Escrito Medida Cautelar 2021USC-160472-05
Escrito Medida Cautelar 2021USC-160472-05
Escrito Medida Cautelar 2021USC-160472-05
AL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sede Arbitral: Calle Esquilache Nro. 371, piso 9, distrito de San Isidro
I. PETITORIO CAUTELAR:
1
002-2020-OGA-OAB de fecha 28 de enero de 2020 y la
Resolución Ministerial Nro. 033-2020-JUS de fecha 27 de enero
de 2020, por la cual se declaró la Nulidad del Contrato Nro. 024-
2018-JUS, al acreditarse que el Consorcio Ejecutor Ica NO HA
PRESENTADO INFORMACIÓN INEXACTA EN SU OFERTA TÉCNICA
presentada en la Licitación Pública Nro. 001-2017-UE-PMSAJ-
MINJUS.
2
II. RESPECTO A LOS REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR
ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULO 610° y 611° DEL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL:
EN EL CASO CONCRETO:
3
- Residente de Obra
- Consorcio Hospitalario Moyobamba
- Gobierno Regional de San Martín
5 Juan Gabino Mendoza Ticona
- “Contratación para la ejecución de obra y provisión e instalación del
equipamiento electromecánico del proyecto: Fortalecimiento de la
capacidad resolutiva de los servicios de salud del Hospital San Juan de
Dios de Pisco DIRESA-ICA”.
- Residente de obra
- Manfer SRL Contratistas Generales
- MINSA
6 Julio Augusto Delgado Acosta
- “Supervisión de la elaboración del expediente técnico y ejecución de la
obra: Nueva Consulta Externa y Emergencia Hospital Nacional Guillermo
Almenara Irigoyen”
- Metrados, Valorizaciones, Control y Programación de obras
- Consorcio Supervisor Almenara
- ESSALUD -OIM
4
OPINIÓN N° 012-2018/DTN1, en la que se pronuncia en relación a la
emisión de certificados parciales en un proceso de selección de la
siguiente manera:
1
Cabe advertir que las Opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante, puesto que al ser -su emisión- una
competencia exclusiva del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública, los criterios emitidos en
dichas opiniones deben ser observados por los operadores de la citada normativa, al momento de su aplicación, de acuerdo
con la Opinión N° 211-2017/DTN.
5
quebrantamiento del principio de presunción de veracidad
que ampara al documento que sido objeto de imputación en
el presente expediente (…)”.
2.9. Dentro de los documentos cuestionados por el MINJUS, por los cuales se
dio inicio al procedimiento de nulidad del contrato, se encuentra, el
Certificado de Trabajo del ingeniero Mario Wilmer Huamaní Leandro,
expedido por H y HE Contratistas Generales S.A.C., que da cuenta que
dicho profesional laboró en la Obra “Implementación del Centro de
Servicios al Contribuyente y Centro de Control y Fiscalización en la zona
norte 2 Lima Metropolitana y Callao”, ubicado en el distrito de Puente
Piedra, en el periodo del 18 de diciembre de 2016 al 31 de agosto de
2017, como se muestra en la siguiente imagen:
2.10. Así pues, respecto a dicho certificado, el MINJUS formuló los siguientes
cuestionamientos:
6
setiembre de 2017 (acta de recepción de obra); mientras que el
Certificado de Trabajo acredita un periodo fehacientemente
ejecutado desde el 18 de noviembre de 2016 al 31 de agosto de
2017.
7
8
2.14. Finalmente, se cuenta con la declaración jurada que rindió el referido
profesional en el cual confirma la información consignada en el certificado
de trabajo cuestionado:
9
2.17. Así pues, respecto a dicha constancia, el MINJUS formuló los siguientes
cuestionamientos:
10
2.19. Tal como se advierte de dicho esquema, la Constancia de Prestación de
Servicios de fecha 31 de agosto de 2017 es uno que acredita un periodo
real y efectivamente trabajado por el profesional Javier Vargas Rodríguez
en el cargo de Ingeniero de Costos y Presupuestos, por lo que, es un
documento que merece la definición de ser un CERTIFICADO PARCIAL.
