2413 Autopistas de Los Llanos Vs Ani 16-10-13

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A.
VS.
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

C Á M A R A D E C O M E R C I O DE BOGOT Á
C E N T R O D E A R B I T R A J E Y C ON C ILIA C IÓN
LAUDO ARBITRAL
BOGOTÁ D.C. DIECISÉIS (16) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013)
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013)
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal

Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la
sociedad AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA., como parte convocada, relacionadas con el “CONTRATO DE
CONCESION No. 446 DE 1994” de fecha 2 de agosto de 1994; celebrado entre
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS hoy
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
A. ANTECEDENTES
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Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá

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1. El Contrato origen de las controversias.
Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del

“CONTRATO DE CONCESION No. 446 DE 1994” de fecha 2 de agosto de 1994;
celebrado entre AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE
VIAS hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
2. El Pacto Arbitral.
En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 16 a 38 obra copia del contrato de concesión
antes referido y en el parágrafo de la Cláusula 42 (folio 24 del Cuaderno de Pruebas
No. 1) se encuentra contenida la cláusula compromisoria invocada, que a la letra
señala:
“CLAUSULA CUADRAGESIMA SEGUNDA, SUJECION A LA LEY

COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACION DIPLOMATICA. En lo relativo
a las diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originados
en el presente contrato, EL CONCESIONARIO de manera expresa manifiesta
que las mismas serán del conocimiento y juzgamiento exclusivo de los Jueces
Colombianos y renuncia a intentar reclamación diplomática, salvo en caso de
denegación de justicia.-PARAGRAFO.-CLAUSULA COMPROMISORIA.- Las
diferencias que se susciten, en el presente contrato, serán sometidas a árbitros
colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las
partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en
derecho y el domicilio del tribunal será Santafe de Bogotá. Las partes convienen
en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido
expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación
previsto en la ley.” (sic)
3. El trámite del proceso arbitral.
3.1-La demanda arbitral: El 1 de febrero de 2012, la sociedad AUTOPISTAS DE LOS

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LLANOS S.A. solicitó, a través de apoderado judicial, la convocatoria de Tribunal
Arbitral para resolver las diferencias surgidas con la AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA con ocasión del contrato de “CONTRATO DE CONCESION No.
446 DE 1994”
3.2-Nombramieno de Árbitros:
-El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citó a las

partes a reunión de nombramiento de árbitros, mediante comunicaciones de fecha 2 de
febrero de 2012 para el día 10 de febrero de 2012.
-El día 10 de febrero de 2012, la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo Jurídico de
la entidad convocada, doctora MARTHA HELENA CALDERÓN JARAMILLO, radicó dos
memoriales ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá; el primero mediante el cual solicita una nueva fecha para la reunión de árbitros
fijada y el segundo mediante el cual solicita la expedición de copia simple con los
anexos de la solicitud de convocatoria presentada.
-El día 10 de febrero de 2012, se adelantó la reunión de nombramiento de árbitros (folio

74 del Cuaderno Principal No. 1), a la cual asistió la representante legal de la sociedad
convocante, doctora MARGARITA MEYER ARÉVALO y por la entidad convocada la
doctora MARTHA HELENA CALDERÓN JARAMILLO en su calidad de Coordinadora
del Grupo Interno de Trabajo Jurídico, en el desarrollo de la misma las partes de común
acuerdo solicitaron la suspensión de la esta y la fijación de nueva fecha para
continuarla para el día 2 de marzo de 2012. En dicha audiencia la representante de la
entidad convocada aportó copia auténtica de la Resolución No. 506 de 26 de Octubre
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de 2011, en la cual se le asignan funciones de Coordinador del Grupo Interno de
Trabajo Jurídico a la doctora MARTHA HELENA CALDERÓN JARAMILLO y en la cual
aparece subrayado un aparte del numeral 6 en el cual se indica dentro de sus
funciones “6. Ejercer la facultad de representar judicial y extrajudicialmente al Instituto
Nacional de Concesiones ante las diferentes autoridades, para lo cual realizarán las
acciones correspondientes tales como otorgar los poderes a los abogados de planta del
Instituto y los apoderados externos” (folio 81 del Cuaderno Principal No. 1), así mismo
aportó copia auténtica del acta de posesión No. 021-11 que obra a folio 82 del
Cuaderno Principal No. 1.
-El día 29 de febrero de 2012, el apoderado de la sociedad convocante remitió un

correo electrónico mediante el cual solicita aplazamiento de la reunión de designación
de árbitros fijada para el día 2 de marzo de 2012. (folio 86 del Cuaderno Principal No.
1)
-El día 29 de febrero de 2012, la doctora MARTHA HELENA CALDERÓN JARAMILLO,

quien manifiesta actuar en calidad de representante legal de la agencia, remitió un
correo electrónico en el cual solicita la suspensión de la diligencia programada para el
día 2 de marzo de 2012. (folio 87 del Cuaderno Principal No. 1)
-El día 16 de marzo de 2012, se llevó a cabo la continuación de la reunión de

nombramiento de árbitros, a la cual solamente asistió el representante legal de la
sociedad convocante, y se fijó en dicha fecha el día 21 de marzo de 2012, con el fin de
llevar a cabo su continuación. (folio 90 del Cuaderno Principal No. 1)
-El día 14 de marzo de 2012, se recibió correo electrónico con copia al Centro de
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Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual se asignó al
doctor OSCAR YEZIT IBAÑEZ PARRA Procurador 127 Judicial II Administrativo para
actuar dentro del presente trámite arbitral. (folio 92 del Cuaderno Principal No. 2)
-El día 16 de marzo de 2012, se presentó ante el Centro de Arbitraje una comunicación
suscrita por la Presidente Encargada de la entidad convocada, doctora BEATRIZ
MORALES, en la cual informa “En relación con la Audiencia de Designación de Árbitros
señalada para el día de hoy en el Proceso de la referencia, nos permitimos informar
que fue imposible la asistencia de nuestro Representante Judicial por encontrarse
incapacitada, ni del Representante Legal de la Agencia por encontrarse fuera del
país…”. (folio 92 del Cuaderno Principal)
-El día 16 de marzo de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Bogotá comunicó a la entidad convocada y al representante del Ministerio
Público asignado sobre la nueva fecha fijada para continuar la designación de árbitros
para el día 21 de marzo de 2012. (folios 93 a 96 del Cuaderno Principal No.1).
-El día 21 de marzo de 2012, se surtió la continuación de la reunión de designación de

árbitros, a la cual asistieron en representación de la sociedad convocante su apoderado
judicial el doctor WEINER ARIZA MORENO, en representación de la parte convocada
la doctora MARTHA HELENA CALDERÓN JARAMILLO, en su condición de
Representante Legal, en representación del Ministerio Público el doctor OSCAR
IBAÑEZ PARRA, Procurador 127 Judicial Administrativo, así como la abogada del
Centro de Arbitraje que atendió la reunión.
En el desarrollo de la misma las partes manifestaron:

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“En este estado de la audiencia, las partes, de común acuerdo, designan como árbitros
para integrar el Tribunal de Arbitramento que dirimirá las diferencias surgidas entre
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA-ANI-, a las siguientes personas:
ÁRBITROS PRINCIPALES
1.-Juan Pablo Cárdenas Mejía.
2.Jorge Suescún Melo.
3.Eduardo Zuleta Jaramillo.
Adicionalmente las partes convienen en realizar una modificación a la cláusula

compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 446 de 1994, en el sentido de
designar de común acuerdo los tres (3) árbitros. En consecuencia, se comprometen a
allegar a este Centro el documento por medio del cual realizarán la modificación de
dicha cláusula y por lo mismo solicitan no comunicar las designaciones hoy efectuadas
hasta tanto no se presente ante este Centro dicho documento.”
Las manifestaciones realizadas por los apoderados de las partes y el representante del
Ministerio Público fueron grabadas en medio magnetofónico. (folios 97 y 98 del
Cuaderno Principal No. 1)
-El día 10 de abril de 2012, el apoderado de la sociedad convocante, remitió un

memorial en el que debido a que no había recibido ninguna respuesta frente a la
modificación de la cláusula compromisoria, solicita al Centro de Arbitraje y Conciliación
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de la Cámara de Comercio de Bogotá citar para una audiencia de designación de
árbitros con citación de la entidad convocada y del representante del Ministerio Público.
(folios 112 y 113 del Cuaderno Principal No. 1).
-El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a

las partes y al Ministerio Público para el día 17 de abril de 2012, mediante
comunicaciones del día 10 de abril de 2012. (folios 114 a 130 del Cuaderno Principal
No. 1)
-El día 17 de abril de 2012, se radicó un memorial suscrito por el Presidente de la

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en el cual transcribe la cláusula
compromisoria contenida en el Contrato de Concesión No. 446 de 1994, e indica que
la entidad ha considerado la posibilidad de modificar la cláusula del contrato, lo cual se
estudió por el Comité de Asuntos Contractuales de la entidad y se consultó a la
Agencia de Defensa Jurídica del Estado y se recomendó por el Comité implementar
unos trámites y decisiones por la administración previo a la suscripción del contrato
adicional modificatorio de la cláusula compromisoria. De igual forma solicita
aplazamiento de la fecha de la reunión para perfeccionar dicha modificación, en los
términos previstos en la normativa que rige los contratos de la administración. Por
último expresa que las manifestaciones de su representante judicial son ineficaces de
pleno derecho e inexistentes en la medida que exceden el límite de la representación
judicial, considerando que la misma no contaba con delegación o acto administrativo
alguno que le atribuyera capacidad de celebrar o modificar contratos en nombre de la
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. Como consecuencia de lo anterior
una vez se perfeccione el contrato adicional para permitir a las partes designar los tres
(3) árbitros de mutuo acuerdo, se procederá a acordar con el concesionario una posible
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lista de candidatos a conformar el panel arbitral, para poder a concurrir a la audiencia
de designación en legal forma.
-El Centro de Arbitraje puso en conocimiento de la parte convocante y del

representante del Ministerio Público, el documento remitido por la entidad convocada
(folios 133 a 146 del Cuaderno Principal No. 1)
-El día 17 de abril de 2012, el apoderado de la sociedad convocante, radicó un escrito

en el cual se refiere a la comunicación remitida por la AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA. En esta afirma que la doctora MARTHA HELENA CALDERÓN
JARAMILLO contaba con facultades de representación judicial sin ninguna limitación
conforme al numeral 6 de la Resolución No. 494 de 18 de octubre de 2011. Llama la
atención que antes de la comunicación a la que se refiere, nadie había cuestionado sus
facultades. De igual forma plantea que ha trascurrido un término considerable desde la
primera reunión de designación de árbitros. Así mismo señala que en dicha
comunicación se indica que dichos actos son ineficaces de pleno derecho o
inexistentes por carecer de la facultad de modificar contratos en nombre la entidad, lo
cual en el presente caso no ha ocurrido tal como consta en el acta de fecha 21 de
marzo de 2012 yendo así contra sus actos propios. De igual forma analiza los vicios
indicados por la entidad convocante y resalta que en la comunicación remitida por su
contraparte no se indican los fundamentos de dichas afirmaciones. Por último expresa
que:
“6. Por eso en virtud del principio de habilitación constitucional derivado de los artículos
116 de la Constitución y 122 del Decreto 1818 de 1998, los doctores Juan Pablo
Cárdenas y Jorge Suescún Melo fueron válidamente y eficazmente escogidos por las
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partes, no sólo en audiencia de 21 de marzo de 2012, sino también en los correos
electrónicos de 21 de febrero y 16 de marzo de 2012 suscrita por la Convocante y en
los correos electrónicos de 21 de febrero y el 16 de marzo de del mismo año. Estos
últimos, conforme al artículo 5 de la Ley 527 de 1998 tienen plena validez, fuerza
obligatoria y producen efectos jurídicos que no pueden ser desconocidos por la mera
voluntad de una de ellas.”
“7. Otra cosa sucede con el Dr. Eduardo Zuleta Jaramillo, cuyo nombramiento como
tercer árbitro solo será eficaz si las partes, como fue el compromiso asumido en la
audiencia de 21 de marzo de 2012, modifican la cláusula cuadragésima segunda del
Contrato de Concesión No. 446 de 1994.”(sic)
Al mismo tiempo manifiesta que por las condiciones que rodearon la designación del
Tribunal y los tiempos que han transcurrido sin que su contraparte haya asumido los
compromisos pactados en audiencia de 21 de marzo, su representada no modificará el
pacto arbitral y por esto solicita que se informe de la designación a los doctores JUAN
PABLO CÁRDENAS MEJÍA y JORGE SUESCÚN MELO, y se cite para la designación
del tercer árbitro, toda vez que ya habían sido escogidos de común acuerdo por las
partes. De igual forma agrega que es obligación de la convocada y del Centro de
Arbitraje garantizar los derechos constitucionales de la convocante de acceso a la
justicia y debido proceso. La impresión de los correos electrónicos y de la
comunicación del representante legal de la convocante referidos obra a folios 171 a
177 del Cuaderno Principal No. 1.
-El día 17 de abril de 2012 se surtió la reunión citada por solicitud del apoderado de la
sociedad convocante, a la cual asistieron en representación de la parte convocante la
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doctora MARGARITA MEYER ARÉVALO, en su calidad de representante legal, quien
asistió con su apoderado el doctor WEINER ARIZA MORENO. En representación de la
parte convocada asistió el doctor IVAN MAURICIO FIERRO, en calidad de Coordinador
del Grupo Interno de Trabajo Jurídico y Apoderado Judicial de conformidad con la
Resolución 158 de 22 de marzo de 2012, en la cual constan las facultades de “6.
Ejercer la facultad de representar judicial y extrajudicialmente al Instituto Nacional de
Concesiones ante las diferentes autoridades, para lo cual realizarán las acciones
correspondientes tales como otorgar los poderes a los abogados de planta del Instituto
y los apoderados externos”. Se aportó la Resolución de nombramiento y su acta de
posesión, así mismo se aportó poder con facultades de participar en la designación de
los árbitros dentro del presente proceso (folios 164 y 165 del Cuaderno Principal No. 1).
Como representante del Ministerio Público asistió el doctor MANUEL GERMÁN
MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en su calidad de Procurador 127 Encargado. El Centro de
Arbitraje manifestó que daría posteriormente respuesta a las solicitudes de las partes.
Las intervenciones de los presentes fueron grabadas y agregadas al expediente.
-El día 18 de abril de 2012, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la

Cámara de Comercio de Bogotá dio respuesta a las inquietudes presentadas por las
partes, recordando la naturaleza de las funciones del Centro de Arbitraje y expresó:
“2.Conforme a la documentación que obra en el expediente, las partes, de común

acuerdo, han designado a dos (2) de los árbitros para integrar el Tribunal.
“3. Respecto del tercer (3er) árbitro, el cual de conformidad con lo establecido en el
acta sería el doctor Eduardo Zuleta, es claro que a través de todos los documentos y
afirmaciones que obran en el expediente, es claro, no sólo que no modificaron la
cláusula compromisoria sino que en la actualidad no es voluntad del convocante
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hacerlo.”
Por lo anterior comunicó a los doctores JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y JORGE
SUESCÚN MELO la designación a ellos realizada y procedió a citar para sorteo público
de designación de árbitros para el día 3 de mayo de 2012 (folios 199 a 207 del
Cuaderno Principal No. 1).
-El día 24 de abril de 2012, el doctor JORGE SUESCÚN MELO, encontrándose dentro
del término para hacerlo, aceptó la designación a él realizada.
-El día 26 de abril siguiente, el doctor JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, dentro de la
oportunidad prevista en la ley aceptó la designación a él realizada.
-El día 2 de mayo de 2012, el Presidente de la entidad convocada, remitió una

comunicación en la cual da respuesta a la comunicación del Centro de Arbitraje de
fecha 18 de abril de 2012, antes referida. En esta indica su inconformidad con la
decisión del Centro y afirma que la entidad convocada no ha designado en forma legal
árbitro alguno e indica que la “funcionaria” que asistió a la reunión de 21 de marzo de
2012 carecía de capacidad legal para designar los árbitros al margen de lo previsto en
el contrato. Considera que no es válida su actuación e indica que la funcionaria solo
ostentaba la representación judicial más no la legal, comprometiéndose a modificar el
pacto arbitral sin tener capacidad para hacerlo. Por lo anterior solicita que se proceda
nuevamente a citar para una audiencia con el fin de realizar el nombramiento de los
árbitros, por último considera que es una falta de diligencia del Centro de Arbitraje no
haber verificado que la funcionaria que asistió no contaba con poder expreso y por
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escrito de su representante legal para comprometer a esta entidad para la designación
de árbitros y para la modificación de sus contratos, lo cual puede afectar la legalidad de
las actuaciones que se adelanten y el debido proceso y legítima defensa de la entidad
que representa.
- El día 3 de mayo de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Bogotá, realizó la designación por sorteo público del doctor ALVARO
TAFUR GALVIS como tercer árbitro y procedió a comunicar su designación a las
partes, al Ministerio Público y al árbitro designado. El día 9 de mayo siguiente el doctor
TAFUR, encontrándose dentro del término legal para hacerlo manifestó su aceptación
al nombramiento a él realizado.
-El día 3 de mayo de 2012, el Director del Centro de Arbitraje dio respuesta a la
comunicación de fecha 2 de mayo de 2012 presentada por el apoderado de la entidad
convocada e informó que el Centro de Arbitraje no es competente para determinar la
validez o ineficacia de los nombramientos efectuados e informa que incorporará al
expediente su comunicación con el fin de que sea resuelto por el Tribunal en forma
oportuna.
3.3.-Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones de ley, el Tribunal

Arbitral se instaló el día 16 de mayo de 2012, en sesión realizada en las oficinas del
Centro de Arbitraje y Conciliación (Acta Nº 1, folios 255 a 258 del Cuaderno Principal
No. 1). En la audiencia se nombró presidente, secretario, se fijó la sede del Tribunal, se
admitió la demanda y se notificó dicha decisión al apoderado de la convocada sin que
se interpusiera recurso de reposición y se notificó al agente especial del Ministerio
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TRIBUNAL ARBITRAL
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Público doctor NICOLAS YEPES CORRALES. El apoderado de la convocada aportó un
memorial en el cual informa que el procedimiento del Tribunal está viciado de nulidad,
de igual forma aportó poder otorgado por el doctor OSCAR IBAÑEZ PARRA en su
calidad de Vicepresidente Jurídico Encargado de la entidad convocada.
3.4.-Contestación de la demanda: El día 31 de mayo de 2012, el apoderado de la

entidad convocada, encontrándose dentro del término establecido en la ley, contestó la
demanda –con formulación de excepciones de mérito- y solicitó pruebas.
3.5-Traslado de las excepciones: Este se surtió mediante fijación en lista realizada el

día 4 de junio 2012. El día 7 de junio de 2012, el apoderado de la sociedad convocante
descorrió el traslado de las excepciones y solicitó pruebas.
3.8.- Audiencia de conciliación y fijación de honorarios: La audiencia de

conciliación se fijó mediante Auto de fecha 21 de junio de 2012 (Acta No. 2) y se
realizó el día 11 de julio de 2012 (Acta No. 3), en esta fecha el apoderado de la entidad
convocada solicitó la suspensión de la audiencia porque el representante legal de su
representada había sido citado a la Procuraduría y si bien el caso ya había sido
analizado por el comité de conciliación es él quien tenía en su poder el acta del comité
de conciliación, por lo cual solicita la suspensión de la audiencia y fijación de nueva
fecha para el día 25 de julio, fecha en la cual se surtió la audiencia de conciliación (Acta
No. 4), declarándose concluida por el Tribunal en la misma fecha. A continuación, el
Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del presente proceso, lo cuales fueron
cancelados en su totalidad por la parte convocante.
3.9.-Intervención del Ministerio Público: En el presente trámite arbitral, interviene en

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TRIBUNAL ARBITRAL
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su desarrollo el doctor GABRIEL EDUARDO HERRERA VERGARA, en su condición de
Procurador Noveno Judicial Administrativo, quien rindió concepto dentro del presente
caso.
3.10. Primera audiencia de trámite: El día 9 de octubre de 2012, se dio inició a la

primera audiencia de trámite (Acta No. 7 folios 375 a 405 del Cuaderno Principal No. 1),
en la cual el Tribunal asumió competencia, fijó el término de duración del proceso y
ordenó continuar el proceso, contra dicha providencia se interpuso recurso de
reposición y la misma se continuó el día 24 de octubre siguiente (Acta No. 8 folios 453
a 482 del Cuaderno Principal No. 1), en el cual se decidió el profirió el auto de decreto
de pruebas y así mismo se declaró finalizada la primera audiencia de trámite.
3.11. Instrucción del proceso:
3.11.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al
expediente los documentos aportados por las partes.
3.11.2 Testimonios: En audiencia de 7 de noviembre de 2012, rindieron testimonio los

señores JAIME ARTURO HASTAMORIR POVEDA y LILIANA MERCEDES LAZA
PINEDA (Acta No. 10 folios 491 a 496 del Cuaderno Principal No. 1) y el día 19 de
noviembre de 2012 fueron practicados los testimonios de los señores EMERSON
LEONARDO DURAN VARGAS, AIDA MANRIQUE LOPEZ, JULIO CESAR ARANGO
GARCES, MARÍA HELENA BERMÚDEZ GÓMEZ, MARTHA TRIANA DE AVILA,
(Acta No. 11 folios 507 a 513 del Cuaderno Principal No. 1).
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TRIBUNAL ARBITRAL
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Fueron desistidos por la parte convocante los testimonios de JAIME DURAN
MELENDEZ, HECTOR DIAZ CASTILLO y JUAN MANUEL GONZALEZ, los cuales
fueron aceptados según consta en acta No. 11 de fecha 19 de noviembre de 2012
(folios 507 a 513 del Cuaderno Principal No. 1).
De las respectivas transcripciones de los testimonios se corrió traslado a las partes,

guardando estas silencio.
3.11.3. Dictamen Pericial Técnico: este fue rendido por el perito CARLOS PINEDA
DURAN, a quien se le ordenó previamente su complementación antes de correr el
traslado correspondiente. El perito presentó su escrito de complementación el 6 de
mayo de 2013 y del mismo se corrió traslado el día 9 de mayo de 2013. El apoderado
de la sociedad convocante, dentro del término de traslado, solicitó aclaraciones y
complementaciones del dictamen pericial. Las aclaraciones y complementaciones del
dictamen pericial fueron rendidas el día 29 de mayo de 2013 y se corrió traslado de
estas, siendo objetado el dictamen por el apoderado de la entidad convocada. Se surtió
el trámite previsto en la ley para la objeción por error grave, decretándose como tal el
documento y su soporte magnético que contiene el fundamento de la objeción
presentada suscrito por EMERSON DURÁN VARGAS.
3.11.4 Interrogatorios de parte: El interrogatorio de parte del representante legal de la

sociedad convocada fue rendido el día 21 de noviembre de 2012 (Acta No. 12 folios
530 al 533 del Cuaderno Principal No. 1). Con ocasión del mismo fueron aportados
documentos al expediente.
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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De la transcripción del interrogatorio de parte se corrió traslado a la partes guardando

estas silencio.
3.11.5 Oficios: Fueron remitidos los oficios a la entidad convocante, así como a las
interventoras del contrato. Fueron respondidos los mismos por la entidad convocada y
por la sociedad CANO JIMENEZ ESTUDIOS S.A. Las respuestas de los mismos
fueron recibidas por el Tribunal, agregadas al expediente y puestas a disposición de las
partes.
3.11.6 Inspección Judicial: Se prescindió de esta prueba en virtud de la manifestación

presentada por los apoderados de las partes mediante auto de 25 de junio de 2013.
3.16. Cierre etapa probatoria: Por auto de fecha 25 de junio de 2013 (Acta No. 19
folios 672 a 675 del Cuaderno Principal No. 1), por haberse practicado la totalidad de
las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria, guardando las partes silencio,
así mismo se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día 29
de julio de 2013. Posteriormente se fijó nueva fecha para audiencia de alegatos por
solicitud de los apoderados de las partes.
3.13. Alegatos de Conclusión: Una vez recaudado el acervo probatorio, el Tribunal en

sesión de día 20 de agosto de 2013, surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en
la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus
planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos los
cuales forman parte del expediente. Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema,
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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a las argumentaciones expuestas por las partes en esta oportunidad y las pretensiones
y excepciones contenidas en la demanda y su contestación.
4. Término de duración del proceso.
Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este

proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera
audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989
modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite concluyó el día 24 de octubre de 2012 (Acta No. 8).
Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas:
Entre el 12 de noviembre al 18 de noviembre de 2012 (7 días)
Entre el 29 de noviembre y el 30 de enero de 2013 (62 días)
Entre el 7 de febrero y el 15 de marzo de 2013 (37 días)
Entre el 26 de junio y el 28 de julio de 2013 (32 días)
Entre el 21 de agosto de 2013 y el 15 de octubre de 2013 (55 días)
Total Suspendido: 193 días.
En total el proceso se ha suspendido durante 193 días, y el Tribunal Arbitral en ejercicio

de la facultad prevista en el artículo 144 de la Ley 80 de 1993, procedió a ampliar el
término del proceso por 3 meses adicionales, mediante Auto de fecha 20 de agosto de
2013 (Acta No. 21 folios 3 a 6 del Cuaderno Principal No. 2) con lo cual el término se
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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extiende hasta el 3 de febrero de 2014, por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la
oportunidad legal para proferir el presente laudo.
5. Presupuestos procesales y nulidades sustanciales.
El Tribunal considera que se han cumplido con todos los requisitos necesarios para la
validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales fueron surtidas con
observancia de todas las disposiciones legales, por lo cual no advierte causal alguna
de nulidad y, por ello, puede proceder a dictar Laudo de mérito en derecho. En efecto,
de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:
5.1. Demanda en forma: La demanda inicial cumplió con los requisitos exigidos por el
artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su
oportunidad, el Tribunal la admitió y la sometió a trámite.
5.2. Competencia: Conforme se declaró por Autos de 9 y 24 de octubre de 2012, el

Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias
surgidas entre las partes referidas.
5.3. Capacidad: Las partes son sujetos capaces de comparecer al proceso y tienen
capacidad para transigir, por cuanto de la documentación objeto de estudio no se
encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a
conocimiento y decisión del Tribunal, son de carácter disponible y, además, por tratarse
de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus
18

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así
reconocidos.
6. Partes procesales.
6.1.- Parte Convocante:
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el

certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio
de Bogotá el 25 de enero de 2012, que obra en el expediente, es una sociedad
mercantil de la clase de las anónimas, constituida mediante escritura pública No. 2414
de la Notaria 45 de Bogotá D.C. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá y cuyo
representante legal es el gerente, quien a la fecha de la certificación era el señor LUIS
ENRIQUE QUINTERO DE LA HOZ.
6.2.- Parte Convocada:
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Agencia Estatal de Naturaleza

Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica
adscrita al Ministerio de Transporte. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. de
acuerdo con el Decreto 4165 de 2011 y su representante legal es el Presidente según
consta en el expediente es el señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO.
7. Apoderados judiciales.
19

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por ser un proceso arbitral de mayor cuantía y en derecho, por cuanto así se estipuló
en la cláusula compromisoria, las partes comparecieron al proceso arbitral
representadas judicialmente por abogados.
8. Pretensiones de la parte Demandante.
La parte demandante en la demanda estableció de manera integrada las siguientes:
“
1. Declarativas
1.1 Que se declare, en relación con la cláusula tercera del Contrato de Concesión
No.446 de 1994, lo siguiente:
a. Que tal como la misma fue redactada, no existe coincidencia entre el plazo de
doscientos treinta y un (231) meses, estipulado en la misma como plazo para la
ejecución de las etapas del Contrato de Concesión No.446 de 1994, y la suma
de los plazos correspondientes a las Etapas de Diseño y Programación (4
meses), Construcción (20 meses) y Operación (216 meses), equivalentes en su
totalidad a doscientos cuarenta (240) meses.
b. Que por lo anterior, su contenido fue incoherente, confuso, contradictorio y

ambiguo.
1.2 Que se declare en relación con lo pactado en el “ACTA DE FINALIZACION DE

LA ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACION DEL CONTRATO DE CONCESION No.
446 DE 1994” de 28 de septiembre de 1996, que las partes modificaron el plazo para la
ejecución de las etapas del Contrato de Concesión No. 446 de 1994, al disponer que
“Como consecuencia del desplazamiento producido en la ejecución de esta etapa
originado en los cambios de diseño, correlativamente se desplaza el término del
Contrato de Concesión”.
20

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

1.3 Que se declare en relación con la Etapa de Operación del Contrato de
Concesión No.446 de 1994, lo siguiente:
a. Que al momento de suscribir el “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE

OPERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 446 DE 1994,
CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y LA SOCIEDAD
“CARRETERAS NACIONALES DEL META”, TRAMO VILLAVICENCIO (Km 4) –
RESTREPO – CUMARAL” (28 de setiembre de 1996), habían transcurrido
veinticinco (25) meses y cuatro (4) días del plazo del Contrato, teniendo en
cuenta que el “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE DISEÑO Y
PROGRAMACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 446 DE 1994” se firmó el
24 de agosto de 1994.
b. Que al suscribir el “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 446 DE 1994, CELEBRADO ENTRE EL
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y LA SOCIEDAD “CARRETERAS
NACIONALES DEL META”, TRAMO VILLAVICENCIO (Km 4) – RESTREPO –
CUMARAL”, las partes no pactaron que el plazo de la Etapa de Operación sería
un término menor de doscientos dieciséis (216) meses, ni aplicaron la
estipulación prevista en la cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 446
de 1994 respecto de la duración de la Etapa de Operación, según la cual “No
obstante este plazo podrá aumentar o disminuir, según aumente o disminuya el
período acumulado para la ejecución de las etapas de Diseño y Programación y
la Etapa de Construcción”.
c. Que, por el contrario, al suscribir el “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE

RESTREPO – CUMARAL”, las partes pactaron que el plazo de la misma sería
de doscientos dieciséis (216) meses, teniendo en cuenta que en ella se pactó,
entre otras, que “La duración de esta Etapa que hoy se inicia es de
doscientos dieciséis (216) meses”.
d. Que el plazo de doscientos dieciséis (216) meses pactado en el “ACTA DE

INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No.
446 DE 1994, CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y LA
21

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

SOCIEDAD “CARRETERAS NACIONALES DEL META”, TRAMO
VILLAVICENCIO (Km 4) – RESTREPO – CUMARAL” es válido, incuestionable
procesalmente y vinculante para la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
e. Que, teniendo en cuenta las condiciones de hecho y de derecho que

precedieron la firma del “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL
CONTRATO DE CONCESIÓN No. 446 DE 1994, CELEBRADO ENTRE EL
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y LA SOCIEDAD “CARRETERAS
NACIONALES DEL META”, TRAMO VILLAVICENCIO (Km 4) – RESTREPO –
CUMARAL”, así como lo pactado en ella a propósito de la duración del plazo de
la Etapa de Operación del Contrato, no resulta aplicable lo pactado en la
cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 446 de 1994, según la cual la
suma de los plazos de ejecución de las Etapas de Diseño y Programación,
Construcción y Operación “será en todo caso, doscientos treinta y un (231)
meses”.
f. Pretensión Subsidiaria a la Principal 1.3 e:
Que en caso de ser aplicable la cláusula tercera del Contrato de Concesión No.
446 de 1994, la misma se aplique en contra de la ANI (antes INCO), teniendo en
cuenta, entre otros, lo dispuesto en el artículo 1624 del Código Civil y el
contenido claro, preciso y concreto del “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE
RESTREPO – CUMARAL”, según el cual el plazo de la Etapa de Operación
sería de 216 meses.
g. Que, como consecuencia de lo anterior, la fecha de terminación del Contrato de

Concesión No. 446 de 1994 concluye el 28 de septiembre de 2014 y no el 24 de
noviembre de 2013.
22

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

h. Que por todo ello, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO)
debe incluir para el año 2014 los Volúmenes de Tráfico para la Garantía y los
Volúmenes de Tránsito Máximo Aportante a la Concesión, para las estaciones
de Ocoa, Iracá, Libertad y Vanguardia, conforme a la actualización definida para
la estación de Peaje La Estaca (Veracruz) en el Acta de Compensación de
Ingreso Mínimo Garantizado de 10 de junio de 1998 y en la Modificación No. 1
de 21 de marzo de 1997 del Contrato 446-94.
i. Así mismo, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO) está

obligada a reconocer a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el ingreso mínimo
garantizado correspondiente al período comprendido entre el 24 de noviembre
de 2013 y el 28 de septiembre de 2014 para las estaciones mencionadas
anteriormente.
1.4 Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está obligada a
reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el costo de las obras que a
continuación se indican, teniendo en cuenta que las mismas fueron recibidas a
satisfacción del INVIAS y del INCO y ejecutadas en desarrollo del Contrato de
Concesión No. 446 de 1994, con la previa aprobación de dichas Entidades:
a. Construcción de la caseta provisional de Puesto de Control Puente Amarillo.
b. Construcción de la Ampliación de los carriles 3 y 4 del Puesto de Control de

Puente Amarillo.
c. Operación del Puesto de Control de Puente Amarillo desde agosto de 1999 a la

fecha.
d. Mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo desde agosto de 1999

a la fecha.
e. Obras de iluminación en el Puente sobre el Río Guatiquía y en la Glorieta.
f. Obras de reconstrucción de las estaciones de Peaje de Iracá y Ocoa y la

Estación de Pesaje de Ocoa.
23

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

2. Condenas.
2.1 Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO) a

pagar a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. todas las sumas, costos, extracostos y
perjuicios pasados, actuales y futuros resultantes de la prosperidad de dichas
pretensiones.
2.2 Que respecto de cualquier suma que resulte en favor del AUTOPISTAS DE LOS
LLANOS S.A., se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta
autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal.
2.3 Pretensión subsidiaria a la pretensión 2.2:
Que, en caso de que no prospere la pretensión anterior, las sumas que resulten de las
pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC
que sea certificado por el DANE.
2.4 Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO) a

pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho.
2.5 Que, en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo
arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se condene a la Agencia
Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO) a pagar los intereses moratorios desde
el día siguiente al término establecido en el primer inciso del artículo 161 del Decreto
1818 de 1998, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la
fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección
Tercera del Consejo de Estado.
2.6 Pretensión subsidiaria a la 2.5:
24

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Que, en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo
arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término de
ejecutoria del laudo sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de
anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso
interpuesto, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO) al
pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el primer inciso
del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 y hasta el día anterior a la ejecutoria de
dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la
sentencia que rechace el recurso de anulación.”
9. Hechos de la demanda.
La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la

demanda, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión,
los cuales obran a folios 7 a 34 del Cuaderno Principal No. 1.
10. Excepciones de mérito formuladas por la parte demandada.
El apoderado de entidad convocada en la contestación de la demanda, formuló las

siguientes excepciones de mérito:
1. INEXISTENCIA DE CONFUSIÓN, AMBIGÜEDAD, INCOHERENCIA EN LA

