Tesis Doctoral J. L. Lara Final

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE Y SU


EFECTIVIDAD EN EL RESGUARDO DE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE

DOCTOR EN DERECHO

NOMBRE DEL PROFESOR GUÍA: EDUARDO SOTO KLOSS

NOMBRE DEL ALUMNO TESISTA: JOSÉ LUIS LARA ARROYO

2019

1
© 2019, José Luis Lara Arroyo
Ninguna parte de esta tesis puede reproducirse o transmitirse bajo ninguna forma o por
ningún medio o procedimiento, sin permiso escrito del autor.

2
A mis hijos, padres y familia, por su inconmensurable paciencia y apoyo irrestricto,
A mis maestros de la academia y del ejercicio, por todas sus enseñanzas
A mis alumnos, por la atención y enriquecedora amistad académica

3
AGRADECIMIENTOS
A todos aquellos amigos de la vida, la academia y del ejercicio profesional que
confiaron en que ésta obra se iba a culminar.

4
ÍNDICE

DEDICATORIA…………………………………………………………………3
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………....4
INTRODUCCIÓN…………………………………………………….............. 8

I. ANTECEDENTES GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO EN CHILE………………………………………………...….…10

I.1. El Sentido y Alcance del “Procedimiento


Administrativo”…………………………………………………………………12

I.2. La evolución del Procedimiento Administrativo en Chile………………13

I.3 Los Fundamentos del Procedimiento Administrativo en Chile……........14


I.3.1 Los Fundamentos Históricos……………………………………... 15
I.3.2. Los Fundamentos Económicos…………………………………... 18
I.3.3. Los Fundamentos Jurídicos …………………………………….. .19
I.3.3.1 Los principios como fuentes jurídicas………………………….. 21
I.3.3.2 La doctrina y la jurisprudencia como fuentes jurídicas ……….. 22

II. ASPECTOS GENERALES DE LA EXPERIENCIA COMPARADA EN EL


DISEÑO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU CONFRONTACIÓN
CON LA REALIDAD CHILENA……………………….…………………………. …27

II.1 El sistema procedimental italiano ……………………….…....28


II.2 El sistema procedimental inglés ……………………….…….. 30
II.3 El sistema procedimental francés. ……………………………... 33
II.4 El sistema procedimental alemán……………………………… 36

5
II.5 El sistema procedimental español ………………………….…... 38
II.5.1. Algunas consideraciones respecto de la Ley 30/1992…...43
II.5.2. Sobre los aspectos principales de la Ley 39/2015……… 51

III. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN EL PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO: UNA TENDENCIA EXPANSIVA
……………………………………………………….... ……………………56

III.1 La identificación de los derechos de las personas en el


Procedimiento Administrativo Chileno: en la Constitución y en la
Ley..……………………………………………………………………..56
III.2 La recepción del procedimiento administrativo en los acuerdos
bilaterales y multilaterales asumidos por Chile………………………... 64
III.2.1. Tratados Internacionales suscritos con anterioridad a la Ley N°
19880 …………………………………………………………………... 64
III.2.2. Principales Tratados internacionales suscritos con posterioridad a
la Ley N° 19.880………………………………………………………. .82
III.2.3. Resumen de otros Tratados Internacionales suscritos con
posterioridad a la Ley N° 19.880, no revisados anteriormente…….......104
III.2.4. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico…. 129
III.3 Los contornos de los derechos de las personas en el procedimiento
bajo la interpretación de la Jurisprudencia Administrativa y Judicial... 138

IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE Y EL RESGUARDO


EFECTIVO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
……………………………………………………………………………...144

IV.1. La supletoriedad normativa respecto de los procedimientos

6
especiales previstos en la legislación particular: el caso de los
procedimientos de fiscalización y sanción…………………………….145
IV.2 La institución del plazo y el silencio administrativo cómo
mecanismos frente a la inacción de la Administración……………. …155
IV.3 La suficiencia de la recepción de principios en el procedimiento
administrativo chileno: La fundamentación…………………………. 164
IV.4 La persistencia y tratamiento de la potestad invalidatoria y
revocatoria del actuar administrativo. ………………………………. 206
IV.5. Normas cautelares en el ámbito de los procedimientos
administrativos: Normas de apreciación de la prueba: Ley 19.880 y
normas del Procedimiento Civil aplicables a los procedimientos de
impugnación judicial de los actos administrativos………………….. 245
IV.5. Otros aspectos críticos: La necesaria tramitación electrónica……… 256

CONCLUSIÓN…………………………………………………………………. ……261
GLOSARIO …………………………………………………………………….... …..267
BIBLIOGRAFÍA CITADA…………………………………………………………... 268
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA………………………………………………….. 283
Anexo I: Cuadro aplicación de la Ley 19.880 por parte de la jurisprudencia Tribunales
Ordinarios 2003-2018……………………….................................................................313
Anexo II: Cuadro Pronunciamientos de la Contraloría General de la República
invocando la Ley 19.880 (2003-
2018……………………………..…………………………………………………..... 813

7
INTRODUCCIÓN

Históricamente los distintos Estados, con independencia de sus sistemas de


gobierno, se han visto en la necesidad de regular su “forma” de actuación. De ahí,
siguiendo la tradicional división de poderes de MONTESQUIEU1, posteriormente superada
por la división de funciones de JELLINEK2, podemos apreciar como el Estado a través del
ejercicio de su función legislativa ha procedimentalizado la dictación del acto
legislativo; y, en ejercicio de su función jurisdiccional, ha regulado también -a través de
los distintos auto acordados- la forma de encauzar el actuar judicial tendiente a la
adopción de un determinado acto jurisdiccional. Por ello, no puede resultarnos extraño
advertir también la imperiosa necesidad, en el ejercicio de su función gubernativa y más
propiamente administrativa, de entrar a disciplinar la manera de satisfacer necesidades
públicas concretas a partir del ejercicio de potestades administrativas, mediante la
dictación de actos encauzados por medio de la respectiva procedimentalización de los
mismos, con miras a la prosecución del bien común respetando los derechos de las
personas.

De esta manera, el procedimiento administrativo se erige como una institución


primordial para una buena Gobernanza y, en definitiva, de un adecuado respeto y
resguardo del Estado de Derecho contemporáneo, en cuanto importa formalizar el obrar
público-administrativo constituyéndose en una garantía para las personas destinatarias
de dicho actuar. En efecto, la formalización del obrar administrativo propende
precisamente a favorecer la celeridad (con eficiencia y eficacia), transparencia y
participación ciudadana en el ejercicio de la acción pública, principios que redundan en
un estatuto no sólo del actuar de la Administración, sino de modo principal en un
1
Vid. MONTESQUIEU, (1822): “Del espíritu de las leyes”. (Trad.Juan LÓPEZ DE PEÑALVER, Madrid,
segunda edición, imprenta Nacional, Madrid).
2
JELLINEK, Georg (2004): Teoría General del Estado”, México, Fondo de Cultura Económica (trad. DE
LOS RÍOS, Fernando), segunda reimpresión de la primera edición en español.

8
mecanismo de resguardo de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la
permanente y necesaria interacción público-privada.
De ahí, resulta imperioso en todo funcionamiento de la Administración del
Estado, la consagración formal del actuar por parte del legislador, y más aún, su
establecimiento en cuanto mecanismo adecuado de resguardo de los derechos de los
sujetos intervinientes en un determinado obrar público.
Es este pues, el problema principal que se pretende abordar a través de este
trabajo, consistente en dilucidar si el procedimiento administrativo en Chile resguarda
efectivamente los derechos de las personas. Ello, en particular respecto de la situación de
los procedimientos de fiscalización y sanción; la motivación de la decisión
administrativa; los plazos y el silencio administrativo; la pretendida potestad
invalidatoria y revocatoria; algunas cuestiones de índoles más bien procesal (medidas
provisionales y prueba); y, la situación de la necesaria tramitación electrónica, cuestión
que importa de modo principal efectuar un estudio dogmático, normativo y
jurisprudencial centrado en asumir dicho procedimiento como un elemento edificante
del Estado de Derecho. Sin pretender adelantar una conclusión, nos parece –como
veremos- que si bien han habido intentos en este orden, ellos han sido infructuosos en
cuanto a resguardar la tutela efectiva de dichos derechos, en especial en determinados
ámbitos del referido proceder administrativo que serán nuestro objeto de estudio.

9
CAPÍTULO I

ANTECEDENTES GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN


CHILE.

En sus inicios fueron la jurisprudencia administrativa y judicial, así como la


doctrina nacional, las que se preocuparon de intentar configurar la naturaleza y
características del acto administrativo y consecuencialmente su procedimiento de
elaboración. En tal sentido, menester resulta considerar lo sostenido, en su momento por
Eduardo Soto Kloss al concebir el procedimiento administrativo como “aquel iter,
aquella vía, aquel camino que, regulado jurídicamente a priori, ha de recorrer el
órgano de la Administración habilitado por el ordenamiento para manifestar su
voluntad; en otros términos, el procedimiento administrativo no es sino el modo o la
forma de producción o elaboración de los actos administrativos”.3
De esta manera, fueron varios los lustros durante los cuales existieron ingentes
esfuerzos en orden a procedimentalizar el actuar de la Administración del Estado sin una
debida sanción legislativa4, quedando entregado su desarrollo a legislaciones
particulares5 y más propiamente a la práctica administrativa de los servicios, refrendada

3
SOTO KLOSS, Eduardo (2009): “El Procedimiento Administrativo (una aproximación a sus bases
fundamentales)”, Derecho Administrativo, Temas Fundamentales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile),
p. 246. 966 pp. También en RDJ Tomo 79 (1982), Primera Parte, Sección Derecho, pp. 79-94.
4
Sobre este punto, vid SOTO KLOSS, Eduardo (2012): “La Ley N° 19.880, sobre Procedimientos
Administrativos ¿Aleluya o Miserere?”, en Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Santiago,
Editorial Thomson Reuters, tercera edición, p. 325. 966 pp.
5
Vid SOTO KLOSS Eduardo (Editor) “2012): “La Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos
¿Aleluya o Miserere?”, en Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Santiago, Editorial Thomson
Reuters, tercera edición,, Anexo V Indice Onomástico de Procedimientos Administrativos, pp 147-221.
Además. Vid LARA ARROYO, José Luis, “El Procedimiento Administrativo chileno. Estudio analítico de
Constitucionalidad. Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, junio de 2003. En especial, Indice de procedimientos administrativos ordenados por
Ministerio, pp. 125-191 e Indice Onomástico de Procedimientos Administrativos hasta 2003, pp. 192-261.

10
o en ocasiones, reparada tanto por la jurisprudencia judicial como administrativa. De
esta manera, se solía enseñar el procedimiento administrativo como las fases/etapas
(iniciativa, instrucción, decisión, control y publicidad) para arribar a una decisión por la
autoridad administrativa6.
Posteriormente, en nuestro medio, con la dictación de la Ley N° 19.8807 se vino
a disciplinar supletoriamente el procedimiento que rige el obrar de los órganos
administrativos, concibiendo a este en su artículo 18 como “una sucesión de actos
trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal”. Sin perjuicio –como ya hemos señalado- de la existencia en la actualidad de
una ley de procedimiento administrativo, se hace necesario escrutar en nuestro medio, si
dicho procedimiento administrativo, como forma de encaminar el actuar administrativo,
resguarda o no de manera efectiva los derechos de las personas, para lo cual resulta
imperioso indagar brevemente acerca de las fuentes de dicha procedimentalización y,
más aún, una revisión actual en nuestro ordenamiento, dado que dicho procedimiento
legal es supletorio de los restantes procedimientos especiales ya dispuestos y aquellos
que puedan establecerse por normativa particular. Todas estas circunstancias nos fuerzan
a revisar como ya señalábamos, las fuentes del procedimiento administrativo chileno,
para posteriormente identificar cuáles son los derechos de las personas en esta especial
esfera procedimental a fin de arribar a la cuestión principal, esto es, si se constituye o no
en un eficaz remedio a la tutela de los derechos de los destinatarios del actuar
administrativo respecto de determinados y específicos aspectos8 y de modo prospectivo
esbozar los principales aspectos críticos y/o desafíos que los diversos fenómenos y
cambios jurídicos contemporáneos deparan en la aludida forma de actuar de los entes
públicos. Todo lo anterior, sobre la base del tratamiento actual de la materia y desde una
perspectiva dogmática, normativa y jurisprudencial revisando sus fundamentos
históricos, económicos y jurídicos.

6
Vid SOTO KLOSS (2009), ob cit.
7
Publicada en el diario oficial el 29 de mayo de 2003.
8
Vid capítulo V de este trabajo.

11
I.1. El Sentido y Alcance del “Procedimiento Administrativo”.
La idea de “procedimiento” importa una expresión omnicomprensiva de una “forma” de
“actuación”, en las más diversas esferas del quehacer humano. En tal sentido, el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su segunda acepción, lo
define como “método de ejecutar algunas cosas” 9 . Pues bien, dicho método al añadir
el calificativo de “administrativo” importa en su sentido natural y obvio, un modo de la
Administración, esto es, el cómo la Administración -en este caso del Estado- obra, es
decir, se relaciona con los particulares, conforme a las normas previstas en la
Constitución y las leyes dictadas conforme a ella.
De ahí, proviene la relevancia del procedimiento administrativo como institución
para comprender la forma de arribar a una decisión administrativa. Por ello, dicho
procedimiento administrativo tanto en nuestro medio como en ordenamientos
comparados ha sido asumido como aquel iter previsto para la adopción de decisiones por
parte de la Administración, reconociéndole, principalmente dos objetivos, esto es, el
formal o accidental en tanto forma de encauzar (ordenar) el actuar de la Administración
y, el segundo, el sustantivo o garantistico, es decir, el resguardo de los derechos de las
personas.

Desde el punto de vista del texto positivo, como ya señalamos, la Ley N° 19880 da una
definición legal de procedimiento administrativo en su artículo 18 ya transcrito.
Doctrinariamente, en nuestro medio, SOTO KLOSS acertadamente distingue entre
procedimiento y proceso concluyendo que el procedimiento es “la elaboración o
producción de un acto administrativo”10. A su turno, VALDIVIA sostiene que “es el
conjunto ordenado y coherente de actuaciones formales que deben practicarse para
elaborarse un acto administrativo”11

9
https://dle.rae.es/?id=UErw6id. Revisado el día 15 de diciembre de 2018.
10
SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, Tercera Edición
Actualizada, Editorial Thomson Reuters, 2012. p. 323.
11
VALDIVIA, José Miguel, “Manual de Derecho Administrativo”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia
España, 2018, p. 248.

12
En consecuencia, resulta pacífico entre nosotros, asumir el procedimiento administrativo
como la forma (etapas) para la adopción de una decisión por parte de la Administración
del Estado con el objeto de resguardar el ejercicio de la función pública con pleno
respeto a los derechos de los particulares.

I.2. La evolución histórica del Procedimiento Administrativo en Chile.

Durante el período indiano, fuertemente influenciado por el tramado organizativo de la


Corona de Castilla, advertimos la existencia de una serie de normativas que desarrollan
procedimientos administrativos, tal es el caso de las denominadas “Ordenanzas del
Consejo de Indias”, “Recopilación de Leyes de Indias” (1680). Luego, ya con los
albores de la República, nos encontramos con quizá el primer texto propiamente chileno
que traza una regulación procedimental, nos referimos a la normativa, de 12 de agosto
de 1822, sobre la tramitación de los Decretos Supremos que, como bien es sabido,
constituyen una tipología de actos administrativos, algo similar nos presenta, con
posterioridad, don Diego Portales Palazuelos.

Sin embargo y tal como apunta SOTO KLOSS12, la doctrina rehuía hablar de
procedimiento administrativo. Durante la segunda mitad del Siglo XIX y pasada la
primera mitad del Siglo XX. Así el propio SOTO KLOSS13, identifica la memoria de
prueba de Isaac Rubio, de 1960, la que habla del “proceso de formación del acto
administrativo”. Posteriormente y, en todo caso, conviene apuntar las IV Jornadas
Nacionales de Derecho Público de 1965 y, en especial, en la Subcomisión de Derecho
Administrativo donde se aborda la problemática vinculada al “procedimiento
administrativo”, dando origen incluso a un anteproyecto de Ley con 70 artículos.
Enseguida -siguiendo a SOTO KLOSS- podemos destacar todo el trabajo desplegado por

12
Soto Kloss, Eduardo “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, Tercera Edición Actualizada,
Editorial Thomson Reuters, 2012. pp. 324 y 325.
13
Idem, p. 325.

13
la CONARA14 a partir de diciembre de 1973, donde se continúa trabajando en un
proyecto -a partir de un seminario de 1980 sobre procedimiento administrativo, enviado
en 1982 al Gobierno que termina archivado.

Posteriormente, un tercer intento y con el acicate -como ya hemos advertido- de la


negociación de una serie de tratados internacionales, resulta el envío el 4 de octubre de
2000 de un Mensaje Presidencial sobre “Plazo y Silencio Administrativo” que, termina
transformándose en una Ley de procedimiento administrativo propiamente tal bajo la
Ley N° 19880, publicada en el diario oficial de 29 de mayo de 2003.

A partir de la positivización del procedimiento administrativo, apreciamos un


vertiginoso desarrollo tanto de la doctrina nacional por la vía de artículos, libros y tesis
de pre y posgrado15 como, en especial, frente a las falencias del tratamiento legislativo y
de la recepción de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República primero16 y luego de los tribunales de justicia17.

I.3. Los Fundamentos del Procedimiento Administrativo en Chile

Entre los antecedentes de la configuración del procedimiento administrativo en Chile,


encontramos fundamentos históricos, económicos y jurídicos, respecto de los cuáles nos
abocaremos a continuación.

14
Comisión Nacional de Reforma Administrativa.
15
Vid Índices sobre bibliografía al final de este trabajo.
16
Vid nuestra, “Contraloría General de la República y su contribución a la interpretación e integración
del procedimiento administrativo en Chile (2007-2015)”, en El Derecho Administrativo y la Protección de
las Personas. Libro Homenaje a 30 años de docencia del profesor Ramiro Mendoza en la UC, Eduardo
Soto Kloss (Editor), Ediciones UC. pp 101-117.
17
Sobre este punto vid, especialmente Moraga Klennner, Claudio, en “Tratado Jurisprudencial de
derecho administrativo: Anotaciones sobre el procedimiento administrativo según la jurisprudencia de los
tribunales chilenos”, 2013. Editorial Thomson Reuters. Y, nuestro (et.al) 2011): Repertorio de la Ley de
Procedimiento Administrativo, Editorial Thompson Reuter. 1194 pp.

14
I.3.1. Los Fundamentos Históricos

Como señalábamos, la procedimentalización del actuar administrativo y su


consagración en un texto legal ha sido un desafío para los distintos ordenamientos
comparados. Así, ya lo sostenía GONZÁLEZ PÉREZ cuando aludía a los inconvenientes
experimentados en España con ocasión de la dictación de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 17 de julio de 195818.

Dicha situación, no dista mucho de la realidad nacional, en que nuestro naciente


derecho administrativo, tributario de la tradición castellano-indiana, más bien se
centraba durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX en analizar el funcionamiento de
la organización administrativa del Estado y la llamada, en ese entonces, teoría del
servicio público, sobre la base de la precariedad y/o revocabilidad del actuar
administrativo, tesis sostenida por un sector de la doctrina19.

La necesidad de positivizar el procedimiento administrativo en nuestro país,


formalmente surge a partir de 1974 con la Comisión Nacional de Reforma
Administrativa (CONARA), la que posteriormente en 1980 instó la organización de un
seminario con el objeto de discurrir acerca de la necesidad de contar con una ley de
procedimiento administrativo.
Posteriormente, con los inicios del S. XXI, se envía al Congreso Nacional un
proyecto de ley destinado a regular los plazos administrativos y los efectos de su
concurrencia (silencio administrativo).
En efecto, mediante Mensaje del Ejecutivo de 4 de octubre de 2000 (2594-06), se
inicia la tramitación de un proyecto de ley que establece plazos para el procedimiento

18
, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones
Civitas, segunda edición) , p. 57 y ss.
19
Vid. SILVA CIMMA, Enrique (2001): “Derecho Administrativo Chileno y Comparado” (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, Tomo Actos, Contratos y Bienes) p.135.

15
administrativo y regula el silencio administrativo. Llama la atención como pese a ser un
proyecto circunscrito a plazos administrativos, ya en su mensaje se refiere propiamente
al procedimiento administrativo, sus etapas y principios.
Durante la tramitación del referido proyecto se modificaron los alcances del
mismo, recogiendo los borradores elaborados tanto por la CONARA (década de los 80)
como el Proyecto de ley presentado durante la administración del entonces Presidente
Patricio Aylwin Azócar a inicios de la década de los 90. Todo ello, unido a la influencia
de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común Español de
1992.
Es más, ya entre los objetivos del proyecto se evidencia como el eje estructurante
del mismo lo constituye propiamente el procedimiento administrativo al establecerse
que, “El proyecto de ley que someto a vuestra consideración, busca atender las
deficiencias y restricciones descritas con anterioridad tanto para el procedimiento
administrativo, como para los plazos”20. Entre sus objetivos específicos se cuentan,
“Regula las etapas del procedimiento dependientes de la administración. En primer
lugar, lo que buscamos con la iniciativa, es agilizar la tramitación de los actos
administrativos. Por ello, el proyecto se centra en las etapas de procedimiento que
directamente dirige la administración, es decir: iniciación, sustanciación y dictación del
acto terminal. Se ha excluido de la regulación a la toma de razón. El acortamiento del
plazo de ésta se abordará en otro proyecto de ley”21. Añadiéndose que “Finalmente, se
busca estandarizar el respaldo documental del procedimiento. Para ello, el proyecto
señala que todo acto administrativo debe tramitarse en un expediente debidamente
foliado. Esto significa que todo acto que se dicte en la administración del Estado,
deberá constar con un respaldo documental: el expediente. Este se irá conformando con
todos los escritos, documentos y actuaciones de orden sucesivo que se vayan verificando
en el procedimiento”22.

20
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo. Mensaje del Ejecutivo, p. 8.
21
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Mensaje del Ejecutivo, pp. 8
y 9.
22
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Mensaje del Ejecutivo, p. 9.

16
Así, en su intervención el H. Senador E. SILVA CIMMA expuso que “La iniciativa
reviste una importancia fundamental, porque en el fondo otorga seguridad jurídica a
toda la población del país, en la medida en que hipotéticamente puedan producirse
eventuales arbitrariedades por parte de la Administración. De allí que se trata de un
proyecto completo que, desde el punto de vista doctrinario, se halla a tono con las más
modernas prácticas en materia de procedimientos administrativos, tanto en España
como en otros países, específicamente, también, en Argentina y Uruguay”23.
De la revisión de la historia fidedigna de la disposición es posible colegir que la
regulación legal de los procedimientos administrativos, obedece al cumplimiento de
disposiciones constitucionales, acuerdos políticos y la necesidad de proveer a los
ciudadanos de certezas respecto del ejercicio del obrar administrativo. Así, se dispuso
que “La iniciativa obedece al cumplimiento de normas constitucionales y de acuerdos
políticos, y al requerimiento de la gente. El proyecto viene a cumplir con un
requerimiento establecido en la propia Constitución, ya que el número 18 de su artículo
60 señala que sólo son materias de ley “Las que fijen las bases de los procedimientos
que rigen los actos de la administración pública”. Esto no se había cumplido, por lo que
la iniciativa viene a dar cumplimiento a lo que señala la Constitución. También es
importante hacer presente que el proyecto está dentro de la agenda establecida en los
acuerdos político-legislativos para la modernización del Estado, la transparencia y la
promoción del crecimiento. El Gobierno y los partidos políticos llegaron a un acuerdo
para implementar una agenda relativa a la modernización del Estado, la transparencia
y la promoción del crecimiento. (…) Otro hecho por el cual el proyecto está en
tramitación obedece fundamentalmente a los requerimientos de la propia agenda. El
proyecto tiene que ver con la relación entre la gente común y corriente y la
administración pública en general. Se habla de ministerios, intendencias,

23
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Senado, Legislatura 345.
Sesión 04. Fecha, 03 de octubre de 2001. Discusión general, p. 128 y 129.

17
gobernaciones, municipios, Fuerzas Armadas; o sea, de casi toda la administración
pública y su relación con la gente”.24

I.3.2. Los Fundamentos Económicos.

Los antecedentes económicos asumieron un rol relevante en la necesidad de


procedimentalizar y posteriormente sancionar legislativamente el actuar administrativo,
tanto desde el punto de vista del desarrollo económico interno como con los
compromisos asumidos en una esfera internacional. Lo anterior, dado que con una
mayor agilidad en los procedimientos administrativos se favorecían una serie de
tramitaciones en ámbitos económicos de manera de no desincentivar determinadas
inversiones con motivo de dilaciones en los plazos, o lisa y llanamente con motivo de la
inexistencia de plazos fatales para la administración.
En este mismo sentido, durante la tramitación del proyecto de ley sobre
procedimiento administrativo, se recogió como fuente necesaria de su regulación una
serie de aspectos de índole económicos. En tal sentido, se sostuvo que “El presente
proyecto pretende responder oportunamente a las demandas de personas o
instituciones, eliminando procedimientos engorrosos y lentos. Lo grave de la
ineficiencia de la Administración reside en el desaliento y frustración causados por el
hecho de que muchos planes no se puedan concretar. Ello impide crear nuevos puestos
de trabajo e impulsar la economía, y perjudica los ingresos fiscales”25.
Desde el punto de vista económico internacional, vale destacar que el aumento en
la celebración de acuerdos internacionales por parte de nuestro país constituyó un
impulso decisivo en la formalización del actuar administrativo, toda vez que dichos

24
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo. Senado. Legislatura 348.
Sesión 68. Fecha 16 de abril de 2003. Discusión. Consideraciones previas Intervención Senador Ascencio,
presidente de la Comisión de Gobierno Interior, p. 341.
25
Historia Fidedigna de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Senado, Legislatura 345.
Sesión 04. Fecha, 03 de octubre de 2001. Intervención del Senador Sabag. Discusión general, p. 132.

18
acuerdos internacionales contemplaban normas sobre procedimientos administrativos
internos que los países se obligaban a implementar26.
En efecto dicha influencia económica se intensifica cada vez más en lo que a la
procedimentalización del actuar público se refiere y, más específicamente a partir de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado de Chile tanto en la esfera bilateral
como multilateral.

I.3.3 Los antecedentes Jurídicos

Dentro de las bases jurídicas-positivas del procedimiento administrativo


encontramos tres eslabones, a saber, las bases constitucionales, las bases legales y las
disposiciones reglamentarias, ya sea que disponen un estatuto procedimental o lisa y
llanamente vienen a disciplinar procedimientos administrativos especiales, sea
directamente en nuestro ordenamiento o por la vía de acuerdos internacionales
incorporados a nuestro ordenamiento interno.
Así, desde la perspectiva constitucional, no podemos olvidar que la regulación
del procedimiento administrativo es materia de reserva legal, cuestión que se desprende
a partir del artículo 63 N° 18 de nuestra Carta Fundamental, en cuanto la Constitución
dispone que son materias de ley, “las que fijen las bases de los procedimientos que
rigen los actos de la administración pública”.
Por su parte, ya el artículo 7 de la Constitución Política de la República
encomienda al legislador el establecimiento del procedimiento administrativo, al
disponer que “…los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que establezca la ley”.

26
Tal es el caso del Tratado de Libre Comercio Chile-EE.UU que contempla expresamente disposiciones
sobre procedimiento administrativo como acontece con el artículo 14.6 (solución de controversias) al
señalarse en el punto 2, “los recursos a que se refiere el párrafo (1) (b) se consideraran agotados cuando
la autoridad competente no haya emitido una resolución definitiva en el plazo de un año desde el inicio de
un procedimiento administrativo, y la resolución se haya demorado por causas que no son imputables a la
persona de negocios afectada”, así como una serie de obligaciones en orden a que cada parte establezca
un procedimiento administrativo para regular determinadas materias.

19
Por otra parte, no puede soslayarse la norma constitucional del artículo 19 N° 3
en cuanto consagra como garantía fundamental el justo y racional procedimiento, al
sostener que “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”. Y, dentro de dicho justo y
racional procedimiento, claro está, se consagra el principio de reserva o legalidad en la
fijación del mismo.
En suma debemos precisar que el procedimiento administrativo es materia de
reserva legal27, no sólo en lo que respecta a sus bases como lo establece el numeral 18
del artículo 63 de la Constitución, sino que también lo son los procedimientos
administrativos particularmente considerados, en cuanto afecten los derechos de las
personas, basándonos en la exigencia impuesta por el constituyente de establecer por ley
el procedimiento por medio del cual actúan los órganos de la Administración del Estado
para la consecución de su finalidad de promover el bien común (art. 1, 5 inciso segundo,
6, 7 de la Constitución), así como por la garantía constitucional del justo y racional
procedimiento administrativo establecido por ley (art. 19 N°3 inciso quinto). Además, en
cuanto dicho procedimiento se erige en el iter necesario para la satisfacción de
necesidades públicas que importen afectar derechos de las personas, dicho
procedimiento deberá ser de dominio legal (art. 63 N°2 y 20, en relación con el art. 19
de la Constitución). Asimismo, valga recordar que la infracción a la reserva de ley del
procedimiento administrativo (art. 7 inciso 1°), originará de suyo la nulidad del mismo
(art. 7 inc.3), y como lo previene la Constitución, dicha nulidad es de derecho público
(art. 7 inciso 3°), y de ocasionar un daño traerá consigo la consecuente responsabilidad
del Estado (artículos 6, 7, 19 N°20, 24 y 38 inciso segundo de la Constitución,
vinculados con los artículos 4 y 42 de la LOC N°18.575).
Por su parte, desde una esfera legislativa, cabe reiterarse que aun cuando desde el
29 de mayo de 2003, el mandato del constituyente debe entenderse cumplido a partir de
la dictación de la Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, dicha disposición
resulta de aplicación supletoria respecto de los restantes procedimientos especiales ya
27
Sin perjuicio de lo cual, existe un sector de la doctrina y la jurisprudencia que sostienen que sólo las
bases del procedimiento estarían sujetas a reserva legal y no el desarrollo mismo del procedimiento.

20
previstos en la legislación. Por lo anterior, la fuente legislativa no se agota en la ley de
bases, sino que reconoce la subsistencia de todos los procedimientos administrativos
previstos en leyes particulares que se constituyen en fuente de la institución.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar las manifestaciones infra legislativas
que contemplan procedimientos administrativos especiales28.

Por otra parte, dentro de las fuentes normativas especiales resultan cada vez más
preponderantes los mandatos o normas procedimentales previstas en los acuerdos
bilaterales y multilaterales suscritos y ratificados por Chile, que conforme a las normas
constitucionales se entienden incorporados al ordenamiento jurídico interno. De la
misma forma, cobran importancia las directrices y acuerdos adoptados en sede de la
OCDE, cuyos lineamientos nos corresponderá analizar más adelante.

Igualmente, dentro de los antecedentes jurídicos del procedimiento


administrativo encontramos tanto las contribuciones efectuadas por los principios, la
doctrina y la jurisprudencia, respecto de los cuales también nos pronunciaremos a
continuación.

I.3.3.1 Los principios como fuentes jurídicas

Dentro de las fuentes jurídicas del procedimiento administrativo, asumen un rol


preponderante los principios del derecho público29. Ello, desde que la inexistencia de

28
En relación con dichos procedimientos administrativos, cabe recordar que jurisprudencia inicial de
Contraloría restaba eficacia a la ley 19.880 frente a procedimientos previstos en normas infralegales
(dictámenes 33.306 y 54.531 de 2004, y 61.519 de 2006), posición que se revirtió con posterioridad al
sostenerse que “como cuestión básica y preliminar, debe establecerse que la supletoriedad de la ley N°
19.880, que limita la aplicación de sus disposiciones a aquellos aspectos o materias no previstos en la
normativa sectorial, concierne únicamente a los procedimientos establecidos en una ley, comoquiera que
el inciso primero del artículo 1° de ese cuerpo legal da tal alcance supletorio sólo “en caso que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales”. Por lo mismo, si tales procedimientos se
encuentran establecidos en reglamentos, no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicación de la ley
N° 19.880, por motivos de supletoriedad”. Dictamen N° 33.448 de 2008.

21
una regulación legislativa del procedimiento administrativo fue precisamente suplida a
partir de la práctica de los servicios públicos y en mayor medida por la jurisprudencia
administrativa que fue recogiendo y configurando verdaderos principios del actuar
administrativo y que, como tales, posteriormente fueron recepcionados y positivízados
por el legislador. Asimismo, dicho rol integrador se ha mantenido y ha venido en
constituirse en una herramienta hermenéutica como elemento dilucidador de eventuales
conflictos entre normas procedimentales, y como tal, su observancia sujeta a los
controles del actuar administrativo previstos en nuestro ordenamiento.30

I.3.3.2 La Doctrina y Jurisprudencia como fuentes jurídicas

Como es sabido, fueron varios los años que nuestro país tuvo que esperar para
contar con una legislación que estableciera bases de los procedimientos administrativos,
quedando entregada su disciplina a una serie de procedimientos específicos contenidos
en las más diversas manifestaciones positivas.
Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la inexistencia del mandato inconcluso
previsto por el constituyente en cuanto a entregar a la regulación de una ley, las “bases
de los procedimientos administrativos”, tanto la doctrina como la jurisprudencia

29
En tal sentido, útil es considerar aquí lo sostenido por González Pérez al señalar que “Los principios
generales del Derecho cumplen una triple función –de fundamento, orientación de la interpretación e
integración del ordenamiento”. Añadiendo que “Los principios generales del Derecho dan al
ordenamiento jurídico –y por tanto a la ordenación del procedimiento administrativo- sus antecedentes
básicos, sin que resulten afectados por la estructura Autonómica del Estado”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús
(2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones Civitas, segunda edición), p. 86.
691 p.
30
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, “Que la decisión que eventualmente pueda
adoptar la Superintendencia de Salud para ordenar la homologación de un tratamiento no incluido en el
arancel de Fonasa se encuentra sometida legalmente, como todo acto administrativo, a las obligaciones
de gratuidad, celeridad, que incluye la sencillez y eficacia en sus procedimientos, imparcialidad,
inexcusabilidad y a la obligación de decisiones fundadas. Si estos deberes, consagrados como principios
por la Ley 19.880, no se cumplieren por la Superintendencia al resolver una homologación, quedaría
sujeta a controles, incluyendo heterónomos ante tribunales de justicia, por la vía de la protección”.
Sentencia Tribunal Constitucional, 29 de enero de 2009, rol 1266-2008. Considerando Décimo Octavo.

22
asumieron un rol relevante en orden a impulsar la regulación de los procedimientos ya
referidos.
Durante el Siglo XIX no existió en nuestra doctrina – siguiendo modelos
comparados- una mayor preocupación por el procedimiento administrativo, habida
consideración que la disciplina y estudio del Derecho Administrativo se centraba más
bien en el estudio de la organización administrativa y la denominada teoría del servicio
público, esto es, radicándose en una visión más bien organizacional del estudio del
ejercicio de la función pública. De esta manera, la doctrina ha sostenido que “En Chile,
a finales del Siglo XIX, el procedimiento administrativo no formó parte de los análisis ni
explicaciones del Derecho Administrativo, ya que éste se encontraba focalizado en
explicar la organización estatal y el conjunto de cometidos públicos que complejizaban
la intervención estatal, caracterizando a la disciplina como una basada en principios,
dado que la principal regulación –los decretos- eran esencialmente revocables”31.
Primeramente, la doctrina se preocupó más bien del estudio del diseño
procedimental como forma de elaboración del acto administrativo, enfocando sus
esfuerzos en el objeto, características, fases del procedimiento administrativo, y como no
señalarlo, en la conveniencia de una ley que fijare las bases del aludido procedimiento.
Ejemplo de lo referido son entre otros, los autores Eduardo SOTO KLOSS con sus
artículos “Estado de Derecho y Procedimiento Administrativo”32, “El Procedimiento
Administrativo. Una aproximación a sus bases fundamentales”33; Enrique SILVA
CIMMA, con su “Derecho Administrativo Chileno y Comparado; Actos, contratos y
bienes”34; Osvaldo OELCKERS con “El derecho a la defensa del interesado en el
procedimiento administrativo. En este mismo sentido, cabe una especial referencia al

31
CORDERO VEGA, Luis (2008): “El Procedimiento Administrativo: Desarrollo y perspectivas”, en
Derecho Administrativo 120 años de cátedra, Editorial Jurídica de Chile, p. 327.
32
SOTO KLOSS Eduardo (1980): “Estado de Derecho y Procedimiento Administrativo” Revista de Derecho
Público N° 28, 1980.
33
SOTO KLOSS Eduardo (1982) “El Procedimiento Administrativo. Una aproximación a sus bases
fundamentales” Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXIX, N°3.
34
. SILVA CIMMA, Enrique (2001): “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”. Tomo Acto,
Contratos y Bienes, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

23
proyecto de ley sobre bases de los procedimientos administrativos”35; M.I. GUICHARD
PÉREZ y M.P. TORO REYES con “Los Procedimientos formativos y recursivos en la
administración”; M. GONZALEZ MÉNDEZ con su artículo “El Procedimiento
Administrativo en Chile, Aporte de la Contraloría General de la República”36, por citar
algunos.

Posteriormente, y ya como consecuencia –diríamos- de la existencia de la ley N°


19.880 los esfuerzos se han centrado en analizar las distintas instituciones del
procedimiento, más bien, desde una perspectiva particular37.

35
OELCKERS Osvaldo (1995): “El derecho a la defensa del interesado en el procedimiento
administrativo”. en Actas XXV Jornadas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, t. III.
36
GUICHARD PÉREZ M.I. TORO REYES M.P. (2002): “La Contraloría General de la República y El Estado
de Derecho”.
37
En tal sentido, podemos encontrar: AGUERREA MELLA, Pedro (2003): “Las Prerrogativas del Acto
Administrativo en la Ley Nº 19.880”, en: SOTO KLOSS, Eduardo (editor), Ley Nº19.880, sobre
procedimientos administrativos. (Santiago, Conferencias Santo Tomás de Aquino), pp. 45-50; BERMÚDEZ
Jorge (2005): “El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración como límite a la
Potestad invalidatoria”, en: Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XVIII, No.2, pp. 83-105; CATALÁN
APPELGREN, Angélica (2007): “Procedencia de la potestad invalidatoria de la administración ¿facultad u
obligación?, en: Revista de Derecho Administrativo, N°1, pp. 71-76; CORDERO VEGA, Luis Alberto
(2003): “Limitando la Ley de Procedimiento administrativo: una interpretación tolerable”, en: Revista
chilena de derecho, Vol. XXX, Nº. 3, pp. 549-552 y “Procedimientos administrativos y la jurisdicción
contenciosa administrativa”, en La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, pp. 301-340; FERRADA
BORQUEZ, Juan Carlos (2003): “El Procedimiento administrativo: Lexis Nexis”, en: Revista de Derecho
de Valdivia, Vol. XV, pp.242-244. FORTES MARTIN, Antonio (2006): “Estudio sobre la revocación de los
actos administrativos”, en: Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XIX, No.1, pp.149-177; JARA
SCHNETTLER Jaime (2008): “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la ley
Nº 19.880”, en Revista de Derecho Público, volumen 70, pp. 287-311 y JARA SCHNETTLER Jaime y
MATURANA MIQUEL, Cristián (2009): “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”, en
Revista de Derecho Administrativo, No. 3, pp. 1-28; MENDOZA ZÚÑIGA Ramiro (2004): “Costos de
explotación a la luz de la Ley de bases de procedimiento administrativo” Revista de Derecho
Administrativo, No 12, pp. 91-102; MORALES ESPINOZA, Baltasar (2004): “Algunos aspectos de los
recursos administrativos en la ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativo que
rigen los actos de los órganos de la administración del Estado”, Revista Actualidad Jurídica, Nº9, enero
2004, pp. 187-196 y MORALES ESPINOZA Baltasar (2004): “Aplicación de la ley 19.880 en el
procedimiento administrativo del Código de aguas”, Revista Actualidad Jurídica, Nº11, enero 2005, pp.
231-244; RIVEROS DE GATICA Beatriz (2003): “La presunción de legalidad del acto administrativo: el
art. 3° de la ley 19.880 de procedimientos administrativos a la luz de la Constitución de 1980”. Revista
Ius Publicum n° 16, pp. 117-124; ROJAS CALDERÓN Christian (2006): “Sistema de revisión de los actos
administrativos contemplados en la Ley General de Pescas y Acuicultura (a la luz de los estándares de la
Ley de Bases de Procedimientos Administrativos), en: Revista de Derecho Público, Vol. 69, pp. 117-138;
ROJAS VARAS Jaime (2004): “Notas sobre el procedimiento administrativo establecido en la ley N°
19.880” en Revista del Consejo de Defensa del Estado, No. 11. pp. 21-54.

24
Por su parte, la jurisprudencia, especialmente la administrativa emanada de la
Contraloría General de la República asumió un rol fundamental al recoger y delinear
tanto un tratamiento del acto administrativo como de su procedimiento de formación.
Así, encontramos una serie de dictámenes por medio de los cuáles la jurisprudencia
administrativa efectúa un reconocimiento expreso al procedimiento administrativo y su
aplicación con anterioridad a la dictación de la ley N° 19.88038.
Actualmente, experimentamos un gradual incremento de la recepción de la
normativa de la Ley N° 19.880 en sede jurisdiccional. Contrasta con ello, el crecimiento
geométrico que evidencia la jurisprudencia administrativa en la materia, centrada –
producto de la existencia de un texto normativo expreso de carácter supletorio- en la
interpretación de la normativa sobre procedimiento administrativo, dejando de lado una
posición más bien restrictiva de la misma39 pasando a ampliar su ámbito de actuación a
partir de la supletoriedad, su condición de ley de bases y su jerarquía normativa, por
ejemplo, frente a los reglamentos40, interpretar la misma41, llegando incluso a suplir
determinados vacíos en ella42, sustituyendo de algún modo la pasividad del legislador a
más de diecesiseis años de la entrada en vigencia de la ley. Dicha circunstancia se
manifiesta en el aumento exponencial tanto desde la perspectiva cualitativa como
cuantitativa de la recepción jurisprudencial de la referida norma durante los últimos años

38
Así encontramos una serie de dictámenes, tales como el dictamen n° 69.198 de 1961 en materia de
nombramientos; dictamen n° 38.764 de 1968 en lo relativo a calificaciones funcionarias; dictamen n°
70.970 de 1970 concerniente a corporaciones de derecho público; dictamen n° 39.905 de 1971 relativo a
actos administrativos; dictamen n° 42.895 de 1971 en materia de estatutos; Dictamen n° 12.336 de 1982
en lo relativo a derechos de aguas, etc.
39
Sobre el particular, adviértanse los primeros pronunciamientos recaídos en la Ley de Procedimiento
administrativo. Por ejemplo, el Dictamen N° 48.869 de 2004.
40
Vid. Dictamen N° 42.639 de 2007.
41
Tal es el caso de aspectos relativos a la invalidación, como acontece con la naturaleza jurídica del plazo
para invalidar (dictamen N° 18.353 de 2009 y anteriormente Dictamen N° 52.014 de 1970), la autoridad
habilitada para ello (dictamen N° 75.325 de 2010), la procedencia de la invalidación frente a reglamentos
(Dictamen N° 39.979 de 2010), etc.
42
Tal es el caso, por ejemplo, del Dictamen N° 62.378 de 2009 por medio del cual, Contraloría valida la
invalidación de un acto administrativo transcurrido los dos años atendido a que su ilegalidad se habría
declarado con anterioridad al vencimiento de dicho plazo mediante un pronunciamiento de dicho plazo.

25
y en especial, a partir del rol asumido por la Contraloría General de la República43 que
analizaremos como marco referencial de esta investigación.

En consecuencia, de la revisión de los antecedentes históricos, económicos y


jurídicos resulta manifiesta la vocación de tutela de los derechos de las personas que
inspira el procedimiento administrativo, circunstancia que nos lleva a desentrañar la
congruencia o no entre este ideal transversal con la recepción y práctica administrativa
en Chile.

43
Vid. LARA ARROYO, José Luis y HELFMANN MARTINI, Carolina (2011): “Repertorio de la Ley de
Procedimiento Administrativo” (Santiago, Editorial Thomson Reuter), 1194 p.

26
CAPÍTULO II

ASPECTOS GENERALES DE LA EXPERIENCIA COMPARADA EN EL DISEÑO DEL


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU CONFRONTACIÓN CON LA REALIDAD CHILENA

Conocido resulta en nuestro ordenamiento administrativo los inconvenientes que trae


consigo la remisión a ordenamientos comparados, cuya tradición y características distan
del sistema nacional44 y que en no pocas oportunidades más que resolver inconvenientes
en nuestro ordenamiento, los agravan.
Para efectos del estudio del procedimiento administrativo, resulta interesante –y
por cierto de gran relevancia– analizar previamente el tratamiento de la materia en
ordenamientos comparados, en especial aquellos que cuentan con regímenes jurídicos
diversos al nuestro y/o nos presentan puntos de encuentro.

En ese contexto, podemos observar por un lado, que existen ciertos sistemas
jurídicos que cuentan con leyes y normativas que regulan las bases de los
procedimientos, y en ellas contemplan expresamente ciertos principios procedimentales
para tal efecto (tal como ocurre en nuestro país); y por otro, países que carecen de
regulación legal relativa a procedimientos administrativos, y por tanto su desarrollo
resulta más bien de la praxis de los servicios públicos y de las directrices emanadas de la
jurisprudencia administrativa y/o jurisdiccional.

A continuación, exponemos una breve reseña de los distintos sistemas jurídicos


comparados, en lo relativo al tratamiento del procedimiento administrativo, con el fin de
identificar sus fortalezas y debilidades, desde el punto de vista de su diseño, en lo que al
resguardo de los derechos de las personas se refiere. Para ello, revisaremos,

44
Al respecto véase SOTO KLOSS, Eduardo (1996): “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I) p. 32. 966 pp.

27
sucintamente al no constituir objeto principal de este trabajo, el modelo de Italia,
Inglaterra, Francia y Alemania, para luego referirnos al sistema español, dada su
influencia y relevancia en nuestra tradición histórico-jurídica.

II.1. El sistema procedimental italiano.


Ha sido45 testigo, en opinión de los autores de un “tardío” desarrollo del
procedimiento46 administrativo, en especial, en lo concerniente a su formalización y
positivización47, circunstancia que se habría debido a la existencia de un sistema de
tutela jurisdiccional administrativa sustentada en la impugnación de las decisiones de la
administración. De ahí que, en sus inicios, la formalización del actuar administrativo era
más bien producto del desarrollo jurisprudencial que fruto de una construcción
doctrinaria o legislativa.

Durante la década de los ochenta del siglo pasado, se convocó a una comisión para
que elaborara un proyecto de ley de procedimiento administrativo. Dicho encargo, fue
asumido por la denominada Comisión Nigro que concluyó su cometido en 1984, siendo
revisada y comentada por la reunión general del Consejo de Estado en febrero de 1987,
llegando a constituirse la denominada “Nuevas normas en materia de procedimiento
administrativo y derecho de acceso a los documentos administrativos”. El mencionado
marco regulador ha sido objeto de diversas modificaciones48.

45
Vid GALETTA, Diana-Urania (1940): “La Ley italiana 241/90 de Procedimiento Administrativo”, en
“Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa”. Aberastury Pedro y
Blanke Josef (Coordinadores) (Buenos Aires, Editorial Eudeba primera edición de 2012), p. 231, pp. 231-
268. Vid. Además, SANDULLI, ALDO (1959), “Il procedimiento administrativo” (Milan, Giuffre,
risampa), 1959. pp. 231-268. Vid TORRICELLI, SIMONE (2010), “El Procedimiento Administrativo en el
Sistema Italiano, entre la eficiencia y la garantía”, Circulo de Derecho Administrativo, pp. 285-300 en
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13719/14343.
46
TORRICELLI, SIMONE (2010), p. 286.
47
Recién a partir de la Ley General de Procedimiento Administrativo N° 241/90, denominada “Nuevas
Normas en materia de procedimiento administrativo y derecho de acceso a los documentos
administrativos”. Norma que por lo demás ha sido objeto de numerosas modificaciones, a saber, Ley
15/2005, 80/2005, 69/2009 y por la ley 122/2010.
48
Así, contamos las leyes 15/2005, de 11 de febrero de 2005, sobre “modificaciones y adiciones a la Ley
del 7 de agosto de 1990, N° 241/90 sobre normas generales sobre la acción administrativa”; Ley 80/2005
relativa a “conversión en ley, con modificaciones”, del decreto ley del 14 de marzo de 2005, Ley N° 35,

28
Dicha recepción normativa, contenida en la Ley 241/90 “(Ley General sobre el
Procedimiento Administrativo y sobre el derecho de acceso”) constituye un “mínimo
común denominador”49, concebida para llenar los eventuales vacíos o lagunas,
disponiendo normas breves sobre procedimiento administrativo, que como tal, en
opinión de los autores, comprendían cuatro funciones: i) la determinación de la
correspondencia entre la medida que se tiene que dictar y las previsiones normativas en
vigor (función de investigación); ii) una función de integración de ley por medio de la
denominada discrecionalidad administrativa; iii) función de adquisición y selección de
los intereses; y, iv) organización de los intereses en base a la aplicación de los principios
generales.

Desde un punto de vista estructural, el procedimiento administrativo, se divide en


cuatro etapas, a saber: etapa inicial, etapa instructoria, etapa decisoria y la etapa
integrativa de la eficacia50.

Por último, en cuanto a su contenido y ámbito de actuación sustancial, es una


normativa que enuncia los principios generales de la actividad administrativa, no
limitando su aplicación sólo en los entes públicos, sino que también extendiendo su
vigor a las sociedades con participación total o mayoritaria del Estado.

relativo a “las disposiciones urgentes dentro del plan de acción para el desarrollo económico, social y
territorial. Delegaciones al Gobierno para la modificación del Código de Procedimiento Civil en materia
de proceso de casación y de arbitraje así como para la reforma orgánica de la normativa de los
procedimientos concursales”; Ley 69/2009 sobre “disposiciones para el desarrollo económico, la
simplificación, la competitividad, así como en materia de proceso civil”; Ley 122/2010, sobre
“Conversión en ley, con modificaciones, del decreto ley N° 78 del 31 de mayo de 2010 relativo a las
medidas urgentes en materia de estabilización financiera y de competitividad económica”.
49
Vid GALLENA, Diana-Urania. (1940): “La Ley italiana 241/90 de Procedimiento Administrativo”. p.
231, en “Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa”.
ABERASTURY Pedro y BLANKE Josef (Coordinadores) (Buenos Aires, Editorial Eudeba), primera edición
de 2012, p. 231. pp. 231-268.
50
GALETTA, Diana-Urania (1940): “La Ley italiana 241/90 de Procedimiento Administrativo”.en
“Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa”, en ABERASTURY
Pedro y BLANKE Josef (Coordinadores) (Buenos Aires, Editorial Eudeba), primera edición de 2012, p.
231. pp. 231-268.

29
II.2. El sistema procedimental inglés.
Se edifica sobre la base de la protección del ciudadano frente al abuso de la autoridad51 y
en torno a la llamada “rule of law”52, importando que cada acto de la autoridad debe
estrictamente sujetarse a la ley, pudiendo recurrirse ante la Corte para que declare la
ineficacia del acto respectivo dado que importa un sistema de reglas que previene abusos
de los poderes discrecionales53. Dicho ordenamiento, prescinde de una codificación
propiamente tal tanto del Derecho Administrativo como de su vertiente procedimental54.
Ello, constituye una manifestación de su sistema jurídico en orden a preferir la
construcción jurisprudencial por sobre un desarrollo legislativo.

Así, el sistema jurídico imperante – por oposición al sistema continental – se


funda en el common law55 y en la equidad56. En otras palabras, el sistema jurídico inglés
es un sistema consuetudinario, conocido también como un sistema del “derecho de los
jueces o jurisprudencial”, basado en la experiencia doctrinal derivada de la solución de
casos57.

Cómo es sabido, el derecho anglosajón se basa, más que en las leyes, en el


análisis de las sentencias judiciales dictadas por los tribunales y en las

51
WADE .William y FORSYTH C.F. (2000): “Administrative Law” (Oxford, Eighth Edition) p. 20. 1027
pp.
52
Vid. WADE .William y FORSYTH C.F. (2000): “Administrative Law” (Oxford, Eighth Edition) p. 20.
1027 pp.
53
Idem p. 21
54
Vid. BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”;
BARNÉS Javier (Coordinador) en “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid,
Editorial Civitas), [441-476]. 517 p.
55
Sistema tradicional de Inglaterra basado en la ley no escrita, en base a los usos y costumbres
(precedentes). Traducción libre de definición de http://dictionary.law.com.
56
Un conjunto de principios jurídicos que opera más allá de la ley y del common law, y que tiene por
objeto dar a los jueces flexibilidad para lograr un resultado justo. Traducción libre de definición de Nolo’s
Plain-English Law Dictionary.
57
RADBRUCH, Gustav. “El espíritu del derecho inglés”. Traducción de Fernando Vela. En Revista
de Occidente. (Madrid, 1958) p. 37

30
interpretaciones que dichas sentencias efectúan respecto de las leyes, además del
principio de equidad como principal principio orientador de las decisiones de los
jueces.

Así, el sistema inglés, habida consideración de sus particularidades organizativas58, se


sustenta en el control de la administración radicado en los tribunales ordinarios de
justicia (judicial review)59, diferenciándose del sistema francés, al no consagrar un
régimen especial de juzgamiento de la decisión administrativa, sino que entrega su
conocimiento a los mismos tribunales a los cuales quedan sujetos los particulares.
Dicho sistema, se sustenta en máximas tales como audi alteram partem (ambas partes
quedan sujetas a una audiencia justa) y nemo iudex in sua causa (imparcialidad del
órgano juzgador)60.

Las características del sistema procedimental inglés son sistematizadas por la doctrina al
sostener que, “lo que existe se describe mejor como un patrón de estructuras que se

58
En efecto, la organización administrativa en el Reino Unido es compleja atendida a que, pese a que
Escocia e Irlanda del Norte están vinculadas con Inglaterra en un único Estado unitario bajo un mismo
Gobierno y Parlamento, presentan ordenamientos jurídicos diferentes. De ahí, el Gobierno del Reino
Unido se ejerce a través de: i) Gobierno Central, integrado por varios ministerios y como tal recibe la
denominación de “la Corona”, cuyo poder es ejercido a través del Primer Ministro y su Gabinete; ii) El
Gobierno Local, dirigido por los concejales electos (councillors) cuyas atribuciones están dispuestas en la
Ley. Dicho gobierno local está sujeto a los controles generales y al control del Gobierno Central
especialmente en materia de sus ingresos; y iii) las agencias administrativas (administraties agencies)
configuradas bajo las directrices del Gobierno Central sin estar dotadas de las autonomías y funciones de
sus pares norteamericas. Sobre el particular Vid BOYLE, Alan “Reino Unido. Derecho y procedimientos
administrativos en Inglaterra”; en “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid,
Editorial Civitas), en “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”, Barnés, Javier
(Coordinador), p. 444-448. [441-476].
59
En cuanto importa el procedimiento especial para impugnar los actos de la Administración. Vid. En la
especial esfera de la regulación comercial, ARANCIBIA Jaime, “Judicial Review of Commercial
Regulation”, Oxford University Press, First Published, 2011, 232 pp.
60
Vid. BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”; en
“El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid, Editorial Civitas), en Barnés,
Javier (Coordinador), “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”, p. 451, [441-476].
517 p.

31
superponen, cuyos efectos dependen en gran medida de la naturaleza del asunto en
cuestión”61:

Por otra parte, en el referido modelo, se entremezclan el procedimiento con el proceso


contencioso administrativo, centrándose el esfuerzo de la doctrina, más bien en este
último y en particular a través del control de la Administración del Estado. Dicha
circunstancia, contrasta con el énfasis puesto en el procedimiento por parte de los
tribunales, al sostenerse que “De este modo, los Tribunales ordinarios confían
ampliamente en las formalidades procedimentales como medio de controlar el ejercicio
del poder administrativo en una gran variedad de circunstancias”62.

En Inglaterra no existe un derecho especial que regule las relaciones entre la


administración pública y los particulares, ni una ley que recoja el funcionamiento del
procedimiento administrativo. Todos estos aspectos son íntegramente regulados por el
derecho común, fundado en la jurisprudencia de los tribunales y el sistema de
precedentes.

Es precisamente por esa razón, que el sistema anglosajón se funda aún más en los
principios que el derecho continental, ya que éstos se constituyen como fuente directa de
derecho. En ese sentido, podemos afirmar que el derecho anglosajón cuenta con
principios aplicables al procedimiento administrativo, aunque con sendas diferencias en
relación con los sistemas de derecho continental.

La diferencia principal está dada en la formación y consagración de tales


principios. En sistemas jurídicos continentales como el chileno, el español y el italiano,
podemos encontrar leyes que regulan el procedimiento administrativo y consagran,
expresamente, ciertos principios esenciales que regirán los procedimientos. En los

61
BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”; en
Barnés, Javier (Coordinador), “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”, (Madrid,
Editorial Civitas), p. 443. [441-476]. 517 p.
62
BOYLE, Alan (1993) “Reino Unido. Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterra”; en
Barnés, Javier (Coordinador), “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”, (Madrid,
Editorial Civitas), p. 464. [441-476], 517 p.

32
sistemas fundados en el common law, como el inglés, los principios jurídicos se forman
en base a la doctrina jurisprudencial enmarcada en el sistema de precedentes. No existe
catálogo alguno de principios aplicables al procedimiento administrativo, sino más bien
principios cambiantes y dinámicos, que se adaptan a los cambios culturales y sociales a
medida que estos se producen en el tiempo. Tal como señala WADE respecto de las
normas que regulan el derecho administrativo, la esencia del derecho administrativo
[inglés] descansa en las doctrinas elaboradas por los jueces, las cuales se aplican de
forma generalizada, y que, de esa manera, establecen las bases legales de conducta
de la autoridad pública en general. 63

II.3. El sistema procedimental francés


El derecho administrativo nace en Francia como un derecho especial que regula las
relaciones que se dan entre la administración pública y los particulares y las
existentes entre las mismas instituciones administrativas. Sin embargo, y a
diferencia del sistema continental basado en la codificación, no existe en Francia
“ningún código administrativo”. Es el juez, esto es, el Consejo del Estado, quien
define los lineamientos generales de los procedimientos administrativos, y éste “ no
establece nunca normas generales”64. Es más, siguiendo a FERRIER, es posible
señalar que el derecho francés poco se ha ocupado del procedimiento administrativo
no contencioso, y en los casos que lo ha hecho, “la mayor parte de tales normas de
procedimiento no están contenidas en ninguna ley o reglamento, resultando
indispensable acudir a la jurisprudencia para conocerlas”65.

63
“The essence of administrative law lies in judge-made doctrines which apply right across the board and
which therefore set legal standards of conduct for public authorities generally”. Véase Wade, Sir William.
Forsyth, Christopher. “Administrative Law”. Octava Edición. Oxford University Press (Nueva York,
2000) p.6.
64 FERRIER, Jean-Pierre. “El Procedimiento Administrativo en Francia” Traducción de Dubois y Gamero.
En libro “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”. Primera Edición. Editorial Civitas.
(Madrid, 1993) p. 355.
65 FERRIER, Jean-Pierre. “El Procedimiento Administrativo en Francia” Traducción de Dubois y Gamero.
En libro “El procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado”. Primera Edición. Editorial
Civitas. (Madrid, 1993) p. 356.

33
Así, el procedimiento administrativo en Francia, en tanto disciplinador e iter de la
decisión administrativa, no ha sido objeto de una sistematización mayor ni
normativa ni doctrinaria, reflejándose en que incluso el recurso administrativo
pareciera más bien, un trámite previo al recurso contencioso subsumido en este
último, circunstancia que hace que, en los hechos, frente a la ausencia de norma, la
autoridad actúe conforme a la forma (procedimiento) que le resulte más
conveniente 66.
En consecuencia, pareciera que la “solución francesa” al reconocer la existencia de
una especialización de la justicia contenciosa administrativa en Francia ha radicado
el desarrollo y el tratamiento del procedimiento administrativo, más bien en una
labor de los jueces a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo éstos
y no propiamente la Administración los llamados a resguardar los derechos de las
personas.
En lo que a regulación del procedimiento administrativo refiere, no se encuentra
contenido en normas generales, prescindiendo de una codificación, sino por el contrario,
en esta esfera del quehacer administrativo, es más bien un derecho pretoriano
descansando su interpretación en el Consejo de Estado67, circunstancia que lleva a
muchos autores a sostener que su estudio y revisión ocupa un sitial más bien reducido en
la disciplina68, en contraste, por ejemplo, con el estudio y análisis dispensado respecto
de otros procedimientos o del mismo procedimiento contencioso administrativo69.

66
Vid. FERRIER Jean –Pierre, “Francia. El procedimiento administrativo en Francia”; en, “El
Procedimiento Administrativo en el derecho comparado” (Madrid, Editorial Civitas) p. 361.
67
Sobre este punto conviene revisar “Grands Arrêts. Las Grandes Sentencias de la Jurisprudencia
Administrativa, Jurisprudencia Administrativa del Consejo de Estado Francés”, 20° edición de 2015,
Long, Weil, Braibant, Devolvé, Genevois. Ediciones Dalloz, Traducción Oficial del Instituto Nacional de
Administración Pública (INAP), Boletín Oficial del Estado. Edición de junio de 2017.
68
Vid. FERRIER Jean –Pierre (1993): “Francia. El procedimiento administrativo en Francia”; en, “El
Procedimiento Administrativo en el derecho comparado” (Madrid, Editorial Civitas), p. 355, [355-380],
517p.
69
En tal sentido, FERRIER sostiene que “Mientras que el proceso civil y penal ocupan en Francia un lugar
importante dentro de la investigación científica y de la enseñanza universitaria, el procedimiento
administrativo no ha sido objeto de ninguno de estos grandes “tratados” que proporcionan inmortalidad
académica a sus autores ni es impartido como enseñanza específica; ningún “código” para plasmarlo,
ninguna ley republicana, apenas poco más que algunas normas “relativas al procedimiento
administrativo no contencioso”. Y ello es así porque la mayoría de los textos legales existentes en materia

34
De esta manera, se advierte la existencia de normativa más bien dispersa como acontece
con: i) el procedimiento consultivo, dispuesto en diversos textos comenzando con las
normas creadoras del Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura transformados en
Tribunales Administrativos en 1953; ii) las enquêtes, de carácter consultivas y como
antecedentes a la adopción de decisiones por parte de la Administración (v.gr La Ley de
12 de junio de 1983, sobre la democratización de las enquêtes públicas); iii) la normativa
sobre derechos a la defensa en el ámbito disciplinario de los funcionarios públicos; y,
iv) las leyes que imponen la obligación de motivar y de informar leyes de 6 de enero de
1978 70.
Así, el procedimiento administrativo, en tanto disciplinador e iter de la decisión
administrativa, no ha sido objeto de una sistematización mayor ni normativa ni
doctrinaria, reflejándose en que incluso el recurso administrativo pareciera más bien, un
trámite previo al recurso contencioso subsumido en este último, circunstancia que hace
que, en los hechos, frente a la ausencia de norma, la autoridad actúe conforme a la forma
(procedimiento) que más le convenga71.

Ahora bien, pese a la ausencia de ley referenda, en la práctica, se distinguen cuatro


procedimientos, esto es: el procedimiento consultivo, procedimiento de información
pública, derechos de defensa y propuestas.

En cuanto al procedimiento consultivo, su implementación obedece a un llamamiento


por parte del legislador conducente a la recepción de elementos de juicio necesarios para
que la Administración pueda resolver/decidir.72

de proceso administrativo se refieren al ámbito procesal”. Vid. FERRIER Jean –Pierre (1993): “Francia.
El procedimiento administrativo en Francia”; en, Barnés, Javier (Coordinador), “El Procedimiento
Administrativo en el derecho comparado” (Madrid, Editorial Civitas), p. 358, [355-380], 517p.
70
Vid. Idem. p. 356.
71
Vid. Idem, p. 361.
72
Vid. Idem. pp. 365 y 366.

35
El procedimiento de información pública se diferencia del anterior, en cuanto toda
persona interesada puede participar a fin de contenerse las opiniones en un informe del
denominado comisario-instructor73.

Los procedimientos de defensa, por su parte, suponen el deber de la administración de


escuchar a los interesados que puedan verse afectados con el resultado de una
determinada decisión como consecuencia de la necesaria contradictoriedad de este tipo
de procedimientos74.

La propuesta, supone una especie de instancia de participación en el acto decisional,


respecto de actos generalmente vinculantes75.

De esta manera, pareciera que la “solución francesa” de reconocer la existencia de una


especialización de la justicia contenciosa administrativa ha radicado el desarrollo y el
tratamiento del procedimiento administrativo, más bien en una labor de los jueces a
partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo éstos y no propiamente la
Administración, los llamados a resguardar los derechos de las personas.

II.4. El sistema procedimental alemán,


El ordenamiento alemán y más precisamente la Constitución de Alemania o
‘Grundgesetz’ (en adelante también “CA”), en contraste con el texto constitucional
chileno o español, prescinde de normas o preceptos particulares relativos al
procedimiento administrativo, sin perjuicio del reconocimiento de su importancia desde
la perspectiva doctrinaria76.