2.21. Es así que, desde el 1 de marzo de 2013 el Consorcio Ejecutor Ate tuvo
posesión del terreno de la obra, por lo que, a partir de dicha fecha se
comenzó con los trabajos iniciales de ejecución de la obra
correspondientes a la limpieza del terreno, trazo y replanteo, y demás
obras provisionales.
2.22. Para acreditar tal afirmación, contamos con el Acta de Entrega de Terreno
donde se dejó constancia que el 1 de marzo de 2013 se efectuó la entrega
del terreno, además, de las Cartas de fecha 4 de marzo de 2013 y 23 de
marzo de 2013 emitidas por el Consorcio Ejecutor Ate, en las que se dejó
constancia que el inicio de los trabajos de obra se efectuó desde el 1 de
marzo de 2013. Para ello, adjuntamos las siguientes imágenes:
11
12
2.23. Es más, el 14 de diciembre de 2020, CMO GROUP S.A. (integrante del
Consorcio Ejecutor Ica) remitió al Director Ejecutivo de la Oficina de
Abastecimiento del Ministerio de Salud que confirme si el profesional
Javier Simón Vargas Rodríguez laboró en el Cargo Ingeniero de Costos y
Presupuestos durante el periodo del 01 de marzo de 2013 al 31 de agosto de
2017 en la ejecución de la obra “Equipamiento, informático y equipamiento
electromecánico del Proyecto de Inversión Pública: Fortalecimiento de la
atención de los servicios de emergencia y servicios especializados - Nuevo
Hospital de Lima Este - Vitarte”, tal como se muestra a continuación:
13
2.24. En atención a ello, el día 17 de diciembre de 2020, la Oficina General de
Administración del Ministerio de Salud nos remitió la Carta Nro. 326-
2020-OA-OGSA/MINSA de fecha 17 de diciembre de 2020, mediante la
cual concluyó que el Ingeniero Javier Simón Vargas Rodríguez
laboró en el cargo de Ingeniero de Costos y Presupuestos en la
ejecución de la obra “Equipamiento, informático y equipamiento
electromecánico del Proyecto de Inversión Pública:
Fortalecimiento de la atención de los servicios de emergencia y
servicios especializados - Nuevo Hospital de Lima Este - Vitarte”,
del 01 de marzo de 2013 al 31 de agosto de 2017, tal como se
muestra a continuación:
14
15
2.25. Tal como se advierte, el Ministerio de Salud ha absuelto la consulta
realizada por CMO GROUP S.A., CONFIRMANDO el periodo que laboró
el ingeniero Javier Simón Vargas Rodríguez en el cargo de Ingeniero de
Costos y Presupuestos en la ejecución de la obra “Equipamiento,
informático y equipamiento electromecánico del Proyecto de Inversión
Pública: Fortalecimiento de la atención de los servicios de emergencia y
servicios especializados - Nuevo Hospital de Lima Este - Vitarte”, del 01
de marzo de 2013 al 31 de agosto de 2017, conforme a lo señalado en
el certificado cuestionado.
16
2.27. Al respecto, resaltamos que, siendo el titular de la Supervisión de la Obra
la Organización Internacional para las Migraciones - OIM-, por ende, se
debe tener en consideración que dicho contrato no se ejecutó bajo las
condiciones y prerrogativas de la normativa de contratación pública
peruana. Por ende, al ser un contrato con normas especiales, se permitió
condiciones sui generis, que deben ser analizadas por el Tribunal Arbitral
con las pruebas documentales que vamos a desarrollar y adjuntar.
17
Expediente Técnico y Ejecución de Obra: “Nueva Consulta Externa y
Emergencia del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen”.