CLAUSULA TERCERA DEL CONTRATO.
2. COMPORTAMIENTO CONTRATIO A SUS PROPIOS ACTOS, MALA FE DE
LA CONVOCANTE.
25

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

3. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
4. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE RECONOCIMIENTO
DE LAS OBRAS ADICIONALES.
5. COMPENSACIÓN.
6. GENÉRICA.
11. Audiencia de Laudo.
La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de 20 de agosto

de 2013, para el día 16 de octubre de 2013.
B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Como quiera que la parte convocada ha sostenido que el Tribunal carece de

competencia, considera procedente el Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre
dicha competencia, para posteriormente analizar el fondo de la controversia:
1 La Competencia del Tribunal
La parte convocada ha sostenido que el Tribunal carece de competencia y por ello ha

solicitado que se haga una declaratoria en tal sentido y se declare la nulidad absoluta
de todo lo actuado desde la audiencia de designación de árbitros. A tal efecto la
Convocada ha señalado que en la audiencia en que se designaron los árbitros la
Agencia Nacional de Infraestructura no contó con la participación del representante
legal con poder suficiente para nombrar los árbitros y ellos fueron escogidos
26

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

únicamente por la parte convocante. Advierte que posteriormente se corrigió la
actuación en lo que respecta al árbitro que debía ser seleccionado mediante sorteo por
el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, motivo por
el cual, la ANI no tiene tacha u objeción alguna con la selección o escogencia del
Árbitro Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS, pero, lamentablemente no puede decir lo mismo
de la selección de los demás árbitros.
Sobre el particular el Tribunal se pronunció por providencia del 11 de octubre de 2012,

declarando su competencia, la que fue confirmada por auto del 24 de octubre del
mismo año. Ahora bien, examinada nuevamente la situación, el Tribunal no encuentra
elementos para cambiar la conclusión a la que llegó en dicha oportunidad procesal, por
lo que reitera que es competente para conocer de la controversia por las siguientes
consideraciones
En efecto, de acuerdo con lo que obra en el expediente, para efectos de la designación

de los árbitros que habrían de integrar el Tribunal, el apoderado de la parte convocante
y la doctora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, Jefe de la Oficina Jurídica de
la ANI, acordaron presentarse recíprocamente listas para seleccionar los árbitros.
Igualmente acordaron que se modificaría la cláusula compromisoria de tal manera que
los tres árbitros fueran designados de común acuerdo por las partes.
Así se desprende de las manifestaciones realizadas por las personas mencionadas, y

de la correspondencia física y electrónica.
En efecto, en la audiencia del 21 de marzo de 2012 se manifestó por parte de la

doctora Calderón (folio 101 del Cuaderno Principal No.1):
27

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“DRA. CALDERÓN: Nosotros estamos prestos a la modificación de nuestra

cláusula compromisoria en el contrato de concesión de común acuerdo y
también hemos convenido de común acuerdo entrar a escoger los árbitros que
habrán de conformar el Tribunal de arbitramento, hemos presentado una lista de
árbitros conformada por 4 profesionales del derecho, igual lo han hecho por
parte de la concesionaria.
“Esos 4 árbitros que nos presentan por parte de la concesionaria Autopistas de

los Llanos S.A. está conformada por el doctor Juan Pablo Cárdenas, el doctor
Guillermo Fernández de Soto, la doctora Marcela Monroy y el doctor Germán
González Rey, nosotros con anterioridad habíamos manifestado ya quién de esa
lista de la concesionaria escogía la Agencia Nacional de Infraestructura y
escogimos.
“Se ratificó por parte de la administración el 21 de febrero que se escogía de la

lista de la concesionaria como árbitro al doctor Juan Pablo Cárdenas, nosotros
presentamos como candidatos al doctor Eduardo José Zuleta Jaramillo, Jorge
Teodoro Suescún Melo, Sergio Rodríguez Azuero y Martín Gonzalo Bermúdez
Muñoz, se nos informó por parte de la concesionaria el 16 de marzo, también vía
correo electrónico que ellos escogían de esa lista nuestra a los doctores
Eduardo José Zuleta Jaramillo y Suescún Melo”.
Igualmente, en comunicación del 16 de marzo de 2012 dirigida por el Gerente General

de Autopistas de los Llanos a la Agencia Nacional de Infraestructura, doctora MARTHA
ELENA CALDERÓN JARAMILLO, Jefe de la Oficina Jurídica, con copia al Presidente
de la ANI, doctor Luis Fernando Andrade M., Presidente, se expresa (folio 174 del
Cuaderno Principal No. 1):
“De acuerdo con lo convenido en el día de hoy, teniendo en cuenta la aceptación

por parte de la ANI del doctor Juan Pablo Cárdenas de la lista de árbitros
propuesta por Autopista de los Llanos, manifestamos nuestra aceptación de los
doctores Jorge Suescún Melo y Eduardo Zuleta Jaramillo de la lista de árbitros
propuesta por la ANI.
28

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“De esta manera quedaría conformado el Tribunal, para lo cual se requiere la
modificación de la cláusula compromisoria en el sentido de incluir que la
designación del tercer árbitro se hará de común acuerdo por las partes”.
También obra en el expediente un correo electrónico enviado por el apoderado de la

convocante a la doctora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, en el cual se
expresa (folio 175 del Cuaderno Principal No. 1):
“De acuerdo con lo acordado en el día de hoy y teniendo en cuenta la aceptación

de la ANI del doctor Juan Pablo Cárdenas de la lista de Árbitros propuesta por
Autopistas de los Llanos, manifestamos nuestra aceptación de los doctores
Jorge Suescún Melo y Eduardo Zuleta Jaramillo de la lista de árbitros propuesta
por la ANI, de esta manera quedaría conformado el Tribunal para lo cual se
requiere la modificación de la cláusula compromisoria, en el sentido de incluir
que la designación del tercer árbitro se hará de común acuerdo por las partes, el
doctor Luis Quintero representante legal de Autopistas de los Llanos le enviará
un correo en este mismo sentido”.
Así mismo en el Acta de la Reunión para el Nombramiento de Árbitros realizada el 21

de marzo de 2012, a la cual asistió el apoderado de la parte convocante, y “Por la parte
convocada asistió la doctora MARTHA ELENA CALDERÓNJARAMILLO, en calidad de
representante Legal”, se expresa (folios 97 y 98 del Cuaderno Principal No. 1):
“En este estado de la audiencia, las partes, de común acuerdo designan como
árbitros para integrar el Tribunal de Arbitramento que dirimirá las diferencias
surgidas entre AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A y la AGENCIA NACIONAL
DE INFRAESTRUCTURA -ANI-. a las siguientes personas:
“ARBITROS PRINCIPALES
1- Juan Pablo Cardenas Mejía.
2- Jorge Suescun Melo.
3- Eduardo Zuleta Jaramillo.
29

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Adicionalmente, las partes convienen en realizar una modificación a la clausula
compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 446 de 1994, en el
sentido de designar de común acuerdo los tres (3) árbitros. En consecuencia, se
comprometen a allegar a este Centro el documento por medio del cual realizarán
la modificación de dicha clausula y por lo mismo solicitan no comunicar las
designaciones hoy efectuadas hasta tanto no se presente ante este Centro dicho
documento”.
Por otra parte, en la audiencia realizada en este mismo trámite el 21 de marzo de 2012,
la doctora Calderón, además de hacer relación a la forma como se habían designado
los árbitros, manifestó (folio 101 del Cuaderno Principal No.1):
“…

Eduardo José Zuleta Jaramillo y Suescún Melo.
“La presidencia de la ANI estuvo de acuerdo en que en efecto esas fueran las
personas que conformaran el Tribunal de Arbitramento, en el día de hoy la
Procuraduría General de la Nación representada por el doctor Ibáñez ha
manifestado que le preocupa de la lista nuestra uno de los miembros, yo he
estado mirando en este corto tiempo laudos, sin embargo, no veo realmente cuál
sea la preocupación”.
Igualmente consta en el expediente que en comunicación del 16 de abril de 2012 el

Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura manifestó al Director del Centro
de Conciliación y Arbitraje (folios 131 y 132 del Cuaderno Principal No. 1):
30

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Me refiero a su oficio de fecha 10 de abril de 2012 por medio del cual el Centro
a su digno cargo me cita para llevar a cabo audiencia de designación de árbitros
dentro del asunto arriba identificado.
“Sobre el particular, quisiera informarle que de conformidad con lo indicado en la

Cláusula Cuadragésima Segunda del Contrato de Concesión No.446 de 1994, el
mecanismo vigente entre las partes para la designación de los respectivos
árbitros es del siguiente tenor: "PARAGRAFO.- CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a
árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por
las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá,…”
“De otra parte, la Entidad ha considerado la posibilidad de modificar la anterior

clausula, en el sentido de que la designación de los tres (3) árbitros se haga de
común acuerdo entre las partes. Dicha situación fue estudiada por el Comité de
Asuntos Contractuales, y, según consta en acta de la Sesión realizada el 27 de
febrero de 2012, además de consultar el asunto con la Agencia de Defensa del
Estado, adicionalmente se recomendó por el Comité implementar unos trámites
y decisiones por parte de la administración previo a la suscripción del contrato
adicional modificatorio de la clausula compromisoria.
“Por lo anterior, me es necesario solicitar a Usted el aplazamiento de la fecha de

celebración de la audiencia de designación de árbitros en los términos en que se
habría de modificar el Contrato y su Clausula Compromisoria, dado que
primeramente debemos perfeccionar dicha modificación, en los términos
previstos por la normativa que rige los contratos de la administración.
“No sobra entonces señalar, que aquellas manifestaciones de voluntad en la

Audiencia celebrada el pasado 21 de marzo de 2012 de parte de nuestra
representante judicial, son ineficaces de pleno derecho e inexistentes, en la
medida en que tales manifestaciones de voluntad exceden ampliamente el límite
de alcance de la representación judicial, considerando además que la citada
funcionaria no contaba con delegación o acto administrativo alguno que le
atribuyera la capacidad de celebrar o modificar contratos en nombre de la
Agencia Nacional de Infraestructura.
“Como consecuencia de lo anterior, una vez se perfeccione el contrato adicional

que habrá de modificar la cláusula compromisoria para permitir a las partes
31

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

designar los tres (3) árbitros de mutuo acuerdo, procederemos a acordar con el
Concesionario una posible lista de candidatos a conformar el panel arbitral, para
luego poder concurrir a la audiencia de designación en legal forma”.(se subraya)
Adicionalmente obra en el expediente el Acta de Reunión de Nombramiento de Árbitros

del 17 de abril de 2012, la cual da cuenta de la realización de la reunión y señala que
las intervenciones de las partes fueron grabadas (folio 144 del Cuaderno Principal No.
1).
También se encuentra en el expediente un escrito del 17 de abril de 2012 del

apoderado de la Concesionaria (folio 141 del Cuaderno Principal No. 1) en el cual
manifiesta las razones de su discrepancia con las manifestaciones de la convocada. En
esa misma comunicación señala que ante el tiempo transcurrido y las actuaciones de la
ANI, ha decidido “no modificar la cláusula cuadragésima segunda del Contrato de
Concesión 446 de 1994 y atenerse literalmente a su contenido”, por lo cual solicita
comunicar su designación a los dos árbitros que las partes podían designar y aplicar la
cláusula cuadragésimo segunda del contrato de conformidad con la cual "el tercero
será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá".
En comunicación del 2 de mayo de 2012 dirigida por el Presidente de la Agencia

Nacional de Infraestructura al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, dicho
Presidente manifestó su extrañeza por la decisión de aceptar que dentro del proceso
arbitral las partes habían designado dos de los árbitros para integrar el Tribunal y
expresó que hasta la fecha esta entidad no ha designado en legal forma árbitro alguno
(folios 215 a 217 del Cuaderno Principal No. 1)
32

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Partiendo de lo anterior, el Tribunal examinará las facultades de los apoderados o
representantes para designar árbitros y la situación aparente creada frente a la otra
parte.
1.1 El alcance de las facultades de los representantes o apoderados para

designar árbitros.
En primer lugar, está acreditado que por Resolución 026 del 19 de enero de 2011, la
Gerente General del Instituto Nacional de Concesiones Inco (que posteriormente se
transformó en la ANI sin solución de continuidad), dispuso:
“ARTICULO PRIMERO. Delegar las funciones de representación legal para

efectos judiciales y extrajudiciales del INSTITUTO NACIONAL DE
CONCESIONES – INCO- en uno o varios Asesores de la Planta del Despacho
del Gerente General del Instituto Nacional de Concesiones que tenga (n) la
calidad de abogado (s), a quien se les comunicará tal designación mediante
memorando interno suscrito por el Gerente General.
“ARTICULO SEGUNDO. Asignar las funciones de representación judicial y

extrajudicial del Instituto Nacional De Concesiones a un Asesor o Asesores de
la Planta del Despacho del Gerente General del Instituto Nacional de
Concesiones que tenga (n) la calidad de abogado (s), a quien se les comunicará
tal designación mediante memorando interno suscrito por el Gerente General.
PARAGRAFO PRIMERO: En virtud de lo previsto en los artículos 1º y 2º de esta

resolución el Asesor o Asesores en quien o quienes recaiga la delegación o
asignación de funciones deberá(n):
“PARAGRAFO PRIMERO: En virtud de lo previsto en los artículos 1º y 2º de esta

resolución, el asesor o asesores en quien o quienes recaiga la designación o
delegación de funciones deberá (n):
“1. Asistir en representación del Instituto Nacional de Concesiones INCO, en

condición de Representante Legal para efectos judiciales, a la audiencia de
33

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

conciliación judicial y extrajudicial en que aquel sea parte convocante y
convocada, en los términos de la Ley 1285 de 2009, el artículo 101 del Código
de Procedimiento Civil y las demás normas que regulen las conciliaciones que
se surtan ante Centros de Conciliación, Procuradurías Delegadas y Autoridades
Judiciales con excepción de aquellas que tengan naturaleza u origen arbitral en
materia contractual. Igual atribución se asigna y delega para la asistencia y
representación del INCO en las audiencia de pacto de cumplimiento que se
convoquen dentro del trámite de acciones populares de las que trata la Ley 472
de 1998; y para la realización de todos los trámites y actuaciones que las
audiencias de conciliación requieran ante el Comité de Conciliación del INCO.
“2. Representar al Instituto Nacional de Concesiones-INCO-, en condición de

apoderado judicial dentro de (i) los procesos ordinarios y especiales que se
tramiten ante las diferentes jurisdicciones que integran la Rama Judicial (ii) el
trámite de las acciones constitucionales de grupo, tutela cumplimiento y
populares y (iii) Procesos Arbitrales.”
En segundo término, por Resolución 506 del 26 de octubre del 2011 del Gerente
General del Instituto Nacional de Concesiones se dispuso:
“ARTICULO PRIMERO: Asignar las funciones del Coordinador del Grupo Interno
de Trabajo Jurídico del Instituto Nacional de Concesiones, contempladas en el
artículo tercero de la Resolución No 533 de 15 de diciembre de 2010, a la
doctora MARTHA ELENA CALDERON JARAMILLO…
“Las funciones objeto de la asignación son las siguientes:

“…
“6. Ejercer la facultad de representar judicial y extrajudicialmente al Instituto
Nacional de Concesiones ante las diferentes autoridades, para lo cual realizará
las acciones correspondientes, tales como otorgar los poderes a los abogados
de planta del Instituto y los apoderados externos.”
Como se puede apreciar, a la doctora Calderón, quien tiene la calidad de asesor y le

fueron asignadas la función de representante judicial y extrajudicial de la ANI por
Resolución 506 del 26 de octubre del 2011, podía de conformidad con la Resolución 26
34

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

de 2011 representar a la ANI en los procesos arbitrales. Es importante destacar que la
restricción que contempla el numeral 1º del parágrafo primero del artículo 1º de la
Resolución 26 para la delegación de la representación en los asesores, sólo se refiere
a la intervención por parte en las audiencias de conciliación en los procesos arbitrales,
pero no las demás actuaciones en los mismos a nombre de la entidad.
Ahora bien, al otorgar dichas facultades no se precisó claramente cuál era su alcance y
si las mismas incluían la facultad de designar árbitros.
Sobre este aspecto, lo primero que debe observarse es que el artículo 129 del Decreto
1818 de 1998 dispone:
“Artículo 129. Para la integración del Tribunal de Arbitramento se procederá así:

“1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por
ambas al Centro de Arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del
domicilio de la otra parte, y su fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de
cualquiera de ellos a elección de quien convoca al tribunal. Si el centro de
conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué centro le
corresponde.
“2. Si las partes han acordado quiénes serán los árbitros pero no consta su
aceptación, el Director del Centro los citará personalmente o por telegrama para
que en el término de cinco días se pronuncien; el silencio se entenderá como
rechazo.
“3. Si se ha delegado la designación, el Centro de Arbitraje requerirá al delegado
para que en el término de cinco (5) días haga la designación; el silencio se
entenderá como rechazo. Si se hace la designación se procederá como se indica
en el numeral anterior, en caso contrario el Centro designará los árbitros.
“4. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el Centro las
citará a audiencia para que éstas hagan la designación total o parcial de los
árbitros. El Centro hará las designaciones que no hagan las partes.
“5. Antes de la instalación del tribunal las partes de común acuerdo pueden
reemplazar total o parcialmente a los árbitros.
35

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“6. De la misma forma prevista en este artículo se procederá siempre que sea
necesario designar un reemplazo. (Artículo 15 Decreto 2651 de 1991 modificado
en los numerales 3 y 4 por el artículo 119 de la Ley 446 de 1998)”.
En desarrollo de lo anterior es claro, por consiguiente, que la designación de los

árbitros puede ser realizada a nombre de una entidad por una persona distinta a su
representante legal, siempre y cuando tal atribución le haya sido conferida o delegada.
El problema que debe resolver el Tribunal es si la facultad para designar a un árbitro

debe ser expresa o si por el contrario puede ser implícita.
Para tal efecto, considera necesario el Tribunal referirse a las normas que regulan las
facultades de los apoderados.
Desde esta perspectiva debe observarse que el artículo 840 del Código de Comercio
precisa el alcance de las facultades de los representantes voluntarios y a tal efecto
dispone:
“Art. 840.- El representante podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del
giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero
necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la ley así lo
exija”.
De esta manera la facultad de actuación del representante voluntario se refiere al giro

ordinario de los negocios cuya gestión le haya sido encomendada, salvo aquellos
casos que la ley exija facultad expresa.
El Diccionario de la Academia define la expresión giro de la siguiente manera: “2.

Dirección que se da a una conversación, a un negocio y sus diferentes fases” o “5.
36

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Com. Conjunto de operaciones o negocios de una empresa”. Así mismo define lo
ordinario como “Común, regular y que sucede habitualmente”.
Por consiguiente, de acuerdo con el Diccionario, el giro ordinario de un negocio

comprende las operaciones que se desarrollan en forma común, regular y que suceden
habitualmente.
En este punto, por cuanto complementa el artículo 840 del Código de Comercio, debe
tomarse también en cuenta el artículo 1263 del mismo estatuto que establece:
“Art. 1263.- El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido
conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.
“El mandato general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario
del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado
autorización expresa y especial”.
Así las cosas, se encuentra que en principio la facultad de un apoderado solo incluye la
realización de los actos comprendidos en el giro ordinario del negocio. Adicionalmente
dicho mandato incluye la facultad de realizar los actos necesarios para el cumplimiento
del encargo que se le ha conferido, salvo obviamente aquellos para los cuales la ley o
el poderdante exijan autorización especial.
Por otra parte, si se examinan las normas que rigen los apoderados se encuentra que
el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
37

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“ARTICULO 70. FACULTADES DEL APODERADO. <: Modificado por el Decreto
2282 de 1989, Artículo 1. Numeral 26, el nuevo texto es el siguiente:> El poder
para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos:
“Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar

todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean
consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar
ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla.
“El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente
para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el
poder se determinan.
“El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la

notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y
representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la
intervención de terceros.
“El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en
litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir,
salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa”.
Desde esta perspectiva es claro que si a una persona se le otorga la representación

judicial, la misma no podría celebrar un pacto arbitral, pues para tal efecto requiere
facultad expresa.
De las normas transcritas y comentadas precedentemente (Artículos 840 y 1263 del

Código de Comercio y Articulo 70 del Código Civil), se pueden extraer las siguientes
conclusiones para determinar el ámbito de las facultades otorgadas al apoderado
judicial:
a) Está legitimado para adelantar los actos preparatorios del proceso;
38

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

b) Puede llevar a cabo las actuaciones comprendidas dentro del giro ordinario de la
gestión encomendada, entendidas como aquellas necesarias para cumplir el encargo, o
las que sean comunes, regulares o habituales en la realización de la tarea asignada.
c) Se excluyen de los anteriores actos autorizados, aquellos para los cuales la ley exija
poder especial, los que reserve exclusivamente a la parte, o los que impliquen
disposición del derecho en litigio.
En relación con la delimitación de los poderes del representante judicial que se deduce
de las facultades y exclusiones anteriores cabe precisar:
Es claro que la designación de los árbitros es un acto preparatorio del proceso arbitral y
constituye una etapa del mismo, según se desprende de las disposiciones que lo
regulan, en especial las contenidas en el Decreto 1818 de 1998 (Capítulo ll Trámite
Prearbitral)
El nombramiento de los árbitros no solo es una actuación habitual dentro del proceso
arbitral, sino absolutamente necesaria para el adelantamiento del mismo.
La ley no exige poder especial ni facultad expresa para el nombramiento de árbitros;

tampoco considera que sea un acto reservado exclusivamente a la parte en litigio, de
manera que ésta puede hacerse representar para tal efecto, como de hecho ocurre
constantemente.
39

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

El artículo 2167 del Código Civil dispone que "la facultad de transigir no comprende la
comprometer"; nótese que, a pesar de que la transacción es un acto de disposición, el
apoderado para convenirla con un tercero no tiene, sin embargo, la atribución de
comprometer, pues es otra forma de disposición que requiere atribución específica. Por
ello se dice que "el compromiso (al igual que la cláusula compromisoria) es
considerado también como un acto de disposición, pues en virtud de él se renuncia al
derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales del Estado para obtener la solución
de un conflicto." (César Gómez Estrada De Los Principales Contratos Civiles. Tercera
Edición. Editorial Temis. Págs. 374-375).
Es claro, entonces, que es la facultad para estipular cláusula compromisoria la que

exige facultad especial, pues es este acto el que equivale a disponer del derecho en
litigio, y no la designación de árbitros que es tan solo una parte de la implementación
de la estipulación mencionada. Una vez convenida la cláusula arbitral, su desarrollo lo
puede llevar a cabo el apoderado encargado de representar judicialmente a la parte,
estando facultado para designar los árbitros, sin requerir para ello un poder ni facultad
especial, dado que la ley no lo exige; que no constituye un acto de disposición; que es
un acto preparatorio del proceso y necesario para su desenvolvimiento. Además, desde
un punto de vista práctico, el apoderado judicial suele estar mejor preparado que su
cliente para la elección de los integrantes del tribunal en cuanto al conocimiento de la
especialidad, así como de las condiciones y calidades de los potenciales árbitros.
Por consiguiente, un apoderado y, por consiguiente, un representante, se encuentra

facultado para designar los árbitros como consecuencia de un pacto arbitral celebrado
por la entidad que representa.
40

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

1.2 Representación Aparente.
También tiene relevancia para respaldar adicionalmente la conclusión del Tribunal,

analizar la conducta asumida por la Agencia Nacional de Infraestructura con ocasión de
las gestiones adelantadas por su apoderada, Dra. MARTHA ELENA CALDERÓN
JARAMILLO, tendientes a la designación de árbitros.
A este respecto cabe mencionar, en particular, que de la comunicación dirigida el 16 de

Marzo de 2012 por el Gerente General de Autopistas de los Llanos a la Agencia
Nacional de Infraestructura, Dra. MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, jefe de la
Oficina Jurídica, se le envió copia, como allí se lee, al Presidente de la ANI, Dr. LUIS
FERNANDO ANDRADE M. En dicho escrito se puntualiza: "De acuerdo con lo
convenido en el día de hoy, teniendo en cuenta la aceptación por parte de la ANI del
doctor JUAN PABLO CÁRDENAS de la lista de árbitros propuesta por Autopista de los
Llanos, manifestamos nuestra aceptación de los Doctores JORGE SUESCÚN MELO y
EDUARDO ZULETA JARAMILLO de la lista de árbitros propuesta por la ANI".
Con estas manifestaciones quedó plenamente informado el señor representante legal

de la ANI de las actuaciones llevadas a cabo por la apoderada de esa Agencia
respecto de la designación de los árbitros. Así las cosas, si la aludida representante o
apoderada carecía de atribuciones para haber presentado, a nombre de la Agencia,
una lista de árbitros y para haber escogido uno de la lista elaborada por la
concesionaria, el Presidente de la ANI ha debido reaccionar con prontitud para dar a
conocer al Centro de Arbitraje y a Autopista de los Llanos que la Doctora Calderón
Jaramillo había excedido el alcance de las facultades que le habían sido conferidas.
41

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Pero en cambio se guardó silencio, permitiendo que se siguiera creyendo que la
representante obraba dentro del ámbito de sus atribuciones.
Fue así como en la reunión celebrada el 21 de Marzo de 2012, para el nombramiento

de árbitros, las partes, según el Acta correspondiente, señalaron que "...de común
acuerdo designan como árbitros...a las siguientes personas: ÁRBITROS PRINCIPALES
1-Juan Pablo Cárdenas Mejía. 2- Jorge Suescún Melo. 3- Eduardo Zuleta Jaramillo..."
Y en la audiencia celebrada el mismo día la Doctora Calderón Jaramillo, después de

referirse a la forma como se habían designado los árbitros, precisó: " se ratificó por
parte de la administración el 21 de febrero que se escogía de la lista de la
concesionaria como árbitro al doctor JUAN PABLO CÁRDENAS, nosotros presentamos
como candidatos al doctor EDUARDO JOSÉ ZULETA JARAMILLO, JORGE
TEODORO SUESCÚN MELO, SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO Y MARTÍN GONZALO
BERMÚDEZ MUÑOZ, se nos informó por parte de la concesionaria el 16 de Marzo,
también vía correo electrónico que ellos escogían de esa lista nuestra a los doctores
Eduardo José Zuleta Jaramillo y Suescún Melo."
Agregó la doctora Calderón Jaramillo: " La presidencia de la ANI estuvo de acuerdo en

que en efecto esas fueran las personas que conformaran el Tribunal de
Arbitramento...".
Posteriormente, el representante legal de la indicada Agencia, el 10 de abril de 2012,

dirigió una comunicación al Director del Centro de Conciliación y Arbitraje,
manifestándole que la Doctora Calderón Jaramillo no tenía facultades para nombrar
árbitros en representación de la ANI.
42

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

El artículo 842 de Código de Comercio dispone: " Quien dé motivo a que se crea,
conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada
para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante
terceros de buena fe exenta de culpa".
La norma transcrita reconoce el efecto vinculante de la representación aparente, sobre

la cual ha señalado la jurisprudencia nacional: "para seguridad de los negocios y en
defensa de los terceros de buena fe, hizo su aparición el mandato aparente. Varias
exigencias se requieren para que pueda darse esta clase de mandato, a saber: 1) que
una persona contrate en nombre y lugar de otra; 2) que por las apariencias que rodean
el negocio o por la conducta del presunto mandante, el tercero que contrata pueda
creer fundadamente y de buena fe, que celebra la convención con quien tiene poder
suficiente para representar a dicho mandante. Se necesita- ha dicho la Corte en
sentencia reciente- que el mandatario actúe en nombre ajeno...Es también
indispensable que las circunstancias relativas al negocio o al comportamiento del
mandante, le ofrezcan al tercero fundamento para suponer de buena fe que contrata
con el verdadero mandatario de aquel. Si no existe esta apariencia o si el tercero tiene
a su disposición medios adecuados para comprobar que ella es ficticia y que el
mandatario no lo es en realidad, tampoco es posible hablar de mandato aparente".
(Sentencia de Casación Civil del 11 de mayo de 1964).
En el presente caso, la doctora Calderón actúo en virtud de una resolución que le

confirió facultades para representar judicial y extrajudicialmente a la ANI, la cual no
establece ninguna limitación; en sus actuaciones dicha representante afirma que "se
ratificó por parte de la administración" la designación de los árbitros y asevera que "la
43

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

presidencia de la ANI estuvo de acuerdo" con esos nombramientos; por su parte, el
representante legal de la concesionaria informa al presidente de la mencionada
Agencia, mediante copia de un escrito enviado a la doctora Calderón Jaramillo, que
ésta había acordado con el apoderado de la concesionaria, obrando aquella en
representación de la ANI, la designación de los árbitros; finalmente, el destinatario de
esa copia guarda silencio durante 25 días y mientras tanto la representante sigue
actuando para la formalización de los nombramientos.
Las circunstancias descritas dejan en claro que AUTOPISTA DE LOS LLANOS podía
razonablemente creer que la doctora Calderón Jaramillo contaba con facultades
suficientes para hacer los acuerdos que concluyó sobre el nombramiento de árbitros;
se trata, en consecuencia, de un tercero de buena fe que tiene derecho a que se le
reconozca que obró en desarrollo de una confianza legítima que merece protección.
Para que tuviera esa confianza legítima contribuyó la omisión del presidente de la ANI,
quien en lugar de reaccionar con diligencia para advertir a los interesados a cerca de la
carencia o extalimitación de los poderes de la aludida profesional, permitió que ésta
continuara participando en la forma en que había venido haciéndolo para la selección y
designación de los árbitros.
De lo anterior se concluye que el nombramiento de los árbitros constituye un acuerdo

válido y vinculante para AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A, así como para la
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
44

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

1.3 La existencia de una condición en el nombramiento de los árbitros
Como quiera que al interponer el recurso de reposición contra la providencia por la cual
el Tribunal se declaró competente, la parte convocada igualmente sostuvo que existía
una condición en el nombramiento de los árbitros, estima pertinente el Tribunal reiterar
lo siguiente:
En primer lugar, la condición como hecho futuro e incierto al que sujeta la producción
de efectos de un determinado acto debe provenir de la voluntad de las partes. En
efecto, las partes deben haber supeditado la producción de los efectos de su
manifestación de voluntad a un hecho futuro e incierto.
En este sentido sobre el concepto de condición señala Luis Diez Picazo1:
“La figura de la condición, como elemento de una relación obligatoria, adquiere

unos perfiles más claros si se adopta una concepción objetiva y preceptivista y
se piensa que en ella existe una reglamentación de intereses que está
constituida por un conjunto de reglas de conducta. Partiendo de esta idea, el
juego de la condición puede ser considerado como una delimitación expresa del
supuesto de hecho de vigencia de la reglamentación negocial. Mediante la
condición, se delimita o acota de una manera precisa la hipótesis o el supuesto
de hecho para el cual la reglamentación de intereses debe tener vigencia. El
intento empírico es que la reglamentación, o una parte de ella, sólo entre en
vigor cuando aparezca y en la medida que aparezca la hipótesis”. (se subraya)
1
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias. Tomo II, páginas 348 y 349
2
Tratado de las Obligaciones, tomo III, 2ª ed Universidad Nacional, Bogotá 1957, página 38
3
Teoría General del Negocio Jurídico, Ed Comares, Granada página 455 45

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por su parte, Álvaro Pérez Vives expresaba al referirse a las condiciones2:
“Por consiguiente: …d) Debe existir cierta dependencia de la obligación respecto

del suceso incierto. La obligación no nace mientras pende la condición. De allí
que la doctrina moderna considere que la condición se presenta siempre que la
existencia de una obligación se torne futura e incierta. e) La dependencia debe
ser la resultante del querer de las partes. Esta modalidad, pues, sólo puede
engendrarse en la voluntad de éstas o del testador”
Ahora bien, en cuanto se refiere a la forma cómo debe estipularse la condición Andreas
Von Thur (Tratado de las Obligaciones, página 432) señala:
“La condición puede incorporarse expresamente al contrato, en cuyo caso lo

más correcto es emplear la palabra ‘si’, aunque no es necesario que conste ésta,
pues pueden emplearse otros términos de análogo sentido; así, por ejemplo,
existe condición cuando el contrato se celebra ‘bajo el supuesto’ de un suceso
futuro. La condición puede inferirse también de las circunstancias como
tácitamente querida, siempre y cuando se compruebe que la voluntad de las
partes era subordinar la eficacia jurídica del acto a la concurrencia de un suceso
futuro. Para ello es necesario que las partes consideren el suceso futuro como
incierto, pudiendo contar, por tanto, con la eventualidad de que no llegue a
ocurrir”. (se subraya)
Así mismo Emilio Betti3 afirma:
“La presencia de una clausula condicional se deduce del carácter intrínseco del
hecho al que se subordina el vigor del negocio, independientemente de las
palabras empleadas. Es normal que se exprese la condición con la conjunción
‘si’ pero cuando esta partícula sigue la indicación de un hecho futuro y cierto, en
lugar de condición existe término; viceversa, si la conjunción ´cuando´, que suele
indicar el término, acompaña a un hecho futuro e incierto, no existe término, sino
condición. Y puede ocurrir también que un hecho futuro, del que es incierto si se
2
Tratado de las Obligaciones, tomo III, 2ª ed Universidad Nacional, Bogotá 1957, página 38
3
Teoría General del Negocio Jurídico, Ed Comares, Granada página 455
46

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

producirá, pero no, en cambio cuando sea esto, en la hipótesis de que suceda
(diez incertus an, certus quando), según la intención de la parte deba actuar, no
de condición de la regulación de intereses dispuesta, sino simplemente, de
elemento de identificación del momento en que aquélla deberá surgir; pero, a
pesar de ello tratase de condición.
“Según el modo, explícito o implícito, de ser formulada la subordinación al evento

previsto, la condición puede asumir forma explícita o implícita, o sea tácita (cfr n
34,a). Pero ha de evitarse un equívoco; la condición llamada tácita (que
erróneamente es confundida con la condicio iuris, en cuanto sobreentendida)
debe ser, no obstante, exteriormente reconocible, como condición para la parte
contraria en el negocio bilateral o, en general, para los terceros interesados en el
negocio unilateral. De otro lado, no basta que se haya exteriorizado el motivo
individual determinante, sino que es preciso que éste haya sido elevado a
condición, de tal modo que gobierne el vigor del negocio...”
Así mismo Arturo Alessandri , Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic4 expresan:
“No hay términos únicos o sacramentales para establecer una condición. Esta
puede formularse con cualesquiera palabras o frases. Lo que interesa es que
aparezca claramente señalado que la existencia de la obligación dependa de un
hecho futuro e incierto. En la práctica hay ciertas fórmulas más o menos clásicas
para denotar el concepto; ejemplo: ‘con tal que´, ‘en caso de’, ‘siempre que’,
‘cuando’, bajo condición’. La palabra misma ‘condición’ puede inducir a engaño y
significar en una frase el contenido del acto o contrato y no un elemento
accidental del mismo”
Por su parte Jorge Giorgi expresa5:
“Se desprende, pues, de la misma naturaleza de la condición, que no pueda

nunca presumirse, sino que debe resultar de argumentos no equívocos de la
voluntad expresa o tácita de las partes conditio non praesumitur, y quien alega
4
Tratado de las obligaciones, Volumen I, 2ª Ed Jurídica de Chile, Santiago 2004, página 227
5
Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Ed Reus. Madrid. Tomo 4. Página 330
47