73
Vid. Idem. P. 366.
74
Vid. Idem p. 367.
75
Vid. Idem. P. 368 y 369.
76
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard (2012): “Structures and Functions of Administrative Procedures in
German, European and International Law”. En “Transforming Administrative Procedure” (Global Law
Press, Primera Edición) pp. 47 y ss.

36
La poca especificidad con que la CA trata al procedimiento administrativo se ve
reiterada en la ley alemana que regula el procedimiento administrativo, esta es, la Ley
Alemana de procedimiento administrativo - ‘Verwaltungsverfahrensgesetz’ (en adelante
“VwVfg”) - de 25 de mayo de 1976.

Al igual que los otros ejemplos europeos, el desarrollo del procedimiento administrativo
y su regulación resulta ser lento y gradual, a tal punto que ha llevado a Meyer a sostener
“la tendencia alemana a fijar su atención sobre el producto final del procedimiento y no
a la tramitación del procedimiento mismo”77. En efecto, sólo a partir de 1977 entra en
vigor una ley de procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz’ de 25 de
mayo de 1976), que en realidad y como consecuencia de la estructura federal alemana,
supone la coexistencia de la Ley de Procedimiento Administrativo, el Código de Leyes
Sociales y la Ley Tributaria. Es más, la propia “Ley de Procedimiento Administrativo”
supone la existencia de una Ley de Procedimiento Administrativo “Federal” con las
respectivas Leyes de Procedimiento administrativo de cada “Lund”, existiendo cierta
simetría entre ambas estructuras de cuerpos normativos78.

El aludido procedimiento administrativo es subsidiario respecto de aquellas


disposiciones procedimentales contenidas en otras leyes. Entre los derechos de los
“interesados” que reconoce están: i) el derecho de audiencia; ii) el derecho a la vista y el
examen del expediente; y, iii) el derecho al mantenimiento del secreto.

77
MEYER Hans (1993): “El Procedimiento Administrativo en la República Federal Alemana”, en Barnés,
Javier (Coordinador), El procedimiento administrativo en la República Federal de Alemania”; (Madrid,
Editorial Civitas) p. 313, [281-316], 517p.
78
Vid MEYER Hans (1993): “El Procedimiento Administrativo en la República Federal Alemana”, en
Barnés, Javier (Coordinador), en “El Procedimiento Administrativo en el derecho comparado”. (Madrid,
Editorial Civitas) p. 283, [281-316], 517p.
.

37
En cuanto a la formalización de principios procedimentales, la referida ley contempla en
el Título II - sobre las Disposiciones Generales del Procedimiento Administrativo -, un
párrafo especial relativo a “los Principios del Procedimiento Administrativo”. Sin
perjuicio de ello, son pocos los preceptos de la referida ley que formulan explícitamente
‘principios’ como tales, sino que más bien establecen deberes de la autoridad a lo largo
del procedimiento mismo. En ese sentido, cabe mencionar que el principio rector de la
ley de procedimiento alemana es el llamado principio de “informalismo del
procedimiento administrativo”79. El referido principio, contenido en el artículo 10 de la
VwVfg, establece que “el procedimiento administrativo no se encuentra sujeto a formas
determinadas, en cuanto no exista normativa especial sobre la formalidad del
procedimiento”, agregando al efecto, que “su desarrollo será simple, oportuno y
eficaz”80 .

II.5. El sistema procedimental español,


En España, la actuación de los órganos de la Administración Pública está regida
en primer término, por lo dispuesto en el texto constitucional. La Constitución Española
(en adelante también “CE”) - aprobada, ratificada y sancionada el año 1978 - establece
en su Título IV las normas fundamentales relativas al Gobierno y la Administración de
España.

Dentro de tales normas fundamentales, es que la CE ha establecido también


ciertos principios básicos que inspiran la actuación de los órganos administrativos, los
cuales, ciertamente sientan las bases de los procedimientos administrativos en general.
Lo anterior, considerando que el procedimiento administrativo, para efectos de la

79
Traducción libre: “Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens”.
80
Traducción libre del párrafo siguiente: “Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens. Das
Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen
Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig
durchzuführen”.

38
normativa española, no es sino “el cauce formal de la serie de actos en que se concreta
la actuación administrativa para la consecución de un fin81”.

En primer término, podemos señalar lo dispuesto en el artículo 103 de la CE, el


cual establece el deber de la Administración Pública de servir con objetividad los
intereses generales (de la nación), debiendo actuar de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con pleno
sometimiento a la ley y al Derecho. Si bien no todos los principios contenidos en la
disposición antes citada resultan aplicables al procedimiento administrativo per se,
existen entre ellos algunos que sí tienen plena aplicación a éste, tales como el principio
de eficacia - en virtud del cual la actuación de la Administración Pública debe orientarse
a la satisfacción de las necesidades colectivas de forma rápida, ágil y flexible82- y el de
sometimiento a la ley y al Derecho – también conocido como principio de juridicidad de
la administración83, o de legalidad84 -.

A continuación, el artículo 105 letra c) de la CE establece la reserva legal del


procedimiento administrativo, al señalar que “el procedimiento administrativo a través
del cual deben producirse los actos administrativos” debe regularse por ley.

A mayor abundamiento, el artículo 149 de la CE, establece en su número 1.18, en


lo relativo a este tema, que el Estado tiene competencia exclusiva sobre “las bases del
régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus
funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común
ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades

81
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento Administrativo Común. Exposición de motivos de Juan Carlos I (Rey de España).
82
VIDA FERNÁNDEZ , José. Lección 6. El Procedimiento Administrativo (I): Concepto, Régimen Jurídico
y Elementos. (Separata Curso Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid) p.4.
83
MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. (Madrid, 1935) pp. 132 y ss.
84
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo I. Editorial Civitas, Cuarta Edición. (Madrid, 1980) pp. 362-363.

39
derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas85; legislación
sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”

En conexión con lo anterior, es que en España existe una norma de rango legal,
encargada de regular los aspectos básicos del procedimiento administrativo común, “de
aplicación general a todas las Administraciones Públicas,” la cual a su vez “fija las
garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa86”. Lo
anterior, con objeto de establecer por medio de una ley, las bases de un procedimiento
administrativo que sea armónico y concordante con los principios constitucionales que
rigen la actuación de la Administración Pública, constituyendo dicha ley una suerte de
“adaptación normativa expresa” de tales principios constitucionales.

Esta norma legal a que nos hemos referido es la Ley 39/2015 del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas que vino a derogar la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y
del procedimiento Administrativo Común.

Decimos “aspectos básicos del procedimiento administrativo común”, precisamente


porque esta ley no busca regular todos los posibles aspectos de cada procedimiento
administrativo específico, sino que más bien procura establecer ciertos lineamientos
generales y garantías comunes a todo procedimiento administrativo. En otras palabras,
esta ordenación común se entiende plenamente compatible con la existencia de
procedimientos específicos, emanados de cada uno de los ordenamientos territoriales87
de España, coexistiendo armónicamente – al menos en teoría – con éstos.

85
A este respecto, cabe recordar que España, pese a ser un estado formalmente unitario, funciona en gran
parte descentralizadamente, por cuanto su territorio se encuentra organizado en Comunidades Autónomas,
las cuales poseen distintos niveles de autogobierno.
86
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento Administrativo Común. Exposición de motivos de Juan Carlos I (Rey de España).
87
Estatal, autonómico o local.

40
El procedimiento –siguiendo la exposición de motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo- es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación
administrativa para la realización de un fin88. De esta forma, el procedimiento
administrativo importa esencialmente una sujeción de la Administración a legalidad y
consecuencialmente a “suministrar garantías, defensas a los particulares”89: De ahí no
se concibe el procedimiento como una mera sucesión de etapas formales sino que
además importa la incorporación de un fin y propiamente de garantía de los derechos de
las personas90, cuestiones ambas que se manifiestan en una regularización formal
pormenorizada pero con elementos sustanciales también91. Cómo se observará, se trata
de una materia de desarrollo histórico reciente y que no ha despertado una mayor
preocupación de parte de la doctrina, entremezclándose con la denominada teoría del
acto administrativo92.
En España, ya desde 1889 advertimos la publicación de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Azcárate, disposición que incorporó de manera general, un registro de
documentos, régimen recursivo y la celeridad en la tramitación de los referidos
procedimientos93. Dicha ley, asumía un afán unificador entre procedimientos
administrativos especiales y un procedimiento administrativo común94, objetivo que

88
MARTÍN MATEO, Ramón (2004): “Manual de Derecho Administrativo”, (Editorial Thomson Aranzadi,
Navarra) p. 272. 457 pp.
89
MARTÍN MATEO, Ramón (2004): “Manual de Derecho Administrativo”, (Editorial Thomson Aranzadi,
Navarra) p. 272. 457 pp.
90
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María (2000): “Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, (Madrid,
Tercera edición. Civitas) p. 303. 620 pp.
91
Vgr. a través de la disposición de requisitos de validez de las decisiones administrativas.
92
GONZÁLEZ PÉREZ JESÚS y GONZÁLEZ NAVARRO Francisco (2003): “Comentarios a la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de
noviembre)”, (Madrid, Tercera edición, Ediciones Thomson Civitas) p. 41. 1758 pp. II Tomos.
93
Idem. p.273.
94
Cuestión que ha llevado a GARRIDO FALLA y a FERNANDEZ PASTRANA, a sostener que, “la historia del
procedimiento administrativo es, entre nosotros, cabalmente, la historia entre la tensión unificadora del
procedimiento común y la tensión disgregadora de los procedimientos especiales”. GARRIDO FALLA,
Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María. “Régimen Jurídico y Procedimiento de las
Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, Tercera edición. Civitas, 2000,
p. 305. 620 pp.

41
finalmente no se cumplió reconociéndose como causa de la dictación de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 195895.
En dicho ordenamiento, el Estado dicta la legislación “básica” esto es, las bases
del procedimiento administrativo96. En efecto, el artículo 149.1.18ª de la Constitución
española resulta fundamental en orden a la articulación de los ordenamientos estatal y
autonómico en la regulación del procedimiento administrativo, al atribuirlo a la
competencia exclusiva del Estado97, sin perjuicio de las particularidades que puedan
incorporar las comunidades autónomas98 las que en todo caso, deben ajustarse a las
normas generales dispuestas en la Ley 30/199299. Finalmente, tanto el Estado como las
comunidades autónomas pueden establecer procedimientos específicos en razón de la
materia o el sector, resguardando siempre las garantías previstas en la Ley general (Ley
30/1992 o LRJ.PAC)
Posteriormente, la ley primordial100 y básica101 del procedimiento administrativo
español pasa a ser la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones públicas102, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que

95
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María. “Régimen Jurídico y Procedimiento
de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, Tercera edición. Civitas,
2000, p. 305. 620 pp.
96
Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones
Civitas, segunda edición) pp. 84.
97
Al disponer la mencionada norma la competencia exclusiva del Estado respecto de “las bases del
régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios, que, en
todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de las organización propia de las
Comunidades autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y
concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”.
98
V.gr Cataluña por la vía de la Ley 13/1989, de 4 de diciembre sobre “Organización, Procedimiento y
Régimen Jurídico de su Administración”.
99
Vid. GONZALEZ NAVARRO, Francisco. “Derecho Administrativo Español. El Acto y el Procedimiento
Administrativos”. Ediciones EUNSA, Navarra, 1997. p. 573. 1333 p.
100
En cuanto importa un ámbito amplio, al extender su ámbito de aplicación a: i) la Administración
General del Estado; ii) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y iii) Las entidades que
integran la Administración Local. Artículo 2 de la Ley 30/1992.
101
Diferenciándose de su antecesora la Ley de 1958 que permitía la coexistencia de un procedimiento
común y procedimientos especiales sin adecuación de estos últimos al primero.
102
Sobre el particular, el artículo 1 de la referida ley dispone, “La presente Ley establece y regula las
bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las
Administraciones Públicas, siendo aplicable a todas ellas”.

42
sustituyó a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958103 y, en particular, vino a
derogar la Ley de 5 de abril de 1904, sobre responsabilidad civil de los funcionarios
públicos y su Reglamento de ejecución104; y, posteriormente modificada por la Ley
39/2015. Por lo anterior, es importante revisar aspectos principales de la Ley 30/1992 en
tanto incidieron decisivamente en la Ley 19880 chilena, así como de la Ley 39/2015
posterior y vigente que también actualmente está influenciando en modificaciones
normativas que se pretenden implementar en Chile105.

II.5.1. Algunas consideraciones respecto de la Ley 30/1992

La Ley 30/1992, regula el “régimen jurídico” y el “procedimiento administrativo


común”, a través de las “bases del régimen jurídico”, el “procedimiento administrativo
común” y el “sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas”. La
aludida ley pretendía, ya en su exposición de motivos, venir a ordenar el régimen
procedimental administrativo español, cuestión a la que ha contribuido, pero sin dejar de
estar exenta de cuestionamientos106, Asimismo, dicha normativa reconoce normas
reglamentarias de bajada.
Como bien señala JUAN CARLOS I en la exposición de motivos de la misma Ley
30/1992, ésta “no agota las competencias estatales o autonómicas107 de establecer
procedimientos específicos rationae materiae”, sin perjuicio de que agrega al final que
tales procedimientos específicos “deberán respetar, en todo caso, estas [garantías las
que establece la Ley 30/1992].” En ese sentido, la Ley 30/1992 se concibe como una
norma que debe respetar las potestades propias de las Administraciones Públicas,

104
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María (2000). “Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, Tercera
edición. Civitas, 2000, p. 81. 620 pp.
105
Es el caso del PL sobre tramitación electrónica que viene a modificar la Ley n° 19.880.
106
Entre otros, en lo que respecta a la integración de la aludida norma con procedimientos administrativos
iniciados bajo la Ley de 1958. Sobre este punto, ver LÓPEZ MENUDO, Francisco (1993) en “La entrada en
vigor de la La Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, p. 269. [257-280].
107
Relativo a Comunidades Autónomas.

43
limitándose por tanto a regular el núcleo estricto de lo que constituye la normativa
básica de todo procedimiento administrativo.

Sin perjuicio de esta deseada armonía, en la práctica los procedimientos


especiales entran en una “permanente e inevitable tensión” 108
con el procedimiento
general ordinario contenido en la Ley 30/1992. Para efectos de asegurar un mínimo de
unidad entre ellos, reduciendo, en palabras de García de Enterría, “la dispersión y el
particularismo109”, es que cobran especial importancia los principios generales del
procedimiento, los cuales emanan de la citada Ley 30/1992, y constituyen en base a ella,
el “entramado básico y la estructura esencial110” del procedimiento administrativo.

En este contexto, hacemos presente que, sin perjuicio de que la Ley 30/1992 no
contiene una enumeración expresa y explícita de los principios generales aplicables al
procedimiento administrativo - como sí lo hace la ley chilena – podemos señalar que
ésta cumplió con establecer las instituciones fundamentales del procedimiento, a partir
de las cuales se configuran los principios básicos del procedimiento administrativo
común.

Sin perjuicio de esta deseada armonía, en la práctica los procedimientos


especiales entran en una “permanente e inevitable tensión”111 con el procedimiento
general ordinario contenido en la Ley 30/1992. Para efectos de asegurar un mínimo de
unidad entre ellos, reduciendo, en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, “la dispersión y el
particularismo”112, es que cobran especial importancia los principios generales del
procedimiento, los cuales emanan de la citada Ley 30/1992, y constituyen en base a ella,
el “entramado básico y la estructura esencial”113 del procedimiento administrativo.

108
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 473.
109
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . Op. cit., p. 473.
110
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . Op. cit., p. 473.
111
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (2005). "Curso de Derecho
administrativo" Tomo II. (Madrid, Editorial Thomson Civitas. Novena Edición), p. 473.
112
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2005). op. cit., p. 473.
113
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2005), op. cit., p. 473.

44
En este contexto, hacemos presente que, sin perjuicio de que la Ley 30/1992 no contiene
una enumeración expresa y explícita de los principios generales aplicables al
procedimiento administrativo - como sí lo hace la ley chilena – podemos señalar que
ésta cumple con establecer las instituciones fundamentales del procedimiento, a partir de
las cuales se configuran los principios básicos del procedimiento administrativo común.
Pese a que la doctrina española “ha intentado aislar unos principios aplicables a
todos los procedimientos administrativos114” dicha tarea no ha sido fácil, dada la
variedad de procedimientos y formas que existen en la actividad administrativa.

En consecuencia, coexisten la normativa sobre régimen jurídico y/o procedimiento


administrativo frente a las normas de legislación sectorial reguladora de la materia
objeto del procedimiento administrativo. Dicha es precisamente la función que
corresponde al intérprete y en última instancia al juez, esto es, la determinación de la
normativa aplicable que, en palabras de GONZÁLEZ PÉREZ, “debe hacerse en atención al
objeto del procedimiento administrativo”, añadiendo que “se trata de una tarea
compleja en la mayoría de los casos, como consecuencia de la multiplicación y
proliferación de las disposiciones jurídico-administrativas, que consiste en examinar las
distintas normas a fin de verificar cuál de ellas contempla el supuesto de hecho”115:

Así, siguiendo a GARRIDO FALLA, podría decirse que tras la Ley 30/1992, encontramos:
i) El procedimiento administrativo Común (título VI) y el procedimiento sancionador
(título IX); ii) los procedimientos administrativos especiales “concéntricos (que deben
ajustarse al procedimiento común); y, iii) los procedimientos administrativos especiales

114
PARADA, Ramón (2010). “Derecho Administrativo I. Parte General”, (Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales, p.207.
115
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2002): “Manual de Procedimiento Administrativo”. (Madrid, Ediciones
Civitas, segunda edición) p. 94.

45
excéntricos (frente a los cuáles el procedimiento administrativo común resulta supletorio
o subsidiario).116

En cuanto a su estructura, la Ley 30/1992 y sus modificaciones contemplan tres fases del
procedimiento, a saber: iniciación, desarrollo y terminación, previendo (aunque no
constituye propiamente una fase) además la ejecución.

En lo que respecta a los derechos de las personas, la referida ley, dispone un catálogo de
una serie de derechos de los ciudadanos (artículo 35) reconocidos en sus relaciones con
la Administración que, como tal, va a ser tomado prácticamente de manera idéntica en el
artículo 17 de la Ley 19.880 de Chile que analizaremos más adelante.

Actualmente la aludida Ley 30/1992, que sirvió de antecedentes para la ley chilena, fue
reemplazada y derogada por la Ley N° 39/2015. Dicha Ley viene a regular directamente
las relaciones ad extra de la administraciones del Estado con los ciudadanos, junto con
la Ley 40/2015 sobre Régimen Jurídico del Sector Público (relaciones ad-intra). Así la
Ley 39/2015 viene a reordenar una serie de modificaciones directa e indirectamente
introducidas al procedimiento administrativo117, manteniendo la normativa sobre
motivación, por ejemplo,

Sin perjuicio de que la doctrina española “ha intentado aislar unos principios
aplicables a todos los procedimientos administrativos118” dicha tarea no ha sido fácil,
dada la variedad de procedimientos y formas que coexisten en la actividad

116
GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José María (1993), “Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)”, (Madrid,
tercera edición. Civitas), 2000, p. 308. 620 pp.
117
Tal es el caso de la Ley 11/2007 sobre acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos,
Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de los servicios y su ejercicio; Ley 2/2011 sobre
Economía Sostenible; Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
118
PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo I. Parte General”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales (Madrid, 2010) p.207

46
administrativa. En ese contexto, hemos optado por exponer aquellos respecto de los
cuales existe bastante consenso en la doctrina.

Siguiendo al profesor GARCÍA DE ENTERRÍA 119 los principales principios que


rigen el procedimiento administrativo, y que se derivan de la citada Ley 30/1992, son los
siguientes120:

i. El principio de Contradicción (o Contradictoriedad), el cual se traduce en


los derechos y facultades que detentan los titulares de derechos subjetivos o intereses
legítimos afectados, para “intervenir en los trámites del procedimiento alegando lo que
crean conveniente en defensa de sus derechos o intereses121”. 122 En otras palabras, ello
implica “la posibilidad de que se hagan valer los distintos intereses en juego y de que
esos intereses sean adecuadamente confrontados en presencia de sus respectivos
titulares antes de adoptar una decisión definitiva123”. Este principio se encuentra
recogido de forma general en el artículo 85.3124 de la Ley 30/1992, así como también en
varias disposiciones a lo largo del citado texto125.

119
En base a la elaboración de principios del procedimiento administrativo contenidos en GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo" Tomo II.
Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005).
120
De los cuales podemos desprender evidentes similitudes con los principios generales del procedimiento
chileno, tal como o expondremos más adelante.
121
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.281.
122
En este sentido lo ha señalado el Tribunal Constitucional de España, por sentencia de 10 de abril de
1981, en virtud de la cual estableció que “no hay procedimiento válido si no existe igualdad de
oportunidades entre las partes en cada una de las piezas, trámites o momentos procesales, esto es, si no
existe un auténtico debate contradictorio sobre los hechos y su calificación jurídica”.
123
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 473.
124
El Artículo 85.3 de la ley, señala expresamente, en cuanto a la actuación de los interesados en el
procedimiento, que “en cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr
el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.
125
Así, por ejemplo, la Ley 30/1992 contempla entre otras disposiciones, que los interesados pueden
provocar la actuación administrativa y, en todo caso, participar en el procedimiento, tal como se desprende
de los artículos 31, 35, 70 y 85.2 de la citada ley. A su vez, la referida ley señala a lo largo de los artículos
35, 78.1, 79.1 y 85, que los interesados tienen derecho a conocer el estado de tramitación del
procedimiento, a formular alegaciones, a aportar documentos en cualquier momento, a proponer las
actuaciones instructoras que requieran su intervención, que deberán realizarse, en todo caso, en la forma
que les resulte más cómoda y compatible con sus obligaciones laborales o profesionales. Por otra parte, de

47
ii. El Principio de Economía Procesal, el cual busca “ahorrar esfuerzos
procedimentalmente supérfluos126”, y en virtud del cual la actuación de la
administración debe desarrollarse con arreglo a normas de economía, celeridad y
eficacia. Este principio, emanado de la misma CE127, “se interpreta como la máxima
expresión del antiformalismo128” inspirando el desarrollo del procedimiento
administrativo, “en el sentido de evitar formas y trámites innecesarios, repetitivos,
dilatorios o inútiles”. Este principio se consagra principalmente en el artículo 3 de la
Ley 30/1992, y se materializa a lo largo de varios artículos129 de la ley. En este sentido,
el artículo 75 de la Ley 30/1992 obliga a acordar en un solo acto todos los trámites que,
por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no sea necesario su cumplimiento
sucesivo. A su vez, el artículo 73 de la citada ley permite la acumulación de varios
expedientes cuando se dé entre ellos una conexión íntima o guarden identidad sustancial.

iii. El principio in dubio pro actione, se inscribe en el contexto del


antiformalismo130, y busca asegurar una resolución sobre el fondo de la cuestión objeto
del procedimiento, interpretando favorablemente para el ciudadano aquellos requisitos

conformidad con el artículo 79.2. del texto en comento, los interesados están facultados para alegar
defectos de tramitación en cualquier momento. Además, tal como señala el artículo 81 de la ley, los
intervinientes en el procedimiento administrativo pueden proponer prácticas de prueba y asistir a su
verificación y, tal como agrega el artículo 84, debe dárseles trámite específico de vista y audiencia cuando
corresponda.
126
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.280
127
Al efecto, el artículo 103.1 de la CE establece que “la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
128
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.280.
129
Son tal es el caso del artículo 75, que bajo el rótulo celeridad, obliga a acordar en un sólo acto todos los
trámites que, por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no sea obligado su cumplimiento
sucesivo; o del artículo 73, en virtud del cual se admite la acumulación de varios expedientes en uno sólo
cuando entre ellos guarden una conexión íntima.
130
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p. 280.

48
de carácter meramente formal. En virtud de este principio, la ley “postula en favor de la
mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho a la
acción” de modo de asegurar “una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del
procedimiento131”. Lo anterior, implica que la autoridad, para arribar a una decisión
sobre el fondo de la cuestión, debe interpretar y aplicar, en caso de duda, las normas que
resulten “más favorables a la continuación del procedimiento, hasta su total
conclusión”132 133.

iv. El principio de Oficialidad134, establece que son precisamente los órganos


administrativos quienes han de realizar “por propia iniciativa los actos trámite
conducentes a una resolución sobre el fondo135” siendo aquello responsabilidad de los
titulares de las unidades administrativas y del personal al servicio de la administración,
de conformidad con el artículo 41 de la Ley 30/1992.

v. Exigencia de Legitimación. Este principio implica que para iniciar un


procedimiento o participar en cualquier otro que esté en marcha se requiere que las
partes tengan una “cualificación específica, es decir, una especial relación con el objeto

131
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 477.
132
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 478.
133
Así, por ejemplo, el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 establece que el error en la calificación de un
recurso, por parte del recurrente, no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su
verdadero carácter. El artículo 71, por su parte, establece la posibilidad de subsanar los defectos de forma
de los que adolezca un escrito de solicitud a la autoridad.
134
Una manifestación clara de este principio puede apreciarse en lo dispuesto en el artículo 78.1. de la
referida ley, el cual expresa que “Los actos de instrucción necesarios para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se
realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los
interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o
reglamentariamente establecidos”.
135
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p. 280.

49
del procedimiento (legitimación)136” que se concreta precisamente en que las partes sean
titulares137 de un interés legítimo del que puedan resultar afectado por la posible
resolución que se dicte.

vi. Imparcialidad en el Procedimiento Administrativo. En España, tal como


señala GARCÍA DE ENTERRÍA al efecto, “la Administración reúne en el procedimiento la
doble condición de juez y parte, razón por la cual el principio de imparcialidad,
característico del proceso”138 puede verse afectado, por lo cual es especialmente
importante que éste sea reforzado. En ese sentido, la misma CE lo reafirma,
estableciendo a través de su artículo 103 que “La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales” y agrega, en el número 3 del mismo artículo, que la
ley debe regular “las garantías para la imparcialidad” en el ejercicio de las funciones
de los funcionarios públicos139.

vii. El principio de Transparencia es aquel principio en virtud del cual las


actuaciones y los criterios de decisión de la Administración deben ser accesibles a todos
los ciudadanos. Se manifiesta legalmente, entre otras disposiciones, a través del Artículo
35 letra a) de la Ley 30/1992, el cual consagra como un derecho de los ciudadanos, el
poder “conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de
documentos contenidos en ellos”, a lo que agrega la letra c) del mismo Artículo 35, el
136
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 473.
137
Este principio dice plena relación con el concepto de “interesado” en la legislación española, en virtud
del cual el artículo 31 señala que “se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a)
Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los
que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión
que en el mismo se adopte. c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva” (el destacado es nuestro).
138
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. "Curso de Derecho Administrativo"
Tomo II. Editorial Thomson Civitas. Novena Edición. (Madrid, 2005) p. 483.
139
Así, por ejemplo, los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992 establecen el deber de abstención del
instructor y las causales en que ello opera.

50
derecho a “obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto
con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban
obrar en el procedimiento”.

II.5.2. Sobre los aspectos principales de la Ley 39/2015

La dictación de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las


Administraciones Públicas, implicó la implementación de una serie de modificaciones
respecto de la regulación vigente, siendo su antecedente primordial, la necesidad de una
delimitación normativa, diferenciando las actuaciones internas de la administración con
aquellas entre la administración y los sujetos de derecho privado.
La norma en cuestión se sustenta, entre otros, en la necesaria delimitación entre las
actuaciones de la administración del Estado, ya sean estas internas - “ad intra” – o
externas “ad extra”, a diferencia de lo sucedido con la Ley 30/1992. Esta norma regula
por tanto las actuaciones de los sujetos de derecho privados ante la Administración
Pública, incluyendo adicionalmente al sector institucional. Tal como es de esperarse, por
medio de la norma se introducen diversas modificaciones importantes, las que sin duda
se reflejarán en el derecho chileno como, por lo demás, ha acontecido con la
implementación de la tramitación electrónica.

A diferencia de regulaciones comparadas, esta ley no se refiere de manera expresa a la


aplicación supletoria de la norma de forma general, exponiendo esta institución en
relación a su ámbito de aplicación de manera específica, respecto a la Administración
General del Estado, Administración de las Comunidades Autónomas, Entidades que
integren la Administración Local y al sector público institucional140. Con motivo de lo
anterior, se entiende que el procedimiento es materia de competencia exclusiva del

140
Este último se compone, entre otros por las Universidades públicas, las que se regirán por su normativa
específica y supletoriamente por la Ley 39/2015. En igual situación se encuentran las Corporaciones de
Derecho Público, las que se regirán por su normativa específica en el ejercicio de sus funciones,
aplicándose la Ley en cuestión de manera supletoria.

51
Estado, traduciéndose esto en la aplicación directa y no supletoria del procedimiento a
las Comunidades Autónomas y demás Administraciones.
Por otra parte, se hace mención a la supletoriedad en relación a la especialidad por razón
de la materia. Así las cosas, los procedimientos administrativos regulados en leyes
especiales, que no exijan alguno de los trámites previstos en la Ley en cuestión, o
regulen trámites adicionales o distintos, se regirán respecto de ellos, por lo dispuesto en
dichas leyes especiales141.
Dada la extensión de la normativa, centraremos nuestro análisis en tres instituciones
representativas.

i). Plazos y Silencio


La regulación relativa a los plazos se enuncia, en primer momento, en relación a la
obligación de emitir una resolución expresa y notificación dentro de un plazo máximo,
con independencia de la forma de iniciación del procedimiento en cuestión142.

Por otra parte, los plazos se contarán, en los procedimientos administrativos iniciados de
oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación, y en aquellos iniciados a solicitud del
interesado, desde que esta haya entrado en el registro electrónico de la Administración u
Organismo competente. En cuanto a las posibilidades de suspensión del plazo máximo
para resolver, se considera la suspensión facultativa, por una parte, y por otra la

141
Las disposiciones de la Ley 39/2015 tendrán carácter supletorio respecto de las normas especiales,
entre las cuales figuran materias de extranjería y asilo; aplicación de los tributos en materia tributaria y
aduanera; gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad
Social y Desempleo, entre otras.
142
Según el 21 de la Ley en comento, el plazo máximo en el cual puede notificarse una resolución expresa
será fijado en principio por la norma reguladora del procedimiento correspondiente. Ahora bien, a pesar de
la libertad previamente expuesta, no se puede entender el plazo como un elemento puramente libre, a
determinar por la administración que corresponda, sino que este no puede ser mayor a 6 meses, salvo que
una norma con rango de Ley establezca un plazo mayor al anterior, o que sea previsto en el Derecho de la
Unión Europea. Por otra parte, en caso de que las normas reguladoras de los procedimientos particulares
no fijen un plazo máximo, se entenderá que éste no podrá ser mayor a 3 meses, supliendo así esta norma
los vacíos que puedan existir.

52
suspensión necesaria del plazo máximo para resolver y notificar la decisión en casos
específicos establecidos en la ley.
En relación a lo anterior, se encuentran los principales preceptos referentes al
silencio administrativo, dividido en aquellos derivados de los procedimientos iniciados a
solicitud del interesado y en procedimientos iniciados de oficio por la Administración. A
su vez, se distingue expresamente entre el silencio positivo o estimatorio, y negativo o
desestimatorio, el que actúa de manera distinta dependiendo del procedimiento al cual se
refiera.
En primer lugar, el silencio estimatorio en aquellos procedimientos iniciados a
solicitud de parte en los cuales, transcurrido el plazo legal, no se notifique la resolución
respectiva, se legitima al interesado para entender que su pretensión ha sido acogida. Sin
embargo, esto no será tal cuando exista una norma de rango legal o de derecho de la
Unión Europea o derecho internacional aplicable en España que establezca el criterio en
contrario. En estos casos, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo
podrá dictarse si esta es confirmatoria. Adicionalmente, este acto, derivado de la
estimación de silencio tiene efectos de acto administrativo finalizador del procedimiento.
El silencio será desestimatorio, entre otros, cuando se refiere a solicitudes que
puedan afectar el dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de
actividades que puedan dañar al medio ambiente143 y en los procedimientos de
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.
Por otra parte, el silencio producto de la falta de resolución expresa en
procedimientos iniciados de oficio, no significa en caso alguno la posibilidad de
eximirse de dictar la resolución necesaria y notificar de dicho acto al interesado. Lo
anterior producirá diversos efectos, primeramente, que en aquellos procedimientos de
los cuales pudiese derivar el reconocimiento o constitución de derechos u otras
situaciones jurídicas favorables, se entenderá que las pretensiones fueron desestimadas
en virtud del silencio administrativo. Por otra parte, en los procedimientos en los cuales

143
Esta hipótesis fue expresamente incluida en la Ley, siendo una novedad respecto de la anterior
normativa.

53
la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, que puedan
producir efectos desfavorables o de gravamen, se entiende que dicho acto caducará.

ii. Recursos
La norma contempla tres tipos de recursos, i) el recurso de alzada procedente en contra
de actos que no pongan fin a la vía administrativa; ii) recurso potestativo de revisión,
contra de actos que ponen fin a la vía administrativa y, iii) el recurso extraordinario de
revisión, dirigido en contra de los actos firmes en vía administrativa y cuando concurran
circunstancias relativas a la aparición de documentación que pueda modificar la
resolución pertinente. A diferencia de la normativa anterior, esta ley regula
expresamente diversas posibilidades en las cuales la administración podrá inadmitir un
recurso144, modificación que se sustenta en el rechazo de recursos sin existir un catálogo
expreso de motivos en los cuales podría proceder el mismo.

Por otra parte, se contempla que, al interponer cualquier recurso, no se suspenderá la


ejecución del acto impugnado, a excepción de aquellos casos en los que una disposición
en contrario, pudiendo, sin embargo, el órgano llamado a resolver, ponderar la
posibilidad de suspender la ejecución cuando ésta pudiere causar perjuicios de imposible
o difícil reparación o cuando la impugnación se fundamente en causales de nulidad de
pleno derecho. Ahora bien, en caso de transcurrir un mes desde la solicitud de
suspensión, se entenderá suspendida la ejecución del acto impugnado, cuando no se haya
dictado y notificado resolución expresa a tal efecto.

iii. Invalidación/ Anulabilidad


Este tema se trata en razón de la anulabilidad de los actos, la que puede ocurrir cuando
los actos incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluyendo la

144
Esto será así cuando el órgano sea incompetente para resolver dicho recurso, debiendo remitirlo al
órgano competente; cuando el recurrente carezca de legitimidad; cuando el acto respecto del cual se
interpone no sea susceptible de ser recurrido; cuando haya transcurrido el plazo permitido para interponer
recursos y cuando el mismo carezca manifiestamente de fundamentos.

54
desviación de poder. A pesar de lo anterior, el defecto de forma solamente determinará
la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
De concurrir la anulación de actuaciones, podrá la Administración convalidar dichos
actos, subsanando los vicios de los cuales adolezca. Esta anulabilidad no implica la de
los actos sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
En consecuencia, existen diversos modelos de diseño y tratamiento del
procedimiento administrativo en ordenamientos comparados, que van desde aquellos
que contemplan expresamente la procedimentalización del actuar administrativo frente a
aquellos que no, los que contemplan una procedimentalización legal frente a los que se
nutren de un desarrollo más bien jurisprudencial, sea en sede jurisdiccional o
administrativa. En cuanto a los aspectos de fondo, se advierte la recepción de garantías
en favor de las personas, especialmente por la vía de consagración de principios en favor
de las personas, tales como debido proceso, la transparencia, etc.
Finalmente, más adelante145, corresponderá efectuar una revisión de las directrices
dispuestas al alero de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE), respecto del desarrollo y contenido de los estándares esperables en materia de
procedimiento administrativo.

145
Capítulo III.

55
CAPÍTULO III

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: UNA


TENDENCIA EXPANSIVA

III.1. La identificación de los derechos de las personas en el Procedimiento


Administrativo Chileno: en la Constitución y en la Ley.

Corresponde ahora identificar y delinear los contornos de los que deberían ser los
derechos de las personas en cuanto destinatarias del obrar administrativo y en particular
frente a su procedimentalización, para lo cual recurriremos a las fuentes referidas
precedentemente con el objeto de contrastar la tutela que le es debida, con las
instituciones del procedimiento administrativo en Chile, para así concluir la eficacia o no
de éste.

En primer término, no podemos olvidar que la tutela de los derechos de las


personas es una función del procedimiento administrativo146. De ahí, los derechos de las
personas son aquellos que les corresponden por el sólo hecho de detentar la condición de
tal, y se encuentran recogidos tanto en la propia Carta Fundamental (art. 1 de la
Constitución), en la legislación vigente general (Ley N° 19.880) como en ordenamientos
particulares.

146
Dicha característica es pacífica en nuestra doctrina. Vid., entre otros, SOTO KLOSS Eduardo (1982): “El
Procedimiento Administrativo (una aproximación a sus bases fundamentales”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 79, p. 79 -94 y ahora en SOTO KLOSS Eduardo (2009): “Derecho Administrativo
Temas Fundamentales” (Santiago, Editorial LegalPublishing) p. 247. 966 pp, y CORDERO VEGA, Luis
(2003): “El Procedimiento Administrativo” (Santiago, Editorial LexisNexis) pp. 23 y ss.

56
Nuestra Carta Fundamental, como es sabido, consagra –en su capítulo III- un
catálogo generoso de derechos en favor de las personas. Entre dichos derechos,
encontramos la fuente propulsora de éste, esto es, el “derecho a presentar peticiones ante
la autoridad” y el estándar de racionalidad predicable respecto de la prosecución del
procedimiento mismo, esto es, “el derecho a un justo y racional procedimiento”.

El derecho a presentar peticiones ante la autoridad se enmarca dentro de los


denominados derechos del pensamiento libre, materializado en dos pilares esenciales: la
libertad y la igualdad147. En dicho contexto, nuestra Carta Fundamental –artículo 19 N°
14- reconoce el derecho que asiste a toda persona para presentar solicitudes o peticiones
a la autoridad y que correlativamente ésta sea debidamente considerada. Dicho derecho
cobra prestancia al ser el fundamento de la iniciativa privada como originante de la
sucesión procedimental, sea como una petición propiamente tal o como una denuncia.

El derecho a un justo y racional procedimiento nos conduce al denominado debido


proceso y a su contenido, esto es el derecho a la acción y a la sustanciación de ésta, y
cómo tal permiten materializar el derecho a una adecuada tramitación y a la
impugnación de una determinada decisión administrativa.
Nuestra Carta Fundamental, es generosa en lo que respecta al reconocimiento de
derechos y garantías en favor de las personas. Junto con ello, asegura el respeto y
cumplimiento de los mismos a través de las denominadas garantías constitucionales. Así,
el artículo 19 de la Constitución Política de la República consagra un catálogo de
derechos, no correspondiendo ahondar en ello, sino en tanto su identificación y
aplicación al procedimiento administrativo.
En línea con el párrafo precedente, podemos distinguir aquellos que se
contemplan en el aludido título III respecto de los que indirecta pero suficientemente
contempla la Constitución y resultan predicables en favor de las personas en sus
relaciones procedimentales con la Administración del Estado.
147
Vid. EVANS DE LA CUADRA Enrique (1999) “Los Derechos Constitucionales” (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo II).

57
De esta forma, podemos configurar en la Constitución, un verdadero decálogo bajo
la forma de un “Estatuto de Derechos” consagrados en favor de las personas:

i) Primacía de la Persona Humana, servicialidad del Estado y bien común.


Ontológicamente existe una preeminencia de la persona respecto del Estado,
desde la naturaleza sustancial de la primera frente al carácter accidental y de
relación del segundo. Dicha condición, es recogida por la CPR de Chile al
disponer -en su artículo 1- que el “Estado está al servicio de la persona” y no
al revés. Es más, dicho Estado -en sus variadas manifestaciones y entre ellas
la Administrativa- tiene como fin último la consecución del bien común. Para
ello, el ordenamiento confiere al órgano público precisas potestades públicas
para la satisfacción de necesidades públicas concretas con miras a la
consecución del bien común, esto es, la mayor realización material y
espiritual posible de todos y cada uno de los miembros de la comunidad
nacional. Por lo anterior, toda normativa y regulación legal (y en ella se
cuenta el procedimiento administrativo) e infra legal debe tener siempre en
consideración esta condición de preeminencia de los derechos de las
personas.
ii) Reserva Legal. Importa una garantía en orden a que ciertas materias sólo podrán
ser reguladas en virtud de una ley, vedando su normatividad al reglamento u
otras figuras normativas. De ahí y reforzando lo previsto en el artículo 6, 7 y
19 n°3 de la Constitución, el procedimiento administrativo queda sujeto a una
regulación legislativa, a lo menos en sus bases (artículo 63 n° 18 de la CPR).
iii) La igual ante la Ley. Constituye una garantía constitucional recogida en el
capítulo III de la CPR (artículo 19 n° 2), importando la interdicción de la
arbitrariedad, en tanto y para este caso, la autoridad no puede dispensar un
trato discriminatorio para algunos respecto de otros, situados en la misma
condición. Por lo anterior, la procedimentalización del actuar administrativo
y, por ley, viene a materializar dicho derecho fundamental en el ámbito de la

58
relación Estado-particular
iv) La igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos (debido proceso). Es
considerada una garantía primordial del procedimiento administrativo, en
tanto la Constitución (19 n°3 CPR) garantiza a todas las personas no sólo la
existencia de un procedimiento, sino que éste sea en su concepción y
operación, justo y racional.
v) El respeto y protección de la vida privada. Constituye una garantía (19 N° 4 de la
CPR) que la Administración del Estado debe resguardar en el desarrollo del
procedimiento administrativo, en especial, tratándose de las actuaciones que,
con motivo del mismo se deban desarrollar. Tal es el caso de las
notificaciones, la prueba, la audiencia pública, etc.
vi) La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Importa
una consecuencia de la anterior (19 n° 5 de la CPR), en orden a impedir que
el despliegue del ejercicio de potestades en el contexto de la tramitación de
un procedimiento pueda afectar no sólo el hogar sino cualquier forma de
comunicación.
vii) Libertad de expresión. Supone un derecho fundamental que debe respetar la
Administración del Estado y que se vincula con principios mismos del
procedimiento, tales como la imparcialidad y contradictoriedad en la
sustanciación de la decisión administrativa.
viii) Derecho a presentar peticiones a la autoridad. Dicha garantía se contempla
en el artículo 19 n° 14 de la CPR e importa la fuerza propulsora de todo
procedimiento administrativo.
ix) Derecho de Propiedad. Constituye un límite al acto terminal decisorio del
procedimiento administrativo, al no poder importar una afectación al derecho
de propiedad. De ahí, por ejemplo, la potestad revocatoria reconoce como
preciso límite la afectación de situaciones jurídicas consolidadas, o derechos
adquiridos, en tanto las consecuencias patrimoniales de un procedimiento
administrativo afinado, se incorporan al patrimonio de un destinatario y como

59
tal, originan un verdadero derecho de propiedad para su titular. Lo mismo
acontece con la invalidación, pese a no estar contemplado expresamente,
como advertiremos más adelante
x) No afectación de los derechos en su esencia. Es la piedra angular del resguardo
de los derechos de las personas en tanto, ni la ley, ni menos autoridad
administrativa -por la vía de incoar un procedimiento-podrá “afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio” (19 n° 26 de la CPR).

En su vertiente legislativa, la ley, reconociendo expresamente el ámbito de los


derechos fundamentales contenidos en la Carta Fundamental148, prevé un estatuto de los
derechos de las personas en el procedimiento administrativo, con una vocación amplia
que aparentemente excede, por cierto, la condición de interesado en el procedimiento, no
exigiendo acreditar dicha calidad para ser acreedor de dicho reconocimiento.

Así, la normativa de bases y supletoria dispuesta en la Ley N° 19.880


explícitamente, dentro del Capítulo III de la Ley y a continuación del tratamiento de los
principios, reconoce los llamados derechos de las personas (Artículo 17), al hablar
expresamente de “Derechos de las personas” en sus relaciones con la Administración149,
consagrando:

i. Derecho a la información. Importa que las personas tienen el derecho


tanto a conocer como a obtener copia autorizada de los documentos
integrantes del procedimiento. Asimismo, se reconoce el derecho a
identificar a las autoridades y al personal a cargo de la tramitación del
procedimiento;

148
Al disponer en su artículo 17 letra h) entre los derechos de las personas, “Cualesquiera otros que les
reconozcan la Constitución y las Leyes”.
149
Valga tener presente que la propia normativa, pese a referirse a “derechos de las personas”,
distanciándose de la condición de “interesado”, entremezcla ambas alocuciones en su catálogo, pareciendo
circunscribir el ámbito de la tutela.

60
ii. Derecho a un trato digno y deferente por parte de la autoridad. Dicho
reconocimiento, se manifiesta en el deber de la administración de facilitar
a las personas el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones, manifestándose en la exención de la presentación de
antecedentes inconducentes para la sucesión procedimental o que obren
en poder de la administración;
iii. Derecho a la contradictoriedad. Que importa la posibilidad de formular
alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento;
iv. Derecho a exigir las responsabilidades de la Administración Pública y de
los funcionarios; y,
v. Derecho a la certeza respecto del cumplimiento de ciertos requisitos
técnicos o jurídicos.

Cómo se apreciará, el listado de derechos contenidos a favor de las personas


supone básicamente una “bajada” de normas constitucionales al ámbito legislativo, pero,
en principio, sin una mayor innovación en orden a explicitar derechos propiamente
predicables dentro de la elaboración del acto administrativo, como en la especie, pudo
haber acontecido con la imposición del deber de motivar/fundamentar las decisiones de
la administración.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar, al menos en el texto, el esfuerzo por


consagrar una suerte de “acción declarativa de certeza” en el ámbito administrativo, al
disponer en la letra h) del artículo 17 de la Ley N° 19.880 cómo un derecho de las
personas “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las
disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se
propongan realizar”. En consecuencia, corresponderá analizar los efectos y alcances de
este mecanismo/garantía que fuerza a la Administración un pronunciamiento respecto de
una petición formulada por una persona, cuyo contenido, al menos en el texto, debería
tener una eficacia obligacional para la Administración.

61
Desde un punto de vista de la legislación particular, cabría una revisión de la
normativa especial agrupada por sector. Más aún podría organizarse la identificación y
sistematización de estos derechos configuradores de un estatuto de protección legal,
recurriendo a la ya clásica distinción entre aquellos procedimientos administrativos
encausados a la dictación de actos administrativos que confieren un beneficio al
particular frente a los que, por el contrario, les irrogan un gravamen.

i. Derechos de las personas en materia de actos de beneficio. Dicha esfera de


actuación de la Administración resulta especialmente relevante en cuanto de suyo deriva
en el reconocimiento de un derecho y posterior ingreso del mismo al patrimonio del
destinatario de este resultando amparado por el derecho de propiedad. En dicha esfera,
corresponde considerar, por ejemplo, el otorgamiento de una beca o un subsidio. Para
ello, revisaremos cómo el ordenamiento les reconoce derechos a los beneficiarios de
dichos actos, entre otros, a la intangibilidad de sus derechos al no poder ser afectado por
la revocación o la invalidación por parte de la autoridad, a la prontitud en la tramitación
del respectivo encausamiento procedimental, etc.

ii. Derechos de las personas en el ámbito del actuar sancionador. Esta especial
esfera del actuar administrativo, es tal vez la que reviste mayor interés desde el punto de
vista del amparo de los derechos de las personas, en cuanto supone de suyo la aplicación
de una determinada sanción/gravamen a la persona, circunstancia que no lo exceptúa de
garantías como presunto infractor, como en la especie sucede con el llamado
decaimiento del procedimiento administrativo sancionador, fruto más bien en nuestro
derecho, de una construcción jurisprudencial. En dicha esfera, surgen desde ya
inconvenientes estructurales en el ordenamiento nacional.

En primer término, el diseño institucional, no prevé expresamente una separación


y disociación clara de las funciones de fiscalizar y sancionar, concentrando en no pocos

62
casos, ambos roles en un mismo organismo150. En segundo término y consecuencia de lo
anterior, se aprecia la ausencia de un estatuto orgánico en materia de derechos del
fiscalizado, dado que respecto del sujeto sancionado cabría pregonar la aplicación de los
principios del derecho penal.151

En cuanto a esto último, vale decir los derechos del fiscalizado, cabría
considerar, entre otros: i) valor de las actas de fiscalización152; ii) precisión respecto de
la dotación de la calidad de ministro de fe a determinados funcionarios públicos; iii)
señalamiento de la forma y el tiempo para fiscalizar; iv) ponderación de la prueba; v)
prescripción de la acción persecutoria; vi) plazo de duración de la investigación; y, vii)
eventuales registros de investigados. Por su parte, desde el punto de vista de la sanción -
si bien como señalamos- los procedimientos sancionatorios se nutren de los principios
del derecho penal, se hace necesario avanzar hacia una mayor precisión en lo que refiere
a la ponderación y gradualidad de las sanciones y prescripción de las mismas con el fin

150
Tal es el caso de las denominadas superintendencias, que concentran potestades normativas,
fiscalizadoras y sancionadoras.
151
Tal es la opinión de nuestro Tribunal Constitucional, mediante Sentencia de fecha 26/08/1996, Rol N°
244, al afirmar que “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política
de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que
ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”. Debiendo, ambas disciplinas “ajustarse al
estatuto constitucional establecido en el nº 3º del artículo 19, en relación con lo dispuesto en los artículos
6º, 7º y 63 nº 18, de la misma Ley Fundamental” (Sentencia Tribunal Constitucional de fecha 29 de
septiembre de 1999, Rol N° 1.477-09. Esto se explica porque, como señala gran parte de la doctrina,
“constituye opinión generalizada la afirmación de que entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionado no hay más que una diferencia cuantitativa” (García Cavero, Percy “Derecho
Penal Económico, Parte General”, Editorial Jurídica Grijley, 1° Edición; páginas 66-67). En la misma
línea se señala que “la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los jueces
y tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único, aunque luego se subdivide
en estas dos manifestaciones”. (Nieto, Alejandro “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial
Tecnos, 2° Edición; página 80).
152
Vid. JARA SCHNETTLER, Jaime y MATURANA MIQUEL, Cristián (2009), “Actas de Fiscalización y
debido procedimiento administrativo”, en Revista de Derecho Administrativo. 2009, Volumen N° 3,
Santiago, Editorial LegalPublishing, pp. 1-28. 316 pp.; LEAL VÁSQUEZ Brigitte (2015), “La Potestad de
Inspección de la Administración del Estado”, Premio Tribunal Constitucional 2014, en Cuadernos del
Tribunal Constitucional, ediciones Tribunal Constitucional de Chile; ARANCIBIA MADARIAGA, Tamara
(2015), “Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de sanciones
administrativas” Premio Mención Honrosa Tribunal Constitucional 2014, en Cuadernos del Tribunal
Constitucional N° 58 de 2015, ediciones Tribunal Constitucional de Chile, 80 pp.

63
de no quedar entregados exclusivamente al arbitrio de la autoridad, a los vaivenes
jurisprudenciales o a las deficiencias legislativas.

III.2. La recepción del procedimiento administrativo en los acuerdos bilaterales y


multilaterales asumidos por Chile.

De la revisión de los Tratados Internacionales suscritos por Chile -especialmente


en materia comercial-, se pueden extraer ciertos compromisos adoptados por el Estado
directamente relacionados a la configuración y a los fines que los procedimientos
administrativos internos deben satisfacer. En esta parte de la investigación se expondrá
una serie de cláusulas internacionales que influirán en la forma de la actuación
administrativa interna del país, especialmente al momento de abordar asuntos referidos a
los propios Tratados Internacionales. Con tal propósito, distinguiremos entre aquellos
tratados acordados con anterioridad respecto de aquellos entrados en vigor con
posterioridad a la publicación de la Ley N° 19880.

III.2.1 Tratados Internacionales Suscritos con Anterioridad a la Ley N° 19.880

1. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CANADÁ

El primer Tratado de Libre Comercio (en adelante, indistintamente, “TLC”)


celebrado por Chile (y que aún se encuentra vigente), da cuenta de un acuerdo bilateral
pactado con Canadá(153), cuya data se remonta al año 1996.
Según el preámbulo del acuerdo, se puede comprobar que, entre las motivaciones
generales del Tratado(154) está el establecimiento de reglas claras y de beneficio mutuo

153
Tratado suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 5 de diciembre de 1996; y promulgado
mediante el Decreto Supremo N°1020-1997 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el
Diario Oficial de fecha 5 de julio de 1997. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=74075.
154
Según el preámbulo, el TLC busca: “reafirmar los lazos especiales de amistad y cooperación entre sus

64
para su intercambio comercial, lo cual se traduciría expresamente en uno de sus
objetivos: “crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este
Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias” (artículo
A-02).
A lo largo del Tratado, dicho objetivo se materializa mediante la consagración de
diversas normas referidas a distintos tipos de procedimientos administrativos
especiales(155), sin perjuicio de lo anterior, centraremos nuestra atención en la regulación
encontrada en la Cuarta Parte del TLC, titulado “Disposiciones Administrativas
Institucionales”. Dentro de este acápite, el artículo L-04 establece:(156)

“Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razonable


todas las medidas de aplicación general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado, cada Parte se asegurará de que, en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artículo L-

naciones; contribuir al desarrollo armónico, a la expansión del comercio mundial y regional y


ampliar la cooperación internacional; crear un mercado más extenso y seguro para los bienes y los
servicios producidos en sus territorios; reducir las distorsiones en el comercio; establecer reglas
claras y de beneficio mutuo para su intercambio comercial; asegurar un marco comercial previsible
para la planificación de las actividades productivas y de la inversión; desarrollar sus respectivos
derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, así como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de cooperación;
fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados mundiales; crear nuevas oportunidades
de empleo, mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios;
emprender todo lo anterior de manera congruente con la protección y la conservación del ambiente;
preservar su capacidad para salvaguardar el bienestar público; promover el desarrollo sostenible;
reforzar la elaboración y la aplicación de leyes y reglamentos en materia ambiental; proteger,
fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores; facilitar la accesión de
Chile al Tratado de Libre Comercio de América del Norte; y contribuir a la integración hemisférica”.
155
Así, el capítulo E regulará las bases del procedimiento aduanero y para la certificación del origen de
los productos; el anexo c-10.2 de la parte segunda, aborda las formas de enlistar y resolver conflictos
referidos a la comercialización de vinos y licores destilados; el capítulo F (especialmente en la sección
F-03.3) contemplará los llamados “procedimiento relativos a medidas de emergencia”; el capítulo G
(sección II) regula la resolución de controversias entre inversores de un Estado y el otro Estado-Parte,
dentro de las que es posible acudir ante un “tribunal administrativo”; el artículo H-09 respecto del
procedimiento de notificación e inclusión de “restricciones cuantitativas”; el capítulo I establece
normas sobre los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados; o el capítulo K, que
contiene reglas sobre los procedimientos para el ingreso y salida de personas, y sus autorizaciones.
156
Según el artículo L-06 del TLC: “Para efectos de este capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación administrativa que se aplica a todas las
personas y situaciones de hecho que generalmente entren en su ámbito, y que establece una norma de
conducta, pero no incluye: (a) resoluciones o fallos en procedimientos administrativos o
cuasijudiciales que se aplican a una persona, bien o servicio en particular de la otra Parte en un caso
específico; o (b) un fallo que resuelva respecto de un acto o práctica en particular”.

65
02(157) respecto a personas, bienes o servicios en particular de la otra Parte
en casos específicos:
(a) siempre que sea posible, las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la declaración de la autoridad a la que
legalmente le corresponda iniciarlo y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
(b) cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, a dichas personas les sea concedida una oportunidad razonable
para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones,
previamente a cualquier acción administrativa definitiva; y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislación interna”.

Complementará a esta norma lo dicho en el artículo L-05, cuando regula que:

“1. Cada Parte establecerá y mantendrá tribunales o procedimientos


judiciales, cuasijudiciales o de naturaleza administrativa, para efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos comprendidos en este
Tratado. Estos tribunales serán imparciales y no estarán vinculados con la
dependencia ni con la autoridad encargada de la aplicación administrativa de
la ley, y no tendrán interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una resolución
fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo requiera la
legislación interna, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte se asegurará de que, con apego a los medios de
impugnación o revisión ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con
su legislación interna, dichas resoluciones sean puestas en ejecución por las
dependencias o autoridades y rijan la práctica de las mismas en lo referente a
la acción administrativa en cuestión”.

157
Artículo L-02 del TLC: “1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen a la brevedad o de manera tal de permitir su conocimiento por las personas
interesadas y la otra Parte.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: (a) publicará por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar; y (b) brindará a las personas interesadas y a la otra Parte oportunidad razonable
para formular observaciones sobre las medidas propuestas”.

66
Este TLC plantea las bases sobre la forma en que se tratarán las normas sobre
“procedimiento administrativo” interno en Pactos Internacionales, contemplando
garantías como el derecho a ser oído (cuando sea razonablemente posible), a ser
notificado de una medida general, a la existencia del procedimiento, y a los mecanismos
de impugnación contra la decisión administrativa que podría afectar a una persona.

2. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - MÉXICO

Durante el año 1998, se promulgó el Tratado de Libre Comercio celebrado entre


Chile y México (158)
, bajo el alero de diversos valores, como el “[establecimiento de]
reglas claras y de beneficio mutuo para su intercambio comercial”, “[asegurando] un
marco comercial previsible para la planificación de las actividades productivas y la
inversión”(159).
Este TLC -de mayor extensión que el anterior- también contempla como objetivo
general del Tratado el “crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento

158
Tratado suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 17 de abril de 1998; y promulgado mediante
el Decreto Supremo N°1101-1999 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el Diario
Oficial de fecha 31 de julio de 1999. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=139826 .
159
Dice el preámbulo del TLC Chile-México: “El Gobierno de la República de Chile (Chile) y el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos (México), decididos a: estrechar los lazos especiales de
amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos; fortalecer el proceso de integración de América
Latina, a fin de alcanzar los objetivos previstos en el Tratado de Montevideo 1980; alcanzar un mejor
equilibrio en las relaciones comerciales entre sus países; contribuir al desarrollo armónico, a la
expansión del comercio mundial y a la ampliación de la cooperación internacional; crear un mercado
más extenso y seguro para los bienes producidos y los servicios suministrados en sus territorios;
reducir las distorsiones en su comercio recíproco; establecer reglas claras y de beneficio mutuo para
su intercambio comercial; asegurar un marco comercial previsible para la planificación de las
actividades productivas y la inversión; desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados
del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y del
Tratado de Montevideo 1980, así como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de
integración y cooperación; fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados mundiales;
alentar la innovación y la creatividad mediante la protección de los derechos de propiedad
intelectual; crear nuevas oportunidades de empleo, mejorar las condiciones laborales y los niveles de
vida en sus respectivos territorios; emprender todo lo anterior de manera congruente con la
protección y la conservación del ambiente; promover el desarrollo sostenible; preservar su capacidad
para salvaguardar el bienestar público; fomentar la participación dinámica de los distintos agentes
económicos, en particular del sector privado, en los esfuerzos orientados a profundizar las relaciones
económicas entre las Partes y a desarrollar y potenciar al máximo las posibilidades de su presencia
conjunta en los mercados internacionales; y propender a la integración hemisférica”.

67
de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias”
(artículo 1-02), para lo cual “[c]ada Parte asegurará la adopción de todas las medidas
necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de este Tratado en su territorio en
el ámbito nacional o federal, estatal y municipal, salvo en los casos en que este Tratado
disponga otra cosa” (artículo 1-04).
Siguiendo la estructura común de los TLC, éste Pacto Internacional contemplará
variados capítulos que, directa o indirectamente, se relacionarán al procedimiento
administrativo interno (160). Pero, sobre el tema, destacará especialmente el Capítulo 16
del TLC, denominado “Transparencia”, y que aborda varias materias relacionadas a las
reglas internas que deben adoptar los Estados-parte. Inicia el capítulo, su artículo 16-01,
definiendo el concepto de “resolución administrativa de aplicación general” como:

“una resolución o interpretación administrativa que se aplica a todas las


personas y situaciones de hecho que generalmente entren en su ámbito, y que
establece una norma de conducta, pero no incluye: a) resoluciones o fallos en
procedimientos administrativos que se aplican a una persona, bien o servicio
en particular de la otra Parte en un caso específico; o b) un fallo que resuelva
respecto de un acto o práctica en particular”.

Toda resolución de aplicación general, además, debe satisfacer los principios de


publicidad y de consulta a la otra Parte para efectos de observaciones.
Pero, en relación específica al procedimiento administrativo, el artículo 16-05
dice:

“Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razonable

160
Esto se puede comprobar en el Capítulo 5 (sobre el procedimiento aduanero y de verificación de
origen de los productos); Capítulo 6 (que contiene normas sobre los procedimientos investigativos
necesarios para la adopción de alguna salvaguarda); Capítulo 7 (sobre normas y procedimientos
relacionados a las medidas sanitarias y fitosanitarias, especialmente sobre control, inspección y
aprobación); Capítulo 8 (sobre los procedimientos de autorización referidos a las medidas de
normalización); Capítulo 10 (respecto de los procedimientos para lograr licencias y certificados);
Capítulo 12 (sobre procedimientos en materia de telecomunicaciones); Capítulo 13 (que fija ciertas
bases para los procedimientos para la entrada de personas al país); y el Capítulo 15 (especialmente su
artículo 15-34, que establece los principios que debe obedecer un procedimiento administrativo
procedente en asuntos de propiedad intelectual).

68
todas las medidas de aplicación general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado, cada Parte se asegurará de que, en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artículo
16-03(161) respecto a personas, bienes o servicios en particular de la otra
Parte en casos específicos: a) siempre que sea posible, las personas de la otra
Parte que se vean directamente afectadas por un procedimiento, reciban
conforme a las disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo,
incluidas una descripción de su naturaleza, la declaración de la autoridad a
la que legalmente le corresponda iniciarlo y una descripción general de todas
las cuestiones controvertidas;
b) cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva; y
c) sus procedimientos se ajusten a la legislación de esa Parte”.

El artículo 16-06, complementará lo dicho instaurando ciertos parámetros para la


impugnabilidad de las resoluciones administrativas:

“1. Cada Parte establecerá y mantendrá tribunales o procedimientos


judiciales o de naturaleza administrativa para efectos de la pronta revisión y,
cuando se justifique, la corrección de las acciones administrativas definitivas
relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado. Estos tribunales
serán imparciales y no estarán vinculados con la dependencia ni con la
autoridad encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán
interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y b) una resolución fundada
en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo requiera su legislación,
en el expediente compilado por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte se asegurará de que, con apego a los medios de
impugnación o revisión ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con
su legislación, dichas resoluciones sean implementadas por las dependencias
o autoridades”.

161
El artículo 16-03 del TCL dice: “1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos,
procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier
asunto comprendido en este Tratado se publiquen a la brevedad o se pongan a disposición para
conocimiento de la otra Parte y de cualquier interesado.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: a) publicará por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar; y b) brindará a las personas y a la otra Parte oportunidad razonable para
formular observaciones sobre las medidas propuestas”.

69
3. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CENTROAMÉRICA

Al año siguiente, durante el año 1999, Chile suscribiría un tratado de carácter


multilateral con el resto de los principales países centroamericanos (Costa Rica, El
Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua)(162), para efectos de mejorar las relaciones
comerciales entre los distintos países y Chile, teniendo como objetivos principales
(según el artículo 1.02 del TLC):

“a) perfeccionar la zona de libre comercio;


b) estimular la expansión y diversificación del comercio de mercancías y
servicios entre las Partes;
c) promover condiciones de competencia leal dentro de la zona de libre
comercio;
d) eliminar las barreras al comercio y facilitar la circulación de
mercancías y servicios en la zona de libre comercio;
e) promover, proteger y aumentar sustancialmente las inversiones en
cada Parte; y
f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de
este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de
controversias”.

Al igual que los anteriores TLC revisados, el Acuerdo contiene diversos acápites
en los cuales encontrar normas especiales relacionadas a procedimientos administrativos
de distintas naturalezas (como ocurre con el Capítulo 5, titulado “procedimiento
aduanero”, entre otros(163)). Pero, al mismo tiempo, contemplará ciertas normas de

162
Tratado suscrito en la Ciudad de Guatemala, Guatemala, en fecha 18 de octubre de 1999; y
promulgado mediante el Decreto Supremo N°14-2002 (Ministerio de Relaciones Exteriores),
publicado por el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 2002. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=194582&idVersion=2002-02-14 .
163
El capítulo 5, además de referirse al procedimiento aduanero, también contiene normas sobre el
procedimiento de verificación y certificación sobre el origen de los productos; por su parte, el capítulo
7 contempla reglas sobre procedimientos de investigación de prácticas desleales; el capítulo 8 regula
los procedimientos de control, inspección y aprobación de las medidas de armonización sanitaria y
fitosanitaria; el capítulo 9 contiene reglas sobre los procedimientos de autorización, entendiendo por
tal a “todo proceso administrativo obligatorio para la obtención de un registro, permiso, licencia o
cualquier otra autorización, con el fin de que una mercancía o servicio sea producido, comercializado
o usado para propósitos definidos o conforme a condiciones establecidas”, así como sobre los

70
carácter general.
El primer grupo de normas se referirán al procedimiento administrativo en sí, en
términos similares a los vistos en los TLC anteriormente revisados. El Capítulo 17,
titulado “Transparencia” (que, a su vez, es el capítulo inicial de la Parte Séptima del
TLC, denominada “Disposiciones Administrativas e Institucionales”), comienza con el
artículo 17.01, cuyo tenor es el siguiente:

“Para efectos de este Capítulo, se entenderá por resolución


administrativa de aplicación general, una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de hecho que
generalmente entren en su ámbito, y que establece una norma de conducta,
pero no incluye:
a) resoluciones o fallos en procedimientos administrativos que se aplican
a una persona, mercancía o servicio en particular de otra Parte en un caso
específico; o
b) un fallo que resuelva respecto de un acto o práctica en particular”.