18
2.32. Por lo que, en cumplimiento de la adenda N° 1, el Consorcio Supervisor
Almenara tuvo que prestar sus servicios de supervisión de “Obras
Adelantadas y Preliminares” de manera paralela a la supervisión de “la
elaboración del expediente técnico”, para luego encargarse de la
supervisión de los trabajos de ejecución de obra, correspondiente al
objeto del Contrato primigenio. Como se aprecia del siguiente esquema:
SUPERVISIÓN DE LA SUPERVISIÓN DE LA
ELABORACIÓN DEL EJECUCIÓN DE LA OBRA
EXPEDIENTE TÉCNICO
SUPERVISIÓN DE LAS
OBRAS PRELIMINARES
MARZO DE
2012
2.33. Dicho esto, queda claro que el Consorcio Supervisor Almenara tuvo que
prestar inicialmente de forma paralela, sus servicios de supervisión para
la elaboración del expediente técnico y, además, de la ejecución de las
Obras adelantadas y Preliminares.
19
2.35. Así, podemos apreciar que, lo que hace la OIM, mediante este documento
(arriba citado), es regularizar y dar carácter o validez oficial a algo ya
existente. En el presente caso, el profesional ya venía brindando sus
servicios, como señalaremos.
2.36. Ahora, explicamos los motivos por los cuales el profesional tiene dos
etapas de servicios en la supervisión de ejecución de obras:
20
de ejecución de obra, será bajo responsabilidad y
riesgo del contratista.”
21
d) Como se aprecia, en la adenda 2, y recién en julio de 2012, se soluciona
el problema del pago de los servicios relacionados a la supervisión de
las obras adelantadas y preliminares correspondientes a la adenda 1,
es decir existió un período en controversia, donde ESSALUD se negó a
pagar por dichos servicios. Ante ello, la OIM PROCEDIÓ A NO EMITIR
CONFORMIDADES, POR NO TENER LA AUTORIZACION DE SU CLIENTE
QUE ERA ESSALUD, SITUACIÓN QUE SE SOLUCIONA RECIEN EN JULIO
DE 2012, cuando ya la obra correspondiente al contrato principal ya
había iniciado.
22
f) Es por dicho motivo, que recién al inicio del período de supervisión de
la obra principal, es que la OIM procedió a reconocer como oficial la
presencia del ESPECIALISTA JULIO DELGADO.
23
2.38. Debemos reiterar que la OIM no ha desconocido que dicho profesional
haya trabajado en una etapa anterior; así hemos presentado como
pruebas de que dicho profesional SÍ ha laborado, de acuerdo a las etapas
del certificado, las siguientes:
24
2.41. Así, el Tribunal de Contrataciones puede evidenciar que el Certificado de
fecha mayo de 2013 emitido por el Consorcio Supervisor Almenara, es
veraz en todos sus extremos pues desde el 2011 hasta 2013, el ingeniero
Julio Augusto Delgado Acosta participó en la supervisión de la obra
“Nueva Consulta Externa y Emergencia del Hospital Nacional Guillermo
Almenara Irigoyen”, como especialista de valorizaciones, control y
programación de obras.
25
2.43. En este caso, se cuestiona la presentación del certificado expedido por
Consorcio Hospitalario Moyobamba, pues, a través de Oficio N.° 215-
2018-GRSM/SG – el cual da respuesta a la Carta N.° 50-2018-UE-PMSAJ-
MINJUS –, el Gobierno Regional de San Martín habría informado que
dicho profesional laboró desde el 28 de agosto de 2012 al 13 de octubre
de 2014.
26
PRESENTAMOS PRUEBAS FEHACIENTES QUE EL PROFESIONAL
JUAN GABINO MENDOZA TICONA EJERCIÓ LUEGO DE LA
RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, DURANTE LOS MESES DE
OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2014 Y DESDE ENERO
HASTA MAYO DE 2015, SUS FUNCIONES COMO RESIDENTE DE
OBRA:
27
2.47. Además, adjuntamos el Acta de Entrega de información Pública solicitada
de fecha 16 de diciembre de 2020 por el cual el funcionario de la Entidad,
remite los adjuntos derivados de los Memorando Nro. 459-2012-GRSM-
PEAM-04.00 y 167-2016-GRSM-PEAM-04.00, como se aprecia en la
siguiente imagen:
2.48. Es así que, el Residente de Obra a cargo del profesional Juan Gabino
Mendoza Ticona siempre se encontró realizando sus labores, pues incluso
presentó las valorizaciones relacionadas a los trabajos efectuados
durante los meses de octubre de 2014 a julio de 2015.