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

su existencia la debe probar de manera concluyente. Verdaderamente, siendo la
condición una modificación del vinculo obligatorio dependiente de la voluntad de
las partes, exige la razón que en la duda sobre esa voluntad deba considerarse
puro el contrato.”
Así las cosas, debe determinarse si en el presente caso las partes subordinaron la
eficacia del nombramiento de los tres árbitros o de alguno de ellos a un hecho futuro e
incierto.
Desde esta perspectiva se observa que en el Acta de la Reunión para el Nombramiento

de Árbitros realizada el 21 de marzo de 2012, a la cual asistió el apoderado de la parte
convocante, de conformidad con el poder que acompaña y “Por la parte convocada
asistió la doctora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, en calidad de
representante Legal” se expresó:
“En este estado de la audiencia, las partes, de común acuerdo designan como
árbitros para integrar el Tribunal de Arbitramento que dirimirá las diferencias
surgidas entre AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A y la AGENCIA NACIONAL
DE INFRAESTRUCTURA -ANI-. a las siguientes personas:
“ARBITROS PRINCIPALES
“Adicionalmente, las partes convienen en realizar una modificación a la clausula

compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 446 de 1994, en el
sentido de designar de común acuerdo los tres (3) árbitros. En consecuencia, se
comprometen a allegar a este Centro el documento por medio del cual realizarán
la modificación de dicha clausula y por lo mismo solicitan no comunicar las
designaciones hoy efectuadas hasta tanto no se presente ante este Centro dicho
documento”. (se subraya)
48

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Si se examina el acta que se ha transcrito se aprecia que en la primera parte quienes
intervienen a nombre de las partes designan de común acuerdo tres árbitros.
Adicionalmente, dichas personas manifiestan que convienen en modificar el Contrato
de Concesión para designar de común acuerdo los tres árbitros. Finalmente, se
comprometen a allegar el documento por el cual se modifica la cláusula y solicitan no
comunicar las designaciones, hasta tanto no se presente al Centro el documento.
Ahora bien, para determinar el alcance de esta última manifestación es pertinente tener
en cuenta otras expresiones de voluntad que obran en el expediente provenientes de
ambas partes y que permiten determinar el sentido y alcance del contenido del acto de
nombramiento.
Así, obra en el expediente (folio 176 del Cuaderno Principal) un correo electrónico del
21 de febrero remitido por la doctora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO a la
doctora MARGARITA MEYER ARÉVALO en el que se expresa:
“Buenas tardes doctora Margarita:
“En atención a lo convenido por las partes el 10 de febrero de 2012 en el Centro

de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con ocasión de
la suspensión de designación de los árbitros, dentro del tramite arbitral
convocado por AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. a fin de resolver las
diferencias surgidas con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA,
manifestamos nuestra voluntad de modificar la clausula compromisoria del
contrato de concesión MALLA VIAL DEL META, en el sentido de convenir las
partes la designación de los árbitros de común acuerdo, incluido el tercero que
aparece hoy en la cláusula designado por la Cámara de comercio.
“Adicionalmente manifestamos que es nuestra decisión que de la lista por

Ustedes presentada como posibles árbitros en el tribunal a conformar, esto es,
los doctores GUILLERMO FERNADEZ DE SOTO, MARCELA MOROY, JUAN
49

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

PABLO CARDENAS Y GERMAN GONZALEZ REY, seleccionamos al doctor
JUAN PABLO CARDENAS-
“A continuación relacionamos la lista de los candidatos de la que debe elegirse el

árbitro por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA:
EDUARDO ZULETA JARAMILLO, JORGE TEODORO SUESCUN MELO,
SERGIO RODRIGUEZ AZUERO y MARTIN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ.
“Finalmente, manifestamos nuestra aprobación en seleccionar el tercer árbitro

escogiendo un candidato de los restantes en cada una de las listas presentadas
por las partes, y con estos realizar posteriormente la elección aleatoria a través
de un tercero.
“Quedamos atentamos a saber cuál de los candidatos de la lista sugerida por la

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA es el seleccionado por la
CONCESIONARIA MALLA VIAL DEL META.”
En este sentido obra en el expediente una comunicación del 16 de marzo de 2012

remitida por el Gerente General de AUTOPISTAS DE LOS LLANOS (folio 174 del
Cuaderno Principal No. 1) en la cual se expresa:

de la ANI del doctor JUAN PABLO CÁRDENAS de la lista de Árbitros propuesta
por Autopistas de los Llanos, manifestamos nuestra aceptación de los doctores
JORGE SUESCÚN MELO y EDUARDO ZULETA JARAMILLO de la lista de
árbitros propuesta por la ANI. De esta manera quedaría conformado el Tribunal
para lo cual se requiere la modificación de la cláusula compromisoria, en el
sentido de incluir que la designación del tercer árbitro se hará de común
acuerdo por las partes.” (se subraya y destaca).
Por otra parte, en correo electrónico del 16 de marzo de 2012 enviado por el apoderado
de la convocante a la doctora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, se expresa
(folio 175 del Cuaderno Principal No. 1):
50

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

de la ANI del doctor Juan Pablo Cárdenas de la lista de Árbitros propuesta por
Autopistas de los Llanos, manifestamos nuestra aceptación de los doctores
Jorge Suescún Melo y Eduardo Zuleta Jaramillo de la lista de árbitros propuesta
por la ANI, de esta manera quedaría conformado el Tribunal para lo cual se
requiere la modificación de la cláusula compromisoria, en el sentido de incluir
que la designación del tercer árbitro se hará de común acuerdo por las
partes, el doctor Luis Quintero representante legal de Autopistas de los Llanos le
enviará un correo en este mismo sentido” (se subraya y destaca).
Así mismo, en correo del 16 de marzo de 2012 enviado por la doctora MARTHA
ELENA CALDERÓN JARAMILLO al apoderado de la convocante se expresa (folio 175
del Cuaderno Principal No. 1):
“Muchas gracias por su comunicación doctor Ariza, y atendiendo a ella se

proyectará el Otro sí para la modificación de la cláusula compromisoria, la cual
considero deberá suscribirse el próxima martes en razón a que el miércoles con
base en dicha modificación debe informarse a la Cámara de Comercio del
nombre de los árbitros elegidos de común acuerdo”
Por otra parte, en la audiencia del 21 de marzo de 2012 se manifestó por parte de la
doctora Calderón:
“DRA. CALDERÓN: Nosotros estamos prestos a la modificación de nuestra

cláusula compromisoria en el contrato de concesión de común acuerdo y
también hemos convenido de común acuerdo entrar a escoger los árbitros que
habrán de conformar el Tribunal de arbitramento, hemos presentado una lista de
árbitros conformada por 4 profesionales del derecho, igual lo han hecho por
parte de la concesionaria.
“Esos 4 árbitros que nos presentan por parte de la concesionaria Autopistas de

los Llanos S.A. está conformada por el doctor Juan Pablo Cárdenas, el doctor
Guillermo Fernández de Soto, la doctora Marcela Monroy y el doctor Germán
González Rey, nosotros con anterioridad habíamos manifestado ya quién de esa
51

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

lista de la concesionaria escogía la Agencia Nacional de Infraestructura y
escogimos.

Eduardo José Zuleta Jaramillo y Suescún Melo”.
De lo anterior se desprende que las partes acordaron que nombrarían tres árbitros y
para ello convinieron que se modificaría la cláusula compromisoria, “en el sentido de
incluir que la designación del tercer árbitro se hará de común acuerdo por las partes”.
Es pertinente destacar, como se desprende de las comunicaciones transcritas, que en

la medida en que la cláusula compromisoria originalmente pactada contemplaba que
dos de los árbitros habrían de ser nombrados por las partes, la modificación requerida
sólo se refería al nombramiento del tercer árbitro.
Adicionalmente, debe observarse que dentro del contexto de la cláusula compromisoria

era plenamente válido el nombramiento realizado por las partes de dos árbitros, sobre
todo si se tiene en cuenta el procedimiento acordado, que tiene igual eficacia frente al
nombramiento de dos o de tres árbitros.
En efecto, las partes habían previsto un sistema de designación de árbitros en virtud

del cual cada una de ellas haría una lista de cuatro personas, entre las cuales la otra
parte escogería una persona para que fuera árbitro. El tercer árbitro se seleccionaría en
forma aleatoria. Como se puede apreciar el sistema adoptado por las partes permitía
52

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

tanto nombrar los tres árbitros como sólo dos, pues en este último caso bastaba no
seleccionar el tercero aleatoriamente. De esta manera, a la luz del sistema escogido
por las partes no es posible sostener que habría de variar la selección de los árbitros si
se escogían sólo dos, o los dos más un tercero, cuya designación quedaba sujeta a la
modificación del pacto arbitral.
Si la designación de dos árbitros de común acuerdo era plenamente eficaz y si se

había señalado que debía modificarse la cláusula compromisoria para permitir el
nombramiento del tercer árbitro, es claro que la previsión de las partes en el sentido de
que no debía comunicarse el nombramiento hasta tanto se aportara la modificación a la
cláusula sólo tenía sentido en relación con el tercer árbitro.
En este orden de ideas, se postergó la notificación del nombramiento de los árbitros

hasta que el tercero quedara legítimamente designado, mediante la modificación de la
cláusula compromisoria, momento en el cual se daría a conocer la composición integra
del Tribunal. Pero es evidente que la falta de modificación de dicha estipulación solo
afectaba el nombramiento del tercer árbitro, pero no el de los dos primeros, cuyos
nombres fueron acordados de manera pura y simple.
Por lo demás, como ya señaló, la doctrina ha advertido que para que exista una
condición es necesario que la voluntad de las partes sea clara en subordinar la eficacia
del acto al evento futuro e incierto, y que en el evento de duda, debe considerarse que
la condición no existe. En el presente caso, no se puede afirmar que el nombramiento
de todos los árbitros nombrados quedó condicionado. En efecto, se señaló claramente
que la modificación de la cláusula era necesaria para nombrar el tercer árbitro, sin que
por consiguiente ello afectara a los otros. Adicionalmente, a la luz de la cláusula
53

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

compromisoria el nombramiento de dos árbitros por las partes era plenamente eficaz.
Por consiguiente, la previsión de las partes en el sentido de que no se comunicara la
designación hasta tanto no se acreditara la modificación de la cláusula compromisoria,
no podía entenderse como una condición del nombramiento en sí mismo de todos los
árbitros, sino como un requerimiento meramente instrumental del hecho de que dicha
modificación era necesaria para que el nombramiento del tercer árbitro pudiera producir
efectos.
Ahora bien, como se verá a continuación dos de los árbitros fueron regularmente
nombrados por las partes.
En efecto de la lista de árbitros propuestos por la Concesionaria, la ANI escogió al

doctor JUAN PABLO CÁRDENAS; por su parte, el concesionario manifestó que
aceptaba a los doctores JORGE SUESCÚN MELO y EDUARDO ZULETA JARAMILLO
de la lista de la ANI. Como consecuencia de lo anterior, al elaborar el acta de
nombramiento las partes colocaron en el siguiente orden a los árbitros:

De lo anterior se infiere que para las partes los dos primeros nombres eran los dos
primeros árbitros y que el tercero era el árbitro cuya designación quedaba sujeta a la
modificación de la cláusula compromisoria.
A lo anterior ha de agregarse que los nombres de los doctores JORGE SUESCÚN

MELO y EDUARDO ZULETA JARAMILLO fueron seleccionados por el apoderado de la
54

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Concesionaria de la lista de la ANI, bajo el presupuesto de que tres árbitros serían
nombrados de común acuerdo. Si dicho acuerdo no se materializó, es evidente que
quien tenía la facultad de escoger de la lista de la ANI un árbitro, podía indicar cuál de
los que previamente había indicado, correspondía al que podía escoger. Así lo hizo el
mencionado apoderado al indicar que consideraba nombrados a los doctores JUAN
PABLO CÁRDENAS MEJÍA y JORGE SUESCÚN MELO.
De esta manera es claro que los dos árbitros que podían ser escogidos de común
acuerdo por los apoderados de las partes, fueron designados regularmente.
Adicionalmente, no sobra señalar que la tesis del recurrente, en el sentido que el

nombramiento de los tres árbitros quedó sujeto a condición, implica contradecir el
mismo pacto arbitral, en cuanto este previó la eficacia del nombramiento de común
acuerdo de dos de los árbitros, sin sujetarlo a más requerimientos y sin que quien hacía
el nombramiento pudiera modificar dicho pacto.
Así las cosas, el alegado pacto de una condición a la cual se supeditara el

nombramiento de los dos árbitros que debían designar las partes a la modificación de
la cláusula arbitral, no aparece demostrado; no tendría ningún propósito práctico; y
supondría una modificación adicional de dicha cláusula de la cual jamás se habló.
Por todo lo anterior es claro que el Tribunal se encuentra debidamente integrado.
55

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

2 Presupuestos procesales
Encuentra el Tribunal que todos los presupuestos procesales se encuentran reunidos.

En efecto, la demanda arbitral se ajusta a los requisitos legales; las partes,
demostraron en forma idónea su existencia y representación legal, están facultadas en
ejercicio de su libertad contractual y el derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia para acudir al arbitraje y acordar pacto arbitral; tienen
capacidad procesal y han comparecido a través de sus representantes legales y
apoderados judiciales, abogados titulados; y el Tribunal, que se encuentra debidamente
constituido, es competente para decidir en derecho las controversias plasmadas en la
demanda arbitral, su respuesta, excepciones perentorias y la contestación a éstas, por
referirse a asuntos litigiosos, patrimoniales, transigibles y susceptibles de disposición.
Por lo demás, el Tribunal, no observa causa de nulidad en la actuación.
3 La Objeción por Error Grave
Previo al análisis de las pretensiones formuladas debe el Tribunal pronunciarse sobre

la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial.
La parte convocada al formular su objeción por error grave al dictamen pericial rendido
en el presente proceso, expresó en relación con la respuesta a la pregunta 2º del
Acápite A “Aclaraciones y complementaciones relacionadas con el cuestionario de la
ANI” que en el ejercicio hipotético formulado por el apoderado de la parte actora,
solamente se modifica la estructura de ingresos por lo que debe considerarse que la
estructura de egresos (entendida como costos de operación, mantenimiento y
administración) también se reducen en la misma proporción, de suerte que al estimar
56

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

una variación en los ingresos pero desconocer esa proporción en los egresos conduce
a que se obtenga una conclusión errada en el sentido de considerar gastos que no se
materializaron y que por lo mismo afecta el equilibrio de la ecuación contractual así
formulada.
Agrega que las tablas de tráfico consideradas para el ejercicio matemático que arrojó la
TIR del peritaje contiene un parámetro condicional, según el cual, se consideran unas
Tablas de Trafico Promedio Diario (TPD) consignadas en la Oferta Básica, cuando en
realidad, para todos los efectos debían considerarse la Tablas TPD pactadas en el
contrato, pues se cuenta con un Ingreso Mínimo garantizado (IMG) calculado con base
en las tablas TPD del contrato. En este sentido señala que considerar tablas ajenas al
contrato conduce a que necesariamente el perito arribe a una conclusión equivocada
que puede inducir a error al Tribunal. En este sentido, resalta que según certificó el
Interventor del contrato, al menos en el peaje Vanguardia se advierte una diferencia
significativa en los valores que deben considerarse, pues las garantías de tráfico son
superiores a las consideradas para el ejercicio matemático elaborado por el perito.
Igualmente señala que en la tabla denominada "TABLAS TPD O.B." advierte que los
cálculos se llevan a cabo sobre los datos ya reconocidos como equivocados. Esta
circunstancia notoria en los años 2001 y 2004 respecto del peaje Vanguardia,
representa una diferencia de 1000 vehículos diarios, situación que tiene consecuencias
exponenciales. De esta manera se arriba a una conclusión errónea respecto de los
valores que se consideran para los demás cálculos del peritaje, y en especial para la
TIR del proyecto.
57

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Agrega que el desplazamiento de las obras en el tiempo genera un beneficio
económico a favor del concesionario, pues representan un ahorro financiero que
incrementa los flujos de caja libre, lo que se traduce en una reducción del plazo
requerido para alcanzar la TIR del contrato.
Por su parte la convocante en la oportunidad legal se opuso a la objeción y expresó

que las manifestaciones de la convocada no implican la existencia de error alguno en el
peritazgo. Advierte que se trata de manifestaciones subjetivas y carentes de
fundamentación, que denotan a simple vista una inconformidad con las respuestas
dadas por el perito. Agrega que se trata de una discusión referida más a la pregunta
formulada en el memorial de aclaraciones y complementaciones, en la que se ponen de
presente escenarios hipotéticos que la ANI hubiera querido que el perito respondiera,
pero que no se corresponden con lo preguntado por AUTOPISTAS DE LOS LLANOS
S.A.
Para decidir considera el Tribunal pertinente, en primer lugar, señalar que la Corte
Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente sobre el concepto de error grave
(sentencia de 9 de julio de 2010, Expediente 11001-3103-035-1999-02191-01):
“El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o

discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave
cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad,
esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones,
siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o
resultado de la pericia.
“Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva

de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las
conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado
58

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

en estas’, que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el
mismo (...)’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por
alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa
y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde,
los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad
o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen
de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del
trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de
8 de septiembre de 1993. Expediente 3446)”.
Igualmente la Corte ha dicho, reiterando jurisprudencia anterior, lo siguiente (sentencia

del 12 de agosto de 1997. Radicación 4533):
“(…) ‘si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos
deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal
entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de
la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág 306) pues lo
que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros
defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias
del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como
objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que
es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto,
necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las
conclusiones que de ellos se deriven’.”
Así mismo en auto de septiembre 8 de 1993 (Expediente 3446), reiterando

jurisprudencia anterior, la Corte Suprema de Justicia expresó:
“(…) las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238
del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las
apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una
vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por
error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar
simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni
aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el
59

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un
criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a
otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de
fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (...).” (G. J. tomo
LXXXV, pág. 604).”
Así mismo el Consejo de Estado ha dicho (sentencia de 18 de marzo de 2010.

Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01 14390)
“Más bien, entiende la Sala que los reparos formulados por el apoderado de la
entidad accionada en relación con este extremo, lejos de encuadrar en la
caracterización que de la tacha por error grave realiza el numeral 1º del artículo
238 del Código de Procedimiento Civil, realmente versan sobre las
apreciaciones, las inferencias, los juicios y las deducciones que los expertos
realizan, pues éstos en realidad sí abordaron en su estudio los asuntos que
fueron sometidos a su examen por las partes ─la identificación y cuantificación
de los perjuicios que cada una de las partes aduce que le fueron irrogados como
consecuencia de los hechos, de los comportamientos y de las circunstancias que
constituyen materia del presente litigio─, con lo cual la tacha por error grave, en
realidad, se está proyectando respecto del proceso intelectivo del perito y ello la
priva de vocación de prosperidad, razón por la cual deberá ser desestimada,
como en efecto se desestimará en la parte resolutiva del presente
pronunciamiento.
“Cosa distinta es que el mérito o valor probatorio que deba atribuírsele al

contenido del dictamen sí constituye una cuestión que, en relación con el resto
del material probatorio recaudado en el plenario y atendidos los razonamientos
jurídicos que determinarán la relevancia de la pericia dentro del sub judice,
eventualmente habrá de ser dilucidada por la Sala dentro del presente
pronunciamiento; frente a tal escenario, sin duda, habrían de ser tomadas en
consideración las críticas que la entidad demandada vierte en contra de la
confiabilidad, la solidez y la coherencia de los elementos valorados, de las
inferencias efectuadas y de las conclusiones ofrecidas por los peritos en su
trabajo obrante en el plenario, siguiendo los parámetros que, igualmente, en
anterior ocasión ha esbozado la Sala en relación con el anotado asunto relativo
a la valoración que debe efectuar el juez de todo dictamen pericial”
60

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Partiendo de lo anterior procede el Tribunal a analizar las objeciones por error grave
formuladas.
Al perito se le solicitó:
"2. Se servirá complementar el dictamen indicando si la TIR del 11.29%

permanece igual o se modifica si se tienen en cuenta los cuatro (4) supuestos
que a continuación se indican:
“a. Tomará como fecha de terminación del contrato de concesión 28 de

septiembre de 2014, esto es, adicionando al modelo inicial 10 meses de plazo.
“b. Mantendrá inmodificables la curva de Ingreso Mínimo Garantizado
(IMG), los costos y gastos de la oferta, acordados en el análisis financiero de la
oferta negociada el 25 de julio de 1994.
“c. Considerará entre enero y septiembre de 1996 (Etapa de
Construcción), únicamente los ingresos previstos para los peajes de Ocoa y
Libertad, de acuerdo al análisis financiero de la oferta negociada el 25 de julio
de 1994.
“d. Proyectará para el período comprendido entre noviembre 24 de 2013 y
septiembre 28 de 2014, los ingresos y egresos linealmente por 10 meses de
operación, con base en el análisis financiero de la oferta negociada el 25 de julio
de 1994."
En respuesta a dicha pregunta expresó el perito:
"El Anexo No 1 en medio magnético Pregunta A 2 Modelo Oferta Básica

Ajustado contiene el modelo básico, en el cual se hicieron los ajustes solicitados
en la pregunta y correspondientes a la extensión del modelo en 10 meses,
manteniendo la curva de Ingreso Mínimo Garantizado (IMG), los costos y gastos
de la oferta acordados en el análisis financiero de la oferta negociada el 25 de
julio de 1994, considerando entre enero y septiembre de 1996, (Etapa de
Construcción), únicamente los ingresos previstos para los peajes de Ocoa y
61

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Libertad, de acuerdo al análisis financiero de la misma oferta y proyectando para
el periodo comprendido entre noviembre 24 de 2013 a septiembre 28 de 2014,
los ingresos y egresos linealmente por 10 meses de operación, con base en el
análisis financiero de la oferta negociada el 25 de julio de 1994. La metodología
utilizada comprendió la revisión y ajuste de la formulación total del modelo
básico, de tal manera que fuera posible identificar en cada una de las hojas de
cálculo los cambios que se solicitó sensibilizar en la pregunta.
“Para tomar como fecha de terminación del Contrato de Concesión 28 de

septiembre de 2014, esto es, adicionando al modelo inicial 10 meses de plazo,
las columnas iniciales de todas las hojas de cálculo del modelo se extendieron
para cubrir hasta el año 2015, a fin de hacer las sensibilidades que permitan
también responder la solicitud de la pregunta número 3 siguiente.
“Para efectos de la proyección de los ingresos en el escenario solicitado, la

curva de Ingreso Mínimo Garantizado (IMG), los costos y gastos de la oferta,
acordados en el análisis financiero de la oferta negociada el 25 de julio de 1994,
se mantiene sin modificación en lo que respecta al periodo que va desde el inicio
de la concesión hasta diciembre de 2013. (Modelo básico).
“Se consideran entre enero y septiembre de 1996, (Etapa de Construcción),

únicamente los ingresos previsión para los peajes de Ocoa y Libertad, de
acuerdo al análisis financiero de la oferta negociada el 25 de julio de 1994. Ver
las hojas de los peajes de Iraca, Pontazgo y Restrepo-Cumaral, en las cuales
solo se contempla un trimestre. (Columnas AF filas 15 a 45).
“Para el periodo comprendido entre noviembre 24 de 2013 a septiembre 28 de

2014, los ingresos y egresos se proyectan linealmente por 10 meses de
operación, con base en el análisis financiero de la oferta negociada el 25 de julio
de 1994. Ver las hojas de los peajes Ocoa (columnas BP a BS filas 12 a 46),
Iraca (columnas BO a BR filas 12 a 46), Libertad (columnas BP a BS filas 12 a
46), Pontazgo (columnas BO a BR filas 12 a 46) y Restrepo-Cumaral, columnas
{columnas BO a BR 12 a 46).
62

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Debe tenerse en cuenta que al extenderse el plazo de la concesión, también se
modifica el valor de la amortización de las inversiones de cada periodo, con
respecto al inicialmente formulado.
“De acuerdo con los resultados que arroja el modelo con los ajustes solicitados,
la TIR se modifica al pasar a 11,141%.(Celda B 17 Hoja TIR del proyecto, Anexo
No 1 Pregunta A2 de este cuestionario)."
A la luz de la pregunta que le fue formulada al perito no encuentra el Tribunal que se

haya acreditado la existencia de un error grave. En efecto, los argumentos expuestos
por la parte convocada no apuntan a demostrar que el perito incurrió en un error al
realizar el ejercicio que se le solicitó, sino que se dirigen a demostrar que en dicho
ejercicio debieron tomarse en cuenta otros conceptos. En efecto, al perito se le solicitó
que hiciera un nuevo cálculo partiendo del que ya había hecho en su dictamen,
tomando en cuenta para efectos de la aclaración la información que se suministró en la
solicitud respectiva. El perito procedió de esa manera, sin que el objetante acredite los
errores puntuales en que haya incurrido.
Como lo ha dicho el Consejo de Estado, en estos casos no procede la declaratoria de

la existencia de un error grave, pues lo que hay es una diferencia de criterio acerca de
cómo deben hacerse los cálculos, y el perito procedió como se le solicitó, sin perjuicio
de que el Tribunal al momento de realizar la valoración de la prueba pericial, en lo que
corresponda, pueda tomar en cuenta los argumentos que en la objeción expone la
parte convocante, en cuanto los mismos inciden es en el valor probatorio del ejercicio
realizado por el perito.
Por las consideraciones expuestas se negará la objeción por error grave.
63

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

4 LA ALEGADA AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE DURACIÓN DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN
En las pretensiones incluidas en el numeral 1.1. de la demanda, la parte convocante

formuló una serie de peticiones en relación con el plazo de la Etapa de Operación del
Contrato de Concesión No.446 de 1994, sobre las cuales procede a pronunciarse el
Tribunal.
4.1 Resumen argumentos de las partes sobre el tema del plazo de la operación.
4.1.1 Argumentos de la parte convocante.
La parte convocante sustenta sus pretensiones en las siguientes consideraciones:
1.De conformidad con el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y

Programación, el plazo del Contrato de Concesión No. 446 de 1994 fue
desplazado por acuerdo entre las partes, por lo cual no puede afirmarse que el
plazo de dicho contrato sea de 231 meses.
-Al suscribir el Acta de finalización de la Etapa de Diseño y Programación del Contrato

de Concesión No. 446-94 de 28 de Julio de 1995 con toda claridad y sin ninguna
ambigüedad desplazaron el término de ejecución del Contrato de Concesión.6 Al tener
6
“DÉCIMO QUINTO.- Se deja expresa constancia que en la fecha de la presente acta se da por finalizada la etapa
de diseño y programación. Como consecuencia del desplazamiento producido en la ejecución de esta etapa
originado en los cambios de diseños, correlativamente se desplaza el término del Contrato de Concesión.”.
(Destacado fuera de texto)
64

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

la Etapa de Diseño y Programación, una duración de, 7.4 meses más de lo previsto
inicialmente, el contrato tiene un plazo superior a 231 meses, y bajo una hipótesis de
las planteada por el convocante podrían ser 245.8 meses y según otra de 238.4 meses.
De acuerdo con el artículo 1622 del Código Civil, el acuerdo de “desplazar” el plazo del
Contrato de Concesión 446 de 1994 fue una consecuencia de cambios sustanciales en
dicho contrato, por considerar que la extensión de la Etapa de Diseño y Programación
era debido a causas ajenas a la convocante.
Es válido modificar el contrato a través de actas, como también es válido concluir que
las actas constituyen acuerdos contractuales, en la medida que si son suscritas sin
reparo dichos acuerdos tienen naturaleza y eficacia contractual, tal como sucedió en
este caso, cita sentencias del Consejo de Estado y un laudo arbitral.
En el Acta de Inicio de la Etapa de Operación del Contrato de Concesión No. 446 de

1994, se pactó claramente que el plazo de operación que se iniciaba a partir del 28 de
septiembre de 1996 sería de 216 meses, lo que implicó que la terminación se produce
el 28 de septiembre de 2014 y no el 24 de noviembre de 20137. Ante lo cual el Acta de
Inicio de la Etapa de Operación modificó el plazo resultante del Acta de Finalización de
la Etapa de Diseño y Programación o el del Contrato de Concesión 446 de 1994,
quedando el nuevo plazo total en 240 meses y no en 245.8 o 238.4. Por lo anterior si
7
“Conforme al numeral 3º de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 446-94, la Etapa de Operación está
comprendida entre la fecha de recibo de las obras del primer tramo-Villavicencio (Km 4)- Restrepo - Cumaral por
parte del Instituto Nacional de Vías y la fecha en que el proyecto revierta a la Nación. La duración de esta Etapa
que hoy se inicia es de doscientos dieciséis (216) meses” (Destacado fuera de texto)
65

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

no se entiende que se modificó con el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño, si se
modificó su duración con el Acta de Inicio de la Etapa de Operación, atendiendo lo
previsto por el artículo 27 del Código Civil al tener que atenderse el tenor literal de lo
pactado por las partes.
2.La posibilidad de hacer modificaciones contractuales a través de actas. El

Contrato de Concesión 446 de 1994 y las actas. La práctica del INVIAS y del INCO
de hacer modificaciones a través de actas. Las actas en otros contratos de
concesión y algunos laudos arbitrales sobre la materia
Es jurídicamente aceptable que a través de un acta (Acta de Finalización de la Etapa

de Diseño y Programación y del Acta de Inicio de la Etapa de Operación) las partes
puedan modificar las cláusulas de un contrato de concesión que regulan el plazo de
operación de un proyecto, toda vez que el contrato en cuestión dispone en la cláusula
tercera la obligación de suscribir al comienzo y terminación de la Etapa de Diseño y
Programación un acta y respecto de la Etapa de Construcción dispone que al
finalizarse se suscribirá un acta. De igual forma en la cláusula vigésima primera
establece el reconocimiento de obras complementarias “previa suscripción de un
documento en el que conste las cantidades y los precios unitarios, relacionados con
dicha obra y en cláusula vigésima séptima, para eventos de fuerza mayor o caso
fortuito, dispone que se reconocerán los gastos en que incurra el concesionario,
siempre que “las causas que los motivaron y la diligencia con el CONCESIONARIO
actuó ante ellos se haya hecho constar, dentro de los diez (10) días siguientes a la
fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el Interventor y el
CONCESIONARIO. Tales actas requerirán la aprobación del representante legal del
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS”.
66

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Para el convocante se suscribieron varias actas que produjeron efectos jurídicos y

modificaciones al Contrato de Concesión 446 de 1994. Dichas actas de acuerdo son
comunes en las concesiones estatales, para lo cual cita algunas del contrato objeto de
estudio y refiere y presenta las de otras concesiones. Concluye sobre este punto que
han sido revisadas muchas de esas actas sin haber sido desconocidos sus efectos por
la justicia arbitral.
Como ejemplo más relevante cita entre otros, los laudos arbitrales de COVIANDES vs.
INVIAS y señala que en dicho caso por el Acta de 28 de mayo de 1996 se habían
producido cambios sustanciales al Contrato entre otros, como: el trazado de la vía, un
nuevo modelo económico que reemplaza al anterior y se modificaron los plazos
originales del contrato.
3.Lo procesal: El plazo de doscientos dieciséis (216) meses pactado en el ACTA

DE INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No.
446 DE 1994, es posterior al Contrato de Concesión, claro, válido, incuestionable
procesalmente y vinculante para la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
El “ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN No. 446 DE 1994, CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE
VÍAS Y LA SOCIEDAD “CARRETERAS NACIONALES DEL META”, TRAMO
VILLAVICENCIO (Km 4) – RESTREPO - CUMARAL” es posterior, y prevalece sobre la
cláusula tercera del Contrato 446 de 1994.
67

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Cualquier cuestionamiento de dicha Acta es improcedente por haber operado el
fenómeno de la caducidad de la acción, en los términos previstos en el literal e) del
numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. (aplicable al caso), que dispone para la acción
de nulidad absoluta de los contratos, Al haberse suscrito el Acta de Inicio de Operación
el 28 de septiembre de 1996, caducó la acción el 28 de septiembre de 2001, por
tratarse de un contrato de vigencia superior a 5 años, más cuando la ANI no ha
cuestionado la validez de dicha acta.
4. Las modificaciones contractuales de 1997, 1998 y 2005, que ratificaron que el

vencimiento del plazo de la Etapa de Operación ocurre el 28 de septiembre de
2014.
En el expediente obran los anexos denominados: “CUADRO DE VOLÚMENES DE

TRÁNSITO MÁXIMO APORTANTE A LA CONCESIÓN SECTOR APIAY - MURUJUY”
(folio 031 C. Pruebas 1); “CUADRO DE VOLÚMENES DE TRÁNSITO PARA LA
GARANTÍA SECTOR APIAY – MURUJUY” (folio 031 C. Pruebas 1); “CUADRO DE
VOLÚMENES DE TRÁNSITO MÁXIMO APORTANTE A LA CONCESIÓN SECTOR
ACACIAS – RIO OCOA” (folio 034 C. Pruebas 1); “CUADRO DE VOLÚMENES DE
TRÁNSITO MÁXIMO APORTANTE A LA CONCESIÓN SECTOR VILLAVICENCIO –
JARDINES DEL LLANO” (folio 035 C. Pruebas 1); “CUADRO DE VOLÚMENES DE
TRÁNSITO PARA LA GARANTÍA SECTOR ACACIAS – RIO OCOA” (folio 031 C.
Pruebas 1); “CUADRO DE VOLÚMENES DE TRÁNSITO PARA LA GARANTÍA
SECTOR SAN MARTÍN – GRANADA” (folio 032 C. Pruebas 1); “CUADRO DE
VOLÚMENES DE TRÁNSITO PARA LA GARANTÍA SECTOR VILLAVICENCIO –
JARDINES DEL LLANO” (folio 031 C. Pruebas 1); “CUADRO DE VOLUMEN DE
TRÁNSITO PARA LA GARANTÍA SECTOR RESTREPO – CUMARAL” (folio 033 C.
68

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Pruebas 1) y “ CUADRO DE VOLUMEN DE TRÁNSITO MÁXIMO APORTANTE A LA
CONCESIÓN SECTOR RESTREPO – CUMARAL” (folio 035 C. Pruebas 1), en los que
en la casilla correspondiente al año se evidencia que culmina en el año 2013.
En la Modificación de 21 de marzo de 1997, suscrita por el INVIAS y AUTOPISTAS DE

LOS LLANOS S.A., en la que se incorporó como anexo a la misma la tabla de garantía
de tráfico de la Estación de Peaje La Estaca – Veracruz, la fecha de finalización llega
hasta el año 2014 y en la Modificación del 10 de junio de 1998, también se consignó
hasta el año 2014, también expresamente se dispone en la Adición al Contrato de
Concesión No. 446 de 1994 de 9 de febrero de 2005, se dispone que la finalización de
la Etapa de Operación es hasta septiembre de 2014.
Los documentos citados, demuestran que para la entidad concedente (INVIAS, luego
INCO y hoy ANI) no hubo discusión alguna que con el Acta de Inicio de Operación
quedaba definida la fecha de finalización de dicha etapa hasta el 28 de septiembre de
2014, al punto que las tablas de garantía de tráfico iban hasta la mencionada fecha. Si
bien solo se remite a los peajes de La Estaca y Veracruz no significa que el plazo se
predique sólo respecto de tales peajes si no a todo el Contrato de Concesión.
De acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil lo pactado en el “ACTA DE INICIO DE
LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 446 DE 1994,
CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y LA SOCIEDAD
“CARRETERAS NACIONALES DEL META”, TRAMO VILLAVICENCIO (Km 4)-
RESTREPO – CUMARAL” es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.” Lo anterior, sin necesidad de acudir a
regla de interpretación alguna. No obstante, en caso de duda es menester aplicar la
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contenida en el artículo 1618 del Código Civil, conforme a la cual debe prevalecer la
intención de las partes, pues “Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”, intención que ha quedado
plasmada en los distintos documentos contractuales en los que se ha establecido que
el plazo de la concesión finaliza el 28 de septiembre de 2014. Dicha disposición no
puede anularse pues sería contrario al principio de confianza legítima, el silencio de la
entidad debe tener efectos jurídicos.
5. El concepto de la Interventoría de 18 de enero de 2010 confirma que el plazo

del Contrato de Concesión culmina el 28 de septiembre de 2014.
En concepto, rendido por la oficina de abogados Palacio, Jouve & García de 18 de

enero de 2010 (folio 516-518 C. Principal 1), el cual fue remitido al INCO por el
Concesionario mediante comunicación de 15 de julio de 2011, se hace una referencia a
cada una de las Etapas del contrato y en su conclusión se expresa:
“Con lo anterior, ponemos de manifiesto que las mismas partes aclararon y

con ello modificaron el contrato original en el sentido de establecer una
fecha cierta para la finalización de la etapa de operación y mantenimiento,
determinándola en el mes de septiembre de 2014, lo cual deja
bilateralmente sin efecto el plazo máximo de 231 meses que consagraba la
cláusula tercera del contrato de concesión.” (Destacado fuera de texto por el
apoderado de la convocante)”
6. Actos unilaterales del INCO, posteriores al concepto rendido por los asesores
jurídicos de la Interventoría, ratifican una vez más que el plazo de la Etapa de
Operación culmina el 28 de septiembre de 2014.
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El INCO en un reconocimiento de su contenido, emitió el oficio 20103050104531 de 4
de agosto de 2010, dirigido a la Comisión Pontazgo Vereda Vanguardia Baja
“Fundación Acueducto de Vanguardia”, el cual fue firmado por la Subgerente de
Gestión Contractual Gloria Beatriz Álvarez Jaime del INCO, en el que se indicó que el
contrato finaliza el 28 de septiembre de 2014.
7. Actos de la ANI, posteriores al concepto de los asesores de la Interventoría y a

la carta del INCO de 4 de agosto de 2010 acreditan también que la fecha de
culminación de la Etapa de Operación se produce el 28 de septiembre de 2014.
La entidad concedente de manera reciente ha suministrado información conforme a la

cual el vencimiento del plazo del Contrato de Concesión No. 446 de 1994 ocurre el 28
de septiembre de 2014. En el “Esquema del Alcance – Plan de Intervenciones por
estructurar” que forma parte del “Borrador del Alcance de la Consultoría del Programa
Grupo 3 CENTRO – ORIENTE” emitido por el FONADE como información base para la
estructuración de la licitación para la “Rehabilitación, Operación y Mantenimiento
existente Villavicencio, Granada”, se expresó que la “fecha de terminación del
contrato (se produce en el año) 2014”.
8. La conducta contradictoria de la Supervisora del Contrato de Concesión No.