Las resoluciones administrativas de aplicación general deben, a su vez, satisfacer


las garantías de publicidad (artículo 17.03) y de acceso a la información (artículos 17.02
y 17.04). El artículo 17.05, además, desarrolla las garantías de audiencia, legalidad y
debido proceso diciendo:

“Cada Parte se asegurará que en los procedimientos judiciales y


administrativos relativos a la aplicación de cualquier medida de las
mencionadas en el artículo 17.03(1)(164), se observen las garantías de
audiencia, de legalidad y del debido proceso consagrados en sus respectivas
legislaciones, en el sentido de los artículos 17.06 y 17.07”.

Por su parte, los artículos 17.06 y 17.07 directamente se refieren al procedimiento

procedimientos de evaluación de la conformidad; el capítulo 13 aborda ciertos procedimientos


relacionados al área de telecomunicaciones; y el capítulo 14, sobre procedimientos referidos a la
entrada de personas de negocios.
164
El artículo 17.03(1) dice “1. Cada Parte se asegurará que sus leyes, reglamentos, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado, se publiquen a la brevedad o se pongan a disposición para conocimiento de las Partes y
de cualquier interesado”.

71
administrativo para la adopción de medidas de aplicación general, y sobre su revisión e
impugnación. Dice el artículo 17.06:

“Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razonable


todas las medidas de aplicación general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado, cada Parte se asegurará de que, en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artículo
17.03(1) respecto a personas, mercancías o servicios en particular de otra
Parte en casos específicos:
a) siempre que sea posible, las personas de esa otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento, reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la declaración de la autoridad a la que
legalmente le corresponda iniciarlo y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
b) cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva; y
c) sus procedimientos se ajusten a su legislación”.

El artículo 17.07 establece:

“1. Cada Parte mantendrá tribunales o procedimientos judiciales o de


naturaleza administrativa para efectos de la pronta revisión y, cuando se
justifique, la corrección de las acciones administrativas definitivas
relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado. Estos tribunales
serán imparciales y no estarán vinculados con la dependencia ni con la
autoridad encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán
interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y b) una resolución fundada
en las pruebas y argumentaciones presentadas por las mismas.
3. Cada Parte se asegurará que, con apego a los medios de impugnación
o revisión ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con su legislación,
dichas resoluciones sean implementadas por las dependencias o
autoridades”.

Paralelamente, el Capítulo 16 tratará separadamente la contratación pública,

72
estableciendo principios y objetivos que irradiarán los procedimientos de concurso (los
cuales, según el artículo 16.01, son entendidos como “todos aquellos procedimientos de
contratación pública distintos a la contratación directa”). Según detalla el artículo
16.02, los objetivos de éste capítulo serán la maximización de oportunidades de
negocios y reducir los costos, para lo cual “con el fin de cumplir dicho objetivo, cada
Parte garantizará: a) que los proveedores de otra Parte participen en igualdad de
condiciones en las contrataciones públicas; b) los principios de no discriminación y
transparencia en las contrataciones públicas, de conformidad con lo establecido en este
Capítulo; y c) el desarrollo de mecanismos de cooperación y asistencia técnica”.
Mientras que el artículo 16.05 desarrollará el deber de transparencia del procedimiento,
diciendo:

“1. Además de lo dispuesto en el artículo 17.04 (suministro de


información), cada Parte se asegurará que sus entidades brinden una efectiva
difusión y comprensión de: a) sus respectivos sistemas de contratación
pública; b) las oportunidades de negocios generadas por los correspondientes
procesos de contratación pública, suministrando a los proveedores de otra
Parte toda la información necesaria para participar en dichas
contrataciones; y c) los resultados de los procesos de contratación pública.
2. Cada Parte se asegurará que las adjudicaciones estén debidamente
fundamentadas en los criterios establecidos de manera previa por sus
entidades contratantes.
3. Cada Parte se compromete a informar a otra Parte, en un plazo no
mayor de un (1) año a partir de la entrada en vigor de este Tratado, la
legislación que regule la contratación pública en sus respectivos países, así
como las entidades cubiertas por el presente Capítulo. Esta obligación se
hace extensiva a cualquier modificación de la referida información”.

Sobre el procedimiento licitatorio en sí mismo, el artículo 16.08 establecerá:

“Cada Parte mantendrá o establecerá procedimientos administrativos o


judiciales que permitan, a petición de un proveedor afectado de otra Parte, la
pronta revisión de las decisiones administrativas que afecten las
contrataciones públicas cubiertas por este Capítulo. Cada Parte garantizará
que tales procedimientos de impugnación sean oportunos, transparentes,
efectivos y estén conformes con el principio de no discriminación y debido

73
proceso”.

4. ACUERDO DE ASOCIACIÓN CHILE-UNIÓN EUROPEA

En el año 2002, Chile suscribió un Tratado Internacional de carácter multilateral


con la Unión Europea(165), para efectos de consolidar el dialogo cultural entre los
pueblos, la cooperación para el progreso económico y social de los Estados, y fortalecer
las normas y principios que rigen el comercio internacional. Pero, debido a que el
Tratado multilateral sólo busca imponer el marco para el desarrollo de futuras tratativas
entre los países partes, su estructura regulatoria es mucho más general que la vista en los
TLCs revisados anteriormente. De todas formas, en este acuerdo también encontraremos
algunas reglas referidas directamente a los procedimientos administrativos internos.
En este sentido, y desde una mirada general, la norma más relevante la podremos
encontrar en el artículo 21 (especialmente en la letra d de su inciso segundo), que versa
sobre la cooperación que tendrán las partes para promover el crecimiento de las
economías, diversificar la productividad, y facilitar el acceso al mercado comercial de
privados. Dicha norma establece:

“1. El objetivo de la cooperación será ayudar a las Partes a promover, en


el marco de sus respectivas competencias, un ambiente atractivo y estable
para la inversión recíproca.
2. La cooperación incluirá en particular lo siguiente:
a) creación de mecanismos de información, identificación y difusión de
normas y oportunidades en materia de inversión;
b) desarrollo de un marco jurídico para las Partes favorable a la
inversión, mediante la celebración, según corresponda, de acuerdos
bilaterales entre los Estados miembros y Chile para promover y proteger la
inversión y evitar la doble imposición/tributación;
165
Tratado suscrito en la ciudad de Bruselas, Bélgica, en fecha 18 de noviembre de 2002; promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo N°28-2003 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el
Diario Oficial de fecha 28 de enero de 2003. Cabe mencionar que, en ese momento la Unión Europea
era integrada por: Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, España, Francia, la República de Irlanda,
Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Austria, Portugal, Finlandia, Suecia, Gran Bretaña, e Irlanda del
Norte. Posteriormente, y gracias a la aprobación del Segundo Protocolo Adicional al Acuerdo, se
integrarían al Tratado los países de Bulgaria y Rumania. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=207410 .

74
c) incorporación de actividades de asistencia técnica para iniciativas de
capacitación entre los organismos gubernamentales de las Partes que se
ocupan de esta materia; y
d) desarrollo de procedimientos administrativos uniformes y
simplificados”.

Pero será en materia de procedimientos administrativos especiales en donde el


Acuerdo nos ofrecerá un mayor contenido, con distintos grados de desarrollo
normativo(166). Así, en materia aduanera, el artículo 26 nos dirá que “la cooperación
incluirá, entre otros aspectos: la mejora y simplificación de las cuestiones aduaneras
relacionadas con el acceso al mercado y con las normas de origen, y de los
correspondientes procedimientos aduaneros”; mientras que el artículo 79 profundizará
la regulación diciendo -en su punto 3-:

“3. Las Partes convienen en que sus respectivas disposiciones y


procedimientos comerciales y aduaneros deberán basarse en:
a) una legislación que evite cargas innecesarias a los operadores
económicos, que no obstaculice la lucha contra el fraude y que conceda
facilidades adicionales a los operadores que alcancen altos niveles de
cumplimiento;
b) la protección del comercio legítimo mediante el cumplimiento efectivo
de los requisitos previstos por la legislación;
c) la aplicación de técnicas aduaneras modernas, incluida la evaluación
del riesgo, procedimientos simplificados de importación y liberación de las
mercancías, controles posteriores a la liberación y métodos de auditoría de
las empresas, respetando al mismo tiempo la confidencialidad de los datos
comerciales de conformidad con las disposiciones aplicables en cada Parte.
Las Partes adoptarán las medidas necesarias para garantizar la eficacia de
los métodos de evaluación de riesgos;
d) procedimientos transparentes, eficaces y, cuando proceda,
simplificados, a fin de reducir los costes y aumentar la previsibilidad para los
operadores económicos;
e) el desarrollo de sistemas basados en tecnologías de información, para
las operaciones de exportación e importación entre los operadores
económicos y las administraciones aduaneras, así como entre aduanas y otros

166
A pesar de que no es un asunto directamente relacionado con los principios que deben inspirar a los
procedimientos administrativos, llama la atención el artículo 202 del Acuerdo, en donde las Partes
comprometen otorgar un elevado nivel de protección al procesamiento de datos personales y de otra
índole, compatible con las más altas normas internacionales.

75
organismos; dichos sistemas podrán permitir asimismo el pago de los
derechos, tasas y otros gravámenes por transferencia electrónica;
f) normas y procedimientos que establezcan resoluciones anticipadas
vinculantes para la clasificación aduanera y las normas de origen; toda
decisión podrá ser modificada o revocada en cualquier momento, pero solo
previa notificación al operador interesado y sin efectos retroactivos salvo que
la decisión se hubiere adoptado sobre la base de información incorrecta o
incompleta;
g) disposiciones destinadas a facilitar la importación de mercancías
mediante la utilización de procedimientos y trámites aduaneros simplificados
o efectuados antes de la llegada;
h) disposiciones en materia de importación que no incluyan ninguna
condición de inspecciones previas a la expedición definidas en el Acuerdo
sobre Inspección Previa a la Expedición de la OMC; y
i) normas que garanticen que las sanciones por infracciones menores de
la normativa aduanera o de los requisitos procedimentales serán
proporcionales y que su aplicación no retrase indebidamente el despacho de
aduana, de acuerdo con el artículo VIII del GATT de 1994”.

Algo similar lo veremos en materia de transparencia respecto de la reglamentación


financiera, en donde el artículo 123 del Tratado recogerá el principio de participación al
momento de adoptar decisiones regulatorias de aplicación general: “Cada Parte, en la
medida en que sea factible, comunicará con antelación a todas las personas interesadas
cualquier medida de aplicación general que se proponga adoptar, a fin de que tales
personas puedan formular observaciones sobre la medida en cuestión (…)”.
Pero será en asuntos relacionados a la contratación pública en donde el Acuerdo
presentará un desarrollo sustancial. El Título IV del Acuerdo (artículos 136 a 162) se
centra exclusivamente en la contratación pública, en base a las ideas de apertura efectiva
y recíproca de los mercados. Allí se abordan aspectos como la transparencia, la no
discriminación y razonabilidad de trato entre postulantes nacionales e internacionales
(artículo 139); publicación oportuna de las normas de aplicación general y
procedimientos, condiciones del contrato y su valoración (artículo 141), el
procedimiento de licitación (artículo 143(167)), forma de calificación de los proveedores

167
El artículo 143, sobre el procedimiento de licitación, establece: “1. Las entidades adjudicarán sus
contratos públicos mediante procedimiento de licitación abierta o restringida, con arreglo a sus
procedimientos nacionales, de conformidad con el presente Título y de manera no discriminatoria.

76
(artículo 146), publicaciones de anuncios (artículo 147), estipulaciones técnicas (artículo
149), plazos (artículo 150(168)), recepción y apertura de ofertas (artículo 152),
adjudicaciones (artículo 153), impugnaciones (artículo 155(169)), cooperación y
asistencia (artículo 157), etc.

5. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – COREA DEL SUR

2. A los efectos del presente Título, se entenderá por: a) procedimientos de licitación abierta, los
procedimientos en los que pueda presentar una oferta cualquier proveedor interesado; b)
procedimientos de licitación restringida, los procedimientos en los que, con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 144 y otras disposiciones pertinentes del presente Título, sólo se invite a presentar ofertas a
los proveedores que cumplan con los requisitos de calificación establecidos por las entidades.
3. No obstante, en casos específicos y sólo en las condiciones establecidas en el artículo 145, las
entidades podrán recurrir a un procedimiento distinto de los procedimientos de licitación abierta o
restringida a los que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, en cuyo caso las entidades podrán
optar por no publicar un anuncio de la contratación pública prevista y podrán consultar a los
proveedores de su elección y negociar los términos del contrato en cuestión con uno o varios de ellos.
4. Las entidades tratarán las ofertas de forma confidencial. En particular, no facilitarán información
destinada a ayudar a participantes determinados a situar sus ofertas en el nivel de las de otros
participantes”.
168
El artículo 150, sobre los plazos, señala: “1. Todos los plazos establecidos por las entidades para la
recepción de ofertas y solicitudes de participación deberán ser adecuados para que los proveedores
de la otra Parte, al igual que los proveedores nacionales, puedan preparar y presentar ofertas y, si
procede, solicitudes de participación o de calificación. Al determinar tales plazos, las entidades, de
conformidad con sus necesidades razonables, deberán tomar en consideración factores como la
complejidad de la contratación pública y el plazo normal para transmitir las ofertas tanto desde el
extranjero como desde el territorio nacional.
2. Cada Parte deberá asegurarse de que sus entidades tengan debidamente en cuenta los plazos para
la publicación al fijar la fecha final para la recepción de las ofertas o de las solicitudes de
participación y de calificación para la lista de proveedores.
3. Los plazos mínimos para la recepción de ofertas se especifican en el Apéndice 3 del Anexo XIII”.
169
El artículo 155, sobre los procedimientos de impugnación, dice: “1. Las entidades considerarán de
manera imparcial y oportuna todas las reclamaciones formuladas por los proveedores respecto de una
presunta infracción del presente Título en el contexto de una contratación pública.
2. Cada Parte contará con procedimientos no discriminatorios, oportunos, transparentes y eficaces,
que permitan a los proveedores impugnar presuntas infracciones a este Título que se produzcan en el
contexto de una contratación pública en la que tengan o hayan tenido interés.
3. Las impugnaciones serán atendidas por una autoridad imparcial e independiente encargada de la
revisión. Las actuaciones de una autoridad revisora distinta a un tribunal deberán estar sujetas a
revisión judicial o contar con garantías procesales similares a las de un tribunal.
4. Los procedimientos de impugnación preverán: a) medidas provisionales expeditas para corregir las
infracciones al presente Título y para preservar las oportunidades comerciales. Esas medidas podrán
tener por efecto la suspensión de la contratación pública. Sin embargo, los procedimientos podrán
prever la posibilidad de que, al decidir si deben aplicarse esas medidas, se tengan en cuenta las
consecuencias adversas sobre intereses afectados que deban prevalecer, incluido el interés público; y
b) si procede, la rectificación de la infracción al presente Título o, a falta de tal corrección, una
compensación por los daños o perjuicios sufridos, que podrá limitarse a los gastos de la preparación
de la oferta o de la reclamación”.

77
El último Tratado de Libre Comercio celebrado con anterioridad a la publicación
de la Ley N° 19.880 es, a la vez, el primer TLC celebrado entre un Estado sudamericano
y otro asiático. En el mes de febrero del año 2003, los Estados de Chile y Corea
suscribirían el TLC(170), bajo la intención de promover el bienestar público dentro de
cada país (171).
En relación con el procedimiento administrativo(172), la primera norma de carácter
general se encontrará en aquellas que reconocen los objetivos del TLC, específicamente
en el artículo 1.2.1 letra f):

“1. Los objetivos del presente Tratado, desarrollados de manera más


específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional,
trato de nación más favorecida y transparencia, son los siguientes:
(…)
(f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento del
presente Tratado, para su administración conjunta y para la solución de

170
Tratado suscrito en la ciudad de Seúl, Corea, en fecha 15 de febrero de 2003; promulgado en Chile
mediante el Decreto Supremo N°48-2004 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por el
Diario Oficial de fecha 1° de abril de 2004. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=223319 .
171
El preámbulo de este TLC establece: “Comprometidos a fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperación entre sus respectivas naciones; compartiendo la idea de que un Acuerdo de Libre
Comercio tendrá por resultado beneficios mutuos para cada Parte y contribuirá a la expansión y
desarrollo del comercio internacional bajo el sistema multilateral de comercio que representa el
Acuerdo de Marrakech mediante el cual se creó la Organización Mundial de Comercio; desarrollando
sus respectivos derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo de la Organización Mundial de
Comercio y otros instrumentos de cooperación multilateral, regional y bilateral, incluida la APEC;
resueltos a promover el intercambio y las inversiones recíprocas mediante el establecimiento de reglas
comerciales claras mutuamente provechosas, evitando los obstáculos a la inversión y el comercio;
reconociendo que este Tratado deberá implementarse con miras a elevar el nivel de vida, crear nuevas
oportunidades de trabajo, promover el desarrollo sustentable en forma congruente con la protección y
preservación del medio ambiente; comprometidos a promover el bienestar público dentro de sus
respectivos países; y deseosos de fortalecer el desarrollo de la economía de mercado en forma
paralela con la democracia al interior de sus respectivos países”.
172
El TLC también contiene normas sobre procedimientos vinculados a asuntos o materias especiales, tal
como consta en el capítulo 5 (sobre procedimientos aduaneros); el capítulo 8 (relacionado a
procedimientos de control, inspección y aprobación sanitaria y fitosanitaria); el capítulo 9
(procedimientos sobre conformidades técnicas); el capítulo 11 (sobre procedimientos para el
otorgamiento de licencias o certificados de diversos tipos); el capítulo 12 (sobre aspectos basales de
procedimientos relacionados con telecomunicaciones); el capítulo 13 (sobre procedimientos internos
para efectos de la entrada temporal de personas de negocios); el capítulo 14 (que contiene algunas
normas sobre procedimientos en materia de libre competencia).

78
controversias”.

Mientras que el Capítulo 17 “Transparencia”, inicial de la Parte VI del TLC,


denominada “Disposiciones Administrativas e Institucionales”, abordará aquella
normativa directamente relacionada. Para ello, el artículo 17.1 comenzará definiendo el
concepto de “resolución administrativa de aplicación general” como “una resolución o
interpretación administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de hecho
que generalmente caen dentro de este ámbito y que establece una norma de conducta,
pero no incluye: (a) una resolución o fallo emitido en un procedimiento administrativo o
cuasi judicial, aplicable a una persona, bien o servicio en particular de la otra Parte en
un caso específico; o (b) un fallo que adjudica en relación con un acto o práctica en
particular”.
El artículo 17.6, refiriéndose a los procedimientos administrativos, señala:

“Con el fin de administrar de manera coherente, imparcial y razonable


todas las medidas de aplicación general que afecten materias cubiertas por el
presente Tratado, cada Parte se asegurará que en sus respectivos
procedimientos administrativos en que se apliquen medidas señaladas en el
artículo 17.3(173) a personas, bienes o servicios particulares de la otra Parte,
en casos específicos:
(a) siempre que sea posible, las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban una notificación
razonable, de acuerdo con los procedimientos internos, al inicio del
procedimiento, incluida una descripción de la naturaleza del procedimiento,
una declaración de la autoridad legal bajo la cual se inicia el procedimiento
y una descripción general de las cuestiones controvertidas;
(b) dichas personas tengan una oportunidad razonable de presentar los
hechos y alegatos en respaldo de sus posiciones, con antelación a cualquier
acto administrativo definitivo, cuando el plazo, la naturaleza del
procedimiento y el interés público lo permitan; y
(c) sus procedimientos se realicen de acuerdo con su derecho interno”.

173
El artículo 17.3 establece: “1. Cada Parte se asegurará que sus leyes, reglamentos, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general relativos a cualquier asunto cubierto por el
presente Tratado, sea publicado sin demora o puesto a disposición del público de alguna otra forma.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: (a) publicará por anticipado cualquier medida que tenga el
propósito de adoptar; y (b) proporcionará a los interesados y a la otra Parte una oportunidad
razonable de efectuar comentarios a tales medidas propuestas”.

79
Mientras que el artículo 17.7 regulará el principio de impugnación:

“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos


judiciales o administrativos, para efectos de una pronta revisión y, en casos
en que se requiera, la corrección de los actos administrativos definitivos
relativos a materias cubiertas por el presente Tratado. Dichos tribunales
serán imparciales e independientes de la oficina o autoridad administrativa
encargada del cumplimiento y no tengan interés significativo en el resultado
final del asunto.
2. Cada Parte se asegurará que, en cualesquiera de dichos tribunales o
procedimientos, las partes involucradas en el procedimiento tengan derecho
a: (a) una oportunidad razonable para defender o apoyar sus respectivas
posiciones; y (b) una decisión fundada en las pruebas y los escritos
presentados o, en casos donde lo requiera el derecho interno, en el expediente
recopilado por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte se asegurará que, sujeto a la impugnación o revisión
ulterior prevista en su derecho interno, dichas decisiones sean implementadas
por las dependencias o autoridades y rijan la práctica de las mismas,
respecto al acto administrativo en cuestión”.

Pero es importante consignar que el Capítulo 15 del TLC , aborda y en línea con
los otros tratados, las bases de un procedimiento administrativo particular, esto es, sobre
los procedimientos de contratación pública, entendiendo por tal “el proceso mediante el
cual un Gobierno, a través de cualquier modalidad de contratación, obtiene el uso de
bienes o servicios o cualesquier combinación de los mismos, con fines gubernamentales
y no con miras a su venta o reventa con propósitos comerciales o para su utilización en
la producción o suministro de bienes o servicios destinados a la venta o reventa
comerciales” (artículo 15.1).
El Capítulo 15 establecerá reglas mínimas que deberán satisfacer los Estados
Partes, detalladas en el artículo 15.3(174), aunque la norma principal la encontraremos en

174
El artículo 15.3 señala: “1. Cada Parte se asegurará que las contrataciones públicas de sus entidades,
amparadas por este Capítulo se realicen de forma transparente, razonable y no discriminatoria,
otorgando el mismo trato a los proveedores de cualquiera de las Partes y asegurando el principio de
competencia abierta y efectiva.
2. En lo referente a las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a las contrataciones
públicas amparadas por este Capítulo, cada Parte concederá a los bienes, servicios y proveedores de

80
el artículo 15.6:
“1. Las entidades adjudicarán sus contratos públicos mediante
procedimientos de licitación abierta, de acuerdo con sus respectivos
procedimientos nacionales, de conformidad con este Capítulo y de manera no
discriminatoria.
2. A condición de que el procedimiento de licitación no se utilice con el
fin de evitar la competencia o para proteger a proveedores nacionales, las
entidades podrán adjudicar contratos mediante procedimientos distintos de la
licitación abierta en las circunstancias que se señalan a continuación siempre
que se cumplan las siguientes condiciones, cuando proceda: (a) cuando no se
hayan presentado ofertas o solicitudes de participación adecuadas en
respuesta a un procedimiento de licitación abierta, a condición de que los
requisitos del procedimiento de contratación pública inicial no se hayan
modificado substancialmente; (b) cuando, tratándose de obras de arte o por
razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos tales como
patentes, derechos de propiedad intelectual o de información exclusiva, o ante
la falta de competencia por razones técnicas, los bienes y servicios sólo
puedan ser proporcionados por un determinado proveedor y no haya una
alternativa o un substituto razonable; (c) en el caso de entregas adicionales
de bienes o servicios por parte del proveedor que tengan por objeto ser
utilizados como repuestos, ampliaciones o servicios ininterrumpidos para
equipos existentes, el software, los servicios o las instalaciones, en los que un
cambio de proveedor obligaría a la entidad a adquirir equipos o servicios que
no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, el software o
los servicios o las instalaciones existentes; (d) para bienes cotizados
adquiridos en un mercado de materias primas y para compras de bienes
realizadas en condiciones excepcionalmente ventajosas que se obtienen
exclusivamente a muy corto plazo en el caso de ventas inhabituales y no para
las compras de rutina adquiridas de proveedores regulares; (e) cuando una
entidad adquiera prototipos o un primer producto o servicio que se fabriquen
o provean a petición suya en el curso de un determinado contrato y para la

la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda a los bienes, servicios y proveedores
nacionales.
3. Con respecto a las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a las contrataciones
públicas amparadas por este Capítulo, cada Parte se asegurará de que: (a) sus entidades no den a un
proveedor establecido localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor
establecido localmente en razón del grado de afiliación o propiedad extranjera de una persona de la
otra Parte; y (b) sus entidades no den un trato discriminatorio a un proveedor establecido localmente
sobre la base de que los bienes o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación
pública particular son bienes o servicios de la otra Parte.
4. Este artículo no se aplicará a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de
cualquier tipo sobre la importación o en conexión con la misma, al método de recaudación de esos
derechos y cargos, ni a otras medidas relacionadas con el comercio de servicios distintas de las
medidas que regulan específicamente la contratación pública en virtud de este Capítulo”.

81
realización de investigación, experimentación, estudio o desarrollo original;
(f) cuando se consideren necesarios servicios adicionales de construcción que
no fueron incluidos en el contrato inicial pero sí estaban incluidos en los
objetivos de los documentos de licitación original, debido a circunstancias
imprevisibles, para completar los servicios de construcción allí descritos, a
condición de que el valor total de los contratos adjudicados para la
prestación de servicios de construcción complementarios no supere el 50 %
del importe del contrato principal; o (g) cuando sea estrictamente necesario
y, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos
imprevisibles para la entidad, los bienes o servicios no se pudieran obtener a
tiempo mediante los procedimientos de licitación abierta y la utilización de
dicho procedimiento ocasionaría un serio perjuicio a la entidad, al programa
de responsabilidades de la misma o a la Parte responsable. Esta excepción no
podrá ser utilizada como resultado de la falta de planificación anticipada o
por motivos relacionados con el monto de los fondos de que dispone una
entidad dentro de un plazo específico.
3. Las Partes se asegurarán que, cada vez que las entidades tengan que
recurrir a un procedimiento distinto de la licitación abierta en función de las
circunstancias establecidas en el párrafo 2, dichas entidades deberán
mantener un registro o preparar un informe por escrito en el que se justifique
específicamente la adjudicación del contrato en virtud de dicho párrafo”.

Sin embargo, en el resto del capítulo encontraremos regulación sobre la


publicación de avisos (artículo 15.8), los documentos (artículo 15.9), los plazos (artículo
15.10), las especificaciones técnicas (artículo 15.11), la adjudicación (artículo 15.12), la
impugnación (artículo 15.13), entre otras.

III.2.2 Principales Tratados Internacionales Suscritos con Posterioridad a la Ley


N° 19.880

6. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - ASOCIACIÓN EUROPEA DE LIBRE COMERCIO

Debido a que el Acuerdo de Asociación celebrado entre Chile y la Unión Europea


no incluyó a todos los países del continente europeo, Chile suscribió con los países
miembros de la EFTA(175) (Suiza, Noruega e Islandia) un Tratado de Libre Comercio

175
Países que, sin ser miembros de la Unión Europea, mantienen relaciones comerciales como si

82
multilateral, durante el año 2003(176), que vendría a complementar los acuerdos
anteriores con países integrantes del bloque europeo. Según su preámbulo, el TLC
busca:

“Fortalecer los lazos especiales de amistad y cooperación entre sus


naciones; contribuir al desarrollo armónico y a la expansión del comercio
mundial, por la vía de eliminar los obstáculos al comercio y proveer un
catalizador para una cooperación internacional más amplia; establecer
reglas claras y mutuamente ventajosas en su intercambio comercial; crear un
mercado más amplio y seguro para los bienes y servicios en sus territorios;
asegurar un marco comercial estable y previsible para la planificación de las
actividades de negocios y de inversiones; fomentar la creatividad e
innovación a través de la protección de los derechos de propiedad intelectual;
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de
Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio,
así como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de cooperación;
asegurar que los beneficios de la liberalización del comercio no se vean
neutralizados por el establecimiento de barreras privadas anticompetitivas;
fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados globales; crear
nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los
niveles de vida en sus respectivos territorios; promover la protección y
conservación del medio ambiente, así como el desarrollo sostenible;
reafirmar su compromiso con la democracia, el estado de derecho, los
derechos humanos y las libertades fundamentales en conformidad con las
obligaciones contraídas al amparo del derecho internacional, incluidos los
principios y objetivos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; y en la convicción de que
el presente Tratado creará condiciones que fomenten las relaciones
económicas, comerciales y de inversión entre ellos”.

Este TLC es mucho más escueto que los revisados anteriormente, sin perjuicio de
(177)
que también contiene normativa referida al procedimiento administrativo . Al

pertenecieran a ella, conformando el denominado “Espacio Económico Europeo”.


176
Tratado suscrito en la ciudad de Kristiansand, Noruega, en fecha 26 de junio de 2003; promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo N°262-2004 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado por
el Diario Oficial de fecha 1° de diciembre de 2004. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=233104.
177
El TLC no contiene muchas normas particulares sobre procedimientos administrativos especiales.
Entre ellas, destaca el artículo 28 N° 2, referido a procedimientos sobre el comercio de servicios: “2.
Cada Parte mantendrá o establecerá tan pronto como sea factible, tribunales o procedimientos
judiciales, arbitrales o administrativos que permitan, a petición de un proveedor de servicios de otra

83
respecto, el artículo 82 del TLC pareciera ser la norma más relevante, al consagrar el
principio de publicidad diciendo:

“1. Las Partes publicarán, o pondrán a disposición pública de alguna


otra forma, sus leyes, reglamentos, procedimientos y normas administrativas
de aplicación general, como también los acuerdos internacionales que
pudiesen afectar al funcionamiento del presente Tratado.
2. Las Partes proporcionarán, previa solicitud, la información
correspondiente a las materias referidas en el párrafo 1”.

Sin embargo, en lo que respecta al procedimiento administrativo, la materia que se


desarrolla con mayor profundidad la encontraremos en el Capítulo V, sobre
“Contratación Pública” (artículos 47 y siguientes del TLC). El artículo 49, define
contratación pública como “el proceso mediante el cual un gobierno obtiene el uso de o
adquiere mercancías o servicios, o una combinación de ambos, con propósitos
gubernamentales y no con miras a su venta o reventa comercial o para ser utilizados en
la producción de mercancías o prestación de servicios para venta o reventa comercial”.
Y el artículo 50 fijará los principios de la contratación pública, diciendo:

“1. En lo referente a toda ley, reglamento, procedimiento y práctica


referente a las contrataciones públicas cubiertas por este Capítulo, cada
Parte concederá a las mercancías, servicios y proveedores de otra Parte un
trato no menos favorable que el otorgado a las mercancías, servicios y
proveedores nacionales.
2. En lo referente a toda ley, reglamento, procedimiento y práctica
referente a las contrataciones públicas cubiertas por este Capítulo, cada
Parte se asegurará que: (a) sus entidades no den a un proveedor establecido
localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor
establecido localmente, en razón del grado de afiliación o propiedad
extranjera de una persona de otra Parte; y (b) sus entidades no den un trato
discriminatorio a un proveedor establecido localmente sobre la base de que

Parte que se vea afectado, la pronta revisión de las decisiones administrativas que afecten al comercio
de servicios y, cuando esté justificado, la aplicación de remedios apropiados. Cuando tales
procedimientos no sean independientes del organismo encargado de la decisión administrativa de que
se trate, la Parte se asegurará de que permitan de hecho una revisión objetiva e imparcial”. También
es importante el capítulo VI del TLC, que aborda los asuntos sobre “Política de Competencia”, en los
cuales también se encontrarán algunas normas relacionadas a procedimientos de carácter investigativo
y de consultas.

84
las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una
contratación pública en particular son mercancías o servicios de otra Parte.
3. Este artículo no se aplicará a las medidas relativas a aranceles
aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se apliquen o tengan relación
con la importación, el método de recaudación de tales derechos y cargos,
otras reglamentaciones de importación, incluidas restricciones y
formalidades ni a las medidas que afecten al comercio de servicios, salvo las
medidas que regulen específicamente la contratación pública cubierta por
este Capítulo”.

Mientras que el procedimiento de licitación, propiamente tal, se consagrará en el


artículo 54 de la siguiente forma:

“1. Las entidades adjudicarán sus contratos públicos mediante


procedimientos de licitación abierta o restringida, con arreglo a sus
procedimientos nacionales, de conformidad con este Capítulo y de manera no
discriminatoria.
2. Para los efectos de este Capítulo se entenderá por: (a) procedimientos
de licitación abierta, los procedimientos en los que pueda presentar una
oferta cualquier proveedor interesado; (b) procedimientos de licitación
restringida, los procedimientos en los que, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 55 y otras disposiciones pertinentes de este Capítulo, sólo los
proveedores que cumplan con los requisitos de calificación establecidos por
las entidades son invitados a presentar ofertas.
3. No obstante, en casos específicos y sólo en las condiciones
establecidas en el artículo 56, las entidades podrán recurrir a un
procedimiento distinto de los procedimientos de licitación abierta o
restringida a los que se refiere el párrafo 1, en cuyo caso las entidades
podrán optar por no publicar un aviso de la contratación pública prevista, y
podrán consultar a los proveedores de su elección y negociar los términos del
contrato con uno o varios de ellos.
4. Las entidades tratarán las ofertas de forma confidencial. En
particular, no facilitarán información destinada a ayudar a participantes
determinados a presentar sus ofertas sobre el nivel de las de otros
participantes”.

En este capítulo, se abordan, además, materias sobre transparencia (artículo 53),


calificación de los proveedores (artículo 57), publicación de avisos (artículo 58),
documentos (artículo 59), especificaciones técnicas (artículo 60), plazos (artículo 61),
ofertas (artículo 63), adjudicación (artículos 64 y 65), mecanismos de impugnación

85
(artículo 66), entre otras.

7. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - ESTADOS UNIDOS

En fecha 6 de junio del año 2003, los gobiernos de Chile y de Estados Unidos
suscribieron un Tratado de Libre Comercio de carácter bilateral(178), en virtud del cual
ambos países acordaron una serie de obligaciones para efectos de facilitar y fortalecer
sus relaciones comerciales.
Este acuerdo internacional implicaba una serie de compromisos de adecuación
normativa interna por parte de los Estados, que mirarían asuntos aduaneros, de libre
competencia, y administrativos, entre otros, para efectos de lograr “establecer reglas
claras y de beneficio mutuo” (179) en las relaciones de amistad y cooperación comercial.
De hecho, dentro de los objetivos contemplados en el artículo 1.2 (f) del TLC, se
establece como fin el “crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento
de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias”,

178
Tratado suscrito en la ciudad de Miami, Estados Unidos, en fecha 6 de junio de 2003; promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo N°312-2003 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en
el Diario Oficial de fecha 31 de diciembre de 2003. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=219844
179
El preámbulo del Tratado de Libre Comercio establece: “El gobierno de la República de Chile y el
gobierno de los Estados Unidos de América, decididos a: fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperación entre sus naciones; contribuir al desarrollo armónico, a la expansión del comercio
mundial y potenciar una mayor cooperación internacional; crear un mercado más amplio y seguro
para las mercancías y los servicios en sus respectivos territorios; evitar las distorsiones en su
comercio recíproco; establecer reglas claras y de beneficio mutuo en su intercambio comercial;
asegurar un marco comercial previsible para la planificación de las actividades de negocios y de
inversiones; desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, así como de otros instrumentos
multilaterales y bilaterales de cooperación; fortalecer la competitividad de sus empresas en los
mercados globales; estimular la creatividad y la innovación y promover el comercio de mercancías y
servicios que sean objeto de derechos de propiedad intelectual; crear nuevas oportunidades de empleo
y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios; desarrollar sus
respectivos compromisos internacionales y fortalecer su cooperación en materias de índole laboral;
proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores; implementar
este Tratado en forma coherente con la protección y conservación del medioambiente; promover el
desarrollo sostenible; conservar, proteger y mejorar el medio ambiente, incluso mediante el manejo de
recursos naturales en sus respectivos territorios y a través de acuerdos multilaterales sobre el
medioambiente de los que ambos sean parte; conservar su flexibilidad para salvaguardar el bienestar
público; y contribuir a la integración hemisférica y al cumplimiento de los objetivos del Área de Libre
Comercio de las Américas”.

86
lo cual da cuenta de la importancia del procedimiento administrativo para efectos de la
operatividad del Tratado.
A pesar de que el Tratado hace mención a los procedimientos administrativos en
varios capítulos (con un carácter, más bien, especial en relación a ciertas materias)(180),
tal vez la norma principal al respecto será aquella contenida en la cláusula 20.4(181), que,
refiriéndose a los procedimientos administrativos en general, expresa:

“Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razonable


todas las medidas de aplicación general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado, cada Parte garantizará que, en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artículo
20.2(182) respecto a personas, mercancías o servicios en particular de la otra
Parte en casos específicos:
(a) siempre que sea posible, las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento, reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la exposición del fundamento jurídico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
(b) cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva; y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislación interna de esa Parte”.

Este artículo aboga por una estructura general del procedimiento administrativo al
que los Estados deberían adscribir: un procedimiento de formulación de actos

180
Tal como se puede apreciar en los capítulos III, IV, XIII, XVI, XVIII y XIX.
181
Cabe mencionar que este artículo sería una concreción del objetivo general consagrado en el artículo
1.2.1 letra f) del TLC, cuando señala: “1. Los objetivos de este Tratado, desarrollados de manera más
específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nación más
favorecida y transparencia, son los siguientes: (f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y
cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias”.
182
Dice aquella cláusula: “1. Cada Parte garantizará que sus leyes, regulaciones, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen sin demora o se pongan a disposición de manera tal de permitir que las
personas interesadas y la otra Parte tengan conocimiento de ellos.
2. En la medida de lo posible, cada Parte: (a) publicará por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar; y (b) brindará a las personas interesadas y a la otra Parte oportunidad razonable
para comentar sobre las medidas propuestas”.

87
administrativos que integre, antes de la adopción de la decisión final, a los ciudadanos
eventualmente afectados, primero informándoles sobre la actuación pública, y, si es
posible, permitir que sean oídos previamente a la decisión final. Lo anterior debe
complementarse con la cláusula siguiente (artículo 20.5), que contiene el compromiso de
entregar la posibilidad de impugnar la decisión final:

“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos


judiciales, cuasi judiciales, o administrativos para efectos de la pronta
revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado. Estos
tribunales serán imparciales y no estarán vinculados con la dependencia ni
con la autoridad encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no
tendrán interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una resolución
fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo requiera su
legislación interna, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean puestas
en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o autoridad con
respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.

El procedimiento de reclamación -que podrá ser de naturaleza administrativa- debe


satisfacer las garantías del derecho a defensa y de la debida motivación.
Las reglas contenidas en los artículos 20.4 y 20.5 previamente citados, nos dan un
marco conceptual base -o, si se quiere, un estándar mínimo- que los procedimientos
administrativos de cada país deben satisfacer. Sin embargo, en el TLC también
encontraremos reglas que buscarán fijar las pautas para ciertos procedimientos
administrativos especiales, tal como ocurre en:
a) El capítulo III, que aborda diversos asuntos de naturaleza aduanera, contempla
diversas reglas sobre procedimientos de verificación de la mercadería, o de
investigación y verificación sobre actividades ilícitas respecto del comercio de
mercaderías (artículo 3.21, por ejemplo).

88
b) El capítulo IV contiene reglas sobre el procedimiento de certificación realizado
por la autoridad sobre el origen de los productos.
c) El capítulo XIII sobre “telecomunicaciones”, que contiene normas sobre los
organismos independientes regulatorios del área de telecomunicaciones
(artículo 13.7)(183), y su rol en la resolución de controversias internas (artículo
13.20).
d) El capítulo XVI sobre “política de competencia, monopolios designados y
empresas del Estado”, básicamente relacionado sobre asuntos de libre
competencia.
e) El capítulo XVIII, titulado como “trabajo”, se encontrarán reglas basales de los
procedimientos de fiscalización en asuntos laborales(184).
f) El capítulo XIX, referido al “medio ambiente”, que contempla normativas sobre
los procedimientos de fiscalización ambiental (en donde, inclusive, se fomenta
la existencia de oportunidades para la participación pública y consultas).
Finalmente, al ser un Tratado referido a materias de libre comercio y contratación,
importante es destacar que el capítulo IX del TLC regula en detalle la “Contratación
Pública”. Dicho capítulo aborda las diversas medidas que cada uno de los Estados Parte
deberán seguir cuando una de las entidades estatales (detalladas en el anexo 9.1 del
Tratado) deba celebrar una contratación con un proveedor privado, siempre bajo los
principios fundamentales de transparencia, igualdad y debido proceso(185). Al respecto,
relevante es destacar la introducción del capítulo, que sienta las bases de la contratación
pública:

183
Dentro de lo cual se contemplan los principios que informarán el procedimiento de estos organismos
regulatorios, como la imparcialidad del órgano regulador.
184
Ejemplo de ello es la cláusula 18.3, que contempla las garantías procesales y de información pública
en materia laboral, y cuyos puntos 2 y 3 plantean: “2. Cada Parte garantizará que los procedimientos
para el cumplimiento de su legislación laboral sean justos, equitativos y transparentes. 3. Cada Parte
dispondrá que las partes de tales procedimientos tengan derecho a presentar recursos para asegurar
la aplicación de sus derechos según su legislación laboral interna”.
185
En el capítulo se abordan materias sobre principios, ámbitos de aplicación, publicación de avisos,
plazos para ofertas, información, especificaciones técnicas, condiciones para la participación,
licitación, adjudicación, impugnación, etc.

89
“Los objetivos de este Capítulo son reconocer la importancia de realizar
la contratación pública de acuerdo con los principios fundamentales de
apertura, transparencia y debido proceso; y esforzarse por proporcionar
cobertura integral de los mercados de contratación pública de las Partes,
mediante la eliminación de los obstáculos de acceso a mercados para el
suministro de mercancías y servicios, incluidos los servicios de construcción”.

Cabe mencionar que, como bien se puede desprender de las citas expuestas, la
mayoría de los artículos referidos o dirigidos a los procedimientos administrativos que
deben existir en los Estados suscriptores, parten de la idea de que los procedimientos
deben establecerse “para efectos de este Tratado”. Sin embargo, ello no obsta a que las
cláusulas en cuestión puedan verse como verdaderos estándares, que influyan la
estructura para los demás procedimientos internos del país.

8. ACUERDO ESTRATÉGICO TRANSPACÍFICO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA

En el año 2005, los gobiernos de Chile, Nueva Zelanda, Brunei y Singapur


suscribieron el “Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica” (186)
enfocado a
potenciar la liberación del comercio y de las inversiones entre los países, fomentando
una alianza Asía-Pacífico que crease un marco comercial previsible y claro para la
planificación de las actividades y de los negocios.
Este TLC, siguiendo la estructura adoptada en el TLC con Estados Unidos, cuenta
con una norma general sobre los procedimientos administrativos (artículo 14.3), cuyo
tenor es:

“Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razonable


todas las medidas que afecten las materias cubiertas por este Acuerdo, cada
Parte garantizará que, en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen las medidas mencionadas en el artículo 14.2(1)(187) respecto a

186
Tratado suscrito en la ciudad de Wellington, Nueva Zelanda, en fecha 18 de julio de 2005; promulgado
en Chile mediante el Decreto Supremo N°354-2006 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado
en el Diario Oficial de fecha 17 de octubre del 2006. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=254991
187
Artículo 14: “1. Cada Parte garantizará que sus leyes, regulaciones, procedimientos y resoluciones

90
personas, mercancías o servicios en particular de las otras Partes en casos
específicos que:
(a) siempre que sea posible, las personas de otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento, reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la exposición del fundamento jurídico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
(b) dichas personas reciban una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones, previamente a cualquier
acción administrativa definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza del
procedimiento y el interés público lo permitan; y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislación nacional”.

A ésta, se suma un artículo sobre la posibilidad de revisión e impugnación:

“1. Cada Parte, cuando se justifique, establecerá o mantendrá tribunales


o procedimientos judiciales, cuasi judiciales, o administrativos, para efectos
de la pronta revisión y la corrección de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con las materias comprendidas en este Acuerdo,
además de aquellas tomadas por razones prudenciales. Estos tribunales serán
imparciales y no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán interés
sustancial alguno en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las Partes tengan derecho a: (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una resolución
fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo requiera su
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación nacional, que dichas resoluciones sean puestas
en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o autoridad con
respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.

administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en este Acuerdo
se publiquen sin demora o se pongan a disposición (1) de manera tal de permitir que las personas
interesadas y las Partes tengan conocimiento de ellos.
2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá: (a) publicar por adelantado cualquier medida
referida en el Párrafo 1 que se proponga adoptar; y (b) brindar, cuando sea apropiado, a las personas
interesadas y a las Partes oportunidad razonable para comentar sobre las medidas propuestas.
(1) Incluyendo Internet o en forma impresa”.

91
Como se puede apreciar, ambas normas son idénticas a los artículos revisados del
TCL celebrado con Estados Unidos, demostrándose con ello la existencia de una
voluntad del país para comprometerse en adoptar un estándar mínimo sobre los
principios y la estructura que los procedimientos administrativos internos deberán
satisfacer.
El TLC Transpacífico también contiene reglas sobre procedimientos
administrativos especiales de carácter aduanero (capítulo 5), libre competencia (capítulo
9), evaluaciones de conformidad (capítulo 8), entre otros, destacando, obviamente, el
capítulo 11 del TLC referido a la contratación pública. Éste -al igual que en el TLC con
Estados Unidos- es detallado y extenso, pues uno de los objetivos del Tratado es el
“reconocer la importancia de realizar la contratación pública de acuerdo con los
principios fundamentales de transparencia, relación precio-calidad, competencia
abierta y efectiva, contratación justa, responsabilidad y debido proceso, y no
discriminación” (artículo 11.2). Así, se regularán asuntos sobre la licitación (artículo
11.11), los avisos (artículo 11.12), la adjudicación (artículo 11.14), condiciones de
participación (artículo 11.16), resguardo de la integridad del procedimiento licitatorio
(artículo 11.19(188)), posibilidad de reclamación por los proveedores (artículo 11.20), uso
de medios electrónicos (artículo 11.21), etc.

9. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CHINA

También en el año 2005, Chile suscribiría con la República de China un Tratado


de Libre Comercio de carácter bilateral(189), como concreción de las políticas de
acercamiento y de liberación económico-comercial apoyadas por el Foro de
188
El artículo 11.19, sobre integridad en las prácticas de contratación pública, señala: “Cada Parte
garantizará la existencia de sanciones administrativas o penales para enfrentar la corrupción en sus
contrataciones públicas, y que sus entidades establezcan políticas y procedimientos para eliminar
cualquier potencial conflicto de intereses de parte de aquellos que están involucrados en la
contratación pública, o tengan influencia sobre ésta”.
189
Tratado suscrito en la ciudad de Busan, Corea del Sur, en fecha 18 de noviembre de 2005; promulgado
en Chile mediante el Decreto Supremo N°317-2006 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado
en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto del 2006. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=253498

92
Cooperación Económica del Asia-Pacífico (“APEC”).
Este TLC, en comparación a los acuerdos revisados con anterioridad, es mucho
más conciso en su regulación, sin embargo contiene algunas normas sobre el
procedimiento administrativo, siguiendo claramente las redacciones anteriormente
revisadas, tal como se puede apreciar del artículo 75 del TLC:

“1. Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razonable


todas las medidas que afecten las materias cubiertas por este Tratado, cada
Parte garantizará que, en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen las medidas mencionadas en el artículo 73(190) respecto a personas o
mercancías de la otra Parte en casos específicos que:
(a) siempre que sea posible, las personas de otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento, reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas una
descripción de su naturaleza, la exposición del fundamento jurídico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas;
(b) dichas personas reciban una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones, previamente a cualquier
acción administrativa definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza del
procedimiento y el interés público lo permitan; y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislación nacional”.

Nuevamente, a una norma sobre la base general del procedimiento administrativo


le seguirá otra referida a las revisiones e impugnaciones (artículo 76):

“1. Cada Parte, cuando se justifique, establecerá o mantendrá tribunales


o procedimientos para efectos de la pronta revisión y la corrección de las
acciones administrativas definitivas relacionadas con la implementación de
las leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de
aplicación general respecto a materias comprendidas en este Tratado,
además de aquellas tomadas por razones prudenciales. Estos tribunales serán

190
Artículo 73: “1. Cada Parte garantizará que sus medidas que se refieran a cualquier asunto
comprendido en este Tratado se publiquen sin demora o se pongan a disposición de manera tal de
permitir que las personas interesadas de la otra Parte y la otra Parte tengan conocimiento de ellos.
2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá brindar a las personas interesadas de la otra Parte y
a la otra Parte oportunidad razonable para comentar a las autoridades apropiadas antes de que las
leyes, regulaciones, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general sean
implementados”.

93
imparciales y no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán interés
sustancial alguno en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las Partes tengan derecho a: (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una resolución
fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo requiera su
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación nacional, que dichas resoluciones sean puestas
en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o autoridad con
respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.

Tal vez no se ha mencionado previamente, pero al igual de lo ocurrido en los


anteriores TLC, éste tipo de regulación se incluye en capítulos referidos a la
“transparencia”, dando cuenta que la intención de los Estados Partes es la fijación de
reglas internas claras y conocidas para los potenciales actores comerciales que se
beneficiarán con los acuerdos pactados, instando siempre a la publicación previa de los
procedimientos que servirán a los efectos del Tratado, así como las eventuales normas
de carácter general-interno que se dicten.
El resto de las reglas del TLC no abordan mayores materias sobre asuntos
relacionados al procedimiento administrativo o a contratación pública.

10. ALIANZA DEL PACÍFICO

Gracias a la celebración de un Acuerdo Marco(191) entre los países de Colombia,


Chile, México y Perú, se creó la llamada Alianza del Pacífico, iniciándose una serie de
tratativas entre sus países miembros. Uno de esos acuerdos internacionales es el
Protocolo Adicional de fecha 10 de febrero de 2014(192), destinado a regular los aspectos

191
Tratado suscrito en la ciudad de Antofagasta, Chile, en fecha 6 de junio de 2012; promulgado en Chile
mediante el Decreto Supremo N°98-2015 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de julio del 2015. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1081503
192
Tratado suscrito en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, en fecha 10 de febrero de 2014;

94
comerciales de la Alianza. Conforme a su contenido, éste Protocolo multilateral puede
ser denominado como un verdadero Tratado de Libre Comercio entre los Estados Partes,
y por lo mismo, desde la perspectiva que nos interesa encontraremos varias normas
similares de aquellas ya mencionadas.
En el artículo 15.5 del Protocolo Adicional, encontrado en el capítulo 15 (capítulo
titulado como “transparencia”) se expresa:

“Con el fin de administrar de una manera uniforme, imparcial y


razonable las medidas contempladas en el artículo 15.3(193), cada Parte se
asegurará de que, en sus procedimientos administrativos en los que estas
medidas se apliquen respecto a personas, mercancías o servicios en
particular de otra Parte, en casos específicos:
(a) se proporcione, siempre que sea posible, a las personas de otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, un aviso razonable
de inicio del mismo, de acuerdo con sus procedimientos internos, incluyendo
una descripción de la naturaleza del procedimiento, una declaración de la
autoridad ante la cual el procedimiento es iniciado, y una descripción general
de todas las cuestiones que se trate;
(b) se otorgue a estas personas una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza
del procedimiento y el interés público lo permitan, y
(c) sus procedimientos sean conformes con su legislación”.

Y, al igual que los TLC antes revisados, la norma siguiente (el artículo 15.6),
abordará el asunto de la revisión y la apelación:

“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos


judiciales, cuasi-judiciales o administrativos, con el propósito de una pronta
revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones administrativas

promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo N°24-2016 (Ministerio de Relaciones Exteriores),


publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de febrero del 2016.
193
Artículo 15.3: “1. Cada Parte asegurará, de conformidad con su legislación, que sus leyes,
reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general, con respecto a
cualquier asunto comprendido en el presente Protocolo Adicional, se publiquen a la brevedad o se
pongan a disposición de las personas interesadas y de las otras Partes.
2. Cada Parte deberá, en la medida de lo posible: (a) publicar por adelantado cualquier medida
mencionada en el párrafo 1 que se proponga adoptar, y (b) brindar a las personas interesadas y a las
otras Partes una oportunidad razonable para formular comentarios sobre las medidas propuestas”.

95
definitivas relacionadas con asuntos comprendidos en el presente Protocolo
Adicional. Estos tribunales serán imparciales e independientes de la
dependencia o la autoridad encargada de aplicar las medidas administrativas
y no tendrá ningún interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a: (a) una
oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas posiciones, y
(b) una resolución fundada en las pruebas y argumentos presentados o,
cuando sea requerido por la legislación de esa Parte, en el expediente
compilado por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte asegurará, sujeto a apelación o posterior revisión según
disponga su legislación, que tales resoluciones serán implementadas por, y
regirán la práctica de, la dependencia o autoridad con respecto a la acción
administrativa que es objeto de la decisión”.

Así mismo, el Protocolo Adicional abordará detalladamente el procedimiento de


contratación pública en su capítulo 8. Este acápite se funda en dos principio claramente
determinados: el primero, el principio de no discriminación, regulado en el artículo 8.3:

“1. Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo,


cada Parte, incluyendo sus entidades, otorgará inmediata e
incondicionalmente a las mercancías y servicios de cualquier otra Parte y a
los proveedores de las Partes, un trato no menos favorable que el trato más
favorable que dicha Parte otorgue a sus propias mercancías, servicios y
proveedores, así como a las mercancías, servicios y proveedores de las otras
Partes. Para mayor certeza, esta obligación sólo se refiere al tratamiento
acordado a cualquier mercancía, servicio y proveedores de las otras Partes
conforme al presente Protocolo Adicional.
2. Con respecto a cualquier medida que regule la contratación pública
cubierta por el presente Capítulo, ninguna Parte podrá: (a) tratar a un
proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o
propiedad extranjera, o (b) discriminar en contra de un proveedor
establecido localmente sobre la base de que las mercancías o servicios
ofrecidos por dicho proveedor para una contratación pública particular, son
mercancías o servicios de otra Parte.
3. Los párrafos 1 y 2 no se aplican a: (a) los derechos aduaneros,
incluyendo los aranceles u otras cargas de cualquier tipo que se impongan a
la importación o que tengan relación con la misma; al método de recaudación
de tales derechos y cargas; o a otras regulaciones de importación, ni (b) las
medidas que afectan al comercio de servicios, diferentes de las medidas que

96
específicamente regulan la contratación pública cubierta por el presente
Capítulo”.

Y un segundo principio, contemplado en el mismo artículo 8.3, denominado


“reglas de origen”:

“4. Para los efectos de los párrafos 1 y 2, la determinación de origen de


las mercancías se efectuará con base a las reglas aplicables en el curso
normal del comercio de tales mercancías”.

El resto de las normas encontradas en el capítulo octavo versarán sobre el


desarrollo del procedimiento de contratación, abordando asuntos como la forma de
valorar una contratación pública (artículo 8.4), las especificaciones técnicas (artículo
8.6), publicaciones sobre medidas de aplicación general (artículo 8.7), avisos e
invitaciones (artículo 8.8), licitaciones (artículo 8.9), plazos (artículo 8.10(194)),
condiciones para la participación de oferentes (artículo 8.12), adjudicación (artículo

194
Artículo 8.10: “1. Una entidad proporcionará a los proveedores tiempo suficiente para presentar las
solicitudes para participar en una contratación pública y preparar y presentar ofertas adecuadas,
tomando en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación pública. Una entidad concederá un
plazo no menor de 30 días contados desde la fecha en la que se publique el aviso de contratación y la
fecha final para la presentación de las ofertas.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1, una entidad podrá establecer un plazo inferior a 30
días, pero en ningún caso menor a 10 días, en las siguientes circunstancias: (a) cuando la entidad
haya publicado un aviso separado conteniendo una descripción de la contratación, los plazos
aproximados para la presentación de ofertas o, cuando resulte apropiado, condiciones para la
participación en una contratación y la dirección donde se podría obtener la documentación relativa a
la contratación, al menos con 30 días y no más de 12 meses de anticipación; (b) en el caso de una
nueva, segunda o subsecuente publicación de avisos para una contratación pública de naturaleza
recurrente; (c) cuando una situación de urgencia debidamente justificada por una entidad haga
impracticable el cumplimiento del plazo estipulado en el párrafo 1, o (d) cuando la entidad adquiera
mercancías o servicios que generalmente sean vendidos u ofrecidos a la venta en el mercado
comercial a compradores no gubernamentales, y normalmente sean adquiridos por éstos con fines no
gubernamentales.
3. Una Parte podrá establecer que una entidad pueda reducir en cinco días el plazo para presentar
ofertas establecido en el párrafo 1 por cada una de las siguientes circunstancias, cuando: (a) el aviso
de contratación futura se publique por medios electrónicos; (b) todos los documentos de contratación
que se ponen a disposición del público por medios electrónicos estén publicados desde la fecha de la
publicación del aviso de contratación, o (c) las ofertas se puedan recibir a través de medios
electrónicos por la entidad contratante.
4. La aplicación de los párrafos 2 y 3, no podrá resultar en la reducción de los plazos establecidos en
el párrafo 1 a menos de 10 días contados a partir de la fecha de publicación del aviso de
contratación”.

97
8.13), integridad en el procedimiento de contratación (artículo 8.15(195)), procedimientos
de impugnación (artículo 8.16), usos de medios electrónicos (artículos 8.17), etc.
El resto del protocolo también contemplará algunas reglas sobre los fundamentos
que deberán respetar los demás procedimientos administrativos de carácter especial,
como del procedimiento certificatorio sobre el origen de las mercaderías (capítulo 4),
procedimientos aduaneros (capítulo 5), y expropiaciones (capítulo 10), principalmente.

11. TRATADO INTEGRAL Y PROGRESISTA DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO (CP TPP)

Luego de que Estados Unidos decidiera salir del TPP original, los países restantes
decidieron revisar el acuerdo para efectos de determinar la posibilidad de continuar con
los compromisos adoptados. Para ello, se suscribió un nuevo Tratado (196) (que incluso
cambiaría de nombre a “Comprehensive and Progressive Agreement for the Transpacific
Partnership”, cuyas nuevas siglas serían CP TPP) el cual hace suyo gran parte del
contenido del Tratado original de 2016, salvo por puntuales excepciones.
De todas formas, el contenido del Tratado es relevante desde varias perspectivas,
incluyendo aspectos sobre el procedimiento administrativo. Al igual que los TLC
revisados, la norma principal sobre la materia la encontramos en el capítulo dedicado a
la transparencia (capítulo 26), que, en su artículo 26.3 consagra:

“Con miras a administrar de manera consistente, imparcial y razonable


todas las medidas de aplicación general con respecto a cualquier asunto
cubierto por este Tratado, cada Parte asegurará en sus procedimientos
administrativos en los que se apliquen las medidas referidas en el artículo
26.2.1 (publicación)(197) a una persona, mercancía o servicio particular de

195
Artículo 8.15: “Cada Parte garantizará la existencia de sanciones administrativas o penales para
enfrentar la corrupción en sus contrataciones públicas, y que sus entidades establezcan políticas y
procedimientos para eliminar cualquier potencial conflicto de intereses de parte de aquellos que están
involucrados en la contratación pública o tengan influencia sobre ésta”.
196
Tratado suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 8 de marzo de 2018; aún no promulgado en
Chile. Disponible en: https://www.direcon.gob.cl/tpp/capitulos-del-acuerdo/ .
197
Artículo 26.2.1: “1. Cada Parte se asegurará que sus leyes, regulaciones, procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicación general con respecto a cualquier asunto cubierto por este
Tratado sean publicadas con prontitud o sean puestas a disposición de otra manera, de forma que

98
otra Parte en casos específicos que:
(a) cuando sea posible, una persona de otra Parte que es afectada
directamente por un procedimiento reciba un aviso razonable, de
conformidad con los procedimientos internos, de cuando un procedimiento es
iniciado, que incluya una descripción de la naturaleza del procedimiento, una
declaración del fundamento legal conforme el cual se inicia el procedimiento
y una descripción general de cualquier asunto en cuestión;
(b) a una persona de otra Parte que es directamente afectada por un
procedimiento se le brinde una oportunidad razonable de presentar hechos y
argumentos en apoyo a la posición de esa Parte antes de que se tome
cualquier acción administrativa final, cuando así lo permita el tiempo, la
naturaleza del procedimiento y el interés público; y
(c) los procedimientos estén de conformidad con su ordenamiento
jurídico”.

Tal como ha sido la tendencia, la norma siguiente contemplará los aspectos que el
Tratado anuncia sobre la revisión y apelación de la decisión administrativa (artículo
26.4)(198):

“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos,


judiciales, cuasi judiciales o administrativos con el propósito de revisar
prontamente y, de ameritarlo, corregir un acto administrativo definitivo con
respecto de cualquier asunto cubierto por este Tratado. Esos tribunales serán
imparciales e independientes de la oficina o autoridad encargada del
cumplimiento administrativo del acto y no tendrá ningún interés sustancial en
el resultado del asunto.
2. Cada Parte asegurará que, con respecto a los tribunales o
procedimientos referidos en el párrafo 1, las partes en un procedimiento
cuenten con el derecho a: (a) una oportunidad razonable para apoyar o
defender sus respectivas posturas; y (b) una decisión basada en las pruebas y
presentaciones que obren en el expediente o, en los casos que así lo requiera
su ley, en el expediente compilado por la autoridad pertinente.
3. Cada Parte se asegurará, sujeto a apelación o a revisión posterior
según disponga su ordenamiento jurídico interno, que la decisión referida en
el párrafo 2(b) será implementada por, y regirá la práctica de, la oficina o
autoridad con respecto al acto administrativo en cuestión”.

permita a las personas y Partes interesadas familiarizarse con ellas”.


198
El artículo 26.4 posee el siguiente pie de página: “Para mayor certeza, la revisión no requiere incluir
una revisión del fondo (de novo), y podrá tomar la forma de una revisión judicial del common law. La
corrección de actos administrativos definitivos podrá incluir el renvío al órgano que tomó la acción”.

99
Lo novedoso del capítulo 26 del CP TPP con relación a los capítulos sobre
transparencia de los otros TLCs, es que aquí, además, se establecen cláusulas de
anticorrupción y de defensa de la integridad de los funcionarios públicos (aunque este es
un asunto que escaparía al objeto del presente trabajo, parece importante su alusión).
El CP TPP contempla variada reglamentación sobre procedimientos
administrativos especiales, como los son aquellas sobre los procedimientos de
certificación relacionados con el origen de las mercaderías para efectos de lograr el
tratamiento arancelario preferencial (capítulo 3), el procedimiento aduanero y aduanero
sancionador (capítulo 5)(199), el procedimientos de investigación para la aplicación de
salvaguardias (capítulo 6), el procedimiento regulatorio en asuntos de telecomunicación
(capítulo 13), los procedimientos administrativos sobre cumplimiento de las leyes de
competencia (capítulo 16), los procedimientos administrativos de investigación a
presuntas violaciones a las leyes ambientales (capítulo 20), entre otros.
También destaca el capítulo 25 sobre coherencia regulatoria, en donde las partes
adoptan una serie de compromisos para instaurar “buenas prácticas regulatorias en el
proceso de planificación, diseño, emisión, implementación y revisión de medidas
regulatorias(200), con el fin de facilitar el logro de objetivos de política interna y los
esfuerzos entre gobiernos para mejorar la cooperación regulatoria con el fin de avanzar
en aquellos objetivos y promover el comercio internacional y la inversión, el
crecimiento económico y el empleo”. Esto incluirá la evaluación del impacto regulatorio
que podría traer la implementación de una determinada medida, por lo que el artículo
25.5 establecerá las bases para un procedimiento dirigido en ese sentido (201).

199
El artículo 5.1 establece como objetivo que: “Cada Parte asegurará que sus procedimientos
aduaneros se apliquen de manera previsible, congruente y transparente”.
200
Según el artículo 25.1, se entiende por medida regulatoria “una medida de aplicación general
relacionada a cualquier materia cubierta por este Tratado, adoptada por las autoridades regulatorias
y cuyo cumplimiento es obligatorio”, como, por ejemplo, un procedimiento administrativo.
201
Según el artículo 25.5: “1. Para asistir en el diseño de una medida que mejor logre el objetivo de la
Parte, cada Parte debería generalmente alentar a las autoridades regulatorias pertinentes de
conformidad con sus leyes y regulaciones, a realizar evaluaciones de impacto regulatorio cuando
desarrollen propuestas de medidas regulatorias cubiertas que superen un umbral de impacto
económico, u otro impacto regulatorio, cuando sea apropiado, de conformidad con lo establecido por
la Parte. Las evaluaciones de impacto regulatorio podrán comprender una variedad de
procedimientos para determinar posibles impactos.