28
SI BIEN CON LA EXISTENCIA DE VALORIZACIONES HEMOS
ACREDITADO LA VERACIDAD DEL CERTIFICADO, REMITIMOS
MAYOR DOCUMENTACIÓN QUE CONFIRMA LA EJECUCIÓN DE LAS
LABORES POR PERIODOS POSTERIORES AL 13 DE OCTUBRE DE
2014 Y LA FALSEDAD DE LOS CUESTIONAMIENTOS:
2.49. El 13 octubre 2014, si bien existió una notificación por la cual se resolvió
el Contrato Nro. 007-2012-GRSM-PEAM-01-00 para la ejecución de la
Obra “Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva Hospital de
Moyobamba, Segundo Nivel de Atención, Provincia de Moyobamba,
Región de San Martín”; hemos podido acreditar que la Obra nunca se
detuvo, pues se concedió una medida cautelar al Consorcio Hospitalario
Moyobamba que ordenó mantener el statu quo de la obra y, por lo tanto,
no queda duda que el Residente de Obra se mantuvo en obra, conforme
pasamos a exponer a continuación.
29
RESIDENTE REQUIERE EL 17 DE OCTUBRE DE 2014 EL ACTA DE
CONSTATACIÓN ELEVADA
30
2.52. Es así que, acreditamos que el profesional en mención se encontró
laborando en la Obra hasta la Constatación Física de la Obra, conforme
a sus facultades conferidas al ser designado como Residente de Obra.
31
COMUNICACIONES CON CONGRESISTAS ENTRE NOVIEMBRE DE
2014 Y DICIEMBRE 2014 - SOBRE ESTADO DE EJECUCIÓN DE LA
OBRA
32
2.55. En respuesta a dicho requerimiento, mediante la Carta S/N de fecha 12
de diciembre de 2014, el Consorcio Hospitalario Moyobamba remitió la
información sobre el estado situacional de la Obra Hospital Moyobamba
a la Congresista Esther Saavedra Vela; con lo cual queda en evidencia
que para dicha fecha la obra continuaba en ejecución y que dicho
Consorcio se mantenía informando los avances de la misma, conforme
se muestra en la siguiente imagen:
33
2.57. Con lo cual, se evidencia que el Consorcio Hospitalario Moyobamba
continuaba ejecutando la obra hasta junio de 2015, con lo cual, la
participación del Residente de Obra era indispensable.
34
2.60. El Certificado es cuestionado pues, a través de Carta N.° 003-2018-UNS-
OABAST – la Universidad Nacional del Santa da respuesta a la Carta N.°
34-2018-UE-PMSAJ-MINJUS –, señalando que dicho profesional laboró
desde el 16 de mayo de 2006 al 07 de noviembre de 2006, y no desde
el 15 de mayo al 30 de octubre de 2006 como refiere dicho documento.
35
2.62. Según el cuestionamiento expuesto, se aprecia que la supuesta
inexactitud se encontraría en el plazo de inicio y final de las actividades
del referido profesional, dado que, mientras en la respuesta de la
Universidad Nacional del Santa se consignó del 16 de mayo al 07 de
noviembre de 2006, en el certificado de noviembre 2006 se consignó los
periodos del 15 de mayo de 2006 al 30 de octubre de 2006.
36
2.64. Asimismo, se ha identificado que el asiento del 8 de mayo de 2006, se
ha consignado que el Supervisor aprobó el cambio del Residente de Obra,
donde se señaló que desde dicha fecha ingresó el Ing. Alberto Guerrero
Fowks.
37
b) REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE SUSTITUCIÓN
Sobre este punto, señalamos que en el artículo 242º del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante D.S. Nro. 053-2004-PCM, modificado por Ley Nro.
