
aquellos lineamientos o criterios que contienen el espíritu general del ordenamiento
jurídico, que tienen por objeto orientar el razonamiento jurídico de la autoridad, en sus
297
BOETSCH GILLET , Cristián. “La buena fe contractual”. Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 2011)
pp. 13.
166
decisiones y actuaciones en la vida del derecho. En palabras de DIEZ PICASO, los
principios tienen una función “vertebradora” del ordenamiento jurídico, dado por su
carácter “básico y fundamental” en virtud de los cuales se reflejan las creencias o
convicciones de un grupo social298. Ellos son como diría BERMEJO VERA 299, expresión
de las cláusulas básicas del Estado de Derecho, y garantía jurídico-formal de los
intereses y participación de los ciudadanos.
Así, los principios generales, que según BETTI constituyen los criterios
pragmáticos de la legislación, y los criterios directivos de la interpretación300, dotan de
contenido a las normas y procedimientos, estableciendo el espíritu general del sistema
completo. En virtud de lo anterior, es que éstos se constituyen, por un lado, como una
guía a la labor de jueces y autoridades, facilitándoles la actividad de interpretación y
aplicación de las normas positivas, y por otro, como una guía a todos los ciudadanos,
facilitándoles la comprensión y conocimiento de las referidas normas.
298
BETTI, Emilio. “Sistema de derecho Civil, I”. Editoriales Tecnos. (Milán, 1990) pp. 846-847.
299
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.280
BETTI, Emilio. “Teoria Generalle della Interpretazione, II”. Editoriales Giuffrè. (Milán, 1990) pp. 846-
300
847
301
Tal como expone SÁNCHEZ ROMÁN (Citado en DEL VECCHIO, Giorgio. “Los Principios Generales
del Derecho” – Apéndice) respecto del concepto de principio general de derecho, “no es frase tan precisa
ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual, que no traiga consigo algún peligro de
arbitrariedad judicial, y sobre todo, una falta de concreción predeterminada y conocida (…)”.
167
señalar algunas definiciones doctrinarias que, a nuestro entender, parecen ser
suficientemente adecuadas permitiendo ilustrar nuestra realidad jurídica.
302
PUIG PEÑA, Federico. “Los principios generales del Derecho como fuente formativa de la decisión
judicial”. Revista de Derecho Privado. (Madrid, 1956) p. 1048.
303
SÁNCHEZ MARTÍNEZ , Olga. “Los principios en el derecho y la dogmática penal”. Instituto de
Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de Madrid. Editorial Dykinson.
(Madrid, 2004) p. 27.
304
ALCALDE RODRÍGUEZ , Enrique. “Los principios generales del Derecho”. Ediciones Universidad
Católica de Chile. (Santiago, 2003) pp. 51-52.
305
SANTO TOMÁS, “Suma Teológica” I, q. 33, art. 1.
168
idea de inicio, de comienzo, de lo que se parte, y que se refiere a una acción, a una
actividad, a un procedimiento o iter o camino, que se desarrolla y lleva a un término, a
un fin. La idea de principio , que es origen o fuente de algo”306
“no cabe llamar principio sino a lo que es fuente, origen, o base sobre lo que se
asienta una estructura o edificio conceptual, especulativo o práctico; y ella es una y
sólo una; las consecuencias o efectos del principio no son subprincipios, ni
subsubprincipios, sino simplemente efectos”307.
Sin duda en la actualidad los principios generales del derecho constituyen una
fuente importante para nuestra ciencia jurídica, en cuanto a la integración e
interpretación del derecho. En esta línea, se ha señalado que “los principios actúan ante
la norma jurídica como fundamento, razón, clave o argumento de interpretación, ya que
responden a un modo más amplio y general de actuación”. Éstos no sólo colaboran con
la labor jurisdiccional las lagunas o vacíos de la ley, sino también para darle contenido a
la norma positiva, permitiendo adaptarla a la realidad jurídica cambiante de nuestra
época; esto es, los principios generales tienen una función “supletoria” para la labor del
juez o jurista, a la hora de interpretar o integrar las normas positivas. En esta línea, se ha
señalado que sin perjuicio de la referida función tradicional de los principios generales
del derecho, es innegable que el desarrollo que éstos han experimentado “en el curso de
las últimas décadas – se habla hoy de una auténtica ‘rehabilitación de los principios’ –
permitió que los principios expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces –
llamados a aplicarlos – y de los juristas – llamados a explicarlos – y alcanzaran
306
SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”. Tomo II El Principio de
Juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 20.
307
SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”. Tomo II El Principio de
Juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp 11 y 12.
169
también a la actividad normativa que llevan a cabo el legislador308 y los órganos de la
Administración del Estado309”.
Así, los principios no sólo se constituyen como guías o pautas de actuación para
el juez, sino también para el legislador y para los órganos de la Administración. Lo
anterior, a nuestro entender, implica a su vez que estos mismos principios colaboran
también con los particulares, permitiéndoles un mayor conocimiento del ordenamiento
jurídico en su conjunto, una mayor certeza jurídica y en virtud de ello, un mayor control
sobre las actuaciones de la autoridad, las cuales deben enmarcarse no sólo en la norma
positiva, sino en las pautas establecidas por los principios jurídicos aplicables.
En ese contexto, podemos señalar en primer término, los principios generales que
emanan de la Constitución Política de la República, y que rigen la actuación de los
órganos del Estado. La Constitución, norma fundamental, constituye un ‘todo
308
En ese sentido, BETTI ha señalado que, son los principios generales de derecho, los que marcan la
orientación y los ideales de la política legislativa. BETTI, Emilio. “Teoria Generalle della Interpretazione,
II”. Giuffrè. (Milán, 1990) pp. 846-847.
309
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. “Introducción al Derecho”. Editorial Jurídica de Chile. (Santiago,
2011) pp. 379-380.
170
orgánico’310 y sus principios, en virtud de la supremacía constitucional y de fuerza
obligatoria directa de la Constitución, se aplican transversalmente a todas las ramas del
derecho, y obligan directamente a los órganos del Estado, y a toda persona, institución o
grupo.
310
Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, por medio de sentencia de 26 de abril de
1997, Rol N° 254, la cual señaló en su considerando 11° que “la Constitución es un todo orgánico y el
sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y armonía”.
311
GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II. La defensa del usuario y del
administrado. Fundación de Derecho Administrativo (Buenos Aires, 2004) p. IX-5.
312
El principio de juridicidad es definido por el profesor Eduardo Soto Kloss como “la sujeción integral a
Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar” - implica que “(…) la ley no es tan
sólo un medio de delimitación negativa de lo que la propia Administración puede hacer, sino que, por el
contrario, la función de la ley es también habilitar a la Administración para que actúe, atribuirle de
alguna manera potestades positivas que vengan a realizar la legalidad”. Véase SOTO K LOSS, Eduardo.
“Derecho Administrativo Bases Fundamentales”. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición
(Santiago, 1996) pp. 24.
313
El principio de igualdad se encuentra formulado numerosas veces a lo largo de la Constitución, así
como por ejemplo en el artículo 1° inciso 5º, que consagra “la igualdad ante la ley”; el artículo 19°
números 2, 9, 16, 18, y 20, entre otros.
171
cual “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”- y el principio de
servicialidad del Estado, consagrado en el artículo 1º inciso 4º de la Constitución -en
virtud del cual “ el Estado está al servicio de la persona humana”314.
314
Al efecto, cabe señalar que la jurisprudencia contralora aplica rigurosamente estos principios generales.
Véase por ejemplo el dictamen N° 41.168 de 2009, de la Contraloría General de la República, en virtud
del cual la CGR expresa que las municipalidades pueden establecer, en ordenanzas, rebajas o exenciones
en el pago de derechos, pero que éstas deben fundamentarse en criterios de justicia, razonabilidad y de
general aplicación a todos quienes se encuentren en las circunstancias que allí se enuncien previamente,
las que por tanto deben contemplarse y aplicarse de manera uniforme, de forma tal de no afectar el
principio constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria, que inspira a todo el ordenamiento
jurídico y limita el ejercicio de toda potestad pública.
315
En este sentido, la Contraloría ha señalado en el dictamen N° 29.990 de 2012, que “un error de la
Administración no puede provocar un perjuicio a quienes han actuado de buena fe y con el
convencimiento de haber procedido dentro de un ámbito de legitimidad (…)”. En el mismo sentido,
dictámenes N° 19.096 de 2000, N° 5.116 de 2008 y N° 42.649 de 2008.
316
Al efecto, el dictamen N° 80.781 de 2011 se refiere a la teoría de los actos propios, como “una
doctrina que surge en el campo de la contratación civil y que promueve que, entre contratantes iguales, la
conducta pasada de uno de ellos, a la luz de la buena fe, puede generar en la otra parte la expectativa
legítima de que no se ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta, lo que
tradicionalmente se expresa con el aforismo venire contra factum proprium non valet”. En el mismo
sentido lo expresa el dictamen N° 3.420 de 2011.
172
legales, así como, por ejemplo, aquellos principios que informan la actuación de la
Administración Pública, que son los que determinan “los términos en los que la
actividad administrativa se desarrolla legítimamente con arreglo al Ordenamiento
Jurídico y los valores que le sirven de sustento317”.
En ese orden de ideas, y para efectos del presente análisis, debe entenderse que
los principios del Procedimiento Administrativo se constituyen como aquellos
lineamientos generales propios del Derecho Administrativo, los cuales sientan las bases
fundamentales de todos (o gran parte de éstos, dada la técnica de la supletoriedad
desarrollada por el legislador de la Ley N° 19.880) de los procedimientos que se llevan a
cabo por y/o ante la autoridad administrativa, y que tienen por objeto la obtención de un
acto administrativo terminal.
317
CAMACHO CEPEDA, Gladys. “Las Modalidades de la Actividad Administrativa y los Principios que
rigen la Actuación de la Administración del Estado”. Derecho Administrativo. 120 años de Cátedra.
Editorial Jurídica de Chile. (Santiago, 2008) p. 245.
173
jurisprudencia administrativa que fue recogiendo y configurando verdaderos principios
del actuar administrativo y que como tales, posteriormente fueron recibidos y
positivizados por el legislador318. Entre dichos principios, encontramos aquellos
expresamente recepcionados por el legislador frente a aquellos que han sido, más bien
objeto de un desarrollo normativo difuso o de un desarrollo jurisprudencial y/o
doctrinario.
318
De ahí, vale destacar lo resuelto por la Corte Suprema, al sostener, “Que la Ley 19.880 de 2003 se ha
encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo en las
actuaciones que deben cumplir los órganos de la Administración del Estado al asumir su tarea de
satisfacer las necesidades públicas”. Sentencia de la Corte Suprema, 27 de enero de 2009, rol N° 6.792-
2007.
319
Toda vez que existen principios recogidos también en otros cuerpos normativos, en especial en la Ley
N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
320
Dictamen de la Contraloría General de la República N° 35.880 de 2012.
321
Excma. Corte Suprema, 27 de enero de 2009, recurso de casación en el fondo, Ortúzar Solar, Antonio y
otros c/ Superintendencia de A.F.P., rol Nº 6792-2007.
174
De esta forma, los principios actúan como una guía u ordenamiento para la
autoridad, orientándola en cómo desarrollar legítimamente sus funciones con arreglo al
marco legal y constitucional.
Así, la referida ley señala, entre los artículos 5° al 16°, los principios
fundamentales aplicables a todo procedimiento administrativo, los cuales se encuentran
enumerados en el artículo 4° de la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo los
principios de Escrituración; Gratuidad; Celeridad; Conclusivo; Economía
Procedimental; Contradictoriedad; Imparcialidad; Abstención; No Formalización;
Inexcusabilidad; Impugnabilidad, Transparencia y Publicidad.
Así, dentro de los principios del actuar administrativo, que posteriormente fueron
positivizados como consecuencia de la ley 19.880, encontramos dos grupos, esto es,
aquellos expresamente señalados en la ley, respecto de aquellos que se pueden
desprender tácitamente de la misma. Entre los principios expresamente dispuestos
encontramos:
1. Principio de Escrituración.
La aludida norma, establece que por regla general tanto el acto como el procedimiento
administrativo se expresarán por escrito o por medios electrónicos322. De esta manera, se
322
Sobre este punto cabe tener presente que por dictamen N° 12.723 de 2005, se ha sostenido que “Ahora
bien, en concordancia con lo dispuesto en Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, que en sus artículos
5° y 19 reconoce los medios electrónicos como instrumento a través de los cuales se puede formalizar un
acto administrativo, cabe precisar que cuando se trata de antecedentes entregados por un medio óptico
como el de la consulta u otro magnético, resulta necesario que éste posea las mismas características de
autenticidad e inviolabilidad de un documento escrito, por lo que previamente debe verificarse el nivel de
resguardo y seguridad que garantice la integridad y disponibilidad de la información, como asimismo la
autenticidad de la firma de la autoridad que suscribe los antecedentes, de lo contrario carecería el CD
175
confiere certidumbre a la tramitación del procedimiento administrativo que como tal
importa una garantía para los destinatarios del actuar administrativo323.
Rom u otro medio electrónico de valor por no garantizar técnicamente tales aspectos”. Asimismo,
mediante Proyecto de Ley sed ingresó una modificación a la Ley n° 19.880 destinada a establecer la
tramitación electrónica como la regla general en materia de procedimientos administrativos.
323
Al disponer el artículo 5 de la Ley 19.880 que “El procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que
su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.
324
Concepto señalado en Dictamen de la Contraloría General de la República N° 40.452 de 2006.
325
A estos efectos, véase dictamen de la Contraloría General de la República N° 11.530 de 2009, por
medio del cual se determina que determina que “la falta de firma del interesado en el expediente en señal
de haber recibido el acto de que se trata impide tener por efectuada la notificación del mismo, formalidad
que es concordante con el principio de escrituración al que está sometido el procedimiento
administrativo”.
326
A este respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “se entienden por formalidades,
como elemento de licitud del acto administrativo, el conjunto de solemnidades materiales que debe reunir
para su validez; esto es, todos los trámites que son necesarios para su existencia jurídica, normalmente,
la escrituración, los dictámenes, timbraje, etc.” Sentencia de la Corte Apelaciones de Santiago de 25 de
enero de 2013, Rol N° 6193-2012. En la misma línea ver Dictamen N° 60.530 de 2013, 26.801 de 2007.
176
mayor reforzamiento a los derechos de los particulares dentro del procedimiento
administrativo, establecidos por cierto en la Carta Fundamental y en ésta específica
esfera del actuar administrativo, en el artículo 17° de la Ley N° 19.880.
327
Véanse los dictámenes N° 48.453 de 2012; 5.575 de 2012; 19.837 de 2011; 66.760 de 2010; 25.379 de
2009; 11.530 de 2009 de la Contraloría General de la República.
328
Véase el Dictamen N° 26.801 de 2007, por medio del cual la Contraloría General de la República
declaró la ilegalidad de la actuación del alcalde de la Municipalidad de Melipilla, por cuanto éste habría
rechazado verbalmente por extemporáneo un recurso de apelación interpuesto por un particular. Lo
anterior, toda vez que con ello se habría vulnerado “el principio de escrituración aplicable a las
declaraciones de voluntad que emiten los órganos de la Administración del Estado, que consagra el
artículo 5° de la Ley N° 19.880, por lo que, en la especie, esa decisión debió ser materializada
formalmente” (el destacado es nuestro) lo cual, a juicio de la citada Entidad de Control, implicó “una
situación de indefensión para el recurrente”.