446 de 1994, que proyectó la comunicación del INCO de 4 de agosto de 2010, no
desvirtúa sino que confirma que la fecha de terminación del plazo de la Etapa de
Operación es el 28 de septiembre de 2014.
En el proceso se ha acreditado que el cuestionamiento sobre el vencimiento del plazo

se inició a propósito de las dudas surgidas por la Supervisora del Contrato, Ingeniera
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Lilian Laza. Cita su testimonio y el oficio 20103050104531 de 4 de agosto de 2010,
proyectado por ella en la que establece que: “la etapa de operación la cual es de 216
meses contados a partir del 28 de septiembre de 1996 según consta en el acta de
inicio de la etapa de operación (anexa).”
9. Las actas, contratos, conceptos y manifestaciones unilaterales de la ANI,

conforme a las cuales el plazo de la Etapa de Operación culmina el 28 de
septiembre de 2014 y su relación con la jurisprudencia.
La posición de la entidad convocada constituye una flagrante violación del principio de

la buena fe y de la confianza legítima por parte de la ANI, al pretender desconocer lo
que libre y voluntariamente ha pactado en diferentes documentos contractuales, para lo
cual cita varias sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional así como
un laudo arbitral.
10. No se puede apelar a la TIR para desvirtuar que el plazo de operación del
Contrato de Concesión No. 446 de 1994 termina el 28 de septiembre de 2014.
No hay enriquecimiento sin causa, toda vez que no se trata de una relación
extracontractual, sino por el contrario, netamente contractual. La mayor rentabilidad
hipotética sería consecuencia de actos de la propia entidad concedente. Si el plazo es
de 240 meses y no de 245.8, 238.4 o 231 meses, es por razones estrictamente
imputables al INVIAS, al INCO y a la ANI. Esto teniendo en cuenta que la causa única
las decisiones adoptadas mediante acuerdos bilaterales o unilaterales, de manera libre
y voluntaria, por el INVIAS, el INCO y la ANI
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Por lo anterior, no es posible dar aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pues
para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal,
se exige como presupuesto la no imputabilidad de quien alega el desequilibrio, en el
presente caso la ANI no ha solicitado el restablecimiento del equilibrio económico del
contrato.
El Contrato de Concesión No. 446 de 1994 no estableció que la finalización del contrato
se encontraba atada al cumplimiento de una TIR específica, por lo cual no constituye
un presupuesto para la determinación del vencimiento del plazo. Lo anterior
precisamente por tratarse de un contrato de concesión de primera generación y no de
tercera generación, para lo cual cita lo dicho por el perito al respecto. Más aún cuando
no se modificó el modelo económico y financiero del contrato.
El perito estableció que la nueva TIR del proyecto, asumiendo el desplazamiento del
plazo hasta septiembre de 2014. De este modo, conforme al dictamen pericial al tomar
en cuenta el desplazamiento del plazo del contrato hasta septiembre de 2014, la nueva
TIR de 11.141% se obtendría con los 10 meses de plazo que se encuentran en
discusión.
El plazo de la Etapa de Operación dentro del modelo financiero de la oferta básica, el

cual, como es obvio, no incluye los desplazamientos ocurridos durante la ejecución
contractual, tiene una duración de 216 meses.
11. El derecho de AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. a recibir el ingreso mínimo

garantizado hasta el año 2014.
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Indica el convocante que tal como ha quedado demostrado en el proceso, el plazo del
Contrato de Concesión termina el 28 de septiembre de 2014, por lo que es inobjetable
que AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. tiene derecho a percibir el ingreso mínimo
garantizado hasta ese momento para cada una de las estaciones de peaje del Contrato
de Concesión No. 446 de 1994.
4.1.2 Argumentos de la parte Convocada.
La parte convocada expresa lo siguiente:
1. Formalidad del Contrato Estatal.
Realiza la parte convocada la transcripción del artículo 39 de la Ley 80 de 993, en

relación con la solemnidad del contrato estatal, en especial que debe constar por
escrito, para lo cual cita multiplicidad de apartes de jurisprudencia al respecto y el
artículo 1760 del Código Civil, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
Concluye que sólo en caso de las situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el
artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que no permitan la suscripción de contrato escrito, se
puede prescindir de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante lo
cual deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad
estatal contratante, tal y como lo permite y ordena, respectivamente, el artículo 41 de la
misma Ley.
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2. La forma de la adición del contrato o contrato adicional y la modificación del
contrato
Expresa que además de no contener una modificación del contrato, la citada acta no
cumple los requisitos sustanciales que el ordenamiento jurídico exige para la
celebración de los contratos que son los mismos exigibles para su adición o
modificación. La formalidad ad substantiam actus del escrito que contenga la adición o
modificación del contrato que contenga una real expresión de voluntad contractual o
negocial, debe estar precedida de un estudio técnico, económico y jurídico que señale
la causa y el efecto de dicha adición o modificación, requisito del cual puedan
prescindir las partes, toda vez que al ser ésta exigencia parte de los elementos
constitutivos del contrato, la solemnidad escrituraria, en consecuencia, integra la
definición de los contratos estatales celebrados por las entidades públicas de todos los
órdenes.
El acta no contiene una expresión de voluntad negocial, que tenga por finalidad
adicionar o modificar el contrato estatal, precedida de un estudio técnico, económico y
jurídico tal como lo exige la ley, y por lo mismo, en ella solo consta el inicio de una fase,
la de operación, sin que pueda dársele un alcance ni efecto mayor. No pueden existir
para la convocada modificaciones tacitas al contrato estatal.
3. Presupuestos legales y jurisprudenciales para la modificación del plazo en el

contrato de concesión
Cita la parte convocada que el artículo 32 de la Ley 80 de 1992 que define el Contrato
Estatal de Concesión, con sus particularidades y naturaleza especial que lo diferencia
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del contrato de obra pública. El contrato de concesión siempre es por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como
contraprestación, se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue a la
entidad estatal en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual
y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden, fundamentado en el interés general.
Transcribe jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza del contrato de

concesión y enuncia las características y elementos del contrato del mismo resaltando
que al ser un contrato de tracto sucesivo el elemento del plazo es esencial del negocio
y así mismo es solemne. Respecto del elemento de la remuneración destaca que la
forma en que se pacta dicha contraprestación sustenta la duración del tiempo del
contrato.
De modificarse el contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo

convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no se encontraría en el
escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.
Las modificaciones de los contratos estatales debe realizarse cuando existan razones
de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación
del servicio público y se busque, adicionalmente, un cumplimiento efectivo de los fines
estatales, como una eficiente y real prestación de los mismos, siempre que se
compruebe que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio.
Para lo cual debe contar con una causa real y cierta y no la simple voluntad de las
partes, pues debe darse cumplimiento a lo previsto en la Ley 80 de 1993 para su
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modificación en cuanto a requisitos y formalidades, salvaguardando los intereses
públicos propios de los contratos estatales.
Conforme los principios de la contratación estatal, no pueden existir modificaciones

tácitas de los contratos estatales, con especial énfasis en el plazo o prórroga del
mismo. Lo anterior acorde con el principio general de la contratación estatal según el
cual para que el contrato estatal, sus disposiciones, así como sus modificaciones y
adiciones nazcan a la vida jurídica es necesario que se eleven a escrito como requisito ad
substantiam actus, es decir, sin el cual el negocio jurídico o la relación sustancial no existe
y por tanto no produce efectos jurídicos. No cualquier manifestación de los contratantes
tiene la capacidad de modificar los elementos del negocio. Un entendimiento contrario,
conllevaría a que cualquier acta, oficio, documento o correspondencia tendría la
facultad de alterar con fuerza vinculante el contrato, que está constituido no solo con el
documento negocial, sino en la contratación administrativa con los documentos del
proceso de selección, por ejemplo el pliego de condiciones. De admitirse la posición del
convocante se generaría una nulidad absoluta de tal negociación al tenor de lo
prescrito en el Derecho Común y en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, al atentarse
además contra los principios de legalidad, planeación y publicidad.
Concluye al respecto que la modificación de un contrato estatal debe cumplir con las
siguientes condiciones:
-La modificación de un contrato debe realizarse dentro del término de ejecución.

-La modificación bilateral o unilateral debe sustentarse en una causa lícita, real y cierta.
-La modificación debe sustentarse en la necesidad de evitar la paralización o la
afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él.
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-La modificación debe realizarse en un acto contractual que revele indiscutiblemente la
intención de alterar el negocio y que presente la fundamentación fáctica y jurídica
indispensable, no puede ser tácito, ni presumido.
4. Recuento fáctico del contrato de concesión 446 de 1994 frente al plazo
La apoderada de la parte convocada realizó en su alegato una descripción de todos los

hechos relacionados con el contrato los cuales coinciden cronológicamente con lo
contenido en la demanda. Difiere en los efectos de cada una de esas actuaciones, lo
cual corresponde al fondo del litigio presentado.
5. Los argumentos de la contestación de la demanda.
En contestación a la demanda, la Agencia Nacional de Infraestructura frente a las

pretensiones de la Convocante referente al plazo del contrato de concesión, formuló las
excepciones de “inexistencia de confusión, ambigüedad, incoherencia en la cláusula
tercera del contrato”, “comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe del
convocante”, “enriquecimiento sin justa causa” y “excepción genérica”.
Expresa la convocada respecto de los argumentos de la parte convocante que sin

necesidad de mayores esfuerzos interpretativos:
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1. Los plazos de 4 y 20 meses para las etapas de diseño y construcción son plazos
máximos, situación que permite que en estado cumplimiento del concesionario la
duración de estas etapas pueda ser menor.
2. Consecuentemente con lo anterior y a pesar de que se establece un plazo de
216 meses en la etapa de operación, seguidamente la cláusula se encarga de
aclarar que ese plazo es variable, toda vez que podrá aumentar o disminuir
según aumente o disminuya el período de las otras dos etapas.
3. La cláusula establece con toda claridad que la suma de las tres etapas serán EN
TODO CASO doscientos treinta y un meses, con lo que se evidencia que la
duración del contrato sin importar la duración de sus etapas no puede exceder
los 231 meses.
- Al haberse presentado una propuesta inicial de la concesionaria se vinculaba al plazo

de 231 meses fijado en el contrato, las pretensiones que tienden a la extensión de
dicho plazo no resultan consecuentes con dicha conducta y mucho menos a promover
una acción contraria a sus propios actos tal como lo propone como segunda excepción
la convocada, esto va en contra de la buena fe y configuran por el contrario, un abuso
del derecho, al pretender extender el plazo del contrato más allá del término pactado
para deducir a su favor una consecuencia no prevista por las partes en beneficio suyo y
con grave detrimento económico o fiscal para la administración, la que entonces se
vería en la obligación de mantener una concesión por más tiempo del pactado para que
el concesionario obtenga un provecho indebido e injusto a costa del erario público.
-En cuanto a la defensa del enriquecimiento sin justa causa la Entidad, al aumentarse
el plazo la convocante recibiría injustificadamente el recaudo de los peajes durante un
mayor tiempo al previsto en el contrato, además de incluirse una actualización de
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volúmenes de tránsito máximo para determinar la ganancia del concesionario; falta de
justificación que se soporta en el hecho de que la única relación entre las partes es de
carácter negocial, y en dicho instrumento no se estableció la obligación de la ANI, ni el
derecho de la Convocante, de mantener la operación de la vía concesionada más allá
de los 231 meses de duración del contrato como se pactó en la cláusula 3ª del mismo.
La pretensión del convocante claramente se traduciría en un enriquecimiento sin causa
para el contratista y un correlativo empobrecimiento para la administración en la
medida en que ésta no podrá destinar la totalidad de los ingresos que se perciban por
la utilización de la vía para su mantenimiento y conservación.
6. De los medios probatorios que hacen alusión a la supuesta modificación del

plazo.
Realiza la convocada la transcripción de las pruebas practicadas en el proceso

relacionadas con el plazo del contrato y presenta como Conclusiones de las pruebas
practicadas frente al plazo:
a. Las modificaciones que contractualmente se hicieron respecto de los plazos de

las etapas de diseño y programación, así como en la de construcción, fueron a
solicitud del concesionario, tal como consta en la parte motiva de los otrosíes
Nos 1 y 3.
b. Además de los plazos contractualmente modificados, el concesionario en la
etapa de diseño y construcción se arrogó 6 meses más.
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c. Claramente no hubo un contrato adicional mediante el cual se modificara el
plazo de 231 meses de que trata la cláusula tercera del contrato de concesión, lo
que pretende el convocante es inducir en error al Tribunal Arbitral, por parte de
un profesional.
d. El plazo ofertado por el hoy concesionario fue de 207 meses, tal como consta en
la manifestación a la invitación para presentar oferta, prueba que fue aportada
por la parte demandante, y no como quedó consignado en la cláusula tercera del
contrato, la cual previó un plazo mucho más grande, esto es, de 231 meses.
e. La modificación en el plazo de diseño y programación fue a solicitud del
concesionario, y obedeció a “la necesidad de dedicar mayor tiempo del previsto
al análisis geométrico, hidrológico, ambiental y sociológico del proyecto para
cubrir algunos aspectos no previstos en el anteproyecto buscando el equilibrio
óptimo entre el más alto nivel técnico de los diseños y el costo final del
proyecto”.
f. La adición en el plazo de la etapa de construcción estuvo relacionado con el
hecho “Que el concesionario ha solicitado una ampliación de dos (2) meses para
la entrega de la construcción del tramo Villavicencio (K 4) – Cumaral, teniendo
en cuenta los hechos que rodearon la aprobación de la alternativa propuesta, así
como, la realización de obras adicionales y los hechos constitutivos de fuerza
mayor generados por los grupos de transporte y miembros de la comunidad que
impidieron que la construcción de los terraplenes de la estación de peaje, según
lo manifestado en oficio número GCONM-088-96 del 1º de julio de 1996, anexo
suscrito por el concesionario.”
Se comprobó que tal como se estructuró el contrato de concesión, dentro del plazo
pactado retornaba la inversión del concesionario, siéndole indiferente el recaudo que se
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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hiciera en las estaciones de peaje, así como el plazo de la etapa de operación y
además con la TIR se garantizaba la rentabilidad.
Considera la convocada que no es posible probar mediante testimonios y dictamen

periciales a la luz de lo previsto en el artículo 91 de la Ley 153 de 1887,8 menos por
actas que no constan por escrito y que no contienen la contraprestación.
Reitera la convocada que la oferta presentada por el concesionario es incontrovertible.

En efecto, el plazo e la oferta del 14 de julio de 1994 era mucho menor del plazo
contenido en el contrato. Los prometientes de la asociación futura Corfigan y Odinsa
S.A., manifestaron que “los plazos ofrecidos para la ejecución del contrato expresado
en años y meses es de:
Años Meses Total

meses
- Plazo para la etapa de diseño y programación 0 4 4 meses
- Plazo para la etapa de construcción (*) 1 8 20 meses
- Plazo para la etapa de operación 15 9 189 meses
PLAZO TOTAL: 17 3 207 meses
(*)” (Se subraya y resalta)
8
“Deberán constar por escrito los actos ó contratos que contienen la entrega ó promesa de una cosa que
valga más de quinientos pesos. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione ó altere de
modo alguno lo que se exprese en el acto contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes ó
al tiempo ó después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones ó modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance á la suma de quinientos pesos.
Para el cómputo de la referida suma de quinientos pesos no se incluirá el valor de los frutos, intereses ú
otros accesorios de la especie ó cantidad debida.”
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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7. El tenor literal del contrato.
En la cláusula 2ª se pactó por ambas partes la prevalencia del contenido del contrato
frente a cualquier otro documento negocial (incluye actas y oficios).9
Se insiste que la Cláusula 3ª del Contrato de Concesión No. 446 de 1994, señaló
expresamente en dos (2) oportunidades que la duración máxima del plazo del contrato
sería de doscientos treinta y un meses (231). En efecto al iniciar la cláusula se pactó
bilateralmente lo siguiente:
“El plazo para la ejecución de las etapas del contrato es de doscientos treinta y
un meses (231) meses, dentro de los cuales se desarrollarán diversas
actividades que a su vez contarán con los siguientes plazos de ejecución.”
9
“CLÁUSULA SEGUNDA – DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Además de los documentos de la invitación a
presentar oferta y su adendo No. 1, son documentos de este contrato los siguientes: - El pliego de condiciones y sus
documentos adendos de la licitación pública No. 090-93, la cual fue declarada desierta, la oferta del
CONCESIONARIO de fecha 14 de Julio de 1.994, presentada dentro del proceso de contratación directa, negociada
y aceptada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – El Anteproyecto y demás información técnica suministrada por
el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.- El diseño para construcción, elaborado por el CONCESIONARIO durante la
etapa de Diseño y Programación.- Los contratos que se suscriban para la obtención de las garantías exigidas – Las
actas o convenios que se suscriban durante la negociación precontractual o durante la vigencia del contrato – La Ley
80 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias – La Ley 105 de 1993 y sus normas reglamentarias – El
Reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas, anexo a este contrato, el cual podrá ser modificado
cuando las necesidades o la protección de los usuarios así lo exijan, sin perjuicio del mantenimiento de la ecuación
contractual – Los demás documentos constitutivos del proyecto – El Manual sobre Dispositivos para el Control de
Tránsito en Calles y Carreteras del antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte edición 1992, y demas normas
que lo complementen, modifiquen o reemplacen. Las condiciones expresadas en el presente contrato, prevalecen
sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los demás
documentos deben entenderse como explicativos, pero en caso de ambigüedades o discrepancias deben
ser interpretados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS sin perjuicio de los recursos administrativos a que
haya lugar”.
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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Igualmente, al finalizar el texto de la mencionada cláusula 3ª insiste en el término
máximo del contrato:
“La suma de los plazos de ejecución de las tres etapas será en todo caso,
doscientos treinta y un (231) meses.”
El anterior plazo atendió al análisis previo de suscripción del negocio y la evaluación

financiera de la equivalencia de la remuneración con el plazo previsto.
A continuación transcribe la dinámica con la cual se pactaba en otros contratos de

concesión vial de primera generación tres étapas variables y la condición de que el
plazo para la Operación aumentaría o disminuiría dependiendo de la sumatoria de las
anteriores etapas, sin tener en cuenta nunca la sumatoria de los pazos máximos de las
etapas. Lo anterior se prueba con el dictamen pericial que se sustenta en la evaluación
de que el Contratista obtendría la TIR (Tasa interna de retorno), a los 231 meses es
decir la rentabilidad de la inversión, en noviembre de 2013. Esto también aparece en el
documento de ingeniería financiera definitivo que hace parte del contrato. El
demandante no puede desconocer entonces lo que voluntariamente pactó y que
sustenta económicamente en su oferta y en el contrato que suscribió..
El término de duración de la Etapa de Operación respondía a la eficiencia y

cumplimiento en el término en el que realizara las dos (2) primeras etapas. Quiere
significar esto que como se suscribió el contrato, la duración de la etapa de operación
respondería únicamente a que el Contratista desarrollara en tiempo las etapas
precedentes, sin que en ningún caso pudiera superar los 231 meses. Tal como estaba
pactado el contrato buscaba potencializar la eficiencia del contratista en las dos (2)
primeras etapas, a fin de garantizar la prestación del servicio público en el menor
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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tiempo, objetivo primordial de la Contratación estatal, y así como beneficio de su
trabajo oportuno, pudiera no solo recuperar rápidamente su inversión sino obtener una
mayor rentabilidad. Reitera que se trata de un contrato de primera generación con
ingreso minimo garantizado por lo que el contratista deberá ser suficientemente
eficiente para poder generar una mayor rentabilidad.
Si el Concesionario era en exceso diligente sería premiado con un lapso mayor de

operación a los 216 meses, época durante la cual gozaría del Ingreso Minimo
Garantizado (IMG). Si por el contrario, las etapas previas a la operación amparada por
IMG (diseño y construccion) tomaban más tiempo del previsto, es claro que el
concesionario asumiría esa consecuencia por la tardanza en la labor contratada, sin
que fuera necesario prorrogar el contrato o extender las garantias de tráfico previstas
desde el comienzo.
Transcribe el cronograma de inversiones en el que se evidencia que el contratista

desplazó el programa de inversión inicial, para aliviar su carga económica, por lo que
inicialmente destinó menores recursos económicos que aquellos a los que se
comprometió contractualmente, lo que sin dudas, le representó un beneficio
económico.
Hace enfasis la apoderada de la convocada que la Etapa de Diseño y Programación

fue ampliada por solicitud del Contratista un (1) mes más, modificación que se consignó
en el Otrosí No. 1 del 29 de diciembre de 1994, quedando en (5) meses como plazo
máximo, documento contractual que no modificó expresamente el término máximo de
231 del Contrato. Sin embargo, a pesar de la ampliación del término, y por causas
únicamente imputables al Contratista, pues la parte Convocante guarda silencio en este
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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
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aspecto, la Concesionaria se tomó en total once (11) meses para adelantar la primera
etapa del Contrato, desatendiendo el plazo máximo previsto en el contrato y ampliado
por su petición en un (1) mes más.
8. Sobre el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño:
Resalta sobre la misma que se excedió el plazo máximo para esta etapa, por causas
únicamente imputables al Contratista, lo que condujo a que el conteo del inicio de las
demás etapas, así como su ajuste al plazo máximo de 231 meses, se desplazara en el
tiempo, como se fijó expresamente en el numeral décimo quinto del acta, que señala:
“Se deja expresa constancia que en la fecha de la presente acta se da por

finalizada la etapa de diseño y programación. Como consecuencia del
desplazamiento producido en la ejecución de esta etapa originado en los
cambios de diseño, correlativamente se desplaza el término del Contrato de
Concesión.”.
La anterior manifestación contractual no puede tener el alcance que pretende la parte

Convocante, pues en primer lugar no se modificó expresamente el plazo total del
contrato de 231 meses, y en forma alguna se estableció que el contrato se extendía
más en el tiempo, solo se dejó constancia de que el contratista había utilizado más
tiempo del contractualmente pactado en la primera etapa. Así, el inicio de la segunda
(2ª) solo comenzó en esta fecha, generando que el tiempo de duración de la etapa
de operación se desplazara en su contra, es decir, redunciéndose a 206 meses.
A partir de 28 de julio de 1995, se dio inicio a la etapa de construcción que llevaba un

desplazamiento en contra del Concesionario, y que como se indicó previamente, se
extendió en un plazo máximo de veinte (20) meses.
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TRIBUNAL ARBITRAL
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Sin embargo, para efectos del inicio de la tercera (3ª) etapa de Operación, el término,
como ya se explicó, no empezaba al finalizar el plazo de la segunda (2ª) etapa, sino al
entregarse la construcción del primer tramo del contrato.
Así, en el Contrato de Concesión No. 446 se señaló en el parágrafo cuarto de la

cláusula tercera (3ª) que para efecto de entregas parciales y entrada en operación se
establecían la siguientes fechas:
“Tramo Villavicencio – San Martín, octubre 1 de 1996; Tramo San Martín –

Granada, octubre 1 de 1996; Tramo Villavicencio-Puerto López, octubre 1 de
1996; el Tramo Villavicencio – Cumaral, enero 1 de 1996; y el Tramo Puento
Guatiquía y acceso, enero 1 de 1996. ”.
Conforme lo anterior, según el Contrato, la Etapa de operación iniciaba al finalizar la

construcción del primero (1er Tramo), el 1º de enero de 1996.
No obstante lo anterior, a solicitud del Contratista y ya excedido en el término máximo

de la Etapa de Diseño y Programación, el término de entrega de la construcción del
primer (1er) tramo se amplió en dos (2) meses más. Así quedó consigando en el Otrosí
No 3 del 24 de julio de 1996, suscrito entre el Director del INVIAS y el representante
legal del concesionario, que modificó el parágrafo cuarto de la cláusula tercera, el cual
quedó así: 1. Villavicencio – Granada 28 de marzo de 1997; 2. Villavicencio – Puerto
López 28 de marzo de 1997; 3. Villavicencio – Cumaral 28 de septiembre de 1996;
4. Puente Guatiquía incluyendo la construcción de accesos y protección de estribos 1
de julio de 1997; 5. Mejoramiento de accesos al puente Vanguardia 1 de julio de 1997,
y 6. Puente Guayuriba y sus accesos 28 de marzo de 1998. Se insiste que en este
87

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

documento contractual no se modificó expresamente el término máximo de duración
del negocio de 231 meses, pues no consta tal acuerdo en el documento.
Con base en lo anterior, el término de Operación del proyecto inició, por solicitud de la
convocante, tan solo el 28 de septiembre de 1996, en atención a la demora en la
finalización de la primera etapa por culpa del Contratista y por su solicitud de
ampliación.
Concluye que el término de operación del contrato se desplazó en contra del

demandante, por cuanto no fue eficiente en la realización de las etapas anteriores,
aspecto que se conocía desde el momento de suscripción del negocio.
Sostiene que el anterior recuento permitirá inferir al H. Tribunal es que el Concesionario

lo único que pretende es que se extienda injustificadamente el término de operación,
para así obtener mayor rentabilidad a la que por el contrato, que es ley para las partes,
tiene derecho, lo que por supuesto le reportará un beneficio económico adicional.
Expresa que en los términos del dictamen pericial, si prosperara la posición del
convocante se generaría un incremento patrimonial injustificado de una suma
aproximada de $ 14.764 MILLONES DE PESOS DE JULIO DE 1994, EQUIVALENTE A
$ 68.919 MILLONES DE PESOS DE DICIEMBRE DE 2013, pues éste valor
corresponde al tiempo adicional de explotación del proyecto a favor del concesionario.,
contraviniendo claramente el principio de buena fe al presentar la oferta y haber
presentado solicitudes de ampliación de los plazos de varias etapas. Extender el plazo
más allá de lo contractualmente pactado solamente genera un enriquecimiento a favor
del concesionario con el correlativo empobrecimiento contractual del Estado.
88

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Si el caso fuera al contrario, esto es, si la TIR del proyecto se alcanzara despues del
plazo señalado por la ANI, la demandante estaría usando tal argumento como soporte
de su pretension de prórroga del contrato y definición de ingreso minimo garantizado
durante el nuevo lapso conseguido a través del Tribunal.
9. Modelo económico del Estado, libre competencia y moralidad administrativa.
Llama la atención la apoderada de la convocada que resulta necesario ponderar la

pretensión de la parte demandante de extender el plazo máximo del contrato frente a
los principios generales y constitucionales del modelo económico adoptado en el
Estado colombiano, que se basa en los principios de libre y leal competencia, lo cual
impone como derecho el de la libertad de competir en igualdad de condiciones de todos
los demás interesados en ubicar su patrimonio en nuevos proyectos viales.
El otorgamiento de un plazo adicional al pactado contractualmente y sustentado

financiera, económica y jurídicamente, sin la mediación de un concurso o selección
objetiva, a aquel que tiene la concesión vial vigente, presenta choques con el principio
constitucional de la libre competencia, respecto a la condición de que exista una
pluralidad de oferentes y una pluralidad de demandantes.
Bajo esta perspectiva el extender injustificadamente el plazo del contrato bajo análisis
no armonizaría el interés privado y particular del competidor, con el interés de la
sociedad y del Estado que propende por la existencia de un mercado o sistema
económico competitivo, equitativo, participativo y ante todo efectivo, pues partiría de la
base de una selección individual anticipada.
89

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Lo anterior, también se sustenta en el precepto constitucional de la democracia, pues la

concurrencia participativa y plural de actores del mercado interesados en relacionarse
con la administración pública, permite sostener la necesaria convivencia de un sistema
económico democrático, fundado en la libre competencia plural como interés de la
colectividad. Reconocer la extensión del plazo conforme a lo solicitado en la demanda
vulneraría los principios de igualdad referidos, pues restringiría injustificadamente la
libre y equitativa concurrencia de todos los operadores del mercado para acceder al
proyecto vial, al asignar privativamente a un particular que no compitió frente a otros
oferentes que pudieran estar interesados en el asunto. De esta forma, se crea una
desigualdad positiva en favor del Contratista inicial, que no se fundamenta en los
principios constitucionales ya referidos.
También se debe reflexionar sobre el alcance que el otorgamiento de dicha pretensión

podría tener en los derechos colectivos de la moralidad administrativa y de la
protección del patrimonio público, en la medida que el otorgamiento injustificado de la
extensión del plazo violentaría principios de transparencia y de selección objetiva
contenidos en la Ley 80/93.
Así las cosas, la conducta y las pretensiones del actor rompen tal principio, y
configuran por el contrario, un abuso del derecho, al pretender extender el plazo del
contrato más allá del término pactado para deducir a su favor una consecuencia no
prevista por las partes en beneficio suyo y con grave detrimento económico o fiscal
para la administración, la que entonces se vería en la obligación de mantener una
concesión por más tiempo del pactado para que el concesionario obtenga un provecho
indebido e injusto a costa del erario público, que de contera se traduciría en un
90

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

enriquecimiento sin causa para el contratista y un correlativo empobrecimiento para la
administración en la medida en que ésta no podrá destinar la totalidad de los ingresos
que se perciban por la utilización de la vía para su mantenimiento y conservación.
4.1.3 Argumentos Del Ministerio Público
En su concepto el señor Procurador expresó lo siguiente:
Se refirió a los plazos pactados en el Contrato y señala que fueron modificados por el
OTROSÍ No. 1 del 29 de diciembre de 1994, y por la MODIFICACIÓN al contrato del
24 de julio de 1996. A tal efecto señala que dos prorrogas de plazo y que suman un
total de tres meses fueron justificadas por la entidad y obedecen a la aceptación de las
razones imprevisibles o de fuerza mayor alegados por el concesionario. Agrega que no
ocurre lo mismo sin embargo, con los cerca de los 7 meses restantes sobre los cuales
no se pactó prorroga o adición expresa de los plazos por lo que cabe preguntarse a
que fase corresponden dichos tiempos y cuál fue el motivo que determinó su
ocurrencia, con el objeto de establecer si se trata de situaciones imputables o no al
contratista.
En cuanto a la ambigüedad de las cláusulas contractuales sobre el término del

contrato, señala que la redacción de la mencionada cláusula no fue lo suficientemente
clara, es ambigua y permite interpretaciones diferentes en relación con el vencimiento
de la etapa de operación del contrato. Lo anterior no significa de modo alguno, que por
ser ambigua dicha cláusula no tenga validez, o no deba ser aplicada porque lo que
corresponde ante tal situación es interpretarla de manera adecuada.
91

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Se refiere a la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de interpretación de

contratos y señala que no sólo deben tomarse en cuenta algunas reglas, sino todas
ellas en su conjunto, a modo de interpretación integral ya que no se trata de un mero
caso de ambigüedad sino que existe la necesidad de buscar más que lo literal de las
palabras la intención que más convenga a la finalidad del contrato, pues no debe
perderse de vista que se trata de un contrato estatal donde incluso la autonomía de la
voluntad es limitada por normas superiores.
Agrega que la interpretación no podía reducirse al simple examen de la cláusula

tercera sobre plazos y sus modificaciones puesto que deben observarse las demás
cláusulas del contrato y entre ellas la cláusula segunda, sobre los documentos del
contrato.
Expresa que no debe perderse de vista la característica de los Contratos Estatales en

cuanto a las solemnidades que revisten pues estas son ad substantiam actus y ad
probationem, por tanto no es cualquier tipo de formalidad la que sobre ello se predica y
su interpretación se vuelve entonces mucho mas restrictiva (estrictu sensu), hasta el
punto de que si dichos requisitos no se cumplen la consecuencia será la de inexistencia
del contrato o negocio jurídico.
Destaca en cuanto a la oferta del Concesionario que el plazo por el propuesto para la
ejecución total del contrato, incluida la etapa de operación, fue de 207 meses, la cual le
fue aceptada en su integridad, no obstante lo cual en definitiva se pactaron plazos
superiores al consagrado en la oferta
92