28267 –aplicable a la Obra cuyo certificado se cuestiona-, reguló que
la sustitución del Residente de Obra solo procederá previa
autorización escrita de la Entidad, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes de presentada la solicitud, de lo contrario,
transcurrido dicho plazo sin que la entidad emita un
pronunciamiento se considerará aprobada la sustitución,
conforme se muestra a continuación:
38
d) AUTORIZACION DE SUSTITUCIÓN
39
del Residente de Obra ante la falta de pronunciamiento por parte de la
Entidad.
40
41
2.70. Ahora bien, conforme se podrá apreciar del Informe N.º 022-2010-
AO-DI-DGIEM/MINSA, el 03 de febrero de 2010, el MINSA aprobó la
solicitud de cambio de profesional realizada mediante Oficio N.º 146-
2009/MF del 05 de enero de 2010, lo cual se condice perfectamente con
el plazo consignado en el certificado expedido por la empresa Manfer
SRL. Contratistas Generales: 03 de febrero de 2010:
42
2.71. Siendo ello así, el hecho de que se haya consignado en este certificado
como fecha de inicio 03 de febrero de 2010, no implica en ningún sentido
que dicho documento sea inexacto, pues al haberse consignado la
experiencia real obtenida en un período de tiempo determinado, dicho
certificado parcial es verdadero, con lo cual queda fehacientemente
acreditado que lo indicado por el Ministerio de Salud – 05 de febrero de
2010 – es incorrecto.
43
2.74. En este punto, cabe señalar que el Acta Final de Recepción de Obra
consignó el fin de la obra y por tanto el fin de las actividades del residente
de obra el 17 de julio de 2013, como se aprecia en la siguiente imagen:
44
2.75. Con lo cual, se acredita que efectivamente el Certificado de fecha 25 de
julio de 2012 representa un periodo real de labores que efectivamente
fue ejecutado por el profesional Juan Mendoza Ticona, siendo
considerado tal documento como un CERTIFICADO PARCIAL.
2.76. Es así que, con la absolución de los SEIS DOCUMENTOS QUE SUSTENTAN
LA POSICIÓN ERRÓNEA DEL MINJUS DE DECLARAR LA NULIDAD DEL
CONTRATO, SE ACREDITA QUE DICHA DECISIÓN CARECE DE
MOTIVACIÓN.
2.77. Por lo que, solicitamos que se nos conceda una Medida Cautelar de no
innovar a razón que hemos acreditado que la motivación de la nulidad
carece de sustento, al absolver los 6 documentos cuestionados como
inexactos, tal como será resuelto en el proceso principal: arbitraje.
45
con fecha 21 de enero de 2020), de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 47.4 del Decreto Legislativo Nro. 1071
– Ley de Arbitraje.
46
(viii) El 13 de noviembre de 2020, el MINJUS remitió a la Positiva
Seguros y Reaseguros la Carta Notarial Nro. 018-2020-OGA-
OFIN, mediante la cual requirió la ejecución de la Carta Fianza
Nro. 30015888-05 al haberse vencido el plazo otorgado para
la devolución de adelanto de materiales y adelanto directo, por
parte del contratista Consorcio Ejecutor Ica.
47
contrarto no presenta argumentos sólidos lo cual acredita que en un
futuro obtendremos un laudo favorable.
2.82. De ser ese el escenario, entonces nos preguntamos, dicho laudo podrá
ser ejecutado? NO, pues si el MINJUS procede a la ejecución de las cartas
fianzs, evidentemente la devolución de dicho monto no será hasta en
cinco años, generando una afectación económica irreparable al Consorcio
Ejecutor Ica.
2.85. Tal Informe Pericial ha sido elaborado con el apoyo del Acta Notarial
elevado por el Notario Domingo Adolfo Pariamachi Alvarado el 1 de
febrero de 2020, ante el pedido de Constatación Física e Inventario de la
obra solicitado por el Consorcio Ejecutor Ica.