100
Finalmente, y siguiendo la tendencia de los demás TLC, el CP TPP también
incluirá un extenso capítulo sobre contratación pública (el capítulo 15). El artículo 15.4
consagra los principios rectores de aquel procedimiento de la siguiente forma:

“Trato Nacional y No Discriminación


1. Con respecto a cualquier medida relativa a la contratación cubierta,
cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, otorgará inmediata e
incondicionalmente a las mercancías y servicios de cualquier otra Parte y a
los proveedores de cualquier otra Parte, un trato no menos favorable que el
trato que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, otorgue a: (a) las
mercancías, servicios y proveedores nacionales; y (b) las mercancías,
servicios y proveedores de cualquier otra Parte.
Para mayor certeza, esta obligación se refiere solamente al trato que una

2. Reconociendo que las diferencias de circunstancias institucionales, sociales, culturales, legales y de


desarrollo de las Partes podrán resultar en enfoques regulatorios específicos, las evaluaciones de
impacto regulatorio realizadas por una Parte, deberían, entre otras cosas: (a) evaluar la necesidad de
una propuesta regulatoria, incluyendo una descripción de la naturaleza e importancia del problema;
(b) examinar alternativas viables, incluyendo, en la medida de lo posible y de conformidad con las
leyes y regulaciones, sus costos y beneficios, tales como los riesgos involucrados, así como la
distribución de impactos, reconociendo que algunos costos y beneficios son difíciles de cuantificar y
monetizar; (c) explicar las razones para concluir que la alternativa seleccionada cumple con los
objetivos de política de manera eficiente, incluyendo, de ser apropiado, referencia a los costos y
beneficios, así como a las posibilidades de administrar riesgos; y (d) basarse en la mejor información
existente que razonablemente pueda obtenerse incluyendo información pertinente de carácter
científico, técnico, económico u otra información, dentro de los límites de las competencias, los
mandatos y los recursos de la respectiva autoridad regulatoria.
3. Cuando se realicen las evaluaciones de impacto regulatorio, una Parte podrá tomar en
consideración el impacto potencial de la regulación propuesta sobre las PYMEs.
4. Cada Parte debería asegurar que las nuevas medidas regulatorias cubiertas estén escritas de
manera sencilla y sean claras, concisas, bien organizadas y fáciles de entender, reconociendo que
algunas medidas abordan asuntos técnicos y que podrán ser necesarios conocimientos especializados
pertinentes para comprenderlas y aplicarlas.
5. Sujeto a sus leyes y regulaciones, cada Parte debería asegurar que las autoridades regulatorias
pertinentes proporcionen acceso público a la información sobre nuevas medidas regulatorias
cubiertas y, cuando sea factible, pongan esa información disponible en línea.
6. Cada Parte debería revisar, en intervalos que considere apropiados, sus medidas regulatorias
cubiertas para determinar si medidas regulatorias específicas que haya implementado deberían ser
modificadas, simplificadas, ampliadas o derogadas, con el fin de que el régimen regulatorio de la
Parte sea más efectivo en el logro de los objetivos de la política de esa Parte.
7. Cada Parte debería, en la forma que considere apropiada, y de conformidad con sus leyes y
regulaciones, dar aviso público anual de cualquier medida regulatoria cubierta que prevea
razonablemente que sus autoridades regulatorias emitan durante los 12 meses siguientes.
8. En la medida en que lo considere apropiado y de conformidad con su legislación, cada Parte
debería alentar a sus autoridades regulatorias pertinentes a considerar medidas regulatorias de otras
Partes, así como acontecimientos relevantes en foros internacionales, regionales y otros, en la
planificación de las medidas regulatorias cubiertas”.

101
Parte otorgue a cualquier mercancía, servicio o proveedor de cualquier otra
Parte conforme a este Tratado.
2. Con respecto a cualquier medida relativa a una contratación cubierta,
ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, deberá: (a) tratar a un
proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente en razón del grado de afiliación o
propiedad extranjera; o (b) discriminar contra un proveedor establecido
localmente en razón de que la mercancía o servicio ofrecido por ese
proveedor para una contratación particular es una mercancía o servicio de
cualquier otra Parte.
3. Todas las órdenes derivadas de contratos adjudicados para
contrataciones cubiertas estarán sujetas a los párrafos 1 y 2 de este artículo.

Métodos de Contratación
4. Una entidad contratante utilizará un procedimiento de licitación
pública para las contrataciones cubiertas, a menos que se aplique el artículo
15.9 (calificación de proveedores) o el artículo 15.10 (licitación restringida).

Reglas de Origen
5. Cada Parte aplicará a la contratación cubierta de una mercancía las
reglas de origen que aplique para esa mercancía en el curso normal del
comercio.

Condiciones Compensatorias Especiales


6. Con respecto a una contratación cubierta, ninguna Parte, incluidas sus
entidades contratantes, buscará, considerará, impondrá o hará efectivas
cualquier condición compensatoria especial, en cualquier etapa de una
contratación.

Medidas No Específicas a la Contratación


7. Los párrafos 1 y 2 no se aplicarán a los aranceles aduaneros y cargos
de cualquier tipo que se impongan a la importación, o que tengan relación
con la misma, al método de recaudación de tales derechos y cargos, a otras
regulaciones o formalidades de importación, y medidas que afectan el
comercio de servicios, que no sean las medidas que rigen las contrataciones
cubiertas.

Uso de Medios Electrónicos


8. Las Partes buscarán otorgar oportunidades para que las
contrataciones cubiertas se realicen a través de medios electrónicos,
incluidas la publicación de información de la contratación, los avisos y bases
de licitación, y para la recepción de ofertas.
9. Cuando lleve a cabo una contratación cubierta por medios
electrónicos, una entidad contratante deberá: (a) asegurar que la

102
contratación se lleve a cabo usando sistemas de tecnologías de la información
y software, incluidos los relacionados con la autenticación y la codificación
criptográfica de la información, y que sean accesibles en general e
interoperables con otros sistemas de tecnologías de la información y software
accesibles en general; y (b) establecer y mantener mecanismos que aseguren
la integridad de la información que presenten los proveedores, incluidas
solicitudes de participación y ofertas”.

El resto del capítulo aborda aspectos sobre los avisos de contratación (artículo
15.7), las condiciones de participación (artículo 15.8), la calificación de los proveedores
(artículo 15.9), las bases de licitación (artículo 15.13), los plazos (artículo 15.14(202)),

202
Artículo 15.14: “General
1. Una entidad contratante proporcionará, de manera consistente con sus propias necesidades
razonables, tiempo suficiente, para que un proveedor obtenga las bases de licitación y prepare y
presente una solicitud de participación y una oferta adecuada, considerando factores tales como: (a)
la naturaleza y complejidad de la contratación; y (b) el tiempo necesario para transmitir ofertas por
medios no electrónicos desde puntos en el extranjero así como en el territorio nacional, si no se
utilizan medios electrónicos.
Fechas Límite
2. Una entidad contratante que utilice la licitación selectiva establecerá que la fecha final para la
presentación de una solicitud de participación, en principio, no será inferior a 25 días desde la fecha
de publicación del aviso de contratación prevista. Si este plazo fuere imposible de cumplir por razón
de un estado de urgencia debidamente sustentado por la entidad contratante, el plazo podrá reducirse
a no menos de 10 días.
3. Salvo lo dispuesto en los párrafos 4 y 5, una entidad contratante establecerá que la fecha final para
la presentación de ofertas no será inferior a 40 días desde la fecha en que: (a) en el caso de
licitaciones públicas, el aviso de contratación prevista es publicado; o (b) en el caso de licitaciones
selectivas, la entidad contratante notifique a los proveedores que serán invitados a presentar ofertas,
ya sea que emplee o no una lista de uso múltiple.
4. Una entidad contratante podrá reducir el plazo para ofertar establecido en el párrafo 3 en cinco
días en cada una de las siguientes circunstancias: (a) el aviso de contratación prevista es publicado
por medios electrónicos; (b) las bases de licitación están disponibles por medios electrónicos desde la
fecha de la publicación del aviso de contratación prevista; y (c) la entidad contratante acepte ofertas
por medios electrónicos.
5. Una entidad contratante podrá reducir el plazo para ofertar establecido en el párrafo 3 a no menos
de 10 días si: (a) la entidad contratante ha publicado un aviso de contratación programada conforme
al artículo 15.7 (aviso de contratación prevista) al menos 40 días y no más de 12 meses con antelación
a la publicación del aviso de contratación prevista, y el aviso de contratación programada contiene:
(i) una descripción de la contratación; (ii) las fechas finales aproximadas para la presentación de
ofertas o solicitudes de participación; (iii) la dirección en la cual puedan obtenerse los documentos
relativos a la contratación; y (iv) tanta información como esté disponible de la requerida para el aviso
de contratación prevista; (b) un estado de urgencia debidamente sustentado por la entidad contratante
hace imposible cumplir el plazo para la presentación de ofertas establecido en el párrafo 3; o (c) la
entidad contratante contrata mercancías o servicios comerciales.
6. El uso del párrafo 4, en conjunto con el párrafo 5, no deberá en ningún caso resultar en la
reducción de los plazos para ofertar, establecidos en el párrafo 3, a menos de 10 días.
7. Una entidad contratante requerirá a todos los proveedores interesados o participantes presentar

103
tratamiento de ofertas y adjudicaciones de los contratos (artículo 15.15), garantías de
integridad de la contratación (artículo 15.18(203)), impugnaciones y reclamaciones
(artículo 15.19), el principio de facilitación a la participación de las Pymes (artículo
15.21), entre otros.

III.2.3 Resumen de otros Tratados Internacionales Suscritos con Posterioridad a la


Ley N° 19.880, No Revisados Anteriormente

A continuación, se ofrecerá un cuadro-resumen sobre el resto de los Tratados de


Libre Comercio que ha suscrito Chile -y que no se han revisado en el acápite anterior de
ésta investigación-, en donde se podrá comprobar el tratamiento que se da en ellos a
materias relacionadas con el procedimiento administrativo:

12. ACUERDO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA CHILE – JAPÓN

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Tokio, Japón, en fecha 27 de marzo


de 2007; promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo N°143-
2007 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de agosto de 2007.(204)

Preámbulo “La República de Chile y Japón, conscientes de su larga amistad y


fuertes vínculos económicos y políticos desarrollados a lo largo de
muchos años de cooperación fructífera y mutuamente beneficiosa;

solicitudes de participación u ofertas de conformidad con una fecha límite común. Estos plazos, y
cualquier extensión de estos plazos, serán los mismos para todos los proveedores interesados o
participantes”.
203
Artículo 15.18: “Cada Parte se asegurará que existan medidas penales o administrativas para
enfrentar la corrupción en sus contrataciones públicas. Estas medidas podrán incluir procedimientos
para declarar inhabilitado para participar en las contrataciones de la Parte, ya sea indefinidamente o
por un periodo establecido, a proveedores que una Parte ha determinado que cometieron acciones
fraudulentas o ilegales en relación con las contrataciones públicas en el territorio de la Parte. Cada
Parte también se asegurará de contar con políticas y procedimientos para eliminar en la medida de lo
posible o controlar cualquier potencial conflicto de interés de parte de aquellos involucrados en, o
tengan influencia sobre, una contratación”.
204
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=264526 .

104
reconociendo que al crear un marco de comercio e inversión
claramente establecido y seguro, mediante reglas mutuamente
favorables para regular el comercio y la inversión entre las Partes, se
incrementaría la competitividad de las economías de las Partes, se
harían sus mercados más eficientes y se aseguraría un entorno
comercial previsible para una mayor expansión del comercio y la
inversión entre éstas; reconociendo que una protección adecuada de
los derechos de propiedad intelectual y la observancia efectiva de las
leyes de competencia promoverán el comercio y la inversión entre las
Partes; confiando en que una asociación económica estratégica entre
las Partes traerá beneficios económicos y sociales, creará nuevas y
mejores oportunidades para el empleo, mejorará los estándares de
vida de la gente, y potenciará la liberalización del comercio y la
inversión en la región Asia Pacífico y profundizará la cooperación en
foros internacionales. Convencidos que el desarrollo económico, el
desarrollo social y la protección del medio ambiente son pilares
interdependientes del desarrollo sustentable y que la asociación
económica estratégica puede jugar un importante rol en la promoción
del desarrollo sustentable; reconociendo los derechos regulatorios de
las Partes para alcanzar objetivos de política nacional; y
determinados en establecer un marco jurídico legal para promover y
desarrollar la asociación económica estratégica sobre la base de los
derechos y obligaciones de las Partes de conformidad con el Acuerdo
de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio, de 15 de abril de 1994 y otros acuerdos internacionales de
los cuales ambas Partes son partes”.

Objetivos Artículo 2:
Generales “Los objetivos de este Acuerdo son los siguientes: (a) liberalizar el
comercio de mercancías entre las Partes, de conformidad con
el artículo XXIV del GATT 1994; (b) liberalizar el comercio de
servicios entre las Partes, de conformidad con el artículo V del GATS;
(c) incrementar las oportunidades de inversión y reforzar la
protección para las inversiones y las actividades de inversión en las
Partes; (d) intensificar las oportunidades de los proveedores de las
Partes para participar en compras gubernamentales en las Partes; (e)
proporcionar una protección adecuada de la propiedad intelectual y
promover la cooperación en dicho campo; (f) promover la
cooperación y coordinación para la observancia efectiva de las leyes
y reglamentos en materia de competencia de cada Parte; (g) mejorar
el ambiente de negocios en las Partes; y (h) crear procedimientos
efectivos para prevenir y resolver controversias”.

105
Normas Artículo 7:
“Cuando decisiones administrativas que atañen o afectan la
Generales
implementación o el funcionamiento de este Acuerdo son tomadas por
sobre el las autoridades competentes de una Parte, las autoridades
competentes deberán, de conformidad con la leyes y reglamentos de la
Procedimiento
Parte: (a) informar el postulante de la decisión en un plazo razonable
Administrativo después de la entrega de la postulación considerada completa según
las leyes y reglamentos de la Parte; (b) entregar, en un plazo
razonable, información relativa a la situación de la postulación, a
solicitud del postulante; y (c) otorgar al postulante facilidades
razonables para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones antes de cualquier decisión administrativa definitiva,
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permite”.

Artículo 8:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales judiciales o
administrativos o procedimientos con el objeto de la pronta revisión y,
cuando corresponda, la rectificación de acciones administrativas
relativas a materias previstas por este Acuerdo. Estos tribunales o
procedimientos serán imparciales y no estarán vinculados con la
dependencia ni con la autoridad encargada de la aplicación
administrativa de tales acciones, y no tendrán interés sustancial en el
resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, en cualquiera de esos tribunales o
procedimientos, las partes en el proceso tendrán el derecho de: (a)
facilidades razonables para apoyar o defender sus posiciones
respectivas; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a apelación o revisión ulterior,
según disponga sus leyes y reglamentos, que dicha decisión sea
implementada por la dependencia u autoridad respecto a la acción
administrativa en cuestión”.

Normas sobre Capítulo 12.


Procedimientos Artículo 137 (sobre el trato no discriminatorio), artículo 141 (sobre el
de procedimiento de licitación), artículo 142 (calificación de
Contratación proveedores), artículo 143 (avisos), artículo 144 (plazos), artículo 145
Pública (documentos), artículo 146 (adjudicación), artículo 147 (sobre otros
procedimientos licitatorios), artículo 149 (impugnaciones), entre otros.

106
Normas sobre Artículos 21 y 26 (sobre los procedimientos de investigación para la
Procedimientos adopción de medidas de salvaguardas).
Administrativos Artículos 43 y siguientes (sobre los procedimientos relacionados a la
Especiales obtención de la certificación de origen de las mercancías).
Capítulo 5 (artículos 55 y siguientes, sobre los procedimientos
aduaneros).
Capítulo 7 (artículos 67 y siguientes, sobre los procedimientos de
evaluación de conformidad).
Artículo 159 (sobre los procedimientos administrativos relacionados a
la propiedad intelectual).
Artículo 169 (sobre el debido proceso en los procedimientos
administrativos sobre libre competencia).

13. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – PANAMÁ

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 27 de junio


de 2006; promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo N°25-
2008 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de enero de 2008. (205)

Preámbulo “El Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República


de Panamá, decididos a: fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperación entre sus naciones; contribuir al desarrollo armónico, a
la expansión del comercio mundial y potenciar una mayor
cooperación internacional; crear un mercado más amplio y seguro
para las mercancías, los servicios y las inversiones en sus respectivos
territorios; evitar las distorsiones en su comercio recíproco;
establecer reglas claras y de beneficio mutuo en su intercambio
comercial; asegurar un marco comercial previsible para la
planificación de las actividades de negocios y de inversiones;

205
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=269719 .

107
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del
Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, así como de otros instrumentos multilaterales
y bilaterales de cooperación; fortalecer la competitividad de sus
empresas en los mercados globales; crear nuevas oportunidades de
empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en
sus respectivos territorios; desarrollar sus respectivos compromisos
internacionales y fortalecer su cooperación en materias de índole
laboral; proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos
fundamentales de sus trabajadores; implementar este Tratado en
forma coherente con la protección y conservación del medioambiente;
promover el desarrollo económico de manera congruente con la
protección y conservación del medio ambiente, así como con el
desarrollo sostenible; conservar, proteger y mejorar el medio
ambiente, incluso mediante el manejo de recursos naturales en sus
respectivos territorios y a través de acuerdos multilaterales sobre el
medioambiente de los que ambos sean parte; conservar su flexibilidad
para salvaguardar el bienestar público; y contribuir a la integración
hemisférica”.

Objetivos Artículo 1.2:


“1. Los objetivos de este Tratado, desarrollados de manera más
Generales
específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato
nacional, trato de nación más favorecida (NMF) y transparencia, son
los siguientes: (a) estimular la expansión y la diversificación del
comercio entre las Partes; (b) eliminar los obstáculos al comercio y
facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre
las Partes; (c) promover las condiciones de competencia leal en la
zona de libre comercio; (d) aumentar substancialmente las
oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; y (e) crear
procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este
Tratado, para su administración conjunta, y para prevenir y resolver
controversias.
2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este
Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de
conformidad con las normas aplicables del derecho internacional”.

Normas Artículo 11.4:


Generales “Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y
razonable todas las medidas de aplicación general que afecten los
sobre el
aspectos que cubre este Tratado, cada Parte garantizará que, en sus
Procedimiento procedimientos administrativos en que se apliquen las medidas
mencionadas en el Artículo 11.2 (Publicación) respecto a personas,

108
Administrativo mercancías o servicios en particular de la otra Parte en casos
específicos: (a) Siempre que sea posible, las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, reciban
conforme a las disposiciones internas, aviso razonable del inicio del
mismo, incluidas una descripción de su naturaleza, la exposición del
fundamento jurídico conforme al cual el procedimiento es iniciado y
una descripción general de todas las cuestiones controvertidas; (b)
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones,
previamente a cualquier acción administrativa definitiva; y (c) sus
procedimientos se ajusten a la legislación interna de esa Parte”.

Artículo 11.5:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales, cuasi judiciales, o administrativos para efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales y
no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán
interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
resolución fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde
lo requiera su legislación interna, en el expediente compilado por la
autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
puestas en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o
autoridad con respecto a la acción administrativa que es objeto de la
decisión”.

Artículo 11.6:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y hechos que,
generalmente, se encuentran dentro de su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a personas, mercancías o servicios en particular de la otra

109
Parte, en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o práctica particular”.

Normas sobre El TLC no contiene normas al respecto.


Procedimientos
de
Contratación
Pública
Normas sobre Capítulo 4 (sobre los procedimientos relacionados a la obtención de la
Procedimientos certificación de origen de las mercancías).
Administrativos Capítulo 5 (sobre los procedimientos aduaneros).
Especiales Capítulo 6 (que contiene algunas normas sobre los procedimientos
relacionados a asuntos sanitarios y fitosanitarios).
Capítulo 7 (que contiene normas sobre el procedimiento de evaluación
de conformidad).
Capítulo 8 (sobre procedimientos de investigación para la aplicación
de salvaguardas).

14. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – AUSTRALIA

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Canberra, Australia, en fecha 30 de


julio de 2008; promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo
N°30-2009 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el
Diario Oficial de fecha 6 de marzo de 2009.(206)

Preámbulo “El Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de Australia,


decididos a: reforzar los lazos especiales de amistad y cooperación
entre ellos; fortalecer sus relaciones económicas y continuar
liberalizando y expandiendo el comercio y la inversión bilateral;
contribuir al fortalecimiento y consolidación del sistema multilateral

206
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=287899 .

110
de comercio establecido por la Organización Mundial del Comercio
(OMC); establecer reglas claras y mutuamente ventajosas en su
intercambio comercial y reducir los obstáculos al comercio que
existan entre ellos; fomentar una asociación económica más cercana
que traiga beneficios económicos y sociales, cree nuevas
oportunidades de empleo y mejore los niveles de vida de sus pueblos;
promover un ambiente de negocios previsible, transparente y
coherente, que ayude a las empresas a planear efectivamente y usar
eficientemente sus recursos; estimular la creatividad y la innovación y
promover vínculos más fuertes entre los sectores dinámicos de sus
economías; implementar este Tratado en forma coherente con el
desarrollo sostenible y la protección y conservación del
medioambiente; desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones
derivados del Acuerdo sobre la OMC, otros acuerdos en que ambos
sean partes y sus compromisos tendientes a la liberalización del
comercio, la inversión y la reforma económica en el Foro de
Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC)”.

Objetivos El TLC no especifica objetivos generales.


Generales

Normas Artículo 19.5:


Generales “Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y
razonable las medidas mencionadas en el artículo 19.3, cada Parte
sobre el
garantizará que en sus procedimientos administrativos en que tales
Procedimiento medidas sean aplicadas a personas, bienes o servicios en particular
de la otra Parte en casos específicos: (a) se proporcione, siempre que
Administrativo
sea posible, a las personas de la otra Parte que se vean directamente
afectadas por un procedimiento, aviso razonable, de conformidad con
sus procedimientos internos, de cuando un procedimiento es iniciado,
incluyendo una descripción de la naturaleza del procedimiento, una
exposición del fundamento jurídico conforme al cual el procedimiento
es iniciado y una descripción general de todas las cuestiones
controvertidas; (b) se proporcione a tales personas una oportunidad
razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones, previamente a cualquier acción administrativa definitiva,
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan; y (c) se sigan sus procedimientos en conformidad a su
legislación interna”.

111
Artículo 19.6:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales, cuasi-judiciales o administrativos para los efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o autoridad encargada de la
aplicación administrativa de la ley y no tendrán interés sustancial en
el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante tales tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
resolución fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde
lo requiera su legislación interna, en el expediente compilado por la
autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
puestas en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o
autoridad con respecto a la acción administrativa que es objeto de la
decisión”.

Artículo 19.1:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa o cuasi-judicial que se aplica a todas las personas y
hechos que generalmente se encuentran dentro de su ámbito y que
establece una norma de conducta, pero no incluye: (a) una
determinación o resolución formulada en un procedimiento
administrativo que se aplica a una persona, mercancía o servicio en
particular de la otra Parte en un caso específico; o (b) una resolución
que decide con respecto a un acto o práctica particular”.

Normas sobre Capítulo 15.


Procedimientos Artículo 15.8 (publicación de avisos), artículo 15.10 (plazos), artículo
de 15.11 (documentos), artículo 15.12 (especificaciones técnicas),
Contratación artículo 15.14 (procedimientos de licitación), artículo 15.16 (ofertas y
Pública adjudicación de contratos), artículo 15.21 (incentivo a la
comunicación electrónica), artículo 15.22 (integridad de las prácticas

112
de contratación pública), entre otros.

Normas sobre Capítulo 4 (sobre los procedimientos relacionados a la obtención de la


Procedimientos certificación de origen de las mercancías).
Administrativos Capítulo 5 (sobre los procedimientos aduaneros).
Especiales Capítulo 6 (que contiene algunas normas sobre los procedimientos
relacionados a asuntos sanitarios y fitosanitarios).
Capítulo 7 (que contiene normas sobre el procedimiento de evaluación
de conformidad).
Capítulo 11 (sobre procedimientos y organismos regulatorios
independientes en materia de telecomunicaciones).
Capítulo 17 (sobre procedimientos administrativos relacionados a la
propiedad intelectual y propiedad industrial).

15. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – COLOMBIA

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 27 de


noviembre de 2006; promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo N°54-2009 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado
en el Diario Oficial de fecha 24 de marzo de 2009.(207)
Preámbulo “El Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República
de Colombia, considerando: la voluntad de estrechar los lazos
especiales de amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos; el
desarrollo de sus respectivos derechos y obligaciones derivados del
Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio y del Tratado de Montevideo 1980, así como de
otros instrumentos bilaterales y multilaterales de integración y
cooperación de los que sean parte; la necesidad de fortalecer el
proceso de integración de América Latina, a fin de alcanzar los
objetivos previstos en el Tratado de Montevideo 1980, mediante la
concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales lo más amplios
posible; la participación activa de las Partes en la Asociación

207
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1003279 .

113
Latinoamericana de Integración (ALADI); el avance logrado en la
integración económica entre las Partes derivado del Acuerdo de
Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio
Ampliado entre Colombia y Chile (Acuerdo Nº 24); la importancia de
trabajar conjuntamente hacia una mayor integración con la región
del Asia - Pacífico; la participación de Colombia en el Acuerdo de
Cartagena y los compromisos que de él se derivan para este país; las
ventajas de ofrecer a los agentes económicos reglas claras y
predecibles para el desarrollo del comercio de mercancías y servicios,
así como para la promoción y protección de las inversiones; la
importancia que representa para el desarrollo económico de las
Partes y la mejora de su capacidad competitiva, una adecuada
cooperación internacional; la conveniencia de lograr una
participación más activa de los agentes económicos de las Partes en
los esfuerzos tendientes a incrementar el intercambio recíproco; la
importancia de crear nuevas y mejores oportunidades de empleo y
mejorar las condiciones de trabajo, en la búsqueda de asegurar
“trabajo decente” para sus trabajadores y de fomentar la creciente
calidad en el desarrollo de los recursos humanos y del capital social;
el compromiso con el logro del desarrollo sostenible y reconociendo
que sus pilares son interdependientes y se refuerzan mutuamente-
crecimiento económico, desarrollo social, y protección del medio
ambiente; que las políticas ambientales y comerciales deben apoyarse
mutuamente para alcanzar el desarrollo sostenible; la importancia de
cooperar en la prevención y lucha contra las prácticas de corrupción
que puedan llegar a presentarse en torno al desarrollo del presente
Acuerdo”.

Objetivos Artículo 1.2:


“1. Los objetivos de este Acuerdo son los siguientes: (a) promover, en
Generales
condiciones de equidad, el desarrollo equilibrado y armónico de las
Partes; (b) estimular la expansión y la diversificación del comercio
entre las Partes; (c) eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la
circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre las Partes;
(d) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los
territorios de las Partes; (e) establecer lineamientos para la ulterior
cooperación entre las Partes, así como en el ámbito regional y
multilateral, encaminados a ampliar y mejorar los beneficios de este
Acuerdo; (f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y
cumplimiento de este Acuerdo, para su administración conjunta, y
para prevenir y resolver controversias; (g) promover entre las Partes
la cooperación destinada a obtener el más amplio provecho de las
oportunidades de desarrollo y crecimiento que proporciona este
Acuerdo, con especial énfasis en la innovación y la competitividad;

114
(h) contribuir a los esfuerzos de las Partes para asegurar que las
políticas comerciales y ambientales se apoyen mutuamente y
colaborar en la promoción de las mejores formas de utilización
sostenible de los recursos naturales y de la protección de los
ecosistemas; y (i) promover el desarrollo de políticas y prácticas
laborales que mejoren las condiciones de trabajo, de empleo y los
niveles de vida, en el territorio de cada una de las Partes;
2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este
Acuerdo a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de
conformidad con las normas aplicables del derecho internacional”.

Normas Artículo 14.4:


“Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y
Generales
razonable todas las medidas de aplicación general que afecten los
sobre el aspectos que cubre este Acuerdo, cada Parte garantizará que, en sus
procedimientos administrativos en que se apliquen las medidas
Procedimiento
mencionadas en el artículo 14.2 respecto a personas, mercancías o
Administrativo servicios en particular de la otra Parte en casos específicos: (a)
siempre que sea posible, las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento, reciban conforme a las
disposiciones internas, aviso razonable del inicio del mismo, incluidas
una descripción de su naturaleza, la exposición del fundamento
jurídico conforme al cual el procedimiento es iniciado y una
descripción general de todas las cuestiones controvertidas; (b)
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan, dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones,
previamente a cualquier acción administrativa definitiva; y (c) sus
procedimientos se ajusten a la legislación interna de esa Parte”.

Artículo 14.5:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales o de naturaleza administrativa para efectos de la pronta
revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Acuerdo. Estos tribunales serán imparciales y
no estarán vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicación administrativa de la ley, y no tendrán
interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante dichos tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
resolución o fallo fundado en las pruebas y presentaciones o, en casos
donde lo requiera su legislación interna, en el expediente compilado

115
por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones o
fallos sean puestos en ejecución por, y rijan la práctica de, la
dependencia o autoridad con respecto a la acción administrativa que
es objeto de la decisión”.

Artículo 14.6:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y hechos que,
generalmente, se encuentran dentro de su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero no incluye: (a) una determinación,
resolución o fallo formulado en un procedimiento administrativo que
se aplica a personas, mercancías o servicios en particular de la otra
Parte, en un caso específico; o (b) una resolución o fallo que decide
con respecto a un acto o práctica particular”.

Normas sobre Capítulo 13.


Procedimientos Artículo 13.2 (principios generales: trato nacional y no
discriminación), artículo 13.3 (publicación de medidas), artículo 13.4
de
(publicación de avisos), artículo 13.5 (plazos), artículo 13.7
Contratación (especificaciones técnicas), artículo 13.9 (modalidades de
contratación), artículo 13.10 (ofertas y adjudicación), entre otros.
Pública

Normas sobre Capítulo 4 (sobre los procedimientos relacionados a la obtención de la


Procedimientos certificación de origen de las mercancías).
Administrativos Capítulo 5 (sobre los procedimientos aduaneros).
Especiales Capítulo 6 (que contiene algunas normas sobre los procedimientos
relacionados a asuntos sanitarios y fitosanitarios).
Capítulo 7 (que contiene normas sobre el procedimiento de evaluación
de conformidad).
Capítulo 11 (sobre procedimientos relacionados a la entrada temporal
de personas de negocios).

16. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – TURQUÍA

116
Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago, Chile, en fecha 14 de julio
de 2009; promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo N°17-
2011 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el Diario
Oficial de fecha 13 de enero de 2011.(208)

Preámbulo “La República de Chile y la República de Turquía; deseosas de


desarrollar y fortalecer sus relaciones amistosas, especialmente en las
áreas de la cooperación económica y el comercio, con el propósito de
contribuir al progreso de la cooperación económica y de promover un
comercio bilateral mutuamente beneficioso; considerando la
experiencia obtenida de la cooperación desarrollada entre las Partes,
así como entre ellas y sus principales socios comerciales; decididas a
establecer con este propósito disposiciones encaminadas a la
progresiva eliminación de los obstáculos al comercio entre las Partes
de conformidad con las disposiciones de estos instrumentos, en
particular, aquellas relativas al establecimiento de zonas de libre
comercio; declarando su buena disposición para asumir actividades
con miras a promover el desarrollo armonioso de su comercio, así
como expandir y diversificar su cooperación en áreas de mutuo
interés, de manera de crear un marco y un ambiente favorable basado
en la igualdad, no discriminación y equilibrio de derechos y
obligaciones; decididas a contribuir al fortalecimiento y
consolidación del sistema multilateral de comercio establecido por la
Organización Mundial del Comercio (OMC); deseosas de desarrollar
sus relaciones en el área del desarrollo sustentable y protección y
conservación ambiental, y mejorar las condiciones laborales y
estándares de vida en sus respectivos países y proteger, fortalecer y
reforzar los derechos fundamentales de los trabajadores”.

Objetivos Artículo 2:
“Los objetivos de este Tratado son: a) incrementar y fortalecer la
Generales
cooperación económica entre las Partes y mejorar los estándares de
vida de la población de ambos países; b) promover la expansión del
comercio a través del desarrollo armonioso de las relaciones
económicas entre las Partes; c) eliminar gradualmente las
dificultades y restricciones al comercio de mercancías; d) contribuir a
la eliminación de las barreras al comercio, al desarrollo armonioso y
expansión del comercio mundial, y e) proporcionar condiciones justas
de competencia en el comercio entre las Partes”.

208
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1023373 .

117
Normas No contiene normas sobre la materia.
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Normas sobre No contiene normas sobre la materia.
Procedimientos
de
Contratación
Pública
Normas sobre Artículo 24 y siguiente (sobre procedimientos sobre evaluación de
Procedimientos conformidad).
Administrativos
Especiales

17. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – MALASIA

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Yokohama, Japón, en fecha 13 de


noviembre de 2010; promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo N°23-2012 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado
en el Diario Oficial de fecha 18 de abril de 2012.(209)

Preámbulo “La República de Chile y Malasia: Inspiradas por sus lazos de


amistad y cooperación y su creciente relación comercial; deseosas de
ampliar el marco de relaciones entre ellas a través de una mayor
liberalización del comercio; reconociendo que el fortalecimiento de su
asociación económica traerá beneficios económicos y sociales, creará
nuevas oportunidades de empleo y mejorará los estándares de vida de
sus pueblos; desarrollando sus respectivos derechos y obligaciones

209
Disponible en: https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/Malasia-Espa%C3%B1ol2-
1.pdf .

118
bajo la Organización Mundial del Comercio (OMC); teniendo
presente los objetivos de la Cooperación Económica Asia-Pacífico
(APEC); confirmando sus compromisos de facilitación económica, a
través de la remoción de las barreras no arancelarias al comercio
entre ellas; deseando reforzar el marco de cooperación en la
conducción de las relaciones económicas, de modo de asegurar su
dinamismo y fomentar una más amplia y profunda cooperación
económica; conscientes de que el desarrollo económico, el desarrollo
social y la protección del medio ambientes son componentes del
desarrollo sustentable y de que los acuerdos de libre comercio pueden
jugar un importante rol en la promoción del desarrollo sustentable; y
resueltas a promover el comercio bilateral a través del
establecimiento de reglas comerciales claras y mutuamente ventajosas
y evitando las barreras al comercio”.

Objetivos El TLC no contiene normas sobre objetivos generales.


Generales

Normas Artículo 10.5:


“Con el objeto de administrar en forma consistente, imparcial y
Generales
razonable las medidas mencionadas en el artículo 10.3, cada Parte
sobre el garantizará que en sus procedimientos administrativos en que tales
medidas sean aplicadas a personas o mercancías particulares de la
Procedimiento
otra Parte en casos específicos: (a) se proporcione, siempre que sea
Administrativo posible, a las personas de la otra Parte que se vean directamente
afectadas por un procedimiento, aviso razonable, de conformidad con
sus procedimientos internos, de cuando un procedimiento es iniciado,
incluyendo una descripción de la naturaleza del procedimiento, una
exposición del fundamento jurídico conforme al cual el procedimiento
es iniciado y una descripción general de todas las cuestiones
controvertidas; (b) se proporcione a tales personas una oportunidad
razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones, previamente a cualquier acción administrativa definitiva,
cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público
lo permitan; y (c) se sigan sus procedimientos en conformidad a su
legislación interna”.

Artículo 10.6:
“1. Cada parte establecerá o mantendrá tribunales o procedimientos
judiciales, cuasi-judiciales o administrativos para los efectos de la
pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos

119
comprendidos en este Acuerdo. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o autoridad encargada de la
aplicación administrativa y no tendrán interés sustancial en el
resultado del asunto.
2. Cada Parte garantizará que, ante tales tribunales o en esos
procedimientos, las partes tengan derecho a: (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y (b) una
decisión fundada en las pruebas y presentaciones o, en casos donde lo
requiera su legislación interna, en el expediente compilado por la
autoridad administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas decisiones sean
puestas en ejecución por, y rijan la práctica de, la dependencia o
autoridad con respecto a la acción administrativa que es objeto de la
decisión”.

Artículo 10.1:
“Para los efectos de este Capítulo, resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa o cuasi-judicial que se aplica a todas las personas y
hechos que generalmente se encuentran dentro de su ámbito y que
establece una norma de conducta, pero no incluye: (a) una
determinación o resolución formulada en un procedimiento
administrativo que se aplica a una persona o mercancía en particular
de la de la otra Parte en un caso específico; o (b) una resolución que
decide con respecto a un acto o práctica particular”.

Normas sobre No contiene normas sobre la materia.


Procedimientos
de
Contratación
Pública
Normas sobre Capítulo 4 (anexo 4-A) (sobre procedimientos para la obtención de
Procedimientos certificaciones de origen).
Administrativos Capítulo 5 (sobre procedimiento aduanero).
Especiales Capítulo 6 (que contiene algunas normas sobre procedimientos
relacionados a la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias).

120
18. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – VIETNAM

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Honolulu, Estados Unidos, en fecha


11 de noviembre de 2011; promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo N°132-2013 (Ministerio de Relaciones Exteriores),
publicado en el Diario Oficial de fecha 4 de febrero de 2014.(210)

Preámbulo “El Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República


Socialista de Vietnam: Inspirados por su larga amistad y cooperación
y creciente relación comercial; deseosos de ampliar el marco de
relaciones entre ellas a través de una mayor liberalización de
comercio; reconociendo que el fortalecimiento de su asociación
económica traerá beneficios económicos y sociales, creará nuevas
oportunidades de empleo y mejorará las condiciones de vida de sus
pueblos; reconociendo los diferentes niveles de desarrollo económico
entre ellas y la necesidad de facilitar la expansión de sus
exportaciones, incluyendo, entre otras cosas, el fortalecimiento de su
capacidad interna, eficiencia y competitividad; desarrollar sus
respectivos derechos y obligaciones derivadas de la Organización
Mundial del Comercio (OMC); recordando los objetivos del Foro de
Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC); confirmando su
compromiso común con la facilitación del comercio a través del
intercambio comercial entre ellas; deseosos de fortalecer el marco de
cooperación para el desarrollo de las relaciones económicas para
asegurar su dinamismo y que fomente una cooperación económica
más amplia y más profunda; reconociendo la necesidad de preservar
su flexibilidad para salvaguardar el bienestar público; conscientes de
que el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del
medio ambiente son componentes del desarrollo sostenible y que los
acuerdos de libre comercio pueden jugar un rol importante en la
promoción del desarrollo sostenible; y decididos a promover el
comercio bilateral a través del establecimiento de reglas comerciales
claras y mutuamente ventajosas y la superación de las barreras
comerciales”.

Objetivos El TLC no contiene normas sobre objetivos generales.


Generales

210
Disponible en: https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2014/02/Tratado-de-Libre-Comercio-
Chile-Vietnam.pdf .

121
Normas Artículo 10.5:
“Con el fin de administrar de una manera uniforme, imparcial y
Generales
razonable las medidas contempladas en el artículo 10.3, cada Parte se
sobre el asegurará de que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen estas medidas respecto a personas, mercancías o servicios
Procedimiento
en particular de la otra Parte en casos específicos que: (a) se
Administrativo proporcione, siempre que sea posible, a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, aviso
razonable, de acuerdo
con sus procedimientos internos, cuando se inicie un procedimiento,
incluyendo una descripción de la naturaleza del procedimiento, una
declaración de la autoridad ante la cual el procedimiento es iniciado,
y una descripción general de todas las cuestiones que se trate; (b) se
otorgue a estas personas una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones, previamente a
cualquier acción administrativa definitiva, cuando el tiempo, la
naturaleza del procedimiento y el interés público lo permitan; y (c) se
sigan sus procedimientos de conformidad con su legislación interna”.

Artículo 10.6:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá, de conformidad con sus
leyes y reglamentos, tribunales judiciales o administrativos con el
propósito de una pronta revisión y, cuando se justifique, la corrección
de las acciones administrativas definitivas relacionadas con asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o la autoridad encargada de aplicar
las medidas administrativas.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o, cuando sea requerido por la
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a impugnación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
implementadas por, y rijan la práctica de la dependencia o autoridad
con respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.

Artículo 10.1:
“Para efectos de este Capítulo, resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación

122
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero que no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona, mercancías o servicio en particular de la otra
Parte en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o a una práctica particular”.

Normas sobre No contiene normas sobre la materia.


Procedimientos
de
Contratación
Pública
Normas sobre Capítulo 4 (sobre procedimientos relacionados a las certificaciones de
Procedimientos origen).
Administrativos Capítulo 5 (sobre procedimiento aduanero).
Especiales Capítulo 6 (que contiene algunas normas sobre procedimientos
relacionados a la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias).
Capítulo 7 (sobre procedimientos de evaluación de conformidad).
Capítulo 8 (que contiene normas sobre los procedimientos
investigativos necesarios para la adopción de salvaguardas).

19. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – HONG KONG

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Vladivostok, Rusia, en fecha 7 de


septiembre de 2012; promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo N°235-2014 (Ministerio de Relaciones Exteriores),
publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de noviembre de 2014.(211)

Preámbulo “Los Gobiernos de la República de Chile y de la Región


Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular de
211
Disponible en:
https://www.aduana.cl/aduana/site/artic/20141204/asocfile/20141204120610/texto_tlc.pdf .

123
China: Inspirados por su larga amistad y cooperación y creciente
relación económica, comercial y de inversión; reconociendo que el
fortalecimiento de su asociación económica traerá beneficios
económicos y sociales, creará nuevas oportunidades de empleo y
mejorará las condiciones de vida de sus pueblos; creando un mercado
ampliado y seguro para las mercancías y servicios de las Partes;
resueltos a promover el comercio bilateral a través del
establecimiento de reglas comerciales claras y mutuamente
ventajosas, y a evitar y eliminar las barreras
comerciales; promoviendo un ambiente para los negocios predecible,
transparente y coherente que
ayudará a las empresas a planificar efectivamente y a utilizar los
recursos eficientemente; desarrollar sus respectivos derechos y
obligaciones derivados de la OMC y otros acuerdos y arreglos
multilaterales, plurilaterales y bilaterales aplicables a ellas;
recordando los objetivos de APEC relativos a un comercio e
inversiones libre y abierto; conscientes de la importancia creciente
del comercio y las inversiones para las economías de la región del
Asia Pacífico; deseosos de fortalecer la relación bilateral a través de
una mayor liberalización del comercio de mercancías, servicios e
inversiones; conscientes de que el desarrollo económico, el desarrollo
social y la protección del medio ambiente son componentes
interdependientes y mutuamente reforzadores del desarrollo
sostenible y que una estrecha alianza económica puede jugar un papel
importante en la promoción del desarrollo sostenible”.

Objetivos El TLC no contiene normas sobre objetivos generales.


Generales

Normas Artículo 15.5:


“Con el fin de administrar de una manera uniforme, imparcial y
Generales
razonable las medidas contempladas en el artículo 15.3, cada Parte se
sobre el asegurará de que, en sus procedimientos administrativos, en que estas
medidas se apliquen respecto a personas, mercancías o servicios en
Procedimiento
particular de la otra Parte en casos específicos que: (a) se
Administrativo proporcione, siempre que sea posible, a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, un aviso
razonable, de acuerdo con sus procedimientos internos, cuando se
inicie un procedimiento, incluyendo una descripción de la naturaleza
del procedimiento, una declaración de la autoridad ante la cual el
procedimiento es iniciado, y una descripción general de todas las
cuestiones que se trate; (b) se otorgue a estas personas una

124
oportunidad razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo
de sus pretensiones, previamente a cualquier acción administrativa
definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el
interés público lo permitan; y (c) se sigan sus procedimientos de
conformidad con su legislación y reglamentaciones internas”.

Artículo 15.6:
“1. Cada Parte, cuando se justifique, establecerá o mantendrá,
tribunales judiciales, cuasi-judiciales, administrativos o
procedimientos, con el propósito de una pronta revisión y corrección
de las acciones administrativas definitivas relacionadas con asuntos
comprendidos en este Tratado. Estos tribunales serán imparciales e
independientes de la dependencia o la autoridad encargada de aplicar
las medidas administrativas y no tendrá ningún interés sustancial en
el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o, cuando sea requerido por la
legislación y reglamentaciones internas, en el expediente compilado
por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte deberá asegurar, sujeto a apelación o posterior
revisión según disponga su legislación y reglamentaciones internas,
que tales resoluciones serán implementadas por, y regirán la práctica
de, la dependencia o autoridad con respecto a la acción
administrativa que es objeto de la decisión”.

Artículo 15.1:
“Para los efectos de este Capítulo: resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero que no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona, mercancías o servicio en particular de la otra
Parte en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o a una práctica particular”.

Normas sobre Capítulo 9.


Procedimientos Artículo 9.8 (avisos), artículo 9.9 (condiciones de participación),
de artículo 9.11 (especificaciones técnicas), artículo 9.12 (bases de

125
Contratación licitación), artículo 9.13 (procedimientos de licitación), artículo 9.14
Pública (ofertas y adjudicación), artículo 9.17 (revisión de reclamaciones),
artículo 9.18 (fomento a la comunicación electrónica), entre otros
artículos.

Normas sobre Capítulo 4 (sobre procedimientos relacionados a las certificaciones de


Procedimientos origen).
Administrativos Capítulo 5 (sobre procedimiento aduanero).
Especiales Capítulo 7 (sobre procedimientos de evaluación de conformidad).

20. TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE – TAILANDIA

Identificación Acuerdo suscrito en la ciudad de Bangkok, Tailandia, en fecha 4 de


octubre de 2013; promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo
N°154-2015 (Ministerio de Relaciones Exteriores), publicado en el
Diario Oficial de fecha 30 de diciembre 2015.(212)
Preámbulo “La República de Chile y el Reino de Tailandia: Inspirados por su
larga amistad y cooperación y creciente relación económica,
comercial y de inversión; reconociendo que el fortalecimiento de su
asociación económica traerá beneficios económicos y sociales, creará
nuevas oportunidades de empleo y mejorará las condiciones de vida
de sus pueblos; creando un mercado ampliado y seguro para las
mercancías y servicios producidos en sus territorios; resueltos a
promover el comercio bilateral a través del establecimiento de reglas
comerciales claras y mutuamente ventajosas y evitando las barreras
comerciales; promoviendo un ambiente para los negocios predecible,
transparente y coherente que ayudará a las personas jurídicas a
planificar efectivamente y a utilizar los recursos eficientemente;
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) y otros acuerdos
multilaterales, regionales y bilaterales de los cuales ambas sean
parte; recordando los objetivos del Foro de Cooperación Económica

212
Disponible en:
https://www.aduana.cl/aduana/site/artic/20151111/asocfile/20151111161411/tlcch_tailandia_texto_fin
al_en_espa__ol.pdf

126
Asia-Pacífico (APEC) y conscientes de la importancia creciente del
comercio y las inversiones para las economías de la región del Asia
Pacífico; y deseosos de fortalecer el marco de cooperación para la
conducción de las relaciones económicas de modo de asegurar su
dinamismo e incentivar una cooperación económica más amplia y
profunda”.

Objetivos El TLC no contiene normas sobre objetivos generales.


Generales

Normas Artículo 12.5:


“Con el fin de administrar de una manera uniforme, imparcial y
Generales
razonable las medidas referidas en el artículo 12.3, cada Parte se
sobre el asegurará de que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen estas medidas respecto a personas, mercancías o servicios
Procedimiento
en particular de la otra Parte en casos específicos que: (a) se
Administrativo proporcione, siempre que sea posible, a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento, aviso
razonable, de acuerdo con sus procedimientos internos, cuando se
inicie un procedimiento, incluyendo una descripción de la naturaleza
del procedimiento, una declaración de la autoridad legal ante la cual
el procedimiento es iniciado, y una descripción general de cualquier
asunto en controversia; (b) se otorgue a dichas personas una
oportunidad razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo
de sus pretensiones, previamente a cualquier acción administrativa
definitiva, cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el
interés público lo permitan; y (c) se sigan sus procedimientos de
conformidad con su legislación interna”.

Artículo 12.6:
“1. Cada Parte establecerá o mantendrá, tribunales o procedimientos,
judiciales o administrativos con el propósito de una pronta revisión y,
cuando se justifique, la corrección de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con asuntos comprendidos en este Acuerdo.
Estos tribunales serán imparciales e independientes de la dependencia
o la autoridad encargada de aplicar las medidas administrativas y no
tendrán ningún interés sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurará de que, ante dichos tribunales o
procedimientos, las partes en el procedimiento tengan el derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones; y (b) una resolución fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o, cuando sea requerido por la

127
legislación nacional, en el expediente compilado por la autoridad
administrativa.
3. Cada Parte garantizará, sujeto a apelación o revisión ulterior
según disponga su legislación interna, que dichas resoluciones sean
implementadas por, y rijan la práctica de, la dependencia o autoridad
con respecto a la acción administrativa que es objeto de la decisión”.

Artículo 12.1:
“Para los efectos de este Capítulo, resolución administrativa de
aplicación general significa una resolución o interpretación
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su ámbito y que establece una
norma de conducta, pero que no incluye: (a) una determinación o
resolución formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona, mercancías o servicio en particular de la otra
Parte en un caso específico; o (b) una resolución que decide con
respecto a un acto o a una práctica particular”.

Normas sobre Artículo 11.8:


“1. Las Partes reconocen la importancia de la contratación pública
Procedimientos
para sus economías.
de 2. Las Partes se esforzarán por promover la transparencia, la
relación precio-calidad, la competencia abierta y efectiva, trato justo,
Contratación
la responsabilidad y el debido proceso, y la no discriminación en sus
Pública procedimientos de contratación pública.
3. Las Partes cooperarán en materia de contratación pública en los
asuntos relacionados con las áreas de interés y beneficio mutuo.
4. La cooperación se llevará a cabo a través de actividades
mutuamente acordadas, que pueden incluir el intercambio de
información sobre sus respectivas leyes y reglamentos, políticas y
prácticas en materia de compras del sector público, así como sobre
las reformas a los regímenes vigentes de contratación pública.
5. Para los efectos del presente Artículo, las Partes establecen un
Grupo de Trabajo
sobre Contratación Pública. Este grupo de trabajo reportará a la
Comisión los resultados de sus deliberaciones”.

Normas sobre Capítulo 4 (sobre procedimientos relacionados a las certificaciones de


Procedimientos origen).
Administrativos Capítulo 5 (sobre procedimiento aduanero).
Especiales Capítulo 6 (sobre procedimientos relacionados a la adopción de

128
medidas sanitarias y fitosanitarias).
Capítulo 7 (sobre procedimientos de evaluación de conformidad).
Capítulo 8 (que contiene algunas normas sobre el procedimiento de
evaluación de conformidad).

III.2.4. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)

En esta sección daremos cuenta sucintamente de las indicaciones ofrecidas por la


Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE),
sobre el sistema procedimental chileno.
Desde su creación en 1961, la OCDE ha venido desarrollando una tarea de análisis y
diagnóstico en distintos países, promoviendo una serie de regulaciones contempladas por
instrumentos legales sustantivos, con el propósito de orientar a los países miembros y
aquellos en vías de serlo hacia los objetivos que la misma OCDE busca concretar.
Todos los instrumentos legales de la OCDE, vigentes o no, están catalogados en el
Compendio de Instrumentos Legales de la OCDE, presentados en cinco categorías213:

− Decisiones: instrumentos legales de la OCDE legalmente vinculantes para todos


los Miembros salvo aquellos que se abstienen al momento de su adopción. Si
bien no son tratados internacionales, contemplan el mismo tipo de obligaciones
legales. Los Adherentes están obligados a implementar las Decisiones y deben
adoptar las medidas necesarias para su implementación.
− Recomendaciones: instrumentos legales de la OCDE que no son legalmente
vinculantes pero en la práctica se le otorga una inmensa fuerza moral como
representación de la voluntad política de los Adherentes.
− Declaraciones: instrumentos legales de la OCDE que son preparados dentro de
la Organización, generalmente dentro de un cuerpo subsidiario. Por lo general,

213
Listado es una traducción literal de la información plasmada en la página de Asuntos Legales de la
OCDE. Link: https://www.oecd.org/legal/legal-instruments.htm

129
establecen principios generales u objetivos de largo plazo, tienen carácter
solemne y son usualmente adoptados en las reuniones Ministeriales del Consejo
o en los comités de la Organización.
− Acuerdos Internacionales: instrumentos legales de la OCDE negociados y
concluidos dentro del marco de la Organización. Son legalmente vinculantes para
las Partes.
− Arreglos, Entendimientos y Otros: varios instrumentos legales substantivos ad
hoc han sido desarrollados dentro del marco de la OCDE con el tiempo, así como
el Arreglo sobre Créditos para Exportación Oficialmente Respaldados, el
Entendimiento Internacional sobre Principios de Transporte Marítimo y las
Recomendaciones del Comité de Asistencia al Desarrollo (DAC).

III.2.4.1 Recomendaciones de la OCDE en Materia de Procedimiento


Administrativo214

Ahora bien, entre las Recomendaciones formuladas por la OCDE a la regulación del
procedimiento administrativo en Chile, encontramos:

1. Creación de normas y directrices obligatorias para mejorar la redacción de


regulaciones en toda la Administración del Estado. A juicio de la OCDE, el
establecimiento de normas de calidad y de directrices para la elaboración de
regulaciones, debe integrar un lenguaje sencillo, estándares de transparencia, y
evaluaciones de impacto regulatorio (vinculado con el artículo 37 bis de la Ley
N°19.880).
“El establecimiento de normas de calidad y la utilización de directrices para la
elaboración de proyectos de ley y anteproyectos de regulaciones debe incluir la
planeación prospectiva, la redacción en lenguaje sencillo, las disciplinas de

214
Las principales recomendaciones de la OCDE sobre esta materia, se encuentran publicadas en:
https://read.oecd-ilibrary.org/governance/estudio-de-la-ocde-sobre-la-politica-regulatoria-en-
chile_9789264267060-es#page17

130
transparencia y rendición de cuentas y la elaboración de la evaluación de impacto
regulatorio. Estas normas ayudarían a las oficinas de políticas públicas y a los
reguladores a preparar sus intervenciones regulatorias en forma más sistemática, así
como a facilitar una cultura que promueva la calidad regulatoria”215.

2. Introducir prácticas de consulta, mecanismos y normas obligatorias para


mejorar la preparación y revisión de las regulaciones y verificar su cumplimiento.
A pesar de que se reconoce el avance que en materia ambiental se ha dado sobre el
trámite de “consulta”, la OCDE recomienda ampliar su utilización, e incluso, volverla
obligatoria, instando a que la comunidad pueda tener participación real en
procedimientos administrativos que puedan ser de su interés.
“Las prácticas de consulta varían entre los reguladores. En algunos campos, como en el
del medio ambiente, han mejorado con el tiempo, pero la notificación y el comentario
público no son obligatorios al redactar anteproyectos de regulaciones, salvo en muy
pocas excepciones, lo que reduce la posibilidad de que los interesados tengan plazos
fijos para hacer comentarios formalmente a los anteproyectos de regulaciones”216.

3. Desarrollo de una estrategia de simplificación administrativa centrada en


trámites de alto impacto, evaluando costos, y fomentando su simplificación y
modernización. Se debe velar por la simplificación de trámites que ayuden a reducir
costos a empresas y ciudadanos.
“En muchos países de la OCDE (como Dinamarca, Países Bajos, Reino Unido, etc.), la
simplificación administrativa se ha convertido en un paquete integral de herramientas y
medidas que ayudan a reducir costos a empresas y ciudadanos. Muchos países de la
OCDE participan en amplios programas nacionales para medir las cargas
administrativas relacionadas con la regulación y los trámites. Esos esfuerzos, que
requieren en verdad muchos recursos, están siendo evaluados actualmente para
determinar su relación calidad-precio. Chile podría aprender de esas prácticas para
215
Idem.
216
Idem.

131
diseñar una estrategia encaminada a cuantificar el costo administrativo de la
regulación y orientar los esfuerzos de la simplificación de manera adecuada,
asegurándose de que el esfuerzo vale la pena”217.

4. Mejor coordinación entre los proyectos de gobierno digital y los esfuerzos de


simplificación administrativa. Las iniciativas de digitalización de los procedimientos
administrativos deben ser coordinadas con el resto de las políticas del gobierno, y no
deben realizarse sin previa evaluación de opciones.
“Las iniciativas de gobierno digital deben ser coordinadas por un organismo y
sintetizarse en una sola política de todo el gobierno. Debe garantizarse la
interoperabilidad e interconectividad de todos los sistemas y portales de información.
Los proyectos en las áreas de gobierno digital y simplificación administrativa deben
interconectarse (idealmente, como parte de una política más amplia) y someterse a
consulta pública. No deben digitalizarse los servicios públicos ni los procedimientos
administrativos sin previa evaluación de opciones para su simplificación”218.

5. El Gobierno debe hacer más eficientes los distintos canales para la revisión
administrativa y judicial. Chile debe aprovechar que hay posibilidad para mejorar los
distintos canales para la revisión administrativa y judicial que ofrecen la Constitución y
las leyes a los ciudadanos, los cuales podrían simplificarse y flexibilizarse mediante el
uso de TICs y mejor capacidad técnica.
“En Chile hay posibilidades de mejorar los distintos canales para la revisión
administrativa y judicial que la Constitución y los diferentes instrumentos jurídicos les
otorgan a los ciudadanos. Hay distintos niveles y mecanismos para garantizar que los
ciudadanos estén protegidos contra las decisiones regulatorias arbitrarias, pero el
sistema podría estimularse mediante procedimientos más simplificados y flexibles, el
uso de TIC y capacidades técnicas más especializadas”219.

217
Idem.
218
Idem.
219
Idem.

132
6. Consolidación y actualización del sistema de permisos de construcción. Se
propone reformar el procedimiento para que se beneficie de la consulta pública y de
evaluaciones económicas proporcionales con el fin de enfrentar los costos generados por
posibles retrasos o errores de procedimiento. Se recomienda la simplificación, mayor
claridad y accesibilidad de los términos del procedimiento administrativo.
“Un proceso de reforma de ese tipo debe beneficiarse de una amplia consulta pública y
basarse en evaluaciones económicas proporcionales con el fin de enfrentar los costos
generados por posibles retrasos o errores de procedimiento, por productos y
tratamientos resolutorios divergentes, así como por la captación potencial. La
modificación de procurar que el marco sea más sencillo, más claro y más accesible
tanto en términos de procedimientos como de requisitos jurídicos de los textos legales y
las disposiciones dictadas, gestionadas e implementadas por las distintas autoridades en
todos los niveles de gobierno”220.

7. Recomendación de reformar el sistema para recabar, procesar, divulgar y


gestionar la información en todas las administraciones pública y su interacción con
el público en los procesos para la obtención de permisos de construcción. Se debe
continuar el esfuerzo de digitalización de los procedimientos para mejorar tanto la
atención al público como la propia función administrativa, ya que este procedimiento
aún depende en gran medida de trámites impresos.
“Se debe continuar el esfuerzo de digitalización de los procedimientos para obtener
permisos de construcción mediante la activación y difusión de la reingeniería tanto en
la atención al público como en la función administrativa, junto con un adecuado
fortalecimiento de la capacitación. El sistema chileno de permisos de construcción aún
depende en gran medida de trámites impresos. La penetración de las TIC y de

220
Idem.

133
soluciones de gobierno digital para tramitar permisos de construcción se ha mantenido
muy limitada”221.

8. Respecto de las PyMEs, se recomienda hacer un programa de simplificación


administrativa específico, centrado en las regulaciones más onerosas. Revisar y
simplificar los procedimientos administrativos facilitaría hacer negocios en Chile.
Debería aprovecharse la oportunidad para medir las regulaciones onerosas y
simplificarlas junto con iniciativas de gobierno digital. Sin embargo, los esfuerzos deben
dirigirse a simplificar procedimientos antes de digitalizarlos.
“Revisar y simplificar los procedimientos administrativos facilitaría hacer negocios en
Chile. Debería aprovecharse la oportunidad para medir las regulaciones onerosas y
simplificarlas junto con las iniciativas de gobierno digital, como la plataforma
Escritorio Empresa. Deben realizarse acciones para simplificar los procedimientos
antes de digitalizarlos. Además, la simplificación administrativa podría ser un
trampolín para crear una política regulatoria más sofisticada de todo el gobierno, como
ocurrió en muchos otros países. Como es relativamente fácil medir los resultados de los
programas de simplificación y presentarlos a los políticos, a los responsables de la
toma de decisiones de alto nivel, así como a las empresas y al público en general, estos
programas podrían servir como un escalón hacia reformas regulatorias más
amplias”222.

9. Se deben armonizar mejor los programas de gobierno digital y la simplificación


administrativa. Se debe apoyar la evolución del gobierno electrónico al digital,
aumentando el esfuerzo en el uso de tecnologías de información y comunicación para
incrementar la eficiencia. Estos avances suelen tener como resultado secundario la
simplificación administrativa.
“Un mayor progreso en la evolución de gobierno electrónico a gobierno digital
apoyaría mejor la armonización de estrategias fundamentales, alianzas sinérgicas entre
221
Idem.
222
Idem.

134
los actores y una mejor coordinación dentro y a través de los niveles de gobierno. Chile
ha hecho esfuerzos considerables para aumentar el uso de las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC) en el sector público para incrementar la
eficiencia. Sin embargo, la estrategia para el uso de las TIC en el sector público no
siempre está integrada ni armonizada con otros programas pertinentes. Más aún, el
gobierno digital no está lo bastante vinculado al programa de simplificación
administrativa, y el análisis de las iniciativas en curso muestra que las mejoras en
términos de simplificación administrativa a menudo son un resultado secundario de los
proyectos de gobierno digital”.223

10. Planificación de la simplificación administrativa debe incluir a los usuarios


para acercarlos a la Administración. La evolución a un gobierno digital no sólo debe
realizarse desde la perspectiva del órgano administrativo, o sea, revisando los trámites
para simplificarlos; sino que debe prestar atención a las necesidades de los usuarios, tal
como lo ha realizado, por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos (SII).
“Al parecer, el gobierno de Chile se ha centrado hasta ahora en la simplificación
administrativa desde la perspectiva de un prestador de servicios, es decir, en estudiar
los trámites para simplificarlos, en vez de poner atención a las necesidades de los
usuarios. Hay buenos ejemplos en que basarse, como el proporcionado por el Servicio
de Impuestos Internos, que privilegia la simplificación de trámites (por ejemplo, la
factura electrónica) desde la perspectiva de los ciudadanos”224.

En consecuencia, durante el período previo a la entrada en vigor de la Ley 19880, en


líneas generales, gran parte de los compromisos internacionales en materia de libre
comercio suscritos por Chile, comienzan a imponer obligaciones genéricas respecto de
los procedimientos administrativos internos, especialmente en materias de debido

223
Idem.
224
Idem.

135
proceso225 y dentro de éste, transparencia226, participación227, bilateralidad de la
audiencia228, notificación y emplazamiento229, mecanismos de impugnación230,
bilateralidad de la audiencia231, contradictoriedad232, irrupción de las tecnologías de la
información233. Asimismo, se acuña la idea de resolución administrativa de aplicación
general234 o resolución administrativa para referirse propiamente al acto terminal del
procedimiento o acto administrativo235. Comienza también un desarrollo y concentración
en lo que respecta a la regulación de parámetros o estándares garantisticos exigibles,
especialmente respecto de procedimientos administrativos de contratación pública236.

Posteriormente, con la incorporación de la Ley N° 19880 a nuestro Derecho positivo, no


sólo se van replicando estándares recogidos en los acuerdos anteriores, sino que, con
mayor profundidad en materia de debido proceso237, impugnabilidad238 y
transparencia239, en especial, a partir del TLC con EE.UU. De esta forma, se explicita el
derecho a defensa240, la exigencia de una debida motivación241, imposición de estándares
de integridad y anticorrupción242, prontitud y oportunidad de la decisión243, etc. Además
comienza un vertiginoso desarrollo de parámetros debidos para procedimientos
administrativos especiales, con énfasis en el quehacer económico, tal es el caso de los

225
TLC Canadá, México, Centro América.
226
TLC con México, Unión Europea, Corea del Sur,
227
TLC Unión Europea.
228
Tal es el caso del Acuerdo con Canadá
229
Como acontece con el TLC con Canadá, México.
230
Dicha exigencia la vemos en el Tratado con Canadá, México, Corea del Sur.
231
TLC con Centroamérica.
232
TLC con México, Centroamérica.
233
TLC con la Unión Europea.
234
TLC con México. En su variante de aplicación general es un concepto acuñado en el TLC con Corea
del Sur.
235
TLC con Centroamérica.
236
Tratado con Centroamérica, Corea del Sur.
237
En el ámbito plurilateral, la Alianza del Pacífico.
238
TLC con China, Alianza del Pacífico.
239
TLC China.
240
TLC con EE.UU.
241
TLC con EE. UU, China.
242
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
243
TLC con Japón.