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Señala que existen además dentro del Clausulado Contractual otras estipulaciones no
menos importantes como la contenida en la Cláusula Décima séptima referente al
ingreso mínimo garantizado,
Considera que en aplicación de una sana hermenéutica, no debe limitarse la

interpretación al contenido de la Cláusula Tercera del Contrato 446 de 2 de agosto de
1994, sino que dicha interpretación debe ser integral y armónica con las demás
cláusulas del contrato y sus modificaciones, incluyendo las actas de finalización e Inicio
ya referidas, propendiendo por encontrar el sentido que mas convenga al contrato en
su totalidad conforme a las reglas del artículo 1622, inciso primero del Código Civil
Colombiano.
Afirma que no debe olvidarse que la Cláusula Décima Séptima del aludido contrato
consagró a favor del contratista el beneficio denominado “ingreso mínimo garantizado”,
el cual es una modalidad característica de los Contratos de Primera Generación de
Concesiones Viales que se celebraron en el país durante los años de 1992 a 1996,
como es el caso del contrato 446 de 1994, donde se le permitiría al contratista
recuperar la inversión realizada para la construcción del proyecto y obtener una
legitima ganancia, lo cual sólo es posible durante la etapa de operación ya que la
fuente de recursos en principio pactados es el recaudo de las tarifas de los peajes, de
ahí que sea de particular interés del contratista conocer con certeza cuál es la duración
de la etapa de operación, situación esta que ha sido definida legal y
jurisprudencialmente.
En consecuencia resulta lógico, razonable y proporcionado para la Procuraduría que

las 3 etapas del contrato se desarrollen seguidamente una de la otra en el orden
93

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

preestablecido, debiendo ser necesariamente primera en el tiempo la etapa de diseños
y programación, luego la de construcción y por último la de operación, que es en la que
existe la garantía del ingreso mínimo ya referida, y las partes así lo entendieron al
establecer expresamente la posibilidad del desplazamiento por las variaciones en la
duración de las etapas anteriores como en el ejemplo arriba mencionado.
Lo anterior, con excepción del primer tramo comprendido entre Villavicencio (km 4) –
Cumaral, por cuanto en la cláusula tercera del contrato, respecto a la etapa de
operación expresamente se acordó, que esta etapa comenzaría a partir de la entrega
del primer tramo del proyecto, el cual tenía un plazo de 12 meses de ejecución, luego
inició antes de haber concluido la construcción de todas las obras proyectadas.
Por otra parte en cuanto a los aspectos financieros de la controversia, se refiere al

estudio realizado por la asesoría especializada financiera de la Procuraduría
Por todo lo dicho, entiende la Procuraduría que el plazo del contrato que se examina no
fue un plazo fijo y rígido, sino un plazo flexible que podía aumentar o disminuir
dependiendo de la ocurrencia de ciertas circunstancias, sin que sobrepasara el máximo
de 231 meses, salvo la ocurrencia de los eventos previstos en el parágrafo primero de
la referida cláusula que por tratarse de circunstancias de fuerza mayor o no imputables
al Contratista, mantenían suspendido dicho plazo de ejecución de la etapa de
operación y no se contarían para efectos de determinar el plazo total, siempre que se
hubiere pactado expresamente entre las partes como en efecto se hizo a través de las
adiciones celebradas los días 29 de diciembre de 1994 y 24 de julio de 1996 por el
término de 1 y 2 meses respectivamente.
94

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Lo anterior significa en criterio de la Procuraduría, que debe correrse por el término de
3 meses la fecha de vencimiento del mencionado contrato, contados a partir del 24 de
noviembre de 2013, lo que a su vez conlleva a que la fecha final de vencimiento del
contrato sea la del 24 de febrero de 2014.
Con dicho desplazamiento de términos, manteniendo las condiciones financieras

inicialmente acordadas, según los estudios del peritaje a dicha fecha el concesionario
ya habría alcanzado la TIR que incluye la utilidad inicialmente calculada en la forma
como se explicó anteriormente.
4.2 Consideraciones del Tribunal
El Tribunal, una vez analizadas las pruebas que obran en el expediente, así como las
argumentaciones de las partes que vienen de reseñarse, formula las consideraciones
que a continuación se precisan sobre las pretensiones relativas a la ampliación del
plazo del negocio de concesión, en los siguientes términos:
a) la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión No 446, que contiene las

estipulaciones de las partes sobre los PLAZOS del negocio, dispone:
“Cláusula Tercera: Plazos. EL CONCESIONARIO se obliga a iniciar la ejecución

del contrato dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de
perfeccionamiento del mismo. El plazo para la ejecución de las etapas del
contrato es doscientos treinta y un meses (231) meses (sic) dentro de los cuales
se desarrollarán diversas actividades que a su vez contarán con los siguientes
plazos de ejecución: 1. ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN.- está
comprendida entre la fecha de la firma del “acta de iniciación de la etapa de
diseño y programación” y la fecha de terminación de los diseños de la parte
básica del proyecto, que es aquella que dentro de los Pliegos de Condiciones
95

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

correspondía al alcance básico a realizar. La constitución del Fideicomiso,
elaboración de los diseños para la construcción y estudios de impacto ambiental
definitivos, el ajuste de los programas de obra e inversión, y la estructuración del
esquema financiero, deben realizarse en un plazo máximo de cuatro (4) meses a
partir de la fecha de iniciación de la misma. Al comienzo y terminación de ésta
etapa se suscribirán el “Acta de iniciación de la etapa de diseño y programación”
y el “Acta de finalización de la etapa de diseño y programación” respectivamente
– 2. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN.- Está comprendida entre la fecha de inicio de
la construcción del primer tramo y la fecha en que las obras y los equipos
necesarios para la puesta en servicio del último tramo de las obras básicas, sean
recibidos con parte del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, y éste entre en
operación. La construcción de la totalidad de las obras civiles e instalaciones de
las obras básicas del proyecto el suministro, montaje y pruebas de los equipos, y
la puesta en servicio de los usuarios, deben realizarse en un todo de acuerdo
con lo establecido en la propuesta para la construcción de las obras, suministro,
instalación y prueba de los equipos necesarios para la puesta en servicio del
proyecto y en un plazo máximo de veinte (20) meses contados a partir de la
fecha en que se suscriba el “Acta de iniciación de la etapa de construcción”.
Durante esta etapa, el CONCESIONARIO a su costa, llevará a cabo el
mantenimiento de las calzadas y demás obras civiles existentes incluidas en la
concesión, cuyo número y estado se precisarán por inventario en el acta de
entrega respectiva. Esta etapa finaliza una vez el INSTITUTO NACIONAL DE
VIAS, a través de la interventoría, haya recibido las obras básicas de todos los
tramos de carretera, de acuerdo con la propuesta aprobada por el Instituto
Nacional de Vías y se hayan completado todos los requisitos necesarios para el
inicio de la etapa de operación del proyecto. Al terminar esta etapa se suscribirá
el “Acta de Finalización de la etapa de Construcción. 3. – ETAPA DE
OPERACIÓN. – Está comprendida entre la fecha de recibo de las obras del
primer tramo, por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, y la fecha en que
el proyecto revierta a la Nación. Durante esta etapa, el CONCESIONARIO a su
costa, llevará a cabo la conservación de las obras y administrará el proyecto al
que se refiere el presente contrato en un todo de acuerdo con el Pliego de
Condiciones citado en la cláusula segunda, el Reglamento para la Operación de
Carreteras concesionadas, las Normas de Mantenimiento para Carreteras
concesionadas y el Manual sobre dispositivos para el Control de Tránsito en
Calles y Carreteras. EL CONCESIONARIO operará y administrará las casetas
de peaje de acuerdo con el esquema tarifario para las etapas de construcción y
operación, establecido en la CLÁUSULA QUINTA del presente contrato, y en
general realizará todas las actividades en LA OFERTA PARA LA OPERACIÓN
96

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

DEL PROYECTO. La duración de esta etapa es de doscientos diez y seis (sic)
(216) meses. No obstante, este plazo podrá aumentar o disminuir, según
aumente o disminuya el periodo acumulado para la ejecución de las etapas de
Diseño y Programación y la Etapa de Construcción. La suma de los plazos de
ejecución de las tres etapas será en todo caso, doscientos treinta y un (231)
meses. A la terminación de este plazo se suscribirá el “Acta de recibo del
proyecto y terminación del contrato”. PARÁGRAFO PRIMERO: SUSPENSIÓN.
Podrá suspenderse temporalmente la ejecución del contrato por circunstancias
de fuerza mayor y caso fortuito, o por la ocurrencia de hechos o situaciones que
no sean imputables al CONCESIONARIO y que imposibiliten temporalmente o
perturben gravemente la ejecución del contrato; este tiempo de suspensión no
se computará para el plazo extintivo del contrato. La suspensión se hará de
común acuerdo entre las partes mediante la suscripción de un acta en donde
conste el evento que la ocasione y las demás circunstancias económicas que
pudieren afectar el contrato. EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS definirá
cuándo hubo fuerza mayor o caso fortuito. PARÁGRAFO SEGUNDO: los plazos
de entrega del alcance físico opcional para este contrato son los siguientes: 1.-
Estudio, diseño y construcción del puente sobre el río Guamal, a los quince
meses de la terminación de la etapa de construcción. 2.- Estudio, diseño y
construcción del puente sobre el río Guayuriba, incluyendo sus accesos a los
nueve meses de la terminación de la etapa de construcción. 3.- Estudio, diseños
y construcción del mejoramiento de accesos al Puente Vanguardia a los quince
meses de la terminación de la etapa de construcción. PARÁGRAFO TERCERO:
La demora más allá de la fecha contemplada para la etapa de diseño y
programación en la obtención de los permisos de licencias de impacto ambiental
por causas no imputables al contratista, acarrearán la suspensión del plazo del
contrato por el término que dure dicha demora. Si dicha causa ocasionare un
desequilibrio contractual, se dará aplicación a los mecanismos de compensación
contemplados en la cláusula TRIGÉSIMA SEXTA de este contrato. En las
circunstancias anotadas el CONCESIONARIO no se hará acreedor a la multa
contemplada en el literal a) de la cláusula TRIGÉSIMA SEGUNDA.
PARÁGRAFO CUARTO.- Para efecto de entregas parciales y entrada en
operación se establecen las siguientes fechas: Tramo Villavicencio – San Martin,
octubre 1 de 1996; Tramo San Martin - Granada, octubre 1 de 1996; Tramo
Villavicencio – Puerto López, octubre 1 de 1996; el Tramo Villavicencio –
Cumaral, enero 1 de 1996; y el Tramo Puente Guatiquía y acceso, enero 1 de
1996”.
97

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

De la Cláusula transcrita, para los efectos que interesan al debate sobre la pretensión
bajo examen, revisten una especial relevancia las previsiones siguientes:
- El plazo para la ejecución de las tres etapas del contrato es de 231 meses.
- La etapa de Diseño y Programación tiene un plazo máximo de 4 meses.
- La etapa de Construcción tiene una duración máxima de 20 meses.
- La etapa de Operación está comprendida entre la fecha de recibo de las obras del
primer tramo y la fecha en que el proyecto revierta a la Nación.
- La duración de esta tercera etapa es de 216 meses, pero este plazo podrá aumentar
o disminuir, según aumente o disminuya el periodo acumulado en la ejecución de las
dos etapas precedentes.
- La suma de los plazos de ejecución de las tres etapas será "en todo caso" 231
meses.
Una primera acotación que debe hacerse respecto de estos aspectos relevantes de la
Cláusula Tercera, es que a pesar de que la suma aritmética del tiempo asignado para
el cumplimiento de las tres etapas de ejecución contractual, asciende a 240 meses, la
estipulación señala en dos ocasiones que el término total del contrato sería de 231
meses, agregando que en cualquier evento dicho término no podría superarse.
98

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Con base en la diferencia aludida, esto es, por no coincidir la suma del tiempo asignado
a las tres etapas, con la duración total del contrato, La Convocante arguye que la
estipulación es oscura o ambigua, por lo que propone que se interprete en contra de la
Convocada, en aplicación de la regla de hermenéutica contractual prevista en el inciso
segundo del artículo 1624 del Código Civil, toda vez que fue el Invias el que, en su
momento, redactó el texto de esa previsión.
Para el Tribunal la mencionada Cláusula no ofrece motivo de duda, dado que la

encuentra clara, de manera que no hay lugar a la aplicación de las reglas de
interpretación de la de los acuerdos de voluntad, toda vez que, como de vieja data lo
tiene definido la jurisprudencia nacional, "sólo cuando no es posible determinar con
claridad la intención de los contratantes es cuando el fallador debe acudir a aplicar, con
vista de las circunstancias de cada caso, las normas que estime conducentes de entre
las establecidas en los artículos 1619 a 1624 del C.C".10
Así las cosas, para que el juzgador lleve a cabo la búsqueda de la voluntad real de los
contratantes, es necesario que haya oscuridad o contradicción en los términos
empleados, vale decir, que estos se presten para diversas interpretaciones, pues si
tales términos son claros y precisos se presume que transmiten fielmente la común
intención de las partes, de suerte que en este caso no es dable llevar a cabo labor
interpretativa alguna, por cuanto esta sería inocua. De ahí que Claro Solar puntualice:
"si los términos de la convención son claros, deben, por lo mismo, ser aplicados en su
sentido literal y no buscarles un sentido arbitrario que vendría a sustituir a la obligación
10
Sentencia de Casación Civil del 14 de Marzo de 1946, LX, 112
99

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

convenida por las partes una obligación nueva que ellas no se habían siquiera
imaginado".11
Reitera el Tribunal que, a su juicio, no hay en realidad contradicción respecto del

entendimiento que ha de darse al plazo máximo de duración del contrato de concesión
que nos ocupa, así no coincida con la suma de los términos asignados a las tres etapas
que conforman la ejecución contractual, pues se trata de un mecanismo, por lo demás
empleado en muchos negocios de concesión de la llamada primera generación,
mediante el cual la entidad concedente busca estimular la rápida conclusión de las
etapas de diseño y construcción para poner más prontamente la vía construida o
rehabilitada al servicio de la comunidad, en tanto que el concesionario, en la medida
que agilice las etapas iniciales, podrá usufructuar de una más prolongada etapa de
operación, lo que se traduce en mayores ingresos para él. Así mismo, si el
concesionario emplea el plazo máximo de las etapas preliminares o los excede, verá
reducida correlativamente la duración de la etapa de operación.
De otra parte, la Convocante arguye que el plazo total de la Concesión fue ampliado
hasta octubre de 2014, mediante, principalmente, dos Actas suscritas por las partes, en
particular el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación y en el Acta de
Inicio de la Etapa de Operación.
En lo tocante a la primera Acta mencionada, se tiene que en su numeral Décimo Quinto

se estipuló:
11
Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones. Volumen VI. Editorial
Temis. Editorial Jurídica de Chile. 1992. Pág. 18.
100

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

"DÉCIMO QUINTO - Se deja expresa constancia que en la fecha de la presente
acta se da por finalizada la etapa de diseño y programación. Como
consecuencia del desplazamiento producido en la ejecución de esta etapa
originado en los cambios de diseños, correlativamente se desplaza el término del
contrato de concesión".
Dado que según las pruebas allegadas, la Etapa de Diseño y Programación se inició el
24 de agosto de 1994 y que la suscripción del Acta a que se viene haciendo mención
tuvo lugar el 28 de julio de 1995, se tiene que para la ejecución de las prestaciones
previstas para dicha etapa el Concesionario empleó un lapso de 11 meses y cuatro
días, superando en 7 meses y 4 días el término establecido en la Cláusula Tercera
para la culminación de la aludida etapa.
En el numeral transcrito del Acta que se examina se ofrece como única y escueta razón
para la prolongación de la primera etapa "el cambio de diseños", sin dar ninguna otra
explicación, ni determinar a quién podía serle atribuible esa modificación, o en qué
medida podría imputarse a las dos partes y porque motivos. La Convocante afirma que
"en su momento el INCO tuvo en consideración que las causas que motivaron la
extensión del plazo de la Etapa de Diseño y Programación le eran ajenas a Autopistas
de los Llanos S.A. y que dada la magnitud de las mismas daban lugar a un
desplazamiento del término del contrato". Sin embargo, ni en el texto del Acta, ni en las
demás pruebas citadas por la Convocante, aparecen especificadas esas causas,
tampoco su incidencia y magnitud. Se observa igualmente que no hay en el Acta
ningún juicio de valor por parte del INCO que exonerará de toda responsabilidad al
Concesionario por el retardo en la terminación de las tareas de diseño y programación.
En efecto, el Tribunal, para una mayor claridad de sus consideraciones, transcribe el

texto del Acta en cuestión, el cual es del siguiente tenor:
101

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“PRIMERO: EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS aprueba los diseños definitivos

presentados por EL CONCESIONARIO para las obras de rehabilitación y
construcción y los diseños definitivos de los puentes accesos y variantes
incluidos tanto en el alcance básico como en el opcional, por un valor de
cuarenta y tres mil quinientos setenta y nueve millones quinientos treinta y siete
mil doscientos pesos ($43.579.537.200) expresados en pesos de junio 30 de
1994, las cantidades de obra, precios unitarios y especificaciones técnicas que
se incluyen en los Anexos 1 y 2, así como el cronograma general de inversiones
incluido en el Anexo 3.
“SEGUNDO: Los diseños a los cuales deberá sujetarse EL CONCESIONARIO

durante la etapa de construcción y en la construcción de los puentes y acceso,
serán los aprobados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. EL
CONCESIONARIO se obliga a ejecutar las obras de acuerdo con los ítems, las
cantidades de obra y los precios unitarios correspondientes previstos en los
diseños definitivos.
“TERCERO: Las partes analizaron el estado actual de los puentes existentes en

la zona del proyecto, estableciendo la necesidad de replantear el programa de
prioridades para la construcción de estos, fue así que se consideró prioritario, la
construcción del puente sobre el río Guayariba, sus accesos y variantes, obra
que forma parte del alcance opcional del contrato. Igualmente se estableció que
los puentes sobre los ríos Ocoa, Humadea 1 y Humadea 2, que forman parte del
alcance básico, fueron rehabilitados recientemente por el INSTITUTO
NACIONAL DE VÍAS, al igual que el puente sobre el Río Guamal.
“CUARTO: Las partes acuerdan incluir en el alcance básico del Contrato de

Concesión 446 de 1994 la construcción del puente sobre el río Guayariba con
sus accesos y variantes. Igualmente acuerdan incluir en el alcance opcional del
Contrato de Concesión 446 de 1994 la construcción de los puentes sobre los
ríos Guamal, Humadea 1, Humadea 2 y Ocoa, y sus accesos.
“QUINTO: Como resultado de los estudios hidráulicos, de socavación y del

diseño geométrico ha sido necesario realizar modificaciones en la longitud y
profundidad de la cimentación de algunos puentes con respecto a lo previsto en
el anteproyecto, especialmente en el puente sobre el Río Guatiquía, esto implica
un mayor plazo en la construcción de dicho puente, situación que conlleva a
102

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

postergar el cobro del peaje en un tiempo de 12 meses respecto a la fecha
prevista en el contrato, con lo que se afecta la ingeniería financiera del proyecto.
“SEXTO: El total de la inversión con el nuevo alcance básico acordado por las
partes, según diseños definitivos con las nuevas cantidades de obra, obras
complementarias y nuevos ítems, excluido el costo de la construcción de los
puentes sobre los ríos Ocoa, Guamal, Humadea 1, Humadea 2 y sus accesos
asciende a Cuarenta y un mil novecientos cuarenta y siete millones, doscientos
noventa y cuatro mil, ochocientos cuarenta pesos ($41.947.294.840) de junio de
1994. De este valor, el costo de construcción es de Treinta y siete mil ciento
veinte un millones, cuatrocientos diez mil, seiscientos treinta y dos
($37.121.410.632) pesos de junio de 1994.
“SEPTIMO: Las obras complementarias y las mayores cantidades de obra

resultantes de los diseños definitivos, respecto del valor total de construcción
contemplado en el contrato de Concesión No. 446 de 1994 ($33.460.210.661 en
pesos de junio 30 de 1994), ascienden a la suma de tres mil seiscientos sesenta
y un millones ciento noventa y nueve mil novecientos setenta y un pesos
($3.661.199.971), expresados en pesos de junio de 1994.
“OCTAVO: Como mecanismo de compensación por la mayor inversión que

requiere el proyecto debido a las mayores cantidades de obra, obras
complementarias y aquellos aspectos que afectan la ingeniería financiera del
contrato, las partes acuerdan lo siguiente:
“EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS compensará con cargo a su presupuesto

la suma de tres mil ciento cuarenta millones cuatrocientos cuarenta y seis mil
doscientos treinta y siete pesos de junio de 1994 ($3.140.446.237), mediante el
mecanismo previsto en el contrato sobre ecuación contractual. Para estos
efectos el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS iniciará de inmediato las gestiones
necesarias para cumplir con este propósito y procurar obtener en el plazo de
sesenta (60) días calendario a partir de la fecha de firma de esta acta, los
documentos o autorizaciones que con tal fin resulten indispensables conforme a
la ley.
“EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS autoriza, para la etapa de construcción, un

incremento del cinco por ciento (5%) en las tarifas básicas de peaje de las
casetas Guayariba (Sector Acacias – Rio Ocoa) y Libertad (Sector Apiay –
Murujuy), contempladas en la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión No.
103

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

446 de 1994. Las tarifas así incrementadas se actualizarán de acuerdo con lo
estipulado en el Contrato de Concesión No. 446 de 1994 y entrarán a regir a
partir del primero de enero de 1996.
“Desde la fecha de inicio de la etapa de construcción y hasta el 31 de diciembre

de 1995 se cobrarán las tarifas de peaje vigentes para cada una de las referidas
casetas.
(…)
“DECIMO CUARTO: Los plazos previstos para la entrega y entrada en operación

de los tramos a que se refiere el Parágrafo Cuarto de la Cláusula Tercera (3ª)
del Contrato de Concesión, así como el plazo para la construcción de las obras
de infraestructura, quedarán así:
“Tramos: Villavicencio – San Martin; San Martin – Granada y Villavicencio –

Puerto López, veinte (20) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la
etapa de construcción. Rehabilitados estos tramos entrarán en operación los
siguientes peajes, de acuerdo con lo previsto en la cláusula quinta (5ª) del
contrato de concesión, cuyas casetas estarán localizadas en los siguientes
sectores: Apiay – Mujuruy, San Martin – Granada y Acacías – Río Ocoa.
Tramo Villavicencio (Km. 4) – Cumaral, doce (12) meses contados a partir de la

fecha de iniciación de la etapa de construcción.
“Rehabilitado este tramo entrará en operación el siguiente peaje, de acuerdo con

lo previsto en la cláusula quinta (5ª) del Contrato de Concesión, cuya caseta
estará localizada en el sector de Restrepo – Cumaral.
“Construcción de las obras para la operación del proyecto, de acuerdo con el

reglamento anexo al contrato, veinte (20) meses contados a partir de la fecha de
iniciación de la etapa de construcción”.
Las manifestaciones transcritas, contenidas en el Acta de finalización de las labores de

diseño, dan algunas pautas sobre ciertos hechos que habrían podido tener
repercusiones en el tiempo empleado para culminar esas labores, hechos que, estima
104

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

el Tribunal, son sin duda insuficientes para justificar cabalmente la pretendida extensión
del plazo total del contrato.
En primer lugar, en el numeral TERCERO, se modificó el programa de prioridades, en

el sentido de construir un puente que hacia parte del alcance opcional del Contrato (el
puente sobre el río Guayariba) y en cambio no construir cuatro puentes del alcance
básico (sobre los ríos Ocoa, Humadea 1, Humadea 2 y Guamal).
Según el numeral QUINTO, en razón de algunos estudios, entre ellos el hidráulico, se

indica que fue necesario realizar modificaciones en la longitud y profundidad de la
cimentación de algunos puentes, lo que se dice que implicaría un mayor plazo en la
construcción del puente Guaitiquía. Con respaldo en estos antecedentes, el
Concesionario solicitó y obtuvo una extensión de un mes en el término de la etapa de
diseño y programación, extensión que fue perfeccionada mediante Otrosí No 1..No se
precisa porque este mayor lapso no le les atribuible, en grado alguno, al Concesionario.
Tampoco las partes hicieron ninguna referencia al incremento del término total del
contrato, lo que significa que dejaron intacta la previsión de que "en todo caso" la
duración íntegra de la concesión no podía exceder de 231 meses.
Se señala igualmente en el Acta que se analiza que, de acuerdo con los diseños
definitivos, se amplió el alcance básico de los trabajos que debía adelantar el
Concesionario, de manera que resultaron cantidades de obra adicionales y obras
complementarias. Con todo, con arreglo al numeral SÉPTIMO del Acta, el valor del
contrato varió, como consecuencia del mayor alcance de los trabajos, en alrededor de
sólo un 10%.
105

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Finalmente, en el numeral DÉCIMO CUARTO, se precisan plazos de construcción de
distintos tramos, los más prolongados de los cuales llegaban a 20 meses, contados a
partir de la iniciación de la etapa de construcción.
Estas manifestaciones de los contratantes, vertidas en el Acta referida, le permiten al

Tribunal llegar a la conclusión de que los atrasos en la terminación de la Etapa de
Diseño y Programación, atrasos que hicieron casi duplicar el tiempo que fue acordado
en el contrato para adelantar la totalidad de los trabajos de esa etapa, están lejos de
ser explicados y justificados apropiadamente, lo que impide llegar a la conclusión de
que al Concesionario no le es imputable ni siquiera una parte del mayor tiempo
utilizado.
Por ende, la supuesta ampliación de la duración total del contrato carecería de una
causa clara, suficiente y adecuada, requisito cuya exigencia ha reconocido
reiteradamente la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional y del Consejo
de Estado. A este respecto es del caso traer a colación un reciente pronunciamiento de
12
la Corte Constitucional , en el que, después de analizar una Concepto de la Sala de
Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado13 , concluyó: "Ahora bien, como se
indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no
significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad
contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud
de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la
Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa
12
Sentencia C - 300 de 2012
13
Concepto del 13 de agosto de 2009
106

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales
a los que sirve la contratación estatal".
Por lo demás, también observa el Tribunal que no obra en el proceso ninguna prueba
que acredite que el Concesionario hubiere solicitado al INCO la formalización de una
modificación contractual, enderezada a ampliar la duración integral del contrato. De la
misma manera se echa de menos la necesaria evidencia que demuestre que al interior
de la Convocada se hubieren llevado a cabo análisis o estudios para determinar la
viabilidad técnica, jurídica y económica de una eventual ampliación del plazo
contractual, todo ello encaminado a ir construyendo el proceso complejo de formación
de la voluntad negocial de una entidad estatal, proceso en el cual suelen intervenir
diversas dependencias y funcionarios de diferentes niveles. En este sentido, tampoco
se atiende a la pauta jurisprudencial, según la cual lo procedente es que las
modificaciones contractuales deben estar precedidas de estudios y análisis que las
justifiquen y respalden., lo cual parecería necesario en el caso presente, dadas las
connotaciones del alargamiento del plazo total del contrato que implicaba el
mantenimiento, durante el lapso adicional, de la garantía mínima de tráfico otorgada
por el Concedente.
De ahí que la Corte Constitucional haya precisado que "la determinación de los plazos
del contrato de concesión se realiza en función de variables que se relacionan con la
generación de obras de infraestructura y la remuneración del concesionario por la
realización de las mismas o la gestión del servicio público.
(...)
107

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

La variabilidad en los términos de los contratos es un claro reflejo de que la
determinación del mismo no obedece a una regla fija e inamovible, sino que atiende a
una realidad económica y financiera específica que subyace a la explotación y
operación de un determinado servicio público"14.
En consecuencia, si para definir el plazo de una concesión es menester tomar en

consideración diversas variables y desentrañar la particular realidad económica y
financiera del negocio, lo propio habría de hacerse para introducir una modificación del
término original del contrato, lo que supone estudios y análisis que no parecen haber
sido hechos en el presente caso, entre ellos, los encaminados a precisar la afectación
en virtud del alargamiento del término de la relación negocial, de la ingeniería financiera
del Contrato y el consiguiente impacto en la remuneración y en la rentabilidad del
concesionario.
La carencia de las pruebas señaladas hace ver el punto Décimo Quinto del Acta de
Finalización de la Etapa de Diseño y Programación -es decir, aquel en que se dice que
en virtud del desplazamiento en la culminación de dicha etapa, "se desplaza el término
del contrato de concesión" - como una afirmación por completo aislada, sin
antecedentes administrativos, que parece más una actuación inopinada o intempestiva
y, por tanto, improvisada, que no se acompasa con la deliberada y meditada actuación
de un ente público.
Con estas puntualizaciones el Tribunal quiere significar que no encuentra en la indicada

frase del Acta en cuestión una voluntad inequívoca y genuina del INCO dirigida a
querer modificar la duración máxima del contrato; se trata, simplemente, según
14
Corte Constitucional. Sentencia C - 068 de 2009
108

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

entiende el Tribunal, de una mera constatación de una situación fáctica y objetiva, en el
sentido de que, dado el desplazamiento de la fecha de terminación de la primera etapa,
se correrían, en consecuencia, cronológicamente, las demás etapas contractuales,
pero sin que esto significara la intención de la entidad estatal de alargar el término
integral de la concesión. Recuérdese a este respecto que la Cláusula Tercera del
Contrato expresamente contempló la posibilidad de que cualquiera de las dos etapas
iniciales de ejecución contractual, o ambas, tomarán más tiempo del asignado a ellas y,
no obstante esa mayor duración, el plazo total de la concesión no podía superar 231
meses. Esta previsión sustantiva no fue tocada por las partes, de suerte que mantuvo
su valor y poder vinculante.
Un cambio en la extensión del Contrato pasaba necesariamente por la modificación de

la indicada estipulación, dado el énfasis que las partes pusieron en su cabal
observancia al subrayar que "en todo caso" la duración del negocio no habría de
exceder de 231 meses. Por tanto, la falta de referencia a esa puntual estipulación, para
ajustarla si en efecto se quería extender el plazo total del Contrato, no es una
inadvertencia menor, menos aun tratándose de contratantes con una gran experiencia
en materia contractual, que tienen acceso a servicios jurídicos especializados. Si es
que el Concesionario solicitó y justificó ante el INCO la ampliación del término total del
negocio de concesión, tenía también la carga de diligencia para lograr que se hicieran
las modificaciones pertinentes en el texto contractual, en especial en la citada Cláusula
Tercera, para no dejar duda sobre el alcance de la modificación propuesta.
El Concesionario arguye que, como quiera que el Acta aludida es posterior al contrato,
aquella prevalece sobre éste, de manera que ha de entenderse que el plazo contractual
quedó ampliado. Cabe señalar, no obstante, que esta regla de interpretación de índole
109

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

cronológica no fue incluida en el clausulado. En cambio, se previó que en caso de
presentarse una disconformidad entre el texto del Contrato y los demás escritos
elaborados en relación con el desarrollo de la concesión o con ocasión de esta, los
cuales se especifican en la Cláusula Segunda, habría de prevalecer lo contemplado en
el Contrato.
Esto es así, por cuanto la señalada Cláusula Segunda menciona, dentro de Los
Documentos del Contrato, entre otros, el pliego y la oferta, así como "las actas... que se
suscriban durante la negociación precontractual o durante la vigencia del contrato". Y
agrega: “las condiciones expresadas en el presente contrato, prevalecen sobre
aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo”. Esto permitiría inferir
que, con arreglo a esta estipulación, el Contrato en cuestión sólo podría modificarse a
través de un acto de valor jurídico equivalente, como un contrato adicional o un otrosí al
contrato original. No podría, en cambio, modificarse mediante un escrito que los
contratantes consideran de una menor jerarquía normativa, como las actas, toda vez
que en concordancia con la Cláusula Segunda, si existiere conflicto entre dichas actas
y el contrato, habría de prevalecer este último.
Desde otra perspectiva, ha de señalarse que el comportamiento de las partes durante

la ejecución del contrato de concesión, pone de manifiesto su común entendimiento de
que para la modificación del contrato, respecto de los plazos acordados, debía acudirse
a la formalización de otrosíes, conducta que pone en evidencia la interpretación
auténtica de los contratantes sobre la manera de formalizar los acuerdos de voluntad
enderezados a cambiar los términos contractuales.
110

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

No sobra traer aquí a colación ciertas reflexiones en relación con la interpretación
auténtica de los contratos.
El tercer inciso del artículo 1.622 dispone que el juez podrá interpretar las cláusulas de
un contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobación de la otra parte”. Este inciso establece la llamada
“interpretación auténtica”, toda vez que refleja la genuina voluntad de las partes,
basada en la propia intención y comportamiento de ellas en la ejecución del contrato.
En otras palabras, el comportamiento de las partes exterioriza su entendimiento acerca
de su acuerdo o contrato, es decir, que a través de su conducta dan a conocer su
“auténtica” interpretación del correspondiente acto jurídico.
La “interpretación auténtica” es naturalmente preferida sobre otros principios de

interpretación, pues para la mayoría de los comentaristas es el criterio más adecuado
para descubrir la verdadera o real voluntad de los contratantes, toda vez que se trata
del comportamiento que éstos han observado en la ejecución del acto.
Debe tenerse presente que en determinadas ocasiones la ejecución práctica que las
partes hayan hecho del contrato puede ser el resultado de una concepción equivocada
del mismo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la aplicación práctica del contrato
por ambas partes en un mismo sentido, devela la común intención de estas, pero es del
caso resaltar, que dicha aplicación debe haber sido realizada por ambos contratantes o
por uno de ellos con la aprobación del otro.
En relación con este método Claro Solar señala: “La ejecución que se ha dado a la
cláusula, cuyo sentido se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la
111

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado
es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su
hecho propio; (…) generalmente no aparecerá esta interpretación auténtica por medio
de palabras escritas sino con la observación de lo que las partes han hecho; pero la
manera como han procedido a ejecutar prácticamente El Convenio determinará la
inteligencia que le han dado y que deberá seguirse dándole”15
“Quiere ello decir que la interpretación auténtica, por la aplicación práctica que las
partes hayan hecho de su convención, es la mejor prueba de su real intención al
celebrar el negocio, a menos que se demuestre plenamente que la ejecución que las
mismas han realizado corresponde a un error. Sin embargo, aunque sea un error, si
esta forma errónea de ejecutar el acto ha sido aceptada por ambas partes, el juez no
debe desconocer y apartarse de aquella conducta que podría considerarse una nueva
voluntad que los contratantes han manifestado al ejecutar dichos actos, pues si así lo
han hecho, es porque sus intereses están dirigidos hacia ese nuevo fin buscado,
dejando sin aplicación lo inserto en la cláusula ambigua que nunca aplicaron”16
Para que se dé la interpretación auténtica, se necesita que la aplicación de una o de las

diversas cláusulas que se interpretan, sea producto de ambas partes o del
consentimiento conjunto en tal aplicación, pues no tendría sentido darle un efecto
jurídico a la aplicación que haya hecho una sola parte sin el consentimiento de la otra.
Carecen entonces de relevancia los actos unilaterales de las partes en la ejecución del
contrato, pues no se consideran reveladoras de una voluntad común, pero en cambio si
15
Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones. Volumen VI. Editorial
Temis. Editorial Jurídica de Chile, 1992. Pág. 20.
16
Emilio Betti, citado por Luis Diez-Picaso. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducción Teoría del
Contrato. Volumen I, 5ª Ed. Editorial Civitas, Madrid, 1996, Pág. 402.
112