2.86. Dicho esto, señalamos a continuacion cuáles son los criterios elaborados
en el INFORME PERICIAL que sustentan el monto favorable del Consorcio
Ejecutor Ica:
48
2.87. Es así que, de la evaluación de dichos conceptos, se puede advertir que
el Consorcio Ejecutor Ica cuenta con un saldo favorable por
S/108,143,682.75, monto que se puede apreciar en el siguiente cuadro
que se encuentra sustentado en el informe pericial que se adjunta al
presente:
49
2.88. Entonces, resulta evidente que en la Liquidación Final del Contrato que
se efectúe del contrato, el Consorcio Ejecutor Ica reclamará una suma
favorable por S/108,143,682.75.
2.89. Siendo así las cosas, con dicha cifra, resulta evidente que el monto total
de las Cartas Fianzas de adelantos directos y materiales, que se solicita
proteger con la medida cautelar, asciende a a suma S/ 86,454,097.29,
es decir, un monto menor, que posibilita solicitar una ”compensación de
montos”, cuyo resultado siguie siendo favorable al consorcio.
2.91. Por tal motivo, SOLICITAMOS al Tribunal Arbitral que NOS CONCEDA
LA MEDIDA CAUTELAR, respecto a los argumentos que sustentan el
peligro en la demora y el inminente perjuicio irreparable, con la finalidad
de mantener la eficacia del laudo arbitral a emitirse, en el supuesto que
sea una decisión favorable al consorcio, al contar con la suficiente
argumento para DECLARAR SIN EFECTO la resolución que declaró la
nulidad de oficio del contrato.
2.93. Sin embargo, dicha diligencia fue suspendida, pues los representantes
del MINJUS no poseían los poderes correspondientes.
2.94. Ante ello, fue que mediante Carta Nro. 17-2020-OGA de fecha 4 de
febrero de 2020 se nos citó para el 3 de febrero de 2020 a las 11:00 am
y mediante la Carta Nro. 22-2020-OGA de fecha 7 de febrero de 2020 se
nos citó para el 12 de febrero de 2020 a las 15:00 horas.
2.96. Por lo que, el Tribunal Arbitral debe considerar este hecho, pues nos
preguntamos, cómo el MINJUS puede determinar una supuesta
50
afectación económica, si no ha culminado la constatación física e
inventario de la obra.
2.97. Más aún, cuando el Consorcio Ejecutor Ica ha acreditado que existe un
monto favorable por S/108,143,682.75.
2.98. Entonces, la falta de contar con la Constatación física de la obra por parte
de la Entidad, implica que no cuentan con ningún tipo de acreditación
que demuestre fehacientemente que exista una afectación económica.
2.100. Sobre ello, indicamos que una medida cautelar de no innovar es la idónea
para que se ampare nuestro pedido, toda vez, que considerando que el
contratista solicita la protección de las cartas fianzas, hasta que se
determine que no existe causal que sustente la declaración de nulidad por
parte de MINJUS; con dicha situación no se afecta los intereses del
MINJUS, pues se tendrá el arbitraje para que pueda sustentar
debidamente su posición.
CONTRACAUTELA:
51
POR TANTO:
De conformidad a lo expuesto, solicitamos al Tribunal Arbitral tener presente lo
expuesto en el presente escrito y, en consecuencia, SE DECLARE LA VIGENCIA
DE LA MEDIDA CAUTELAR en sede arbitral.
A razón de dicha valoración, se suma que el monto total de las cartas fianzas es
un monto menor a lo que el Consorcio Ejecutor Ica reclamará en la Liquidación
Final del Contrato, pues a la fecha la Entidad nos adeuda la suma de
S/108,143,682.75.
52
ANEXO - B.- Resolución N.° 1302-2018-TCE-S3
53
ANEXO - W.- Copia fedateada Asiento de Obra Nro. 5, de fecha 3 de mayo de
2006
ANEXO - X.- Copia fedateada Asiento de Obra Nro. 6, de fecha 8 de mayo de
2006
ANEXO - Y.- Carta S/N de fecha 24 de abril de 2006
Sobre el profesional de Juan Gabino Mendoza Ticona
54
ANEXO - OO.- Cartas Fianzas de Adelanto Directo
ANEXO - PP.- Cartas Fianzas de Adelanto de Materiales
55