136
procedimientos administrativos aduaneros244, certificatorios de reglas de origen245,
salvaguardas246, fiscalización laboral247, fiscalización ambiental248, libre competencia249,
expropiatorias250, telecomunicaciones251, sanitarios252, propiedad intelectual e
industrial253; y, por cierto, se dispensa con mayor profundidad estándares exigibles en
materia de contratación pública y licitaciones254. Desde el punto de vista de la tipología,
se habla de acciones administrativas255 y luego directamente de acto administrativo256

Importante además es destacar las recomendaciones impartidas por la OCDE a nuestro


país en materia de regulación y procedimiento administrativo, cuyo énfasis se centra en
la simplificación del lenguaje y de los procedimientos; mayores estándares de
transparencia y accesibilidad; promoción de la consulta y participación ciudadana;
reducción de costos; digitalización de los procedimientos administrativos; y, en
definitiva mayor cercanía de la Administración del Estado al ciudadano.

En consecuencia, tanto desde la perspectiva bilateral como plurilateral, no cabe ninguna


duda de la trascendencia que van adquiriendo estos estándares esperables y predicables
del procedimiento administrativo, con énfasis en el debido proceso, oportunidad,
emplazamiento, la participación ciudadana, el quid de motivación que importan

244
TLC con EE. UU, Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica, Acuerdo
plurinacional de la Alianza del Pacífico, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP)
en negociación.
245
TLC con EE. UU, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
246
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación, Australia.
247
TLC con EE.UU.
248
TLC con EEUU, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
249
Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica, Tratado Integral y Progresista de
Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
250
Acuerdo plurinacional de la Alianza del Pacífico.
251
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación, Australia.
252
TLC con Australia.
253
TLC con Australia.
254
TLC con Asociación Europea de Libre Comercio, EEUU, Acuerdo Estratégico Transpacífico de
Asociación Económica, Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.
255
TLC China, Alianza del Pacífico,
256
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (TPP) en negociación.

137
verdaderos compromisos para nuestro país que, como veremos no están del todo
asimilados en nuestro ordenamiento.

Finalmente, corresponderá en esta parte, abocarnos a un análisis del reconocimiento de


los derechos de las personas en la jurisprudencia nacional tanto en sede administrativa,
principalmente a partir de los dictámenes de la Contraloría General de la República
como en sede de la jurisprudencia jurisdiccional a partir de la identificación y
sistematización de las líneas jurisprudenciales trazadas.

III. 3 Los contornos de los derechos de las personas en el procedimiento bajo la


interpretación de la jurisprudencia administrativa y judicial.

Tal como hemos señalado con anterioridad, la efectividad del resguardo de los derechos
de las personas por parte del procedimiento administrativo en Chile es susceptible de ser
medida a partir de la recepción que del mismo efectúan los llamados a interpretar y
aplicar la institución.
Es así como procederemos a evaluar -cuantitativa y cualitativamente- la recepción y
aplicación de la regulación sobre procedimiento administrativo a partir de la recepción
que de la misma han efectuado tanto la Contraloría General de la República como los
Tribunales Ordinarios de justicia.
Dicha medición, la efectuaremos a partir de la revisión de jurisprudencia tanto a partir de
la base de datos electrónica abierta de la Contraloría General de la República257 como de
la base de datos cerrada y por suscripción que recoge fallos de tribunales ordinarios de
justicia258.

III.3.1 Jurisprudencia administrativa y recepción del procedimiento administrativo

257
www. Contraloría.cl
258
Se trata de Vlex.

138
La Contraloría General de la República259 se erige como la entidad superior de control
de la Administración del Estado. Creada a partir de 1927 como consecuencia de la
denominada Misión KEMMERER260, contempla dentro de sus potestades interpretar el
sentido y alcance de las normas con eficacia vinculante respecto de los órganos de la
Administración del Estado, a través de su denominada potestad dictaminante.

Desde su creación hasta la entrada en vigor de la Ley 19.880 y, en especial, hasta la


década de los 70 del siglo pasado, asumió un rol fundamental en la tutela de los derechos
de las personas como consecuencia de la constante declaración de incompetencia de los
tribunales ordinarios de justicia dada la fatídica interpretación del texto del artículo 87
de la CPR de 1925 que contemplaba la creación de los tribunales de lo contencioso
administrativo que nunca llegaron a existir.
Por lo anterior, nos parece relevante analizar la recepción que de la Ley 19.880 ha
efectuado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General261.

Así, tímidamente la jurisprudencia administrativa de CGR comienza a hablar de “acto


administrativo” y luego de “procedimiento administrativo”. Sin embargo, el mayor
desarrollo lo advertimos a partir de 2003, luego de la dictación de la Ley N° 19.880. Por
ello, presentaremos un cuadro que da cuenta del número creciente de dictámenes que
comienzan a invocar el procedimiento administrativo desde el 29 de mayo de 2003 hasta

259
Sobre Contraloría General de la República ver el completo trabajo de DE LA CRUZ MILLAR, Alicia,
“Contraloría General de la República: ¿Jurisdicción contenciosa administrativa?, ediciones DER, 2019.
260
En honor a quién la Presidía e integrada además por Howard Jefferson, Harley Lutz, Joseph Byrne,
William Renvick, Hernry West y Frank Fetter. Se trató de una misión de expertos dispuesta por el
Gobierno Norteamericano para visitar distintos países latinoamericanos a fin de evaluar el estado
institucional de las respectivas repúblicas y proponer el establecimiento de distintas medidas a fin de
robustecerlas. Así, surge el Banco Central, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos
Internos, la Tesorería General de la República y, por supuesto, la Contraloría General de la República
261
Circunstancia que debe confrontarse con el universo de dictámenes emanados de la Contraloría. Así,
durante 2003 se dictaron 20.012 dictámenes; en 2004 fueron 20.477; 2005 23.722 dictámenes; en 2006
fueron 24.688; 2007 se dictaron 14.620 dictámenes; en 2008 fueron 20.125 dictámenes; 2009 encontramos
23.725 dictámenes; en 2010 son 19.886 dictámenes; en 2011 un total de 20.397 dictámenes; 2012 un total
de 13.235 dictámenes; en 2013 un total de 14.541 dictámenes; en 2014 un total de 14.888 dictámenes; en
2015 un total de 15.913 dictámenes; en 2016 un total de 16.594 dictámenes; 2017 un total de 18.569
dictámenes. Fuente: Cuenta Pública del Contralor General de la República durante los respectivos años.
La información correspondiente al año 2018 al cierre de este trabajo aún no se oficializaba.

139
el 31 de diciembre de 2018.

Año N° de Dictámenes
2003 5
2004 59
2005 48
2006 89
2007 77
2008 149
2009 290
2010 418
2011 500
2012 571
2013 669
2014 677
2015 728
2016 701
2017 615
2018 262
Total 5858

Cómo se apreciará, el mayor desarrollo se produce a partir del año 2008 bajo el período
del Contralor Ramiro Mendoza Zúñiga262 y ya con cinco años de vigencia de la Ley.
Posteriormente, se estabiliza el número de pronunciamientos sobre el medio millar
anual. Posteriormente, durante la Administración del Contralor Jorge Bermúdez Soto, se
mantiene la tendencia con una disminución sustancial durante el año 2018.

III.3.2 Jurisprudencia Judicial y recepción del procedimiento administrativo


262
Sobre el particular, vid LARA (2018 a)

140
En este apartado, nos corresponde revisar la recepción que la jurisprudencia ha
efectuado de la ley de procedimiento administrativo263. Para lo anterior, nos hemos
centrado en una completa revisión de las sentencias (de efecto relativo) dictadas por
tribunales ordinarios (Juzgado Civil /Cortes de Apelaciones/ Corte Suprema) entre la
aprobación de la Ley 19.880 y el 31 de diciembre de 2018.

Al igual como advertíamos a propósito del primer cuadro (jurisprudencia


administrativa), la recepción jurisprudencial es muy gradual durante los primeros 6 años
y, recién a partir del año 2010 se advierte un crecimiento exponencial sobre el medio
millar de fallos que invocan la Ley 19.880, lo que supera el millar a partir de 2013,
experimentando también una caída en 2018, al igual que lo sucedido a propósito de la
jurisprudencia administrativa.

Año N° de Sentencias
2003 9
2004 14
2005 41
2006 47
2007 83
2008 120
2009 177
2010 606
2011 881

263
Sobre este punto Vid anexo II de éste trabajo. En tal sentido, conviene tener presente el universo de
causas falladas por los tribunales ordinarios. En tal sentido entre 2013 y 2017, ascienden a 21.292.678
sentencias. La información correspondiente al año 2018 al cierre de este trabajo aún no se oficializaba.
Fuente Poder Judicial de Chile

141
2012 879
2013 1198
2014 1569
2015 1283
2016 1627
2017 1542
2018 935
Total 11.011

Ahora bien, dicho catastro importó una revisión completa de los fallos dictados tanto por
Cortes de Apelaciones como por la Corte Suprema en el período comprendido entre el
año 2003 y el 2018, sin embargo el número de fallos, en que incide sustancialmente la
Ley se reduce a 4185 sentencias cuyos datos se adjuntan como anexo (anexo I) a este
trabajo. Del total de sentencias, en su gran mayoría se rechaza la acción o recurso
(1941), acogiéndose en un total de 1277 sentencias. Durante los primeros años, la
tendencia era más bien a rechazar la pretensión de los particulares fundada en la Ley n°
19.880 lo que va gradualmente morigerándose a partir del año 2010 y 2011.
En cuanto a las acciones por las cuales la jurisdicción ordinaria ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la recepción del procedimiento administrativo, en su gran mayoría,
ha sido por la vía de acciones de protección y reclamaciones de ilegalidad previstas en
leyes particulares.
Desde un punto de vista de la materia, predominan pronunciamientos relativos a la
potestad invalidatoria (artículo 53), fundamentos del acto administrativo264 (artículo 41
inciso 4), potestad revocatoria (artículo 61), principios (artículos 4 a 16), motivación
(artículo 41), plazos (Artículo 25), que coinciden y son precisamente las materias objeto
de nuestras sub-tesis respecto de la efectividad o no del procedimiento administrativo en

264
Vid SOTO KLOSS Eduardo, “La Fundamentación del acto administrativo, doctrina y jurisprudencia en
en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Ius Publicum N° 41 / 2018, pp. 87-107.

142
Chile en el resguardo de los derechos de las personas.
Por último, tanto la jurisprudencia administrativa como la jurisdiccional experimentan
un importante incremento en lo que a recepción del procedimiento administrativo se
refiere, especialmente el año 2010 y 2011, período en el cuál advertimos un cambio de
gobierno que puede explicar dicho aumento.

143
CAPÍTULO IV

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE Y EL RESGUARDO EFECTIVO DE LOS


DERECHOS DE LAS PERSONAS: REVISIÓN DE INSTITUCIONES SIGNIFICATIVAS

Como se habrá podido ya advertir a partir del análisis de fuentes, la


procedimentalización de la actividad administrativa reconoce sus orígenes en la práctica
administrativa recogida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, y de manera
muy posterior –pese a la existencia de mandatos constitucionales- por la legislación
positiva impulsada por una serie de consideraciones económicas, conforme consta en la
propia historia fidedigna de la disposición.
Sin perjuicio de lo anterior y a más de dieciseis años de la dictación de la ley N°
19.880 sobre procedimiento administrativo, se hace necesario efectuar una evaluación de
la misma a objeto de determinar si constituye o no un mecanismo de resguardo frente a
los derechos de las personas.
De esta forma, y con el objeto de delimitar esta investigación, centraremos
nuestro análisis en aquellos aspectos que nos parecen de la mayor relevancia para
determinar si efectivamente el procedimiento administrativo se erige como un
mecanismo de resguardo adecuado de los derechos de las personas, a saber: i) La
supletoriedad normativa respecto de los procedimientos especiales previstos en la
legislación particular: el caso de los procedimientos de fiscalización y sanción; ii) La
institución del plazo y el silencio administrativo cómo mecanismos frente a la inacción
de la administración; iii) la suficiencia de la recepción de principios en el procedimiento
administrativo chileno: la motivación; iv) la persistencia y tratamiento de la potestad
invalidatoria y revocatoria del actuar administrativo; y, vi) la situación de las medidas
provisionales y la prueba.

144
IV.1. La supletoriedad normativa respecto de los procedimientos especiales
previstos en la legislación particular: el caso de los procedimientos de fiscalización
y sanción.

Desde una perspectiva general, corresponderá determinar si la técnica de la


supletoriedad resguarda los derechos de las personas frente al procedimiento o, más
bien, importa la subsistencia de asimetrías entre el tratamiento especial y general del
actuar de la administración en desmedro de los derechos de los particulares.
En efecto, la supletoriedad de las disposiciones de la ley chilena sobre
procedimiento administrativo, establecida en su artículo 1º, opera praeter legem, esto es,
cuando ninguna otra disposición legal regule la materia de que se trate. Ello tiene dos
implicancias sistemáticas: una horizontal y una vertical.
La vertiente horizontal de la supletoriedad significa que si una ley prevé
gestiones de procedimiento administrativo divergentes a lo dispuesto por la ley nº
19.880 – y que respeten a su vez las restantes normas del ordenamiento jurídico, y
especialmente la Constitución y la ley nº 18.575 – la ley procedimental especial
prevalece.
La vertiente vertical de la supletoriedad implica que, si un acto administrativo u
otra disposición infra legislativa fija o desarrolla aspectos procedimentales a seguirse en
las tramitaciones de que conozca un órgano que ejerza función administrativa, sus
disposiciones sólo serán conformes a derecho en la medida en que no contradigan las
reglas de la ley nº 19.880. Así, en caso de oposición entre las unas y las otras, prevalecen
las normas de la ley nº 19.880, tal como lo ha sostenido la Contraloría General de la
República: “Por lo mismo, si tales procedimientos se encuentran establecidos en
reglamentos, no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicación de la ley N° 19.880,
por motivo de supletoriedad”265.
En un enfoque particular, pero íntimamente vinculado con la antes dicha
vertiente vertical del procedimiento administrativo, corresponde adentrarnos a
265
Dictamen CGR 39.348 de 2007. En la misma línea, Dictamen N° 78.815 de 2010, N° 78.801 de 2010,
44.851 de 2009, etc.

145
determinar la aplicación de la supletoriedad frente a los ya aludidos procedimientos
fiscalizatorios y sancionatorios, cuestión que se ve puesta en entredicho con motivo de
intentos legislativos en orden a normar dicha esfera procedimental266. Sin embargo, no
cabe olvidar que la sanción administrativa es producto de una sucesión procedimental,
por lo que no constituye per se una excepción al procedimiento administrativo, sino que
importa un procedimiento especial que podría prever ciertas garantías especiales
conforme al análisis que se efectuó precedentemente.

IV.1.1 La situación de los procedimientos administrativos de fiscalización y


sanción.

Las expresiones fiscalizar y sancionar implican el ejercicio de atribuciones públicas, que


como tales deben haber sido previa y expresamente atribuidas al órgano competente267
conforme pasaremos a revisar al final de este apartado. Hecha la precisión anterior
corresponde escudriñar el sentido y alcance de las expresiones fiscalizar y sancionar a
objeto de dilucidar su real sentido y alcance.
Primeramente, conviene puntualizar que etimológicamente la expresión
“sancionar” implica, en la tercera acepción consignada en el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua, “Aplicar una sanción o castigo”, y a su vez la
alocución “sanción” importa en su primera acepción una “pena que una ley o un
reglamento establece para sus infractores”. En efecto, para GARCÍA DE ENTERRÍA la
sanción administrativa supone “un mal inflingido por la Administración a un
Administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Ese mal (fin aflictivo de la

266
En efecto, mediante Mensaje Presidencial ingresado con fecha 30 de marzo de 2004 (boletín N° 3475-
06) se ingresó proyecto de Ley que establece bases de los procedimientos administrativos sancionatorios.
Dicho Proyecto de Ley se encuentra actualmente archivado en el Congreso Nacional.
267
Sobre este punto téngase presente que el proyecto de Ley que establece las bases de los procedimientos
administrativos sancionatorios, actualmente archivado, dispone en su artículo 4 que “El ejercicio de la
potestad sancionadora corresponde a los órganos de la administración que la tengan atribuida por
disposición de rango legal o reglamentario”.

146
sanción consistirá) siempre en la privación de un bien o de un derecho (revocación de
un acto favorable, pérdida de una expectativa o de un derecho, imposición de una
obligación de pago de una multa )”268.

De ello se sigue entonces que la sanción supone una directa consecuencia de una
conducta previa: una infracción. Por su parte la expresión “fiscalizar” importa “Criticar
y traer a juicio las acciones u obras de alguien”, por lo cual necesariamente desde la
perspectiva semántica importa un juicio. Luego, podríamos sostener que el juicio
(fiscalizar) es susceptible de originar una infracción y esta última, ocasionar la
aplicación de una medida (sanción) por parte de la autoridad.

En consecuencia, ya el sentido natural de las expresiones “fiscalizar-sancionar” son


indicativas de una sucesión procedimental que distingue a lo menos dos etapas, hecho
que ya desde la perspectiva jurídica nos hace adentrarnos en los sujetos administrativos
que deben abocarse al cumplimiento de tales cometidos, en la medida que cuenten con la
atribución de las debidas y expresas competencias. Sin adentrarnos mayormente, huelga
señalar que ya ambas potestades deberían necesariamente radicarse en entes
administrativos diversos.

En relación con la necesaria separación de la facultad fiscalizadora frente a la potestad


sancionadora, es menester aquí tener presente el dictamen de la Contraloría n° 20.429 de
1996 al señalar que “a la señalada subsecretaria [de Telecomunicaciones] le
corresponde básicamente fiscalizar e interpretar técnicamente la normativa que rige al
sector, y al Ministro aplicar las sanciones por las infracciones que se determinen. En
consecuencia, la fiscalización de la subsecretaria, de oficio o a petición de particulares,
debe materializarse en la correspondiente investigación y adopción en su caso, de las
medidas pertinentes a que la faculta la ley 18.168. Si en el ejercicio de tales
atribuciones aparecen infracciones a la preceptiva de que se trata, la subsecretaria
268
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II,
2da. Edición, Editorial Civitas, página 147.

147
tiene que formular los cargos en contra del infractor, notificárselos y poner los
antecedentes en conocimiento del ministro a fin de que este, en uso de sus potestades
sancionadoras, resuelva al respecto, sobre la base del procedimiento contemplado en
artículo 36 ya citado”. Añadiéndose que “Por ende, para aplicar las sanciones, la ley
18168, establece un procedimiento reglado, en cuya fase administrativa intervienen el
subsecretario, quien determina las infracciones y el ministro, que sanciona acorde
mérito de la investigación, los cargos y descargos formulados y la prueba rendida. Si en
la fiscalización realizada por la subsecretaria no se detectan infracciones a las
disposiciones que regulan el sector, el particular disidente puede aportar nuevos
antecedentes o solicitar nuevas diligencias a la misma subsecretaria, pero no reclamar
ante el ministro, ya que el legislador, le entrego a este última competencia para decidir
acerca de la aplicación de algunas de las sanciones que la propia ley contempla, mas
no para conocer de reclamos como el indicado”.

Posteriormente procede considerar además y en el mismo sentido anterior, el dictamen


de Contraloría N° 14.571 de 2005, al señalar que “De este modo, y de acuerdo con lo
precedentemente expuesto, es posible observar que el ordenamiento jurídico ha dotado
a la Superintendencia del ramo de atribuciones para fiscalizar y supervigilar el
cumplimiento de las normas legales y reglamentarias relativas a las instalaciones de
gas y, asimismo, de facultades para aplicar sanciones específicas en caso que, de
acuerdo al procedimiento que establece la misma Ley N° 18.410, detecte infracciones a
tales normas”.

Recientemente, el Tribunal Constitucional de Chile, ha ido delineando la necesidad de


disociar el rol de fiscalizar respecto de sancionar, no correspondiendo la concentración
de potestades en un mismo órgano y mucho menos administrativo269. Así, con motivo
del control de constitucionalidad del Proyecto de Ley de modificación de la Dirección

269
Sobre el particular, vid LARA ARROYO, José Luis, “¿Casos DGA y SERNAC ¿Delineando los
contornos del Derecho Administrativo Sancionador?”, Revista El Mercurio Legal, pp. 78-79, Santiago de
Chile, 2018.

148
General de Aguas270 y el Proyecto de Ley de modificación del Servicio Nacional del
Consumidor se concluyó que la sanción que equivale al juzgamiento no es propia de un
órgano integrante de los cuadros de la Administración del Estado y, mucho menos que
las entidades administrativas entren derechamente a ejercer potestades
jurisdiccionales271. En efecto, mediante su Sentencia dispuso “Que, por contravenir los
artículos 19, N ° 3, inciso sexto, y 76, inciso primero, de la Carta Fundamental, en
primer término, se declararán inconstitucionales las normas del Proyecto de Ley que
sustituyen el actual régimen de separación de funciones, por uno nuevo, en que se unen
las funciones administrativas y jurisdiccionales.
Ello, porque mientras en el régimen actual el Servicio Nacional del Consumidor ejerce
unos cometidos de fiscalización que se corresponden con su pertenencia a la
Administración del Estado, dejando entregado a los juzgados competentes la sanción y
corrección de las infracciones a la normativa de que se trata, con el Proyecto dicho
servicio público asumiría -además- potestades jurisdiccionales para arbitrar
conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas
conservadoras y cautelares respecto de los derechos de los consumidores, en
circunstancias que tales medidas sólo pueden ser adoptadas por un tribunal
independiente e imparcial, características que éste no reúne.
En esta sentencia pues no se cuestionan las normas que radican tales facultades para
proteger a los consumidores en los tribunales; se objeta que ellas no pueden residir en
un organismo meramente administrativo, en virtud de un principio básico del derecho
público universal, cual es el de separación de funciones”. 272

Efectivamente, la atribución de facultades fiscalizadoras no importa subentender


facultades sancionadoras desde que la atribución de potestades en nuestro sistema resulta
ser expresa, y dado que la propia normativa así como la jurisprudencia han asentado las
bases de la necesaria distinción de ambas funciones como ya se ha expuesto.

270
Boletín N° 8149-09, STC de 26 de diciembre de 2017, Rol 3958-17 CPR.
271
Boletín N° 9369-03, STC de 18 de enero de 2018, Rol 4012-17 CPR.
272
Considerando trigésimo tercero de STC, rol 4012-17.

149
Por otra parte, como adelantábamos de manera previa resulta necesario considerar que
tanto el ejercicio de potestades fiscalizadoras como sancionadoras responde a una
precisa habilitación legal a favor de las entidades administrativas intervinientes. En
efecto -como ya hemos advertido- en derecho público el principio de legalidad de la
administración se expresa en un mecanismo técnico preciso que se denomina la
atribución de potestades. Es así como la legalidad otorga facultades de actuación,
definiendo sus límites y efectos jurídicos. De esta forma toda actuación administrativa es
el resultado del ejercicio de un poder conferido previa y expresamente por la ley y por
ella delimitado.

Por lo anterior, la potestad es el poder jurídico de actuación que en su conjunto


constituyen su competencia, que la ley le da a un órgano público determinado destinado
a la consecución de un fin, procediendo directamente del ordenamiento jurídico, no
recayendo sobre ningún objeto específico y determinado, sino que teniendo un carácter
genérico y referido a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones
genéricas, de carácter imprescriptible y que sólo puede extinguirse de la misma forma en
la que fueron creadas, esto es, por ley.

Así pues, no sólo la potestad debe estar prevista en la Ley, sino que también el camino
trazado para su ejercicio, esto es, su procedimiento. Dicho iter como sabemos está
previsto supletoriamente en la Ley N° 19.880, sin embargo, es necesario preguntarnos si
dicha recepción es suficiente o no para un acabado resguardo de los derechos de las
personas, en el ámbito de la fiscalización y sanción.

Formalmente, la respuesta debería ser afirmativa, toda vez que la regulación del
procedimiento administrativo en Chile no hace distingos respecto de formas especiales
que pueda suplir, sin embargo, sustantivamente, pareciera adolecer de una insuficiencia
garantística, cuestión que incluso el ejecutivo y legislador de la época previeron desde la

150
idea de regular el procedimiento sancionatorio, cuestión que hasta el momento no
prospero273, sino por la vía de esfuerzos más bien particulares en legislación especial274.

En efecto, en primer término, la recepción positiva del procedimiento administrativo en


Chile, parte de una premisa no adversarial y más bien de elaboración de una decisión,
sin mayores miramientos ni anhelos sectoriales.

De ahí que, más allá de las garantías generales del debido proceso, consagración de
principios, los derechos de las personas y un anhelo declarado de regular el
cumplimiento del plazo y su incumplimiento (silencio), no se contempla expresamente
un estatuto de garantías del ciudadano presuntamente infractor, ni normativa sobre
determinación de la pena, prescriptibilidad de la potestad sancionadora, por citar sólo
algunos.

Por lo anterior, resulta primordial identificar derechos y garantías del presunto infractor
(estatuto del fiscalizado) para luego adentrarnos a configurar un estatuto propiamente del
juzgamiento y de la sanción.

En lo que respecta al estatuto del presunto infractor o de la fiscalización, convendría


identificar, siguiendo los derechos de las personas en el procedimiento ya descritos con
anterioridad, cuáles serían dichos derechos. En primer término, asumir la presunción de
inocencia y/o de buena fe: el derecho a ser afectado de la menor manera posible durante
el procedimiento de fiscalización.

273
Nótese que actualmente existe un Proyecto de Ley archivado en el Congreso Nacional sobre
procedimientos sancionatorios.
274
Tal es el caso del procedimiento sancionador previsto en la Ley N° 18.410, Ley Orgánica de la
Superintendencia de Electricidad y Combustible; Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones;
Ley N° 18.902, Ley Orgánica de la Superintendencia de Servicios Sanitarios; Ley General de Bancos, DL
N° 3500 que establece un nuevo sistema de pensiones; Ley N° 18.175 , Ley de Quiebras modificada por la
Ley N° 20.004; Ley N° 18.410, Orgánica Constitucional del Banco Central; DFL N° 30 DE 2005 que fija
el texto de la Ordenanza de Aduanas, etc.

151
En cuanto a la presunción de inocencia, ella es un pilar fundamental de todo derecho
infraccional, en tanto el privado no puede ser tratado por la Administración fiscalizadora
como un infractor. Ello, desde que -por principios generales del derecho y debido
proceso- respecto de él, se debe presumir su buena fe.

En cuanto a la actividad misma de fiscalización, ésta debe resultar lo menos intrusiva


posible respecto del fiscalizado y, en definitiva, como ha sostenido la doctrina, respetar
el debido proceso legal (due process of law). Así FERNÁNDEZ SEGADO, ha sostenido
como derechos del justiciable -a nuestro entender plenamente aplicables al fiscalizado-
los siguientes:

1) Derecho a un juez imparcial;


2) Derecho a ser informado de la acusación formulada;
3) Derecho a la defensa y asistencia del letrado;
4) Derecho a un proceso público;
5) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas;
6) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; y,
7) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

IV.1.2. Sobre el procedimiento sancionatorio

El llamado Derecho Administrativo Sancionador ha ido asumiendo relevancia


disciplinar desde la década de los noventa del siglo pasado, detentando como paradigma
precisamente la búsqueda de una naturaleza singular de las sanciones administrativas. El
presupuesto de esta tesis sería “una crítica severa a la teoría del ius puniendi único del
Estado, que entiende que los delitos/penas y las infracciones/sanciones administrativas
forman parte de un tronco común y, por tanto, sujeto a principios que también son
comunes. En primer lugar, se atribuye a esta teoría una enorme deficiencia en su

152
construcción que da lugar a una fragilidad dogmática evidente.”275. Sin embargo, dicha
teoría tendría un problema: “reconociendo que existe un Derecho penal y un Derecho
administrativo sancionador, ambos de proyección del Derecho público del Estado, no
aparece resuelto el problema respecto de los límites a que debe someterse el legislador
en su configuración, más aún si se reconoce que en el ámbito de la Administración las
garantías se hacen más flexibles o tenues. Además, siendo ambos instrumentos que
están en poder del legislador, no resulta fácil comprender a ambos poderes punitivos
como estancos separados, sin un lazo o vínculo alguno. Por lo demás, visto desde la
perspectiva del derecho positivo, esta separación tan tajante no existe, como se aprecia
en materia tributaria o aduanera”276.

Por tanto, la referida “diferenciación” con el Derecho Penal se ha ido matizando,


pasando de “separación tajante y natural, se ha llegado a afirmar la identidad
ontológica de las mismas, al punto de constituir variantes en el ejercicio del ius
puniendi del Estado al momento de implementar una política represiva en resguardo de
determinado bienes jurídicos”277. El momento actual de dicha disputa, y en el que ha
existido mayor consenso278, implica que los principios y garantías del Derecho Penal se
aplican de forma “matizada” al Derecho Sancionador.

En definitiva, y como analizaremos a continuación, consideramos necesaria la aplicación


de ciertos principios constitucionales mínimos a las sanciones administrativas. Estas las
podemos definir como “un mal infringido por un órgano administrativo que supone una

275
CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “El derecho administrativo sancionador y su relación con el
Derecho penal”, en RD, Vol. XXV, N° 2, Valdivia, 2012, p. 146.
276
Ibidem, p. 147.
277
Ibidem. El autor señala: “Para el Tribunal Constitucional la pena penal y la pena administrativa se
someten a un mismo estatuto constitucional, que consagra garantías mínimas tanto sustantivas como
procedimentales: legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, justo y racional procedimiento
previo. Este es, por lo demás, una de las conclusiones a las cuales llega el Tribunal Constitucional al
sostener la tesis del ius puniendi único del Estado y la proyección de los principios del orden penal al
ámbito de las sanciones administrativas, aunque con algunos matices (Cfr. sentencias roles Nos. 244, de
1996; 479 y 480, de 2006; 725 y 766, de 2008; 1.183, 1.184, 1.203, 1.205, 1.221 y 1.229, de 2009; y
1.518, de 2010). Más aún, expresamente ha señalado que las sanciones administrativas participan de los
elementos esenciales de las sanciones penales (considerando 6º, sentencia rol Nº 1.518, de 2010)”.
278
Ello, sin perjuicio de voces aún relevantes en contra de la llamada “unidad ontológica”. Véase, por
ejemplo, LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”. Polít. crim. Vol. 12, Nº 24,
2017, Art. 1, pp. 622-689. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A1.pdf].

153
conducta ilícita por parte del particular y una finalidad esencialmente represora”279.
Por otro lado, incluso nuestra jurisprudencia ha extendido el referido concepto,
señalando que éstas son “todo acto desfavorable”, aunque lo haría con la finalidad de
“aplicar la garantía constitucional del justo y racional procedimiento, bajo un concepto
amplio de jurisdicción desarrollado por la doctrina y jurisprudencia constitucional”280.

Estos principios serían, según la doctrina penal chilena, los de: (i) legalidad, el cual
podemos definirlo en la necesidad de que “una ley previa castigue un hecho como delito
[y] que fije con precisión los contornos de la figura punible”281; y (ii) el de culpabilidad,
que implica en resumen que “la pena no puede imponerse sin reproche personal al
sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente”282. A ellos se añaden el de (iii)
proporcionalidad, que analizaremos, y la necesidad general de un (iv) debido proceso,
entre otros.

Lo anterior se debe, en especial, a un mayor desarrollo de reglas generales sobre


procedimiento administrativo sancionador, sus principios y sanciones. Dichos
parámetros no existen en nuestro derecho de manera general, y sólo se han podido

279
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “Los principios que rigen la potestad sancionadora de la
Administración en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, XLII, Valparaíso, 2014, p. 401.
280
CORDERO QUINZACARA (2014), p. 402. A este respecto el autor comenta: “Tribunal Constitucional ha
utilizado un concepto amplio de sanción administrativa. En efecto, bajo un particular concepto de
jurisdicción, ha entendido por sanción administrativa todo acto con efectos desfavorables que emane de
los órganos de la Administración del Estado (sentencia rol Nº 747, 2010, considerando 5º, con referencia
a los precedentes contenidos en las sentencias roles Nos. 176, de 1993; y 478, de 2006). Además, ha
calificado como sanciones diversas actuaciones de la Administración, las que no se enmarcan
necesariamente en el concepto sostenido por la doctrina. Así, ha calificado como sanción administrativa
algunas medidas que tienden al restablecimiento del orden jurídico sin que tengan un carácter reaccional
(sentencia rol Nº 38, de 1986, considerandos 22º y 24) o incluye determinadas medidas provisionales que
se pueden adoptar mientras son objeto de revisión judicial (sentencia rol Nº 43, de 1987, considerandos
61º y 62º). No obstante, también ha comprendido aquellas sanciones administrativas en sentido estricto,
conforme al concepto que se ha formulado (sentencias rol Nº 376, de 2003; Nº 389, de 2003; Nº 415, de
2004; y Nº 434, de 2005)”.
281
POLITOFF, SERGIO; Matus, Jean Pierre; y RAMÍREZ, María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal
chileno”, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2004, p. 66. De similar modo,
Mario GARRIDO MONTT estima que la legalidad “se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta,
de todo lo relativo a la configuración del delito y a su penalización” en Garrido Montt, Mario, Derecho
Penal, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I., 2001, pp. 30-31. Este principio es estudiado,
en el ámbito de las sanciones administrativas, por Navarro Beltrán, Enrique, “Notas sobre potestad
sancionatoria de la autoridad administrativa y principio de legalidad”, en Revista de Derecho Público N°
67, 2005, 118-128.
282
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ (2004) p. 72. Véanse también a Garrido Montt (2001) p. 47.

154
manifestar en ámbitos regulatorios específicos283, y tal es la razón por la que el intérprete
(ya sea nuestra jurisprudencia o doctrina) han acudido primordialmente al Derecho
Público, y con él, al Derecho Penal en busca de respuestas.

En cuanto al “estatuto de la sanción”, éste se participa de las cualidades ya descritas


respecto del estatuto de la fiscalización. Sin embargo, a nuestro entender, su bajada
implica desde la perspectiva particular, tener en consideración, además,

1) Criterios objetivos de determinación de la pena.


2) Aplicación expresa de principios del Derecho Penal: Tipicidad, legalidad,
gradualidad.
3) Normas sobre prescripción de la sanción. En efecto, existe una discusión
jurisprudencial respecto del plazo de prescripción de la sanción, a saber,
Contraloría, predica la aplicación del plazo de las faltas del Código Penal (6
meses), mientras que la jurisprudencia judicial, más bien se inclina por dar
aplicación al plazo civil.

Por todo lo anterior, nos parece que el procedimiento administrativo en Chile no


resguarda efectivamente los derechos de las personas en el contexto de los
procedimientos de fiscalización y sanción y, pese a que suscribimos la aplicación de las
garantías constitucionales y penales, nos parece necesario, a fin de evitar los vaivenes
jurisprudenciales, instar un estatuto garantista explícito de los derechos del sujeto
fiscalizado y expuesto a la aplicación de una sanción administrativa.

IV.2. La institución del plazo y el silencio administrativo como mecanismos frente a


la inacción de la administración.

283
Véase, por ejemplo, régimen aplicable a la prestación de servicios eléctricos, en materia de medio
ambiente, donde el legislador ha contemplado una regulación extensiva, y en materia de valores y seguros,
donde el legislador también ha sido preciso en este ámbito.

155
Justamente el plazo y el silencio, resultaban ser los institutos fundantes de la regulación
del procedimiento administrativo en Chile. El plazo, en tanto buscaba derribar un triste
axioma en orden a “la no fatalidad de ellos para la Administración”. Pues bien, dichas
circunstancia de suyo constituye una asimetría entre el ciudadano y la Administración al
presentar efectos muy disímiles su inobservancia dependiendo de quién lo soslaya.
Por lo anterior y al no existir una norma expresa que previera el deber de dar
cumplimiento a los plazos, su incumplimiento por parte de la Administración del Estado
pasa a ser la regla general, circunstancia que mina la competitividad del país no sólo en
los negocios (como se recogió en el Mensaje de la Ley N° 19880), sino redundaba en un
descuido del ejercicio de precisas potestades por parte de los órganos administrativos,
obviando la responsabilidad que por ese sólo hecho podían irrogar al Estado.
Frente a ello, primeramente, se impuso el deber de dar cumplimiento a los plazos por
parte de la Administración, previendo, incluso, plazos referenciales, así, por ejemplo, la
respuesta a un recurso de reposición no podría tardar más de 30 días por parte de la
Administración del Estado, la elaboración de un informe más de 10 días e incluso el
procedimiento íntegro no podría extenderse más allá de 6 meses. Esto último, sin antes
contemplar como excepción la fuerza mayor y el caso fortuito.
Ambos mecanismos (plazo y silencio)284, son los llamados a remediar la inacción de la
Administración, en tanto, suponen un límite temporal a la sucesión procedimental en el
primero y consecuencia ineludible de un incumplimiento en el segundo caso y; como
tales, institutos del procedimiento administrativo. Sin embargo, ambos han sido aspectos

284
Tradicionalmente se ha definido plazo como ‘aquel espacio de tiempo que fija la ley, una resolución
judicial, o el convenio de las partes, para ejercer un derecho dentro del proceso’. La Real Academia de la
lengua española (2011), por su parte, define al plazo como ‘término o tiempo señalado para algo’. Por
silencio, la Real Academia de la lengua española señala que es ‘Abstención de hablar’, ‘falta de ruido’,
falta u omisión de algo por escrito’, ‘desestimación tácita de una petición o recurso por el mero
vencimiento del plazo que la administración pública tiene para resolver’ o también se le ha
conceptualizado como ‘Fórmula con que se prohíbe al actor que vuelva a deducir la acción o instar sobre
ella’. Al respecto, podemos decir que habrá silencio de parte de la Administración ‘Cuando ésta observe
una actitud meramente pasiva, ambigua, de abstención, de inercia, respecto de una conducta que requiere
una manifestación o pronunciamiento concreto’. Vid MORAN HERRERA María Trinidad (2005): “El
Silencio y la inactividad de la Administración a la luz de la ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento
Administrativo”. Memoria para optar al grado de licenciada en ciencias jurídicas, Facultad de Derecho,
Universidad Adolfo Ibañez. p. 92.

156
incumplidos dentro del régimen procedimental chileno285. Ello, pese a que el
cumplimiento de plazos por parte de la Administración fue precisamente -como
señalamos- uno de los objetivos y ejes estructurantes de la regulación sobre
procedimiento administrativo en nuestro medio, que vino a disciplinar esta materia de
manera pormenorizada, aún se advierte en la práctica administrativa la subsistencia de
aquellos dogmas relativos a que los plazos para la administración no resultan fatales286,
sin perjuicio de la consecuencial responsabilidad disciplinaria del funcionario287. Así,
cabe advertir que la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República lo ha reconocido al señalar que “como lo ha manifestado la reiterada
jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora –expresada en los dictámenes Nºs 14.477
y 3.489, ambos de 2006, 29.696, de 2008, 36.246 de 2009 y 957, de 2010-, atendido el

285
Vid Dictamen N° 21.182 de 2010 de Contraloría General de la República. En la misma línea, cabe
tener presente lo señalado por la Corte de Apelaciones de Santiago en orden a, “3º. Que, independiente de
la concreta situación fáctica producida, es del caso recordar que el cumplimiento de los plazos fijados a
la Administración para actuar o para resolver los recursos que se hagan valer ante ella, no produce "ipso
iure" la caducidad de las actuaciones producidas extemporáneamente, como lo asume la reclamante. Por
el contrario, constituye un principio generalmente aceptado en el Derecho Administrativo, que el
cumplimiento de los plazos fijados a la Administración para resolver solicitudes de los administrados no
tiene carácter fatal, por lo cual su mero transcurso no invalida la actuación administrativa extemporánea
ni implica la aceptación del requerimiento del interesado, salvo que la ley le atribuya expresamente
alguno de esos efectos, situación que no es la de la especie. (…) En razón de lo anterior, se desestimará
por improcedente la alegación de ilegalidad que la reclamante formula a partir de la eventual
extemporaneidad de las resoluciones que se impugna, sin que corresponda entrar al análisis de los
fundamentos de hecho de la sanción propuesta, por ser ello innecesario”. Corte de Apelaciones de
Santiago, 4 de agosto de 2004, rol N° 6.025-2004. En otro sentido y más recientemente, la Corte de Puerto
Montt ha señalado, “SEXTO: Que el incumplimiento de los plazos por parte de la administración,
amenaza en especial la garantía constitucional del artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución
Política de la República, al imponérsele al recurrente una multa en un procedimiento viciado, en razón
del incumplimiento de los plazos legales, así como también porque la administración intenta sustraerse de
la aplicación de la Ley Nº 19.880, que debe informar los procedimientos administrativos, concluir lo
contrario, sería dejar a los particulares al arbitrio de la administración en cuanto a la duración de los
procedimientos administrativos”. Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11 de junio de 2012,
rol N° 107-2012, Considerando 6°.
286
Vid., entre otros, dictamen N° 33.145 de 2010 de Contraloría General de la República.
287
Vid en tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que “Quinto: Que lo antes dicho ineludiblemente
significa, no obstante que el plazo de treinta días establecido en el artículo 17 de la Ley Nº 18.410 –
dentro del cual la Superintendencia debe dictar su resolución definitiva contado desde que se cumpla la
última diligencia ordenada en el expediente– y el de seis meses previsto en el artículo 27 de la
mencionada Ley Nº 19.880, no son plazos fatales, y por tanto su incumplimiento en principio sólo
generará las responsabilidades administrativas correspondientes, que la vulneración abierta de los
principios señalados en los considerandos anteriores ha de tener un efecto jurídico en el procedimiento
administrativo”. Sentencia de la Corte Suprema, de 4 de noviembre de 2010, rol N° 5180-2010.

157
principio de la continuidad del servicio público, los plazos para la Administración no
son fatales, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren aparecer
comprometidas, lo que deberá determinarse en la situación que se analiza,
correspondiendo que esa Subsecretaría adopte las medidas destinadas al efecto288”.
En parte, esta inobservancia de plazos por parte de la Administración es
susceptible de atribuirse a la propia redacción de la Ley N° 19.880, en cuanto al disponer
como plazo máximo de duración del procedimiento administrativo un término de 6
meses (artículo 27 de la Ley 19.880), la propia norma, a renglón seguido reconoce
expresamente tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor como causales de
inejecución habilitantes para sustraerse del cumplimiento de dicho plazo, circunstancias
que abren inmediatamente a la autoridad la posibilidad de soslayar su cumplimiento. Y
hace desaparecer lo del plazo no fatal porque si hay silencio negativo no puede
pronunciarse ya que la ley se pronunció. De ahí, resulta entonces una falacia lo sostenido
por Contraloría al postular la no fatalidad de los plazos toda vez que la propia ley prevé
un efecto frente a la inactividad que es el silencio administrativo siendo el negativo que,
como veremos resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento. Por ello, el no
pronunciamiento por parte de la autoridad origina de suyo la imposibilidad de un
pronunciamiento posterior desde que se considera desestimatorio.

Por su parte, la jurisprudencia jurisdiccional, ha venido a sostener que el


incumplimiento “excesivo” de determinados plazos por parte de la administración
origina, en determinados casos, el decaimiento del procedimiento administrativo,
cuantificando un plazo máximo de dos años en base al tratamiento que de la invalidación
predica la ley N° 19.880289.

288
Dictamen Nº 33.145 de 18 de junio de 2010.
289
Al sostener que “la extinción de un acto administrativo provocada por circunstancias sobrevinientes
de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo. El
elemento de hecho sobreviniente … es el tiempo excesivo transcurrido para la declaración de
responsabilidad de la empresa sujeta a supervisión y la consecuente imposición de una sanción, …, sin
que conste que se haya decretado diligencia alguna entre ambas actuaciones. Ello ha afectado el
contenido jurídico del procedimiento administrativo transformándolo abiertamente en ilegítimo”.. Corte
Suprema, 4 de noviembre de 2010, rol N° 5.180-2010, considerando 6º; Corte Suprema, 20 de octubre de

158
A mayor abundamiento y corolario de lo anterior, se previó la regulación de la
institución del silencio administrativo como efecto de la inactividad de la
Administración. De ésta manera junto con la imposición de un deber de dar
cumplimiento a los plazos, se estableció los efectos de su incumplimiento: El Silencio
Administrativo.

Dicho silencio, importa la producción de un determinado efecto en el ámbito


administrativo. Así, para hacer operativos los efectos del silencio administrativo, además
de la inactividad y el transcurso del plazo, es necesaria “la actividad del administrado
(sic), pues el silencio no opera de manera objetiva y de pleno derecho; en tanto que
como técnica de garantía del interesado en el procedimiento, su operatividad está en la
disposición de éste, depende de su conducta de que quiera o no hacerlo jugar”290 .

Ahora bien, el silencio administrativo se ha concebido como “una sanción ante la


inactividad de la Administración, en tanto su falta de actuación, configura una
infracción a los principios de oficiosidad y de celeridad, así como también a los
principios conclusivo y de inexcusabilidad”.291

El aludido silencio, fue previsto en su doble vertiente, esto es, afirmativo – o


positivo como lo esboza el legislador chileno- o negativo. El silencio positivo establece

2010, rol Nº 5.228-2010; Corte Suprema, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 4.923-2010; y Corte Suprema,
28 de enero de 2010, rol 7.284-2009. Decimos un plazo general de 2 años, dado que la ley podría disponer
un plazo especial, como acontece con el decaimiento de un procedimiento administrativo de cobro de
impuestos, en que la Corte se ha inclinado por estimar que el plazo sería de 3 años, en aplicación de
normas asimilables del Código Tributario (artículos 200 y 201). Sobre este punto, vid. Corte Suprema, 11
de junio de 2012, rol N° 3.129.2010, considerando 14°.
290
MORAN HERRERA María Trinidad (2005): “El Silencio y la inactividad de la Administración a la luz de
la ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo”. Memoria para optar al grado de
licenciada en ciencias jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibañez. p. 130.
291
CÉLIS DANZINGER, Gabriel (2016), p.185.

159
que, frente al cumplimiento de ciertos requisitos, la solicitud del particular que ha dado
origen al procedimiento administrativo, se entiende estimada o aceptada292 .
El Silencio positivo importa, la aquiescencia de la Administración frente al
cumplimiento de un plazo- disponiendo un mecanismo de requerimiento a la autoridad y
posterior decisión. CÉLIS DANZINGER lo conceptualiza como “una ficción legal y
consiste en que transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que
haya originado un procedimiento, sin que la administración se pronuncie sobre ella, el
interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que
debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud”.293
Este tipo de silencio está recogido en el artículo 64 de la ley Nº 19.880, que
establece: ‘Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie
sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su
solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su
fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco
días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se
entenderá aceptada.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será
expedido sin más trámite’.

El silencio negativo por su parte es una ficción legal en la cual, frente al


cumplimiento de determinados requisitos, el procedimiento administrativo concluye con
el rechazo de la solicitud o beneficio a conceder al interesado, facultándolo para

292
MORAN HERRERA María Trinidad (2005): “El Silencio y la inactividad de la Administración a la luz de
la ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo”. Memoria para optar al grado de
licenciada en ciencias jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibañez, p.131.
293
Ídem. P. 186.

160
interponer los recursos que procedan en contra del acto. Este tipo de silencio está
regulado en el artículo 65 de la ley Nº 19.880, que establece: “Silencio Negativo. Se
entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la
Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o
revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el
derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución
Política”.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin
más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a
correr los plazos para interponer los recursos que procedan”.

El silencio negativo se operativiza frente a cuatro hipótesis alternativas, a saber:


i) Afectación del Patrimonio Fiscal;
ii) Actuación de Oficio por parte de la Administración;
iii) Pronunciamientos frente a impugnaciones o revisiones de actos administrativos;
o,
iv) Cuando se ejercite el derecho constitucional de petición (artículo 19 N° 14 de la
Constitución Política de la República).

Al respecto, qué duda cabe respecto de la amplitud de las hipótesis que instan la
aplicación del silencio negativo, de ahí que éste resulta ser la regla general en nuestro
ordenamiento positivo. Y hace desaparecer lo del plazo no fatal porque si ya hay
negativo no puede pronunciarse ya que la ley ya se pronunció.

Analizado el tratamiento de ambas vertientes del silencio, evidente resulta


advertir como el silencio administrativo negativo pasa a constituirse en la regla general,
dadas las causales previstas. En primer término, la afectación al patrimonio fiscal, toda

161
vez que una componente importante de los procedimientos incoados por la
Administración impactan el patrimonio fiscal, desde ya todos los actos de beneficio
otorgados por entes integrantes de la Administración centralizada del Estado y como
tales revestidos de la persona jurídica del Fisco. Más aún, se añaden las actuaciones de
oficio por parte de la administración, consecuencia del ejercicio de las potestades
propias de cada órgano (en cuanto importan verdaderos poderes-deberes de
actuación)294. Lo mismo acontece, cuando la actuación es consecuencia de una acción o
reclamo administrativo (en el contexto de los denominados procedimientos
administrativos de segundo grado)295. Finalmente, y clausurando derechamente toda
posibilidad de distanciarse de la hipótesis de silencio negativo, cabe consignar aquellos
procedimientos que resulten como consecuencia del denominado “derecho de petición”,
previsto en la Constitución (art. 19 n° 14), que en los hechos es la principal fuente
propulsora del procedimiento administrativo en cuanto habilita a las personas para actuar
y correlativamente obliga a la Administración a dar respuesta a ello.

En consecuencia, pese a ser como ya mencionamos, junto con los plazos, el


origen legislativo de la regulación en nuestro medio del procedimiento administrativo,
esta institución no ha tenido mayor aplicación. Entre las causales que se esgrimen, está
primeramente la supletoriedad de la propia ley N° 19.880 que ha restado aplicabilidad a
la institución del silencio, al escudarse la administración en la preeminencia de
procedimientos administrativos particulares que no la prevén expresamente. A ello, se
suma la tendencia del legislador a prever casos de silencio inmediato en nuestro
ordenamiento, circunstancia que de suyo implica dejar en entredicho la verdadera
operatividad del silencio administrativo contemplado en la Ley N° 19.880, amén del
carácter supletorio de este último. Por otra parte, la propia interpretación que ha

294
Ver sobre el particular, SOTO KLOSS Eduardo (1996): “Derecho Administrativo”. Bases
Fundamentales” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II. Principio de Juridicidad), p.111. 480 p.
295
Tal es el caso de aquellos principios que fueron incorporados expresamente a la ley de procedimiento
administrativo, tales como la gratuidad, conclusivo, contradictoriedad.

162
pregonado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría no ha reconocido mayores
espacios al silencio administrativo tanto en su vertiente positiva como negativa.

Por todo lo anterior, resulta irredarguible la inoperancia del deber de cumplimiento de


plazo y consecuencial operación del silencio administrativo en el sistema chileno, lo que
evidencia la absoluta pérdida de eficacia de la solución trazada por la Ley en clara
afectación de los derechos de las personas.

Es más, durante el último tiempo se han reiterado, especialmente por la jurisprudencia


de la Contraloría General de la República fórmulas apodícticas de “los plazos no son
fatales para la Administración”, por los tribunales de justicia la no fatalidad de los
mismos296, o tesis en orden a la imposibilidad de dar cumplimiento a los plazos por
razones de buen servicio de la Administración del Estado
Ello, podría llevarnos a plantear si sería necesario instar modificaciones que
expresamente postulen su procedencia, más allá de las normas supletorias previstas
sobre silencio administrativo en la ley N° 19.880.

Frente a lo anterior, bien vale preguntarse, qué alternativas se podrían vislumbrar para
resguardar la observancia de los plazos por la Administración. Sobre este particular,
conviene esbozar algunas alternativas:

i) Hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos. Ha


sido el sucedáneo acuñado por la jurisprudencia administrativa de la
Contraloría General de la República. Ello, implica hacer recaer toda la
responsabilidad en el funcionario. Sin embargo, ha demostrado carecer de

296
Excma Corte Suprema, rol N° 97.686 de 2016, de 3 de agosto de 2017 que, “Que así, se ha dicho por
este Tribunal que: “contrariamente a lo postulado por el recurrente, el plazo de seis meses mencionado
en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es un plazo fatal y su incumplimiento sólo podrá generar
eventuales responsabilidades administrativas ante una dilación o tardanza injustificada, o incluso otros
efectos jurídicos conforme a los principios del Derecho Administrativo” (Rol N° 289-2012). Similares
declaraciones se han efectuado en los autos Rol N° 4817-2012 y N° 6.661-2014.”

163
toda efectividad en el resguardo estricto de los derechos de las personas,
desde que la aplicación de medidas disciplinarias no evita el permanente
incumplimiento de plazos por parte de órganos administrativos.
ii) Contemplar, respecto de ciertas prestaciones el cobro de un derecho a los
requirentes. Ello, es una reacción al planteamiento en orden a que la escases
de recursos al interior de la Administración afecta sustancialmente la
posibilidad de contar con personal idóneo y suficiente para hacer frente
oportunamente a las demandas de los particulares. Ello, sería especialmente
interesante de analizar tratándose de solicitudes en ámbitos económicos
como, por ejemplo, revisión de expedientes, tramitación de una concesión,
permiso, etc. Por lo demás, actualmente hay una serie de trámites que
contemplan expresamente una excepción al principio de la gratuidad como
acontece con el aforo para una solicitud de constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas, solicitud de reclasificación arancelaria, etc.
iii) Asumir la efectividad del silencio administrativo. Ello, implicaría modificar las
hipótesis de silencio negativo de manera que sea, precisamente, el silencio
positivo la regla general.

Sobre el particular, nos inclinamos por ésta última alternativa, toda vez que muchas
veces el transcurso de plazos excesivos sin un pronunciamiento por parte de la autoridad
termina afectando de mayor manera los derechos de las personas e interesados en el
procedimiento administrativo.

IV.3 La suficiencia de la recepción de principios en el procedimiento


administrativo chileno: La fundamentación.

Este acápite persigue instar un análisis sistemático de los Principios del


Procedimiento Administrativo chileno recogidos por la Ley N° 19.880 de 2003, con el

164
objeto de establecer si dicha recepción es o no suficiente en tanto mecanismos de
resguardo de los derechos de las personas. Todo lo anterior, habida cuenta tanto de
aquellos principios expresamente previstos en nuestro ordenamiento positivo como
aquellos que se desprenden y emanan de sus disposiciones. Lo anterior, dando énfasis en
el enfoque que, desde la perspectiva jurisprudencial, han dispensado tanto los tribunales
de justicia, como especialmente la Contraloría General de la República.

Metodológicamente una primera aproximación, se expondrá en términos


generales el concepto de “principio general del derecho” recogido por la doctrina, y se
explicará brevemente su aplicación en las diversas ramas de nuestra ciencia jurídica, en
especial para nuestra disciplina: el Derecho Administrativo.

Finalmente, en cuanto al ámbito nacional, objeto central del presente estudio, se


efectuará un análisis pormenorizado de los principios generales del procedimiento
administrativo que están contenidos en nuestra Ley N° 19.880. Lo anterior, con especial
acento en la aplicación de éstos a nivel jurisprudencial tanto en sede administrativa
como jurisdiccional.

IV.3.1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: CONCEPTO Y

CARACTERÍSTICAS .

En todo ordenamiento jurídico es esencial que el legislador cuente con una


técnica normativa que sea capaz de abordar la mayor cantidad de situaciones posibles,
de modo que sólo un mínimo de hipótesis quede sin regulación expresa. Esto cobra
especial relevancia, por un lado, en cuanto a la necesaria seguridad jurídica que
demandan los ciudadanos, quienes al actuar en la vida del Derecho y desenvolverse en
sociedad, necesitan tener certeza acerca de su ámbito de actuación, cuáles son sus
derechos y obligaciones ante las distintas situaciones que se les presentan diariamente,
etc. Por otro lado, ello alivia el rol hermenéutico tanto de la autoridad administrativa

165
como judicial, ya que estando la mayor parte de las posibles situaciones jurídicas ya
reguladas, la labor interpretativa y de integración de dichas autoridades será menor con
la consiguiente reducción de los riesgos inherentes al ejercicio de dicha función. Lo
anterior también implica un cierto control a la autoridad, la cual debe actuar según
parámetros firmemente establecidos, procedimientos reglados, normas expresas, que le
obligan a conducirse de determinada forma reduciendo su discrecionalidad y
consecuencialmente el riesgo de incurrir en una arbitrariedad.

Sin perjuicio de lo anterior, es prácticamente imposible para el legislador poder


abordar todas las posibles o eventuales (o aun las ya existentes) realidades jurídicas, las
cuales muchas veces son cambiantes y dinámicas. Así, la ley, dada su rigidez, es incapaz
de disciplinar todas aquellas situaciones de interés jurídico, o bien adaptarse a ellas con
la rapidez necesaria. La ley positiva, por sí sola, no basta para dar debido contenido
jurídico a todas las situaciones que acontecen en la vida en sociedad; no pudiendo
conformar el ordenamiento jurídico completo297.

Un sistema jurídico absolutamente positivado es, sin duda alguna, imposible,


impracticable e inadecuado para satisfacer las necesidades públicas tanto desde la
perspectiva de los particulares como de la Administración del Estado.

Todo ordenamiento requiere contar con elementos flexibles y de un alcance más


general, que puedan proporcionar el espíritu detrás de las normas que lo conforman, y
así poder abarcar el sinnúmero de posibles situaciones que pueden darse en el acontecer
jurídico, sirviendo de lineamiento para autoridades, jueces y particulares, a la hora de
conocer la forma y alcances en que ha de aplicarse el derecho a un caso concreto que
carece de regulación expresa en la ley.

En ese contexto cobran especial relevancia los principios generales del derecho,
aquellos lineamientos o criterios que contienen el espíritu general del ordenamiento
jurídico, que tienen por objeto orientar el razonamiento jurídico de la autoridad, en sus

297
BOETSCH GILLET , Cristián. “La buena fe contractual”. Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 2011)
pp. 13.

166
decisiones y actuaciones en la vida del derecho. En palabras de DIEZ PICASO, los
principios tienen una función “vertebradora” del ordenamiento jurídico, dado por su
carácter “básico y fundamental” en virtud de los cuales se reflejan las creencias o
convicciones de un grupo social298. Ellos son como diría BERMEJO VERA 299, expresión
de las cláusulas básicas del Estado de Derecho, y garantía jurídico-formal de los
intereses y participación de los ciudadanos.

Así, los principios generales, que según BETTI constituyen los criterios
pragmáticos de la legislación, y los criterios directivos de la interpretación300, dotan de
contenido a las normas y procedimientos, estableciendo el espíritu general del sistema
completo. En virtud de lo anterior, es que éstos se constituyen, por un lado, como una
guía a la labor de jueces y autoridades, facilitándoles la actividad de interpretación y
aplicación de las normas positivas, y por otro, como una guía a todos los ciudadanos,
facilitándoles la comprensión y conocimiento de las referidas normas.

La conceptualización de los principios generales del derecho, y su categorización


(fuente formal o informal de derecho) no han sido del todo pacíficas. La ley no
contempla una definición expresa de tal concepto, y la doctrina, desde los albores del
derecho como ciencia jurídica, hasta el día de hoy, no ha sido conteste en arribar a un
concepto unívoco de principio general de derecho, ni menos en determinar su fuerza
jurídica301.

Sin perjuicio de ello, y tomando en consideración que un análisis de esas


características excede con creces el objeto de este estudio, es que nos limitaremos a

298
BETTI, Emilio. “Sistema de derecho Civil, I”. Editoriales Tecnos. (Milán, 1990) pp. 846-847.
299
BERMEJO VERA, José. “Derecho Administrativo Básico. Parte General”. Editoriales Thomson
Reuters, Novena Edición. (España, 2009) p.280
BETTI, Emilio. “Teoria Generalle della Interpretazione, II”. Editoriales Giuffrè. (Milán, 1990) pp. 846-
300

847
301
Tal como expone SÁNCHEZ ROMÁN (Citado en DEL VECCHIO, Giorgio. “Los Principios Generales
del Derecho” – Apéndice) respecto del concepto de principio general de derecho, “no es frase tan precisa
ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual, que no traiga consigo algún peligro de
arbitrariedad judicial, y sobre todo, una falta de concreción predeterminada y conocida (…)”.

167
señalar algunas definiciones doctrinarias que, a nuestro entender, parecen ser
suficientemente adecuadas permitiendo ilustrar nuestra realidad jurídica.

En relación con lo anterior, se ha señalado por la doctrina española que los


principios generales del derecho son “en un sentido general aquellas verdades o
criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada
legislación conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en
reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia
propia con independencia de las fórmulas de modo positivo302.” En otras palabras, los
principios se originan de la cultura o idiosincrasia de los miembros del ordenamiento
jurídico, lo cual implica que su contenido es más flexible que la norma positiva y
permite una eficaz adaptación del contenido legal de acuerdo con la realidad vigente.
Los principios, señala SÁNCHEZ MARTÍNEZ - parafraseando a BETTI - “representan la
conciencia social del tiempo y postulan por una determinada regulación jurídica de
acuerdo con la valoración de las exigencias sociales del momento […]303”

En nuestro ordenamiento, los autores han conceptualizado los principios


generales del derecho señalando -desde la perspectiva formal- que éstos “constituyen o
forman parte de la base del ordenamiento jurídico, toda vez que en ellos se halla
cimentado el propio sistema legal. Representan, además, los elementos que sirven de
nexo para entrelazar las distintas figuras jurídicas, permitiendo su conceptualización
dentro de un todo orgánico que responde a una misma razón lógica”. 304

Por su parte y desde un punto de vista sustancial, ya Santo Tomás en su Suma


Teológica nos enseñaba que principio era “todo aquello de que procede algo”305. En
nuestro medio, “Cuando se habla de principio, lo que primero viene a la mente es la

302
PUIG PEÑA, Federico. “Los principios generales del Derecho como fuente formativa de la decisión
judicial”. Revista de Derecho Privado. (Madrid, 1956) p. 1048.
303
SÁNCHEZ MARTÍNEZ , Olga. “Los principios en el derecho y la dogmática penal”. Instituto de
Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de Madrid. Editorial Dykinson.
(Madrid, 2004) p. 27.
304
ALCALDE RODRÍGUEZ , Enrique. “Los principios generales del Derecho”. Ediciones Universidad
Católica de Chile. (Santiago, 2003) pp. 51-52.
305
SANTO TOMÁS, “Suma Teológica” I, q. 33, art. 1.

168
idea de inicio, de comienzo, de lo que se parte, y que se refiere a una acción, a una
actividad, a un procedimiento o iter o camino, que se desarrolla y lleva a un término, a
un fin. La idea de principio , que es origen o fuente de algo”306

“no cabe llamar principio sino a lo que es fuente, origen, o base sobre lo que se
asienta una estructura o edificio conceptual, especulativo o práctico; y ella es una y
sólo una; las consecuencias o efectos del principio no son subprincipios, ni
subsubprincipios, sino simplemente efectos”307.

Sin duda en la actualidad los principios generales del derecho constituyen una
fuente importante para nuestra ciencia jurídica, en cuanto a la integración e
interpretación del derecho. En esta línea, se ha señalado que “los principios actúan ante
la norma jurídica como fundamento, razón, clave o argumento de interpretación, ya que
responden a un modo más amplio y general de actuación”. Éstos no sólo colaboran con
la labor jurisdiccional las lagunas o vacíos de la ley, sino también para darle contenido a
la norma positiva, permitiendo adaptarla a la realidad jurídica cambiante de nuestra
época; esto es, los principios generales tienen una función “supletoria” para la labor del
juez o jurista, a la hora de interpretar o integrar las normas positivas. En esta línea, se ha
señalado que sin perjuicio de la referida función tradicional de los principios generales
del derecho, es innegable que el desarrollo que éstos han experimentado “en el curso de
las últimas décadas – se habla hoy de una auténtica ‘rehabilitación de los principios’ –
permitió que los principios expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces –
llamados a aplicarlos – y de los juristas – llamados a explicarlos – y alcanzaran

306
SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”. Tomo II El Principio de
Juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 20.
307
SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”. Tomo II El Principio de
Juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp 11 y 12.

169
también a la actividad normativa que llevan a cabo el legislador308 y los órganos de la
Administración del Estado309”.

Así, los principios no sólo se constituyen como guías o pautas de actuación para
el juez, sino también para el legislador y para los órganos de la Administración. Lo
anterior, a nuestro entender, implica a su vez que estos mismos principios colaboran
también con los particulares, permitiéndoles un mayor conocimiento del ordenamiento
jurídico en su conjunto, una mayor certeza jurídica y en virtud de ello, un mayor control
sobre las actuaciones de la autoridad, las cuales deben enmarcarse no sólo en la norma
positiva, sino en las pautas establecidas por los principios jurídicos aplicables.

IV.3.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO


ADMINISTRATIVO.

Previo al análisis pormenorizado de los principios del procedimiento


administrativo contenidos en la Ley N° 19.880, es preciso señalar que la actuación
administrativa se rige, además, por una amplia gama de principios provenientes de otras
ramas del derecho y/o tal vez transversales o comunes al Derecho, además de aquellos
que son propios y específicos del Derecho Administrativo.

En ese contexto, podemos señalar en primer término, los principios generales que
emanan de la Constitución Política de la República, y que rigen la actuación de los
órganos del Estado. La Constitución, norma fundamental, constituye un ‘todo

308
En ese sentido, BETTI ha señalado que, son los principios generales de derecho, los que marcan la
orientación y los ideales de la política legislativa. BETTI, Emilio. “Teoria Generalle della Interpretazione,
II”. Giuffrè. (Milán, 1990) pp. 846-847.
309
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. “Introducción al Derecho”. Editorial Jurídica de Chile. (Santiago,
2011) pp. 379-380.