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

revelan una voluntad propia o individual, la cual no podrá ser desconocida
posteriormente por quien la ejecutó.
En lo atinente al comportamiento relevante de las partes, debe tenerse en mente que

éstas, mediante el Otrosí Nº 1, ampliaron en un mes la duración de la Etapa de Diseño
y Programación y a través del Otrosí Nº 3 alargaron en dos meses la Etapa de
Construcción, con lo cual se cambiaron apropiadamente los plazos de duración de las
indicadas etapas establecidos en la Cláusula Tercera del Contrato. No se explica
razonablemente, entonces, porqué para un cambio contractual de mayor entidad, como
era la ampliación del plazo total de la concesión, las partes no tuvieron la misma
precaución de plasmar en un escrito, convencionalmente apto para modificar los plazos
del contrato, su entendimiento, si es que lo hubo, de ampliar el término de la concesión.
En síntesis, en el caso bajo estudio, se presentaría una discrepancia entre un acta y el

texto de la Cláusula Tercera del Contrato. En aquella se manifiesta que como
consecuencia del desplazamiento en la ejecución de la primera etapa, producido por
los cambios de diseño, "se desplaza el termino del Contrato de Concesión". Por su
parte, en la Cláusula Tercera del Contrato permanecen inalteradas las expresiones en
cuyos términos se puntualiza que la duración de la Etapa de Operación sería de 216
meses, pero que tal duración podría aumentar o disminuir, según qué aumentare o
disminuyere el período acumulado de ejecución de las dos etapas precedentes,
precisando, a modo de conclusión, que "la suma de los plazos de ejecución de las tres
etapas será en todo caso 231 meses". Esta enfática aseveración de los contratantes no
fue nunca modificada por éstos, de manera que debe primar sobre las expresiones
contenidas en el Acta de terminación de la Etapa de diseño y Programación.
113

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

El Tribunal quiere reiterar que, en desarrollo de su labor interpretativa y luego del
detallado análisis de la prueba aportada al proceso en relación con la materia debatida,
ha llegado a la conclusión de que, en su criterio, en el texto del Acta de Finalización de
la Etapa de Diseño y Programación, no se encuentra plasmada una manifestación de
voluntad de la Convocada dirigida a ampliar el término total del Contrato de Concesión
Nº 446 de 1994, de manera que en tal documento no se consolida el consentimiento de
las partes enderezado a dicho fin. No se trata, entonces, de que la referida Acta tenga
carencias o defectos en su estructuración que le impidan producir efectos en derecho,
pues en ella están presentes todos los requisitos de existencia y validez para su plena
operatividad jurídica. Esa Acta vale como lo que en verdad es, es decir, como el
documento que da cuenta de la terminación de la primera etapa de la ejecución
contractual. Pero se repite que en ese instrumento no se perfeccionó la mayor
extensión de la concesión, por no estar presente la voluntad de la Convocada con
dicho propósito.
La segunda Acta con que la Convocante respalda su pretensión de ampliación del

plazo total del Contrato, es el Acta de Inicio de la Etapa de Operación, suscrita el 28 de
septiembre de 1996, en la cual se declaró:
"Conforme al numeral 3º de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 446-

94, la Etapa de Operación está comprendida entre la fecha de recibo de las
obras del primer tramo - Villavicencio (Km 4) - Restrepo - Cumaral por parte del
Instituto Nacional de Vías y la fecha en que el proyecto revierta a la Nación. La
duración de esta etapa que hoy se inicia es de doscientos dieciséis (216)
meses".
Una vez más el Tribunal encuentra que no existen, o no se aportaron, los antecedentes
administrativos que pongan en evidencia que el Concesionario formuló y respaldó
114

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

adecuadamente una solicitud encaminada a lograr la ampliación del término total de la
concesión que se dice fue formalizada en la citada Acta de Iniciación de la Etapa de
Operación. Tampoco aparece huella de ninguna gestión al interior de la Convocada con
el objeto de analizar, evaluar y decidir acerca de la razonabilidad, conveniencia y
justicia de la mencionada solicitud, lo que ya constituye una situación que podría
considerarse atípica, toda vez que al interior de las entidades estatales suelen
adelantarse dilatadas actuaciones antes de adoptar una decisión sobre un tema
trascendente, como es el término de una concesión que goza de garantía en cuanto al
flujo mínimo de tráfico. Para este efecto, al menos se hubiera requerido una evaluación
atinente a la afectación, en virtud del mayor plazo, de la ingeniería financiera del
negocio de concesión, así como en repercusión sobre la rentabilidad del concesionario.
Llama igualmente la atención que el texto del Acta examinada no contiene ninguna
precisión en cuanto a la fundamentación del alegado alargamiento del término
contractual. Nada allí se advierte respecto de las causas que motivarían esa supuesta
ampliación. No hay ni siquiera un indicio que contribuya a esclarecer las razones por
las cuales se otorga al Concesionario un beneficio de significativa relevancia
económica. ¿Qué hizo para merecerlo?; o ¿ qué dejó de hacer o hizo mal la
Convocada para que ese otorgamiento fuera justificado ?; o qué riesgo a cargo de la
Convocada acaeció para dar lugar a dicho tratamiento en beneficio del otro
contratante? Nada sabemos al respecto.
La Convocante afirma que el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y

Programación había cambiado el plazo total del Contrato y agrega que “el Acta de
Inicio de la Etapa de Operación modificó el plazo resultante de lo pactado en dicha Acta
de Finalización, al decir que "la duración de esta etapa que hoy se inicia es de
115

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

doscientos dieciséis meses"". Sin embargo, como ya se indicó, esta supuesta última
ampliación del término de la concesión, carece de todo sustento y respaldo fáctico y
jurídico, así como de todo estudio o análisis que soporte su extensión y su magnitud.
Por tanto si se tratare en efecto de un alargamiento del plazo contractual integral, este
carecería de una causa cierta, real, suficiente y adecuada, elemento esencial, según lo
reconoce la jurisprudencia, para que proceda una modificación contractual como la que
nos ocupa.
Con mayor razón en este caso la manifestación contenida en la referida Acta de Inicio
se ve como una afirmación aislada, sin ningún antecedente administrativo, producto de
una actuación inopinada o intempestiva y, por ende, improvisada, que no concuerda
con la que suele ser la pausada formación interna de la voluntad compleja de un ente
estatal.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, el Tribunal, en desarrollo de su tarea

de hermenéutica de las manifestaciones de voluntad de los contratantes, ha llegado a
la determinación de que en el Acta de Inicio de la Etapa de Operación, no se encuentra
la intención de la Convocada, en el sentido de querer formalizar con el concesionario
una convención modificatoria del contrato No 446 de 1994, consistente en la ampliación
del término total de la Concesión. También en este caso, lo que se advierte en el Acta
es la constatación fáctica y objetiva de ciertos hechos, a saber: que la Etapa de
Operación comenzaba en el mismo día en que se suscribía el Acta y que dicha etapa
tenía una duración de 216 meses, lo que coincide con el lapso expresamente previsto
para ese efecto en la Cláusula Tercera del Contrato. Ello no significa, en criterio del
Tribunal, que la Convocada tuviera la voluntad de ampliar la duración integral de la
concesión.
116

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Los suscriptores del Acta no se refirieron y dejaron intactos los demás aspectos de la
Cláusula Tercera, en particular aquel que establece que, aunque se prolongara, más de
lo previsto, la duración de las etapas precedentes de ejecución contractual, "en todo
caso", el término del contrato no podría exceder 231 meses. Ya puntualizó el Tribunal
que, dado el énfasis que las partes le otorgaron a la mencionada previsión, era
menester, para extender la concesión más allá de 231 meses, que esa estipulación
fuera realmente modificada. No otra cosa podía esperarse, por lo demás, de
contratantes con una larga y acentuada experiencia contractual, con acceso,
adicionalmente, a servicios jurídicos especializados.
Existe, pues, discrepancia entre la referida Acta de Inicio de la Etapa de Operación, la

cual expresa que “la duración de esta etapa que hoy se inicia es de doscientos
dieciséis meses” y lo previsto en la Cláusula Tercera del Contrato, en la que se previó
que el plazo de la aludida etapa podía aumentar o disminuir, en la medida que
aumentara o disminuyera el período acumulado de ejecución de las dos etapas
precedentes, pero puntualizando, a continuación , que "la suma de los plazos de
ejecución de las tres etapas será "en todo caso", doscientos treinta y un (231) meses".
Ya se dijo que, en los términos de la Cláusula Segunda del Contrato, ante una
contradicción entre lo plasmado en un acta y lo estipulado en el Contrato, debe primar
este último, lo que significa que para cambiar lo pactado en el Contrato es
indispensable hacerlo mediante un acto plasmado en un instrumento de igual jerarquía
al que contiene el clausulado contractual, pues de no hacerse así, surgirán
divergencias entre los dos documentos, debiéndose aplicar la regla de que, en tal
supuesto, prevalece el contrato. Esta interpretación del Tribunal coincide, como ya se
señaló, con el comportamiento de las partes, en el sentido de que ellas, para modificar
117

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

el término de duración de las etapas de Diseño y Programación y de Construcción,
acudieron a la suscripción de otrosíes al contrato, reflejando así su común y genuino
entendimiento de la forma como debían perfeccionarse los acuerdos sobre la
modificación de plazos contractuales, lo que constituye la interpretación auténtica de
los contratantes al respecto.
El Convocante afirma en sus alegatos de conclusión que, al suscribir el Acta de Inicio

de la Etapa de Operación, "las partes no aplicaron la disminución estipulada en la
Cláusula tercera del Contrato de Concesión… con el propósito de hacer efectiva la
previsión según la cual la suma de los plazos de ejecución de las Etapas...será en todo
caso de doscientos treintas un (231) meses". Para el Tribunal era necesario, según ya
ha sido puntualizado, que las partes explícitamente modificaran el término máximo
estipulado, dado el énfasis con el que plasmaron ese plazo, en principio, insuperable.
Se reitera que si en efecto el Convocante solicitó justificadamente el alargamiento del
término integral de la concesión y logró persuadir en ese sentido a la Convocada, ha
debido también insistir en que ese cambio fuera hecho de manera apropiada, mediante
un contrato adicional o un otrosí al texto original, exponiendo en él la causa real y cierta
de esa convención modificatoria, precisando los estudios y análisis que soportaran la
magnitud de la ampliación temporal acordada y puntualizando los cambios introducidos
al texto de la Cláusula Tercera y la forma como en adelante quedaría su redacción.
Esto es lo que habría sido el comportamiento diligente y previsivo de un experto en
contratación administrativa, que quisiere formalizar un cambio significativo en los
términos de su negocio de concesión.
Ha de reiterarse aquí, que el Acta de Inicio de la Etapa de Operación contiene todos los
requisitos de existencia y validez para producir los efectos que está llamada a generar
118

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

como tal, vale decir, como acta de inicio de una etapa contractual. Con todo, el tribunal,
por las razones que se dejaron expuestas, no halla que en ella se encuentre la voluntad
de la Convocada enderezada a incrementar el término de duración total del Contrato de
Concesión.
Con respaldo en las consideraciones anteriores el Tribunal debe precisar, igualmente,

el alcance y efectos de los Otrosíes No 1 y No 3, a través de los cuales las partes
aumentaron en uno y dos meses, respectivamente, los términos de duración de las
etapas de Diseño y Programación y de Construcción. En esos documentos consta,
únicamente, la ampliación de los mencionados plazos, pero nada se dice en cuanto a
que esas estipulaciones tuvieran el efecto adicional de extender el término total del
contrato más allá de los 231 meses originalmente acordados. Por tanto, debe
concluirse que dichos otrosíes se limitaron a ajustar el plazo de las aludidas etapas de
ejecución contractual, pero no tienen la virtualidad jurídica de alterar la duración
máxima de la relación negocial, por cuanto la Cláusula Tercera del Contrato contempla
explícitamente la posibilidad de que las dos primeras etapas tomaran para su
culminación un tiempo mayor al que les fue asignado en el contrato y, aun así, la
duración integral de la concesión no podría superar 231 meses, lapso que, a juicio del
Tribunal, ha permanecido inalterado a lo largo de la vida contractual.
De otra parte, la Convocante manifiesta que, después de la firma de las Actas arriba
reseñadas, en otros documentos posteriores de las partes se da cuenta de que el
Contrato de Concesión habría de terminar en septiembre de 2014, lo que, en su
criterio, pone de manifiesto la voluntad de los contratantes de extender hasta esa fecha
la duración del referido negocio jurídico.
119

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

A este respecto la Convocante señala que en los Anexos al contrato en cuestión, en
particular el denominado "CUADRO DE VOLÚMENES DE TRÁNSITO MÁXIMIO
APORTANTE A LA CONCESIÓN SECTOR APIAY - MURUJUY", se indica que el plazo
contractual finalizaba en el año 2013. Lo anterior contrasta, en cambio, agrega el
Concesionario, con lo que quedó plasmado en Las Modificaciones contractuales
perfeccionadas por el INVIAS y AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el 21 de marzo
de 1997 y el 10 de junio de 1998. En el primero de tales documentos se incorporó
como anexo la tabla de garantía de tráfico de la Estación La Estaca- Veracruz, en
donde aparece que la fecha de terminación llega al año 2014. Y lo propio ocurrió en el
segundo caso citado, en el que se modificó la Cláusula Octava del contrato original, en
el sentido de sustituir el cuadro del Anexo No 2, correspondiente al peaje ubicado en el
sector RESTREPO - CUMARAL (LA ESTACA/ VERACRUZ), atinente a la tabla del
máximo aportante, en donde se consignó, igualmente, que el contrato concluía en el
año 2014.
La Convocante apoya también esta argumentación haciendo referencia al instrumento

que contiene la Adición al Contrato de Concesión No 446 de 1994, del 9 de febrero de
2005, suscrita entre el INCO y AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. Este negocio
adicional versa sobre la construcción de dos carriles más, para un total de cuatro, en la
Estación de peaje de Ocoa, debido a las congestiones que allí se venían presentando
por la insuficiente infraestructura. Dado que los carriles complementarios no estaban
previstos en el alcance físico de las obras a cargo del Concesionario, el concedente se
obligó a pagar tales obras. En relación con el pago respectivo en el Adicional
mencionado se hicieron las siguientes manifestaciones:
120

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Cláusula Tercera. Parágrafo Tercero: "este valor se cancelará mediante ampliación del
plazo del contrato de concesión 446 de 1994, bajo las mismas condiciones
contractuales vigentes a la fecha del presente documento; para lo cual al finalizar la
operación de los carriles adicionales, se realizara el cálculo del plazo a adicionar para
la compensación y se suscribirá el documento contractual correspondiente de acuerdo
con los lineamientos establecidos en la cláusula sexta del presente adicional. En el
caso de que la operación de la nueva infraestructura se lleve a cabo hasta la
finalización de la etapa de operación actual (septiembre de 2014) EL
CONCESIONARIO y la Interventoría, con el aval del INSTITUTO establecerán con seis
meses de anticipación el tiempo y el costo de la operación de los carriles adicionales,
con el fin de establecer con suficiente antelación el período de extensión del plazo del
Contrato".
Así mismo, en la Cláusula Sexta del indicado adicional se estipuló: “El plazo adicional
al contrato de concesión 446 de 1994, será definido mediante la actualización del
modelo financiero vigente, donde los ingresos corresponderán al 100% del ingreso
mínimo garantizado para el año 2014 según las tablas de tráfico promedio diario del
Contrato de Concesión".
En el mismo orden ideas, la Convocante cita en su apoyo el concepto de los asesores

jurídicos externos de la firma interventora del 18 de enero de 2010, en el cual se
concluye que, mediante los acuerdos de los contratantes, la finalización de la etapa de
operación tendrá lugar en septiembre de 2014.
Reseña la Convocante, de igual manera, algunos actos unilaterales del INCO que, a su
juicio, ratifican la voluntad de esta entidad de que el plazo de duración de la concesión
121

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

se extendiera hasta septiembre de 2014. Cita al efecto el Oficio del INCO
20103050104531 de 4 de agosto de 2010, dirigido a la Comisión Pontazgo Vereda
Vanguardia Baja, mediante el cual se da respuesta a la solicitud de retiro de la Estación
de peaje Vanguardia - Pontazgo, encontrándose, entre las razones para no acceder a
tal solicitud, la siguiente precisión: "Allí (se refiere a una Resolución del Concedente
relativa a la concesión que nos ocupa) claramente se puede observar las tarifas
estipuladas para dicha estación durante la etapa de operación la cual es de 216 meses
según consta en el acta del inicio de la etapa de operación"
Otro escrito de la Concedente, que serviría el mismo propósito de mostrar el

entendimiento de tal entidad, en términos de que el contrato culminaría en septiembre
de 2014, es la comunicación dirigida al Fonade, suministrándole información para
efectos de la denominada Consultoría del Programa Grupo 3 Centro - Oriente,
información ésta requerida para la estructuración de la licitación para la "Rehabilitación,
Operación y Mantenimiento existente Villavicencio, Granada". Allí se expresó que la
fecha de terminación del Contrato se produciría en el año 2014.
Finalmente, en los alegatos de conclusión de la parte Convocante, se hace una

minuciosa explicación acerca de las contradicciones en que habría incurrido la
Supervisora del Contrato de Concesión, la que, inicialmente, habría llegado a la
conclusión de que el término de la concesión ocurriría en noviembre de 2013, pero
luego preparó un proyecto de comunicación, que fue firmado por la Subgerente de
Gestión Contractual, en el que se puntualizó, que la etapa de operación tiene una
duración de 216 meses, a partir del 28 de septiembre de 1996, lo que llevaría el plazo
hasta septiembre del 2014. Dicha comunicación es el mismo oficio reseñado
122

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

anteriormente que fue dirigido a la Comisión Pontazgo Vereda Vanguardia Baja, para
dar respuesta a la petición de retiro de la Estación de peaje Vanguardia - Pontazgo.
Con apoyó en los referidos antecedentes documentarios, la Convocante plantea, a

modo de síntesis, que las actas, contratos, conceptos y manifestaciones unilaterales de
la ANI ponen en evidencia que, para ella, el plazo de la Etapa de Operación termina el
28 de septiembre de 2014.
El Tribunal ya ha expresado su determinación, en el sentido de que en las ocasiones

esenciales en que, según la Convocante, se estipuló el incremento del término total del
Contrato, vale decir, en el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación y
en el Acta de Inicio de la Etapa de Operación, los Árbitros no encontraron acreditada la
existencia cierta, real y efectiva de la voluntad de la entidad estatal, dirigida a producir
ese incremento en la duración de la relación negocial. Autopistas de los Llanos S.A.,
para redondear su argumentación, muestra adicionalmente varios escritos de
funcionarios de la Convocada, en los que, en diversas épocas, han dicho, o han dado a
entender, que el plazo del contrato se extendería hasta septiembre de 2014. Frente a
estas alegaciones, el Tribunal trae a colación algunos párrafos del Laudo proferido el
13 de mayo de 2005, en el proceso de Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., Nec
Corporatión, Nissho Iwai Corporatión, Mitsui & CO. Ltd., y Sumitomo Corporatión Vs
Telecom ( árbitros Carlos Esteban Jaramillo S; Jorge Suescún M; y Juan Pablo
Cárdenas M.), en el cual se encuentran criterios, que aquí podrían ser tenidos en
cuenta, respecto de la evaluación de comportamientos y manifestaciones de
empleados o directivos de entidades que deben surtir complejos y dilatados
procedimientos para la formación de la voluntad interna de la entidad, sobre todo en
contratos de larga duración, criterios que sirven para analizar si procede, o no, dar
123

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

aplicación a la llamada interpretación auténtica de las estipulaciones contractuales a
través de la conducta asumida por los contratantes al ejecutar el negocio.
Tales apartados del citado laudo expresan lo siguiente:
“En lo relativo al comportamiento de las partes a lo largo de la ejecución

contractual, el CONSORCIO arguye que la forma como fue ejecutado el negocio
respalda sus planteamientos, en especial en lo concerniente al acuerdo sobre el
tamaño del negocio, el cual fue definido en 110 mil líneas, cantidad que en
adelante siempre exigieron los funcionarios de TELECOM y que el CONSORCIO
instaló a cabalidad”.
(…)
“Podría decirse, entonces, que fueron muchas las manifestaciones de

TELECOM a través de diversos funcionarios suyos, en especial de los asistentes
al Comité de Coordinación, durante todo el tiempo que tomó la ejecución
contractual, que mostrarían una conducta enderezada a poner en evidencia que
el Convenio obligaba al CONSORCIO a construir una infraestructura para
instalar 110.000 líneas, y así se lo habría exigido siempre TELECOM.
“El Tribunal considera – a la luz del análisis de los antecedentes que llevaron al
perfeccionamiento del contrato, y en especial de las negociaciones realizadas y
de los acuerdos concluidos en la fase precontractual – que para Diciembre 27 de
1995, fecha en la cual TELECOM le adjudicó al CONSORCIO el contrato para la
zona E, la intención verdadera de los contratantes era clara y precisa respecto
de la naturaleza jurídica del negocio que querían celebrar, así como respecto de
sus elementos esenciales y características principales, incluida la
correspondiente a la distribución de riesgos. En ese momento, a juicio del
Tribunal, no había dudas ni ambigüedades en cuanto a esos factores
determinantes de la voluntad de las dos partes. Por eso, precisamente,
suscribieron el contrato.
“Las cosas vienen luego a confundirse con la redacción del Anexo Financiero y
con ciertos comportamientos de los contratantes en la ejecución del negocio
jurídico.
124

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“En relación con el comportamiento de las partes, es muy ilustrativa la

explicación del profesor Ghestin, quien precisa que, “en principio, la intención
común de las partes debe apreciarse el día de la celebración del contrato, si bien
para ello el juez puede tomar en consideración elementos posteriores a la
formación del contrato”. Al efecto señala que la Corte de Casación Francesa ha
puntualizado que, para desentrañar esa intención común, los jueces pueden
basarse en el comportamiento ulterior de los contratantes, con lo cual “la
jurisprudencia admite que la ambigüedad de un acto puede resultar de
circunstancias de su ejecución” (Jacques Ghestin. Traite de Droit Civil. Les Effets
du Contract. 2ª. Edition. L.G.D.J N° 34).
“En el seno del Comité, los voceros de las dos partes hicieron o intercambiaron
manifestaciones reiteradas respecto del tamaño del proyecto, esto es, de una
infraestructura para 110 mil líneas.
“Pero ha de determinarse qué significado tienen estos comportamientos, así

como el alcance de sus efectos, precisando si de ellos puede inferirse en forma
clara -y hasta dónde- una interpretación o entendimiento común de las
estipulaciones contractuales. En otras palabras, ha de definirse si la conducta
mostrada por los miembros del Comité de Coordinación tiene la virtualidad de
reflejar con nitidez la intención genuina de las dos partes, respecto de las
materias que hoy ofrecen dudas y ambigüedades.
“Para el Tribunal, del comportamiento descrito no se deduce una voluntad clara y

unívoca de las partes en cuanto a su significado y menos aún en cuanto a sus
efectos. Quizá denote concordancia en punto al número de líneas, vale decir,
respecto del tamaño del proyecto, lo cual podría explicarse por el hecho de que
desde un comienzo, en julio de 1997, se definió en 110 mil el número de líneas y
para la instalación de esa cantidad se elaboró el cronograma de instalaciones,
cantidad que permaneció invariable a lo largo dela ejecución contractual, de
manera que los funcionarios de TELECOM, miembros del Comité de
Coordinación, así como los técnicos de esa empresa, encargados de verificar la
colocación de la infraestructura, no tenían otro parámetro, ni otro patrón o punto
de referencia que el del tamaño del proyecto previamente determinado para
exigir del contratista el cumplimiento de sus prestaciones, pues si bien el número
de líneas hubiera podido modificarse como resultado del examen constante de la
demanda real, ello nunca ocurrió.
125

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

(…)
“A juicio del Tribunal no atendería la lógica de lo razonable hacer derivar, de las

menciones contenidas en las Actas del Comité de Coordinación y en otros
escritos sobre el avance operativo del proyecto, todas esas secuelas de una
inusitada magnitud y de trascendentales repercusiones económicas para los
contratantes. No cabe duda que el comportamiento de las partes que aquí se
analiza no refleja un entendimiento común claro, unívoco y determinante del cual
puedan desprenderse con nitidez todas las consecuencias indicadas. La
voluntad conjunta que se podría deducir de esos antecedentes es de contornos
borrosos, de proyecciones mal definidas y de alcance ambiguo u oscuro. De
tales antecedentes no podría extraerse con precisión una intención mutua e
incontrastable.
“Por ende, no halla aquí el Tribunal los elementos para llevar a cabo una
interpretación auténtica del querer de las partes, pues el referido
comportamiento no sirve de base para extraer con certeza la común intención de
ellas, esto es, a través de la conducta mostrada por ambas, que pone en
evidencia el mutuo entendimiento que tienen respecto de sus equívocas o
dudosas manifestaciones de voluntad.
“La búsqueda de la voluntad real a través del proceder de los contratantes sirve
como regla hermenéutica en la medida en que la voluntad común que surja de la
actuación conjunta sea, como se dijo, clara, unívoca y determinante en cuanto a
su significado, a su alcance y a sus efectos, como cuando se debate cuál es la
moneda de pago estipulada, pero se demuestra que el acreedor facturó sus
despachos en una moneda, que la otra parte pagó con ella y el primero recibió
dicho pago sin reservas.
“En otras palabras, no puede pretenderse esclarecer declaraciones de voluntad

ambiguas y oscuras mediante comportamientos también equívocos y confusos
ya sea en cuanto a su contenido, ora en cuanto a su alcance y efectos.
“(…)
“Ahora bien, el Tribunal, en su tarea de ponderación de las circunstancias

propias del caso, en especial de aquellas que rodearon la etapa de
negociaciones, así como en su labor de evaluación probatoria, no puede
reconocerle el mismo peso de convicción o idéntico valor demostrativo de la real
126

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

intención de las partes, a una supuesta voluntad auténtica y común deducida del
comportamiento de ciertos voceros de los contratantes, que a las
manifestaciones expresas efectuadas en la fase precontractual por los
representantes legales de las partes, pues estas últimas estaban específica y
deliberadamente dirigidas a determinar el contenido de los derechos y
obligaciones esenciales de las partes, al igual que la distribución de los riesgos
derivados del negocio. En esta etapa de definiciones cruciales, la atención de los
representantes de los dos contratantes estaba concentrada en la determinación
de estos temas puntuales de especialísima importancia.
“Lo mismo no ocurría en las actuaciones posteriores de los miembros del Comité
de Coordinación, sobre quienes ya no pesaba esa carga de atención y
trascendencia. Las manifestaciones reseñadas en las Actas en las que se habla
de las dimensiones del proyecto, fueron hechas años después del
perfeccionamiento del contrato, con ocasión del seguimiento del avance
operativo del proyecto, por personal técnico y comercial que probablemente no
participó en las negociaciones y que posiblemente no conocía con exactitud las
particularidades jurídicas y económicas del contrato y que al hacer las aludidas
manifestaciones no consideraba estar tocando las raíces mismas del negocio
para modificarlas, pues no tenía atribuciones para ello, ni era el momento para
rediseñar el Convenio, ni la instancia para hacerlo, de manera que no podía
tener conciencia de estar llevando a cabo semejante labor.
“Ha de tenerse en mente, igualmente, que el proceso de formación del

consentimiento de una empresa como TELECOM, es complejo y con la
intervención de varios de sus órganos, de manera que no es razonable pensar
que la actuación de sus voceros en el Comité de Coordinación pueda sin más
reflejar implícitamente la voluntad auténtica de la convocada en el sentido de
introducir modificaciones no previstas en las estipulaciones contractuales. Por lo
demás, no puede entenderse, como se dijo, que dichos voceros – que contaban
con atribuciones restringidas, dado el limitado ámbito de competencia del Comité
- tuvieran el carácter de mandatarios aparentes, cuyas actuaciones, tendientes a
modificar los acuerdos contractuales, tuvieran la virtualidad jurídica de producir
efectos vinculantes para sus mandantes.
“En síntesis, las declaraciones hechas en desarrollo de las tareas

encomendadas al Comité de Coordinación no pueden ser interpretadas en el
sentido de que a través de ellas aflora una voluntad clara y común de los
127

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

contratantes, capaz de disipar las dudas y ambigüedades surgidas con ocasión
de la ejecución del contrato y que han sido sometidas a este Tribunal”.
Con arreglo a las consideraciones y criterios precedentes, el Tribunal puntualiza que, a

su juicio, las estipulaciones vertidas en la Cláusula Tercera del Contrato 446 de 1994,
respecto de la duración de las etapas de ejecución de dicho negocio y sobre la
extensión temporal total del mismo, son acuerdos claros que no ofrecen dudas, ni
generan ambigüedades en la mente del interprete. Estas precisiones contractuales,
suscritas por los representantes legales de las partes, fueron redactas y aceptadas en
la fase precontractual, en el momento en que los contratantes tenían su atención
concentrada, puntualmente, en la definición del alcance de las prestaciones
primordiales de las partes y en la determinación de las demás cláusulas y términos
esenciales del negocio. Por tanto, encuentra el Tribunal que la intención de los
contratantes esta plena y cabalmente reflejada en sus manifestaciones de voluntad
plasmadas en el texto original del contrato. Otra situación se presenta con las Actas de
Finalización de la Etapa de Diseños y Programación y con la de Inicio de la Etapa de
Operación, respecto de las cuales, en lo atinente a la alegada ampliación del término
total de la concesión, el Tribunal determinó - a raíz de la no comprobación de la
existencia de una causa real, así como por la ausencia de antecedentes
administrativos, y de estudios y evaluaciones previas - que en dichas Actas no se
encontraba plasmada la voluntad de la entidad concedente enderezada a incrementar
el plazo integral de la concesión. Con todo, debe hacerse hincapié que en el texto de
las mencionadas Actas, se encuentran manifestaciones equívocas en cuanto a su
alcance y efectos, que bien pudieron inducir a error a funcionarios que no participaron
en la fase de negociación y definición de los elementos más relevantes del contrato y
que, sin haber hecho un detallado análisis de las connotaciones de esas
manifestaciones incluidas en las Actas, procedieron a repetirlas en documentos
128

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

posteriores. En otras palabras, el Tribunal considera que las aludidas expresiones
contenidas en las Actas tomaron una dinámica propia, sin que quienes las utilizaron
ulteriormente las sometieran a una evaluación crítica dirigida a determinar si
correspondían, o no, a la verdadera intención que, en el momento de su
perfeccionamiento, había efectivamente tenido la entidad concedente.
El Tribunal considera que, en especial en contratos de larga duración, es menester

llevar a cabo un examen ponderado de las manifestaciones y comportamientos de los
empleados y directivos de las partes, toda vez que no es razonable esperar de ellos
que, en todas sus intervenciones relacionadas con la ejecución contractual, tengan en
mente que con su conducta le podrían estar dando una interpretación distinta a una
determinada estipulación, en cuya adopción no intervinieron, desconociendo, quizá, las
razones y propósitos que motivaron su inclusión en el clausulado. Esas personas no
son conscientes, por tanto, de la relevancia y trascendencia que sus actos u omisiones
podrían tener respecto de la hermenéutica contractual. Esto se hace más palpable
cuando la formación de la voluntad negocial interna de una entidad estatal como la aquí
convocada requiere de un proceso complejo que comprende la intervención de varios
órganos y funcionarios de diversos niveles, caso en el cual la conducta o la
manifestación verbal o escrita de uno de ellos no pasa de ser una posición aislada que
no refleja necesariamente el genuino querer de la entidad.
En consecuencia, para el Tribunal las señaladas manifestaciones plasmadas en los

documentos suscritos por los distintos funcionarios de la Concedente, con posterioridad
al perfeccionamiento de las mencionadas Actas de Finalización e Inicio,
respectivamente, de las Etapas de Diseño y Operación, no tienen la virtualidad de
129

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

poner de manifiesto la voluntad real e inequívoca de la concedente de ampliar el
término de la concesión.
Por las razones antes expuestas, el Tribunal habrá de negar, en la parte resolutiva de
este Laudo, las Pretensiones Declarativas principales distinguidas, en el libelo de la
demanda formulada por la Convocante, con los numerales 1.1 a.; b.; c. (i), (ii), y (iii);
así como la pretensión subsidiaria a la principal 1.1c., identificada con el numeral 1.1 d)
(i), (ii), y (iii);. De igual manera se negarán las pretensiones principales 1.1 e.; f.; y g.
Cabe precisar que en el alegato de conclusión el señor apoderado de la Convocante

manifestó que aceptaba expresamente la oposición de la ANI respecto de las
peticiones contenidas en los apartes (i) y (ii) de la pretensión principal 1.1 c. En el
primer caso la Convocante solicitaba que la Cláusula Tercera del Contrato 446 de
1994, no fuera aplicada al caso controvertido, toda vez que era confusa, contradictoria
y ambigua; y en el segundo aparte señalado se pide que dicha Cláusula se interprete
en contra de la Concedente por haber sido esta quien la redactó. En los considerandos
de este Laudo se analizan en todo caso estas argumentaciones, habiendo llegado el
Tribunal a la conclusión que tales pretensiones no están llamadas a prosperar.
Así mismo por las consideraciones precedentes, el Tribunal habrá de declarar, en la

parte resolutiva de este laudo, la prosperidad de la excepción planteada por la
Convocada denominada "Inexistencia de Confusión, ambigüedad e Incoherencia en la
Cláusula Tercera del Contrato".
5 LAS OBRAS DE RECONSTRUCCION POR ATENTADOS TERRORISTAS
130

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

En la pretensión 1.2, literal d) de su demanda la convocante solicitó:
“1.2 Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está

obligada a reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el costo de las
obras que a continuación se indican, teniendo en cuenta que las mismas fueron
recibidas a satisfacción del INVIAS y del INCO y ejecutadas en desarrollo del
Contrato de Concesión No. 446 de 1994, con la previa aprobación de dichas
Entidades:
“a..
“b..
“c…
“d. Obras de reconstrucción de las estaciones de Peaje de Iracá y Ocoa y la
Estación de Pesaje de Ocoa.”
5.1 Resumen de los argumentos de las partes.
5.1.1 Argumentos de la parte demandante
Como fundamento de su pretensión, la demandante expresó que AUTOPISTAS DE

LOS LLANOS S.A. adelantó las obras de reconstrucción de las estaciones de Peaje de
Iracá y Ocoa y la Estación de Pesaje de Ocoa, en razón a los atentados terroristas
sufridos en dichas estaciones el 17 de enero, el 24 de febrero y el 25 de marzo de
1997. Agregó que previo a la ejecución de las obras de reconstrucción, AUTOPISTAS
DE LOS LLANOS S.A. dio cumplimiento al procedimiento establecido en la Cláusula
Vigésima Séptima del Contrato de Concesión 446-94, para los eventos de Fuerza
Mayor y Caso Fortuito. A tal efecto, el INVIAS, la Interventoría y AUTOPISTAS DE
LOS LLANOS S.A., luego del aviso efectuado por el Concesionario de la ocurrencia de
los hechos, suscribieron las actas de evaluación de daños causados por los atentados
terroristas, dentro del término contractualmente fijado para el efecto, esto es, 10 días
131