177
administración329”; lo primero, en cuanto la escrituración permite a los particulares tener
un mejor conocimiento del proceso y ejercer de mejor manera sus derechos, y lo
segundo, por cuanto se exige de la autoridad una mayor responsabilidad en sus
actuaciones, debido a que éstas, al constar por escrito, están expuestas a un mayor y más
estricto control, tanto por los particulares como por los superiores jerárquicos.
Este principio, importa la proscripción del cobro frente a las actuaciones del
Estado y sus organismos, salvo manifestación legislativa en contrario. Ello, viene a
evitar cobros indebidos por parte de la Administración sin un correlato legislativo331.
Reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría ha reconocido el citado
principio de gratuidad, expresando – según señala, por ejemplo, el Dictamen Nº 21.486
de 2008332 – “que los servicios de la Administración del Estado no pueden cobrar por
las funciones que el ordenamiento jurídico les ha encomendado cumplir, salvo que,
precisamente, una ley los autorice a ello”.
329
CORDERO VEGA, Luis. “El Procedimiento Administrativo”. Editorial Lexis Nexis. (Santiago, 2003) p.
66.
330
Vid. AGUERREA MELLA, Pedro, “El Principio de gratuidad en la Función Pública”, en La Primacía de
la Persona Humana. Estudios en Homenaje al Profesor Eduardo Soto Kloss, Editorial LegalPublishing,
2009. pp. 327-341.
331
Cuyo artículo 6 de la Ley 19.880 preceptúa que “En el procedimiento administrativo, las actuaciones
que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados,
salvo disposición legal en contrario”.
332
Véanse por ejemplo los dictámenes N° 70.093 de 2012; 24.964 de 2012; 34.280 2011; 36.782 de 2009;
48.977 de 2008; 18.390 de 2007; 59.127 de 2007.
178
la regla general en la materia – el cumplimiento de ésta, salvo disposición legal
expresa, no puede significar un costo para los administrados, debiendo ser solventada
con los recursos presupuestarios del correspondiente organismo.”
333
Véanse también dictámenes N° 28.938 de 2008; 21.486 de 2008; 40.021 de 1998; 18.390 de 2007;
28.414 de 1999; y 14.156 de 1994.
334
Véanse dictámenes N° 73.489 de 2011; 38.641 de 2011; 17.866 de 2008; y 10.792 de 2000.
335
Véase dictamen N° 20.304 de 2011.
179
del referido artículo 7° de la Constitución, “todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
3. Principio de Celeridad.
336
Véase dictamen N° 75.478 de 2012.
337
Véanse asimismo dictámenes N° 74.966 de 2012; 53.114 de 2008; 4.197 de 2008; y 52.462 de 2004.
338
Vid. Sentencia Corte de Valparaíso, de 8 de enero de 2008, rol N° 457-2007, considerando 9°,
Sentencia Corte Suprema de 16 de abril de 2008, rol N° 557-2006, considerando 7° y 9°.
180
Cabe resaltar que este principio impone la obligación de la autoridad de ordenar
la prosecución del procedimiento, es un deber de actuar activamente en él, en especial
ante la inactividad de las partes. La iniciativa no sólo recae en las partes o interesados
del procedimiento administrativo, sino en la autoridad pública. En tal sentido, la
jurisprudencia judicial nos señala que “(…) De forma tal que es dable examinar las
reglas sobre procedimiento administrativo de la Ley 19.880 que consagra el principio
de celeridad en el artículo 7 (…) Lo invocado regla el deber de actuar de oficio por
parte de la administración, la que debe obrar de propia iniciativa, haciendo expeditos
los tramites y para ello se considera como inherente la obligación de accionar.
Principio que involucra que las autoridades deben dar dinámica o agilidad a sus actos y
los mandos administrativos deben cumplir sus obligaciones administrativas de forma
oportuna”339.
339
Corte de Antofagasta, 26 de noviembre de 2010, apelación, Servicio de Tesorería c/ Valenzuela Rivera,
Oriana, rol Nº 218-2010, Considerando 7°.
340
Véase dictamen N° 71.903 de 2012.
341
Siguen el mismo criterio los dictámenes N° 34.634 de 2012 y 9.159 de 2003.
181
Asimismo, podemos señalar que el principio en estudio dice relación con el
llamado “principio de cumplimiento de plazos”, como lo denomina la Contraloría en
Dictamen N° 54.868 de 2006, refiriéndose a la obligación contenida en el artículo 23 de
la Ley N° 19.880, ya que la autoridad pública está obligada a cumplir con los plazos
legales, aun cuando exista inactividad de los interesados. El citado dictamen relaciona
este deber con la existencia de responsabilidad administrativa ante las posibles demoras
de la autoridad, como asimismo con las instituciones del silencio positivo o negativo342,
como sanciones previstas por la ley ante la falta de celeridad en el procedimiento,
imputable a la referida autoridad. Pese a lo anterior, el respeto a este principio -como
señalamos- constituye un aspecto pendiente en nuestro ordenamiento, al consagrarse en
la práctica la no fatalidad de los plazos - que era, por cierto, el axioma que el legislador
de la Ley N° 19.880 pretendía enmendar 343.
4. Principio Conclusivo.
342
Sobre el particular, vid. BOCKSANG HOLA, Gabriel, “El Silencio Administrativo en el Derecho
Chileno” y VERGARA BLANCO, Alejandro, “Eficacia Normativa, Transparencia y (nuevo) fracaso del
silencio positivo en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo”, ambos en Bocksang y Lara
(Coordinadores), “Procedimiento Administrativo y Contratación Pública. Estudios a 10 años de la entrada
en vigencia de las Leyes N° 19.880 y 19.886. Editorial Thomson Reuters, Abeledo Perrot, Santiago de
Chile, 2013. Asimismo, ALIAGA ROJAS, Cecilia (2004): “El silencio administrativo en Chile: análisis de
su regulación legal en la ley Nº 19.880”. Memoria de Prueba Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales Universidad de Talca; MORÁN HERRERA, María Trinidad (2005): “El silencio y la inactividad de
la administración a la luz de la Ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo”. Memoria
de Prueba Licenciatura en Ciencias Jurídicas para Universidad Adolfo Ibáñez.
343
Sobre este punto, valga recordar el Mensaje del Ejecutivo al iniciar la tramitación de la Ley N° 19.880,
habida consideración que originalmente se trataba de una ley que venía a regular plazo y silencio
administrativo. Vid.en especial, el fragmento de la historia de la Ley reproducido en LARA Y HELFMANN,
“Repertorio de la Ley de Procedimiento Administrativo”. Jurisprudencia, Comentarios, Concordancias e
Historia de la Ley”, Santiago de Chile, 2011, Editorial Thomson Reuters, Abeledo Perrot, pp. 248-257.
182
acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su
voluntad344”.
344
Véase dictamen N° 35.166 de 2010.
345
Véanse dictámenes N° 8.403 de 2012; 33453 de 2011; 18.072 de 2010; 61.976 de 2010 y 54.426 de
2010.
346
Véase dictamen N° 62.339 de 2006.
183
consecuencia de la dilación de la administración y consecuencial infracción al principio
conclusivo347.
“Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan
un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo348”.
“Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá
consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto”.
347
Vid. Corte Suprema, 4 de noviembre de 2010, reclamo de ilegalidad, rol Nº 5.180-2010. En esta línea,
vid Cordero Vega, Luis en “El decaimiento del Procedimiento Administrativo Sancionador”, en Anuario
de Derecho Público, 2011, Universidad Diego Portales, pp. 243-255.
348
Véase dictamen N° 20.585 de 2004.
349
SOTO KLOSS, Eduardo. “El Procedimiento Administrativo (Una aproximación a sus Bases
Fundamentales)”. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. LXXIX, Sección 1ª, (Santiago 1982) p.83.
184
Por medio de este principio, se busca que la autoridad administrativa responda “a
la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios350”.
Asimismo, se exige que, en lo posible, los servicios resuelvan o promuevan aquellos
trámites que por su naturaleza admitan un impulso simultáneo, de una vez y por un solo
procedimiento, resolviéndolos “a través de un solo acto administrativo de término351”,
teniendo en cuenta por supuesto, que lo anterior procederá sólo “en la medida […] que
corresponda a la misma autoridad la resolución de los procedimientos que se hallen en
la [referida] situación352”.
350
Véase dictamen N° 26.161 de 2012.
351
Véase dictamen N° 13.423 de 2011.
352
Id. 23.
353
Véase dictamen N° 767 de 2013.
354
Véanse dictámenes N° 7.347 y 7.342 de 2013, que relacionan el principio de economía procedimental
con el de eficiencia y eficacia. El mismo criterio abordan los dictámenes N° 68.504 de 2011; 43.534 de
2011 y 24.340 de 2010.
185
eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administración” constituye una infracción grave al principio de probidad administrativa,
lo cual origina las sanciones del caso (responsabilidad funcionaria). De lo anterior,
podemos concluir con absoluta seguridad, que la infracción a este principio no ha
quedado exenta de sanción por nuestro ordenamiento jurídico.
6. Principio de Contradictoriedad.
355
Tal es el caso, por ejemplo, del dictamen N° 7.274 de 2013, en virtud del cual la Contraloría se abstuvo
de dar curso a un decreto del Ministerio de Bienes Nacionales, que aprobó un contrato de compraventa de
inmueble, debido a que en el trámite de análisis de las ofertas recibidas, sólo se revisaron los antecedentes
acompañados por aquellos proponentes que ofrecieron los cuatro valores más altos por el inmueble, sin
que haber evaluado las demás postulaciones, invocando “el principio de economía procedimental”, lo cual
la Contraloría estimó improcedente.
356
Véanse los dictámenes N° 1.094 de 2012; 49.846 de 2011, 59.080 de 2011 y 957 de 2010.
186
órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los
principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.
357
Véanse los dictámenes N° 65.120 de 2010 y N° 54.868 de 2006.
358
Véanse los dictámenes N° 41.725 de 2009 y 15.643 de 2007.
187
7. Principio de Imparcialidad.
359
Véanse los dictámenes N° 16.414 de 2013; 36.958 de 2011.
360
En tal sentido valga tener presente que la jurisprudencia judicial ha sostenido que “(…) Y, además,
para decidir el asunto que nos preocupa en el aspecto señalado, preciso resulta fijar nuestra atención en
el principio de imparcialidad, que establece y describe el artículo 11° inciso 1° de la Ley N° 19.880, que
el legislador ha considerado también como un deber imperativo exigible siempre en el ejercicio de la
función pública de los órganos de la Administración. Dicho principio, inserto en nuestra legislación
positiva, impone a dichas entidades la obligación de expresar los hechos y fundamentos legales en
aquellos actos administrativos que afectaren los derechos de particulares, sea que los limiten, restrinjan,
priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como en aquellos que resuelvan recursos
administrativos. Ahora bien, es indiscutible que en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los
preceptos someramente enunciados se encuentran comprendidos, tanto los actos administrativos reglados
como los actos discrecionales que emanen de la actividad de los órganos de la Administración, en las
funciones que le son propias”. Tribunal de Contratación Pública, 18 de noviembre de 2008, acción de
impugnación, Editorial Mare Nostrum Ltda. c/Ministerio de Educación, rol Nº 76-2008, Considerando
21°).
188
El diccionario de la Real Academia ha definido lo “objetivo” como “aquello
perteneciente o relativo al objeto en si y no a nuestro modo de pensar o de sentir”.
Al efecto, el artículo 11° señala que “la Administración debe actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación”.
361
Por ejemplo, dictamen N° 22.813 de 2012.
362
Al respecto, véase el artículo 129 del Estatuto Administrativo.
363
Desde un punto de vista doctrinario Vid. Barra, Nancy, “Probidad Administrativa: aproximación a la
Ley N° 19.653 y a la jurisprudencia administrativa”, Editorial LexisNexis, 2007.
189
Este principio exige de los funcionarios públicos un estricto cumplimiento y
respeto al principio de probidad administrativa364 el cual se encuentra consagrado en el
artículo 8 de la Constitución Política de la República, y en la esfera legislativa, está
principalmente recogido en los artículos 13 y 52 de la Ley N° 18.575, los cuales
establecen que los funcionarios de la Administración deben obrar con lealtad,
objetividad, imparcialidad y transparencia en el desempeño de sus labores, “con
preeminencia del interés general sobre el particular365366”.
Por su parte el inciso segundo del artículo 52° nos señala que el principio de
probidad administrativa consiste en la “observancia de una conducta funcionaria
intachable”, y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.
364
Véanse los dictámenes N° 15.424 de 2013; 13.923 de 2013 y 14.035 de 2013.
365
El artículo 52 de la Ley N° 18.575, señala que el deber de probidad consiste en “observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia
del interés general sobre el particular”.
366
A mayor abundamiento, cabe referirse al N° 6 del artículo 62 de ese texto legal, que estima que
contravienen especialmente el principio de probidad, entre otras conductas, el intervenir, en razón de las
labores, en asuntos en que se tenga interés personal y en decisiones en que exista cualquier circunstancia
que le reste imparcialidad, casos en los cuales las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de
participar en los respectivos asuntos, informando a su superior jerárquico la implicancia que les afecta.
190
1.- El empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para
concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz.
2.- Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las
autoridades administrativas;
8. Principio de Abstención.
367
Dictamen N° 55.812 de 2009.
191
Procedimiento Administrativo. La referida disposición368 proscribe la intervención en el
procedimiento, de autoridades o funcionarios de la Administración, respecto de los
cuales concurra alguna de las causales que la misma ley dispone como motivo de
abstención369, tales como el tener un interés personal en el asunto, o tener un grado
cercano de parentesco con alguno de los intervinientes.
Con todo, cabe señalar a modo de precisar el alcance del principio en estudio,
que el mismo artículo 12 agrega en su inciso tercero, que “la actuación de autoridades y
los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no
368
El artículo 12° de la Ley N° 19.880 señala expresamente que “las autoridades y los funcionarios de la
Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán
de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo
procedente”.
369
Las causales de abstención que establece el artículo son: (i) Tener interés personal en el asunto de que
se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél, ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado; (ii) Tener parentesco de
consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los
interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato; (iii) 3. Tener
amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente; (iv) Haber
tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate; (v) Tener relación de
servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos
últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
370
Dictamen N° 7.208 de 2013. En el mismo sentido, dictámenes N° 9.722 de 2012, 6.496 y 34.935 de
2011, y 11.909 de 2009.
192
implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”. Así lo
ha reconocido la Contraloría en numerosos dictámenes371.
9. Principio de No Formalización.
371
Dictamen N° 15.495 de 2013. A estos efectos, la Contraloría ha señalado que misma Contraloría ha
señalado que en cuanto a una posible “infracción del artículo 12, inciso tercero, de la ley N° 19.880, que
regula el principio de abstención, corresponde precisar que esta disposición previene que la actuación de
autoridades y empleados de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, agregando, su inciso cuarto, que la no
abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.”
372
En ese contexto, la misma Contraloría ha señalado, por medio de dictamen N° 25.818 de 2010, que
ante posibles vulneraciones del principio de abstención, el organismo correspondiente “deberá disponer la
instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, según corresponda, con el
objeto de determinar si la conducta del funcionario [posible infractor] ha revestido tal gravedad que
amerite la aplicación de alguna medida disciplinaria.”
193
(artículos 6 y 7) que no discrimina entre vicios esenciales y no esenciales, bastando sólo
la concurrencia de una infracción a la investidura, competencia o -en lo que aquí
concierne- al procedimiento administrativo (“forma”) para irrogar de suyo la nulidad del
acto terminal, efecto que conforme al mismo término es de pleno derecho, insanable, no
admitiendo su convalidación ni ratificación.
Este principio implica que los procedimientos administrativos deben ser ágiles y
expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos,
respondiendo a la máxima economía de medios y desarrollándose con sencillez y
eficacia, de manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para
dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares373.