170
orgánico’310 y sus principios, en virtud de la supremacía constitucional y de fuerza
obligatoria directa de la Constitución, se aplican transversalmente a todas las ramas del
derecho, y obligan directamente a los órganos del Estado, y a toda persona, institución o
grupo.

Estos principios no sólo tienen estrecha relación con el Derecho Administrativo;


éstos sientan las bases de dicha rama del derecho, la fundan y la dotan de contenido, ya
que son éstos los que conforman el marco general de actuación de los órganos de la
Administración del Estado, actuación que se materializa precisamente, a través del
procedimiento administrativo. Tal como señala acertadamente GORDILLO, “toda
actividad estatal de tipo administrativo se manifestará a través del procedimiento
administrativo y por ello existe una coincidencia entre el concepto de función
administrativa y el de procedimiento administrativo311”.

Dentro de esta categoría, se encuentran aquellos principios básicos y elementales,


que inciden directamente en el actuar de la Administración, tales como el principio de
juridicidad312, presupuesto de existencia y actuación, contenido en los artículos 6° y 7°
de la Constitución -en virtud del cual los órganos de la Administración del Estado sólo
pueden realizar aquellos actos para los cuales han sido expresamente autorizados- el
principio de igualdad, consagrado en el artículo 1°313 de la Constitución -en virtud del

310
Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, por medio de sentencia de 26 de abril de
1997, Rol N° 254, la cual señaló en su considerando 11° que “la Constitución es un todo orgánico y el
sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y armonía”.
311
GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II. La defensa del usuario y del
administrado. Fundación de Derecho Administrativo (Buenos Aires, 2004) p. IX-5.
312
El principio de juridicidad es definido por el profesor Eduardo Soto Kloss como “la sujeción integral a
Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar” - implica que “(…) la ley no es tan
sólo un medio de delimitación negativa de lo que la propia Administración puede hacer, sino que, por el
contrario, la función de la ley es también habilitar a la Administración para que actúe, atribuirle de
alguna manera potestades positivas que vengan a realizar la legalidad”. Véase SOTO K LOSS, Eduardo.
“Derecho Administrativo Bases Fundamentales”. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición
(Santiago, 1996) pp. 24.
313
El principio de igualdad se encuentra formulado numerosas veces a lo largo de la Constitución, así
como por ejemplo en el artículo 1° inciso 5º, que consagra “la igualdad ante la ley”; el artículo 19°
números 2, 9, 16, 18, y 20, entre otros.

171
cual “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”- y el principio de
servicialidad del Estado, consagrado en el artículo 1º inciso 4º de la Constitución -en
virtud del cual “ el Estado está al servicio de la persona humana”314.

Asimismo, y pese a las diferencias sustanciales de los sistemas de derecho


público y privado, existen numerosos principios generales propios del derecho civil, y/o
del Derecho que son plenamente aplicables al Derecho Administrativo. Así, por
ejemplo, podemos citar los principios de buena fe315, o de respeto a los actos propios316,
ambos ampliamente reconocidos por la jurisprudencia administrativa.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, y en plena adecuación con la


tendencia actual -cada vez más intensa- hacia la especialización en el ámbito de la
ciencia jurídica, es que el Derecho Administrativo, en su naturaleza compleja y
particular, ha ido configurando principios que le son propios, que se adecúan a las
instituciones, normativa y procedimientos específicos de su quehacer.

Así, en este caso podemos encontrar numerosos principios propios de esta


disciplina, orientados a regular la actuación de la autoridad, sus procedimientos, sus
deberes y obligaciones; etc. Muchos de ellos han recibido consagración legal,
elevándose a fuente formal de derecho. Algunos son recogidos en diversos cuerpos

314
Al efecto, cabe señalar que la jurisprudencia contralora aplica rigurosamente estos principios generales.
Véase por ejemplo el dictamen N° 41.168 de 2009, de la Contraloría General de la República, en virtud
del cual la CGR expresa que las municipalidades pueden establecer, en ordenanzas, rebajas o exenciones
en el pago de derechos, pero que éstas deben fundamentarse en criterios de justicia, razonabilidad y de
general aplicación a todos quienes se encuentren en las circunstancias que allí se enuncien previamente,
las que por tanto deben contemplarse y aplicarse de manera uniforme, de forma tal de no afectar el
principio constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria, que inspira a todo el ordenamiento
jurídico y limita el ejercicio de toda potestad pública.
315
En este sentido, la Contraloría ha señalado en el dictamen N° 29.990 de 2012, que “un error de la
Administración no puede provocar un perjuicio a quienes han actuado de buena fe y con el
convencimiento de haber procedido dentro de un ámbito de legitimidad (…)”. En el mismo sentido,
dictámenes N° 19.096 de 2000, N° 5.116 de 2008 y N° 42.649 de 2008.
316
Al efecto, el dictamen N° 80.781 de 2011 se refiere a la teoría de los actos propios, como “una
doctrina que surge en el campo de la contratación civil y que promueve que, entre contratantes iguales, la
conducta pasada de uno de ellos, a la luz de la buena fe, puede generar en la otra parte la expectativa
legítima de que no se ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta, lo que
tradicionalmente se expresa con el aforismo venire contra factum proprium non valet”. En el mismo
sentido lo expresa el dictamen N° 3.420 de 2011.

172
legales, así como, por ejemplo, aquellos principios que informan la actuación de la
Administración Pública, que son los que determinan “los términos en los que la
actividad administrativa se desarrolla legítimamente con arreglo al Ordenamiento
Jurídico y los valores que le sirven de sustento317”.

Es en este contexto, y dada la enorme relevancia, en el marco del Derecho


Administrativo chileno, del estudio y regulación del procedimiento administrativo -
entendiéndose por tal aquella “sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados
de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal” - es que el presente trabajo se orienta al
estudio de los principios que lo regulan.

En ese orden de ideas, y para efectos del presente análisis, debe entenderse que
los principios del Procedimiento Administrativo se constituyen como aquellos
lineamientos generales propios del Derecho Administrativo, los cuales sientan las bases
fundamentales de todos (o gran parte de éstos, dada la técnica de la supletoriedad
desarrollada por el legislador de la Ley N° 19.880) de los procedimientos que se llevan a
cabo por y/o ante la autoridad administrativa, y que tienen por objeto la obtención de un
acto administrativo terminal.

IV.3.3. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO CHILENO, A LA LUZ DE LA LEY N° 19.880.

Cómo señalábamos, dentro de las fuentes jurídicas del procedimiento


administrativo, asumen un rol primordial los principios del derecho público. Ello, desde
que la inexistencia de una regulación legislativa del procedimiento administrativo fue
precisamente suplida a partir de las prácticas de los servicios y en mayor medida de la

317
CAMACHO CEPEDA, Gladys. “Las Modalidades de la Actividad Administrativa y los Principios que
rigen la Actuación de la Administración del Estado”. Derecho Administrativo. 120 años de Cátedra.
Editorial Jurídica de Chile. (Santiago, 2008) p. 245.

173
jurisprudencia administrativa que fue recogiendo y configurando verdaderos principios
del actuar administrativo y que como tales, posteriormente fueron recibidos y
positivizados por el legislador318. Entre dichos principios, encontramos aquellos
expresamente recepcionados por el legislador frente a aquellos que han sido, más bien
objeto de un desarrollo normativo difuso o de un desarrollo jurisprudencial y/o
doctrinario.

En nuestro medio, los lineamientos generales del procedimiento administrativo


están contenidos principal – pero no exclusiva ni excluyentemente – en la Ley N°
19.880319.

La aludida Ley establece la positivización de una serie de principios que inspiran


el actuar de la Administración del Estado, los cuales permiten una mejor integración e
interpretación del contenido legal positivo con los hechos concretos y se aplican
supletoriamente respecto de todo procedimiento administrativo no regulado por el
legislador320.

Por su parte, esta vocación receptora y disciplinadora de principios de la Ley N°


19.880 ha sido recogida por la propia jurisprudencia judicial, al sostener que “la Ley
19.880 de 2003 se ha encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un
procedimiento racional y justo en las actuaciones que deben cumplir los órganos de la
Administración del Estado al asumir su tarea de satisfacer las necesidades públicas,
puntualizando en el artículo 1º que sus preceptos se aplicarán, con carácter supletorio,
en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales”321.

318
De ahí, vale destacar lo resuelto por la Corte Suprema, al sostener, “Que la Ley 19.880 de 2003 se ha
encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo en las
actuaciones que deben cumplir los órganos de la Administración del Estado al asumir su tarea de
satisfacer las necesidades públicas”. Sentencia de la Corte Suprema, 27 de enero de 2009, rol N° 6.792-
2007.
319
Toda vez que existen principios recogidos también en otros cuerpos normativos, en especial en la Ley
N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
320
Dictamen de la Contraloría General de la República N° 35.880 de 2012.
321
Excma. Corte Suprema, 27 de enero de 2009, recurso de casación en el fondo, Ortúzar Solar, Antonio y
otros c/ Superintendencia de A.F.P., rol Nº 6792-2007.

174
De esta forma, los principios actúan como una guía u ordenamiento para la
autoridad, orientándola en cómo desarrollar legítimamente sus funciones con arreglo al
marco legal y constitucional.

Así, la referida ley señala, entre los artículos 5° al 16°, los principios
fundamentales aplicables a todo procedimiento administrativo, los cuales se encuentran
enumerados en el artículo 4° de la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo los
principios de Escrituración; Gratuidad; Celeridad; Conclusivo; Economía
Procedimental; Contradictoriedad; Imparcialidad; Abstención; No Formalización;
Inexcusabilidad; Impugnabilidad, Transparencia y Publicidad.

Así, dentro de los principios del actuar administrativo, que posteriormente fueron
positivizados como consecuencia de la ley 19.880, encontramos dos grupos, esto es,
aquellos expresamente señalados en la ley, respecto de aquellos que se pueden
desprender tácitamente de la misma. Entre los principios expresamente dispuestos
encontramos:

1. Principio de Escrituración.

El artículo 5° de la ley N° 19.880 establece el referido principio, señalando que


“[e]l procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se
expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o
permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.

La aludida norma, establece que por regla general tanto el acto como el procedimiento
administrativo se expresarán por escrito o por medios electrónicos322. De esta manera, se

322
Sobre este punto cabe tener presente que por dictamen N° 12.723 de 2005, se ha sostenido que “Ahora
bien, en concordancia con lo dispuesto en Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, que en sus artículos
5° y 19 reconoce los medios electrónicos como instrumento a través de los cuales se puede formalizar un
acto administrativo, cabe precisar que cuando se trata de antecedentes entregados por un medio óptico
como el de la consulta u otro magnético, resulta necesario que éste posea las mismas características de
autenticidad e inviolabilidad de un documento escrito, por lo que previamente debe verificarse el nivel de
resguardo y seguridad que garantice la integridad y disponibilidad de la información, como asimismo la
autenticidad de la firma de la autoridad que suscribe los antecedentes, de lo contrario carecería el CD

175
confiere certidumbre a la tramitación del procedimiento administrativo que como tal
importa una garantía para los destinatarios del actuar administrativo323.

El principio de escrituración - o de “expresión documental324” establece que la


forma en que debe expresarse y constar todo procedimiento administrativo es por regla
general, la vía escrita, a menos que mediante otro medio pueda expresarse más
adecuadamente.

Este principio no sólo establece la formalidad básica de todo procedimiento


administrativo – que éste conste por escrito – sino que a su vez contempla el deber de la
autoridad de ajustar sus actuaciones en ese sentido, elevando la formalidad de
escrituración325 a un verdadero requisito de validez326 del acto administrativo.

La escrituración constituye sin duda alguna, una garantía de certeza jurídica, ya


que facilita el conocimiento por parte de los interesados del acto mismo, permite su
conservación a lo largo del tiempo y posibilita que los afectados por dicho acto puedan
impugnarlo a través de las acciones y recursos legales. Asimismo, este principio apunta
sin duda a una mayor transparencia y publicidad de los actos, e implica que la autoridad
asuma una responsabilidad mayor respecto de los mismos, ya que, al constar por escrito,
le será imposible posteriormente desdecirse de ellos. Todo lo anterior, redunda en un

Rom u otro medio electrónico de valor por no garantizar técnicamente tales aspectos”. Asimismo,
mediante Proyecto de Ley sed ingresó una modificación a la Ley n° 19.880 destinada a establecer la
tramitación electrónica como la regla general en materia de procedimientos administrativos.
323
Al disponer el artículo 5 de la Ley 19.880 que “El procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que
su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.
324
Concepto señalado en Dictamen de la Contraloría General de la República N° 40.452 de 2006.
325
A estos efectos, véase dictamen de la Contraloría General de la República N° 11.530 de 2009, por
medio del cual se determina que determina que “la falta de firma del interesado en el expediente en señal
de haber recibido el acto de que se trata impide tener por efectuada la notificación del mismo, formalidad
que es concordante con el principio de escrituración al que está sometido el procedimiento
administrativo”.
326
A este respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “se entienden por formalidades,
como elemento de licitud del acto administrativo, el conjunto de solemnidades materiales que debe reunir
para su validez; esto es, todos los trámites que son necesarios para su existencia jurídica, normalmente,
la escrituración, los dictámenes, timbraje, etc.” Sentencia de la Corte Apelaciones de Santiago de 25 de
enero de 2013, Rol N° 6193-2012. En la misma línea ver Dictamen N° 60.530 de 2013, 26.801 de 2007.

176
mayor reforzamiento a los derechos de los particulares dentro del procedimiento
administrativo, establecidos por cierto en la Carta Fundamental y en ésta específica
esfera del actuar administrativo, en el artículo 17° de la Ley N° 19.880.

Asimismo, cabe indicar que la expresión básica de este principio se encuentra


contenida en el artículo 18° de la Ley N° 19.880, que exige en su inciso tercero que todo
el procedimiento administrativo deba constar en un expediente, escrito o electrónico, que
contenga todos los documentos presentados por las partes, y todas las actuaciones,
documentos y resoluciones del procedimiento.

Numerosos dictámenes de la Contraloría refuerzan la aplicación del principio de


escrituración327, en cuya virtud se establece la proscripción – en términos generales – de
la oralidad de las decisiones y actos de la administración en el marco de un
procedimiento administrativo. En ese contexto, la Contraloría ha señalado que tales
prácticas no sólo vulneran “el principio de escrituración aplicable a las declaraciones
de voluntad que emiten los órganos de la Administración del Estado, que consagra el
artículo 5° de la Ley N° 19.880” 328
(el destacado es nuestro) sino que además
constituyen una situación de indefensión para los particulares.

En suma, la escrituración del procedimiento administrativo – y su


correspondiente materialización por medio de un expediente – no sólo es una
solemnidad del procedimiento, sino también, en palabras de CORDERO VEGA, es “un
sistema de garantía para las personas y un sistema de control para la

327
Véanse los dictámenes N° 48.453 de 2012; 5.575 de 2012; 19.837 de 2011; 66.760 de 2010; 25.379 de
2009; 11.530 de 2009 de la Contraloría General de la República.
328
Véase el Dictamen N° 26.801 de 2007, por medio del cual la Contraloría General de la República
declaró la ilegalidad de la actuación del alcalde de la Municipalidad de Melipilla, por cuanto éste habría
rechazado verbalmente por extemporáneo un recurso de apelación interpuesto por un particular. Lo
anterior, toda vez que con ello se habría vulnerado “el principio de escrituración aplicable a las
declaraciones de voluntad que emiten los órganos de la Administración del Estado, que consagra el
artículo 5° de la Ley N° 19.880, por lo que, en la especie, esa decisión debió ser materializada
formalmente” (el destacado es nuestro) lo cual, a juicio de la citada Entidad de Control, implicó “una
situación de indefensión para el recurrente”.

177
administración329”; lo primero, en cuanto la escrituración permite a los particulares tener
un mejor conocimiento del proceso y ejercer de mejor manera sus derechos, y lo
segundo, por cuanto se exige de la autoridad una mayor responsabilidad en sus
actuaciones, debido a que éstas, al constar por escrito, están expuestas a un mayor y más
estricto control, tanto por los particulares como por los superiores jerárquicos.

2. Principio de Gratuidad 330.

El principio de gratuidad se encuentra contenido en el artículo 6° de la Ley N°


19.880, el cual establece que “en el procedimiento administrativo, las actuaciones que
deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los
interesados, salvo disposición legal en contrario”.

Este principio, importa la proscripción del cobro frente a las actuaciones del
Estado y sus organismos, salvo manifestación legislativa en contrario. Ello, viene a
evitar cobros indebidos por parte de la Administración sin un correlato legislativo331.
Reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría ha reconocido el citado
principio de gratuidad, expresando – según señala, por ejemplo, el Dictamen Nº 21.486
de 2008332 – “que los servicios de la Administración del Estado no pueden cobrar por
las funciones que el ordenamiento jurídico les ha encomendado cumplir, salvo que,
precisamente, una ley los autorice a ello”.

En ese contexto, la Contraloría ha señalado por medio de Dictamen N° 20.304 de


2011, que “en virtud del principio de gratuidad de la función pública – el que constituye

329
CORDERO VEGA, Luis. “El Procedimiento Administrativo”. Editorial Lexis Nexis. (Santiago, 2003) p.
66.
330
Vid. AGUERREA MELLA, Pedro, “El Principio de gratuidad en la Función Pública”, en La Primacía de
la Persona Humana. Estudios en Homenaje al Profesor Eduardo Soto Kloss, Editorial LegalPublishing,
2009. pp. 327-341.
331
Cuyo artículo 6 de la Ley 19.880 preceptúa que “En el procedimiento administrativo, las actuaciones
que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados,
salvo disposición legal en contrario”.
332
Véanse por ejemplo los dictámenes N° 70.093 de 2012; 24.964 de 2012; 34.280 2011; 36.782 de 2009;
48.977 de 2008; 18.390 de 2007; 59.127 de 2007.

178
la regla general en la materia – el cumplimiento de ésta, salvo disposición legal
expresa, no puede significar un costo para los administrados, debiendo ser solventada
con los recursos presupuestarios del correspondiente organismo.”

En relación con lo anterior, el ente de control vincula el citado principio con el


precepto constitucional contenido en el artículo 63 N° 14 de la Constitución Política,
argumentando que “la imposición de tarifas y derechos, al igual que la de todas las
cargas económicas a los particulares, está supeditada a la existencia de una norma de
rango legal que las autorice y regule”333 (el destacado es nuestro).

En cuanto a las excepciones al principio de gratuidad, la norma es clara: sólo


cuando una ley expresamente establezca la no gratuidad de un determinado servicio, la
autoridad se encontrará facultada para cobrar por éste, y únicamente de la forma
regulada en ella334. En otras palabras, no sólo basta que la norma establezca la
posibilidad de cobrar por un determinado servicio, sino que esa norma a su vez debe
regular el cobro del mismo, establecer los montos correspondientes, sus límites y
parámetros, etc.

Concluimos, tal como lo ha señalado a su vez la Contraloría335, que el principio


de gratuidad está directamente relacionado con el principio de juridicidad establecido en
el artículo 7° de la Constitución, y no es más que la expresión de éste. Los órganos de la
administración sólo pueden actuar válidamente, si lo hacen de acuerdo a las potestades y
atribuciones que les confiere expresamente la ley, lo cual implica que sin una ley que le
autorice al cobro por el ejercicio de su actividad, les está absolutamente prohibido cobrar
por su ejercicio a riesgo de devenir la nulidad de la aludida contraprestación.

De lo anterior, asimismo, emana entonces la responsabilidad de los funcionarios


públicos que contravengan el referido principio, ya que como bien señala el inciso final

333
Véanse también dictámenes N° 28.938 de 2008; 21.486 de 2008; 40.021 de 1998; 18.390 de 2007;
28.414 de 1999; y 14.156 de 1994.
334
Véanse dictámenes N° 73.489 de 2011; 38.641 de 2011; 17.866 de 2008; y 10.792 de 2000.
335
Véase dictamen N° 20.304 de 2011.

179
del referido artículo 7° de la Constitución, “todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

3. Principio de Celeridad.

El procedimiento, administrativo, según lo establecido en el artículo 7° de la Ley


N° 19.880, “se impulsará de oficio en todos sus trámites”. Asimismo, el citado artículo
señala que “las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del
Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que
se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el
expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida
decisión”.

El principio de celeridad implica que las autoridades y funcionarios de la


administración pública deben actuar por propia iniciativa en el procedimiento de que se
trate y en su prosecución, haciendo expeditas las actuaciones pertinentes336337.

Este principio, recogido en la Ley N° 19.880, dice relación con el artículo 8° de


la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, que impone a los organismos públicos el deber de actuar por propia iniciativa en
el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los
trámites338.

Asimismo, este principio dice estrecha relación con lo señalado en el artículo 27


de la ley N° 19.880, que establece un límite temporal a los procedimientos
administrativos, estableciendo que su duración, salvo caso fortuito o fuerza mayor, no
podrán exceder de seis meses desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la
decisión o acto final.

336
Véase dictamen N° 75.478 de 2012.
337
Véanse asimismo dictámenes N° 74.966 de 2012; 53.114 de 2008; 4.197 de 2008; y 52.462 de 2004.
338
Vid. Sentencia Corte de Valparaíso, de 8 de enero de 2008, rol N° 457-2007, considerando 9°,
Sentencia Corte Suprema de 16 de abril de 2008, rol N° 557-2006, considerando 7° y 9°.

180
Cabe resaltar que este principio impone la obligación de la autoridad de ordenar
la prosecución del procedimiento, es un deber de actuar activamente en él, en especial
ante la inactividad de las partes. La iniciativa no sólo recae en las partes o interesados
del procedimiento administrativo, sino en la autoridad pública. En tal sentido, la
jurisprudencia judicial nos señala que “(…) De forma tal que es dable examinar las
reglas sobre procedimiento administrativo de la Ley 19.880 que consagra el principio
de celeridad en el artículo 7 (…) Lo invocado regla el deber de actuar de oficio por
parte de la administración, la que debe obrar de propia iniciativa, haciendo expeditos
los tramites y para ello se considera como inherente la obligación de accionar.
Principio que involucra que las autoridades deben dar dinámica o agilidad a sus actos y
los mandos administrativos deben cumplir sus obligaciones administrativas de forma
oportuna”339.

En ese contexto, y bajo el entendido que el impulso de oficio se constituye como


una obligación de la autoridad como tal, su inobservancia acarrea necesariamente la
responsabilidad funcionaria correspondiente. En ese sentido, la jurisprudencia contralora
ha señalado que “en casos de demora injustificada en el actuar de los órganos de la
Administración del Estado, […] corresponde adoptar las medidas tendientes a
determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios comprometidos en
ello340”

El citado principio de celeridad se encuentra estrechamente vinculado al


principio de continuidad del servicio público, previsto en el artículo 3° de la ley N°
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
que establece que la Administración del Estado deberá atender las necesidades públicas
en forma continua y permanente. Así lo ha señalado también la Contraloría en Dictamen
N° 1.776 de 2013, entre otros341.

339
Corte de Antofagasta, 26 de noviembre de 2010, apelación, Servicio de Tesorería c/ Valenzuela Rivera,
Oriana, rol Nº 218-2010, Considerando 7°.
340
Véase dictamen N° 71.903 de 2012.
341
Siguen el mismo criterio los dictámenes N° 34.634 de 2012 y 9.159 de 2003.

181
Asimismo, podemos señalar que el principio en estudio dice relación con el
llamado “principio de cumplimiento de plazos”, como lo denomina la Contraloría en
Dictamen N° 54.868 de 2006, refiriéndose a la obligación contenida en el artículo 23 de
la Ley N° 19.880, ya que la autoridad pública está obligada a cumplir con los plazos
legales, aun cuando exista inactividad de los interesados. El citado dictamen relaciona
este deber con la existencia de responsabilidad administrativa ante las posibles demoras
de la autoridad, como asimismo con las instituciones del silencio positivo o negativo342,
como sanciones previstas por la ley ante la falta de celeridad en el procedimiento,
imputable a la referida autoridad. Pese a lo anterior, el respeto a este principio -como
señalamos- constituye un aspecto pendiente en nuestro ordenamiento, al consagrarse en
la práctica la no fatalidad de los plazos - que era, por cierto, el axioma que el legislador
de la Ley N° 19.880 pretendía enmendar 343.

4. Principio Conclusivo.

En virtud del artículo 8° de la ley en estudio, el principio conclusivo implica que


“todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un

342
Sobre el particular, vid. BOCKSANG HOLA, Gabriel, “El Silencio Administrativo en el Derecho
Chileno” y VERGARA BLANCO, Alejandro, “Eficacia Normativa, Transparencia y (nuevo) fracaso del
silencio positivo en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo”, ambos en Bocksang y Lara
(Coordinadores), “Procedimiento Administrativo y Contratación Pública. Estudios a 10 años de la entrada
en vigencia de las Leyes N° 19.880 y 19.886. Editorial Thomson Reuters, Abeledo Perrot, Santiago de
Chile, 2013. Asimismo, ALIAGA ROJAS, Cecilia (2004): “El silencio administrativo en Chile: análisis de
su regulación legal en la ley Nº 19.880”. Memoria de Prueba Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales Universidad de Talca; MORÁN HERRERA, María Trinidad (2005): “El silencio y la inactividad de
la administración a la luz de la Ley Nº 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo”. Memoria
de Prueba Licenciatura en Ciencias Jurídicas para Universidad Adolfo Ibáñez.
343
Sobre este punto, valga recordar el Mensaje del Ejecutivo al iniciar la tramitación de la Ley N° 19.880,
habida consideración que originalmente se trataba de una ley que venía a regular plazo y silencio
administrativo. Vid.en especial, el fragmento de la historia de la Ley reproducido en LARA Y HELFMANN,
“Repertorio de la Ley de Procedimiento Administrativo”. Jurisprudencia, Comentarios, Concordancias e
Historia de la Ley”, Santiago de Chile, 2011, Editorial Thomson Reuters, Abeledo Perrot, pp. 248-257.

182
acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su
voluntad344”.

Este principio se relaciona íntimamente con la definición de procedimiento dada


por la Ley N° 19.880 en su artículo 18°. Siendo el procedimiento administrativo una
“sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su
caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal”, parece de toda lógica que lo fundamental del procedimiento es
efectivamente la obtención del acto administrativo terminal, y que dicho acto manifieste
efectivamente la voluntad de la autoridad.

Este principio se relaciona íntimamente con el principio de inexcusabilidad, de


carácter constitucional – y también recogido en la Ley N° 19.880 - que dispone que la
Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y
a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación345, ya que la autoridad no puede
excusarse sin causa justificada de resolver un asunto determinado, estando obligada a
emitir el acto administrativo correspondiente, pronunciándose sobre la cuestión de
fondo, aún a falta de norma que lo regule.

Ante la vulneración del principio conclusivo, y estrechamente relacionado con lo


señalado respecto del principio de celeridad, la ley aplicable ha establecido una sanción
precisa para ciertos casos, en donde esta misma dota de contenido al acto decisorio final,
aun cuando la autoridad no lo dicte; esto es, las instituciones del silencio negativo y el
silencio positivo. Así lo ha señalado la jurisprudencia contralora, al disponer vía
dictamen n° 62.339 de 2006 346. Por su parte, y en la esfera fiscalizadora y sancionadora
la propia Corte Suprema se ha ocupado de invocar la institución del decaimiento como

344
Véase dictamen N° 35.166 de 2010.
345
Véanse dictámenes N° 8.403 de 2012; 33453 de 2011; 18.072 de 2010; 61.976 de 2010 y 54.426 de
2010.
346
Véase dictamen N° 62.339 de 2006.

183
consecuencia de la dilación de la administración y consecuencial infracción al principio
conclusivo347.

5. Principio de Economía Procedimental.

En virtud del Principio de economía procedimental del artículo 9° de la Ley N°


19.880, “la Administración debe responder a la máxima economía de medios con
eficacia, evitando trámites dilatorios”.

“Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan
un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo348”.

“Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá
consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto”.

“Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que


se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a
menos que la Administración, por resolución fundada, determine lo contrario”.

El principio de economía procedimental es un fiel reflejo de un fundamento


básico de nuestro actual procedimiento administrativo; que es que éste constituye (o
debe constituir al menos) una organización racional de adopción de decisiones349, que
permite simplificar los trámites y hacer más expedito el proceso en beneficio de los
particulares. La idea misma de tener un procedimiento reglado es, precisamente, ordenar
del modo más eficiente la tramitación, con el objeto no sólo de utilizar mejor y más
eficazmente los recursos, sino también de acortar los tiempos de espera de los
interesados en él.

347
Vid. Corte Suprema, 4 de noviembre de 2010, reclamo de ilegalidad, rol Nº 5.180-2010. En esta línea,
vid Cordero Vega, Luis en “El decaimiento del Procedimiento Administrativo Sancionador”, en Anuario
de Derecho Público, 2011, Universidad Diego Portales, pp. 243-255.
348
Véase dictamen N° 20.585 de 2004.
349
SOTO KLOSS, Eduardo. “El Procedimiento Administrativo (Una aproximación a sus Bases
Fundamentales)”. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. LXXIX, Sección 1ª, (Santiago 1982) p.83.

184
Por medio de este principio, se busca que la autoridad administrativa responda “a
la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios350”.
Asimismo, se exige que, en lo posible, los servicios resuelvan o promuevan aquellos
trámites que por su naturaleza admitan un impulso simultáneo, de una vez y por un solo
procedimiento, resolviéndolos “a través de un solo acto administrativo de término351”,
teniendo en cuenta por supuesto, que lo anterior procederá sólo “en la medida […] que
corresponda a la misma autoridad la resolución de los procedimientos que se hallen en
la [referida] situación352”.

Este principio está relacionado a su vez con el principio de no formalización, ya


que la economía procedimental exige que exista la menor cantidad de formalidades
injustificadas que puedan dilatar el proceso (desburocratización del procedimiento) “de
manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares353”.

La economía procedimental señalada en la Ley N° 19.880 está estrechamente


vinculada al artículo 3° de la Ley N° 18.575, el cual dispone que la Administración del
Estado debe observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia, añadiendo su
artículo 5° que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea
administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función
pública.

En síntesis, lo que la normativa busca establecer es que la economía, eficiencia y


eficacia354 son básicas para el debido desempeño de los funcionarios públicos, y son de
observancia obligatoria por parte de éstos. A mayor abundamiento, la misma Ley N°
18.575 en su artículo 62, N° 8, expresa que el “contravenir los deberes de eficiencia,

350
Véase dictamen N° 26.161 de 2012.
351
Véase dictamen N° 13.423 de 2011.
352
Id. 23.
353
Véase dictamen N° 767 de 2013.
354
Véanse dictámenes N° 7.347 y 7.342 de 2013, que relacionan el principio de economía procedimental
con el de eficiencia y eficacia. El mismo criterio abordan los dictámenes N° 68.504 de 2011; 43.534 de
2011 y 24.340 de 2010.

185
eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administración” constituye una infracción grave al principio de probidad administrativa,
lo cual origina las sanciones del caso (responsabilidad funcionaria). De lo anterior,
podemos concluir con absoluta seguridad, que la infracción a este principio no ha
quedado exenta de sanción por nuestro ordenamiento jurídico.

A modo de prevención, sin embargo, cabe señalar que la economía


procedimental no puede ser llevada al extremo, hasta el caso de desnaturalizar los
procedimientos u omitir trámites esenciales. Así, la Contraloría ha declarado la
ilegalidad de actos administrativos que en aras de la economía procedimental han
acortado en exceso los trámites, sin justificación o fundamento racional o legal355.

6. Principio de Contradictoriedad.

De conformidad con el Principio de Contradictoriedad356 contemplado en el


artículo 10° de la Ley N° 19.880, los interesados en el procedimiento administrativo
“podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar
documentos u otros elementos de juicio”. Asimismo, éstos “podrán, en todo momento,
alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción
de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la
resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere
razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria”.
Finalmente, se señala que éstos “podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor
cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En cualquier caso, el

355
Tal es el caso, por ejemplo, del dictamen N° 7.274 de 2013, en virtud del cual la Contraloría se abstuvo
de dar curso a un decreto del Ministerio de Bienes Nacionales, que aprobó un contrato de compraventa de
inmueble, debido a que en el trámite de análisis de las ofertas recibidas, sólo se revisaron los antecedentes
acompañados por aquellos proponentes que ofrecieron los cuatro valores más altos por el inmueble, sin
que haber evaluado las demás postulaciones, invocando “el principio de economía procedimental”, lo cual
la Contraloría estimó improcedente.
356
Véanse los dictámenes N° 1.094 de 2012; 49.846 de 2011, 59.080 de 2011 y 957 de 2010.

186
órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los
principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.

La Contradictoriedad emana de las exigencias de racionalidad y justicia que


deben tener los procedimientos, cualquiera sea la rama del derecho a la que se apliquen.
Éste principio constituye, sin duda, una de las formas de materialización del derecho a la
defensa de rango constitucional, los interesados deben poder intervenir en el
procedimiento que los afecta y aportar los argumentos y documentos que estimen
convenientes para el proceso, “los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por
el órgano al que se dirijan” y asimismo “garantizar su acceso -personal o por medio de
su representante- a las pruebas que se rindan357” en él. En ese entendido, este principio
tiene igualmente correlación con el principio de bilateralidad de la audiencia358.

De lo anterior podemos concluir que los interesados tienen derecho a participar


en el procedimiento, lo cual depende de la observancia de un presupuesto preliminar,
esto es, que para que los interesados puedan actuar e intervenir en el procedimiento y
ejercer sus derechos y garantías al interior del procedimiento, es menester que éstos
cuenten con la información pertinente para ello, para lo que es imprescindible que la
autoridad administrativa entregue información oportuna y adecuada al respecto. Así, es
dable concluir que el principio de Contradictoriedad requiere que se cumpla previamente
con el principio de Publicidad y Transparencia de los actos de la administración.

A ese respecto, podemos citar por ejemplo la obligación de la autoridad


administrativa consignada en el artículo 36 de la Ley N° 19.880, el cual señala que “la
administración debe comunicar a los interesados con la suficiente antelación el inicio
de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido
admitidas, consignando en la notificación el lugar, fecha y hora en que se practicará la
prueba”.

357
Véanse los dictámenes N° 65.120 de 2010 y N° 54.868 de 2006.
358
Véanse los dictámenes N° 41.725 de 2009 y 15.643 de 2007.

187
7. Principio de Imparcialidad.

En virtud del principio de imparcialidad359 contenido en el artículo 11° de la Ley


de Procedimiento Administrativo, “la Administración debe actuar con objetividad y
respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la
substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”. Asimismo, “los
hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de
ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan
recursos administrativos”.

Si bien el citado artículo 11° se titula “principio de imparcialidad”, en realidad


contiene tres principios perfectamente diferenciables y distintos entre sí; por una parte el
de imparcialidad - u objetividad -, recogido expresamente en el título del artículo en
análisis, y por otra, los principios de probidad administrativa, y el de fundamentación o
motivación de los actos administrativos, los cuales si bien no se encuentran explicitados
en esta ley, se desprenden inmediatamente de la norma. Analizaremos cada uno
separadamente, aun cuando cabe señalar que están íntimamente relacionados360.

7.1. Principio de Imparcialidad u Objetividad.

359
Véanse los dictámenes N° 16.414 de 2013; 36.958 de 2011.
360
En tal sentido valga tener presente que la jurisprudencia judicial ha sostenido que “(…) Y, además,
para decidir el asunto que nos preocupa en el aspecto señalado, preciso resulta fijar nuestra atención en
el principio de imparcialidad, que establece y describe el artículo 11° inciso 1° de la Ley N° 19.880, que
el legislador ha considerado también como un deber imperativo exigible siempre en el ejercicio de la
función pública de los órganos de la Administración. Dicho principio, inserto en nuestra legislación
positiva, impone a dichas entidades la obligación de expresar los hechos y fundamentos legales en
aquellos actos administrativos que afectaren los derechos de particulares, sea que los limiten, restrinjan,
priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como en aquellos que resuelvan recursos
administrativos. Ahora bien, es indiscutible que en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los
preceptos someramente enunciados se encuentran comprendidos, tanto los actos administrativos reglados
como los actos discrecionales que emanen de la actividad de los órganos de la Administración, en las
funciones que le son propias”. Tribunal de Contratación Pública, 18 de noviembre de 2008, acción de
impugnación, Editorial Mare Nostrum Ltda. c/Ministerio de Educación, rol Nº 76-2008, Considerando
21°).

188
El diccionario de la Real Academia ha definido lo “objetivo” como “aquello
perteneciente o relativo al objeto en si y no a nuestro modo de pensar o de sentir”.

Este principio, implica que las determinaciones que, en el ejercicio de esa


potestad, adopten los órganos del Estado, deben enmarcarse dentro de los límites de la
razonabilidad y racionalidad, inherentes al principio de juridicidad consagrado en el
ordenamiento jurídico vigente, lo que implica que sus actuaciones no pueden revestir
caracteres de arbitrariedad.

Así, una de las manifestaciones del principio de objetividad en la actuación


administrativa361, bastante recogida en la jurisprudencia contralora, es la necesidad de
que en los procedimientos sumarios el “fiscal sumariante deb[a] tener igual o mayor
grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos, en aras
de preservar la objetividad que debe imperar en las respectivas actuaciones
procesales362”, lo cual es de toda lógica ya que el encontrarse en un grado de jerarquía
menor podría afectar el juicio del sumariante, por presiones jerárquicas.

7.2. Principio de Probidad 363.

Al efecto, el artículo 11° señala que “la Administración debe actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación”.

En cuanto al concepto de probidad, cabe señalar que, conforme al sentido natural


y obvio de la palabra, esto es, según lo señalado al efecto en el diccionario de la
Academia Española de la Lengua, probidad significa “honradez” o “rectitud en el
obrar”. Aplicado a la norma en análisis, es posible concluir que ésta exige que los
órganos de la Administración del Estado deban actuar con honradez y rectitud en el
ejercicio de sus funciones propias.

361
Por ejemplo, dictamen N° 22.813 de 2012.
362
Al respecto, véase el artículo 129 del Estatuto Administrativo.
363
Desde un punto de vista doctrinario Vid. Barra, Nancy, “Probidad Administrativa: aproximación a la
Ley N° 19.653 y a la jurisprudencia administrativa”, Editorial LexisNexis, 2007.

189
Este principio exige de los funcionarios públicos un estricto cumplimiento y
respeto al principio de probidad administrativa364 el cual se encuentra consagrado en el
artículo 8 de la Constitución Política de la República, y en la esfera legislativa, está
principalmente recogido en los artículos 13 y 52 de la Ley N° 18.575, los cuales
establecen que los funcionarios de la Administración deben obrar con lealtad,
objetividad, imparcialidad y transparencia en el desempeño de sus labores, “con
preeminencia del interés general sobre el particular365366”.

En ese contexto, el citado artículo 13 señala expresamente que “los funcionarios


de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad
administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo
regulan. Consecuente con ello el artículo 52 de la Ley 18.575 dispone que “las
autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con
que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración
Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de
la probidad administrativa”.

Por su parte el inciso segundo del artículo 52° nos señala que el principio de
probidad administrativa consiste en la “observancia de una conducta funcionaria
intachable”, y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.

El legislador se preocupó también de definir que entendemos por interés general,


por cuanto en el artículo 53° dispone que “el interés general exige:

364
Véanse los dictámenes N° 15.424 de 2013; 13.923 de 2013 y 14.035 de 2013.
365
El artículo 52 de la Ley N° 18.575, señala que el deber de probidad consiste en “observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia
del interés general sobre el particular”.
366
A mayor abundamiento, cabe referirse al N° 6 del artículo 62 de ese texto legal, que estima que
contravienen especialmente el principio de probidad, entre otras conductas, el intervenir, en razón de las
labores, en asuntos en que se tenga interés personal y en decisiones en que exista cualquier circunstancia
que le reste imparcialidad, casos en los cuales las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de
participar en los respectivos asuntos, informando a su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

190
1.- El empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para
concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz.

2.- Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las
autoridades administrativas;

3.- En lo razonable e imparcial de sus decisiones;

4.- En la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones;

5.- En la integridad ética y profesional de la administración de los recursos


públicos que se gestionan;

6.- En la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y

7.- En el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la


ley”.

El referido principio impone a las autoridades o funcionarios el deber de evitar


que sus prerrogativas o esfera de influencia se proyecten en su actuar, en virtud de
situaciones que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben
desempeñarse, aun cuando la producción de un conflicto sea solo potencial.

Lo anterior debe relacionarse necesariamente con lo consignado por el artículo


53 de la ley N° 18.575, en virtud del cual la ley exige a los funcionarios de la
Administración, en función del interés general, el empleo de medios idóneos de
diagnóstico, decisión y control para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión
eficiente y eficaz, la cual se expresa necesariamente en la “imparcialidad de las
decisiones de las autoridades administrativas.367”

8. Principio de Abstención.

Íntimamente relacionado con el principio de imparcialidad antes señalado,


encontramos el principio de abstención contenido en el artículo 12 de la Ley de

367
Dictamen N° 55.812 de 2009.

191
Procedimiento Administrativo. La referida disposición368 proscribe la intervención en el
procedimiento, de autoridades o funcionarios de la Administración, respecto de los
cuales concurra alguna de las causales que la misma ley dispone como motivo de
abstención369, tales como el tener un interés personal en el asunto, o tener un grado
cercano de parentesco con alguno de los intervinientes.

El principio de abstención por una parte implica el deber de la autoridad de


abstenerse a actuar en el procedimiento administrativo en el cual su imparcialidad esté
comprometida, y viene a complementar y reforzar las demás obligaciones funcionarias,
imponiendo a la autoridad el deber de actuar conforme al principio de probidad
administrativa y de prevenir los conflictos de intereses.

En ese orden de ideas, la misma jurisprudencia contralora ha señalado que el


principio de probidad tiene por objeto “impedir que las personas que desempeñan
cargos o cumplen funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en
su ejercicio, aun cuando aquél sea sólo potencial, para lo cual deberán cumplir con el
deber de abstención”370.

Con todo, cabe señalar a modo de precisar el alcance del principio en estudio,
que el mismo artículo 12 agrega en su inciso tercero, que “la actuación de autoridades y
los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no

368
El artículo 12° de la Ley N° 19.880 señala expresamente que “las autoridades y los funcionarios de la
Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán
de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo
procedente”.
369
Las causales de abstención que establece el artículo son: (i) Tener interés personal en el asunto de que
se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél, ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado; (ii) Tener parentesco de
consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los
interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato; (iii) 3. Tener
amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente; (iv) Haber
tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate; (v) Tener relación de
servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos
últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
370
Dictamen N° 7.208 de 2013. En el mismo sentido, dictámenes N° 9.722 de 2012, 6.496 y 34.935 de
2011, y 11.909 de 2009.

192
implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”. Así lo
ha reconocido la Contraloría en numerosos dictámenes371.

Finalmente, es preciso señalar que aun cuando en ciertos casos la vulneración al


principio de abstención no implica necesariamente la invalidez del acto, si procede
evaluar la responsabilidad del funcionario que cometió la referida infracción, y
sancionarlo en su caso, tal como lo señala el inciso cuarto del artículo en análisis; “la no
abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad372”.

9. Principio de No Formalización.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley en estudio, “el


procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades
que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a los particulares”. En ese sentido, y en opinión del
legislador de la Ley N° 19880, los vicios de procedimiento o forma sólo afectarán la
validez del acto administrativo cuando éstos recaigan en requisitos esenciales del
mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y siempre que lo
anterior genere perjuicio al interesado. Se señala además que “la Administración podrá
subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se
afectaren intereses de terceros”.

Cómo se advertirá, la distinción efectuada por el legislador chileno es artificial y


vulneratoria de los claros términos previstos en la Constitución Política de la República

371
Dictamen N° 15.495 de 2013. A estos efectos, la Contraloría ha señalado que misma Contraloría ha
señalado que en cuanto a una posible “infracción del artículo 12, inciso tercero, de la ley N° 19.880, que
regula el principio de abstención, corresponde precisar que esta disposición previene que la actuación de
autoridades y empleados de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, agregando, su inciso cuarto, que la no
abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.”
372
En ese contexto, la misma Contraloría ha señalado, por medio de dictamen N° 25.818 de 2010, que
ante posibles vulneraciones del principio de abstención, el organismo correspondiente “deberá disponer la
instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, según corresponda, con el
objeto de determinar si la conducta del funcionario [posible infractor] ha revestido tal gravedad que
amerite la aplicación de alguna medida disciplinaria.”

193
(artículos 6 y 7) que no discrimina entre vicios esenciales y no esenciales, bastando sólo
la concurrencia de una infracción a la investidura, competencia o -en lo que aquí
concierne- al procedimiento administrativo (“forma”) para irrogar de suyo la nulidad del
acto terminal, efecto que conforme al mismo término es de pleno derecho, insanable, no
admitiendo su convalidación ni ratificación.

Este principio implica que los procedimientos administrativos deben ser ágiles y
expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos,
respondiendo a la máxima economía de medios y desarrollándose con sencillez y
eficacia, de manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para
dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares373.

Al efecto, cabe señalar que este principio se vincula directamente con lo


establecido en el artículo 8º de la Ley N° 18.575374, en cuanto los procedimientos deben
imperativamente ser ágiles y expeditos, sin más trámites (formas) que las previstas en la
Ley y Reglamento375. Motivo por el cual los órganos públicos deben propender a la
mayor simplificación de sus procedimientos.

Sobre este punto, bien vale considerar que el artículo 13 inciso 2 de la aludida
Ley N° 19.880 al contemplar la no formalización, lo hace, disponiendo que no todo vicio
goza de la entidad suficiente para afectar la validez del procedimiento, sino sólo cuando
compromete un requisito esencial del acto administrativo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado376.

En suma, dicho principio importa dar agilidad a los procedimientos


administrativos, toda vez que insta la preeminencia del fondo del actuar sobre el
cumplimiento de requisitos formales, en cuanto éstos no recaigan en requisitos

373
Dictamen N° 25.330 de 2013.
374
Al señalar expresamente que “los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte Cuando la ley lo exija expresamente o
se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”.
375
Dictamen N° 48.168 de 2012.
376
Vid Dictamen N° 25.330 de 2013.

194
esenciales del mismo377. Asimismo, la normativa concede a la autoridad la posibilidad
de subsanar los vicios de que adolezca el acto siempre que ello no afecte intereses de
terceros378.
10. Principio de Inexcusabilidad.

El Principio de inexcusabilidad se encuentra consagrado en la Ley de


Procedimiento Administrativo en el artículo 14, el cual dispone al efecto que “la
Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos
y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”.

“Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no


sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba
conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado”.

“En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del


procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente
del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la
circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las
normas aplicables”.

De conformidad con la jurisprudencia contralora, el principio de inexcusabilidad


complementa, con toda lógica, al principio conclusivo. En ese sentido, la Contraloría ha
señalado al efecto que “en virtud del principio conclusivo, establecido en el artículo 8°
de la ley N° 19.880 (…) todo el procedimiento administrativo está destinado a que la
Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en

377
Sobre este punto, adviértase la Sentencia del Tribunal de Contratación Pública, de 18 de agosto de
2006, rol N°78-2007, considerando 15°.
378
De esta manera, el artículo 13 de la ley 19.880 sobre procedimiento administrativo regula el principio
de no formalización al disponer que “Principio de economía procedimental. La Administración debe
responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.
Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo,
siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la
comunicación cursada el plazo establecido al efecto.
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de
actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución
fundada, determine lo contrario”.

195
el cual exprese su voluntad, el que se complementa con el de inexcusabilidad, previsto
en el artículo 14 de ese texto legal, que dispone que la Administración estará obligada a
dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que
sea su forma de iniciación”379.

11. Principio de Impugnabilidad.

El artículo 15 de la Ley N° 19.880, en concordancia con los artículos 3° y 10°380


de la ley N° 18.575, establece el principio de impugnabilidad, en virtud del cual “todo
acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos
administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales, el cual ha sido abundantemente recogido por la jurisprudencia contralora381.

En este aspecto, cabe consignar que el artículo citado, en palabras de la


Contraloría, simplemente “reitera lo establecido en el artículo 10 de la ley Nº 18.575
que, conforme al mandato del artículo 38 de la Constitución Política de la República,
consagró los recursos de reposición y jerárquico como elementos básicos de la
organización administrativa”382.

Los recursos administrativos, ha reiterado la Contraloría, confieren “la


posibilidad de que los órganos de la Administración del Estado dejen sin efecto los
actos que vulneran el orden jurídico al que deben sujetarse, por la vía de acoger dichos
recursos y declarar la invalidez de las actuaciones viciadas de ilegitimidad383.

379
Dictamen N° 42.624 de 2013. En el mismo sentido, dictamen N° 18.072 de 2010.
380
Al efecto, el Artículo 10 de la Ley 18.575 expresa que “los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo
órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.
381
Al efecto, véanse los dictámenes N° 34.217 de 2013, N° 18.953 de 2013, N° 9.794 de 2013, N° 54.097
de 2009, y N° 20.299 de 2008.
382
Dictamen N° 54.097 de 2009.
383
Dictamen N° 18.584 de 2006.

196
Este principio resulta de suyo relevante en cuanto supone un reconocimiento
expreso al derecho a la acción y reconoce –en la esfera legislativa- su origen en la ley
18.575 de bases generales de la Administración del Estado en cuanto consagra como
vías de impugnación, como regla general frente a todo acto administrativo, el recurso de
reposición y el jerárquico de resultar procedentes384.

En este sentido, cabe señalar que la impugnabilidad de los actos administrativos


implica no sólo un deber de la administración de respetar el citado principio, sino que
también conlleva la prohibición de los órganos de la administración del Estado de
impedir la procedencia de los recursos, por medio de los actos administrativos que
dicten. Así, numerosos dictámenes de la Contraloría han prohibido la incorporación en
actos administrativos, de expresiones tales como “sin ulterior recurso”385, que los
particulares “no tienen derecho a reclamo alguno”386, o que el acto dictado “será de
carácter definitivo”387, ya que ello vulneraría el principio de impugnabilidad de los actos
administrativos contemplado en los artículos 10 de la ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 15 de la
mencionada ley N° 19.880.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la aludida ley N° 19880 fue objeto
de control preventivo de constitucionalidad, específicamente respecto de dos de sus
disposiciones, a saber, el artículo 33 (acumulación o desacumulación de procedimientos)
y 63 (procedimiento de urgencia), a propósito de la imposibilidad de recurrir en contra

384
El artículo 15 de la ley 19.880 nos señala que “La Administración estará obligada a dictar resolución
expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.
Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia,
enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico,
informando de ello al interesado.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento
de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución
consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos
producidos y las normas aplicables”.
385
Dictamen N° 45.218 de 2008.
386
Dictamen N° 55.060 de 2012. En el mismo sentido se inclina el dictamen N° 5.392 de 2009.
387
Dictamen N° 54.765 de 2012.

197
de la decisión de la autoridad de acumular, desacumular o instar el procedimiento de
urgencia, siendo rechazado el requerimiento por parte del Tribunal Constitucional388.

En cuanto a la compatibilidad de los recursos administrativos con las acciones


jurisdiccionales pertinentes, en el sistema recursivo de los actos administrativos, la CGR
ha señalado que éstos “coexisten y se encuentran a disposición de los interesados,
correspondiéndoles a ellos la elección del medio que estimen más idóneo para la
adecuada defensa de sus respectivos intereses”, por lo que concluye que “la
procedencia de los recursos administrativos previstos por la ley, no depende ni se
condiciona por la existencia de acciones jurisdiccionales, sean generales o
especiales”389

12. Principio de Transparencia y de Publicidad390.

De conformidad con lo señalado en el artículo 16 de la Ley N° 19.880, sobre el


Principio de Transparencia y de Publicidad, “el procedimiento administrativo se
realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia


de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y
en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos
y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus

388
Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional, rol N° 374 de 13 de mayo de 2003.
389
Dictamen N° 13.188 de 2009. Al efecto, el mismo dictamen señala que dicha interpretación se
confirma por lo señalado en el artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo, “el que, a partir del
supuesto de la coexistencia de los medios alternativos de impugnación, regula los efectos del ejercicio de
cada uno de ellos, impidiendo ejercerlos simultáneamente y postergando el ejercicio de la vía judicial a la
resolución previa de la vía administrativa (inciso primero), interrumpiendo el plazo para ejercer la vía
judicial, en tanto no se resuelva la vía administrativa (inciso segundo) e impidiendo, del todo, ejercer la
vía administrativa si el interesado optare, en primer lugar, por la vía judicial (inciso tercero)”.
390
ALLESCH PEÑAILILLO, Johann Stefan y OBANDO CAMINO, Iván Mauricio (2004): “Los
principios de transparencia y publicidad administrativa”, en: Actas jornada de Derecho Público XXXIV
25-27 de nov, (Lexisnexis) pp. 483-499.

198
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen
en su elaboración o dictación”.

La publicidad y la transparencia de los actos administrativos constituyen un


principio general de orden público, el cual permite a los interesados tener acceso a las
decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado391,
exigiendo a la Administración la promoción del conocimiento, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en los procedimientos administrativos392.

Este principio es novedoso en nuestra legislación y es considerado fundamental


en la gran mayoría de los países, para la sana administración, la adecuada toma de
decisiones, y la participación de la ciudadanía en la gestión pública.

La disposición citada se condice plenamente con lo señalado en el artículo 13 de


la Ley N° 18.575, en virtud del cual “la función pública se ejercerá con transparencia,
de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”.

Asimismo, el referido artículo 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo


encuentra su fundamento en el artículo 8° de la Constitución Política, el cual estableció
los principios de probidad y transparencia de la función pública y su obligatoriedad para
todos los órganos del Estado, incluidos el Congreso, el Poder Judicial y todos aquellos
con autonomía constitucional. De dicha norma constitucional emana asimismo la Ley N°
20.285 de 2008, sobre Transparencia de la función pública y de acceso a la información
de la Administración del Estado (en adelante “Ley N° 20.285”), la cual regula el
principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información
de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del
derecho y su amparo y las excepciones para la publicidad de la información393.

391
Dictamen N° 40.629 de 2008.
392
Dictamen N° 64.599 de 2009.
393
En este sentido, cabe consignar que el derecho de acceso a la consiste fundamentalmente en la
posibilidad de cualquier ciudadano a requerir de la Administración del Estado el conocimiento de los actos

199
El contenido de esta ley es especialmente trascendental, dado que de
conformidad al citado artículo 16, son públicos los actos de la Administración del
Estado, “salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función
Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras
disposiciones legales aprobadas con quórum calificado”, lo cual implica que los
procedimientos conducentes a la dictación de un acto administrativo deben ser
transparentes conforme a los términos previstos en la Constitución Política (artículo 8) y
en la Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública.

En cuanto a los principios susceptibles de desprenderse inequívocamente,


podemos señalar sin duda el principio de motivación del acto administrativo.

Dicho principio, fue recogido tanto por la doctrina394 como especialmente por la
jurisprudencia imperante395 en materia de procedimiento administrativo llegando incluso
a sostenerse que su inobservancia traería consigo una infracción al principio de

que se efectúan por sus organismos, y se traduce en la obligación de los órganos de la Administración de
permitir y promover dicho conocimiento.
La Ley de Transparencia desarrolla el citado derecho en dos dimensiones:
a) Transparencia Activa: Se refiere a la publicación de información a través de los sitios Web de los
organismos y servicios obligados a cumplir con la Ley.
b) Transparencia Pasiva o derecho de acceso a información: Es el deber que tienen los organismos
públicos de responder a las solicitudes de información de las personas, a menos que exista una razón de
secreto o reserva estipulada por la misma ley. Este derecho está reconocido, además, en el artículo 8° de la
CPR.
394
Con respecto a la Motivación, vid. Patricio Muñoz Díaz, en Informes Constitucionales N°s 2.803,
2805, 2.809 y 2.811, todos del año 2002. Asimismo ver VERGARA BLANCO Alejandro (1991): “Control
judicial de la motivación de los actos administrativos” (comentario de sentencia), en Revista Temas de
Derecho (U. Gabriela Mistral) 6 nº 2, p.117.
395
Así, el Tribunal de Contratación Pública ha sostenido que “el imperativo que la ley impone a los
órganos de la Administración del Estado de fundar adecuadamente sus decisiones, no sólo representa el
complemento necesario e imprescindible para preservar los principios administrativos de transparencia y
publicidad que deben observar, sino también responde a la necesidad, implícita en tales presupuestos, de
resguardar debidamente los derechos de quienes pueden resultar afectados con la decisiones de la
autoridad pública”. Sentencia del Tribunal de Contratación Pública, 8 de mayo de 2008, rol N° 62-2007,
considerando 7°. En la misma línea anterior, Corte Suprema, 7 de julio de 2010, rol Nº 4.275-2010,
considerando 5º.

200
juridicidad396 y la consecuente ilegalidad del acto administrativo397, y en menor medida
por la práctica de los servicios, cuestión que en definitiva importó un antecedente para
su recepción en la ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo, pese a que
expresamente no se dispuso como principio.

IV. 3.4. Principio de Fundamentación o Motivación de los Actos


Administrativos 398.

Los órganos de la Administración del Estado están sujetos en su actuar, a una


serie de deberes y obligaciones exigidas por la Constitución y las leyes, como correlato
de sus atribuciones y potestades. Dentro de tales obligaciones, está la de fundamentar
apropiadamente los actos y resoluciones que se emitan, de modo tal que las
motivaciones de éstos queden claros a los ciudadanos, y muy en especial, a los
interesados en dicho acto o resolución.

La motivación –ya con anterioridad a la dictación de la ley 19.880- se erige como


un presupuesto esencial del acto administrativo, en cuanto la autoridad administrativa
debe exteriorizar no sólo el ámbito normativo, esto es, las normas legales y
reglamentarias en que funda su obrar, sino que también las consideraciones fácticas

396
Así, la Corte Suprema, ha sostenido que “Quinto: Que como ha venido sosteniendo esta Corte en fallos
anteriores sobre materias semejantes a la propuesta en estos autos, un acto administrativo carece de base
legal cuando ha sido motivado por hechos cuya ocurrencia no ha sido demostrada, de suerte que éste
queda despojado de su causa. En efecto, según se ha expuesto en doctrina: "las decisiones administrativas
deben necesariamente tener un motivo, el que para algunos equivale a su causa, concebida como la
situación puramente objetiva que determina el acto administrativo y le sirve de base".
Sexto: Que lo anteriormente expuesto, equivale a señalar que el decreto alcaldicio impugnado carece de
la debida fundamentación. En consecuencia, la autoridad administrativa cuestionada no ha prestado
acatamiento a la preceptiva establecida en las Bases Generales de los Procedimientos Administrativos
Ley 19.880 y de esa manera no ha cumplido con el principio de legalidad, que obliga a la autoridad a
manifestarse en base a determinadas circunstancias de hecho que efectivamente se hayan producido”.
Sentencia Corte Suprema, 7 de julio de 2010, rol N° 4275-2010.
397
Vid. Sentencia Corte Suprema, 5 de mayo de 2008, rol N° 2012-2008.
398
Vid. SOTO KLOSS, Eduardo, “(2001): La Fundamentación del acto administrativo y el vicio de
inexistencia de los hechos, un recuento jurisprudencial, en Actualidad Jurídica 3/2001, pp. 303-308; más
amplio en, (2018) “La Fundamentación del acto administrativo, doctrina y jurisprudencia en el
ordenamiento jurídico chileno”, pp. 87 y ss; GONZÁLEZ VERGARA, Paulina (2004): “El principio de
motivación de los actos administrativos en el derecho nacional”, en: Actas jornada de Derecho Público
XXXIV, pp. 471-481.

201
(hechos) constitutivos de la necesidad pública concreta que justifican el actuar
administrativo. Así, la doctrina nacional ha entendido por fundamentación: “La
exposición formal y explícita de la justificación de la decisión. Es decir, la expresión
formal de las atribuciones normativas que le permiten a un sujeto/órgano dictar un acto
administrativo, de los antecedentes de hecho y de las razones que dan justificación
lógica/racional de la decisión que se adopta, para satisfacer una determinada necesidad
pública”399. Más aún, la relevancia de la motivación reside en que, al forzar a la
autoridad a exteriorizar y explicitar los fundamentos fácticos y normativos de una
determinada decisión, permite al destinatario del actuar administrativo impugnar un
determinado acto administrativo. De esta manera, en definitiva, se operativiza el
principio de legalidad/juridicidad del actuar público400. Es tal la relevancia de este
principio que, desde antaño, en otros ordenamientos como el inglés, la prescindencia de
la motivación trae consigo de suyo la ineficacia del procedimiento y acto administrativo
consecuencial.401
Lo anterior se materializa en la ley de Procedimiento Administrativo, a través de
lo señalado en el inciso 2 del artículo 11°, el cual expresa que “los hechos y
fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos, disposición de la cual se deriva el principio conocido doctrinaria y

399
SOTO KLOSS, Eduardo (2009): “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, (Santiago, Editorial
Legalpublishing). Primera edición de, 2009, p. 352.
400
En tal sentido, se ha sostenido que “Trasladada al ejercicio de la función administrativa, la obligación
de motivar los actos administrativos es también una forma práctica de imponer y de fiscalizar el imperio
de la ley, o principio de legalidad, en el ámbito administrativo. Este principio que, es uno de los pilares
básicos del Estado de Derecho contemporáneo (fundado en la sumisión de la Administración a la ley y al
juez), excede hoy a la mera legalidad formal y abarca la íntegra juridicidad, comprensiva de la
Constitución, los principios generales de derecho, las pautas axiológicas de razonabilidad y hasta la
sumisión de los actos de alcance individual a las reglas emanadas de la administración misma”. REAL
Alberto Ramón (1980): “La fundamentación del acto administrativo”, en Revista de Derecho Público,
Universidad de Chile N° 27, pp. 111-132.
401
Es así como en el derecho inglés, la Tribunals and Inquiries Act de 1958 establecía la obligatoriedad de
que toda decisión administrativa fuese motivada. Vid. SOTO KLOSS, Eduardo (1974): “Notas sobre el
procedimiento Administrativo en el derecho inglés”en Revista de Derecho Público n° 16, p. 62.

202
jurisprudencialmente como “Principio de Fundamentación o Motivación de los Actos
Administrativos”.

Lo señalado en el inciso 2 del artículo 11 ° de la Ley N° 19.880, se complementa


con lo establecido en el artículo 41° inciso 4 de la misma ley, en virtud del cual se señala
que “las resoluciones [de la Administración] contendrán la decisión, que será fundada.
Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo
o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio
de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.402

El principio de la motivación de los actos administrativos exige que las


circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en base a los cuales se dicta un
acto se expresen en el mismo, “de manera que la sola lectura de su contenido permita
conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la adopción de su
decisión403”

En lo que respecta al concepto de fundamentación, SOTO KLOSS señala que éste


debe entenderse como la exposición formal y explícita de la justificación de la decisión,
esto es, la expresión formal, en este caso, de los antecedentes de hecho y de las razones
que dan justificación lógica/racional de la decisión que se adopta, para satisfacer una
determinada necesidad pública. El mismo autor, añade que el acto administrativo “debe
contar ineludiblemente con una fundamentación tanto “normativa” (“Vistos”) en
donde se indican las fuentes normativas que habilitan al órgano para dictar ese acto (es
decir, debe expresar los “títulos” de su competencia), como también “fáctica”, esto es
la indicación del “hecho”/factum que lo habilita para actuar, hecho que es el
“impulso” o “estímulo” que la ley ha previsto para que actúe cuando se produce, hecho
que es una “necesidad pública” (lato sensu), y, además, “racional”, que es la expresión
de la justificación, lógica, coherente y necesaria, para adoptar esa decisión, decisión
que ha de ser idónea, adecuada y proporcionada en tanto constituye el “medio” para

402
Al respecto véanse los dictámenes N° 3.539 de 2013 y N° 62.113 de 2006.
403
Véanse dictámenes N° 37.146 de 2012; 32.694 de 2012; 32.208 de 2012; 25.430 de 2012; 2.878 de
2011; 70.935 de 2011; 23.708, de 2010; 17.719 de 2008 y 19.080 de 2008.

203
lograr efectivamente el fin que se pretende alcanzar, como es satisfacer una
determinada necesidad pública concreta, prevista en la ley habilitante. Esta
fundamentación llamada tanto “fáctica” como “racional” es la que se contiene en los
llamados “Considerandos” de un decreto o resolución”404

La fundamentación permite al particular hacerse una idea del “por qué” de una
decisión de la autoridad, y que es precisamente la que sustenta la razonabilidad y
juridicidad del acto. En ese sentido, la jurisprudencia, tanto contralora como judicial, ha
sido categórica y constante en cuanto a afirmar que el acto administrativo debe bastarse
a sí mismo, es decir, que las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en
base a los cuales se dicta el acto se expresen en él, “de manera que la sola lectura de su
contenido permita conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la
adopción de su decisión405”

La observancia de este principio tiene una enorme relevancia, tanto así que la
falta de motivación de un acto administrativo constituye un vicio que afecta a su
validez406. A este respecto, la doctrina ha señalado que “la resolución de recursos
administrativos debe motivarse en todo caso, cualquiera sea su objeto, (…), ya se
declare inadmisible el recurso, ya se admita y desestime, o ya se admita expresamente
la procedencia del recurso, acordándose modificar o revocar el acto impugnado, o
retrotraer el expediente al momento en que el vicio fue cometido407”. Es más, “la
carencia de fundamentación de un acto administrativo lo convierte ipso iure en
arbitrario, carente de razonabilidad, e ilegal desde que la Ley exige como requisito
esencial esa fundamentación (v.gr. Ley N° 19.880, artículos 11, 16 y 44)” 408.