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

luego de la ocurrencia de los hechos. Precisó que las citadas actas fueron aprobadas
por el representante legal del INVIAS. Así mismo señaló que en cumplimiento de la
cláusula contractual mencionada, el 4 de junio de 2001, la Interventoría y
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. suscribieron el “ACTA DE CANTIDADES DE
OBRA Y PRECIOS UNITARIOS DE LAS OBRAS ADICIONALES ORIGINADAS POR
LOS ATENTADOS TERRORISTAS OCURRIDOS EN LAS ESTACIONES DE PEAJE
“SARDINATA” Y “OCOA” Y LA ESTACION DE PESAJE DE “SARDINATA””, en cuyos
anexos se detallaron los costos de las obras.
Afirmó que el costo asumido por AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. en la ejecución
de las obras de reconstrucción mencionadas no ha sido reconocido por la Agencia
Nacional de Infraestructura –ANI (antes INCO), a pesar de la solicitud efectuada por la
Interventoría, mediante comunicación de 3 de septiembre de 2001 dirigida al
Subdirector de Concesiones del INVIAS. En todo caso aclaró que AUTOPISTAS DE
LOS LLANOS S.A. recibió por concepto de indemnizaciones por los daños causados
por los atentados de 1997, la suma de $13.166.484 por el peaje de Iracá y la suma de
$82.727.543 por el peaje Ocoa, para un total de $95.894.027, que en pesos de 1994
equivalen a $7.305.176 y $45.529.492, para un total a pesos de 1994 de $52.834.668.
Estos pagos se recibieron en octubre de 1997 y en noviembre de 1997.
Por otra parte, igualmente como fundamento de su pretensión, AUTOPISTAS DE LOS

LLANOS S.A. manifestó que adelantó las obras de reconstrucción de las estaciones de
Peaje de Iracá y Ocoa en razón a los atentados terroristas en estas estaciones
ocurridos el 20 de enero y el 8 de diciembre de 2001, y que para tal efecto,
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. igualmente dio cumplimiento al procedimiento
exigido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Concesión 446-94, para los
132

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

eventos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito. A tal efecto se refirió a las Actas de 25 de
enero y 10 de diciembre de 2001 y al “ACTA DE CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS
UNITARIOS DE LAS OBRAS ADICIONALES Y NECESARIAS, ORIGINADAS POR
LOS ATENTADOS TERRORISTAS OCURRIDOS EN LAS ESTACIONES DE PEAJE
DE IRACA Y OCOA” del 19 de noviembre de 2004.
Expresó la Convocante que por los sucesos del año 2001, AUTOPISTAS DE LOS
LLANOS S.A. recibió por concepto de indemnizaciones al afectar sus pólizas, las
siguientes sumas de dinero: $57.238.476 de noviembre de 2001, equivalentes a
$21.051.668 de junio de 1994 por daños en obra civil en el peaje Iraca. $94.596.102 y
$3.000.000 de mayo de 2002, equivalentes a $34.283.346 de junio de 1994, por
equipos del peaje Ocoa y por la obra civil. Agregó que del valor invertido en el proyecto
con cargo a las indemnizaciones recibidas por los daños del 2001, a 31 de diciembre
de 2004, quedó un saldo pendiente por reconocer a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS
S.A. para el peaje Ocoa por la suma de $42.222.340 a pesos de junio de 1994, y en la
estación de peaje Iraca por valor de $17.598.682 a pesos de junio de 1994.
Precisó que de conformidad con la respuesta No. 5.2 del dictamen pericial, el saldo
actualizado adeudado a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. por el INCO (hoy ANI)
por concepto de los costos en que incurrió por los atentados terroristas, una vez
deducido el valor reconocido por la compañía de seguros asciende a la suma de
$183.781.077.
5.1.2 Argumentos de la parte demandada.
133

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por su parte la demandada se opone a la prosperidad de dicha pretensión señalando
que de la información contenida en los documentos que forman parte integral del
expediente no se evidencia la prueba del valor de las afectaciones producidas por los
actos terroristas que dieron lugar a las reconstrucciones de los peajes de Iracá y Ocoá
de 1997 y 2001, ni su equivalente a las sumas que pretende la convocante en la
demanda arbitral. Así tampoco, existe en el expediente prueba que determine en qué
cuantía fueron afectadas las pólizas por tal motivo; ni mucho menos, la convocante
logró demostrar la diferencia existente entre el monto de las afectaciones y el
reconocimiento de las aseguradoras.
Destaca además la demandada que el dictamen pericial practicado en el trámite arbitral

no es prueba de la existencia del perjuicio puesto de presente por la parte convocante,
pues la experticia está circunscrita a la actualización de los dineros que se le ponen de
presente, sin que demuestre su real causación, ni el monto de los mismos.
5.1.3 Argumentos del Ministerio Público
Finalmente, el señor agente del Ministerio Público en su juicioso concepto expresa que
lo relativo a los atentados terrorista tiene una indudable consagración contractual. A tal
efecto se refirió a la cláusula vigésima séptima del Contrato de Concesión y señaló que
de acuerdo con el acervo probatorio aportado, el concesionario fue diligente en su
reacción frente a los actos terroristas del 17 de enero, 24 de febrero y 25 de marzo de
1997, cumpliendo con los requisitos acordados en la cláusula mencionado. A tal
propósito se refiere a las Actas de Evaluación de los Daños causados por los atentados
terroristas. Con base en lo anterior afirma que no hay lugar a duda respecto a la
obligación que tiene el convocado (ANI) de pagar al contratista (Autopistas de los
134

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Llanos S.A.) los valores correspondientes a las obras de reconstrucción que fueron
necesarias en razón de los atentados terroristas ocurridos en vigencia de la ejecución
del contrato 446 de 1996. Agrega que estas mismas obras fueron valoradas por el
perito de conformidad con la respuesta no. 5.2 del dictamen pericial, y en este orden de
ideas el saldo actualizado adeudado a Autopistas de los Llanos S.A. por el INCO (hoy
ANI) por concepto de los costos en que incurrió por los atentados terroristas, una vez
deducido el valor reconocido por la compañía de seguros, asciende a la suma de
$183.781.077.
La cláusula vigésima séptima del Contrato de Concesión dispone:
“CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. – EL

CONCESIONARIO quedará exento de toda responsabilidad por cualquier daño o
dilación del proyecto durante la ejecución de este contrato, pero sin derecho a
indemnización por pérdida de utilidades, cuando con la debida comprobación se
concluya por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS que tales hechos son el
resultado de caso fortuito o fuerza mayor al tenor del artículo primero de la Ley
95 de 1890, o de situaciones imprevistas no imputables al CONCESIONARIO,
de conformidad con el artículo quinto de la ley 80 de 1993. En este caso los
gastos que demanden las reparaciones o construcciones de las obras afectadas
serán por cuenta del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, siempre que el
CONCESIONARIO haya dado aviso al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y al
Interventor sobre la ocurrencia de tales eventos y que la evaluación de tales
hechos, las causas que los motivaron y la diligencia con que el
CONCESIONARIO actuó ante ellos se haya hecho constar, dentro de los diez
(10) días siguientes a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas
por el Interventor y el CONCESIONARIO. Tales actas requerirán la aprobación
135

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

del representante legal del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Las cantidades de
obra y los precios unitarios de las obras adicionales originadas por el caso
fortuito o la fuerza mayor deberán ser acordadas en un acta firmada por el
representante del CONCESIONARIO y el Interventor. El CONCESIONARIO
deberá asumir los sobrecostos resultantes del caso fortuito, o de la fuerza mayor
originados en pérdidas de materiales, equipos y otros elementos de su
propiedad. En caso de que la causa del daño o de la dilación fuere imputable al
CONCESIONARIO, serán de su cuenta, además, todas las reparaciones,
reconstrucciones e indemnizaciones a que haya lugar. Parágrafo. No obstante la
ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, el INSTITUTO
NACIONAL DE VIAS continuará reconociendo al CONCESIONARIO el tráfico
mínimo anual garantizado para el debido cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias, adquiridas hasta la fecha de ocurrencia de ese evento por el
CONCESIONARIO en desarrollo del presente contrato.” (se subraya)
De conformidad con la cláusula transcrita, cuando se presentan eventos de fuerza

mayor, el Concesionario tiene derecho a que se le reconozcan los gastos que
demanden las reparaciones o construcciones de las obras afectadas, siempre que se
reúnan los siguientes requisitos: que los hechos se hagan constar en actas suscritas
por el interventor y el concesionario y que las cantidades de obras y precios unitarios
de las obras adicionales que se hagan necesarias por el caso fortuito o la fuerza mayor
se encuentren acordadas en un acta firmada por el representante del concesionario y el
interventor.
Por consiguiente, de conformidad con el contrato de concesión una vez que el

concesionario y el interventor establecen las cantidades de obra y los precios unitarios
de las obras adicionales, los mismos son vinculantes para las partes en el contrato de
concesión.
Si a la luz de lo anterior se examina lo ocurrido respecto de los atentados terroristas de

136

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

1997 se encuentran lo siguiente:
Obran en el expediente las Actas que a continuación se relacionan:
Acta de 21 de enero de 1997 (folios 198 y 199 del Cuaderno de Pruebas No. 1),
correspondiente al atentado a la estación de peaje Iracá del 17 de enero de 1997, la
cual señala:
“CONSIDERACIONES
“El 17 de enero de 1.997, siendo aproximadamente las 10:45 P.M., la Estación

de peaje “Iraca” ubicada en la vía que de San Martín conduce a Granada
(K68+480), fue objeto de un atentado terrorista, producto del cual las
instalaciones del peaje correspondientes a las oficinas administrativas, islas de
recaudo y áreas exteriores que en ese momento estaban siendo construidas,
quedaron parcialmente destruidas como consecuencia de la detonación de dos
artefactos explosivos, por parte de sujetos extraños.
“La Concesionaria ante esta situación actuó en forma diligente, evitando

consecuencias de mayor magnitud, poniendo en conocimiento de las
autoridades competentes los hechos ocurridos con el objeto de evitar daños
mayores por nuevas incursiones.
“La Concesionaria y la Interventoría, luego de una visita al lugar el 20 de enero

de 1.997, realizaron una evaluación de los daños, los cuales se precisan a
continuación: (…)”
Acta de 27 de febrero de 1997 (folios 194 y 195 del Cuaderno de Pruebas No 1),
correspondiente al atentado a la estación de peaje de Sardinata (Ocoa) ocurrido el 24
de febrero de 1997, en la cual expresa:
“CONSIDERACIONES:
137

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“El 24 de febrero de 1.997, aproximadamente a las 10:00 P.M., nuevamente la
estación de peaje “Sardinata” (Ocoa), ubicada en el K20+792 de la vía que de
Villavicencio conduce a la población de Acacías fue objeto de un atentado
terrorista. Sujetos que vestían uniformes de uso privativo de las Fuerzas
Militares y portaban armamento de largo alcance, detonaron dos artefactos
explosivos. Las explosiones causaron parcialmente la destrucción física de las
oficinas de administración y de las islas de recaudo y de la cubierta. De igual
forma, se extravió un dinero, una electrobomba y se destruyó boletería del peaje.

“La Concesionaria y la Interventoría, luego de una visita al lugar el 25 de febrero

de 1.997, realizaron una evaluación de los daños, los cuales se precisan a
Acta de 31 de marzo de 1997 (folios 196 y 197 del Cuaderno de Pruebas No 1), en
relación con el atentado a la estación de pesaje “Sardinata” (Ocoa) de 25 de marzo
de 1997 en la que se expresa:
“CONSIDERACIONES:
El 25 de marzo de 1.997, aproximadamente a las 9:00 P.M., la Estación de

Pesaje “Sardinata” (Ocoa), ubicada en el K20 + 792 de la de la vía que de
Villavicencio conduce a la población de Acacías fue objeto de un atentado
terrorista, en esta ocasión fue destruida parcialmente la estación de pesaje como
consecuencia de la detonación de artefactos explosivos colocados por sujetos
extraños.

138

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“La Concesionaria y la Interventoría, luego de una visita al lugar el 26 de marzo
de 1.997, realizó una evaluación de los daños, los cuales se precisan a
Es pertinente destacar que dichas actas se encuentran suscritas por la Unión Temporal
Silva Fajardo y Cia Ltda – Sediec Ltda, por el representante legal del concesionario y
por el Director General del Instituto Nacional de Vías, en señal de aprobación.
Por consiguiente, en relación con los citados atentados encuentra el Tribunal que se
cumplió la cláusula contractual vigésima séptima, en la medida en que dentro del
término previsto en el contrato de 10 días se suscribieron actas en las cuales se dio
cuenta de los eventos, la evaluación de tales hechos, y la diligencia con que el
CONCESIONARIO actuó ante ellos.
Por otra parte, igualmente obra en el expediente el “ACTA DE CANTIDADES DE OBRA

Y PRECIOS UNITARIOS DE LAS OBRAS ADICIONALES ORIGINADAS POR LOS
ATENTADOS TERRORISTAS OCURRIDOS EN LAS ESTACIONES DE PEAJE
‘SARDINATA’ Y ‘OCOA’ Y LA ESTACION DE PESAJE DE ‘SARDINATA’” del 4 de
junio de 2001 (folio 200-201 Cuaderno de Pruebas No 1), suscrita por la Interventoría y
el Concesionario en la cual se señaló lo siguiente:
“Ante los atentados terroristas ocurridos en la estación de peaje Iraca de fecha

17 de enero de 1997, el ocurrido en la estación de peaje Sardinata el 24 de
febrero de 1997 y el ocurrido el 25 de marzo de 1997 en la estación de pesaje de
Sardinata, en Bogotá a los cuatro (4) días del mes de junio de 2001, se
reunieron en las instalaciones de la Sociedad Concesionaria Carreteras
Nacionales del Meta S.A., la doctora GLORIA PATINO SALAZAR identificada
con la Cedula de Ciudadanía No. 32.463.572 expedida en Medellín, actuando en
su calidad de Directora de la Interventoría UNION TEMPORAL BATEMAN
INGENIERIA LTDA.- AIM LTDA. INGENIEROS CIVILES, quien en este
documento se denominara LA INTERVENTORIA, y el doctor LUIS ENRIQUE
139

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

QUINTERO DE LA HOZ, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 19.320.029
de Bogotá, obrando en su calidad de Gerente de la sociedad CARRETERAS
NACIONALES DEL META S.A., quien en este documento será LA
CONCESIONARIA con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula
vigésima séptima del Contrato de Concesión 446-94, en lo referente al acuerdo
de las cantidades de obra y los precios unitarios de las obras adicionales
originadas por los atentados terroristas.
“ANTECEDENTES:
“El 17 de enero de 1997, a las 10:45 p.m. aproximadamente, la estación de

peaje “Iracá”, ubicada en la vía que de San Martín conduce a Granada
(K68+480) fue objeto de un atentado terrorista, producto del cual las
instalaciones de peaje correspondientes a las oficinas administrativas, isla de
recaudo y las áreas exteriores que en ese momento estaban siendo construidas,
quedaron parcialmente destruidas como consecuencia de dos artefactos
explosivos por parte de sujetos extraños.
“El 24 de febrero de 1997, a las 10:00 p.m. aproximadamente, la estación de

peaje “Sardinata”, ubicada en la vía que de Villavicencio conduce a Acacias
(K20+792), fue objeto de un atentado terrorista. Sujetos que vestían uniformes
de uso privativo de las Fuerzas Militares y portaban armamento de largo
alcance, detonaron dos artefactos explosivos. Las explosiones causaron
parcialmente la destrucción física de las oficinas de administración y de las islas
de recado y de la cubierta. De igual forma, se extravió un dinero, una
electrobomba y se destruyó boletería del peaje.
“El 25 de marzo de 1997, a las 9:00 p.m. aproximadamente, la estación de

pesaje “Sardinata” ubicada en la vía que de Villavicencio conduce a Acacias
(K20+792), en esta ocasión fue destruida parcialmente la estación de pesaje
como consecuencia de la detonación de artefactos explosivos colocados por
sujetos extraños.
“En los tres eventos la Concesionaria ante esta situación actuó en forma
diligente, evitando consecuencias de mayor magnitud, se informó de los hechos
al Instituto Nacional de Vías y junto con la Interventoría, realizaron una
evaluación de los daños. De igual forma, estos eventos fueron consagrados
bajo el concepto denominado “FUERZA MAYOR”, tal y como consta en actas
suscritas por la Concesionaria, la Interventoría y el Instituto Nacional de Vías.
140

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Por lo anterior, y para dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula vigésima

séptima del Contrato de Concesión 446-94 FUERZA MAYOR O CASO
FORTUITA, se establece:
“PRIMERO: Las partes liquidan y acuerdan las cantidades de obra y sus

correspondientes precios unitarios, en la reconstrucción de la estación de peaje
“Iraca”, detalladas en el anexo No. 1 de la presente Acta.
“SEGUNDO: Las partes liquidan y acuerdan las cantidades de obra y sus

correspondientes precios unitarios, en la reconstrucción de la estación de peaje
“Sardinata”, detalladas en el anexo No. 2 de la presente Acta.
“TERCERO: Las partes liquidan y acuerdan las cantidades de obra y sus

correspondientes precios unitarios, en la reconstrucción de la estación de pesaje
“Sardinata”, detalladas en el anexo No. 3 de la presente Acta.”.
Como anexo del Acta mencionada obra un documento titulado “RESUMEN DE

ACTIVIDADES REALIZADAS Y VALORES DE RECONSTRUCCION” (folio 202
Cuaderno de Pruebas No 1), firmado por el Concesionario y la Interventoría cuyo
contenido es el siguiente:
PEAJE IRACA
VALOR PESOS DE IPC $JUNIO-94
OBRA CIVIL $ AGOSTO DE $
OFICINA 57.609.294 1999 2,2915 25.140.031
DICIEMBRE $
ACABADOS $9,302,700 DE 1999 2,3305 3.991,761
PEAJE OCOA
OBRA CIVIL AGOSTO DE $
OFICINA $45,279,986 1999 2,2915 19.759,663
OBRA CIVIL ISLA AGOSTO DE
DE PEAJE $12,683,660 1999 2,2915 $5,535,003
DICIEMBRE
ACABADOS $6,464,750 DE 1999 2,3305 $2,774,005
141

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

PESAJE OCOA
$ AGOSTO DE $
OBRA CIVIL 20.293.556 1999 2,2915 8.855.874
$ DICIEMBRE $
INSTALACIÓN 33.335.714 DE 1999 2,5343 13.153.558
$ MAYO DE $
ELEMENTOS 34.492,806 2001 2,6897 12.824.007
En los anexos del Acta arriba citada, se detallaron los costos de las obras.
Por consiguiente, considera el Tribunal que a este respecto igualmente se cumplió lo

dispuesto en el contrato de concesión, pues el Interventor y el Concesionario acordaron
las obras a realizar y los precios correspondientes.
Por otra parte, considera procedente el Tribunal referirse a la comunicación de la

interventoría del 3 de septiembre de 2001 dirigida al Subdirector de Concesiones del
INVIAS, en la que se hizo referencia a las actuaciones en relación con la realización de
las obras necesarias por razón de los atentados terroristas y en particular a la
utilización para el efecto de los recursos suministrados por las aseguradoras (folios 168
y 169 del Cuaderno de Pruebas No 1):
“6. Reconocimiento de los costos adicionales en que incurrió el Concesionario

por la reconstrucción de las estaciones de peaje de Iracá y Ocoa destruidas por
actos terroristas en 1997.
“Con ocasión de los atentados terroristas de fecha 17 de enero de 1997 y 25 de

marzo de 1997 la estación de peaje de Iracá y de peaje y pesaje de Ocoa,
respectivamente, fueron destruidas en gran parte. La Concesionaria tramitó ante
el I.N.V. el acta de reconocimiento de fuerza mayor o caso fortuito, la cual fue
debidamente aprobada por el director del Instituto el 16 de abril de 1998.
142

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“El I.N.V. solicitó a la Concesión la reconstrucción de dichas obras, y que para el

efecto utilizara los recursos correspondientes a la indemnización obtenida por
parte de las compañías de seguros.
“En consecuencia, se realizaron las reclamaciones a las compañías de seguros,

y se obtuvieron las indemnizaciones correspondientes. A su vez, la
reconstrucción de las estaciones, se llegó a un acuerdo con el Invías y la
Interventoría en relación con el valor de las reparaciones. Para realizar las
obras, la Concesionaria celebró varios subcontratos y llevó a cabo desembolsos
en diferentes fechas contando con los recursos suministrados por las compañías
de seguro y los rendimientos que generaron dichos recursos hasta el momento
en que se efectuaron los desembolsos.
“Una vez revisada la información suministrada por el Concesionario en el

GCONM-145-01 del 30 de abril de 2001, se comprobó que existe un saldo a
favor de la Concesión, por la diferencia entre lo reconocido por las Compañías
de Seguros y lo realmente invertido en las obras de reconstrucción.
“Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima

séptima del Contrato de Concesión 446-94 “Fuerza Mayor o Caso Fortuito”,
donde se establece que los gastos que demanden las reparaciones o
construcciones de las obras afectadas serán por cuenta del Instituto Nacional de
Vías, el Instituto debe reconocer el costo de construcción adicional.”.
De igual es pertinente hacer referencia a la comunicación que obra a folios 230 y

siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1, enviada por el representante legal del
concesionario al Subgerente de Gestión Contractual del Instituto Nacional de
Concesiones el 17 de enero de 2005 en la cal se precisó el valor recibido de parte de
las aseguradoras y el saldo correspondiente para lo cual se expresó:
“La Concesionaria por los eventos sucedidos en el año 1997, procedió a la

reconstrucción de las obras afectadas con un valor de $92.033.902.oo de junio
de 1.994 tal y como consta en el acta de cantidades de obra suscrita entre la
Interventoría del proyecto UNION TEMPORAL BATEMAN INGENIERÍA LTDA. -
143

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

a.i.m. LIMITADA y EL CONCESIONARIO de fecha 4 de junio de 2001, la cual se
anexa.
“Para tal efecto, se utilizó la indemnización recibida por la compañía de seguros

al afectar las pólizas del Proyecto. Esta indemnización alcanzó los siguientes
valores: $13,166.484 de octubre de 1997 por el peaje Iraca, y $82.727.543 de
noviembre de 1997 por el peaje Ocoa; para un total de $95.894.027.
“Conforme a lo estipulado en la cláusula vigésima séptima del contrato de

concesión existe una diferencia que debe ser cubierta por el Concedente al
Concesionario referente a los daños del año 1997, por valor de $41.890.258 a
pesos de junio de 1994, con corte a diciembre de 2004, se adjuntan los cálculos
pertinentes.”
Por lo que se refiere a los atentados terroristas a las estaciones de Peaje de Iracá y
Ocoa ocurridos el 20 de enero y el 8 de diciembre de 2001, encuentra el Tribunal lo
siguiente:
Obran en el proceso las actas que se señalan a continuación:
Acta de 25 de enero de 2001 (folios 218 y 219 Cuaderno de Pruebas No. 1), relativa al
atentado a la estación de peaje Iracá del 20 de enero de 2001, en la que se indicó:
“ANTECEDENTES:
“El 20 de enero de 2001, a las 01:00 a.m., la estación de peaje “Iracá”, ubicada
en la vía que de San Martín conduce a Granada (K68 + 480), fue objeto de un
atentado terrorista, producto del cual las instalaciones de peaje correspondientes
a la oficina de recaudo, la caseta de recolección, la cubierta de la estación y los
equipos de auditoría y control de tráfico, quedaron afectados con ocasión de la
detonación de artefactos explosivos, por parte de sujetos extraños que se
identificaron a si mismos como guerrilleros de las FARC.
144

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

autoridades competentes los hechos ocurridos. La Concesionaria organizó el
personal de apoyo para desplazarse al sitio, despejar la vía y darla al servicio de
los usuarios. En el transcurso del día se despejó el área, se organizó el sistema
eléctrico del peaje, se revisaron los equipos I.R.D. y se reanudó el recaudo de
peaje a las 06:00 a.m.
“La Concesionaria informó la ocurrencia de estos hechos al Instituto Nacional de

Vías mediante comunicación GCONM-019-01 del 22 de enero de 2001.
“La Concesionaria y la Interventoría, luego de visitar el lugar, realizaron una

evaluación de los daños, los cuales se precisan a continuación: (…)”
Acta de 10 de diciembre de 2001, referida al atentado a la estación de peaje de Ocoa

(Sardinata) el 8 de Diciembre de 2001 (folios 222 y 223 del Cuaderno de Pruebas No.
1) en la que se expresa:
“ANTECEDENTES:
“El 8 de diciembre de 2001, a las 6:25 a.m., la estación de peaje “Ocoa”, ubicada
en la vía que de Villavicencio conduce a Acacías (K20 + 740), fue objeto de un
atentado terrorista, producto del cual las instalaciones de peaje correspondientes
a la oficina de recaudo, la caseta de recolección, la cubierta de la estación y los
equipos de auditoría y control de tráfico, quedaron afectados con ocasión de la
detonación de artefactos explosivos, por parte de sujetos extraños que se
identificaron a si mismos como guerrilleros de las FARC.

autoridades competentes los hechos ocurridos. La Concesionaria organizó el
personal de apoyo para desplazarse al sitio, despejar la vía y darla al servicio de
los usuarios. Se retiraron los escombros que se encontraban sobre los carriles,
adecuó la cubierta de la estación, se colocaron tres (3) casetas provisionales,
una (1) de recaudo y dos (2) administrativas. Una tractomula que fue quemada
en el ingreso de la estación de pesaje fue reubicada, y se reinició el recaudo de
145

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

peaje a las 2:00 p.m. del mismo día, sin contar con los equipos de auditoria de
peaje los cuales resultaron averiados con el atentado mencionado.
“La Concesionaria informó la ocurrencia de estos hechos al Instituto Nacional de

Vías mediante comunicación GCONM-383-01 del 10 de diciembre de 2001.
“La Concesionaria y la Interventoría, luego de visitar el lugar, realizaron una

evaluación de los daños, los cuales se precisan a continuación: (…)”
Es procedente señalar que las actas transcritas se encuentran firmadas por el

interventor, el representante legal del concesionario y el Director del Instituto Nacional
de Vias, en señal de aprobación.
Por consiguiente, en relación con los citados atentados se cumplió la cláusula

contractual a la que se ha hecho referencia en la medida en que dentro del término
contractual se suscribieron las actas en las cuales se dio cuenta de los eventos, la
evaluación de tales hechos, y la diligencia con que el CONCESIONARIO actuó ante
ellos.
Por otra parte, igualmente obra en el expediente el “ACTA DE CANTIDADES DE OBRA

Y PRECIOS UNITARIOS DE LAS OBRAS ADICIONALES Y NECESARIAS,
ORIGINADAS POR LOS ATENTADOS TERRORISTAS OCURRIDOS EN LAS
ESTACIONES DE PEAJE DE IRACA Y OCOA” (folios 228 y 229 del Cuaderno de
Pruebas No 1) suscrita el 19 de noviembre de 2004 en la cual se expresa:
“ANTECEDENTES
“El 20 de enero de 2001, a la 1:00 a.m. aproximadamente, la estación de peaje

de Iracá fue destruida en un atentado terrorista donde se afectó la oficina de
recaudo, la caseta de recolección, la cubierta de la estación y los equipos de
auditoría y control de tráfico sufrieron algunos daños. Lo anterior de acuerdo
con las denuncias presentadas por la Concesión.
146

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“El 8 de diciembre de 2001, a las 6:25 a.m., aproximadamente, el peaje Ocoa fue
parcialmente destruido por grupos al margen la ley, producto del cual las
instalaciones de peaje correspondiente a la oficina de recaudo, la caseta de
recolección, la cubierta de la estación y los equipos de auditoría y control de
tráfico, quedaron afectados con ocasión de la detonación de artefactos
explosivos.
“En los dos eventos la Concesionaria ante esa situación actuó en forma
diligente, evitando consecuencias de mayor magnitud; se informó de los hechos
al Instituto Nacional de Vías y junto con la Interventoría, realizaron una
evaluación de los daños. De igual forma, estos eventos fueron consagrados
bajo el concepto denominado “FUERZA MAYOR”, tal y como consta en las actas
suscritas por la Concesionaria, la Interventoría y el Instituto Nacional de Vías.
“Por lo anterior, y para dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula vigésima

séptima del Contrato de Concesión 446-94 FUERZA MAYOR O CASO
FORTUITO, se establece:
“PRIMERO: Las partes liquidan y acuerdan las cantidades de obra y sus

correspondientes precios unitarios, de las obras provisionales necesarias y
ejecutadas para la adecuada operación de peaje de Iraca, durante el tiempo que
dure la definición de la reconstrucción de dicha Estación. En el anexo No. 1 de
la presente Acta se detallan dichas actividades con un valor de $9.766.900.oo.
“SEGUNDO: Las partes liquidan y acuerdan las cantidades de obra y sus

correspondientes precios unitarios, de las obras provisionales necesarias y
ejecutadas para la adecuada operación de la estación de peaje de Ocoa,
durante el tiempo que dure la definición de la reconstrucción de dicha estación.
En el anexo No. 2 de la presente Acta se detallan dichas actividades, con un
valor de $221.591.431.oo.”.
En los anexos de dicha acta se relacionaron los costos correspondientes.
Es procedente destacar que la mencionada acta se encuentra firmada por el interventor

y el representante del concesionario.
147

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por consiguiente, en relación con los atentados terroristas del año 2001 igualmente se
cumplieron las condiciones previstas por la cláusula vigésimo séptima, en cuanto se
acordó por parte del Interventor y el Concesionario las obras a realizar y el precio
correspondiente.
Igualmente encuentra el Tribunal que en comunicación del 17 de enero de 2005, que

obra a folios 230 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1, enviada por el
representante legal del Concesionario al Subgerente de Gestión Contractual del
Instituto Nacional de Concesiones se indicó el valor que el Concesionario recibió de las
aseguradoras para atender a reconstrucción. A tal efecto se expresó:
“Por los sucesos del año 2001, la Concesionaria recibió por concepto de
indemnizaciones al afectar sus pólizas las siguientes sumas de dinero:
$57.238.476 de noviembre de 2001 por daños en obra civil en el peaje Iracá;
$94.596.102 de mayo de 2002 por equipos del peaje Ocoa y $3.000.000 también
de mayo de 2002 por la obra civil.
“De los daños causados en el 2001, se realizaron algunas actividades de

reparación en la estación de Ocoa por la suma de $221,591.431 y para Iraca por
$9.766.900, tal y como consta en el acta suscrita por la interventoría del proyecto
CONSORCIO HIDROTEC LTDA. LA VIALIDAD LTDA. de fecha 9 de noviembre
de 2004, la cual se anexa.
“Del valor invertido en el proyecto con cargo a las indemnizaciones recibidas por
los daños del 2001, a 31 de diciembre de 2004, queda un saldo pendiente por
reconocer al Concesionario para el peaje Ocoa por la suma de $52.691,095 a
pesos de junio de 1.994; y un saldo a favor del Concedente en la estación de
peaje Iraca por valor de $24.548.612 a pesos de junio de 1.994, según lo
dispuesto en la cláusula vigésima séptima del contrato de concesión.”
En relación con este punto al perito se le solicitó en la pregunta 5ª lo siguiente:
148

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Se servirá determinar los costos pactados en las actas que se relacionan a
continuación, relacionadas con la reconstrucción de las estaciones de Peaje de
Iracá y Ocoa y la Estación de Pesaje de Ocoa, ante los atentados terroristas
ocurridos el 17 de enero de 1997 en el peaje Iracá; el 24 de febrero de 1997 en
el peaje Ocoa (Sardinata); el 25 de marzo de 1997 en la estación de pesaje
Ocoa (Sardinata); el 20 de enero de 2001 en el peaje Iraca y el el 8 de diciembre
de 2011 en el peaje Ocoa, así:
Actas de 21 de enero, 27 de febrero y 31 de marzo de 1.997, así como en el acta

de 4 de junio de 2001, suscritas por la Interventoría del proyecto de la época,
Unión Temporal Silva Fajardo Sedic Ltda. y el Concesionario, las cuales fueron
debidamente aprobadas por el INVIAS.
Acta de 4 de junio de 2001 suscrita por la Interventoría Bateman Ingeniería Ltda.
– aim Ltda.
Actas firmadas por el Consorcio Hidortec Ltda - La Vialidad Ltda. y el
Concesionario el 19 de diciembre de 2004.
Comunicación de 3 de septiembre de 2001 de la Interventoría.”
El perito manifestó:
“5.1. El valor de los costos relacionados con la reconstrucción de las estaciones

de Peaje de Iracá y Ocoa y la Estación de Pesaje de Ocoa, ante los atentados
terroristas ocurridos el 17 de enero de 1997 en el peaje Iracá; el 24 de febrero
de 1997 en el peaje Ocoa (Sardinata); el 25 de marzo de 1997 en la estación de
pesaje Ocoa (Sardinata); el 20 de enero de 2001 en el peaje Iraca y el 8 de
diciembre de 2011 en el peaje Ocoa, es el siguiente:
149

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Reconstrucción Estaciones de Peaje Iraca, Ocoa Valor Costo
Reconstrucción Estación de Pesaje Ocoa Fecha
IRACA 31/08/1999 57.609.294

IRACA 31/12/1999 9.302.700
TOTAL IRACA 66.911.994
OCOA 31/08/1999 45.279.986
OCOA 31/08/1999 12.683.660
PESAJE OCOA 31/08/1999 20.293.556
SUBTOTAL 31-‐08-‐99 OCOA
OCOA 31/12/1999 6.464.750
PESAJE OCOA 31/12/1999 33.335.714
SUBTOTAL 31-‐12-‐99 OCOA
PESAJE OCOA 31/05/2001 34.492.806
TOTAL OCOA 152.550.472
Igualmente se le preguntó al perito:
“5.2. Una vez determinados los costos arriba solicitados, sírvase establecer el
ingreso recibido por el Concesionario por concepto de indemnizaciones
entregadas por la compañía de seguros, para así determinar el saldo de los
costos incurridos por el Concesionario, que no fueron cubiertos por estos pagos.
El perito contestó:
“El ingreso recibido por el Concesionario por concepto de indemnizaciones

entregadas por la compañía de seguros fue el siguiente:
150

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Indemnizaciones Compañías de Seguros Fecha Valor
Indemnización Recuperado
IRACA 09/10/1997 13.166.484
OCOA 09/10/1997 14.886.647