Sobre este punto, bien vale considerar que el artículo 13 inciso 2 de la aludida
Ley N° 19.880 al contemplar la no formalización, lo hace, disponiendo que no todo vicio
goza de la entidad suficiente para afectar la validez del procedimiento, sino sólo cuando
compromete un requisito esencial del acto administrativo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado376.
373
Dictamen N° 25.330 de 2013.
374
Al señalar expresamente que “los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte Cuando la ley lo exija expresamente o
se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”.
375
Dictamen N° 48.168 de 2012.
376
Vid Dictamen N° 25.330 de 2013.
194
esenciales del mismo377. Asimismo, la normativa concede a la autoridad la posibilidad
de subsanar los vicios de que adolezca el acto siempre que ello no afecte intereses de
terceros378.
10. Principio de Inexcusabilidad.
377
Sobre este punto, adviértase la Sentencia del Tribunal de Contratación Pública, de 18 de agosto de
2006, rol N°78-2007, considerando 15°.
378
De esta manera, el artículo 13 de la ley 19.880 sobre procedimiento administrativo regula el principio
de no formalización al disponer que “Principio de economía procedimental. La Administración debe
responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.
Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo,
siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la
comunicación cursada el plazo establecido al efecto.
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de
actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución
fundada, determine lo contrario”.
195
el cual exprese su voluntad, el que se complementa con el de inexcusabilidad, previsto
en el artículo 14 de ese texto legal, que dispone que la Administración estará obligada a
dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que
sea su forma de iniciación”379.
379
Dictamen N° 42.624 de 2013. En el mismo sentido, dictamen N° 18.072 de 2010.
380
Al efecto, el Artículo 10 de la Ley 18.575 expresa que “los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo
órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.
381
Al efecto, véanse los dictámenes N° 34.217 de 2013, N° 18.953 de 2013, N° 9.794 de 2013, N° 54.097
de 2009, y N° 20.299 de 2008.
382
Dictamen N° 54.097 de 2009.
383
Dictamen N° 18.584 de 2006.
196
Este principio resulta de suyo relevante en cuanto supone un reconocimiento
expreso al derecho a la acción y reconoce –en la esfera legislativa- su origen en la ley
18.575 de bases generales de la Administración del Estado en cuanto consagra como
vías de impugnación, como regla general frente a todo acto administrativo, el recurso de
reposición y el jerárquico de resultar procedentes384.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la aludida ley N° 19880 fue objeto
de control preventivo de constitucionalidad, específicamente respecto de dos de sus
disposiciones, a saber, el artículo 33 (acumulación o desacumulación de procedimientos)
y 63 (procedimiento de urgencia), a propósito de la imposibilidad de recurrir en contra
384
El artículo 15 de la ley 19.880 nos señala que “La Administración estará obligada a dictar resolución
expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.
Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia,
enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico,
informando de ello al interesado.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento
de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución
consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos
producidos y las normas aplicables”.
385
Dictamen N° 45.218 de 2008.
386
Dictamen N° 55.060 de 2012. En el mismo sentido se inclina el dictamen N° 5.392 de 2009.
387
Dictamen N° 54.765 de 2012.
197
de la decisión de la autoridad de acumular, desacumular o instar el procedimiento de
urgencia, siendo rechazado el requerimiento por parte del Tribunal Constitucional388.
388
Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional, rol N° 374 de 13 de mayo de 2003.
389
Dictamen N° 13.188 de 2009. Al efecto, el mismo dictamen señala que dicha interpretación se
confirma por lo señalado en el artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo, “el que, a partir del
supuesto de la coexistencia de los medios alternativos de impugnación, regula los efectos del ejercicio de
cada uno de ellos, impidiendo ejercerlos simultáneamente y postergando el ejercicio de la vía judicial a la
resolución previa de la vía administrativa (inciso primero), interrumpiendo el plazo para ejercer la vía
judicial, en tanto no se resuelva la vía administrativa (inciso segundo) e impidiendo, del todo, ejercer la
vía administrativa si el interesado optare, en primer lugar, por la vía judicial (inciso tercero)”.
390
ALLESCH PEÑAILILLO, Johann Stefan y OBANDO CAMINO, Iván Mauricio (2004): “Los
principios de transparencia y publicidad administrativa”, en: Actas jornada de Derecho Público XXXIV
25-27 de nov, (Lexisnexis) pp. 483-499.
198
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen
en su elaboración o dictación”.
391
Dictamen N° 40.629 de 2008.
392
Dictamen N° 64.599 de 2009.
393
En este sentido, cabe consignar que el derecho de acceso a la consiste fundamentalmente en la
posibilidad de cualquier ciudadano a requerir de la Administración del Estado el conocimiento de los actos
199
El contenido de esta ley es especialmente trascendental, dado que de
conformidad al citado artículo 16, son públicos los actos de la Administración del
Estado, “salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función
Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras
disposiciones legales aprobadas con quórum calificado”, lo cual implica que los
procedimientos conducentes a la dictación de un acto administrativo deben ser
transparentes conforme a los términos previstos en la Constitución Política (artículo 8) y
en la Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública.
Dicho principio, fue recogido tanto por la doctrina394 como especialmente por la
jurisprudencia imperante395 en materia de procedimiento administrativo llegando incluso
a sostenerse que su inobservancia traería consigo una infracción al principio de
que se efectúan por sus organismos, y se traduce en la obligación de los órganos de la Administración de
permitir y promover dicho conocimiento.
La Ley de Transparencia desarrolla el citado derecho en dos dimensiones:
a) Transparencia Activa: Se refiere a la publicación de información a través de los sitios Web de los
organismos y servicios obligados a cumplir con la Ley.
b) Transparencia Pasiva o derecho de acceso a información: Es el deber que tienen los organismos
públicos de responder a las solicitudes de información de las personas, a menos que exista una razón de
secreto o reserva estipulada por la misma ley. Este derecho está reconocido, además, en el artículo 8° de la
CPR.
394
Con respecto a la Motivación, vid. Patricio Muñoz Díaz, en Informes Constitucionales N°s 2.803,
2805, 2.809 y 2.811, todos del año 2002. Asimismo ver VERGARA BLANCO Alejandro (1991): “Control
judicial de la motivación de los actos administrativos” (comentario de sentencia), en Revista Temas de
Derecho (U. Gabriela Mistral) 6 nº 2, p.117.
395
Así, el Tribunal de Contratación Pública ha sostenido que “el imperativo que la ley impone a los
órganos de la Administración del Estado de fundar adecuadamente sus decisiones, no sólo representa el
complemento necesario e imprescindible para preservar los principios administrativos de transparencia y
publicidad que deben observar, sino también responde a la necesidad, implícita en tales presupuestos, de
resguardar debidamente los derechos de quienes pueden resultar afectados con la decisiones de la
autoridad pública”. Sentencia del Tribunal de Contratación Pública, 8 de mayo de 2008, rol N° 62-2007,
considerando 7°. En la misma línea anterior, Corte Suprema, 7 de julio de 2010, rol Nº 4.275-2010,
considerando 5º.
200
juridicidad396 y la consecuente ilegalidad del acto administrativo397, y en menor medida
por la práctica de los servicios, cuestión que en definitiva importó un antecedente para
su recepción en la ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo, pese a que
expresamente no se dispuso como principio.
396
Así, la Corte Suprema, ha sostenido que “Quinto: Que como ha venido sosteniendo esta Corte en fallos
anteriores sobre materias semejantes a la propuesta en estos autos, un acto administrativo carece de base
legal cuando ha sido motivado por hechos cuya ocurrencia no ha sido demostrada, de suerte que éste
queda despojado de su causa. En efecto, según se ha expuesto en doctrina: "las decisiones administrativas
deben necesariamente tener un motivo, el que para algunos equivale a su causa, concebida como la
situación puramente objetiva que determina el acto administrativo y le sirve de base".
Sexto: Que lo anteriormente expuesto, equivale a señalar que el decreto alcaldicio impugnado carece de
la debida fundamentación. En consecuencia, la autoridad administrativa cuestionada no ha prestado
acatamiento a la preceptiva establecida en las Bases Generales de los Procedimientos Administrativos
Ley 19.880 y de esa manera no ha cumplido con el principio de legalidad, que obliga a la autoridad a
manifestarse en base a determinadas circunstancias de hecho que efectivamente se hayan producido”.
Sentencia Corte Suprema, 7 de julio de 2010, rol N° 4275-2010.
397
Vid. Sentencia Corte Suprema, 5 de mayo de 2008, rol N° 2012-2008.
398
Vid. SOTO KLOSS, Eduardo, “(2001): La Fundamentación del acto administrativo y el vicio de
inexistencia de los hechos, un recuento jurisprudencial, en Actualidad Jurídica 3/2001, pp. 303-308; más
amplio en, (2018) “La Fundamentación del acto administrativo, doctrina y jurisprudencia en el
ordenamiento jurídico chileno”, pp. 87 y ss; GONZÁLEZ VERGARA, Paulina (2004): “El principio de
motivación de los actos administrativos en el derecho nacional”, en: Actas jornada de Derecho Público
XXXIV, pp. 471-481.
201
(hechos) constitutivos de la necesidad pública concreta que justifican el actuar
administrativo. Así, la doctrina nacional ha entendido por fundamentación: “La
exposición formal y explícita de la justificación de la decisión. Es decir, la expresión
formal de las atribuciones normativas que le permiten a un sujeto/órgano dictar un acto
administrativo, de los antecedentes de hecho y de las razones que dan justificación
lógica/racional de la decisión que se adopta, para satisfacer una determinada necesidad
pública”399. Más aún, la relevancia de la motivación reside en que, al forzar a la
autoridad a exteriorizar y explicitar los fundamentos fácticos y normativos de una
determinada decisión, permite al destinatario del actuar administrativo impugnar un
determinado acto administrativo. De esta manera, en definitiva, se operativiza el
principio de legalidad/juridicidad del actuar público400. Es tal la relevancia de este
principio que, desde antaño, en otros ordenamientos como el inglés, la prescindencia de
la motivación trae consigo de suyo la ineficacia del procedimiento y acto administrativo
consecuencial.401
Lo anterior se materializa en la ley de Procedimiento Administrativo, a través de
lo señalado en el inciso 2 del artículo 11°, el cual expresa que “los hechos y
fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos, disposición de la cual se deriva el principio conocido doctrinaria y
399
SOTO KLOSS, Eduardo (2009): “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, (Santiago, Editorial
Legalpublishing). Primera edición de, 2009, p. 352.
400
En tal sentido, se ha sostenido que “Trasladada al ejercicio de la función administrativa, la obligación
de motivar los actos administrativos es también una forma práctica de imponer y de fiscalizar el imperio
de la ley, o principio de legalidad, en el ámbito administrativo. Este principio que, es uno de los pilares
básicos del Estado de Derecho contemporáneo (fundado en la sumisión de la Administración a la ley y al
juez), excede hoy a la mera legalidad formal y abarca la íntegra juridicidad, comprensiva de la
Constitución, los principios generales de derecho, las pautas axiológicas de razonabilidad y hasta la
sumisión de los actos de alcance individual a las reglas emanadas de la administración misma”. REAL
Alberto Ramón (1980): “La fundamentación del acto administrativo”, en Revista de Derecho Público,
Universidad de Chile N° 27, pp. 111-132.
401
Es así como en el derecho inglés, la Tribunals and Inquiries Act de 1958 establecía la obligatoriedad de
que toda decisión administrativa fuese motivada. Vid. SOTO KLOSS, Eduardo (1974): “Notas sobre el
procedimiento Administrativo en el derecho inglés”en Revista de Derecho Público n° 16, p. 62.
202
jurisprudencialmente como “Principio de Fundamentación o Motivación de los Actos
Administrativos”.
402
Al respecto véanse los dictámenes N° 3.539 de 2013 y N° 62.113 de 2006.
403
Véanse dictámenes N° 37.146 de 2012; 32.694 de 2012; 32.208 de 2012; 25.430 de 2012; 2.878 de
2011; 70.935 de 2011; 23.708, de 2010; 17.719 de 2008 y 19.080 de 2008.
203
lograr efectivamente el fin que se pretende alcanzar, como es satisfacer una
determinada necesidad pública concreta, prevista en la ley habilitante. Esta
fundamentación llamada tanto “fáctica” como “racional” es la que se contiene en los
llamados “Considerandos” de un decreto o resolución”404
La fundamentación permite al particular hacerse una idea del “por qué” de una
decisión de la autoridad, y que es precisamente la que sustenta la razonabilidad y
juridicidad del acto. En ese sentido, la jurisprudencia, tanto contralora como judicial, ha
sido categórica y constante en cuanto a afirmar que el acto administrativo debe bastarse
a sí mismo, es decir, que las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en
base a los cuales se dicta el acto se expresen en él, “de manera que la sola lectura de su
contenido permita conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la
adopción de su decisión405”
La observancia de este principio tiene una enorme relevancia, tanto así que la
falta de motivación de un acto administrativo constituye un vicio que afecta a su
validez406. A este respecto, la doctrina ha señalado que “la resolución de recursos
administrativos debe motivarse en todo caso, cualquiera sea su objeto, (…), ya se
declare inadmisible el recurso, ya se admita y desestime, o ya se admita expresamente
la procedencia del recurso, acordándose modificar o revocar el acto impugnado, o
retrotraer el expediente al momento en que el vicio fue cometido407”. Es más, “la
carencia de fundamentación de un acto administrativo lo convierte ipso iure en
arbitrario, carente de razonabilidad, e ilegal desde que la Ley exige como requisito
esencial esa fundamentación (v.gr. Ley N° 19.880, artículos 11, 16 y 44)” 408.
404
SOTO KLOSS, Eduardo (2018), p. 88.
405
Véanse dictámenes N° 37.146 de 2012; 32.694 de 2012; 32.208 de 2012; 25.430 de 2012; 2.878 de
2011; 70.935 de 2011; 23.708, de 2010; 17.719 de 2008 y 19.080 de 2008.
406
Dictamen N° 70.935 de 2011.
407
FERNANDO PABLO, Marcos. “La Motivación del Acto Administrativo”. Editorial Tecnos SA. (Madrid,
1993) pp. 203.
408
SOTO KLOSS, Eduardo (2018), p. 107.
204
La falta de motivación de un acto administrativo es entonces causal de ineficacia
de aquél. Lo anterior se explica, según lo ha señalado la jurisprudencia contralora, en
que la exigencia de “que los actos de los órganos de la Administración del Estado
tengan una motivación y un fundamento racional” se debe a “que, conforme al
principio de juridicidad, es necesario acreditar que estos no obedecen al mero capricho
de la autoridad, sino que a hechos efectivos que le otorgan legitimidad al acto409”, por
lo que sin tales fundamentos, no es posible efectuar el examen correspondiente respecto
de tal, por lo cual éste deviene en un vicio del acto administrativo, y por aplicación del
inciso final del artículo 7° de la Constitución, deviene indefectiblemente en la nulidad
del mismo.
409
Dictamen N° 61.517 de 2012.
410
Véanse los dictámenes N° 27.029 1995; 2.096 de 1988; 9.763 de 1985 y 33.006 de 1984.
411
Al respecto, según criterio contenido en dictamen N° 9.763 de 1985, el ejercicio de las facultades
administrativas que compete a los jefes superiores de organismos de la administración debe exteriorizarse
mediante actos administrativos afectos a un procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste
a sí mismo y cuyo cumplimiento es esencial para la validez de esos instrumentos, porque su omisión
impide, precisamente, el examen de juridicidad correspondiente.
412
Véase dictamen N° 16.175 de 2000.