404
SOTO KLOSS, Eduardo (2018), p. 88.
405
Véanse dictámenes N° 37.146 de 2012; 32.694 de 2012; 32.208 de 2012; 25.430 de 2012; 2.878 de
2011; 70.935 de 2011; 23.708, de 2010; 17.719 de 2008 y 19.080 de 2008.
406
Dictamen N° 70.935 de 2011.
407
FERNANDO PABLO, Marcos. “La Motivación del Acto Administrativo”. Editorial Tecnos SA. (Madrid,
1993) pp. 203.
408
SOTO KLOSS, Eduardo (2018), p. 107.

204
La falta de motivación de un acto administrativo es entonces causal de ineficacia
de aquél. Lo anterior se explica, según lo ha señalado la jurisprudencia contralora, en
que la exigencia de “que los actos de los órganos de la Administración del Estado
tengan una motivación y un fundamento racional” se debe a “que, conforme al
principio de juridicidad, es necesario acreditar que estos no obedecen al mero capricho
de la autoridad, sino que a hechos efectivos que le otorgan legitimidad al acto409”, por
lo que sin tales fundamentos, no es posible efectuar el examen correspondiente respecto
de tal, por lo cual éste deviene en un vicio del acto administrativo, y por aplicación del
inciso final del artículo 7° de la Constitución, deviene indefectiblemente en la nulidad
del mismo.

Relacionado con el referido principio de motivación, la Contraloría ha enfatizado


en numerosos dictámenes410 la necesidad de que los actos administrativos se basten a sí
mismos411 (principio al que nos referiremos como de “independencia” o
“autosuficiencia” del acto administrativo) que consiste básicamente en que la decisión
emitida por los funcionarios de la Administración, ha de materializarse “a través de la
dictación de actos administrativos o resoluciones que se encuentran sujetos a un
procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste asimismo y cuyo
cumplimiento es esencial para la validez de dichos instrumentos412”, a lo que la referida
entidad de control señala a modo de ejemplo, aspectos tales como la indicación de las
normas legales y reglamentarias que sirven de fundamento al acto, las consideraciones
de hecho que hacen aplicable la medida adoptada, la manifestación de voluntad de la
autoridad respectiva que resuelve sobre la materia y ordena los trámites posteriores413

409
Dictamen N° 61.517 de 2012.
410
Véanse los dictámenes N° 27.029 1995; 2.096 de 1988; 9.763 de 1985 y 33.006 de 1984.
411
Al respecto, según criterio contenido en dictamen N° 9.763 de 1985, el ejercicio de las facultades
administrativas que compete a los jefes superiores de organismos de la administración debe exteriorizarse
mediante actos administrativos afectos a un procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste
a sí mismo y cuyo cumplimiento es esencial para la validez de esos instrumentos, porque su omisión
impide, precisamente, el examen de juridicidad correspondiente.
412
Véase dictamen N° 16.175 de 2000.
413
Los “imperativos” del acto administrativo.

205
que correspondan, como pueden serlo el trámite de toma de razón, su notificación,
comunicación o publicación, según sea procedente, y en todo caso, la firma del
funcionario que ha dictado el acto administrativo de que se trata.

IV.4 La persistencia y tratamiento de la potestad invalidatoria y revocatoria


del actuar administrativo.

Como es sabido, el Estado y sus organismos tienen por finalidad la consecución del bien
común respetando los derechos de las personas, con plena sujeción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ellas414. El cumplimiento de dichas finalidades importa
el ejercicio de ciertas y precisas potestades públicas con el objeto de satisfacer
necesidades públicas concretas.

En tal contexto surgen dos pretendidas potestades de la Administración, muy


cuestionadas en su origen415 al implicar, como veremos un acto de contrario imperio
emanado del propio autor del acto, al suponer un retiro por parte de la administración, en
el caso de la invalidación, por una supuesta contrariedad a Derecho, mientras que en la
revocación por mérito, conveniencia u oportunidad de la misma.

La invalidación se erige como una forma inducida416 de extinción del acto


administrativo (junto a la caducidad y la revocación)417. Dicha potestad no ha estado
exenta de críticas por parte de un sector relevante de la doctrina para quiénes carece de

414
Conforme a los términos previstos en el artículo 1 de la Constitución Política de la República.
415
Vid MORAGA KLENNER, Claudio (2010), p. 267.
416
Para diferenciarla de las formas naturales o espontáneas.
417
Al respecto, POBLETE VINAIXA, Julia, Actos y Contratos Administrativos, Santiago, Editorial
Legalpublishing, 5° edición, 2010, pp. 61 y ss; BOLOÑA KELLY, Germán, El Acto Administrativo,
Santiago, Ediciones Abeledo Perrrot, 2° edición, 2007, pp. 265 y ss.

206
todo sustento jurídico418, desde el momento que sería la propia administración quién por
sí y ante sí retira un acto por estimarlo contrario a Derecho, consagrándose una
verdadera autotutela declarativa. Sin perjuicio de ello, y compartiendo los fundamentos
y cuestionamientos respecto de la institución, lo cierto es que con la entrada en vigor de
la Ley 19880 se vino a consagrar dicha potestad de manera expresa en favor de la
Administración del Estado autora del acto administrativo respectivo419-420.

De esta forma, la invalidación administrativa es una potestad y a la vez un mecanismo


de impugnación de los actos administrativos que, incluso a partir de la entrada en vigor
de la Ley 19.880 que la consagra, no ha estado exenta de discusiones en lo que a su
ejercicio se refiere. Elo, desde que importa consagrar una verdadera inconstitucionalidad
al contemplar en favor de la Administración una autotutela declarativa desde que por si

418
SOTO KLOSS, Eduardo, “La Ley 19.880, sobre Procedimientos administrativos, ¿”Aleluya” o
“Miserere”?, pp. 95 y ss, en Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, edit. SOTO KLOSS,
Eduardo, Ediciones Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003; SOTO KLOSS, Eduardo, “La Invalidación
de los actos administrativos en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1988, pp. 157-
167; SOTO KLOSS, Eduardo, “Invalidación de los actos administrativos”, Revista Chilena de Derecho, Vol
16, 1989, pp. 475-485; SOTO KLOSS, Eduardo,“La pretendida autotutela invalidatoria de la
Administración”, en Gaceta Jurídica 325/2007, pp. 7-16; SOTO KLOSS, Eduardo, ”Invalidación de los
actos administrativos y certeza-estabilidad de ellos en Chile. A propósito del artículo 53 inciso 1 de la Ley
19.880, sobre procedimientos administrativos”, en Administración y Derecho. Libro Homenaje en los 125
años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Thompson Reuters,
Santiago de Chile, 2014, pp. 283-297.
419
En tal sentido, la jurisprudencia de Contraloría General ha sido clara en orden a sostener, mediante
dictamen N° 33.451 de 2006 que “Cabe precisar que el debate sobre la naturaleza y la procedencia
misma de la institución jurídica de la invalidación fue zanjado definitivamente con la dictación de la Ley
N° 19.880, publicada en el Diario Oficial del 29 de mayo de 2003, la cual establece las bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado, cuyo artículo 53
reconoce que "la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto", decisión que, obviamente, será siempre
impugnable ante los Tribunales de Justicia. Lo anterior es tan evidente que ninguno de los numerosos
fallos citados por el actor es posterior a la fecha de vigencia del referido cuerpo legal. Por el contrario,
la Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 30 de agosto de 2005, rol N° 3830-05, confirmada
por la Excma. Corte Suprema, declaró que "el Alcalde recurrido debía dar cumplimiento a lo señalado en
el Dictamen N° 162, de 10 de enero de 2005, y dejar sin efecto los decretos de nombramientos fundados
en un concurso que se estimó viciado por el órgano Contralor, de manera que los decretos impugnados
no fueron dictados en forma arbitraria e ilegal, sino en cumplimiento de una obligación que vincula a la
Municipalidad con la Contraloría General de la República".
420
Vid BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Derecho Administrativo General, Santiago, Ediciones Abeledo Perrot,
2010. pp. 100 y ss.

207
y ante si vendría a calificar la conformidad a la constitución de su propia decisión. Dicha
circunstancia resulta atentatoria del derecho al juez natural.

En efecto, a más de 15 años de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.880, que consagra


dicha atribución de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, se mantienen
numerosos cuestionamientos respecto de la misma, los cuales dicen relación con
diversos ámbitos de su aplicación421.

Han existido discusiones que ya han sido superadas, por ejemplo, cuál es el órgano
competente para invalidar, pero otras, como es el caso de la factibilidad de invalidar
reglamentos, los límites de la misma, el contenido de la audiencia previa del interesado,
etc. que constituyen materias cuya discusión surgen, entre otros, a propósito del
Dictamen N° 39.979, de 2010, que da cabida a la invalidación de reglamentos.

Pero la disputa no queda ahí como ya hemos anunciado, sino que se extiende a otras
áreas de la invalidación. En efecto, en esta investigación se han querido tratar los
aspectos cuestionables de una institución en sí compleja frente a nuestra Constitución
como lo es la invalidación, susceptibles de afectar los derechos de las personas entre los
cuales se analizarán: la obligatoriedad de la audiencia previa en los casos en que la
Contraloría General de la República dispone la necesidad u ordena, derechamente,
invalidar un acto administrativo; la invalidación de los actos administrativos que se
producen dentro del contexto de procedimientos reglados; el plazo para invalidar; si
cabe la preclusión en la invalidación; y, la relación existente entre la invalidación y la
nulidad de derecho público.

421
Vid VVAA, Ley N° 19880 sobre Procedimientos Administrativos, Ediciones Universidad Santo
Tomás, Santiago, 2003.

208
IV.1.1. ¿Que es Invalidar?422

Históricamente la Contraloría General de la República nos da un concepto de lo que


entiende por invalidación administrativa, al sostener que “consiste en la extinción de un
acto administrativo emitido con violación del derecho objetivo”423. . Por el contrario,
luego de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.880, ésta se puede entender como un
retiro, ya que invalidar un acto es extraerlo de la realidad jurídica en que existe, por
adolecer de un vicio por infracción a Derecho424. Lo anterior se efectúa mediante una
manifestación de voluntad de contrario imperio al acto administrativo inicial425. Por
ello, en la invalidación hay dos actos: uno, el acto original sujeto a la potestad
invalidatoria; y, otro, el acto invalidatorio que deja sin efecto el anterior.

De ahí, la invalidación constituye un retiro de un acto administrativo, ya que es


manifestación de voluntad de contrario imperio al acto impugnado, puesto que la
Administración es la que dicta un acto administrativo inicial, debiendo, posteriormente,
dictar otro que deja sin efecto el acto impugnado. Al ser dicho acto, uno de contrario
imperio al acto inicial, se pone término anticipadamente al acto administrativo, porque la
Administración identifica un vicio de derecho, lo interrumpe y deja sin efecto. Más aún,
la autoridad administrativa, identificado el vicio, debe invalidar426.

La jurisprudencia judicial emanada de la Corte Suprema, ha entendido que “la


invalidación de un acto viciado de ilegitimidad responde a la plena observancia del
principio de legalidad que enmarca el accionar de la Administración y de todos los
422
Sobre este punto ver interesante trabajo de SOTO KLOSS, Eduardo, “La Invalidación de los actos
administrativos en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia , Tomo LXXXV, N° 3 ,
1988.
423
Vid Dictamen N° 89.271 de 1966.
424
Para CELIS DANZINGER, la Invalidación consiste en “dejar sin efecto el acto administrativo por la
misma autoridad que dispuso la medida irregular, atendido que adolece de un vicio de ilegalidad o
inconstitucionalidad. CELIS DANZINGER, Gabriel, Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Santiago,
Ediciones PuntoLex, 2010, p. 426.
425
Cf. OLGUÍN JUÁREZ, Hernán, Extinción de los actos administrativos. Evocación, invalidación y
decaimiento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961, pp. 229 y ss.
426
Dictamen N° 28.477 de 2006.

209
órganos del Estado y que, entre otras disposiciones, recogen los artículos 6° y 7° de la
Constitución Política de la República y 2°de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575,
sobre Bases Generales de la Administración del Estado,”427 también ha sostenido con
respecto a la invalidación que, “es facultad de la Administración retirar sus actos
contrarios a derecho, invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado,
mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de oficio, sea a petición del
interesados, perteneciendo por su naturaleza al ámbito de la función administrativa, en
la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los
órganos de la Administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los
actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización
estatal”428.

Ahora bien, para que proceda la invalidación el acto invalidado debe adolecer de un
vicio de contrariedad a derecho, por cuanto la invalidación es concebida como un
mecanismo de control de la Administración sobre sus propios actos429. En tal sentido, el
acto invalidado necesariamente, como ya se ha dicho, debe adolecer de un vicio, cuya
gravedad lo hace ser susceptible de tal sanción. Tal vicio es una irregularidad que puede
consistir en cualquiera de los vicios del acto administrativo430 con la prevención
dispuesta a propósito de la esencialidad del mismo, respecto de la cual nos
pronunciaremos más adelante en este trabajo.

Por último, dentro de los presupuestos necesarios para invalidar, es necesario que el
órgano de la Administración que invalida posea la habilitación para invalidar, no siendo
tal una potestad implícita, puesto que el ordenamiento jurídico debe conferirlo
427
CS, rol N° 3455/1999. Más recientemente y, en la misma línea, CS rol n° 18.174 de 2017 de 27 de
febrero de 2018, Considerando 8°.
428
CS, rol N° 1082 de 2010
429
Cf. AYLWIN AZOCAR, Patricio, Derecho Administrativo, Santiago, Editorial Universidad Nacional
Andrés Bello, 1996, pp. 209 y ss.
430
La Excma Corte Suprema ha señalado por sentencia recaída en rol 5120-16 que “que puede acarrear su
anulación puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defecto de
forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos, y violación de la ley de fondo aplicable”
(C.S. Rol N° 1.119-2015; en el mismo sentido Rol N°. 35.490-2015 y 20.383-2015).

210
expresamente conforme a los términos de los artículos 6 y 7 de nuestra Carta
Fundamental.

Así, al tenor del artículo 53 de la Ley N° 19.880, la cual dispone que “La autoridad
administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a
derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación


parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en


procedimiento breve y sumario.”431, el órgano competente para invalidar será siempre la
autoridad administrativa, no señalando cuál es esa autoridad.

Respecto al punto recién comentado, cabe señalar que, quizás, el motivo de por qué no
se identificó claramente al órgano competente para invalidar se debe al hecho de que la
propia Ley N° 19.880, en su artículo primero dispone su carácter supletorio de las
diversas normas que establecen procedimientos administrativos432.

IV.1.2. ¿Quién Invalida?

Si bien, como ya se ha dicho, el artículo 53 de la Ley Nº 19.880 señala que la autoridad


administrativa podrá (y en realidad deberá a juicio de la jurisprudencia) invalidar, la

431
Ley N° 19.880 (2003).
432
El inciso primero del artículo 1° de la Ley N° 19.880 (2003) dispone que “La presente ley establece y
regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso
de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con
carácter de supletoria”.

211
citada disposición no específica -como enunciábamos- qué autoridad será la competente
para realizar y llevar a efecto la invalidación433.

No obstante, y dado el vacío que ha dejado la norma, fue la Contraloría General de la


República la que, mediante sus interpretaciones comenzó a completar aquellas fisuras de
la Ley citada, sin perjuicio de los pronunciamientos anteriores a la vigencia de la norma
en cuestión434. En efecto, luego de la entrada en vigor de la norma aludida, el ente de
control ha reiterado en numerosos pronunciamientos que el órgano competente para
invalidar es precisamente la autoridad que dictó el acto impugnado, esto es, que dispuso
la medida supuestamente irregular, es decir, la autora del acto.

En efecto, a través de su Dictamen N° 56.840, de 2010, la Contraloría ha expresado que


“cabe señalar que este Ente Contralor ha manifestado, en sus dictámenes Nos 53.146,
de 2005 y 27.879, de 2008, entre otros, que tal determinación le corresponde a la misma
autoridad que dispuso el acto que se impugna, a través de la emisión de un nuevo
decreto o resolución que ordene dejar sin efecto el primitivamente dictado, aun cuando
éste haya cumplido con el trámite de toma de razón ante este Órgano Fiscalizador, y
siempre que, por cierto, tal decisión sea procedente y los vicios se encuentren
fehacientemente acreditados, por lo que aquélla debe formularse ante la superioridad

433
En la especie, la competencia supone un “conjunto de poderes jurídicos con que el Derecho dota,
provee, o habilita, a un órgano para que actuando éste en la vida de relación de sujeto jurídico impute
unitariamente los efectos de su actuación a este sujeto, y pueda así cumplir los fines para los cuales ha sido
precisamente creado por el legislador”. En SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas
Fundamentales, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, p. 125.
434
En efecto, la Contraloría General de la República, mediante su Dictamen N° 21.719, de 1972, señaló
que “la autoridad debe ajustar sus decisiones a normas que regulan las materias en que recaen,
correspondiéndole dejar sin efecto medidas ilegales o basadas en presupuestos erróneos, aun ya
tramitados, para restablecer el orden jurídico alterado. No obstante, la invalidación de actos irregulares
puede estar limitada por la necesidad de mantener las situaciones jurídicas producidas como
consecuencia de actuaciones ilegitimas, pues no pueden desconocerse los efectos derivados de actos
defectuosos, particularmente si alcanzan a terceros y se han creado al amparo de presunta legitimidad
derivada de que el acto irregular fue tomado de razón”.

212
de la cual emanó el acto administrativo que pretende impugnar, y no ante este Ente de
Control”435.
Así, se puede concluir que sólo la autoridad que dictó el acto impugnado se encuentra
habilitada expresamente para retirarlo en tanto constate la disconformidad al
ordenamiento jurídico mediante la dictación de un acto posterior que lo deje sin efecto o
derogue, puesto que ello implica una potestad conferida al ente administrativo para
llevar adelante el procedimiento del que se trata, teniendo a la vista el fin último del
mismo, el cual es la satisfacción de una necesidad pública concreta.
Sin perjuicio de lo dicho, las interpretaciones de la Contraloría no permiten vislumbrar
claramente si todo tipo de acto es retirable mediante la invalidación. Lo dicho, será
materia de análisis posteriormente en este trabajo.

IV.1.3. ¿Cuáles son los límites para invalidar?

Desde antiguo, existen diversos pronunciamientos de la Contraloría General de la


República que han identificado límites a la potestad invalidatoria de la Administración.
En efecto, VARGAS ZINCKE enumera tres límites a la antedicha potestad con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.880, los cuales son436: La necesidad de mantener
situaciones jurídicas que se producen como consecuencia de actuaciones ilegítimas de la
autoridad437; afectación de los derechos adquiridos de buena fe438; y, la irretroactividad
de la invalidación439.

435
En el mismo sentido, pueden consultarse los dictámenes N° 22.983 de 2010; 65.786, de 2009; 36.701,
de 2008; 19.551, de 2008; 33.200, de 2007; 23.120, de 2007; y, 17.329, de 2007, entre otros, todos de la
Contraloría General de la República.
436
VARGAS ZINCKE, Osvaldo, “Algunos aspectos de la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloría
General de la República”, Gaceta Jurídica, dir. VERDUGO MARINKOVIC, Mario, Editorial Jurídica ConoSur
Limitada, Santiago, 1995 (N° 178), pp. 38-41.
437
Sobre el particular, el Dictamen N° 24.049, de 1969, señaló que “no cabe invalidar ascenso ya
tramitado, porque la medida significaría suprimir efectos producidos en el tiempo intermedio y que han
alcanzado a terceros”. La jurisprudencia en cuestión ya había sido establecida con anterioridad mediante
el Dictamen N° 24.192, de 1960.
438
Sobre el particular, el Dictamen N° 10.667, de 1994, ha dispuesto que “la invalidación de un acto
administrativo irregular está limitada por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones
jurídicas creadas a su amparo, porque no pueden desconocerse los efectos de aquellos, particularmente,

213
Sin perjuicio de lo dicho, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de
Procedimiento Administrativo, la jurisprudencia contralora ha señalado como límites a
la invalidación los siguientes:

i. Situaciones Jurídicas consolidadas o verdaderos Derechos Adquiridos.

Existe consenso en la doctrina y jurisprudencia respecto de la improcedencia de la


invalidación frente a los actos que han sido incorporados al patrimonio de terceros de
buena fe440. Así, también, la jurisprudencia de la Contraloría ha reconocido los derechos
adquiridos como uno de los límites al ejercicio de la potestad invalidatoria441. En efecto,
como ya se señaló, aquel es un límite que se reconoce desde antes de la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.880442, y que luego de su entrada en vigor se ha visto
fortalecido. A su turno, la propia jurisprudencia judicial ha reconocido la intangibilidad
de los derechos adquiridos de buena fe como límite a la invalidación 443. Sin embargo, el
problema surge, toda vez que la Ley N° 19.880 no dispuso expresamente como límite a
la invalidación el respeto a los derechos adquiridos de buena fe, como si lo hace

cuando dichas consecuencias afectan los derechos de terceros y se han originado bajo la presunción de
legalidad, derivada de la toma de razón del acto defectuoso”.
439
Sobre el particular, el Dictamen N° 28.514, de 1992, señala que “esta invalidación no afecta los actos
jurídicos celebrados por terceros conforme la normativa que ahora se deja sin efecto, ni a los derechos
que en tales actos se hubieren originado, porque ello excede la competencia de la autoridad
administrativa”.
440
POBLETE VINAIXA, Julia (2005), p. 27.
441
Cabe señalar que “se ha adquirido un derecho cuando ha ingresado al patrimonio de un sujeto, e ingresa
a él de modo diverso según se trate de derechos reales o personales, pues mientras los primeros requieren
de un modo de adquirir, los segundos requieren de una fuente jurídica generadora de la obligación y
derecho recíproco”. En SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 225. Vid además SOTO KLOSS, Eduardo, “Los Derechos adquiridos en
el Derecho Público Chileno”, especialmente en pp.20 y 21.
443
Vid Bernal Johnson, Romeo con Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, Corte Suprema,
27 de enero de 1984, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 81 (1984), segunda parte, sección
quinta, pp 5 y 6 . Sobre este caso vid el comentario de SOTO KLOSS, Eduardo en “Invalidación de los actos
administrativos”, pp. 481 y 482

214
tratándose de otra forma de extinguir el acto administrativo, como en la especie acontece
con la revocación.

De esta manera, el advenimiento de la Ley 19.880 trajo consigo el riesgo de que se


entendiera –bajo una parcial interpretación literalista- que los derechos adquiridos de
buena fe no constituyen un límite al ejercicio de la aludida potestad invalidatoria 444. Sin
embargo, la jurisprudencia de Contraloría, generosa en el resguardo de los derechos de
las personas, ya desde 1969445 hace aplicable el límite expreso previsto en la revocación
respecto de la invalidación446.

Sobre el particular, jurisprudencia ha señalado que “tal como lo indica la jurisprudencia


dé la Contraloría General, comprendida en los dictámenes N°s 25.580, de 2000 y
12.272, de 2002, no resulta posible aplicar la sanción de nulidad cuando ella produce
efectos más perniciosos que los que se intentan evitar con esa medida, puesto que, de lo
contrario, se atentaría contra principios elementales de seguridad en las relaciones
jurídicas, advirtiéndose la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de
buena fe y de mantener la estabilidad de los hechos jurídicos que revistan caracteres de
consolidados, todo lo cual acontece en la especie con las jerarquías otorgadas en el
lapso en análisis en base al reglamento de que se trata.(…)Por otro lado, y en lo
referente a los procesos de jerarquización sobre los que aún se conserva la facultad de
invalidación, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa más reciente, contenida,
entre otros, en los dictámenes N°s 32.357, de 2006, 8.630 y 16.238, de 2007 y 2.965 y
7.348, de 2008, todos de esta Entidad de Control, ha declarado que el ejercicio de la

444
Vid SOTO KLOSS, Eduardo “Los Derechos adquiridos en el derecho público chileno (réquiem para una
inepcia doctrinaria)”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1984, primera parte, pp 13-23
445
Vid Dictamen N° 29.049 de 1969. Complementado por Dictamen N° 16.506 de 1971 al sostener que,
“Con todo, este organismo no puede dejar de reconocer la existencia de límites virtuales de la potestad de
invalidación, cuyo desconocimiento atentaría contra principios elementales de seguridad en las
relaciones jurídicas. Dentro de estas limitaciones la Contraloría advierte la conveniencia de proteger a
personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas que revisten
el carácter de concretas”.
446
Véanse los dictámenes N° 7.348 de 2008; 16.238, de 2007; y, 7.941, de 2006, todos de la Contraloría
General de la República.

215
aludida potestad debe ser armonizado con los principios generales informadores del
ordenamiento jurídico, como son la buena fe y la seguridad y certeza jurídica, de
manera tal que dicha facultad-deber se encuentra limitada, entre otras circunstancias,
por la existencia de situaciones jurídicas consolidadas que se han generado sobre la
base de la confianza en el actuar de la Administración”447.

Asimismo, resulta útil recordar lo dispuesto por la Contraloría un año antes de la


promulgación de la Ley N° 19.880: “A su vez, la jurisprudencia administrativa
emanada de esta Entidad de Control ha manifestado reiteradamente que debe tenerse
presente que la invalidación tiene como límite aquellas situaciones jurídicas
consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración,
puesto que la seguridad jurídica de tal relación amerita su amparo. De otro modo,
podría presentarse el caos y daños irreparables e injustos, al margen de que, por haber
producido sus efectos, la nulidad del acto írrito afectaría derechos de terceros, quienes
legítimamente los han incorporado a sus patrimonios. Tal criterio se ha manifestado,
entre otros, en los dictámenes N` 21393, de 1974; 5019 y 17799, de 1990; 24087, de
1991; 15194, de 1995; 44492, de 2000; y 7742, de 2000.”448.

Por último, resta señalar que el mencionado límite ha sido reconocido desde antaño. En
efecto, un pronunciamiento de 1995 da cuenta de que “la Administración debe
invalidar, esto es, dejar sin efecto retroactivamente, sus actos que adolecen de error de
hecho o ilegalidad, en la medida que no hayan generado consecuencias patrimoniales
en favor de terceros y que se acredite fehacientemente la existencia de las
circunstancias que configuran aquellas causales, supuesto este último que se cumple en
el caso en estudio”449.

ii. Buena fe del destinatario del acto administrativo.

447
Dictamen N° 8.058, 2009.
448
Dictamen N° 24.337, de 2002.
449
Dictamen N° 23.851, de 1995.

216
La buena fe es uno de los principios generales inspiradores del derecho que se extiende a
todo el ordenamiento jurídico y que supone la convicción de que los destinatarios de un
acto jurídico o de una norma se encuentran en una situación regular450.

Por su parte la Contraloría General de la República ha entendido que la buena fe es un


límite a la potestad invalidatoria. En efecto, el ente de control ha señalado que “no
resulta posible aplicar la sanción de nulidad cuando ella produce efectos más
perniciosos que los que se intentan evitar con esa medida, puesto que, de lo contrario,
se atentaría contra principios elementales de seguridad en las relaciones jurídicas,
advirtiéndose la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y
de mantener la estabilidad de los hechos jurídicos que revistan caracteres de
consolidados, todo lo cual acontece en la especie con las jerarquías otorgadas en el
lapso en análisis en base al reglamento de que se trata”451. Lo dicho se encuentra
expresamente reconocido en el dictamen N° 2.572, de 1999, el cual señala que “debe
entenderse restringido el ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administración
cuando el acto administrativo ilegal atenta contra los principios de la seguridad
jurídica o la certeza derivada de ella y la buena fe de los terceros involucrados, esto es,
la creencia de encontrarse en una situación regular y legitima”.

El mencionado límite es uno de aquellos reconocidos con anterioridad a la entrada en


vigor de la Ley N° 19.880. En efecto, ya desde la década del sesenta del siglo pasado lo
reconocía la Contraloría General de la República y nuestra Corte Suprema ya con Bernal
Johnson con Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional en 1984, al sostener,
“que el recurrente señor Bernal, al concedérsele la jubilación por expiración obligada

450
El profesor Carlos DUCCI conceptualiza a la buena fe como “una actitud mental, actitud que consiste
en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un
comportamiento contrario a él”. En DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 29.
451
Dictamen N° 8.058, de 2009.

217
de funciones, mediante el decreto N° 45, el que a su vez cumplió con todo el
procedimiento que legalmente corresponde hasta el trámite de toma de razón, y que por
lo demás se empezó a ejecutar a partir de abril de 1981, adquirió el derecho de
propiedad de esa pensión y del cual la Constitución Política le otorga el
correspondiente amparo conforme lo ordena el N° 24 de su artículo 19”452.
Añadiéndose “7) Que atendido lo razonado en las motivaciones anteriores, las
resoluciones de la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional por las cuales
administrativamente suspende suspende y luego le anula el beneficio de la pensión que
le fue legalmente otorgada al imponente señor Bernal, resultan arbitrarias, perturbado
y privando a éste de su derecho de propiedad, siendo en consecuencia necesario
reestablecer el imperio del derecho quebrantado por las actuaciones de la recurrida
(…)”453
iii. Seguridad jurídica.

Al igual que los principios recién descritos, la seguridad jurídica importa un principio
informador del ordenamiento jurídico de vital importancia. “La noción de seguridad
jurídica hunde sus raíces en el Derecho romano, específicamente en los conceptos de
certitudo y seguritas desarrollados por los jurisconsultos de la época. El primero exigía
que el sujeto del derecho sepa con anticipación cuál es el comportamiento jurídico que
se espera de él y de sus semejantes. De este modo la ley no debía ser ni vaga ni dejar
margen a la discrecionalidad del encargado de aplicarla ni poner en duda los derechos
establecidos”454.

Como producto de la vigencia de la Ley N° 19.880, el mencionado principio ha recibido


un reforzamiento como principio de la potestad invalidatoria de la Administración al

452
Vid visto 6° de Sentencia Excma Corte Suprema, 27 de enero de 1984, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, segunda parte, sección quinta, p. 6.
453
Idem visto 7mo.
454
CORTES SEPÚLVEDA, Aristóteles, “¿Texto, contexto o pretexto? Por una teoría normativa de la
seguridad jurídica”, Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 57-58.

218
señalar la jurisprudencia de la Contraloría General de la República que “no resulta
posible aplicar la sanción de nulidad cuando ella produce efectos más perniciosos que
los que se intentan evitar con esa medida, puesto que, de lo contrario, se atentaría
contra principios elementales de seguridad en las relaciones jurídicas, advirtiéndose la
conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y de mantener la
estabilidad de los hechos jurídicos que revistan caracteres de consolidados, todo lo cual
acontece en la especie con las jerarquías otorgadas en el lapso en análisis en base al
reglamento de que se trata”455.

Sin perjuicio de lo dicho, el mencionado ente de control había señalado con anterioridad
a la promulgación de la citada Ley de Procedimiento Administrativo que “si bien la
Administración, en ejercicio de su potestad invalidatoria, se encuentra habilitada para
enmendar sus actuaciones originadas en vicios de legalidad, ello encuentra su límite en
superiores principios de orden público, como son la paz social, la certeza jurídica, el
principio de racionalidad, la equidad, etc., así como los derechos garantizados
expresamente por la Constitución Política del Estado, situación que corresponde
ponderar y evaluar en cada caso”456.

Otro ejemplo del antedicho reconocimiento se encuentra en el pronunciamiento que


dispone que “no procede la invalidación de actos administrativos irregulares cuando
estos han producido todos sus efectos respecto de terceros, como ocurre con los
ascensos, lo cual, en todo caso, no impide que a futuro se implementen las medidas
pertinentes tendientes a subsanar cabalmente la situación de la interesada”457.

iv. Confianza legítima en los actos458.

455
Dictamen N° 8.058, de 2009.
456
Dictamen N° 12.500, de 2002.
457
Dictamen N° 11.177, de 1988.
458
Vid sobre este punto también, PHILLIPS LETELIER, Jaime ”El principio de protección de la confianza
legítima en el artículo 26 del Código Tributario”, Revista Ius et Praxis (universidad de Talca), año 24 n°
1, PP. 19-68

219
El principio de la confianza legítima en los actos de la Administración del Estado
“supone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública,
la que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta lo seguirá
haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales,
económicas) similares”459.

El mencionado principio ha recibido amplio reconocimiento por parte de la Contraloría


General de la República como un límite a la potestad invalidatoria. En efecto, ese ente
de control ha sostenido que “no todo vicio conduce necesariamente a la invalidación de
los actos administrativos, de modo que para definir la forma de proceder al respecto, el
municipio debe considerar el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de la
irregularidad, la buena fe del contribuyente -si actuó con el convencimiento que el acto
administrativo se ajustaba a derecho-, el principio de seguridad jurídica y la confianza
en los actos de la Administración, la que no puede aprovecharse de su propia
negligencia”460.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que, especialmente en materia
funcionaria (renovación de contratas), existe reciente jurisprudencia que desestima el
aludido principio de la confianza legítima, como en la especie acontece con el fallo -
recaído en sede de protección- de la Excma. Corte Suprema recaído en el caso Cabrera
Leal con Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, de 28 de mayo de 2019461.

v. Prescripción adquisitiva.

La Contraloría General ha dispuesto que la prescripción adquisitiva limita a la potestad


para invalidar. En tal sentido ha señalado que “la jurisprudencia administrativa

459
BERMÚDEZ SOTO, Jorge, “El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración
como límite a la potestad invalidatoria”, Revista de Derecho, BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, Facultad de
Derecho de la Universidad Austral, Valdivia, 2005 (Vol. XVIII) p. 85.
460
Dictamen N° 48.554, de 2004.
461
Rol CS n° 6000-2019.

220
contenida en los dictámenes N°s. 23.942, de 2003, 42.506, de 2004, y 4.350, de 2008, de
este Organismo Fiscalizador, ha concluido que la existencia de un vicio que pudiere
producir la invalidación de un acto de concesión de un beneficio, no impide que éste se
incorpore irrevocablemente al patrimonio de su titular por el vencimiento de los plazos
de prescripción adquisitiva, dado que habiendo transcurrido, desde la concesión e
aquél, un plazo mayor a los cinco años indicados por las normas generales de`.,
prescripción contenidas en el Código Civil, se han extinguido todas las acciones que se
pudieron ejercer en su momento para cuestionar la validez de dicho acto”462.

Asimismo, el ente de control ha manifestado que “no procede dejar sin efecto el decreto
N° 194 de 1999 que concedió pensión no contributiva al señor E.R., toda vez que aun
cuando se haya comprobado posteriormente que la citada persona no reunía el tiempo
mínimo para dicho beneficio, ha transcurrido el plazo de 2 años señalado por el
artículo 53 de la Ley N° 19.880, para la invalidación de dicho acto administrativo
contrario a derecho, por lo tanto esa franquicia previsional la incorporó definitiva e
irrevocablemente a su patrimonio sin que corresponda que la administración deje sin
efecto el acto que la reconoció, tal como lo ha manifestado este Organismo de Control
en su dictamen N° 26.005 del 2006”463.

vi. Proporcionalidad.

La Contraloría General ha identificado que el principio de proporcionalidad constituye


una limitación a la invalidación.

La proporcionalidad “instituye una relación de medio a fin, como asimismo de utilidad


de un acto, confrontando el fin de una intervención con los efectos de esta posibilitando
462
Dictamen N° 17.563, de 2008.
463
Dictamen N° 38.612, de 2006.

221
un control de exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad
del poder estatal”464.

En la especie, el organismo de control señaló que “si esta Entidad de Control estima que
la sustanciación del sumario adolece de vicios de legalidad que hacen procedente su
invalidación, o bien, que la sanción aplicada carece de proporcionalidad respecto de la
falta en que incurrió el sumariado, ordenará retrotraer el proceso sumarial,
entendiéndose que la medida nunca ha producido sus efectos, debiendo el funcionario
reasumir sus funciones”465.

IV.1.4 Cuales son las consideraciones críticas respecto de la invalidación?

Como se señaló, la invalidación posee aspectos que ya han sido zanjados por la
jurisprudencia, sin que exista mayor discusión al respecto, pero existen otros que están
abiertos a la discusión y que es preciso exponer en este trabajo, especialmente dado que
podría comprometer derechos de las personas involucradas.

A. La “Audiencia Previa” y su Obligatoriedad.

Primeramente, surge la duda razonable sobre el sentido y alcance de la expresión


“audiencia”, es decir, se refiere a una oportunidad procesal o importa necesariamente
una actuación material ante la autoridad. Sobre este punto la Real Academia Española de
la Lengua (RAE) dispone que dar audiencia implica, “Admitir a las personas que tienen
que exponer o solicitar algo.”466

464
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por
la Jurisdicción Constitucional, con especial mención al Tribunal Constitucional Chilena”, El principio
proporcional en la interpretación jurídica, edit. CARBONELL, MIGUEL, Librotecnia, Santiago, 2010, p. 355.
465
Dictamen N° 4.933, de 2005.
466
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Consultado el día 22 de diciembre de 2018
en: http://dle.rae.es/?id=4MupgN3

222
El artículo 53 de la Ley 19880 consagra la audiencia previa como un trámite necesario
para invalidar un acto administrativo. De esta manera, el legislador materializa
principios constitucionales del justo y racional procedimiento (art. 19 N° 3 de las
Constitución) en un trámite que, en definitiva, importa conferir una oportunidad para
que los interesados en el procedimiento invalidatorio puedan exponer argumentos y
antecedentes sobre la procedencia del mismo y, en definitiva, la materialización del
principio de contradictoriedad467. Sin embargo, el legislador no efectuó un tratamiento
pormenorizado de esta etapa procedimental, por lo que debiéramos remitirnos a las
normas generales en lo que refiere a la forma, plazo y oportunidad de la aludida
audiencia.

La jurisprudencia judicial ha señalado que la invalidación “debe ser consecuencia de un


debido proceso donde tenga participación el interesado y donde este sea oído también
de sus pretensiones y pueda presentar elementos que contradigan los presupuestos
invalidatorios de la autoridad, ideas que encierra el concepto de audiencia prueba, no
una simple comunicación”468.

Ahora bien, la jurisprudencia de Contraloría ha sido categórica al señalar que el trámite


de audiencia previa debe realizarse en los procedimientos invalidatorios. En efecto, el
ente de control ha expresado que “es necesario anotar que el artículo 53 de Ley N°
19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
Administración, previene que ‘la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición
de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado,

467
Tal es el caso de la Sentencia de la Excma Corte Suprema de 20 de febrero de 2018, al señalar, en su
considerando 10°, que “la contradictoriedad de los actos administrativos irregulares constituye un deber
para la Administración, advirtiéndose que uno de los límites al ejercicio de la potestad de invalidación es
el cumplimiento del requisito consistente en dar audiencia previa al interesado que pudiera verse
afectado, puesto que sólo así será satisfecho el principio citado, que reconoce la facultad de aquellos de
defender sus derechos ante la Administración”.
468
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N° 610 de 2009.

223
siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación
del acto’”469.

No obstante lo dicho, y en relación a la impugnabilidad de los reglamentos dictados por


el Presidente de la República, el ente de control ha señalado que el trámite de audiencia
previa no procedería respecto de dichos actos. En tal sentido se ha dispuesto que
“Establecido que los reglamentos que dicta el Presidente de la República revisten el
carácter de actos administrativos, a los que resulta aplicable, por ende, el principio de
impugnabilidad, y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la invalidación de
tales declaraciones de voluntad, cabe señalar que no obsta a tal conclusión la
circunstancia que el artículo 53 de la ley N° 19.880 establezca que la autoridad
administrativa podrá invalidar los actos contrarios a derecho "previa audiencia del
interesado", puesto que dicho precepto se limita a regular el procedimiento
invalidatorio en un aspecto que, por su naturaleza, no es aplicable a los actos
administrativos que contengan normas de general aplicación, sin que de ello se pueda
deducir que tales actos no pueden ser impugnados, ante la misma autoridad que los
dictó, por ser contrarios a derecho”470.

Lo dicho abre la interrogante en relación a si lo dispuesto por la Contraloría General de


la República se enmarca dentro de lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En
efecto, la interpretación de la Contraloría –en nuestra opinión- yerra en eximir de un
trámite esencial del procedimiento de invalidación a la impugnación de los reglamentos
dictados por el Presidente de la República.

Lo anterior podría generar el contrasentido de hacer susceptible de invalidación al acto


que invalida, o desecha la posibilidad de hacerlo, puesto que dicho procedimiento
adolecería de un vicio que puede ser caracterizado como esencial471.

469
Dictamen N° 42.176, de 2005.
470
Dictamen N° 39.979, de 2010.
471
Véase Bermúdez (2010), p. 102.

224
Ahora bien, en referencia al problema que se trata en este apartado, se concluye además
que no sería posible eximir del trámite de audiencia previa en los casos en que la propia
Contraloría ordena la invalidación de un acto administrativo, puesto que aquel trámite
está establecido en la ley para resguarda la contradictoriedad de los procedimientos
administrativos.

De eximirse en los antedichos casos el trámite de audiencia previa, se vulnera


abiertamente lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley 19.880, el cual
dispone que “Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación,
especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la
omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del
asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la
exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria”472, transgrediendo,
asimismo, el espíritu mismo de la Ley en referencia, ya que se deja en la indefensión a
quien pudiese verse afectado por la dictación del acto invalidatorio.

B. Invalidación de Reglamentos y Decretos Supremos.

Se ha sostenido que la invalidación procede tradicionalmente sólo respecto de actos


administrativos de efecto singular, más no respecto de actos de efecto general, cuando
ellos son de contenido dispositivo normativo, como acontece con los reglamentos.
El inciso 3° del artículo 3° de la Ley de Procedimiento Administrativo señala que “Los
actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”473. En lo
particular, “El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la
República o un Ministro ‘Por orden del Presidente de la República’, sobre asuntos
propios de su Competencia”474.

472
Ley N° 19.880 (2003).
473
Ley N° 19.880 (2003).
474
Artículo 3° inciso 4° de la Ley N° 19.880 (2003).

225
Al coordinar la norma transcrita con lo dispuesto en el artículo 53 de la citada Ley, se
puede concluir que los decretos supremos están afectos a la invalidación. Esta
conclusión alcanza también a los reglamentos, puesto que éstos formalmente están
contenidos en decretos supremos dictados por la Primera Magistratura, los cuales
“necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la República y además, por el
Ministro respectivo”475.

La tesis expuesta se ve reforzada por el principio de impugnabilidad dispuesto en el


inciso 1° del artículo 15 de la referida Ley N° 19.880. Dicha disposición señala que
“Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos
administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales”, constituyéndose en la regla general.

Asimismo, el inciso segundo del citado artículo, que establece la excepción a la regla
general, señalando que “los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión”476, no excluye del principio general de impugnabilidad a los decretos
supremos y a los reglamentos, siendo, en consecuencia, susceptibles de declaración de
invalidación por parte de la autoridad que los dictó.

Sin perjuicio de lo dicho, han existido voces que han señalado que la invalidación no se
aplica a los reglamentos. En efecto, “el reglamento cambia el ordenamiento jurídico,
pues modifica o deroga normas vigentes, o introduce a él otras. No sucede lo mismo con
el acto administrativo, que es una manifestación de voluntad de ejecución de normas.

475
Tribunal Constitucional, 25 de enero de 1993, Requerimiento respecto del Decreto Supremo N° 66, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 19 de junio de 1992, que Aprueba el Plan Regulador
Intercomunal La Serena – Coquimbo”, Rol N° 153 (Requerimiento de inconstitucionalidad).
476
Artículo 15 inciso 2° de la Ley N° 19.880 (2003).

226
Enseguida, se distinguen en que, por regla general, los actos administrativos son
singulares, en cambio, los reglamentos son generales”477.

La doctrina recién referida fue adoptada por la Contraloría General de la República el


año 2003, luego de entrada en vigencia la Ley N° 19.880, al señalar que “es necesario
manifestar que el uso de la atribución del Servicio de Impuestos Internos, de fijar
normas e impartir instrucciones, se materializa en un acto que no se enmarca en
ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artículo 3° de Ley N°
19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio
corresponde que sea ponderado exclusivamente por el Servicio”478.

Con lo dicho, queda claro que aquellos actos de carácter normativo quedan excluidos de
la aplicación de la Ley N° 19.880, con lo cual, en consecuencia, no cabría invalidación
respecto de aquellos.

Sin embargo, una interpretación posterior de la propia Contraloría ha señalado la


procedencia de la invalidación respecto de aquel tipo de actos. En efecto, “en lo que se
refiere a la noción de acto administrativo, cabe señalar que el artículo 3° de la ley N°
19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los
órganos de la Administración del Estado, establece que "las decisiones escritas que
adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos", esto es, a
través de "decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado
en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública", los cuales "tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones",
noción que, en los términos amplios en que se formula, permite incluir en ella tanto las
decisiones de alcance general, como las de contenido o efectos singulares479.

477
ROJAS, Andrea y JIMÉNEZ, Guillermo (edit), Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos
Escobas (2000-2006) Tomo II, Santiago, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2008, p. 337.
478
Dictamen N° 39.353, de 2003.
479
Dictamen n° 560 de 2008

227
El mismo artículo 3° dispone, en su inciso final, que “los actos administrativos gozan de
presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su
entrada en vigencia, "salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional", precepto que, en relación al principio de
impugnabilidad de los actos administrativos y a la suspensión de sus efectos, no formula
distinción alguna en cuanto al contenido o alcance de las declaraciones de voluntad que
se contengan en dichos actos.

En el mismo sentido, el inciso segundo del artículo 51 de la ley N° 19.880, respecto de


los efectos jurídicos de los actos administrativos, expresados en decretos o resoluciones,
determina que aquellos se producirán desde su notificación o publicación, "según sean
de contenido individual o general".

Ratifica el señalado carácter de los reglamentos, lo establecido en el artículo 48, letra a),
de la antedicha Ley N° 19.880, el cual ordena la publicación en el Diario Oficial de
aquellos actos administrativos que "contengan normas de general aplicación o que
miren al interés general", como ocurre en el caso de los reglamentos dictados en
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Enseguida, cabe agregar que conforme lo establece el inciso segundo del artículo 3° de
la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
de la República-, la Administración del Estado deberá observar, entre otros, el principio
de impugnabilidad de los actos administrativos, imponiéndole, por ende, tanto la
prerrogativa como el deber de revisar la juridicidad de sus decisiones, en tanto que su
artículo 10 dispone que "los actos administrativos serán impugnables mediante los

228
recursos que establezca la ley", siendo pertinente añadir que entre las finalidades de tal
impugnación se encuentra, desde luego, la de dejar sin efecto los actos emitidos, por ser
contrarios a derecho.

Establecido que los reglamentos que dicta el Presidente de la República revisten el


carácter de actos administrativos, a los que resulta aplicable, por ende, el principio de
impugnabilidad, y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la invalidación de tales
declaraciones de voluntad, cabe señalar que no obsta a tal conclusión la circunstancia
que el artículo 53 de la ley N° 19.880 establezca que la autoridad administrativa podrá
invalidar los actos contrarios a derecho "previa audiencia del interesado", puesto que
dicho precepto se limita a regular el procedimiento invalidatorio en un aspecto que, por
su naturaleza, no es aplicable a los actos administrativos que contengan normas de
general aplicación, sin que de ello se pueda deducir que tales actos no pueden ser
impugnados, ante la misma autoridad que los dictó, por ser contrarios a derecho”480.

C. Invalidación de Actos Administrativos cuya generación se produce a través


de procedimientos reglados.

Lo dispuesto en el párrafo anterior es uno de los problemas de la invalidación que está


intrínsecamente relacionado con lo que se expondrá a continuación. En efecto, en este
apartado se quiere dilucidar qué sucede en aquellos casos en que se somete a
invalidación un acto administrativo cuyo procedimiento se encuentra reglado
pormenorizadamente en la ley habilitante.

En efecto, a través del dictamen N° 52.241, de 2002, la Contraloría General señaló, en


síntesis, que “siendo el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental un procedimiento
reglado, las resoluciones de calificación ambiental sólo pueden modificarse, además de

480
Dictamen N° 39.979, de 2010.

229
las situaciones en que ello procede conforme con la propia regulación del
procedimiento, en caso de invalidación o previa evaluación del impacto ambiental de
las modificaciones de un proyecto sometido al Sistema”481.

Como se desprende de la interpretación transcrita, la invalidación concurre


simultáneamente con las causales de extinción que el procedimiento reglado establece
para el acto en cuestión, debido que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 53, la
invalidación es una causal de extinción anormal o provocada del acto administrativo482,
la cual se produce porque aquel acto adolece de un vicio que lo hace ser contrario a
Derecho. El vicio en cuestión puede ser cualquier vicio del acto administrativo, como la
incompetencia, la desviación de fin, la falta de motivo, el error de motivo, etc.483.

Por lo demás, el objetivo que pretende alcanzar el órgano de control con la


jurisprudencia en cuestión es que los actos administrativos que se producen como
consecuencia de un procedimiento reglado no sean modificados o dejados sin efecto
discrecionalmente, lo cual “ha sido confirmado en materias tan diversas y especiales
como la aplicación de medidas disciplinarias (Dictámenes N°s. 70.493 de 1969, 57.317
de 1971, 12.488 y 26.568, ambos de 1972, 23.592 de 1979, 21.954 de 1983, 30.528 de
1984, 22.943 de 1987, 27.396 de 1988, y 199 de 1994, ente otros); el proceso
calificatorio (Dictámenes N°s. 20.360 de 1999 y 8.977 de 2002); las concesiones de
radiodifusión televisivas (Dictamen N° 41.962 de 2001); la determinación del capital
propio (Dictamen N° 17.001 de 1992); la fijación de estructura, nivel y mecanismos de
indexación de las tarifas de los servicios suministrados por empresas de telefonía local
que no gozan de libertad de precios (Dictamen N° 46.234 de 2001), y, también, respecto
del sistema de evaluación de impacto ambiental (Dictamen N° 44.032 de 2002, ya
citado)”484, objetivo que se cumple cabalmente en el proceso invalidatorio, ya que en

481
Dictamen N° 34.021, de 2003.
482
Cf. ROJAS, Andrea y JIMÉNEZ, Guillermo (2008), p. 326.
483
Cf. ROJAS, Andrea y JIMÉNEZ, Guillermo (2008), p. 326.
484
Dictamen N° 20.433, de 2003.

230
aquel se establecen trámites mínimos que permiten el control de la discrecionalidad de la
decisión de la autoridad competente.

D. Sobre el Plazo para Invalidar: ¿Prescripción o Caducidad?

Dentro del estudio y el ejercicio de la Invalidación por parte de los órganos de la


Administración del Estado, tal vez una de las materias más controvertidas dice relación
con la oportunidad de la misma, y más precisamente con respecto al plazo para el
ejercicio de la potestad invalidatoria. En efecto, de la revisión del artículo 53 de la Ley
19.880 fluye de inmediato que la Ley confiere al órgano administrativo correspondiente
un plazo de 2 años -contados desde su notificación o publicación- para retirar del
ordenamiento aquellos actos que lo contravienen, debiendo entenderse que dicho plazo
comienza a computarse desde el momento que dicho acto produce sus efectos, estos es,
desde su notificación (actos de efecto singular) o bien sea, desde su publicación (actos
de efecto general)485.

En tal sentido, cuando la autoridad de suyo decide retirar (invalidar) un acto contrario a
Derecho cuenta con un plazo de dos años desde la entrada al ordenamiento del mismo
(por notificación o publicación) para ejercer dicha atribución. Sin embargo, el problema
surge cuando la invalidación es requerida a petición de parte, y más precisamente
respecto de los efectos de la presentación de la respectiva solicitud, lo que nos lleva a
preguntarnos si el actuar del interesado goza del mérito para interrumpir y/o suspender el
plazo para ejercer la potestad, o lo que es lo mismo que sostener si el plazo de los 2 años
es un plazo de caducidad o prescripción.

Los efectos de esta distinción no son menores, puesto que predicar que estamos en
presencia de un plazo de prescripción importaría sostener la procedencia de su
suspensión y/o interrupción con motivo de la solicitud de invalidación, por lo que

485
Conforme a los términos del artículo 51 de la Ley N° 19.880 (2003).

231
bastaría solamente con que el particular (o la autoridad de oficio) requiera la
invalidación dentro de los dos años, para que la Administración pudiere declararla en
cualquier momento, incluso transcurridos largamente los dos años previstos en el
artículo 53 de la Ley N° 19.880.

A contrario sensu, sostener que estamos frente a un plazo de caducidad, que como tal
atiende únicamente al hecho objetivo del transcurso del plazo, importaría la
improcedencia tanto de la interrupción como de la suspensión (instituciones propias de
la prescripción), por lo que transcurridos los dos años expiraría indefectiblemente el
plazo para invalidar.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que “la disposición precitada


[artículo 53 de la Ley 19.880] contempla la obligación de la autoridad administrativa
para dejar sin efecto los actos que ha emitido con infracción a derecho, sujeto a las
restricciones que para tal efecto ha previsto el propio ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia administrativa, entre las cuales cabe destacar que esa atribución debe
ejercerse dentro del término de dos años contados desde la notificación o publicación
del acto viciado. En efecto, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa
contenida, entre otros, en el dictamen N° 52.014, de 1970, ha manifestado que los
plazos fatales, como ocurre en aquellos prefijados para el ejercicio de la actuación en
estudio [invalidación], son de caducidad y no de prescripción, por lo cual no pueden
interrumpirse ni suspenderse por virtud de la interposición del recurso dentro de su
término, porque en la caducidad se atiende solamente al hecho objetivo del transcurso
del plazo. De esta manera, entonces, en armonía con lo informado por esta Contraloría
General en su dictamen N° 8.665, del año en curso, aparece de manifiesto que el
referido plazo es de caducidad y no de prescripción, como erradamente afirma el
recurrente, razón por la cual no admite interrupción de ninguna especie, y por ende, la
solicitud realizada por su representada, no pudo tener ese mérito”486.

486
Dictamen N° 18.353, de 2009.

232
Concordamos con la posición de la Contraloría General de la República en orden de que
nos encontramos frente a un plazo de caducidad y no de prescripción, toda vez que
estamos ante una potestad cuyos contornos y límites han sido delineados
cuidadosamente por el legislador, circunscribiéndolos en el orden temporal
restrictivamente a un plazo de dos años, a objeto de limitar un período en que el acto
administrativo va a ser precario con los consiguientes riesgos inherentes a los derechos
de las personas.

En la misma línea anterior, la jurisprudencia judicial se ha pronunciado sosteniendo que


“Esta Corte ha señalado reiteradamente que la invalidación de los actos administrativos
irregulares constituye un deber para la Administración, pues debe velar por la
conformidad de la actividad realizada por ésta con el ordenamiento que la rige. Sin
embargo, también ha asentado que el ejercicio de tal potestad debe someterse a la
regulación que establece el artículo 53 de la Ley N° 19.880, de acuerdo con lo cual la
invalidación procede previa audiencia del interesado y dentro de dos años contados
desde la notificación o publicación del acto que se pretende dejar sin efecto.”487. En
similar sentido pero ya derechamente postulando que se trata de un plazo de caducidad,
la Corte ha señalado que “Que el artículo 53 de la ley N° 19.880 confiere a la
administración la facultad de invalidar sus actos de oficio o a petición de parte, pero
limita su ejercicio en el tiempo otorgándole dos años al efecto, contados desde la
notificación o publicación del acto […] OCTAVO: Que respecto al derecho de igualdad
ante la ley que se dice vulnerado, no se ha acreditado por los reclamantes, ni fluye del
mérito de los antecedentes, que se les haya dado un trato desigual frente a otro u otros
en su misma situación, apareciendo de contrario que los actores, al presentar su
solicitud solo ocho días antes de vencer al plazo de caducidad para invalidar los actos
administrativos, habiendo tenido dos años para ello, y sin hacer uso de los derechos que
les confiere el artículo 23 de la ley N° 19.300, atentan contra el principio de certeza
487
Considerando 5°, sentencia de fecha 14 de agosto de 2017, rol N° 97.731-2016, Excelentísima Corte
Suprema, Tercera Sala.

233
jurídica y podrían llegar a afectar los derechos de aquellos a quienes favorece la
Resolución 1009/2010”488 . Sin embargo, hay jurisprudencia aislada, pero existe en
orden a que la naturaleza del plazo sería de prescripción (admitiendo la interrupción y
suspensión) y no de caducidad como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa de
la Contraloría. Así la Corte Suprema, ha señalado, “Que de ahí entonces surge que en el
caso sub lite el plazo de dos años para la invalidación se cuenta desde la notificación o
publicación del acto, el cual podrá paralizarse con la actividad de la Administración
que pone en movimiento el ejercicio de la potestad de invalidación en una de las formas
prescritas por la ley, esto es, mediante un procedimiento administrativo decretado de
oficio. De esta manera, es irrelevante la circunstancia de que el administrado en su
calidad de interesado –no promotor del procedimiento- hubiere sido notificado de la
resolución que inició el procedimiento de invalidación más allá del plazo contemplado
en el artículo 53 de la Ley N° 19.880”489.

No obstante, lo anterior, no podemos sino hacer presente el inconveniente resultante,


tratándose de las solicitudes de invalidación presentadas por las personas respecto de las
cuáles la inacción de la Administración (dentro del plazo de los 2 años), privaría al
particular de la posibilidad de retirar el acto del ordenamiento, contraviniendo el
principio del nemo auditur propiam turpitudinem allegans. Sin embargo, estimamos que
ello no es óbice para perseguir la responsabilidad administrativa del funcionario (por la
dilación en la sustanciación del procedimiento invalidatorio) y reclamar en definitiva la
ineficacia del acto en sede jurisdiccional.

De esta manera, al ser la invalidación una potestad (poder jurídico finalizado) conferida
por el legislador (Ley N° 19.880) a la autoridad administrativa, debe circunscribirse a la
esfera de competencia temporal expresamente prevista al efecto (dos años)490, por lo

488
Sentencia de 7 de enero de 2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol N° 1890-2012,
confirmada por sentencia de 28 de Enero de 2013 de la Corte Suprema, causa rol N° 600-2013.
489
Considerando 9°, Causa nº 11789/2014 (Otros). Resolución nº 250545 de Corte Suprema, Sala Tercera
(Constitucional) de 20 de Noviembre de 2014.
490
En ese sentido, véanse los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

234
que, en estricto rigor, la autoridad administrativa estaría desprovista de la atribución para
ejercerla transcurrido dicho plazo, lo cual ha sido refrendado por la jurisprudencia de
Contraloría General491. Pese a lo anterior, llama la atención que la propia Contraloría
disponga excepciones a dicha regla (de competencia) al admitir el ejercicio de la
potestad invalidatoria transcurrido incluso dicho plazo, cuando su ejercicio reconozca
como antecedente el cumplimiento de una orden (dictamen) impartida por la referida
entidad de control492, más aún si la propia jurisprudencia administrativa ha señalado
expresamente que la regla limitativa del plazo previsto debe ser interpretada en forma
restrictiva493. Más complejo aún resultaría la pretensión de la Contraloría de someter el
acto invalidatorio al trámite de la toma de razón494, como condición de validez, pues

491
En este sentido, la jurisprudencia de Contraloría – mediante Dictamen Nº 19.937, de 2010- ha
sostenido que “Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s.
19.682, de 2007 y 9.820, de 2009, ha señalado que no procede la invalidación de una patente de
alcoholes, en el caso que desde su otorgamiento, aunque erróneo, haya transcurrido el plazo de dos años
para invalidar un acto contrario a derecho, según lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880”.
492
En efecto, por medio de Dictamen N° 62.378, de 2009, Contraloría General ha sostenido que “Ahora
bien, en lo concerniente a la aplicación, en el asunto de la especie, del plazo de dos años establecido en el
artículo 53 de la ley N° 19.880, es menester señalar que este Organismo de Control ha informado en sus
dictámenes N°s. 56.391, de 2008, y 35.906, de 2009, entre otros, que la obligatoriedad de sus
pronunciamientos es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna. De este modo,
no cabe sostener que los dictámenes N°s. 23.114, de 2007, y 4.168, de 2008, hayan quedado sin efecto por
haber transcurrido el referido término de dos años, ya que ello importaría, en los hechos, dejar entregada
su eficacia a la diligencia de la Administración para disponer la invalidación del acto administrativo
viciado. En otro orden de ideas, se debe anotar que, tal como se expresó en los referidos dictámenes N°s.
56.391, de 2008, y 35.906, de 2009, la sujeción a los pronunciamientos de esta Contraloría General
resulta obligatoria para la Administración tanto para el caso concreto a que se refirieron como también
en todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen, extendiéndose el efecto
de los mismos a todos los casos análogos a los que resuelven. En este sentido, no ha procedido que la
autoridad dé un tratamiento diverso al recurrente, quien se encontraba en la misma situación jurídica de
aquéllos que obtuvieron un pronunciamiento favorable mediante la emisión de los dictámenes N°s.
23.114, de 2007, y 4.168, de 2008. Por lo anterior, la decisión del Ministerio de Defensa Nacional, a
través de la Subsecretaría de Investigaciones, en orden a no acceder a la solicitud de invalidación
formulada por el señor Mc Lean por haber transcurrido el plazo de dos años contemplado en el artículo
53 de la ley N° 19.880, no se ha ajustado a derecho”.
493
En tal sentido, la jurisprudencia de Contraloría es clara al señalar que “Es necesario tener en cuenta
que la regla limitativa del artículo 53 antes referida debe ser interpretada en forma estricta, toda vez que
involucra la permanencia o perseverancia de situaciones irregulares, lo que debe armonizarse con el
principio constitucional de juridicidad que obliga a todos los entes, órganos y servicios del Estado a
someterse al ordenamiento jurídico, según lo prescriben los artículos 6° y 7° de la Carta Suprema”
(Dictamen N° 56.021 de 2004).
494
Texto de Proyecto de nueva resolución de materias afectas y exentas, diciembre de 2018, al señalar en
su artículo 10.5 que “Están afectos a toma de razón los actos administrativos que resuelvan
procedimientos invalidatorios ordenados por la Contraloría General,

235
implicaría una intrusión indebida del ente de control a potestades propias de la
administración activa autora del acto495.

E. No existe Preclusión en el ejercicio de la Potestad Invalidatoria.

Como ya se ha señalado, la invalidación es una potestad. Lo anterior produce


consecuencia en el plano del procedimiento invalidatorio, pues ello permite afirmar que
no existiría preclusión ni cosa juzgada administrativa que impida a la administración
invalidar un acto sobre el cual se hicieron valer otros medios de impugnación.

Por lo demás, es preciso reiterar que al establecer el artículo 15 de la Ley N° 19.880 que
la regla general es que todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales, nada obsta a que una vez ejercitados aquellos remedios procedimentales,
pueda ejercerse la invalidación.

Así, y refiriéndose derechamente a la invalidación, es posible advertir que ésta siempre


procederá, sin perjuicio de que la ley disponga que el límite para ejercitar dicha potestad
es que ésta se ejercite dentro de dos años contados desde que el acto administrativo
impugnado produce sus efectos, en conformidad a lo establecido en el citado artículo 53
de la Ley N°19.880. Luego, transcurrido dicho plazo, la autoridad no podrá ejercer
nuevamente la aludida potestad invalidatoria a riesgo de arrogarse potestades que no le
han sido expresamente conferidas.

495
Toda vez que importaría afectar infringir el artículo 21 b) de la Ley 10.336 sobre Organización y
atribuciones de la Contraloría General de la República al disponer que, “La Contraloría General, con
motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”:

236
A lo dicho es posible agregar que, si el acto impugnado es un acto trámite, tal acto no
produciría derechos para quienes son sus destinatarios, pudiendo retrotraerse, mediante
la invalidación, dicho procedimiento hasta el estadio procesal administrativo anterior, lo
cual refuerza la tesis sostenida.

F. ¿Invalidación o Nulidad de Derecho Público? Frente a la entidad del vicio.

Cómo hemos señalado, existe una identidad sustancial entre la Invalidación y la


Nulidad, toda vez que ambas se constituyen en el efecto jurídico de un actuar contrario a
Derecho (Invalidación) y en definitiva, de un actuar en contravención a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella (Nulidad). sin perjuicio de concurrir una
diferencia adjetiva desde el punto de vista de la sede y el procedimiento para requerir su
declaración y/o su constatación.

En efecto, la Invalidación supone la potestad de la Administración para dejar sin efecto


aquellos actos “contrarios a derecho”, a través de un procedimiento administrativo
previsto en el artículo 53 de la Ley N°19.880 y que, en lo sustancial, demanda la
apertura de una audiencia previa del interesado y que en caso de finalizar con un acto
invalidatorio (sea parcial o total), se concede acción para recurrir ante los tribunales
ordinarios en procedimiento breve y sumario.