413
Los “imperativos” del acto administrativo.
205
que correspondan, como pueden serlo el trámite de toma de razón, su notificación,
comunicación o publicación, según sea procedente, y en todo caso, la firma del
funcionario que ha dictado el acto administrativo de que se trata.
Como es sabido, el Estado y sus organismos tienen por finalidad la consecución del bien
común respetando los derechos de las personas, con plena sujeción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ellas414. El cumplimiento de dichas finalidades importa
el ejercicio de ciertas y precisas potestades públicas con el objeto de satisfacer
necesidades públicas concretas.
414
Conforme a los términos previstos en el artículo 1 de la Constitución Política de la República.
415
Vid MORAGA KLENNER, Claudio (2010), p. 267.
416
Para diferenciarla de las formas naturales o espontáneas.
417
Al respecto, POBLETE VINAIXA, Julia, Actos y Contratos Administrativos, Santiago, Editorial
Legalpublishing, 5° edición, 2010, pp. 61 y ss; BOLOÑA KELLY, Germán, El Acto Administrativo,
Santiago, Ediciones Abeledo Perrrot, 2° edición, 2007, pp. 265 y ss.
206
todo sustento jurídico418, desde el momento que sería la propia administración quién por
sí y ante sí retira un acto por estimarlo contrario a Derecho, consagrándose una
verdadera autotutela declarativa. Sin perjuicio de ello, y compartiendo los fundamentos
y cuestionamientos respecto de la institución, lo cierto es que con la entrada en vigor de
la Ley 19880 se vino a consagrar dicha potestad de manera expresa en favor de la
Administración del Estado autora del acto administrativo respectivo419-420.
418
SOTO KLOSS, Eduardo, “La Ley 19.880, sobre Procedimientos administrativos, ¿”Aleluya” o
“Miserere”?, pp. 95 y ss, en Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, edit. SOTO KLOSS,
Eduardo, Ediciones Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003; SOTO KLOSS, Eduardo, “La Invalidación
de los actos administrativos en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1988, pp. 157-
167; SOTO KLOSS, Eduardo, “Invalidación de los actos administrativos”, Revista Chilena de Derecho, Vol
16, 1989, pp. 475-485; SOTO KLOSS, Eduardo,“La pretendida autotutela invalidatoria de la
Administración”, en Gaceta Jurídica 325/2007, pp. 7-16; SOTO KLOSS, Eduardo, ”Invalidación de los
actos administrativos y certeza-estabilidad de ellos en Chile. A propósito del artículo 53 inciso 1 de la Ley
19.880, sobre procedimientos administrativos”, en Administración y Derecho. Libro Homenaje en los 125
años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Thompson Reuters,
Santiago de Chile, 2014, pp. 283-297.
419
En tal sentido, la jurisprudencia de Contraloría General ha sido clara en orden a sostener, mediante
dictamen N° 33.451 de 2006 que “Cabe precisar que el debate sobre la naturaleza y la procedencia
misma de la institución jurídica de la invalidación fue zanjado definitivamente con la dictación de la Ley
N° 19.880, publicada en el Diario Oficial del 29 de mayo de 2003, la cual establece las bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado, cuyo artículo 53
reconoce que "la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto", decisión que, obviamente, será siempre
impugnable ante los Tribunales de Justicia. Lo anterior es tan evidente que ninguno de los numerosos
fallos citados por el actor es posterior a la fecha de vigencia del referido cuerpo legal. Por el contrario,
la Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 30 de agosto de 2005, rol N° 3830-05, confirmada
por la Excma. Corte Suprema, declaró que "el Alcalde recurrido debía dar cumplimiento a lo señalado en
el Dictamen N° 162, de 10 de enero de 2005, y dejar sin efecto los decretos de nombramientos fundados
en un concurso que se estimó viciado por el órgano Contralor, de manera que los decretos impugnados
no fueron dictados en forma arbitraria e ilegal, sino en cumplimiento de una obligación que vincula a la
Municipalidad con la Contraloría General de la República".
420
Vid BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Derecho Administrativo General, Santiago, Ediciones Abeledo Perrot,
2010. pp. 100 y ss.
207
y ante si vendría a calificar la conformidad a la constitución de su propia decisión. Dicha
circunstancia resulta atentatoria del derecho al juez natural.
Han existido discusiones que ya han sido superadas, por ejemplo, cuál es el órgano
competente para invalidar, pero otras, como es el caso de la factibilidad de invalidar
reglamentos, los límites de la misma, el contenido de la audiencia previa del interesado,
etc. que constituyen materias cuya discusión surgen, entre otros, a propósito del
Dictamen N° 39.979, de 2010, que da cabida a la invalidación de reglamentos.
Pero la disputa no queda ahí como ya hemos anunciado, sino que se extiende a otras
áreas de la invalidación. En efecto, en esta investigación se han querido tratar los
aspectos cuestionables de una institución en sí compleja frente a nuestra Constitución
como lo es la invalidación, susceptibles de afectar los derechos de las personas entre los
cuales se analizarán: la obligatoriedad de la audiencia previa en los casos en que la
Contraloría General de la República dispone la necesidad u ordena, derechamente,
invalidar un acto administrativo; la invalidación de los actos administrativos que se
producen dentro del contexto de procedimientos reglados; el plazo para invalidar; si
cabe la preclusión en la invalidación; y, la relación existente entre la invalidación y la
nulidad de derecho público.
421
Vid VVAA, Ley N° 19880 sobre Procedimientos Administrativos, Ediciones Universidad Santo
Tomás, Santiago, 2003.
208
IV.1.1. ¿Que es Invalidar?422
209
órganos del Estado y que, entre otras disposiciones, recogen los artículos 6° y 7° de la
Constitución Política de la República y 2°de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575,
sobre Bases Generales de la Administración del Estado,”427 también ha sostenido con
respecto a la invalidación que, “es facultad de la Administración retirar sus actos
contrarios a derecho, invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado,
mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de oficio, sea a petición del
interesados, perteneciendo por su naturaleza al ámbito de la función administrativa, en
la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los
órganos de la Administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los
actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización
estatal”428.
Ahora bien, para que proceda la invalidación el acto invalidado debe adolecer de un
vicio de contrariedad a derecho, por cuanto la invalidación es concebida como un
mecanismo de control de la Administración sobre sus propios actos429. En tal sentido, el
acto invalidado necesariamente, como ya se ha dicho, debe adolecer de un vicio, cuya
gravedad lo hace ser susceptible de tal sanción. Tal vicio es una irregularidad que puede
consistir en cualquiera de los vicios del acto administrativo430 con la prevención
dispuesta a propósito de la esencialidad del mismo, respecto de la cual nos
pronunciaremos más adelante en este trabajo.
Por último, dentro de los presupuestos necesarios para invalidar, es necesario que el
órgano de la Administración que invalida posea la habilitación para invalidar, no siendo
tal una potestad implícita, puesto que el ordenamiento jurídico debe conferirlo
427
CS, rol N° 3455/1999. Más recientemente y, en la misma línea, CS rol n° 18.174 de 2017 de 27 de
febrero de 2018, Considerando 8°.
428
CS, rol N° 1082 de 2010
429
Cf. AYLWIN AZOCAR, Patricio, Derecho Administrativo, Santiago, Editorial Universidad Nacional
Andrés Bello, 1996, pp. 209 y ss.
430
La Excma Corte Suprema ha señalado por sentencia recaída en rol 5120-16 que “que puede acarrear su
anulación puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defecto de
forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos, y violación de la ley de fondo aplicable”
(C.S. Rol N° 1.119-2015; en el mismo sentido Rol N°. 35.490-2015 y 20.383-2015).
210
expresamente conforme a los términos de los artículos 6 y 7 de nuestra Carta
Fundamental.
Así, al tenor del artículo 53 de la Ley N° 19.880, la cual dispone que “La autoridad
administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a
derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.
Respecto al punto recién comentado, cabe señalar que, quizás, el motivo de por qué no
se identificó claramente al órgano competente para invalidar se debe al hecho de que la
propia Ley N° 19.880, en su artículo primero dispone su carácter supletorio de las
diversas normas que establecen procedimientos administrativos432.
431
Ley N° 19.880 (2003).
432
El inciso primero del artículo 1° de la Ley N° 19.880 (2003) dispone que “La presente ley establece y
regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso
de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con
carácter de supletoria”.
211
citada disposición no específica -como enunciábamos- qué autoridad será la competente
para realizar y llevar a efecto la invalidación433.
433
En la especie, la competencia supone un “conjunto de poderes jurídicos con que el Derecho dota,
provee, o habilita, a un órgano para que actuando éste en la vida de relación de sujeto jurídico impute
unitariamente los efectos de su actuación a este sujeto, y pueda así cumplir los fines para los cuales ha sido
precisamente creado por el legislador”. En SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas
Fundamentales, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, p. 125.
434
En efecto, la Contraloría General de la República, mediante su Dictamen N° 21.719, de 1972, señaló
que “la autoridad debe ajustar sus decisiones a normas que regulan las materias en que recaen,
correspondiéndole dejar sin efecto medidas ilegales o basadas en presupuestos erróneos, aun ya
tramitados, para restablecer el orden jurídico alterado. No obstante, la invalidación de actos irregulares
puede estar limitada por la necesidad de mantener las situaciones jurídicas producidas como
consecuencia de actuaciones ilegitimas, pues no pueden desconocerse los efectos derivados de actos
defectuosos, particularmente si alcanzan a terceros y se han creado al amparo de presunta legitimidad
derivada de que el acto irregular fue tomado de razón”.
212
de la cual emanó el acto administrativo que pretende impugnar, y no ante este Ente de
Control”435.
Así, se puede concluir que sólo la autoridad que dictó el acto impugnado se encuentra
habilitada expresamente para retirarlo en tanto constate la disconformidad al
ordenamiento jurídico mediante la dictación de un acto posterior que lo deje sin efecto o
derogue, puesto que ello implica una potestad conferida al ente administrativo para
llevar adelante el procedimiento del que se trata, teniendo a la vista el fin último del
mismo, el cual es la satisfacción de una necesidad pública concreta.
Sin perjuicio de lo dicho, las interpretaciones de la Contraloría no permiten vislumbrar
claramente si todo tipo de acto es retirable mediante la invalidación. Lo dicho, será
materia de análisis posteriormente en este trabajo.
435
En el mismo sentido, pueden consultarse los dictámenes N° 22.983 de 2010; 65.786, de 2009; 36.701,
de 2008; 19.551, de 2008; 33.200, de 2007; 23.120, de 2007; y, 17.329, de 2007, entre otros, todos de la
Contraloría General de la República.
436
VARGAS ZINCKE, Osvaldo, “Algunos aspectos de la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloría
General de la República”, Gaceta Jurídica, dir. VERDUGO MARINKOVIC, Mario, Editorial Jurídica ConoSur
Limitada, Santiago, 1995 (N° 178), pp. 38-41.
437
Sobre el particular, el Dictamen N° 24.049, de 1969, señaló que “no cabe invalidar ascenso ya
tramitado, porque la medida significaría suprimir efectos producidos en el tiempo intermedio y que han
alcanzado a terceros”. La jurisprudencia en cuestión ya había sido establecida con anterioridad mediante
el Dictamen N° 24.192, de 1960.
438
Sobre el particular, el Dictamen N° 10.667, de 1994, ha dispuesto que “la invalidación de un acto
administrativo irregular está limitada por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones
jurídicas creadas a su amparo, porque no pueden desconocerse los efectos de aquellos, particularmente,
213
Sin perjuicio de lo dicho, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de
Procedimiento Administrativo, la jurisprudencia contralora ha señalado como límites a
la invalidación los siguientes:
cuando dichas consecuencias afectan los derechos de terceros y se han originado bajo la presunción de
legalidad, derivada de la toma de razón del acto defectuoso”.
439
Sobre el particular, el Dictamen N° 28.514, de 1992, señala que “esta invalidación no afecta los actos
jurídicos celebrados por terceros conforme la normativa que ahora se deja sin efecto, ni a los derechos
que en tales actos se hubieren originado, porque ello excede la competencia de la autoridad
administrativa”.
440
POBLETE VINAIXA, Julia (2005), p. 27.
441
Cabe señalar que “se ha adquirido un derecho cuando ha ingresado al patrimonio de un sujeto, e ingresa
a él de modo diverso según se trate de derechos reales o personales, pues mientras los primeros requieren
de un modo de adquirir, los segundos requieren de una fuente jurídica generadora de la obligación y
derecho recíproco”. En SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 225. Vid además SOTO KLOSS, Eduardo, “Los Derechos adquiridos en
el Derecho Público Chileno”, especialmente en pp.20 y 21.
443
Vid Bernal Johnson, Romeo con Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, Corte Suprema,
27 de enero de 1984, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 81 (1984), segunda parte, sección
quinta, pp 5 y 6 . Sobre este caso vid el comentario de SOTO KLOSS, Eduardo en “Invalidación de los actos
administrativos”, pp. 481 y 482
214
tratándose de otra forma de extinguir el acto administrativo, como en la especie acontece
con la revocación.
444
Vid SOTO KLOSS, Eduardo “Los Derechos adquiridos en el derecho público chileno (réquiem para una
inepcia doctrinaria)”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1984, primera parte, pp 13-23
445
Vid Dictamen N° 29.049 de 1969. Complementado por Dictamen N° 16.506 de 1971 al sostener que,
“Con todo, este organismo no puede dejar de reconocer la existencia de límites virtuales de la potestad de
invalidación, cuyo desconocimiento atentaría contra principios elementales de seguridad en las
relaciones jurídicas. Dentro de estas limitaciones la Contraloría advierte la conveniencia de proteger a
personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas que revisten
el carácter de concretas”.
446
Véanse los dictámenes N° 7.348 de 2008; 16.238, de 2007; y, 7.941, de 2006, todos de la Contraloría
General de la República.
215
aludida potestad debe ser armonizado con los principios generales informadores del
ordenamiento jurídico, como son la buena fe y la seguridad y certeza jurídica, de
manera tal que dicha facultad-deber se encuentra limitada, entre otras circunstancias,
por la existencia de situaciones jurídicas consolidadas que se han generado sobre la
base de la confianza en el actuar de la Administración”447.
Por último, resta señalar que el mencionado límite ha sido reconocido desde antaño. En
efecto, un pronunciamiento de 1995 da cuenta de que “la Administración debe
invalidar, esto es, dejar sin efecto retroactivamente, sus actos que adolecen de error de
hecho o ilegalidad, en la medida que no hayan generado consecuencias patrimoniales
en favor de terceros y que se acredite fehacientemente la existencia de las
circunstancias que configuran aquellas causales, supuesto este último que se cumple en
el caso en estudio”449.
447
Dictamen N° 8.058, 2009.
448
Dictamen N° 24.337, de 2002.
449
Dictamen N° 23.851, de 1995.
216
La buena fe es uno de los principios generales inspiradores del derecho que se extiende a
todo el ordenamiento jurídico y que supone la convicción de que los destinatarios de un
acto jurídico o de una norma se encuentran en una situación regular450.
450
El profesor Carlos DUCCI conceptualiza a la buena fe como “una actitud mental, actitud que consiste
en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un
comportamiento contrario a él”. En DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 29.
451
Dictamen N° 8.058, de 2009.
217
de funciones, mediante el decreto N° 45, el que a su vez cumplió con todo el
procedimiento que legalmente corresponde hasta el trámite de toma de razón, y que por
lo demás se empezó a ejecutar a partir de abril de 1981, adquirió el derecho de
propiedad de esa pensión y del cual la Constitución Política le otorga el
correspondiente amparo conforme lo ordena el N° 24 de su artículo 19”452.
Añadiéndose “7) Que atendido lo razonado en las motivaciones anteriores, las
resoluciones de la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional por las cuales
administrativamente suspende suspende y luego le anula el beneficio de la pensión que
le fue legalmente otorgada al imponente señor Bernal, resultan arbitrarias, perturbado
y privando a éste de su derecho de propiedad, siendo en consecuencia necesario
reestablecer el imperio del derecho quebrantado por las actuaciones de la recurrida
(…)”453
iii. Seguridad jurídica.
Al igual que los principios recién descritos, la seguridad jurídica importa un principio
informador del ordenamiento jurídico de vital importancia. “La noción de seguridad
jurídica hunde sus raíces en el Derecho romano, específicamente en los conceptos de
certitudo y seguritas desarrollados por los jurisconsultos de la época. El primero exigía
que el sujeto del derecho sepa con anticipación cuál es el comportamiento jurídico que
se espera de él y de sus semejantes. De este modo la ley no debía ser ni vaga ni dejar
margen a la discrecionalidad del encargado de aplicarla ni poner en duda los derechos
establecidos”454.
452
Vid visto 6° de Sentencia Excma Corte Suprema, 27 de enero de 1984, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, segunda parte, sección quinta, p. 6.
453
Idem visto 7mo.
454
CORTES SEPÚLVEDA, Aristóteles, “¿Texto, contexto o pretexto? Por una teoría normativa de la
seguridad jurídica”, Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 57-58.
218
señalar la jurisprudencia de la Contraloría General de la República que “no resulta
posible aplicar la sanción de nulidad cuando ella produce efectos más perniciosos que
los que se intentan evitar con esa medida, puesto que, de lo contrario, se atentaría
contra principios elementales de seguridad en las relaciones jurídicas, advirtiéndose la
conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y de mantener la
estabilidad de los hechos jurídicos que revistan caracteres de consolidados, todo lo cual
acontece en la especie con las jerarquías otorgadas en el lapso en análisis en base al
reglamento de que se trata”455.
Sin perjuicio de lo dicho, el mencionado ente de control había señalado con anterioridad
a la promulgación de la citada Ley de Procedimiento Administrativo que “si bien la
Administración, en ejercicio de su potestad invalidatoria, se encuentra habilitada para
enmendar sus actuaciones originadas en vicios de legalidad, ello encuentra su límite en
superiores principios de orden público, como son la paz social, la certeza jurídica, el
principio de racionalidad, la equidad, etc., así como los derechos garantizados
expresamente por la Constitución Política del Estado, situación que corresponde
ponderar y evaluar en cada caso”456.
455
Dictamen N° 8.058, de 2009.
456
Dictamen N° 12.500, de 2002.
457
Dictamen N° 11.177, de 1988.
458
Vid sobre este punto también, PHILLIPS LETELIER, Jaime ”El principio de protección de la confianza
legítima en el artículo 26 del Código Tributario”, Revista Ius et Praxis (universidad de Talca), año 24 n°
1, PP. 19-68
219
El principio de la confianza legítima en los actos de la Administración del Estado
“supone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública,
la que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta lo seguirá
haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales,
económicas) similares”459.
v. Prescripción adquisitiva.
459
BERMÚDEZ SOTO, Jorge, “El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración
como límite a la potestad invalidatoria”, Revista de Derecho, BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, Facultad de
Derecho de la Universidad Austral, Valdivia, 2005 (Vol. XVIII) p. 85.
460
Dictamen N° 48.554, de 2004.
461
Rol CS n° 6000-2019.
220
contenida en los dictámenes N°s. 23.942, de 2003, 42.506, de 2004, y 4.350, de 2008, de
este Organismo Fiscalizador, ha concluido que la existencia de un vicio que pudiere
producir la invalidación de un acto de concesión de un beneficio, no impide que éste se
incorpore irrevocablemente al patrimonio de su titular por el vencimiento de los plazos
de prescripción adquisitiva, dado que habiendo transcurrido, desde la concesión e
aquél, un plazo mayor a los cinco años indicados por las normas generales de`.,
prescripción contenidas en el Código Civil, se han extinguido todas las acciones que se
pudieron ejercer en su momento para cuestionar la validez de dicho acto”462.
Asimismo, el ente de control ha manifestado que “no procede dejar sin efecto el decreto
N° 194 de 1999 que concedió pensión no contributiva al señor E.R., toda vez que aun
cuando se haya comprobado posteriormente que la citada persona no reunía el tiempo
mínimo para dicho beneficio, ha transcurrido el plazo de 2 años señalado por el
artículo 53 de la Ley N° 19.880, para la invalidación de dicho acto administrativo
contrario a derecho, por lo tanto esa franquicia previsional la incorporó definitiva e
irrevocablemente a su patrimonio sin que corresponda que la administración deje sin
efecto el acto que la reconoció, tal como lo ha manifestado este Organismo de Control
en su dictamen N° 26.005 del 2006”463.
vi. Proporcionalidad.
221
un control de exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad
del poder estatal”464.
En la especie, el organismo de control señaló que “si esta Entidad de Control estima que
la sustanciación del sumario adolece de vicios de legalidad que hacen procedente su
invalidación, o bien, que la sanción aplicada carece de proporcionalidad respecto de la
falta en que incurrió el sumariado, ordenará retrotraer el proceso sumarial,
entendiéndose que la medida nunca ha producido sus efectos, debiendo el funcionario
reasumir sus funciones”465.
Como se señaló, la invalidación posee aspectos que ya han sido zanjados por la
jurisprudencia, sin que exista mayor discusión al respecto, pero existen otros que están
abiertos a la discusión y que es preciso exponer en este trabajo, especialmente dado que
podría comprometer derechos de las personas involucradas.
464
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por
la Jurisdicción Constitucional, con especial mención al Tribunal Constitucional Chilena”, El principio
proporcional en la interpretación jurídica, edit. CARBONELL, MIGUEL, Librotecnia, Santiago, 2010, p. 355.
465
Dictamen N° 4.933, de 2005.
466
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Consultado el día 22 de diciembre de 2018
en: http://dle.rae.es/?id=4MupgN3
222
El artículo 53 de la Ley 19880 consagra la audiencia previa como un trámite necesario
para invalidar un acto administrativo. De esta manera, el legislador materializa
principios constitucionales del justo y racional procedimiento (art. 19 N° 3 de las
Constitución) en un trámite que, en definitiva, importa conferir una oportunidad para
que los interesados en el procedimiento invalidatorio puedan exponer argumentos y
antecedentes sobre la procedencia del mismo y, en definitiva, la materialización del
principio de contradictoriedad467. Sin embargo, el legislador no efectuó un tratamiento
pormenorizado de esta etapa procedimental, por lo que debiéramos remitirnos a las
normas generales en lo que refiere a la forma, plazo y oportunidad de la aludida
audiencia.
467
Tal es el caso de la Sentencia de la Excma Corte Suprema de 20 de febrero de 2018, al señalar, en su
considerando 10°, que “la contradictoriedad de los actos administrativos irregulares constituye un deber
para la Administración, advirtiéndose que uno de los límites al ejercicio de la potestad de invalidación es
el cumplimiento del requisito consistente en dar audiencia previa al interesado que pudiera verse
afectado, puesto que sólo así será satisfecho el principio citado, que reconoce la facultad de aquellos de
defender sus derechos ante la Administración”.
468
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N° 610 de 2009.
223
siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación
del acto’”469.
469
Dictamen N° 42.176, de 2005.
470
Dictamen N° 39.979, de 2010.
471
Véase Bermúdez (2010), p. 102.
224
Ahora bien, en referencia al problema que se trata en este apartado, se concluye además
que no sería posible eximir del trámite de audiencia previa en los casos en que la propia
Contraloría ordena la invalidación de un acto administrativo, puesto que aquel trámite
está establecido en la ley para resguarda la contradictoriedad de los procedimientos
administrativos.
472
Ley N° 19.880 (2003).
473
Ley N° 19.880 (2003).
474
Artículo 3° inciso 4° de la Ley N° 19.880 (2003).
225
Al coordinar la norma transcrita con lo dispuesto en el artículo 53 de la citada Ley, se
puede concluir que los decretos supremos están afectos a la invalidación. Esta
conclusión alcanza también a los reglamentos, puesto que éstos formalmente están
contenidos en decretos supremos dictados por la Primera Magistratura, los cuales
“necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la República y además, por el
Ministro respectivo”475.
Asimismo, el inciso segundo del citado artículo, que establece la excepción a la regla
general, señalando que “los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión”476, no excluye del principio general de impugnabilidad a los decretos
supremos y a los reglamentos, siendo, en consecuencia, susceptibles de declaración de
invalidación por parte de la autoridad que los dictó.
Sin perjuicio de lo dicho, han existido voces que han señalado que la invalidación no se
aplica a los reglamentos. En efecto, “el reglamento cambia el ordenamiento jurídico,
pues modifica o deroga normas vigentes, o introduce a él otras. No sucede lo mismo con
el acto administrativo, que es una manifestación de voluntad de ejecución de normas.
475
Tribunal Constitucional, 25 de enero de 1993, Requerimiento respecto del Decreto Supremo N° 66, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 19 de junio de 1992, que Aprueba el Plan Regulador
Intercomunal La Serena – Coquimbo”, Rol N° 153 (Requerimiento de inconstitucionalidad).
476
Artículo 15 inciso 2° de la Ley N° 19.880 (2003).
226
Enseguida, se distinguen en que, por regla general, los actos administrativos son
singulares, en cambio, los reglamentos son generales”477.
Con lo dicho, queda claro que aquellos actos de carácter normativo quedan excluidos de
la aplicación de la Ley N° 19.880, con lo cual, en consecuencia, no cabría invalidación
respecto de aquellos.
477
ROJAS, Andrea y JIMÉNEZ, Guillermo (edit), Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos
Escobas (2000-2006) Tomo II, Santiago, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2008, p. 337.
478
Dictamen N° 39.353, de 2003.
479
Dictamen n° 560 de 2008
227
El mismo artículo 3° dispone, en su inciso final, que “los actos administrativos gozan de
presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su
entrada en vigencia, "salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional", precepto que, en relación al principio de
impugnabilidad de los actos administrativos y a la suspensión de sus efectos, no formula
distinción alguna en cuanto al contenido o alcance de las declaraciones de voluntad que
se contengan en dichos actos.
Ratifica el señalado carácter de los reglamentos, lo establecido en el artículo 48, letra a),
de la antedicha Ley N° 19.880, el cual ordena la publicación en el Diario Oficial de
aquellos actos administrativos que "contengan normas de general aplicación o que
miren al interés general", como ocurre en el caso de los reglamentos dictados en
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Enseguida, cabe agregar que conforme lo establece el inciso segundo del artículo 3° de
la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
de la República-, la Administración del Estado deberá observar, entre otros, el principio
de impugnabilidad de los actos administrativos, imponiéndole, por ende, tanto la
prerrogativa como el deber de revisar la juridicidad de sus decisiones, en tanto que su
artículo 10 dispone que "los actos administrativos serán impugnables mediante los
228
recursos que establezca la ley", siendo pertinente añadir que entre las finalidades de tal
impugnación se encuentra, desde luego, la de dejar sin efecto los actos emitidos, por ser
contrarios a derecho.
480
Dictamen N° 39.979, de 2010.
229
las situaciones en que ello procede conforme con la propia regulación del
procedimiento, en caso de invalidación o previa evaluación del impacto ambiental de
las modificaciones de un proyecto sometido al Sistema”481.
481
Dictamen N° 34.021, de 2003.
482
Cf. ROJAS, Andrea y JIMÉNEZ, Guillermo (2008), p. 326.
483
Cf. ROJAS, Andrea y JIMÉNEZ, Guillermo (2008), p. 326.
484
Dictamen N° 20.433, de 2003.
230
aquel se establecen trámites mínimos que permiten el control de la discrecionalidad de la
decisión de la autoridad competente.
En tal sentido, cuando la autoridad de suyo decide retirar (invalidar) un acto contrario a
Derecho cuenta con un plazo de dos años desde la entrada al ordenamiento del mismo
(por notificación o publicación) para ejercer dicha atribución. Sin embargo, el problema
surge cuando la invalidación es requerida a petición de parte, y más precisamente
respecto de los efectos de la presentación de la respectiva solicitud, lo que nos lleva a
preguntarnos si el actuar del interesado goza del mérito para interrumpir y/o suspender el
plazo para ejercer la potestad, o lo que es lo mismo que sostener si el plazo de los 2 años
es un plazo de caducidad o prescripción.
Los efectos de esta distinción no son menores, puesto que predicar que estamos en
presencia de un plazo de prescripción importaría sostener la procedencia de su
suspensión y/o interrupción con motivo de la solicitud de invalidación, por lo que
485
Conforme a los términos del artículo 51 de la Ley N° 19.880 (2003).
231
bastaría solamente con que el particular (o la autoridad de oficio) requiera la
invalidación dentro de los dos años, para que la Administración pudiere declararla en
cualquier momento, incluso transcurridos largamente los dos años previstos en el
artículo 53 de la Ley N° 19.880.
A contrario sensu, sostener que estamos frente a un plazo de caducidad, que como tal
atiende únicamente al hecho objetivo del transcurso del plazo, importaría la
improcedencia tanto de la interrupción como de la suspensión (instituciones propias de
la prescripción), por lo que transcurridos los dos años expiraría indefectiblemente el
plazo para invalidar.
486
Dictamen N° 18.353, de 2009.
232
Concordamos con la posición de la Contraloría General de la República en orden de que
nos encontramos frente a un plazo de caducidad y no de prescripción, toda vez que
estamos ante una potestad cuyos contornos y límites han sido delineados
cuidadosamente por el legislador, circunscribiéndolos en el orden temporal
restrictivamente a un plazo de dos años, a objeto de limitar un período en que el acto
administrativo va a ser precario con los consiguientes riesgos inherentes a los derechos
de las personas.
233
jurídica y podrían llegar a afectar los derechos de aquellos a quienes favorece la
Resolución 1009/2010”488 . Sin embargo, hay jurisprudencia aislada, pero existe en
orden a que la naturaleza del plazo sería de prescripción (admitiendo la interrupción y
suspensión) y no de caducidad como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa de
la Contraloría. Así la Corte Suprema, ha señalado, “Que de ahí entonces surge que en el
caso sub lite el plazo de dos años para la invalidación se cuenta desde la notificación o
publicación del acto, el cual podrá paralizarse con la actividad de la Administración
que pone en movimiento el ejercicio de la potestad de invalidación en una de las formas
prescritas por la ley, esto es, mediante un procedimiento administrativo decretado de
oficio. De esta manera, es irrelevante la circunstancia de que el administrado en su
calidad de interesado –no promotor del procedimiento- hubiere sido notificado de la
resolución que inició el procedimiento de invalidación más allá del plazo contemplado
en el artículo 53 de la Ley N° 19.880”489.
De esta manera, al ser la invalidación una potestad (poder jurídico finalizado) conferida
por el legislador (Ley N° 19.880) a la autoridad administrativa, debe circunscribirse a la
esfera de competencia temporal expresamente prevista al efecto (dos años)490, por lo
488
Sentencia de 7 de enero de 2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol N° 1890-2012,
confirmada por sentencia de 28 de Enero de 2013 de la Corte Suprema, causa rol N° 600-2013.
489
Considerando 9°, Causa nº 11789/2014 (Otros). Resolución nº 250545 de Corte Suprema, Sala Tercera
(Constitucional) de 20 de Noviembre de 2014.