Por su parte, la Nulidad de Derecho Público, importa el preciso efecto jurídico que la
Constitución ha previsto para aquellos actos que la contravienen
(investidura/competencia y procedimiento) conforme a los términos del artículo 7 de la
Constitución496, y que como tal importa un acto jurisdiccional que declare y/o constate
su concurrencia.

237
Pues bien, ya podrán advertirse semejanzas y diferencias entre la invalidación y la
nulidad, las que a su vez se entremezclan tratándose del antecedente mismo de ambas,
esto es, la contravención a Derecho, toda vez que la Invalidación importa una causal
genérica de contravención a Derecho dispuesta en el contexto de la regulación prevista
en la Ley N° 19.880. Es precisamente dicha norma la que viene -en contravención al
artículo 7 inciso 1 de la Constitución- a “flexibilizar” –con la consagración del principio
de no formalización- la procedencia de la invalidación desde el momento que precisa
que no todo vicio afecta la validez del procedimiento, exigiendo para que ello ocurra que
el vicio tenga la entidad de recaer en un requisito esencial (sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento)497 y a la vez irrogue un perjuicio. En consecuencia, para que
un vicio afecte la validez de un procedimiento (acto administrativo), éste debe tener una
entidad determinada (esencialidad) y originar un “perjuicio” (daño) a los particulares.

De esta manera, pareciera que la regla amplia original de “contrariedad a Derecho”


como presupuesto de la Invalidación se “limita” por la propia Ley N° 19.880, al
disponer que no todo vicio afecta la validez (conformidad a Derecho) del acto
administrativo, sino que lo hace sólo en la medida que sea esencial y cause un perjuicio.

Surge una primera interrogante en orden a determinar cuando el vicio es esencial a fin de
exponer el acto viciado a una invalidación. En primer término, debemos señalar que va a
ser esencial cuando expresamente así lo prevea el ordenamiento jurídico (legislador),

497
Sobre este punto bien vale tener en consideración el Considerando 6° de sentencia de la Excma Corte
Suprema de 25 de abril de 2018, rol 99.966-2016, al sostener que, “[…] Esta convicción de trascendencia
y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular sólo como último remedio,
cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial. En virtud de esta exigencia,
los defectos de forma tienen menor significado y deben acarrear la invalidez de la decisión administrativa
solamente si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensión del administrado. De lo
contrario, el acto conserva su validez y sigue surtiendo todos sus efectos, sin perjuicio de otras sanciones
y responsabilidades funcionarias. Una regla de economía procesal, basada en el ahorro de la energía
administrativa, impone que no se invalide un acto que hubiera sido el mismo sin el vicio”. En la misma
línea anterior, la Excma Corte Suprema, mediante sentencia de 5 de marzo de 2018, rol N° 11.485-2017,
ha sostenido que “Por otro lado, el principio de trascendencia gobierna la declaratoria de nulidad, pas
de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio. Aquél determina que no basta con
denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en un proceso, sino que se debe
demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales”.

238
cuyos casos son más bien escasos498, por lo que corresponderá determinar la segunda
circunstancia copulativa por lo demás, es decir, cuando recaiga en un requisito esencial
por la naturaleza del mismo, calificación entregada a la autoridad, por lo que dota a la
autoridad administrativa de un espacio de ponderación (discrecionalidad) ponderación a
nuestro juicio riesgoso.

Por lo anterior, estimamos que el ejercicio de la potestad invalidatoria debe


necesariamente considerar el principio de no formalización, razonabilidad,
proporcionalidad, restringiendo el ámbito de la invalidación. De esta manera, surge la
interrogante en orden a si la necesariedad de la concurrencia de un vicio esencial (sea
por la naturaleza del mismo o por mandato del ordenamiento) trastoca el vicio de
procedimiento en cuanto uno de los presupuestos de la acción de nulidad de derecho
público.

En consecuencia, la Ley N° 19.880 viene a consagrar la potestad invalidatoria de los


órganos de la administración del Estado, que como tal importa un poder-deber que –ante
una infracción a Derecho- fuerza a la autoridad administrativa a instar el correspondiente
procedimiento invalidatorio.

Si bien, la Ley 19.880 vino a despejar uno de los aspectos más debatidos en la doctrina
respecto de la legalidad del ejercicio de la referida potestad invalidatoria por parte de la
Administración del Estado, irrumpió con dudas respecto de la aplicación y operatividad

498
Al disponer el artículo 9º bis de la Ley N° 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, 9 de
marzo de 1994 (introducido por la Ley N° 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, 26 de enero de 2010) que “La Comisión a la cual
se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o
actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe
Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental
vigente. En todo caso, dicho informe deberá contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los
organismos con competencia que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las
observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, así como la
recomendación de aprobación o rechazo del proyecto”. Añadiendo el inciso 2° que “El incumplimiento a
lo señalado en el inciso anterior se considerará vicio esencial del procedimiento de calificación
ambiental”.

239
del procedimiento invalidatorio, en materias tales como la necesariedad de la audiencia
previa, la esencialidad del vicio, los actos susceptibles de ser invalidados, el plazo de la
invalidación frente a solicitudes a petición de parte, etc., y sobre todo su
inconstitucionalidad.

Varias de las interrogantes planteadas en esta investigación, han sido generosamente


resueltas por la jurisprudencia administrativa emanada de Contraloría General, por
ejemplo, al precisar la autoridad llamada a invalidar el acto, al consagrar que estamos en
presencia de un plazo de caducidad y no de prescripción, etc.

Sin embargo, aún persisten materias que no han podido ser suficientemente abordadas
por la jurisprudencia administrativa ni la doctrina, existente en nuestro medio, que hacen
vislumbrar la posibilidad de instar un remedio legislativo que permita hacer coexistir el
ejercicio de dicha potestad con un estricto y pleno respeto de los derechos de los
ciudadanos.

Por último, resta señalar que una correcta aplicación de la invalidación administrativa
posibilita un mayor resguardo de los derechos de las personas. En sentido contrario, una
aplicación antojadiza y discrecional puede generar mayores problemas de los que,
eventualmente, podría resolver. Así, la única aplicación posible que se vislumbra para
esta institución es que ella sea ejercida dentro del contexto de las potestades del órgano
que la aplica, encaminándola al bien común, con pleno respeto y sujeción a la
Constitución y a los derechos por ella garantizados.

IV.2. La potestad revocatoria agudiza los riesgos de la invalidación y precariza el


acto administrativo

240
Tal como ya se había adelantado, la invalidación importa un modo de extinguir los actos
administrativos (lícitos) inducido por decisión de la autoridad en razón de mérito,
conveniencia u oportunidad. SOTO KLOSS la conceptualiza como “aquel modo de
extinguir un acto administrativo por ser contrario al interés público, en general, o
específicamente de la entidad emisora del acto”499. Para FLORES RIVAS, importa “el
retiro de un acto por vicios administrativos, esto es, sobre actos carentes de vicios de
ilegalidad”500. Añadiendo que importa “la remoción voluntaria de un acto
administrativo válidamente emitido cuyos efectos son inoportunos o inconvenientes por
ser contrarios al interés público o buena administración”501 En consecuencia, resulta
ser un modo provocado o inducido toda vez que no es espontáneo sino producto de un
acto positivo conducente al retiro del acto administrativo. A diferencia de la invalidación
en que la causal es única y genérica, esto es la contrariedad a Derecho, tratándose de la
revocación, ésta procedería por la sola o mera voluntad del autor del acto manifestada
por causa del mérito, es decir “valor o importancia”502, la conveniencia, esto es “utilidad
o provecho” de la Administración503 o la oportunidad o momento que motiva la
adopción de la decisión. De ahí la extrema complejidad de conferir a la autoridad
administrativa dicha potestad.
Históricamente, Contraloría, por intermedio de su dictamen N° 89.271 de 1966 vino a
sostener en lo que aquí interesa, que “las decisiones de la autoridad administrativa
contenidas en los decretos y resoluciones se pueden dejar sin efecto mediante la emisión
de un acto administrativo posterior de contrario imperio (resolución o decreto que lo

499
SOTO KLOSS, Eduardo, “Notas sobre algunos aspectos de la llamada revocación de los actos
administrativos (Art. 61 Ley 19880/2003”), en Ius Publicum N° 430/2018, p. 84.
500
Flores Rivas, Juan Carlos, “La caducidad de los actos administrativos”, Revista de Derecho
(Valdivia), Volumen XXX N° 2 diciembre de 2017, p. 230.Vid , asimismo y del mismo autor, “La
potestad revocatoria de los actos administrativos”, Revista de Derecho de la Universidad Católica del
Norte N° 1 de 2017, pp 199-222.
501
FLORES RIVAS, Juan Carlos, “La potestad revocatoria de los actos administrativos” en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 24 N| 1 (2017), p. 199.
502
https://dle.rae.es/?id=P0mceZI|P0ncb5r. Consultada el día 15 de diciembre de 2018.
503
https://dle.rae.es/?id=Ag9M2OT. Consultada el día 15 de diciembre de 2018.

241
derogue), principalmente por tres causales: (…) c) por ser contrarios al interés público,
en general, o específicamente de la entidad emisora del acto”.504

Por lo anterior, tradicionalmente, se ha cuestionado la existencia de la potestad


revocatoria, en tanto implica el retiro de un acto administrativo por la mera voluntad de
la autoridad [por ser contrarios al interés público, en general, o específicamente de la
entidad emisora del acto], lo que implicaría un retorno a la superada idea que en derecho
administrativo no existen derechos adquiridos o lisa y llanamente que los actos
administrativos son esencialmente revocables505.
La situación expuesta se agrava desde que la normativa chilena no contempla un plazo
para el ejercicio de la potestad por parte de la Administración sino, en todo caso, la no
afectación de actos declarativos o creadores de derechos legítimamente. De ahí, FLORES
RIVAS, sostiene que “la validez del acto administrativo objeto de la revocación trae
como consecuencia natural que la potestad revocatoria no se dirija en contra del acto
administrativo, sino sobre sus efectos que por una nueva apreciación del interés general
han devenido en inoportunos o inconvenientes”506. En todo caso, quién determina si se
han originado derechos adquiridos es la propia autoridad administrativa autora del acto
embestida de la potestad por parte de legislador, lo que implica, al igual que como
sucede con la invalidación, la consagración de una nueva autotutela declarativa.

A ello, cabe agregar que, en el sistema procedimental chileno se ha recogido la


denominada “presunción de legalidad del acto administrativo” (artículo 3 inciso final de
la Ley n° 19.880), que implica una verdadera mácula y vestigio de privilegios regios
pretéritos, por lo que, revocado un acto, dicha revocación produce inmediatamente

504
Citado en SOTO KLOSS, Eduardo, “Notas sobre algunos aspectos de la llamada revocación de los actos
administrativos (Art. 61 Ley 19880/2003”), en Ius Publicum N° 430/2018, p. 85.
505
Sobre éste punto valga mencionar la posición inicial asumida por el profesor Enrique Silva Cimma,
luego corregida en la última edición de su tratado sobre Derecho Administrativo.
506
FLORES RIVAS, Juan Carlos, “La potestad revocatoria de los actos administrativos” en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 24 N° 1 (2017), p. 203..

242
efecto jurídico -producto de la presunción de legalidad y ejecutividad del acto- con el
consiguiente riesgo para el destinatario de dicho actuar.

Desde un punto de vista positivo, el artículo 61 de la Ley N° 19880 dispone


expresamente que “los actos administrativos podrán ser revocados por órgano que los
hubiere dictado. (…), añadiendo que “la revocación no procederá en los siguientes
casos: a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente; b) cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción
de los actos; o, c) cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que
sean dejado sin efecto”.

Peor aún la ley ni siquiera contempla un procedimiento con audiencia de interesado -


como en la invalidación- sino ciertos y precisos límites (derechos adquiridos,
especialidad de otra forma de extinción del acto y la naturaleza misma de la decisión)
que es la propia autoridad administrativa la llamada a ponderar con la agravante, de no
contemplar un plazo para el ejercicio de dicha potestad y de los efectos previstos
respecto del acto invalidatorio, esto es, presunción de legalidad, ejecutividad.

En suma, nuevamente se consagra una verdadera “precarización” o afectación a la


estabilidad de los efectos del acto en función de la ponderación de la concurrencia o no
de ciertos límites a la propia autoridad administrativa replicándose los cuestionamientos
planteados a propósito de la invalidación.

A Modo de reflexión: sobre los vicios e inconvenientes de la potestad


invalidatoria y revocatoria.

De esta forma, la invalidación administrativa es una potestad/ mecanismo de


impugnación de los actos administrativos que, incluso a partir de la entrada en vigor de
la Ley N° 19.880 que la consagra, no ha estado exenta de discusiones en lo que a su

243
operatividad se refiere. En efecto, a más de una década de su consagración positiva a
partir de la Ley N° 19.880, que reconoce aquel instituto en forma general en nuestro
ordenamiento jurídico como una potestad del autor del acto administrativo, se mantienen
numerosos cuestionamientos a aquella institución, los cuales dicen relación con diversos
ámbitos de su aplicación507.

Así pues, y reiterando el cuestionamiento respecto de la existencia de dicha


potestad para declarar por si y ante si la contrariedad a derecho, surgen una serie de
cuestionamientos respecto del plazo para invalidar: ¿caducidad o prescripción?508; la
tramitación del “procedimiento invalidatorio”: ¿en qué consiste la “audiencia previa?,
¿cabe la invalidación de actos administrativos de efecto general?; y lo más relevante, ¿el
límite es únicamente temporal o por cierto –como lo estimamos por lo demás- se
encuentra franqueada por los derechos adquiridos por terceros destinatarios del actuar
administrativo de buena fe?509.

507
Vid VVAA (2003) “Ley N° 19880 sobre Procedimientos Administrativos”, (Santiago, Ediciones
Universidad Santo Tomás), 234 p.
508
Efectivamente, cuando la autoridad de suyo decide retirar (invalidar) un acto contrario a Derecho, bajo
el ordenamiento chileno cuenta con un plazo de dos años desde la entrada al ordenamiento del mismo para
ejercer dicha atribución. Sin embargo, el problema surge cuando la invalidación es requerida a petición de
parte, y más precisamente respecto de los efectos de la presentación de la respectiva solicitud, lo que nos
lleva a preguntarnos si el actuar del interesado goza del mérito para interrumpir y/o suspender el plazo
para ejercer la potestad, o lo que es lo mismo que sostener si el plazo es de caducidad o prescripción.

Los efectos de esta distinción no son menores, puesto que predicar que estamos en presencia de un plazo
de prescripción importaría sostener la procedencia de su suspensión y/o interrupción con motivo de la
solicitud de invalidación, por lo que bastaría solamente con que el particular requiera la invalidación
dentro de los 2 años, para que la Administración pudiere declararla en cualquier momento, incluso
transcurridos largamente los dos años previstos en el artículo 53 de la Ley N° 19.880. A contrario sensu,
sostener que estamos frente a un plazo de caducidad, que como tal atiende únicamente al hecho objetivo
del transcurso del mismo, importaría la improcedencia tanto de la interrupción como de la suspensión
(instituciones propias de la prescripción), por lo que transcurridos los 2 años expiraría irredargüiblemente
el plazo para invalidar. Sobre este punto existe jurisprudencia administrativa inclinándose que se trataría
de un plazo de caducidad y no de prescripción (Dictamen N° 18.353, de 2009).
509
Al respecto, adviértase que la buena fe es uno de los principios generales inspiradores del derecho que
se extiende a todo el ordenamiento jurídico y que supone la convicción de que los destinatarios de un acto
jurídico o de una norma se encuentran en una situación regular. El profesor Carlos DUCCI conceptualiza a
la buena fe como “una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un interés ajeno o
no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un comportamiento contrario a él”. En DUCCI
CLARO Carlos (2005): “Derecho Civil. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 29. En el

244
Por su parte, la revocación, en cuanto habilita a la autoridad a retirar del
ordenamiento un acto por razón de mérito o conveniencia, importa afectar la estabilidad
del actuar administrativo al quedar entregado a la propia administración la ponderación
de dichas circunstancias. Sin embargo, valga considerar la limitación prevista en orden a
no afectar situaciones legítimamente consolidadas.

IV.5 Normas cautelares en el ámbito de los procedimientos administrativos.


Normas de apreciación de la prueba: Ley 19.880 y normas del Procedimiento Civil
aplicables a los procedimientos de impugnación judicial de los actos
administrativos.

En primer término, no podemos dejar de insistir en que la normativa sobre


procedimiento administrativo atiende en Chile al proceso de adopción de una decisión
en ejercicio de una potestad por parte de la autoridad administrativa y no propiamente a
trazar las fases de la resolución de un conflicto Estado-ciudadano como lo sería un
contencioso-administrativo.
Decimos lo anterior, pues no puede sino extrañarnos la regulación existente a propósito
de figuras más bien adversariales como lo serían el tratamiento de la posibilidad de
adoptar medidas provisionales y la prueba. Sin perjuicio de ello y dada su existencia y
aplicación creciente por los órganos de la Administración del Estado, resulta necesario
pronunciarse frente a las mismas.

IV.5.1. Medidas Provisionales.

mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha entendido


que la buena fe es un límite a la potestad invalidatoria. En efecto, el ente de control ha señalado, entre
otros, que “no resulta posible aplicar la sanción de nulidad cuando ella produce efectos más perniciosos
que los que se intentan evitar con esa medida, puesto que, de lo contrario, se atentaría contra principios
elementales de seguridad en las relaciones jurídicas, advirtiéndose la conveniencia de proteger a las
personas que han actuado de buena fe y de mantener la estabilidad de los hechos jurídicos que revistan
caracteres de consolidados, todo lo cual acontece en la especie con las jerarquías otorgadas en el lapso
en análisis en base al reglamento de que se trata” (Dictamen N° 8.058, de 2009).

245
En cuanto a la adopción de medidas provisionales, su texto no es original, toda vez que
se funda en la Ley 30/1992 de España510 y actualmente en el artículo 56 de la Ley
39/2015511 Así, Las medidas provisionales se encuentran tratadas por el artículo 32

510
El artículo 72 de la Ley 30/1992 dispone expresamente que Medidas provisionales. 1. Iniciado el
procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar de oficio o a
instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la
resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello. 2. Antes de la
iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los
casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas
correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley. Las medidas
provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del
procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá
ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia
procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso
acerca de las mismas. 3. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de
difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las
leyes. 4. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación de
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no
pudieren ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso se extinguirán con la eficacia
de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente”.
511
Disposición que establece que, 1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para
resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales
que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen
elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y
menor onerosidad.
2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección
provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que
resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o
levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días
siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.
En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o
cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
3. De acuerdo con lo previsto en los dos apartados anteriores, podrán acordarse las siguientes medidas
provisionales, en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:
a) Suspensión temporal de actividades.
b) Prestación de fianzas.
c) Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de servicios por razones de
sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del establecimiento por estas u otras causas previstas en
la normativa reguladora aplicable.
d) Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de
precios ciertos.
e) El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble.
f) La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya
prohibición o cesación se pretenda.
g) Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen.
h) La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.

246
inciso 1° de la ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen
los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y desde luego, esta norma,
como muchas otras de la mencionada Ley, carecen de sustento interpretativo histórico,
pues fueron incorporadas como indicación al Mensaje original que versaba y regulaba
los efectos del silencio administrativo, pero a excepción de que en algunas
intervenciones, a partir de la proposición de su eliminación, se evidencia que estas
medidas el legislador las refería principalmente a la facilitación de la decisión terminal
en beneficio de los intereses de los peticionarios.

El artículo 32 de la ley 19.880 dispone que:


“Medidas provisionales. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de
oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la
eficacia de la decisión que pudiere recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.
“Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de
oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección de los intereses
implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas medidas provisionales deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse
dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que
proceda.
“en todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior quedarán sin efecto si no se inicia el
procedimiento en dicho plazo, o cuando la decisión de iniciación no contenga un
pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
“No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.
“Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del
procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevivientes o que no
pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
“En todo caso, las medidas de que trata este artículo se extinguirán con la eficacia de la
resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente”.

i) Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean
expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución.
4. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.
5. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento,
de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en
cuenta en el momento de su adopción.
En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento correspondiente.

247
Como se advierte del tenor de ese artículo 32, la ley faculta a la autoridad
administrativa para adoptar medidas administrativas provisionales, las que se podrán
adoptar ya sea antes de iniciarse el procedimiento administrativo o una vez iniciado.

Medidas provisionales que pueden ser adoptadas de oficio o a petición de parte y cuyo único
objeto es (i) asegurar la eficacia de la decisión que pudiere recaer en el procedimiento
administrativo y (ii) para el caso de las medidas provisionales que se adopten antes de iniciado el
procedimiento, éstas sólo pueden tener por objeto la protección de los intereses implicados.

Por otra parte, la ley no indica cuáles pueden ser estas medidas, omisión que no se debe
a una mala técnica legislativa, sino que obedece a que estamos ante una ley de bases
generales aplicable, directa o supletoriamente, a los diversos procedimientos
administrativos que puedan ser llevados adelante por los órganos de la
Administración, de donde resulta que hubiera sido difícil establecer un catálogo de
medidas adoptables por la Administración, puesto que éstas necesariamente
corresponden a las que puede disponer el propio órgano de ordinario, sólo que ahora
las puede adoptar antes o durante el procedimiento de que se trate.

Lo anterior, no es más que aplicación del principio de juridicidad, puesto que la ley
19.880 no otorga una nueva competencia, sino más bien nos indica la oportunidad en
que el órgano puede ejercer una competencia ya atribuida. Para estar frente a una
nueva competencia, hubiera sido preciso que la norma estableciera cuales son las
concretas medidas provisionales que pueden adoptar los órganos de la Administración.

Por lo anterior, que el artículo 32 de la ley 19.880 permita a la autoridad administrativa


la adopción de medidas cautelares, no puede significar que la ley las hubiere relevado
de su obligación constitucional de obrar dentro de su esfera de competencia y, por lo
mismo, la autoridad sólo podrá adoptar las medidas que el ordenamiento previamente
le reconociese como de su competencia.

248
En ese mismos sentido, y en relación a sus propias facultades, Contraloría General de la
República en Dictamen 20.006 de 2006, se ha pronunciado y así nos señala: “la ley 10336
no faculta a contraloría para ordenar la suspensión de los procedimientos administrativos,
medida que solo puede emanar de los distintos órganos de la Administración en el ejercicio de la
facultad que le confiere el inciso segundo del artículo 57 de ley 19880, cuando se haya
interpuesto un recurso administrativo, a petición fundada del interesado y siempre que
concurran las demás condiciones que establece esa disposición… Por ende, este organismo
contralor no cuenta con las atribuciones para disponer la suspensión del procedimiento de
licitación de vías del servicio de transporte público de pasajeros del gran Valparaíso”. Dictamen
que viene en reconocer que para ordenar medidas provisionales la ley del órgano que la
ordena debe contemplarlas.

Por su parte, existe jurisprudencia posterior de la misma Contraloría que habilita al


órgano a adoptar las medidas provisionales que estime oportunas. Tal es el caso del
Dictamen n° 11.315 de 2017, al señalar:

“Director Nacional de Gendarmería de Chile consulta sobre la procedencia de suspender el pago


de la asignación profesional a los funcionarios que se encontrarían involucrados en la eventual
obtención irregular de los títulos profesionales que los habilitaron para acceder a dicho
emolumento. Sobre el particular, cabe manifestar que la asignación de que se trata se encuentra
establecida en el artículo 3°, inciso primero, del decreto ley N° 479, de 1974, en favor de aquellos
empleados que, según indica su inciso segundo, posean un título profesional conferido por una
universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por este, cuyo proyecto de enseñanza
contemple un mínimo de seis semestres académicos y 3.200 horas de clases, añadiendo que el
Ministerio de Educación refrendará, en los casos en que proceda, la vigencia del programa y
título profesional respectivo, al momento de su otorgamiento. Ahora bien, en relación al asunto
plateado, es dable anotar que no habiéndose contemplado en la citada normativa un
procedimiento especial para investigar y resolver situaciones como la descrita, corresponde
aplicar supletoriamente las disposiciones contenidas en la ley N° 19.880, independientemente de
la investigación sumarial que se instruya para establecer eventuales responsabilidades
administrativas de los funcionarios involucrados y de las que se encuentran en trámite ante las
autoridades jurisdiccionales, por la eventual comisión de ciertos delitos. En dicho contexto, el
artículo 32 de la aludida ley N° 19.880, que regula el establecimiento de medidas provisionales,
preceptúa que excepcionalmente aquellas pueden adoptarse previo al inicio del procedimiento
administrativo respectivo, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los
intereses implicados, exigiéndose para ello que estas sean confirmadas, modificadas o levantadas
al iniciarse el procedimiento, lo que debe efectuarse dentro de los quince días siguientes a su

249
adopción. De este modo, en la medida que esa institución cuente con antecedentes de los cuales
infiera que en el otorgamiento de la asignación profesional a ciertos funcionarios existieron
irregularidades relativas a la obtención de los títulos habilitantes, debe adoptar las medidas
provisionales que estime oportunas, dentro de las cuales está la de suspender el pago de ese
estipendio para efectos de resguardar adecuadamente el patrimonio fiscal.”

Por ello y para evitar vicisitudes, la ley debería explicitar qué medidas expresas puede
adoptar cada servicio, con las limitaciones del caso, suspender los efectos del acto en la
medida de no afectar derechos de terceros de buena fe, etc.

IV.5.2 La prueba y la fijación de puntos sobre los que debe recaer

Como decíamos, la prueba es más bien propia de un proceso y no de un procedimiento


administrativo. Sin perjuicio de la prevención precedente, conviene puntualizar algunos
aspectos relacionados con ella, Asumiendo la claridad del legislador chileno, en orden a
establecer una amplitud de medios de prueba y una ponderación conforme las reglas de
la sana crítica, corresponde referirnos a un aspecto singularmente complejo, esto es, la
pretendida fijación de puntos de prueba por parte de la Administración.

Si revisamos la regulación sectorial particular podrá fácilmente apreciarse que


inequívocamente el legislador expresamente contempla la posibilidad de un término
probatorio pero no determina de modo alguno la factibilidad de fijar los hechos
sustanciales respecto de los cuales exista controversia y que sean pertinentes de prueba.

Ahora bien, descartada que sea la norma especial la que determine la posibilidad de fijar
hechos sustanciales y controvertidos, cabría preguntarse si podría recurrirse a la Ley N°
19.880 a efectos de justificar el recibir la causa a prueba fijando los puntos sobre los
cuáles debería recaer ésta. En tal sentido, procede revisar el artículo 35 del aludido
cuerpo legal, que trata lo referido a la prueba dentro de la etapa de instrucción del
procedimiento administrativo y que tampoco contempla la posibilidad de fijar puntos de

250
prueba, ya que, solamente se establece la atribución, para quien instruya el respectivo
procedimiento, de abrir un periodo de prueba.

En efecto, el inciso segundo del antedicho precepto establece que “[c]uando a la


Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza
del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un período
de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan
practicarse cuantas juzgue pertinentes”.

Pues bien, es justamente el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil el que
habilita, en el contexto de un proceso jurisdiccional y no de un procedimiento
administrativo sancionador, fijar hechos sustanciales, controvertidos y pertinentes.
Entonces, siendo coherentes con lo señalado por el propio servicio, no corresponde
asimilar una institución procesal civil a un procedimiento administrativo.

Es decir, la posibilidad de determinar los puntos de prueba o los hechos sustanciales y


controvertidos es propio de los tribunales de justicia. Lo anterior es fácilmente
justificable: la judicatura es la única competente para resolver controversias (hechos
sustanciales y controvertidos sobre los cuales se requiere de prueba) entre partes,
mientras que la Administración del Estado no resuelve controversias entre partes
antagónicas. Por el contrario, el artículo 35 de la Ley N° 19.880 se limita a señalar que
cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados,
podrá abrirse un término de prueba.

A mayor abundamiento, es también necesario considerar que, en materia procesal civil,


se distingue entre el ‘término probatorio’ y recibir la ‘causa a prueba’. Lo primero –
termino probatorio- no es más que un plazo delimitado de tiempo para que las partes
rindan su prueba (artículos 327 al 340 del Código de Procedimiento Civil para el caso

251
del juicio ordinario). Lo segundo, esto es recibir la causa a prueba, es precisamente fijar
los hechos sustanciales controvertidos. De esta manera, uno no presupone
necesariamente otro. Señalemos tan sólo un ejemplo: el artículo 14 del Decreto Ley N°
2.186 de Procedimiento de Expropiaciones, si bien permite la apertura de un término
probatorio, no autoriza al tribunal a recibir la causa a prueba, no siendo entonces
legalmente admisible fijar los hechos sustanciales y controvertidos, toda vez que no se
está frente a un proceso declarativo.

Siguiendo esa lógica, nuestra legislación administrativa sólo permite que en un


procedimiento administrativo se determine, ordene o decida un término de prueba, pero
en caso alguno se permite que se reciba la causa a prueba o se fijen los hechos
sustanciales y controvertidos sobre los que deberá rendirse ésta.

De lo dicho, es del todo claro que lo anterior supone una afectación del principio de
juridicidad estatuido en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, cuyo
inciso primero prescribe que “[l]os órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley”.

Ello, empero, se contrapone con lo expresamente prescrito por el inciso segundo del
mismo artículo 7°, en cuya virtud “[n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo
de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes” (lo destacado es nuestro). Corresponde así desechar la
procedencia de los poderes o potestades implícitas en nuestro ordenamiento
constitucional, es decir, aquellos “(…) poderes efectivamente atribuidos a la
Administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del

252
mismo”512. Así, por lo demás, lo ha declarado hace más una década nuestra
Excelentísima Corte Suprema513.

Pero además y, en segundo lugar, tampoco se ha dado cumplimiento al mandato


constitucional procedimental establecido en la frase ‘en la forma que prescriba la ley’,
que no es sino, una remisión clara al procedimiento administrativo aplicable en la
especie. A esta conclusión puede llegarse de considerar que ni el procedimiento
establecido en leyes particulares ni el de carácter supletorio estatuido en la Ley N°
19.880 permiten a los órganos administrativos la determinación de los hechos
controvertidos y sustanciales respecto de los cuales puede rendirse prueba.

Pero, más allá de todos los razonamientos que se han dado en el presente procedimiento
a efectos de denunciar la ilegalidad de este proceder, resulta particularmente ilustrativo
un pronunciamiento del Excelentísimo Tribunal Constitucional514: el requirente
denuncia que se habría vulnerado el debido proceso por parte de una Superintendencia
como consecuencia de que, en el contexto de un procedimiento administrativo
sancionador, se habría abierto un periodo probatorio sin fijar hechos sustanciales,
controvertidos y pertinentes con arreglo a los cuales debía rendirse las probanzas. Es,
como se comprenderá, la situación contraria a la denunciada por nuestra representada.

En dicho procedimiento constitucional, la norma legal impugnada era el artículo 35 de la


Ley N° 19.880, cuyo inciso final dispone que “[e]l instructor del procedimiento sólo
podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”.

512
García de Enterría, Eduardo (1997): "Curso de Derecho Administrativo Tomo I", Editorial
Civitas, Madrid, p. 441.
513
Véase, por ejemplo, el caso tal vez más representativo del rechazo de la teoría anglosajona de
los inherent powers en nuestro ordenamiento: considerando décimo tercero de la sentencia de la
Excelentísima Corte Suprema de fecha 31 de enero de 2000, caratulado Asociación Nacional de Prensa
A.G. con Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.
514
rol N° 2.682-14-INA.

253
Pues bien, en dicha cuestión de constitucionalidad, diversos órganos administrativos
efectuaron observaciones que conviene tener en consideración. En primer lugar, la
Superintendencia de Valores y Seguros [ Hoy Comisión para el Mercado Financiero], en
sus alegaciones, sostuvo que “(…) en el procedimiento administrativo impera un
régimen de desformalización procedimental, que impide igualar este procedimiento al
ordinario civil, como pretende el acto [r], pues en sede administrativa no existe norma
que obligue al sustanciador a dictar una interlocutoria que reciba la causa a prueba y
fije los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, máxime si la Superintendencia
ejerce una potestad administrativa en resguardo del orden público económico –como
también lo hace la Unidad de Análisis Financiero-, y no jurisdiccional, como confunde
la requirente”515. Lo anterior fue avalado por el Consejo de Defensa del Estado con
fecha 6 de septiembre de 2014, que el sistema probatorio en el procedimiento
administrativo “(…), al contrario de lo expuesto por el requirente, le garantiza su
derecho a la defensa, al contradictorio y a aportar prueba, operando un sistema de
prueba libre, que se aprecia en conciencia, y en que el instructor sólo puede rechazar
diligencias ofrecidas por ser manifiestamente improcedentes o innecesarias”516.

En lo que nos interesa, el Excelentísimo Tribunal Constitucional resolvió respecto de la


falta de puntos de prueba fijados en un término probatorio dentro de un procedimiento
administrativo, que “(…) cabe descartar el incumplimiento de un deber que la ley no ha
consagrado expresamente, de acuerdo con el principio de juridicidad que rige el actuar
de los órganos del Estado, en cuya virtud en el ejercicio de sus competencias deben
proceder “en la forma que prescriba la ley”, según el artículo 7°, inciso primero, de la
Carta Fundamental. Por lo demás, si la dictación de una suerte de auto de prueba fuese
un trámite esencial –o indispensable, como alega la Unidad de Análisis Financiero-en
esta clase de procedimientos, dicha formalidad –de acuerdo con el artículo 63, N° 18,

515
Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 30 de octubre de 2014, causa rol
N° 2.682-14-INA que reproduce la alegación sexta de la Superintendencia de Valores y Seguros, p. 9 (fj.
599).
516
Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 30 de octubre de 2014, causa rol
N° 2.682-14-INA que reproduce la alegación del Consejo de Defensa del Estado, p. 12 (fj. 602).

254
constitucional- tendría que exigirla un explícito mandato legal, que no se encuentra ni
en esta ley ni en otros cuerpos jurídicos normativos”517.

Agrega, a continuación, la Magistratura Constitucional, para reafirmar la improcedencia


de puntos de prueba en un procedimiento administrativo sancionador, el que “[s]iendo
de acotar que la especificación del thema probandum, en la forma que pretende el
requirente, se corresponde con un modelo de procedimiento civil ordinario que resulta
del todo impropio trasladar al ámbito de las sanciones administrativas. En
circunstancias que, en estos casos, lo adecuado consiste en extremar las posibilidades
interpretativas de la Ley N° 19.880, como garantía para la persona acusada de una
investigación”518.

Con posterioridad, la Excma. Corte Suprema, viene a zanjar la discusión, al sostener que
“Una interpretación armónica de esta norma con las antes señaladas, esto es, los
artículos 35 de la misma ley y 22 inciso 5° de la Ley N° 19.913, lleva a concluir que en
el procedimiento administrativo el legislador no contempló la fijación de puntos de
prueba, estableciendo el derecho para producir todas las pruebas que se estimen
conducentes a demostrar la veracidad de las alegaciones, sin perjuicio del rechazo de
las que se estimen improcedentes o innecesarias”519.

Lo anterior pareciera del todo claro: el respecto a la garantía del debido proceso que
constitucionalmente se garantiza a toda persona, se materializa en materia probatoria
dentro de un procedimiento administrativo sancionador en el sentido de estar proscrito
para el órgano administrativo fijar puntos de prueba que restrinjan la libertad probatoria
que debe reconocerse a todo acusado.

517
Considerando tercero de la Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 30
de octubre de 2014, causa rol N° 2.682-14-INA, páginas 15 y 16 (fjs. 605-606).
518
Considerando décimo sexto de la Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional de
fecha 30 de octubre de 2014, causa rol N° 2.682-14-INA, página 23 (fj. 613).
519
Sentencia Excma. Corte Suprema, en causa rol nº 5120/2016 de 5 de mayo de 2016, Considerando 10°

255
Todo lo anteriormente dicho, además, pareciera ser concordante con la legislación
administrativa que establece un término probatorio dentro de diversos procedimientos
administrativos sancionadores. Así, por señalar tan sólo algunos ejemplos, puede
mencionarse el artículo 340 de la Ley N° 20.720, relativa a la Superintendencia de
Insolvencia y Re emprendimiento; los artículos 55 y 56 de la Ley N° 16.395; los
artículos 51, 66 y 70 de la Ley N° 20.529; los artículos 49, 50 y 54 de la Ley N° 20.417;
el artículo 127 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Salud de 2006; el
artículo 55 de la Ley N° 19.995; el artículo 17 de la Ley N° 18.410; y, el artículo 36 de
la Ley N° 18.045. Todos ellos tienen una relación similar al artículo 22 número 5 de la
Ley N° 19.913 y al artículo 35 de la Ley N° 19.880 y han sido interpretados de similar
manera.

Nuevamente, resulta necesario precisar el sentido de la norma, de manera de no dejar


espacio a interpretaciones torcidas de la Administración en orden a abocarse
atribuciones normativas propias del juez.

IV.6 La necesaria tramitación electrónica.

Ya desde la entrada en vigencia de la Ley 19.880 se contempla expresamente la


posibilidad -de parte de la autoridad administrativa- de tramitar un procedimiento
administrativo ya sea por escrito y en soporte papel como es tradicional o bien, por
medio de un soporte electrónico. Con tal propósito, ha habido varios esfuerzos por parte
de distintas administraciones en orden a hacer realidad el llamado Gobierno Electrónico.
Así varios casos han sido exitosos, como por ejemplo la tramitación de la Declaración de
Renta ante el Servicio de Impuestos Internos; la tramitación electrónica de una
Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de un proyecto ante el Servicio de

256
Evaluación Ambiental; la tramitación electrónica de la toma de razón por Contraloría520
General de la República respecto de documentos en materias de personal521 (SIAPER)522
o, incluso y el que ha sido quizá el procedimiento más exitoso, el procedimiento
administrativo de licitación pública ante el portal mercado público523, en lo que respecta
a la celebración de contratos de suministro y prestación de servicios bajo la Ley 19.886
de 2003. Todos los referidos procedimientos han demostrado con creces su confiabilidad
-desde la perspectiva del soporte- y, en especial, su contribución al acercamiento de la
Administración del Estado al ciudadano.

Sin embargo, los esfuerzos anteriores, no han sido suficientes y se ha evidenciado una
gradual pero insuficiente incorporación del desarrollo tecnológico a los procedimientos
administrativos llevados por órganos públicos. De ahí, con fecha 6 de julio de 2018 se
ingresó al Congreso Nacional, vía iniciativa presidencial (mensaje), el Proyecto de Ley
(PL) que modifica la ley que establece bases de los procedimientos administrativos en
materia de documentos electrónicos (Boletín 11.882-06)524.

El aludido proyecto de ley -coincidente con los objetivos de todo procedimiento


administrativo- procura: i) mejorar la calidad en la entrega de servicios a los ciudadanos;
y ii) efectividad en la gestión pública. Dicho PL, surge en el marco de una Agenda de
Modernización del Estado a fin de promover un Estado más cercano, eficiente y
transparente, partiendo de la base que, en la actualidad, alrededor del 50% de los
trámites llevados ante el Gobierno Central se efectúan por vía electrónica525.

520
Vid interesante y completo trabajo de ZAMBRANO ROMÁN, Katherine “Tramitación Electrónica”, en
Ius Publicum N° 41/2018, Ediciones Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás, pp. 135-142,
521
Denominado Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado.
522
Establecido con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley N° 20766 de 2014 que modifica la Ley
Orgánica de Contraloría General de la República. Ello, se complementa con la Resolución N° 7 de 2016,
N° 10 de 2017 y 18 de 2017 del Contralor General de la República.
523
www.mercadopublico.cl.
524
En actual Segundo trámite Constitucional.
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php. Consultado el día 20 de julio de 2019.
525
Página 2 del Proyecto de Ley.

257
Por lo anterior, el aludido PL procura instar una verdadera transformación digital del
Estado, generado un ahorro de tiempos, de costos y mejora en la calidad de vida de
ciudadanos y funcionarios públicos526. Entre las bases especiales se busca: i)
obligatoriedad del soporte electrónico; ii) excepcionalidad del soporte papel; iii)
plataforma electrónica; iv) comunicación electrónica ante órganos de la Administración
del Estado; v) notificaciones electrónicas; vi) sistema documental digital del archivo
nacional; vi) validez jurídica de documentación en papel digitalizado.

En cuanto al contenido y articulado del proyecto, tal vez la innovación mayor radica al
establecer la obligatoriedad de instar procedimientos administrativos expresados por vía
electrónica -siguiendo modelos comparados como el español527- admitiendo por vía
excepcional y en virtud de una ley, la tramitación en soporte papel.

De ahí, se incorporan una serie de modificaciones a la regulación del procedimiento


administrativo, en lo que respecta a su tramitación, modificándose el principio de
escrituración por uno de escrituración en soporte electrónico.

La comunicación entre los órganos integrantes de la Administración del Estado ahora


deberá ser exclusivamente por medios electrónicos, originándose una plataforma y un
expediente electrónico, permitiendo la incorporación de documentos en formato
electrónico y la generación de copias autorizadas.

En cuanto al ciudadano, aquellos que no cuenten con soporte electrónico, podrán


solicitar por escrito al órgano respectivo autorizar efectuarlo en soporte papel, debiendo
la autoridad pronunciarse dentro del tercero día. Asimismo, se incorpora la obligación de
hacer uso de la plataforma electrónica.

En lo que respeta a la disponibilidad, al tratarse de plataformas electrónicas, estas


526
Ídem. P. 4
527
Introducido por Ley 39/2015.

258
permitirán la presentación de documentos todos los días del año y durante las 24 horas
del día, pero ingresado un día inhábil, se entenderá entregado al hábil siguiente.

En todo caso, en lo que respecta a su vigencia, el PL queda sujeto a la aprobación y


entrada en vigencia de un Reglamento que deberán elaborar conjuntamente el Ministerio
de Hacienda y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SEGPRES), dentro del
plazo de 1 año528 de la publicación de la Ley529. Dicho reglamento, versará sobre
estándares que deban cumplir dichas plataformas considerando accesibilidad para los
interesados, seguridad, funcionamiento, calidad, protección y conservación de los
documentos. Por su parte, también se regulará la forma de cotejar la autenticidad y
conformidad de los documentos originales y copias digitalizadas.

Es importante tener presente que la Ley entrará a regir 180 días después de la última
publicación del Reglamento, permitiendo incluso al Presidente de la República diferir la
entrada en vigor respecto de ciertos órganos, atendiendo especialmente las capacidades
económicas o técnicas de ellos530. En cuanto a los procedimientos iniciados por la
autoridad a la entrada en vigencia, es posible sustituir el soporte con el consentimiento
de todos los interesados531.

Sin duda, instar la tramitación electrónica del procedimiento administrativo favorecería


la transparencia en el curso de los mismos, junto con la eficiencia y agilidad,
redundando en el resguardo de los derechos de las personas, no obstante, llama la
atención el entramado de la propuesta desde la perspectiva de su operatividad al
subordinarla a la tramitación de reglamentos y, mantener la posibilidad que el Presidente
de la República difiera su oponibilidad respecto de determinados órganos. Algo similar
sucede con la falta de una regulación frente a la indisponibilidad de la plataforma y el

528
En todo caso, a nuestro juicio dicho plazo no es perentorio.
529
Artículo 1 transitorio PL.
530
Artículo 2 transitorio del PL.
531
Artículo tercero transitorio del PL.

259
establecimiento de mecanismos concretos que aseguren la autenticación e integridad de
la misma, sin soslayar, la viabilidad de contemplar, incluso una sanción administrativa
y/o disciplinaria para quienes intenten defraudar el sistema.
Han surgido, además, ciertos reparos respecto del proyecto al sostener que “la iniciativa
resulta positiva y constituye un paso en la dirección correcta. Sin embargo, la
implementación prevista (en plazos que puedan resultar bastante acotados: 18 meses) y
los recursos dispuestos al efecto (conforme se indican en el informe financiero del
proyecto de ley) generan inquietudes respecto de la adecuada gestión del cambio. Sobre
este punto, la experiencia comparada indica que los esfuerzos en gestión y en materia
presupuestaria que deben emprenderse para obtener resultados exitosos están lejos de
ser menores, toda vez que se trata de proyectos transversales al funcionamiento y
operación del Estado en su conjunto. En Chile, proyectos más acotados o con fines más
específicos, tales como el SIGFE y Chilecompras, significaron una cuantiosa inversión
en recursos y un importante esfuerzo en gestión (…) A su turno, surgen dudas respecto a
si el diseño de la iniciativa legal consideró, a priori, optimizar y hacer más eficiente los
procesos al interior del Estado, antes de digitalizarlos, de manera de introducir
necesarias mejoras a fin de que el procedimiento electrónico las recoja y no replique los
procesos actuales, deficientes”532.

La tramitación electrónica redunda en resguardar los derechos de las personas por lo que
la implementación de ella debe favorecer la efectividad en el resguardo de los derechos
del ciudadano y tal vez podría ser -avanzando un eslabón más- el inicio de un sistema
de gestión documental que permita aquilatar las mejores prácticas al interior de la
Administración del Estado, mediante una suerte de Gestión del Conocimiento de la
Administración, materializando una auténtica formación y, en definitiva una
profesionalización de la gestión pública.

532
Documento titulado “Transparencia, Acceso a la Información Pública y Gestión de la Información en
el Estado”, CEP, Chile 21, Espacio Público e Instituto Libertad y Desarrollo. Diciembre de 2018, pp. 33 y
34.

260
CONCLUSIÓN

Tradicionalmente -tanto para la regulación, jurisprudencia y doctrina- el procedimiento


administrativo como forma de encauzar el actuar de la Administración del Estado tiene
por objeto principal, resguardar suficiente y efectivamente los derechos de las personas
frente a la autoridad administrativa. Pues bien, dicho rol tutelar es precisamente el objeto
central de nuestra investigación.

Con tal propósito, identificamos los antecedentes generales del procedimiento


administrativo en Chile, revisando su sentido y alcance tanto formal como sustancial,
sus antecedentes históricos recientes y fundamentos económicos como gatillantes de la
nueva regulación prevista en la Ley N° 19.880 de bases sobre procedimiento
administrativo de 2003, conjuntamente con sus fundamentos jurídicos previstos, tanto en
la Constitución Política de la República como en legislación particular.

Coadyuvante de lo anterior, resulta ser una mirada a ordenamientos comparados


significativos, desde la perspectiva del diseño de su regulación como de la recepción de
principios tutelares de los derechos de las personas. Así advertimos la existencia de
modelos fundados en el precedente (tradición europea insular) como acontece con las
decisiones emanadas de las cortes inglesas (judicial review), como la tradición romano-
germánica, pretoriana como sucede con el modelo francés basado en las decisiones del
Consejo de Estado), o una tradición más similar a la nuestra que encontramos en Italia,
Alemania y España. Mención especial nos merece ésta última, en tanto influenció
decididamente la opción regulatoria chilena adoptada a partir de 2003, mediante la Ley
30/!992 y posteriormente la Ley 39/2015. Todos los modelos -con sus respectivos
matices- son contestes en orden a resguardar los derechos de las personas frente al actuar
de la Administración, especialmente, durante el presente siglo, como consecuencia del
advenimiento de los ideales del Constitucionalismo humanista cristiano.

261
En la misma línea anterior, llama la atención la diversidad de compromisos que -en
materia de procedimiento administrativo- ha asumido el Estado de Chile a partir de la
suscripción y luego ratificación de una pléyade de tratados internacionales tanto
bilaterales como multilaterales. Dichos acuerdos imponen una serie de obligaciones
respecto de la regulación y operatividad de los procedimientos administrativos en
nuestro país, especial mención, en transparencia, publicidad, participación ciudadana,
eficiencia, impugnabilidad. Interesante resulta también apreciar como la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha efectuado recomendaciones a
Chile en orden a reducir las cargas administrativas a los interesados en el procedimiento
administrativo, incumplimiento de plazos por parte de la Administración,
recomendaciones que a nuestro juicio no han sido atendidas suficientemente aún.

Por su parte y especialmente en lo atingente a determinar la efectividad en la recepción


de los estándares y garantías del procedimiento, resulta muy interesante efectuar la
revisión que de la misma han dispensado tanto la jurisprudencia judicial como
administrativa.

Así, fue primero la jurisprudencia administrativa y oficial emanada de la Contraloría


General de la República, la que se encargó -no existiendo norma positiva- de delinear a
partir de la mitad del siglo XX los contornos y el alcance del procedimiento
administrativo en Chile, recepción que se incrementa exponencialmente, a partir de la
entrada en vigor de la Ley 19.880, interpretando activamente una serie de disposiciones
e instituciones del procedimiento administrativo en Chile, lo que hace que durante los
últimos 16 años sea con seguridad la ley más invocada en los pronunciamientos de
Contraloría General (especialmente en ejercicio de la potestad dictaminante). Llama la
atención la enorme cantidad de pronunciamientos emanados de la jurisprudencia
contralora (más de 5.000 dictámenes) que nos debe llevar a concluir la insuficiencia en
la recepción efectuada por el legislador del procedimiento administrativo.

262
La generosidad de la recepción de la jurisprudencia de Contraloría difiere de la
interpretación de la jurisprudencia jurisdiccional, de eficacia vinculante para el caso
concreto, en que advertimos una tímida recepción durante el Siglo XX y muy lenta a
partir de 2003, circunstancia que se modifica, especial y exponencialmente, a partir de
2010, en que la Corte Suprema tiene oportunidad de entrar a resolver una serie de
conflictos vinculados con la interpretación de la aludida ley, como acontece con el
decaimiento del procedimiento administrativo, la motivación de la decisión, la potestad
invalidatoria y revocatoria, etc. pero, insistimos, para un caso particular y con vaivenes
bastante evidentes como acontece con la naturaleza del plazo para invalidar. La
complejidad de quedar entregados a pronunciamientos tanto de Contraloría como de los
Tribunales, reside precisamente en lo fluctuante que pueden ser las posiciones
dominantes en uno y otro caso.

En lo particular, corresponde centrar nuestra tesis en la efectividad del resguardo de los


derechos de las personas respecto de: i) la supletoriedad y los procedimientos especiales
(fiscalizatorio y sancionatorio); ii) el plazo y el silencio; iii) la recepción de principios y
en particular la motivación; iv) el tratamiento de la invalidación y revocación; y; v)
aspectos procesales (medidas provisionales y prueba)

En cuanto a la supletoriedad, como hemos advertido a través del texto, ella -tanto en su
vertiente vertical como horizontal- fue muy resistida durante los primeros años,
acotándose su alcance frente a procedimientos particulares, especialmente, por la vía (y
aún existente) de la denominada por CGR, “conciabilidad”, es decir, un verdadero test
entregado a la Administración activa para determinar si procedía o no dar aplicación al
procedimiento supletorio, no sólo frente a una regulación procedimental insuficiente
sino que además cuando ésta fuere inexistente. Ello, ha implicado restringir abiertamente
la aplicación de estándares garantísticos de la regulación de procedimiento, afectando,
especialmente los principios positivizados. Por lo anterior, nos parece que la hipótesis
inicial se confirma pese a algunos atisbos de la jurisprudencia actual por interpretar con

263
mayor laxitud dicha conciabilidad.
La cortapisa a la supletoriedad es especialmente crítica, tratándose de los
procedimientos de fiscalización y sanción, donde se plantean inconvenientes dada la
inexistencia de un estatuto formal del fiscalizado, asimetrías en los regímenes
sancionatorios, posiciones contradictorias respecto de los plazos de prescripción de la
sanción administrativa, graduación de la pena, etc.

La no fatalidad de los plazos constituye una de las mayores y más graves asimetrías
existentes en la regulación del procedimiento administrativo en Chile, ello, desde que
pese a haber sido antecedente esencial para instar una regulación (muy vinculada a la
celebración de tratados internacionales en materias de libre comercio), todos los
esfuerzos existentes han sido infructuosos. Más aún dada la uniforme jurisprudencia
contralora en orden a la no fatalidad de los plazos. Ello, está íntimamente relacionado
con el mecanismo del silencio administrativo, concebido, precisamente para forzar un
pronunciamiento por parte del órgano administrativo, en la práctica no ha pasado de ser
una disposición incumplida, desde el momento que -como hemos advertido- la regla
general en nuestro derecho positivo es el silencio negativo, dada la amplitud de las
hipótesis gatillantes. Por todo lo anterior, se confirma nuestra hipótesis en orden a que el
plazo y el silencio -al resultar inoperativos como consecuencia no sólo de la regulación
dispensada sino de la jurisprudencia- no resguardan efectivamente los derechos de las
personas frente a un procedimiento.

En cuanto a la recepción de los principios, ella ha sido formalmente prolífera en nuestro


modelo de regulación del procedimiento administrativo, recogiéndose en un conjunto de
disposiciones. Sin embargo, nuestro legislador ha sido singularmente tímido al momento
de consagrar la motivación como estándar esperable de la actuación administrativa, lo
que ha debido ser llenado, especialmente por la jurisprudencia judicial emanada de la
Corte Suprema que, decididamente ha previsto la ausencia, insuficiente o incongruente
motivación como una causal de ineficacia de la decisión.

264
Por su parte, la estabilidad del acto administrativo y la intangibilidad de los derechos
adquiridos de buena fe como estándar esperable de una regulación efectiva de los
derechos de las personas queda en entredicho, dada la consagración de la potestad
invalidatoria y revocatoria. La invalidación implica la validación de una genuina
heterotutela declarativa que pese a su ejercicio prudencial por parte de la Administración
expone y precariza el acto administrativo. Así, varios han sido los inconvenientes
respecto de la naturaleza de la potestad invalidatoria; la entidad llamada a invalidar; la
audiencia del interesado; procedencia respecto de reglamentos; oponibilidad de derechos
adquiridos de buena fe. Situación similar acontece con la consagración de la potestad
revocatoria -ya no por una supuesta contrariedad a Derecho como sucede con la
invalidación- sino lisa y llanamente por razones de mérito, conveniencia u oportunidad.
En atención a lo anterior, queda en entredicho el resguardo efectivo de los derechos de
las personas en este ámbito.

Por otro lado, durante la tramitación misma del procedimiento, nos enfrentamos a la
posible adopción de medidas provisionales por parte de la autoridad administrativa – sea
de manera previa o durante el procedimiento- lo que podría implicar avasallar derechos
de las personas, más aún cuando, en oportunidades, los servicios, asumen que no existe
limitación a la adopción de dichas medidas soslayando la existencia del principio de
juridicidad que obligaría a ejercerlas amparados en una habilitación legal específica.
Algo similar sucede con la prueba en los procedimientos administrativos, dado que, si
bien la norma consagra una prueba amplia, no pocos han sido los órganos que se han
inclinado -siguiendo un modelo jurisdiccional- a fijar verdaderos puntos de prueba lo
que podría terminar acotando la amplitud del derecho a prueba que asiste a los
interesados en un procedimiento. Por ello, nos parece que la tesis se confirma, en orden
a no resguardar efectivamente los derechos de las personas.

Finalmente y, en perspectiva, corresponde pronunciarnos respecto de la necesidad de

265
una tramitación electrónica que, si bien está contemplada dentro de nuestro
ordenamiento procedimental, se ha materializado muy gradualmente, pese a la existencia
en la actualidad de una iniciativa legislativa en tramitación que obligue a los órganos
públicos tramitar electrónicamente los procedimientos administrativos como una forma
de acercar la Administración al ciudadano y en definitiva materializar la servicialidad
del Estado prevista en nuestra Constitución Política a fin de instar un suficiente y
efectivo resguardo de los derechos de las personas en el procedimiento administrativo
chileno.

266
GLOSARIO

CGR: Contraloría General de la República


CPR: Constitución Política de la República
LBGAE Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado (Ley N° 18.575)
LBPA: Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (Ley N° 19.880)

267
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Normativa

1. Constitución Política de la República.


2. Ley N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado.
3. Ley N° 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los órganos de la Administración del Estado.

Acuerdos Internacionales

Tratado de Libre Comercio Chile-EE.UU


Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá

274
Tratado de Libre Comercio Chile-México
Tratado de Libre Comercio Chile-Centroamérica
Acuerdo de Asociación Chile-Unión Europea
Tratado de Libre Comercio Chile-Corea del Sur
Tratado de Libre Comercio Chile-Asociación Europea de Libre Comercio
Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica
Tratado de Libre Comercio Chile- China
Alianza del Pacífico
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CP TPP)
Tratado de Libre Comercio Chile-Japón
Tratado de Libre Comercio Chile-Panamá
Tratado de Libre Comercio Chile-Australia
Tratado de Libre Comercio Chile-Colombia
Tratado de Libre Comercio Chile-Turquía
Tratado de Libre Comercio Chile- Malasia
Tratado de Libre Comercio Chile- Vietnam
Tratado de Libre Comercio Chile-Hong Kong
Tratado de Libre Comercio Chile-Tailandia

JURISPRUDENCIA

a. Jurisprudencia Jurisdiccional

Sentencia Tribunal Constitucional de 18 de enero de 2018, Rol 4012-17 CPR, recaída el


PL Boletín N° 9369-03

Sentencia del Tribunal Constitucional, 30 de octubre de 2014, causa rol N° 2.682-14-


INA que reproduce la alegación sexta de la Superintendencia de Valores y Seguros

Sentencia Tribunal Constitucional, 29 de enero de 2009, rol 1266-2008. Requerimiento


de inaplicabilidad de Bernardo Salvi Fernández respecto del Nº 8 del artículo 33 bis de
la Ley Nº 18.933 en causa Rol de ingreso Nº 6590-2008, caratulada “Salvi Fernández,
Bernardo, con Isapre Banmédica S.A.” de la Corte de Apelaciones de Santiago.

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Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Panimex Quimíca S.A.,
respecto de los artículos 142 y 149 del Decreto Ley Nº 2.222 de 1978, en rol Nº 1163 –
2009 del Juzgado de Policía Local de Puchuncaví.

Sentencia Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1997, Rol N° 254

Sentencia Tribunal Constitucional, de 26 de agosto de 1996, rol N° 244-96. Control de


constitucionalidad del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, enviado por
la Cámara de Diputados y que modifica la ley Nº 4.601, Ley de Caza, a fin de proteger
la fauna.

Sentencia Tribunal Constitucional, 25 de enero de 1993, Requerimiento respecto del


Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 19 de junio de
1992, que Aprueba el Plan Regulador Intercomunal La Serena – Coquimbo”, Rol N° 153

Sentencia Corte Suprema de 25 de abril de 2018, rol 99.966-2016

Sentencia Corte Suprema, 5 de marzo de 2018, rol N° 11.485-2017

Sentencia Corte Suprema, 27 de febrero de 2018, rol n° 18.174 de 2017.

Sentencia de la Excma Corte Suprema de 20 de febrero de 2018

Sentencia Corte Suprema, 14 de agosto de 2017, rol N° 97.731-2016.

Sentencia Corte Suprema, 3 de agosto de 2017, rol N° 97.686 de 2016,

Sentencia Corte Suprema, rol 5120-16

Sentencia Corte Suprema, 20 de noviembre de 2014, Causa nº 11789/2014 (Otros).

Sentencia Corte Suprema, 11 de junio de 2012, rol N° 3.129-2010, Silva Araya


Fernando Heriberto con Isapre Cruz Blanca S.A.

Sentencia Corte Suprema, de 4 de noviembre de 2010, rol N° 5180-2010.Energía de


Casablanca S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Sentencia Corte Suprema, 20 de octubre de 2010, rol Nº 5.228-2010. Compañía


Eléctrica de Litoral S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Sentencia Corte Suprema, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 4.923-2010. Luzlinares S.A.


con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).

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con Ilustre Municipalidad de las Condes.

Sentencia Corte Suprema, 28 de enero de 2010, rol N° 7.284-2009.Sistema Transmisión


del Sur S.A. contra Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).

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Antonio y otros con Superintendencia de AFP.

Sentencia Corte Suprema, 5 de mayo de 2008, rol N° 2012-2008. Lavandero Illanes


Jorge - Secretario Regional Ministerial Metropolitano Justicia.

Sentencia Corte Suprema de 16 de abril de 2008, rol N° 557-2006. Compañía Minera


Zaldívar con Ilustre Municipalidad de Antofagasta.

Sentencia Corte Suprema, rol N° 3455/1999.

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Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, 7 de enero de 2013, causa rol N° 1890-


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N° 600-2013.

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Dictamen N° 15.495 de 2013
Dictamen N° 15.494 de 2013
Dictamen N° 14.035 de 2013
Dictamen N° 13.923 de 2013
Dictamen N° 9.794 de 2013
Dictamen N° 7.347 de 2013
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Dictamen N° 3.539 de 2013
Dictamen N° 767 de 2013
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Dictamen N° 9.722 de 2012
Dictamen N° 8.403 de 2012
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Dictamen N° 1.094 de 2012
Dictamen N° 73.489 de 2011
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Dictamen N° 68.504 de 2011
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Dictamen N° 34.280 de 2011
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Dictamen N° 2.878 de 2011
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2. Mensaje Presidencial ingresado con fecha 30 de marzo de 2004 (boletín N°
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3. Mensaje Presidencial ingresado con fecha 30 de marzo de 2004 (boletín N°
3475-06) se ingresó proyecto de Ley que establece bases de los procedimientos
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282
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Dictamen N° 16.506 de 1971, de la Contraloría General de la República.
Dictamen N° 24.049, de 1969, de la Contraloría General de la República.
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B. Jurisprudencia Jurisdiccional

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Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, causa rol 3958-17 CPR

Sentencia Tribunal Constitucional, 18 de enero de 2018, requerimiento de


Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, causa rol Rol 4012-17 CPR.

Sentencia Tribunal Constitucional, 29 de enero de 2009, rol 1266-2008. Requerimiento


de inaplicabilidad de Bernardo Salvi Fernández respecto del Nº 8 del artículo 33 bis de
la Ley Nº 18.933 en causa Rol de ingreso Nº 6590-2008, caratulada “Salvi Fernández,
Bernardo, con Isapre Banmédica S.A.” de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional, rol N° 374 de 13 de mayo de 2003.

Sentencia Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 1999, rol N° 1.477-09.


Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Panimex Quimíca S.A.,
respecto de los artículos 142 y 149 del Decreto Ley Nº 2.222 de 1978, en rol Nº 1163 –
2009 del Juzgado de Policía Local de Puchuncaví.

Sentencia Tribunal Constitucional, de 26 de agosto de 1996, rol N° 244-96. Control de


constitucionalidad del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, enviado por
la Cámara de Diputados y que modifica la ley Nº 4.601, Ley de Caza, a fin de proteger
la fauna.

Sentencia Tribunal Constitucional, 25 de Enero de 1993. Requerimiento respecto del


Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 19 de junio de
1992, que Aprueba el Plan Regulador Intercomunal La Serena – Coquimbo”, “Rol N°
153.

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Sentencia Corte Suprema, 5 de mayo de 2016, causa rol nº 5120/2016.

Sentencia Corte Suprema, 11 de junio de 2012, rol N° 3.129-2010, Silva Araya


Fernando Heriberto con Isapre Cruz Blanca S.A.

Sentencia Corte Suprema, de 4 de noviembre de 2010, rol N° 5180-2010.Energía de


Casablanca S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Sentencia Corte Suprema, 20 de octubre de 2010, rol Nº 5.228-2010. Compañía


Eléctrica de Litoral S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Sentencia Corte Suprema, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 4.923-2010. Luzlinares S.A.


con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).

Sentencia Corte Suprema, 7 de julio de 2010, rol N° 4275-2010. Pinto Watier Sandra
con Ilustre Municipalidad de las Condes.

Sentencia Corte Suprema, 28 de enero de 2010, rol N° 7.284-2009.Sistema Transmisión


del Sur S.A. contra Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).

Sentencia Corte Suprema, 27 de enero de 2009, rol N° 6.792-2007. Ortúzar Solar


Antonio y otros con Superintendencia de AFP.

Sentencia Corte Suprema, 5 de mayo de 2008, rol N° 2012-2008. Lavandero Illanes


Jorge - Secretario Regional Ministerial Metropolitano Justicia.

Sentencia Corte Suprema de 16 de abril de 2008, rol N° 557-2006. Compañía Minera


Zaldívar con Ilustre Municipalidad de Antofagasta.

Sentencia Corte Suprema, 27 de enero de 1984, Bernal Johnson, Romeo con Caja de
Previsión de la Marina Mercante Nacional.
Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11 de junio de 2012, rol N° 107-
2012.Javier Niklitschek Roa en representación de Salmonoil S.A. contra Secretaría
Regional Ministerial, doña Giovanna Bellocchio Ibacache.

Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de julio de 2010, rol N° 5.666-2008.


Importadora Santa Elena Limitada con Ilustre Municipalidad de Huechuraba.

Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 8 de enero de 2008, rol N° 457-2007.


María Angélica Saavedra, Roberto Ibarra Solís y Leopoldo Avilés Miranda contra
Secretario Regional Ministerial de Salud de la Quinta Región.

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Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de agosto de 2004, rol N° 6.025-
2004.Arauco Generación S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Sentencia del Tribunal de Contratación Pública, 8 de mayo de 2008, rol N° 62-2007.


Quintec Soluciones Informáticas S.A. con Servicio de Registro civil e identificación.

Sentencia del Tribunal de Contratación Pública, de 18 de agosto de 2006, rol N°78-


2007. Lía Krusell González con Dirección de Abastecimiento de la Armada de Chile.

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