490
En ese sentido, véanse los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
234
que, en estricto rigor, la autoridad administrativa estaría desprovista de la atribución para
ejercerla transcurrido dicho plazo, lo cual ha sido refrendado por la jurisprudencia de
Contraloría General491. Pese a lo anterior, llama la atención que la propia Contraloría
disponga excepciones a dicha regla (de competencia) al admitir el ejercicio de la
potestad invalidatoria transcurrido incluso dicho plazo, cuando su ejercicio reconozca
como antecedente el cumplimiento de una orden (dictamen) impartida por la referida
entidad de control492, más aún si la propia jurisprudencia administrativa ha señalado
expresamente que la regla limitativa del plazo previsto debe ser interpretada en forma
restrictiva493. Más complejo aún resultaría la pretensión de la Contraloría de someter el
acto invalidatorio al trámite de la toma de razón494, como condición de validez, pues
491
En este sentido, la jurisprudencia de Contraloría – mediante Dictamen Nº 19.937, de 2010- ha
sostenido que “Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s.
19.682, de 2007 y 9.820, de 2009, ha señalado que no procede la invalidación de una patente de
alcoholes, en el caso que desde su otorgamiento, aunque erróneo, haya transcurrido el plazo de dos años
para invalidar un acto contrario a derecho, según lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880”.
492
En efecto, por medio de Dictamen N° 62.378, de 2009, Contraloría General ha sostenido que “Ahora
bien, en lo concerniente a la aplicación, en el asunto de la especie, del plazo de dos años establecido en el
artículo 53 de la ley N° 19.880, es menester señalar que este Organismo de Control ha informado en sus
dictámenes N°s. 56.391, de 2008, y 35.906, de 2009, entre otros, que la obligatoriedad de sus
pronunciamientos es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna. De este modo,
no cabe sostener que los dictámenes N°s. 23.114, de 2007, y 4.168, de 2008, hayan quedado sin efecto por
haber transcurrido el referido término de dos años, ya que ello importaría, en los hechos, dejar entregada
su eficacia a la diligencia de la Administración para disponer la invalidación del acto administrativo
viciado. En otro orden de ideas, se debe anotar que, tal como se expresó en los referidos dictámenes N°s.
56.391, de 2008, y 35.906, de 2009, la sujeción a los pronunciamientos de esta Contraloría General
resulta obligatoria para la Administración tanto para el caso concreto a que se refirieron como también
en todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen, extendiéndose el efecto
de los mismos a todos los casos análogos a los que resuelven. En este sentido, no ha procedido que la
autoridad dé un tratamiento diverso al recurrente, quien se encontraba en la misma situación jurídica de
aquéllos que obtuvieron un pronunciamiento favorable mediante la emisión de los dictámenes N°s.
23.114, de 2007, y 4.168, de 2008. Por lo anterior, la decisión del Ministerio de Defensa Nacional, a
través de la Subsecretaría de Investigaciones, en orden a no acceder a la solicitud de invalidación
formulada por el señor Mc Lean por haber transcurrido el plazo de dos años contemplado en el artículo
53 de la ley N° 19.880, no se ha ajustado a derecho”.
493
En tal sentido, la jurisprudencia de Contraloría es clara al señalar que “Es necesario tener en cuenta
que la regla limitativa del artículo 53 antes referida debe ser interpretada en forma estricta, toda vez que
involucra la permanencia o perseverancia de situaciones irregulares, lo que debe armonizarse con el
principio constitucional de juridicidad que obliga a todos los entes, órganos y servicios del Estado a
someterse al ordenamiento jurídico, según lo prescriben los artículos 6° y 7° de la Carta Suprema”
(Dictamen N° 56.021 de 2004).
494
Texto de Proyecto de nueva resolución de materias afectas y exentas, diciembre de 2018, al señalar en
su artículo 10.5 que “Están afectos a toma de razón los actos administrativos que resuelvan
procedimientos invalidatorios ordenados por la Contraloría General,
235
implicaría una intrusión indebida del ente de control a potestades propias de la
administración activa autora del acto495.
Por lo demás, es preciso reiterar que al establecer el artículo 15 de la Ley N° 19.880 que
la regla general es que todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales, nada obsta a que una vez ejercitados aquellos remedios procedimentales,
pueda ejercerse la invalidación.
495
Toda vez que importaría afectar infringir el artículo 21 b) de la Ley 10.336 sobre Organización y
atribuciones de la Contraloría General de la República al disponer que, “La Contraloría General, con
motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”:
236
A lo dicho es posible agregar que, si el acto impugnado es un acto trámite, tal acto no
produciría derechos para quienes son sus destinatarios, pudiendo retrotraerse, mediante
la invalidación, dicho procedimiento hasta el estadio procesal administrativo anterior, lo
cual refuerza la tesis sostenida.
Por su parte, la Nulidad de Derecho Público, importa el preciso efecto jurídico que la
Constitución ha previsto para aquellos actos que la contravienen
(investidura/competencia y procedimiento) conforme a los términos del artículo 7 de la
Constitución496, y que como tal importa un acto jurisdiccional que declare y/o constate
su concurrencia.
237
Pues bien, ya podrán advertirse semejanzas y diferencias entre la invalidación y la
nulidad, las que a su vez se entremezclan tratándose del antecedente mismo de ambas,
esto es, la contravención a Derecho, toda vez que la Invalidación importa una causal
genérica de contravención a Derecho dispuesta en el contexto de la regulación prevista
en la Ley N° 19.880. Es precisamente dicha norma la que viene -en contravención al
artículo 7 inciso 1 de la Constitución- a “flexibilizar” –con la consagración del principio
de no formalización- la procedencia de la invalidación desde el momento que precisa
que no todo vicio afecta la validez del procedimiento, exigiendo para que ello ocurra que
el vicio tenga la entidad de recaer en un requisito esencial (sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento)497 y a la vez irrogue un perjuicio. En consecuencia, para que
un vicio afecte la validez de un procedimiento (acto administrativo), éste debe tener una
entidad determinada (esencialidad) y originar un “perjuicio” (daño) a los particulares.
Surge una primera interrogante en orden a determinar cuando el vicio es esencial a fin de
exponer el acto viciado a una invalidación. En primer término, debemos señalar que va a
ser esencial cuando expresamente así lo prevea el ordenamiento jurídico (legislador),
497
Sobre este punto bien vale tener en consideración el Considerando 6° de sentencia de la Excma Corte
Suprema de 25 de abril de 2018, rol 99.966-2016, al sostener que, “[…] Esta convicción de trascendencia
y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular sólo como último remedio,
cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial. En virtud de esta exigencia,
los defectos de forma tienen menor significado y deben acarrear la invalidez de la decisión administrativa
solamente si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensión del administrado. De lo
contrario, el acto conserva su validez y sigue surtiendo todos sus efectos, sin perjuicio de otras sanciones
y responsabilidades funcionarias. Una regla de economía procesal, basada en el ahorro de la energía
administrativa, impone que no se invalide un acto que hubiera sido el mismo sin el vicio”. En la misma
línea anterior, la Excma Corte Suprema, mediante sentencia de 5 de marzo de 2018, rol N° 11.485-2017,
ha sostenido que “Por otro lado, el principio de trascendencia gobierna la declaratoria de nulidad, pas
de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio. Aquél determina que no basta con
denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en un proceso, sino que se debe
demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales”.
238
cuyos casos son más bien escasos498, por lo que corresponderá determinar la segunda
circunstancia copulativa por lo demás, es decir, cuando recaiga en un requisito esencial
por la naturaleza del mismo, calificación entregada a la autoridad, por lo que dota a la
autoridad administrativa de un espacio de ponderación (discrecionalidad) ponderación a
nuestro juicio riesgoso.
Si bien, la Ley 19.880 vino a despejar uno de los aspectos más debatidos en la doctrina
respecto de la legalidad del ejercicio de la referida potestad invalidatoria por parte de la
Administración del Estado, irrumpió con dudas respecto de la aplicación y operatividad
498
Al disponer el artículo 9º bis de la Ley N° 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, 9 de
marzo de 1994 (introducido por la Ley N° 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, 26 de enero de 2010) que “La Comisión a la cual
se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o
actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe
Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental
vigente. En todo caso, dicho informe deberá contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los
organismos con competencia que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las
observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, así como la
recomendación de aprobación o rechazo del proyecto”. Añadiendo el inciso 2° que “El incumplimiento a
lo señalado en el inciso anterior se considerará vicio esencial del procedimiento de calificación
ambiental”.
239
del procedimiento invalidatorio, en materias tales como la necesariedad de la audiencia
previa, la esencialidad del vicio, los actos susceptibles de ser invalidados, el plazo de la
invalidación frente a solicitudes a petición de parte, etc., y sobre todo su
inconstitucionalidad.
Sin embargo, aún persisten materias que no han podido ser suficientemente abordadas
por la jurisprudencia administrativa ni la doctrina, existente en nuestro medio, que hacen
vislumbrar la posibilidad de instar un remedio legislativo que permita hacer coexistir el
ejercicio de dicha potestad con un estricto y pleno respeto de los derechos de los
ciudadanos.
Por último, resta señalar que una correcta aplicación de la invalidación administrativa
posibilita un mayor resguardo de los derechos de las personas. En sentido contrario, una
aplicación antojadiza y discrecional puede generar mayores problemas de los que,
eventualmente, podría resolver. Así, la única aplicación posible que se vislumbra para
esta institución es que ella sea ejercida dentro del contexto de las potestades del órgano
que la aplica, encaminándola al bien común, con pleno respeto y sujeción a la
Constitución y a los derechos por ella garantizados.
240
Tal como ya se había adelantado, la invalidación importa un modo de extinguir los actos
administrativos (lícitos) inducido por decisión de la autoridad en razón de mérito,
conveniencia u oportunidad. SOTO KLOSS la conceptualiza como “aquel modo de
extinguir un acto administrativo por ser contrario al interés público, en general, o
específicamente de la entidad emisora del acto”499. Para FLORES RIVAS, importa “el
retiro de un acto por vicios administrativos, esto es, sobre actos carentes de vicios de
ilegalidad”500. Añadiendo que importa “la remoción voluntaria de un acto
administrativo válidamente emitido cuyos efectos son inoportunos o inconvenientes por
ser contrarios al interés público o buena administración”501 En consecuencia, resulta
ser un modo provocado o inducido toda vez que no es espontáneo sino producto de un
acto positivo conducente al retiro del acto administrativo. A diferencia de la invalidación
en que la causal es única y genérica, esto es la contrariedad a Derecho, tratándose de la
revocación, ésta procedería por la sola o mera voluntad del autor del acto manifestada
por causa del mérito, es decir “valor o importancia”502, la conveniencia, esto es “utilidad
o provecho” de la Administración503 o la oportunidad o momento que motiva la
adopción de la decisión. De ahí la extrema complejidad de conferir a la autoridad
administrativa dicha potestad.
Históricamente, Contraloría, por intermedio de su dictamen N° 89.271 de 1966 vino a
sostener en lo que aquí interesa, que “las decisiones de la autoridad administrativa
contenidas en los decretos y resoluciones se pueden dejar sin efecto mediante la emisión
de un acto administrativo posterior de contrario imperio (resolución o decreto que lo
499
SOTO KLOSS, Eduardo, “Notas sobre algunos aspectos de la llamada revocación de los actos
administrativos (Art. 61 Ley 19880/2003”), en Ius Publicum N° 430/2018, p. 84.
500
Flores Rivas, Juan Carlos, “La caducidad de los actos administrativos”, Revista de Derecho
(Valdivia), Volumen XXX N° 2 diciembre de 2017, p. 230.Vid , asimismo y del mismo autor, “La
potestad revocatoria de los actos administrativos”, Revista de Derecho de la Universidad Católica del
Norte N° 1 de 2017, pp 199-222.
501
FLORES RIVAS, Juan Carlos, “La potestad revocatoria de los actos administrativos” en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 24 N| 1 (2017), p. 199.
502
https://dle.rae.es/?id=P0mceZI|P0ncb5r. Consultada el día 15 de diciembre de 2018.
503
https://dle.rae.es/?id=Ag9M2OT. Consultada el día 15 de diciembre de 2018.
241
derogue), principalmente por tres causales: (…) c) por ser contrarios al interés público,
en general, o específicamente de la entidad emisora del acto”.504
504
Citado en SOTO KLOSS, Eduardo, “Notas sobre algunos aspectos de la llamada revocación de los actos
administrativos (Art. 61 Ley 19880/2003”), en Ius Publicum N° 430/2018, p. 85.
505
Sobre éste punto valga mencionar la posición inicial asumida por el profesor Enrique Silva Cimma,
luego corregida en la última edición de su tratado sobre Derecho Administrativo.
506
FLORES RIVAS, Juan Carlos, “La potestad revocatoria de los actos administrativos” en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 24 N° 1 (2017), p. 203..
242
efecto jurídico -producto de la presunción de legalidad y ejecutividad del acto- con el
consiguiente riesgo para el destinatario de dicho actuar.
243
operatividad se refiere. En efecto, a más de una década de su consagración positiva a
partir de la Ley N° 19.880, que reconoce aquel instituto en forma general en nuestro
ordenamiento jurídico como una potestad del autor del acto administrativo, se mantienen
numerosos cuestionamientos a aquella institución, los cuales dicen relación con diversos
ámbitos de su aplicación507.
507
Vid VVAA (2003) “Ley N° 19880 sobre Procedimientos Administrativos”, (Santiago, Ediciones
Universidad Santo Tomás), 234 p.
508
Efectivamente, cuando la autoridad de suyo decide retirar (invalidar) un acto contrario a Derecho, bajo
el ordenamiento chileno cuenta con un plazo de dos años desde la entrada al ordenamiento del mismo para
ejercer dicha atribución. Sin embargo, el problema surge cuando la invalidación es requerida a petición de
parte, y más precisamente respecto de los efectos de la presentación de la respectiva solicitud, lo que nos
lleva a preguntarnos si el actuar del interesado goza del mérito para interrumpir y/o suspender el plazo
para ejercer la potestad, o lo que es lo mismo que sostener si el plazo es de caducidad o prescripción.
Los efectos de esta distinción no son menores, puesto que predicar que estamos en presencia de un plazo
de prescripción importaría sostener la procedencia de su suspensión y/o interrupción con motivo de la
solicitud de invalidación, por lo que bastaría solamente con que el particular requiera la invalidación
dentro de los 2 años, para que la Administración pudiere declararla en cualquier momento, incluso
transcurridos largamente los dos años previstos en el artículo 53 de la Ley N° 19.880. A contrario sensu,
sostener que estamos frente a un plazo de caducidad, que como tal atiende únicamente al hecho objetivo
del transcurso del mismo, importaría la improcedencia tanto de la interrupción como de la suspensión
(instituciones propias de la prescripción), por lo que transcurridos los 2 años expiraría irredargüiblemente
el plazo para invalidar. Sobre este punto existe jurisprudencia administrativa inclinándose que se trataría
de un plazo de caducidad y no de prescripción (Dictamen N° 18.353, de 2009).
509
Al respecto, adviértase que la buena fe es uno de los principios generales inspiradores del derecho que
se extiende a todo el ordenamiento jurídico y que supone la convicción de que los destinatarios de un acto
jurídico o de una norma se encuentran en una situación regular. El profesor Carlos DUCCI conceptualiza a
la buena fe como “una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un interés ajeno o
no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un comportamiento contrario a él”. En DUCCI
CLARO Carlos (2005): “Derecho Civil. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 29. En el
244
Por su parte, la revocación, en cuanto habilita a la autoridad a retirar del
ordenamiento un acto por razón de mérito o conveniencia, importa afectar la estabilidad
del actuar administrativo al quedar entregado a la propia administración la ponderación
de dichas circunstancias. Sin embargo, valga considerar la limitación prevista en orden a
no afectar situaciones legítimamente consolidadas.
245
En cuanto a la adopción de medidas provisionales, su texto no es original, toda vez que
se funda en la Ley 30/1992 de España510 y actualmente en el artículo 56 de la Ley
39/2015511 Así, Las medidas provisionales se encuentran tratadas por el artículo 32
510
El artículo 72 de la Ley 30/1992 dispone expresamente que Medidas provisionales. 1. Iniciado el
procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar de oficio o a
instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la
resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello. 2. Antes de la
iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los
casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas
correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley. Las medidas
provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del
procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá
ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia
procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso
acerca de las mismas. 3. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de
difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las
leyes. 4. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación de
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no
pudieren ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso se extinguirán con la eficacia
de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente”.
511
Disposición que establece que, 1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para
resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales
que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen
elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y
menor onerosidad.
2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección
provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que
resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o
levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días
siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.
En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o
cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
3. De acuerdo con lo previsto en los dos apartados anteriores, podrán acordarse las siguientes medidas
provisionales, en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:
a) Suspensión temporal de actividades.
b) Prestación de fianzas.
c) Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de servicios por razones de
sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del establecimiento por estas u otras causas previstas en
la normativa reguladora aplicable.
d) Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de
precios ciertos.
e) El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble.
f) La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya
prohibición o cesación se pretenda.
g) Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen.
h) La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.
246
inciso 1° de la ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen
los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y desde luego, esta norma,
como muchas otras de la mencionada Ley, carecen de sustento interpretativo histórico,
pues fueron incorporadas como indicación al Mensaje original que versaba y regulaba
los efectos del silencio administrativo, pero a excepción de que en algunas
intervenciones, a partir de la proposición de su eliminación, se evidencia que estas
medidas el legislador las refería principalmente a la facilitación de la decisión terminal
en beneficio de los intereses de los peticionarios.
i) Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean
expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución.
4. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.
5. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento,
de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en
cuenta en el momento de su adopción.
En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento correspondiente.
247
Como se advierte del tenor de ese artículo 32, la ley faculta a la autoridad
administrativa para adoptar medidas administrativas provisionales, las que se podrán
adoptar ya sea antes de iniciarse el procedimiento administrativo o una vez iniciado.
Medidas provisionales que pueden ser adoptadas de oficio o a petición de parte y cuyo único
objeto es (i) asegurar la eficacia de la decisión que pudiere recaer en el procedimiento
administrativo y (ii) para el caso de las medidas provisionales que se adopten antes de iniciado el
procedimiento, éstas sólo pueden tener por objeto la protección de los intereses implicados.
Por otra parte, la ley no indica cuáles pueden ser estas medidas, omisión que no se debe
a una mala técnica legislativa, sino que obedece a que estamos ante una ley de bases
generales aplicable, directa o supletoriamente, a los diversos procedimientos
administrativos que puedan ser llevados adelante por los órganos de la
Administración, de donde resulta que hubiera sido difícil establecer un catálogo de
medidas adoptables por la Administración, puesto que éstas necesariamente
corresponden a las que puede disponer el propio órgano de ordinario, sólo que ahora
las puede adoptar antes o durante el procedimiento de que se trate.
Lo anterior, no es más que aplicación del principio de juridicidad, puesto que la ley
19.880 no otorga una nueva competencia, sino más bien nos indica la oportunidad en
que el órgano puede ejercer una competencia ya atribuida. Para estar frente a una
nueva competencia, hubiera sido preciso que la norma estableciera cuales son las
concretas medidas provisionales que pueden adoptar los órganos de la Administración.
248
En ese mismos sentido, y en relación a sus propias facultades, Contraloría General de la
República en Dictamen 20.006 de 2006, se ha pronunciado y así nos señala: “la ley 10336
no faculta a contraloría para ordenar la suspensión de los procedimientos administrativos,
medida que solo puede emanar de los distintos órganos de la Administración en el ejercicio de la
facultad que le confiere el inciso segundo del artículo 57 de ley 19880, cuando se haya
interpuesto un recurso administrativo, a petición fundada del interesado y siempre que
concurran las demás condiciones que establece esa disposición… Por ende, este organismo
contralor no cuenta con las atribuciones para disponer la suspensión del procedimiento de
licitación de vías del servicio de transporte público de pasajeros del gran Valparaíso”. Dictamen
que viene en reconocer que para ordenar medidas provisionales la ley del órgano que la
ordena debe contemplarlas.
249
adopción. De este modo, en la medida que esa institución cuente con antecedentes de los cuales
infiera que en el otorgamiento de la asignación profesional a ciertos funcionarios existieron
irregularidades relativas a la obtención de los títulos habilitantes, debe adoptar las medidas
provisionales que estime oportunas, dentro de las cuales está la de suspender el pago de ese
estipendio para efectos de resguardar adecuadamente el patrimonio fiscal.”
Por ello y para evitar vicisitudes, la ley debería explicitar qué medidas expresas puede
adoptar cada servicio, con las limitaciones del caso, suspender los efectos del acto en la
medida de no afectar derechos de terceros de buena fe, etc.
Ahora bien, descartada que sea la norma especial la que determine la posibilidad de fijar
hechos sustanciales y controvertidos, cabría preguntarse si podría recurrirse a la Ley N°
19.880 a efectos de justificar el recibir la causa a prueba fijando los puntos sobre los
cuáles debería recaer ésta. En tal sentido, procede revisar el artículo 35 del aludido
cuerpo legal, que trata lo referido a la prueba dentro de la etapa de instrucción del
procedimiento administrativo y que tampoco contempla la posibilidad de fijar puntos de
250
prueba, ya que, solamente se establece la atribución, para quien instruya el respectivo
procedimiento, de abrir un periodo de prueba.
Pues bien, es justamente el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil el que
habilita, en el contexto de un proceso jurisdiccional y no de un procedimiento
administrativo sancionador, fijar hechos sustanciales, controvertidos y pertinentes.
Entonces, siendo coherentes con lo señalado por el propio servicio, no corresponde
asimilar una institución procesal civil a un procedimiento administrativo.
251
del juicio ordinario). Lo segundo, esto es recibir la causa a prueba, es precisamente fijar
los hechos sustanciales controvertidos. De esta manera, uno no presupone
necesariamente otro. Señalemos tan sólo un ejemplo: el artículo 14 del Decreto Ley N°
2.186 de Procedimiento de Expropiaciones, si bien permite la apertura de un término
probatorio, no autoriza al tribunal a recibir la causa a prueba, no siendo entonces
legalmente admisible fijar los hechos sustanciales y controvertidos, toda vez que no se
está frente a un proceso declarativo.
De lo dicho, es del todo claro que lo anterior supone una afectación del principio de
juridicidad estatuido en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, cuyo
inciso primero prescribe que “[l]os órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley”.
Ello, empero, se contrapone con lo expresamente prescrito por el inciso segundo del
mismo artículo 7°, en cuya virtud “[n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo
de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes” (lo destacado es nuestro). Corresponde así desechar la
procedencia de los poderes o potestades implícitas en nuestro ordenamiento
constitucional, es decir, aquellos “(…) poderes efectivamente atribuidos a la
Administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del
252
mismo”512. Así, por lo demás, lo ha declarado hace más una década nuestra
Excelentísima Corte Suprema513.
Pero, más allá de todos los razonamientos que se han dado en el presente procedimiento
a efectos de denunciar la ilegalidad de este proceder, resulta particularmente ilustrativo
un pronunciamiento del Excelentísimo Tribunal Constitucional514: el requirente
denuncia que se habría vulnerado el debido proceso por parte de una Superintendencia
como consecuencia de que, en el contexto de un procedimiento administrativo
sancionador, se habría abierto un periodo probatorio sin fijar hechos sustanciales,
controvertidos y pertinentes con arreglo a los cuales debía rendirse las probanzas. Es,
como se comprenderá, la situación contraria a la denunciada por nuestra representada.
512
García de Enterría, Eduardo (1997): "Curso de Derecho Administrativo Tomo I", Editorial
Civitas, Madrid, p. 441.
513
Véase, por ejemplo, el caso tal vez más representativo del rechazo de la teoría anglosajona de
los inherent powers en nuestro ordenamiento: considerando décimo tercero de la sentencia de la
Excelentísima Corte Suprema de fecha 31 de enero de 2000, caratulado Asociación Nacional de Prensa
A.G. con Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.
514
rol N° 2.682-14-INA.
253
Pues bien, en dicha cuestión de constitucionalidad, diversos órganos administrativos
efectuaron observaciones que conviene tener en consideración. En primer lugar, la
Superintendencia de Valores y Seguros [ Hoy Comisión para el Mercado Financiero], en
sus alegaciones, sostuvo que “(…) en el procedimiento administrativo impera un
régimen de desformalización procedimental, que impide igualar este procedimiento al
ordinario civil, como pretende el acto [r], pues en sede administrativa no existe norma
que obligue al sustanciador a dictar una interlocutoria que reciba la causa a prueba y
fije los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, máxime si la Superintendencia
ejerce una potestad administrativa en resguardo del orden público económico –como
también lo hace la Unidad de Análisis Financiero-, y no jurisdiccional, como confunde
la requirente”515. Lo anterior fue avalado por el Consejo de Defensa del Estado con
fecha 6 de septiembre de 2014, que el sistema probatorio en el procedimiento
administrativo “(…), al contrario de lo expuesto por el requirente, le garantiza su
derecho a la defensa, al contradictorio y a aportar prueba, operando un sistema de
prueba libre, que se aprecia en conciencia, y en que el instructor sólo puede rechazar
diligencias ofrecidas por ser manifiestamente improcedentes o innecesarias”516.
515
Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 30 de octubre de 2014, causa rol
N° 2.682-14-INA que reproduce la alegación sexta de la Superintendencia de Valores y Seguros, p. 9 (fj.
599).
516
Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 30 de octubre de 2014, causa rol
N° 2.682-14-INA que reproduce la alegación del Consejo de Defensa del Estado, p. 12 (fj. 602).
254
constitucional- tendría que exigirla un explícito mandato legal, que no se encuentra ni
en esta ley ni en otros cuerpos jurídicos normativos”517.
Con posterioridad, la Excma. Corte Suprema, viene a zanjar la discusión, al sostener que
“Una interpretación armónica de esta norma con las antes señaladas, esto es, los
artículos 35 de la misma ley y 22 inciso 5° de la Ley N° 19.913, lleva a concluir que en
el procedimiento administrativo el legislador no contempló la fijación de puntos de
prueba, estableciendo el derecho para producir todas las pruebas que se estimen
conducentes a demostrar la veracidad de las alegaciones, sin perjuicio del rechazo de
las que se estimen improcedentes o innecesarias”519.
Lo anterior pareciera del todo claro: el respecto a la garantía del debido proceso que
constitucionalmente se garantiza a toda persona, se materializa en materia probatoria
dentro de un procedimiento administrativo sancionador en el sentido de estar proscrito
para el órgano administrativo fijar puntos de prueba que restrinjan la libertad probatoria
que debe reconocerse a todo acusado.
517
Considerando tercero de la Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 30
de octubre de 2014, causa rol N° 2.682-14-INA, páginas 15 y 16 (fjs. 605-606).
518
Considerando décimo sexto de la Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de
fecha 30 de octubre de 2014, causa rol N° 2.682-14-INA, página 23 (fj. 613).
519
Sentencia Excma. Corte Suprema, en causa rol nº 5120/2016 de 5 de mayo de 2016, Considerando 10°
255
Todo lo anteriormente dicho, además, pareciera ser concordante con la legislación
administrativa que establece un término probatorio dentro de diversos procedimientos
administrativos sancionadores. Así, por señalar tan sólo algunos ejemplos, puede
mencionarse el artículo 340 de la Ley N° 20.720, relativa a la Superintendencia de
Insolvencia y Re emprendimiento; los artículos 55 y 56 de la Ley N° 16.395; los
artículos 51, 66 y 70 de la Ley N° 20.529; los artículos 49, 50 y 54 de la Ley N° 20.417;
el artículo 127 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Salud de 2006; el
artículo 55 de la Ley N° 19.995; el artículo 17 de la Ley N° 18.410; y, el artículo 36 de
la Ley N° 18.045. Todos ellos tienen una relación similar al artículo 22 número 5 de la
Ley N° 19.913 y al artículo 35 de la Ley N° 19.880 y han sido interpretados de similar
manera.
256
Evaluación Ambiental; la tramitación electrónica de la toma de razón por Contraloría520
General de la República respecto de documentos en materias de personal521 (SIAPER)522
o, incluso y el que ha sido quizá el procedimiento más exitoso, el procedimiento
administrativo de licitación pública ante el portal mercado público523, en lo que respecta
a la celebración de contratos de suministro y prestación de servicios bajo la Ley 19.886
de 2003. Todos los referidos procedimientos han demostrado con creces su confiabilidad
-desde la perspectiva del soporte- y, en especial, su contribución al acercamiento de la
Administración del Estado al ciudadano.
Sin embargo, los esfuerzos anteriores, no han sido suficientes y se ha evidenciado una
gradual pero insuficiente incorporación del desarrollo tecnológico a los procedimientos
administrativos llevados por órganos públicos. De ahí, con fecha 6 de julio de 2018 se
ingresó al Congreso Nacional, vía iniciativa presidencial (mensaje), el Proyecto de Ley
(PL) que modifica la ley que establece bases de los procedimientos administrativos en
materia de documentos electrónicos (Boletín 11.882-06)524.
520
Vid interesante y completo trabajo de ZAMBRANO ROMÁN, Katherine “Tramitación Electrónica”, en
Ius Publicum N° 41/2018, Ediciones Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás, pp. 135-142,
521
Denominado Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado.
522
Establecido con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley N° 20766 de 2014 que modifica la Ley
Orgánica de Contraloría General de la República. Ello, se complementa con la Resolución N° 7 de 2016,
N° 10 de 2017 y 18 de 2017 del Contralor General de la República.
523
www.mercadopublico.cl.
524
En actual Segundo trámite Constitucional.
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php. Consultado el día 20 de julio de 2019.
525
Página 2 del Proyecto de Ley.
257
Por lo anterior, el aludido PL procura instar una verdadera transformación digital del
Estado, generado un ahorro de tiempos, de costos y mejora en la calidad de vida de
ciudadanos y funcionarios públicos526. Entre las bases especiales se busca: i)
obligatoriedad del soporte electrónico; ii) excepcionalidad del soporte papel; iii)
plataforma electrónica; iv) comunicación electrónica ante órganos de la Administración
del Estado; v) notificaciones electrónicas; vi) sistema documental digital del archivo
nacional; vi) validez jurídica de documentación en papel digitalizado.
En cuanto al contenido y articulado del proyecto, tal vez la innovación mayor radica al
establecer la obligatoriedad de instar procedimientos administrativos expresados por vía
electrónica -siguiendo modelos comparados como el español527- admitiendo por vía
excepcional y en virtud de una ley, la tramitación en soporte papel.
258
permitirán la presentación de documentos todos los días del año y durante las 24 horas
del día, pero ingresado un día inhábil, se entenderá entregado al hábil siguiente.
Es importante tener presente que la Ley entrará a regir 180 días después de la última
publicación del Reglamento, permitiendo incluso al Presidente de la República diferir la
entrada en vigor respecto de ciertos órganos, atendiendo especialmente las capacidades
económicas o técnicas de ellos530. En cuanto a los procedimientos iniciados por la
autoridad a la entrada en vigencia, es posible sustituir el soporte con el consentimiento
de todos los interesados531.
528
En todo caso, a nuestro juicio dicho plazo no es perentorio.
529
Artículo 1 transitorio PL.
530
Artículo 2 transitorio del PL.
531
Artículo tercero transitorio del PL.
259
establecimiento de mecanismos concretos que aseguren la autenticación e integridad de
la misma, sin soslayar, la viabilidad de contemplar, incluso una sanción administrativa
y/o disciplinaria para quienes intenten defraudar el sistema.
Han surgido, además, ciertos reparos respecto del proyecto al sostener que “la iniciativa
resulta positiva y constituye un paso en la dirección correcta. Sin embargo, la
implementación prevista (en plazos que puedan resultar bastante acotados: 18 meses) y
los recursos dispuestos al efecto (conforme se indican en el informe financiero del
proyecto de ley) generan inquietudes respecto de la adecuada gestión del cambio. Sobre
este punto, la experiencia comparada indica que los esfuerzos en gestión y en materia
presupuestaria que deben emprenderse para obtener resultados exitosos están lejos de
ser menores, toda vez que se trata de proyectos transversales al funcionamiento y
operación del Estado en su conjunto. En Chile, proyectos más acotados o con fines más
específicos, tales como el SIGFE y Chilecompras, significaron una cuantiosa inversión
en recursos y un importante esfuerzo en gestión (…) A su turno, surgen dudas respecto a
si el diseño de la iniciativa legal consideró, a priori, optimizar y hacer más eficiente los
procesos al interior del Estado, antes de digitalizarlos, de manera de introducir
necesarias mejoras a fin de que el procedimiento electrónico las recoja y no replique los
procesos actuales, deficientes”532.
La tramitación electrónica redunda en resguardar los derechos de las personas por lo que
la implementación de ella debe favorecer la efectividad en el resguardo de los derechos
del ciudadano y tal vez podría ser -avanzando un eslabón más- el inicio de un sistema
de gestión documental que permita aquilatar las mejores prácticas al interior de la
Administración del Estado, mediante una suerte de Gestión del Conocimiento de la
Administración, materializando una auténtica formación y, en definitiva una
profesionalización de la gestión pública.
532
Documento titulado “Transparencia, Acceso a la Información Pública y Gestión de la Información en
el Estado”, CEP, Chile 21, Espacio Público e Instituto Libertad y Desarrollo. Diciembre de 2018, pp. 33 y
34.
260
CONCLUSIÓN
261
En la misma línea anterior, llama la atención la diversidad de compromisos que -en
materia de procedimiento administrativo- ha asumido el Estado de Chile a partir de la
suscripción y luego ratificación de una pléyade de tratados internacionales tanto
bilaterales como multilaterales. Dichos acuerdos imponen una serie de obligaciones
respecto de la regulación y operatividad de los procedimientos administrativos en
nuestro país, especial mención, en transparencia, publicidad, participación ciudadana,
eficiencia, impugnabilidad. Interesante resulta también apreciar como la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha efectuado recomendaciones a
Chile en orden a reducir las cargas administrativas a los interesados en el procedimiento
administrativo, incumplimiento de plazos por parte de la Administración,
recomendaciones que a nuestro juicio no han sido atendidas suficientemente aún.
262
La generosidad de la recepción de la jurisprudencia de Contraloría difiere de la
interpretación de la jurisprudencia jurisdiccional, de eficacia vinculante para el caso
concreto, en que advertimos una tímida recepción durante el Siglo XX y muy lenta a
partir de 2003, circunstancia que se modifica, especial y exponencialmente, a partir de
2010, en que la Corte Suprema tiene oportunidad de entrar a resolver una serie de
conflictos vinculados con la interpretación de la aludida ley, como acontece con el
decaimiento del procedimiento administrativo, la motivación de la decisión, la potestad
invalidatoria y revocatoria, etc. pero, insistimos, para un caso particular y con vaivenes
bastante evidentes como acontece con la naturaleza del plazo para invalidar. La
complejidad de quedar entregados a pronunciamientos tanto de Contraloría como de los
Tribunales, reside precisamente en lo fluctuante que pueden ser las posiciones
dominantes en uno y otro caso.
En cuanto a la supletoriedad, como hemos advertido a través del texto, ella -tanto en su
vertiente vertical como horizontal- fue muy resistida durante los primeros años,
acotándose su alcance frente a procedimientos particulares, especialmente, por la vía (y
aún existente) de la denominada por CGR, “conciabilidad”, es decir, un verdadero test
entregado a la Administración activa para determinar si procedía o no dar aplicación al
procedimiento supletorio, no sólo frente a una regulación procedimental insuficiente
sino que además cuando ésta fuere inexistente. Ello, ha implicado restringir abiertamente
la aplicación de estándares garantísticos de la regulación de procedimiento, afectando,
especialmente los principios positivizados. Por lo anterior, nos parece que la hipótesis
inicial se confirma pese a algunos atisbos de la jurisprudencia actual por interpretar con
263
mayor laxitud dicha conciabilidad.
La cortapisa a la supletoriedad es especialmente crítica, tratándose de los
procedimientos de fiscalización y sanción, donde se plantean inconvenientes dada la
inexistencia de un estatuto formal del fiscalizado, asimetrías en los regímenes
sancionatorios, posiciones contradictorias respecto de los plazos de prescripción de la
sanción administrativa, graduación de la pena, etc.
La no fatalidad de los plazos constituye una de las mayores y más graves asimetrías
existentes en la regulación del procedimiento administrativo en Chile, ello, desde que
pese a haber sido antecedente esencial para instar una regulación (muy vinculada a la
celebración de tratados internacionales en materias de libre comercio), todos los
esfuerzos existentes han sido infructuosos. Más aún dada la uniforme jurisprudencia
contralora en orden a la no fatalidad de los plazos. Ello, está íntimamente relacionado
con el mecanismo del silencio administrativo, concebido, precisamente para forzar un
pronunciamiento por parte del órgano administrativo, en la práctica no ha pasado de ser
una disposición incumplida, desde el momento que -como hemos advertido- la regla
general en nuestro derecho positivo es el silencio negativo, dada la amplitud de las
hipótesis gatillantes. Por todo lo anterior, se confirma nuestra hipótesis en orden a que el
plazo y el silencio -al resultar inoperativos como consecuencia no sólo de la regulación
dispensada sino de la jurisprudencia- no resguardan efectivamente los derechos de las
personas frente a un procedimiento.
264
Por su parte, la estabilidad del acto administrativo y la intangibilidad de los derechos
adquiridos de buena fe como estándar esperable de una regulación efectiva de los
derechos de las personas queda en entredicho, dada la consagración de la potestad
invalidatoria y revocatoria. La invalidación implica la validación de una genuina
heterotutela declarativa que pese a su ejercicio prudencial por parte de la Administración
expone y precariza el acto administrativo. Así, varios han sido los inconvenientes
respecto de la naturaleza de la potestad invalidatoria; la entidad llamada a invalidar; la
audiencia del interesado; procedencia respecto de reglamentos; oponibilidad de derechos
adquiridos de buena fe. Situación similar acontece con la consagración de la potestad
revocatoria -ya no por una supuesta contrariedad a Derecho como sucede con la
invalidación- sino lisa y llanamente por razones de mérito, conveniencia u oportunidad.
En atención a lo anterior, queda en entredicho el resguardo efectivo de los derechos de
las personas en este ámbito.
Por otro lado, durante la tramitación misma del procedimiento, nos enfrentamos a la
posible adopción de medidas provisionales por parte de la autoridad administrativa – sea
de manera previa o durante el procedimiento- lo que podría implicar avasallar derechos
de las personas, más aún cuando, en oportunidades, los servicios, asumen que no existe
limitación a la adopción de dichas medidas soslayando la existencia del principio de
juridicidad que obligaría a ejercerlas amparados en una habilitación legal específica.
Algo similar sucede con la prueba en los procedimientos administrativos, dado que, si
bien la norma consagra una prueba amplia, no pocos han sido los órganos que se han
inclinado -siguiendo un modelo jurisdiccional- a fijar verdaderos puntos de prueba lo
que podría terminar acotando la amplitud del derecho a prueba que asiste a los
interesados en un procedimiento. Por ello, nos parece que la tesis se confirma, en orden
a no resguardar efectivamente los derechos de las personas.
265
una tramitación electrónica que, si bien está contemplada dentro de nuestro
ordenamiento procedimental, se ha materializado muy gradualmente, pese a la existencia
en la actualidad de una iniciativa legislativa en tramitación que obligue a los órganos
públicos tramitar electrónicamente los procedimientos administrativos como una forma
de acercar la Administración al ciudadano y en definitiva materializar la servicialidad
del Estado prevista en nuestra Constitución Política a fin de instar un suficiente y
efectivo resguardo de los derechos de las personas en el procedimiento administrativo
chileno.
266
GLOSARIO
267
BIBLIOGRÁFICA CITADA
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Normativa
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Tratado de Libre Comercio Chile-Centroamérica
Acuerdo de Asociación Chile-Unión Europea
Tratado de Libre Comercio Chile-Corea del Sur
Tratado de Libre Comercio Chile-Asociación Europea de Libre Comercio
Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica
Tratado de Libre Comercio Chile- China
Alianza del Pacífico
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CP TPP)
Tratado de Libre Comercio Chile-Japón
Tratado de Libre Comercio Chile-Panamá
Tratado de Libre Comercio Chile-Australia
Tratado de Libre Comercio Chile-Colombia
Tratado de Libre Comercio Chile-Turquía
Tratado de Libre Comercio Chile- Malasia
Tratado de Libre Comercio Chile- Vietnam
Tratado de Libre Comercio Chile-Hong Kong
Tratado de Libre Comercio Chile-Tailandia
JURISPRUDENCIA
a. Jurisprudencia Jurisdiccional
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Sentencia Corte Suprema, 7 de julio de 2010, rol N° 4275-2010. Pinto Watier Sandra
con Ilustre Municipalidad de las Condes.
277
Sentencia Tribunal Constitucional, 26 de diciembre de 2017, Rol 3958-17 CPR, recaída
en PL Boletín N° 8149-09
b. Jurisprudencia Administrativa
278
Dictamen N° 32.694 de 2012
Dictamen N° 32.208 de 2012
Dictamen N° 31.746 de 2012
Dictamen N° 29.990 de 2012
Dictamen N° 26.161 de 2012
Dictamen N° 22.813 de 2012
Dictamen N° 25.430 de 2012
Dictamen N° 24.964 de 2012
Dictamen N° 9.722 de 2012
Dictamen N° 8.403 de 2012
Dictamen N° 5.575 de 2012
Dictamen N° 1.094 de 2012
Dictamen N° 73.489 de 2011
Dictamen N° 70.935 de 2011
Dictamen N° 68.504 de 2011
Dictamen N° 59.080 de 2011
Dictamen N° 49.846 de 2011
Dictamen N° 45.534 de 2011
Dictamen N° 36.958 de 2011
Dictamen N° 34.935 de 2011
Dictamen N° 34.280 de 2011
Dictamen N° 33.453 de 2011
Dictamen N° 20.304 de 2011
Dictamen N° 19.837 de 2011
Dictamen N°13.423 de 2011
Dictamen N° 6.496 de 2011
Dictamen N° 3.420 de 2011
Dictamen N° 2.878 de 2011
Dictamen N° 80.781 de 2010
Dictamen N° 78.815 de 2010
Dictamen N° 78.801 de 2010
Dictamen N° 75.325 de 2010
Dictamen N° 65.120 de 2010
Dictamen N° 61.976 de 2010
Dictamen N° 60.760 de 2010
Dictamen N° 54.426 de 2010
Dictamen N° 39.979 de 2010
Dictamen N° 35.166 de 2010
Dictamen N° 33.145 de 2010
Dictamen N° 31.145 de 2010
Dictamen N° 25.818 de 2010
Dictamen N° 24.340 de 2010
Dictamen N° 23.708 de 2010
Dictamen N° 22.983 de 2010
279
Dictamen N° 21.182 de 2010
Dictamen N° 19.937 de 2010
Dictamen N° 18.078 de 2010
Dictamen N° 18.072 de 2010
Dictamen N° 957 de 2010
Dictamen N° 65.786 de 2009
Dictamen N° 64.599 de 2009
Dictamen N° 62.378 de 2009
Dictamen N° 55.812 de 2009
Dictamen N° 54.097 de 2009
Dictamen N° 44.851 de 2009
Dictamen N° 41.725 de 2009
Dictamen N° 41.168 de 2009
Dictamen N° 36.789 de 2009
Dictamen N° 25.379 de 2009
Dictamen N° 18.353 de 2009
Dictamen N° 13.188 de 2009
Dictamen N° 11. 530 de 2009
Dictamen N° 11.909 de 2009
Dictamen N° 8.058, de 2009
Dictamen N° 5.392 de 2009.
Dictamen N° 53.114 de 2008
Dictamen N° 48.977 de 2008
Dictamen N° 45.218 de 2008
Dictamen N° 42.649 de 2008
Dictamen N° 40.629 de 2008
Dictamen N° 36.701 de 2008
Dictamen N° 28.838 de 2008
Dictamen N° 21.486 de 2008
Dictamen N° 20.299 de 2008
Dictamen N° 19.551 de 2008
Dictamen N° 19.080 de 2008
Dictamen N° 17.866 de 2008
Dictamen N° 17.719 de 2008
Dictamen N° 17.563 de 2008
Dictamen N° 8.058 de 2008
Dictamen N° 7.348 de 2008
Dictamen N° 5.116 de 2008
Dictamen N° 4.197 de 2008
Dictamen N° 59.127 de 2007
Dictamen N° 42.639 de 2007
Dictamen N° 39.348 de 2007
Dictamen N° 33.200 de 2007
Dictamen N° 26.801 de 2007
280
Dictamen N° 18.390 de 2007
Dictamen N° 17.329 de 2007
Dictamen N° 16.238 de 2007
Dictamen N° 15.623 de 2007
Dictamen N° 62.399 de 2006
Dictamen N° 62.113 de 2006
Dictamen N° 61.519 de 2006
Dictamen N° 54.868 de 2006
Dictamen N° 40.452 de 2006
Dictamen N° 38.612 de 2006
Dictamen N° 33.451 de 2006
Dictamen N° 28.477 de 2006
Dictamen N° 18.584 de 2006
Dictamen N° 7.941 de 2006
Dictamen N° 42.176 de 2005
Dictamen N° 12.723 de 2005
Dictamen N° 4.933 de 2005
Dictamen N° 56.021 de 2004
Dictamen N° 54.531 de 2004
Dictamen N° 52.462 de 2004
Dictamen N° 48.869 de 2004
Dictamen N° 48.554 de 2004
Dictamen N° 33.306 de 2004
Dictamen N° 39.353 de 2003
Dictamen N° 34.021 de 2003
Dictamen N° 20.433 de 2003
Dictamen N° 9.159 de 2003
Dictamen N° 24.337 de 2002
Dictamen N° 12.500 de 2002
Dictamen N° 19.096 de 2000
Dictamen N° 10.792 de 2000
Dictamen N° 16.175 de 2000
Dictamen N° 28.414 de 1999
Dictamen N° 40.021 de 1998
Dictamen N° 27.029 de 1995
Dictamen N° 23.851 de 1995
Dictamen N° 14.156 de 1994
Dictamen N° 10.667 de 1994
Dictamen N° 11.177 de 1988
Dictamen N° 2.096 de 1988
Dictamen N° 9.763 de 1985
Dictamen N° 33.006 de 1984
Dictamen N° 12.336 de 1982
Dictamen N° 39.905 de 1971
281
Dictamen N° 42.895 de 1971
Dictamen N° 52.014 de 1970
Dictamen N° 70.970 de 1970
Dictamen N° 24.049 de 1969
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