OCOA 09/10/1997 16.385.607
OCOA 24/10/1997 3.000.000
OCOA 13/11/1997 48.455.289
82.727.543
“Para obtener el saldo de los costos incurridos por el Concesionario que no

fueron cubiertos por los pagos de las aseguradoras, se actualizó el valor de las
indemnizaciones de las compañías de seguros a la misma fecha en que quedó
registrada la ejecución de los costos de reconstrucción, y dichas sumas se
restaron de los costos, arrojando los siguientes valores:
Indemnizaciones Compañías de Seguros Fecha Valor Fecha Seguros Costo Base Fecha
y Base de liquidación Indemnización Recuperado Actualización Actualizado Liquidación Base
IRACA 09/10/1997 13.166.484 31/08/1999 16.846.209 57.609.294 40.763.085 31/08/1999
IRACA 31/12/1999 9.302.700 9.302.700 31/12/1999
OCOA 09/10/1997 14.886.647 31/08/1999 19.047.117 45.279.986 26.232.869 31/08/1999

OCOA 09/10/1997 16.385.607 31/08/1999 20.965.001 12.683.660 -‐8.281.341 31/08/1999
OCOA 24/10/1997 3.000.000 31/08/1999 3.885.701 20.293.556 16.407.855 31/08/1999
34.359.383
OCOA-‐PESAJE OCOA 6.464.750 31/12/1999

OCOA-‐PESAJE OCOA 13/11/1997 48.455.289 31/12/1999 62.407.117 33.335.714 31/12/1999
62.407.117 39.800.464 -‐22.606.653
PESAJE OCOA 26.092.502 34.492.806 8.400.304 31/05/2001
Nota: La indemnización del 13 de noviembre de 1997 se actualiza al 31 de

diciembre de 1999 y su valor supera el costo a cubrir en la misma fecha del
Peaje Ocoa, por lo que queda un excedente ( $22.606.653) que se actualiza a
31-05-2001 (26.092.502), y este valor se resta del costo de la estación de pesaje
Ocoa, para establecer la base de liquidación de este costo en $ 8.400.304.
“La columna Base de Liquidación corresponde al saldo de los costos incurridos

por el Concesionario, que no fueron cubiertos por los pagos de las compañías
de seguros.”
151

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal que no procede la excepción de Inexistencia
de Obligación Contractual de Reconocimiento de las Obras Adicionales en relación con
las obras examinadas en este acápite formulada por la ANI, en tanto que de
conformidad con el Contrato de Concesión la determinación del costo de dichas obras
debía establecerse en un acta celebrada entre el concesionario y el interventor, lo cual
efectivamente ocurrió sin que se hubiera establecido un error en esta materia. Así
mismo, el valor recibido por concepto de pagos de seguros se encuentra igualmente
establecido a través de la correspondencia y el dictamen pericial.
Por consiguiente, el Tribunal accederá a la pretensión 1.2 literal d de la demanda, y

condenará a pagar la suma correspondiente en atención a la pretensión 2.1. de
condena de la demanda
Por otra parte en lo que se refiere a la pretensión 2.2. de la demanda en la que se

solicita se “liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o,
subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal”, se considera lo
siguiente:
Los intereses moratorios se causan cuando existe mora, lo cual de conformidad con el
artículo 1608 del Código Civil, aplicable a la contratación estatal en virtud del artículo
13 de la Ley 80 de 1993, se produce en los siguientes casos:
“1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo

que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo
en mora.
“2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
“3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”
152

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

En el presente caso encuentra el Tribunal que no se ha pactó un plazo para que la

entidad concedente le pagará al concesionario las sumas correspondientes a los daños
causados por hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. Así mismo tampoco
es aplicable el segundo supuesto del numeral 2º del artículo 1608 del Código Civil. Por
consiguiente, en este caso para que haya mora debe aplicarse el numeral 3º del
artículo 1608 del Código Civil, y por consiguiente, es necesario el requerimiento judicial.
A este efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 90 del Código de Procedimiento
Civil el cual dispone que: “La notificación del auto admisorio de la demanda en
procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial
para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere
efectuado antes”.
Así las cosas, sólo se puede acceder a reconocer intereses moratorios a partir de la
notificación del auto admisorio de la demanda.
Por otro lado encuentra el Tribunal que en la pretensión subsidiaria a la pretensión 2.2.
se solicitó “Que, en caso de que no prospere la pretensión anterior, las sumas que
resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la
aplicación del IPC que sea certificado por el DANE.”
Como quiera que respecto del período anterior a la notificación del auto admisorio de la
demanda no se reconocen intereses moratorio, deberá actualizarse la suma
correspondiente hasta dicha fecha.
153

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

La actualización de las sumas a que tiene derecho el concesionario hasta la fecha del
auto admisorio de la demanda arroja el siguiente resultado: $181.248.482, de
conformidad con la siguiente liquidación:
VALOR HISTORICO ACTUALIZADO
Fecha base Valor histórico actualizado con

Valor histórico
Concepto actualización IPC
(a) Factor IPC Indexación IPC Valor histórico
(b) (h)
actualizado
Fecha base Fecha 16 de mayo (f) = (a) + (e )
actualización de 2012 Al 16 de mayo de 2012
(c) (d) (e) = (a * (d/c-1))
31/08/1999 31/08/1999 31/08/1999 16/05/2012 16/05/2012
Reconstrucción Peaje
Iraca Atentado 17 de 40.763.085,30 127,9477 253,65 40.048.170 80.811.255 80.811.255
enero de 1997
31/12/1999 31/12/1999 31/12/1999 16/05/2012 16/05/2012
Reconstrucción Peaje
Iraca Atentado 17 de 9.302.700,00 130,1235 253,65 8.831.163 18.133.863 18.133.863
enero de 1997
31/08/1999 31/08/1999 31/08/1999 16/05/2012 16/05/2012
Reconstrucción Peaje Y
Pesaje Ocoa 24 de febrero 34.359.382,65 127,9477 253,65 33.756.777 68.116.160 68.116.160
de 1997
31/05/2001 31/05/2001 31/05/2001 16/05/2012 16/05/2012
Reconstrucción Pesaje
Ocoa 24 de febrero de 8.400.303,80 150,1880 253,65 5.786.901 14.187.205 14.187.205
1997
TOTAL 181.248.482,38
Ahora bien, sobre dichas sumas se condenará al pago de los intereses previstos por la
Ley 80 de 1993, los que a la fecha del presente laudo ascienden a $ 14.989.351. de
acuerdo con la siguiente liquidación:
.
154

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Intereses Intereses Intereses Intereses
Sobre saldos Sobre saldos Sobre saldos Sobre saldos
Peaje y Peaje y
Peaje Iraca Peaje Iraca 31-
Pesaje Ocoa Pesaje Ocoa
31-08-1999 12-1999
31-08-1999 31-05-2001
Dias Desde Hasta Interés 6% Tasa nominal Cálculo
(a) interes diaria interes
legal Civil equivalente: simple
(b) = (c) 80.811.255 18.133.863 68.116.160 14.187.205
((1+a)^(1/dias
año)) - 1
15 17/05/2012 31/05/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 193.527 43.427 163.125 33.976

30 01/06/2012 30/06/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 387.054 86.854 326.250 67.951
31 01/07/2012 31/07/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
31 01/08/2012 31/08/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
30 01/09/2012 30/09/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 387.054 86.854 326.250 67.951
31 01/10/2012 31/10/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
30 01/11/2012 30/11/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 387.054 86.854 326.250 67.951
31 01/12/2012 31/12/12 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
31 01/01/2013 31/01/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
28 01/02/2013 28/02/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 361.251 81.064 304.500 63.421
31 01/03/2013 31/03/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
30 01/04/2013 30/04/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 387.054 86.854 326.250 67.951
31 01/05/2013 31/05/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
30 01/06/2013 30/06/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 387.054 86.854 326.250 67.951
31 01/07/2013 31/07/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
31 01/08/2013 31/08/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 399.956 89.749 337.125 70.216
30 01/09/2013 30/09/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 387.054 86.854 326.250 67.951
16 01/10/2013 16/10/13 6,0% 0,0159654% 0,0002 206.429 46.322 174.000 36.241
6.683.136 1.499.681 5.633.244 1.173.290
14.989.351
6 OBRAS ADICIONALES.
En las pretensiones 1.2, ordinales a), b) y c), 1.3, 2, 2.1., 2.2. y su subsidiaria de su
demanda la convocante solicitó:
“1.2 Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está

obligada a reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el costo de las
obras que a continuación se indican, teniendo en cuenta que las mismas fueron
recibidas a satisfacción del INVIAS y del INCO y ejecutadas en desarrollo del
Contrato de Concesión No. 446 de 1994, con la previa aprobación de dichas
Entidades:
155

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“a. Construcción de la caseta provisional de Puesto de Control Puente Amarillo.
“b. Construcción de la Ampliación de los carriles 3 y 4 del Puesto de Control de

Puente Amarillo.
“c. Obras de iluminación en el Puente sobre el Río Guatiquía y en la Glorieta.
“…”
“1.3 Que, igualmente, Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está obligada a

reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. los costos de operación y
mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo que a continuación se
precisan:
“Los correspondientes a la fecha en que se dio inicio a la operación y al

mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo y hasta la fecha del
laudo.
“Los correspondientes al período comprendido entre el día siguiente a la

expedición del laudo hasta la fecha de finalización del Contrato, esto es, hasta el
28 de septiembre de 2014.”
“2. Condenas.
“2.1 Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes

INCO) a pagar a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. todas las sumas, costos,
extracostos y perjuicios pasados, actuales y futuros resultantes de la prosperidad
de dichas pretensiones.
“2.2 Que respecto de cualquier suma que resulte en favor del AUTOPISTAS DE
LOS LLANOS S.A., se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más
alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el
Tribunal.
“2.3 Pretensión subsidiaria a la pretensión 2.2:
156

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Que, en caso de que no prospere la pretensión anterior, las sumas que resulten
de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la
aplicación del IPC que sea certificado por el DANE.”
6.1 Resumen de los argumentos de las partes
6.1.1 Resumen de los argumentos de la demandante
Como fundamento de sus pretensiones la convocante ha señalado en cuanto a la

construcción de la caseta provisional de Puesto de Control Puente Amarillo que está
demostrado en el proceso que AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. construyó la
caseta con base en la decisión del INVIAS, la cual se hizo cumplir a través de la
Interventoría. Agrega que dicha obra fue recibida a satisfacción tanto por la entidad
concedente, como por la Interventoría, pero aún no le ha sido cancelada. A tal efecto
precisa que la decisión del INVIAS fue producto de un acuerdo con los usuarios de la
vía, tal como consta en el Acta de Acuerdo de 25 de junio de 1999 (folio 135-138 C.
Pruebas 1) suscrita entre dicha entidad y miembros de distintas comunidades del
sector de Puente Amarillo. Advierte que la decisión contenida en la citada Acta implicó
la autorización por parte del INVIAS de la construcción de las obras, para lo cual se
refirió también al testimonio del señor Julio César Arango, quien se desempeñó como
Subdirector de Gestión Contractual del INCO. También alude a la comunicación de 30
de agosto de 2011, emitida por la Interventoría Cano Jiménez, en que se da cuenta de
la orden impartida a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. en la citada Acta de 25 de
junio de 1999. Destaca que de conformidad con el Acta mencionada el puesto de
control de Puente Amarillo era una extensión del puesto de control de Pontazgo.
Advierte que tal expresión creó una ficción legal, pues aunque se hable de la estación
de Puente Amarillo siempre se estará haciendo referencia a la del Pontazgo. Por
157

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

consiguiente no son dos estaciones, sino una sola: la del Pontazgo. Por lo anterior
concluye que si para “todos los efectos legales” se trata de la estación de Pontazgo, no
era necesario acudir a un contrato modificatorio o adicional, pues dicho puesto de
control ya se encontraba previsto en el Contrato de Concesión, como se observa en el
litera f) de la cláusula quinta en el que se establece “la cesión de los derechos de
recaudo de la caseta localizada en la estación SECTOR VILLAVICENCIO – JARDINES
DEL LLANO”.
Agrega que el INVIAS podía adoptar la decisión contenida en el Acta de 25 de junio de

1999, en desarrollo de las facultades legales de “dirección general y (…)
responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato” (artículo
14 de la Ley 80 de 1993); así como en cumplimiento de la atribución resultante de lo
dispuesto en el artículo 32, numeral 4, de la citada Ley 80 de 1993, según la cual toda
concesión se ejecuta "bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”, pues se
trataba de atender los problemas de congestión y elusión. La obra se relacionaba
entonces estrictamente con la operación de la vía concesionada y con la buena
prestación del servicio público de transporte a los usuarios.
Señala que la decisión del INVIAS contenida en el Acta de Acuerdo con la comunidad,
no podía ser objetada por AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A., pues la misma
correspondía a las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato de Concesión,
en especial, a la prevista en la cláusula sexta del mismo, relativa a la operación de la
vía concesionada conforme al Reglamento de Operación. Se refiere entonces al
Reglamento para la Operación, el cual contiene como principios que regulan la
operación de la vía concesionada, los de regularidad, calidad del servicio y cobertura.
158

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Destaca, además, que el Reglamento de Operación no limita a una el número de
casetas, pues dispone inequívocamente que habrá mínimo una caseta. Además, de
conformidad con el Reglamento se permite un número mayor para garantizar que no
se presente represamiento.
Agrega que de acuerdo con el contrato las actas son instrumentos contractuales
permitidos en el contrato, a efectos de facilitar la gestión contractual. Advierte que las
actuaciones contractuales de la Administración no necesariamente deben expresarse a
través de contratos adicionales.
Explica que con base en lo anterior se procedió a ejecutar la obra que fue recibida a
satisfacción por la interventoría, tal como consta en el Acta de Terminación de la
Construcción Provisional del Puesto de Control de Puente Amarillo suscrita el 20 de
agosto de 1999. Así mismo se refiere al Acta de Trabajos Adicionales suscrita el 23 de
agosto de 2000.
Advierte que en el proceso está probado el hecho cierto de la aprobación de los costos
correspondientes al puesto de control de Puente Amarillo por parte de la Interventoría y
de la entidad concedente, para lo cual se refiere a la comunicación C.C.M. – 064/2001
de 3 de septiembre de 2001, en la que la interventoría le solicitó al INCO (hoy ANI) el
reconocimiento de las obras avaladas por dicha Interventoría, dentro de las que se
incluyó la instalación del Puesto de Control de Puente Amarillo. Así mismo se refiere a
la comunicación del INCO de 11 de febrero de 2011 – Memorando No. 2011-305-
000772-3, en la que el Subgerente de Gestión Contractual (E) le solicitó a la
Subgerente Administrativa y Financiera del INCO la inclusión en el presupuesto de los
159

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

costos correspondientes a la operación y mantenimiento del Puesto de Control de
Puente Amarillo.
Por otra parte se refirió a la construcción de la ampliación de los carriles 3 y 4 del

Puesto de Control Puente Amarillo. Señala que el INCO en comunicación 005691 de 5
de junio de 2008 le impartió la orden a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. de la
construcción de las casetas adicionales, Agrega que dicha decisión fue ratificada por el
señor Presidente Álvaro Uribe en el Consejo Comunal de 7 de febrero de 2009. A tal
efecto se refiere a la declaración del testigo JULIO CÉSAR ARANGO, Subdirector de
Gestión Contractual del INCO. Agrega que la orden de ampliación a cuatro carriles del
puesto de control de Puente Amarillo tuvo también como fundamento el cumplimiento
de la operación de la vía concesionada, pues se estaban presentando problemas serios
de movilidad. Por ello dicha obra tiene que ver con la obligación de AUTOPISTAS DE
LOS LLANOS S.A. de efectuar todas las actividades necesarias para la operación de la
vía concesionada, en los términos descritos en el Reglamento de Operación, esto es,
en cumplimiento de los principios de regularidad, cobertura y calidad de servicio.
Agrega que había disponibilidad de recursos por parte del INCO para sufragar dichas
obras, pues se contaba con recursos en el Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión
Carreteras Nacionales del Meta.
Agregó que AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. no podía oponerse legítimamente a

cumplir con la orden impartida respecto de la ampliación de los carriles por la entidad
concedente en su calidad de directora y en cumplimiento de su función de vigilancia y
control del Contrato de Concesión, en los términos a que se refieren los artículos 14 y
32 de la Ley 80 de 1993. Advierte que no existe ninguna disposición contractual (ni en
el Contrato de Concesión ni en el Reglamento de Operación) que establezca que la
160

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

ampliación de carriles debe hacerse a través de contrato adicional. Como se trataba de
una obra dentro del Contrato de Concesión, no se requería de la suscripción de un
contrato adicional, de tal manera que era potestad de la administración decidir el
instrumento jurídico a través del cual impartiría la instrucción de la obra, la cual para el
caso de Puente Amarillo, consistió en actas o documentos contractuales. A tal efecto,
se refirió a la sentencia de 12 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado. Agrega que este criterio se ha aplicado por el Consejo de Estado al distinguir
entre adición (en este caso la de los dos carriles de Puente Amarillo) y contrato
adicional, y al precisar que no toda modificación da lugar a un contrato adicional y para
tal efecto citó la providencia de 18 de julio de 2002, M.P. Susana Montes de
Echeverry, Exp. 1439,
Señala que los dos carriles adicionales fueron puestos en operación, como consta en el
Acta suscrita el 31 de marzo de 2009 entre el INCO y AUTOPISTAS DE LOS LLANOS
S.A. Agrega que la obra correspondiente a este puesto de control ha beneficiado a la
entidad concedente, en la medida en que le ha evitado reconocer a AUTOPISTAS DE
LOS LLANOS S.A. un valor superior por concepto de garantía de tráfico, para la cual se
refiere al dictamen pericial y al testimonio de los señores AÍDA MANRIQUE, JAIME
HASTAMORIR POVEDA, JULIO CESAR ARANGO y EMERSON DURÁN.
Señala que los costos incurridos por AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. en la
construcción de los dos carriles adicionales en Puente Amarillo, fueron certificados por
la Interventoría del Proyecto para la época y fueron consignados en la respuesta a la
pregunta No. 3.1 del dictamen pericial
161

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por otra parte en cuanto a la Operación y mantenimiento del Puesto de Control de
Puente Amarillo señala que el 1º de agosto de 1999 se suscribió el “ACTA DE
INICIACION DE FUNCIONAMIENTO PUESTO DE CONTROL PUENTE AMARILLO”
(folio 172 C. Pruebas 1) para dar inicio a la operación de dos carriles del Puesto de
Control y Recaudo de Puente Amarillo. Agrega que los costos en que incurre
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. por la operación y mantenimiento de este puesto
de control han sido reconocidos por parte de la entidad concedente y de la
Interventoría, como ha sido demostrado en el proceso, para lo cual cita diversas
comunicaciones.
Así mismo expresa que los costos correspondientes a la operación y mantenimiento

del puesto de control de Puente Amarillo en que ha incurrido AUTOPISTAS DE LOS
LLANOS S.A. también se encuentran plenamente demostrados en el proceso, para lo
cual se refiere al dictamen pericial.
Por otra parte se refiere a las obras de iluminación en el Puente sobre el Río Guatiquía
y en la Glorieta. A tal efecto señala que mediante oficio de 5 de septiembre de 1996, la
Corporación Río Guatiquía le solicitó al INVIAS adelantar las obras de iluminación en el
Puente sobre el mencionado río, con el fin de garantizar la seguridad en la zona. Frente
a tal solicitud, el INVIAS requirió a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. para llevar a
cabo la iluminación del Nuevo Puente sobre el Río Guatiquia y del área de la Glorieta
de la intersección de la nueva variante Vanguardia, como consta en comunicación
SCO-41908 de 22 de diciembre de 1998 del INVIAS. Agrega que la orden impartida
por el INVIAS, se encontraba comprendida dentro del objeto contractual y estaba
inmersa dentro de la obligación correspondiente a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS
S.A., pues conforme al numeral 1.F. del Reglamento de Operación, la operación de la
162

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

vía concesionada debe enmarcarse dentro del principio de “SEGURIDAD VIAL”. Por
lo anterior, no le era dable a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. negarse a la
ejecución de la obra requerida, razón por la cual presentó la propuesta para la
ejecución de la misma, la cual fue aprobada por la Interventoría. Agrega que la
concesión ejecutó las obras de iluminación, las cuales fueron efectivamente entregadas
y recibidas a satisfacción por el INVIAS, como consta en el Acta de Recibo de Obra No.
86 de 6 de diciembre de 1999 y en el Acta de Entrega de dichas obras, suscrita el 13
de julio de 2000, en la que se dejó constancia del recibo a satisfacción de las obras.
Agrega que el costo de dichas obras no ha sido reconocido por la Agencia Nacional de
Infraestructura – ANI (antes INCO), a pesar del expreso reconocimiento y aprobación
de la Interventoría y de la solicitud expresa de esta última, mediante comunicación de 3
de septiembre de 2001. Así mismo los costos aparecen en el dictamen pericial.
6.1.2 Resumen de los argumentos de la demandada
Por su parte la ANI se opuso a dichas pretensiones. A tal propósito señala que para
que proceda el reconocimiento de pago de obras ejecutadas por fuera de lo pactado
particularmente en el contrato, sean mayores cantidades de obra u obras adicionales,
es necesario comprobar la orden inequívoca de la administración para su realización o
el acuerdo de las partes, al igual que el recibo a satisfacción por la Entidad pública
contratante. A tal efecto se refirió a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de
Estado Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourt.
Sentencia del 29 de febrero de 2012.
Agrega que la orden emitida por la entidad no puede ser emitida por cualquier
empleado o funcionario de la Entidad, sino por aquel que tenga la facultad jurídica y
163

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

material de comprometer los intereses de la Administración. Precisa que atendiendo la
naturaleza de las obras adicionales o complementarias para su reconocimiento, en
principio, se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del
contrato inicial, o un documento que represente el reconocimiento de dicha condición.
Así mismo señala que el recibo a satisfacción de las obras adicionales es requisito
indispensable que la Entidad contratante exprese en debida forma su aquiescencia a
recibir las obras que ordenó.
Por otra parte, agrega que en los eventos en los que las obras adicionales se hayan
dispuesto u ordenado en actuaciones contractuales bilaterales o unilaterales en el
desarrollo del contrato estatal, es decir que se compruebe que existió una modificación,
orden o convenio contractual que determinó las labores adicionales o complementarias,
era este el escenario natural para reclamar o solicitar el pago de las mismas, siendo
improcedente su reclamo en una sede jurisdiccional posterior. Expresa que en el
evento que se entienda que las partes contratantes convinieron las obras adicionales, o
que la administración lo dispuso unilateralmente, el contratista debió manifestar su
inconformidad o reclamo monetario en este escenario natural, pues precisamente era el
momento en el que se estaba considerando la adopción de las mayores labores, y por
ello su silencio evidenciaría la aquiescencia de realizar los trabajos sin un
reconocimiento adicional.
De esta manera precisa que para la prosperidad del reconocimiento de obras

adicionales, se requieren los siguientes presupuestos:
- Corresponde al contratista interesado demostrar la voluntad inequívoca de la

Administración de realizar las obras adicionales.
164

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

- En la demostración de la voluntad de la administración se debe corroborar que el
funcionario o empleado que emitió la orden tenía la facultad jurídica de
comprometer a la Entidad Estatal.
- Corresponde al interesado demostrar que se recibieron a satisfacción las obras
adicionales, bajo la misma condición anterior de que quien manifieste el recibo
tenga la capacidad de comprometer a la Entidad.
- La decisión de realizar obras adicionales debe estar expresada en un
documento contractual que evidencie claramente la orden y los presupuestos
para su disposición, es decir, el vínculo de las obras con la prestación del
servicio.
- Corresponde al interesado demostrar su reclamo oportunamente al momento de
la emisión de la orden, diferenciando si la ejecución de las obras se acordó
bilateralmente o por orden unilateral de la Administración.
- La sola realización de obras adicionales no conlleva necesariamente el
reconocimiento de su valor.
Expresa que los medios de convicción practicados no demostraron la voluntad

inequívoca de la Administración de realizar las obras adicionales que se reclaman.
Además no se comprobó que el funcionario o empleado que supuestamente emitió las
órdenes de las obras pretendidas tenía la facultad jurídica de comprometer a la Entidad
Estatal. Así mismo las pruebas no son concluyentes en acreditar que las obras
pretendidas se recibieron a satisfacción, bajo la misma condición anterior de que quien
manifieste el recibo tenga la capacidad de comprometer a la Entidad. Finalmente, las
obras reclamadas no se expresaron en un documento contractual que evidencie
claramente la orden y los presupuestos para su disposición, es decir, el vínculo de las
obras con la prestación del servicio.
Agrega que el demandante pretende que se valide como aprobación contractual la

supuesta aprobación que efectuó la interventoría de manera posterior a la construcción
de las obras, esto es, con el recibido a satisfacción, desconociendo que debe haber
165

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

orden previa e inequívoca de la Entidad concedente y contrato adicional que conllevara
a una modificación del modelo financiero
Se refiere a la cláusula séptima del contrato de concesión y a la lista de funciones del

interventor previstas en los pliegos de condiciones del Contrato de Concesión, que
hace parte integral del mismo, entre las cuales no está contemplada la posibilidad de
autorizar obras adicionales en nombre de la entidad, ni recibir en nombre de esta a
satisfacción las mismas. Señala que las facultades de representación de la
interventoría se limitan a la vigilancia, supervisión y control de la ejecución del contrato.
Dicho de otro modo, dentro de las funciones previstas para el interventor y como se
deriva de la naturaleza del contrato de interventoría, este no está facultado para
sustituir la voluntad de la entidad contratante como parte del contrato de concesión.
Hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que al interventor
no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre
el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes
del contrato, entidad contratante y contratista.
Agrega que los mismos hechos presentados por la demandante hacen ver que no ha
habido como tal una recepción de conformidad por parte de las entidades respecto de
las obras referidas a la iluminación del puente del Río Guatiquía y la Glorieta y a la
construcción de la caseta adicional en el Peaje Puente Amarillo. Tan es así que, como
lo pone de presente la demandante, la misma interventoría procedió a solicitar el
reconocimiento de dichas obras mediante comunicaciones del 3 de septiembre y 3 de
noviembre de 2001.
166

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Señala que el demandante pretende el reconocimiento y pago de unas obras que no
estaban contempladas dentro de la oferta presentada, ni dentro del contrato de
concesión. Lo anterior implica que para que dichas obras pudiesen ser exigidas en
virtud de un título contractual sería necesario que se hubiese suscrito entre las partes
una adición al contrato, correspondiente a las mismas; sin embargo, ni las obras de
iluminación en el Puente sobre el Río Guatiquía y en la Glorieta, ni la ampliación de los
carriles 3 y 4 puesto de control Puente Amarillo, ni la construcción de la caseta del
puesto de control Puente Amarillo, fueron pactadas por las partes mediante un acto
contractual de modificación o adición del contrato de concesión, así como tampoco
fueron impuestas mediante un acto administrativo de modificación unilateral del
contrato.
En el caso del puesto de control Puente Amarillo, el acta de acuerdo fue suscrita entre
las comunidades aledañas al sector de Puente Amarillo y el INVIAS y el concesionario
no es siquiera parte de dicha acta. Por consiguiente, afirma la convocada, es evidente
que la naturaleza de este documento no es ni puede ser la de una modificación
unilateral ni bilateral del contrato, y cuando mucho podría tenerse como fundamento o
causa de la modificación que debió haber sido suscrita entre las partes.
Adicionalmente advierte que no puede tenerse como fundamento contractual de la

construcción de los carriles adicionales 3 y 4 de Puente Amarillo, la orden impartida por
el Presidente de la República en un Consejo Comunal celebrado en la ciudad de
Villavicencio en el año 2009 (Hecho 3.6.2), pues admitirlo implicaría desconocer el
principio de legalidad, la distribución del ejercicio de la función administrativa y los
principios que rigen la contratación estatal. Agrega que la orden dada, por el entonces
Presidente en el Consejo Comunal, podría haber sido una de las consideraciones al
167

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

momento de suscribir el correspondiente documento de adición del Contrato de
Concesión. Agrega que el Señor Presidente de la República de la época, no era parte
del Contrato de Concesión y por ende, no estaba facultado para modificarlo, como lo
pretende la parte convocante.
Advierte que incluso si se admitiese que existe un principio de prueba respecto de la

voluntad de las partes del contrato de concesión para adicionar el mismo con las obras
mencionadas, ello en todo caso no basta para nazca a la vida jurídica la modificación o
adición del contrato, por cuanto para ello habría sido necesario que dicha intención
fuese depositada por escrito, al ser este un requisito ad substantiam actus.
Agrega que la necesidad de que las obras realizadas fuesen previstas mediante una
modificación del contrato, deriva del hecho que las mismas constituyen obras
adicionales, en este sentido y conforme a los desarrollos jurisprudenciales, las obras
reclamadas no constituyen unas simples mayores cantidades de obra derivadas de un
errado estimativo inicial en el contrato. Ese supuesto en particular se encuentra
previsto explícitamente en la cláusula vigésima del contrato y conforme a la misma no
habría sido necesaria ni siquiera la aprobación previa de la entidad para su desarrollo.
En contraste con ello, la cláusula vigésima primera del contrato prevé los pasos a
seguir en caso de que sean aprobadas por el INVIAS obras no incluidas en el alcance
físico del proyecto, caso en el cual, este “pagará al concesionario la ejecución de dicha
obra complementaria previa suscripción de un documento en el que conste las
cantidades y los precios unitarios, relacionados con dicha obra”. Señala que a la luz de
lo anterior resulta claro que tanto la construcción de los carriles 3 y 4 del puesto de
Puente Amarillo, como la instalación de la caseta adicional y la iluminación del puente
del Rio Guataquea y la Glorieta constituyen obras adicionales. Destaca que esta
168

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

conclusión se ve reforzada con la práctica misma de las partes, quienes en diversas
ocasiones durante la ejecución de la concesión, en aplicación de las cláusulas del
contrato y del derecho aplicable al mismo, celebraron Otrosíes y adiciones
contractuales de diversa índole, como medios contractuales idóneos para modificar el
contrato.
Por ello concluye que no existe un título contractual que fundamente las pretensiones
del demandante.
Agrega, además, conforme a la más reciente jurisprudencia de unificación del Consejo

de Estado, que la demandante no puede pretender el reconocimiento de las obras
adicionales con fundamento en un enriquecimiento sin justa causa y la correspondiente
pretensión de reparación directa.
6.1.3 Resumen de los argumentos del Ministerio Público
Por su parte el señor agente del Ministerio Público se refirió en primer lugar al alcance
de las actas firmadas por la interventoría y a diversos pronunciamientos del Consejo
de Estado, como consecuencia de lo cual señaló que no basta que el interventor haya
reconocido la realización de la obra adicional ya que de todas maneras se requiere de
la aprobación escrita y expresa del representante legal de la entidad o del funcionario
en quien se haya delegado la ordenación del gasto. Por lo anterior afirma que las actas
no pueden modificar el contrato, ya que las funciones de los interventores se
encuentran dirigidas a velar por el cumplimiento del contrato, más no para modificarlo
como lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado.
169

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Se refiere igualmente a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los
requisitos ad substantiam actus y ad probationem característicos de los contratos
estatales, así como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre contratos
adicionales, para señalar que las actas del interventor no tienen la virtud de poder
remplazar el requisito de la solemnidad del contrato escrito suscrito por el
Representante Legal o por la persona en quien se hubiere Delegado la Ordenación del
Gasto, salvo que se trate de mayores cantidades de obra en que el mismo contrato
hubiere facultado al interventor para ello, lo cual no fue lo acontecido en el presente
caso.
Agrega que en el caso que se examina algunos de los ítems mencionados

corresponden claramente a conceptos que la doctrina y la jurisprudencia han
denominado obras adicionales por no encontrarse previstas en el contrato inicial y otras
que si fueron expresamente previstas en el mismo. A tal efecto se refiere a la
jurisprudencia del Consejo de Estado en el que se distingue entre obra adicional y
mayor cantidad de obra y señala que si bien de modo general les ha dado el mismo
tratamiento, en ocasiones ha sido menos estricta en cuanto a la exigencia de los
requisitos para su reconocimiento a través de la acción reparación directa que en la
contractual, ya que para la primera de modo general no se requiere demostrar la
existencia de un contrato escrito.
En cuanto a la referencia del demandante a la sentencia del Consejo de Estado de 6 de

agosto de 1987, advierte que dicha sentencia fue expedida antes de la Ley 80 de 1993,
e incluso antes de la actual Constitución Política de Colombia de 1991, y en todo caso
se refiere a mayores cantidades de obra y no a obras adicionales.
170

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por ello concluye que las obras demandadas por la Convocante, a saber, la
Construcción de la Caseta Peaje, la Ampliación de los Carriles 3 y 4 de Puente
Amarillo, la Iluminación en el Puente Sobre el Río Guatiquía y en la Glorieta, son de
acuerdo a las características diferenciadoras previamente mencionadas obras
adicionales, ya que se trata de obras nuevas, distintas a las contratadas y las cuales no
fueron parte del objeto principal del contrato.
Afirma en relación con la solicitud del reconocimiento de la iluminación del nuevo

puente sobre el río Guatiquía y de la glorieta de la intersección de Vanguardia que en
los documentos mencionados no existe la firma de funcionario de la entidad contratante
por lo que la entidad no se encuentra obligada a efectuar el reconocimiento pretendido
por este concepto.
En cuanto a la construcción de la ampliación de los carriles 3 y 4 del puesto de control

Puente Amarillo, señala que si bien es cierto la obra se construyó, la misma guarda
estrecha relación con el objeto contratado y se realizó por parte del contratista,
contando para ello con el visto bueno del Subgerente de Gestión Contractual del INCO,
no se reúnen los requisitos requeridos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para
su reconocimiento, ya que el documento no fue suscrito por el representante legal de la
entidad y no se aportó prueba de que en el mencionado subgerente se hubiere
delegado la ordenación del gasto, de modo que pudiere comprometer a la entidad. A
más de lo anterior, observa la Procuraduría que no se comprobó la existencia de la
disponibilidad presupuestal indispensable para ello.
Respecto de la construcción de la caseta provisional de puesto de control Puente

Amarillo señala que no existe la autorización del representante legal de la entidad, toda
171

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

vez que no se demostró dentro del proceso que en el doctor Rafael Sarmiento Lotero,
en su calidad de subdirector de concesiones se hubiere delegado la facultad de
ordenación del gasto y por ende comprometer válidamente a la entidad.
Con respecto al reconocimiento de los costos de operación y mantenimiento de la

caseta provisional de Puente Amarillo, el Ministerio Público considera que dicha
pretensión debe entenderse accesoria de lo principal que es en este caso la
construcción de la caseta, aspecto sobre el cual ya se ha pronunciado. Adicionalmente,
advierte que cuando se pretendió establecer para el puesto de control de Puente
Amarillo los mismos costos de operación y mantenimiento del Puesto de Control de
Ocoa, el perito respondió se requería el concepto técnico de un experto en ingeniería
de vías, distinto del puramente financiero.
6.2.1 Consideraciones generales sobre las obras adicionales.
Por el contrato objeto de este proceso el Concesionario se obligó:
“A ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32,

numeral 4º. de la Ley 80 de 1993, los estudios, diseños definitivos, las obras de
rehabilitación, la operación y el mantenimiento de las carreteras Villavicencio-
Granada, Villavicencio-Puerto López, y Villavicencio-Restrepo-Camaral. Las
actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños
finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de
los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales
deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y
obligaciones establecidas en este documento, en la oferta del concesionario
negociada y aceptada por el Instituto Nacional de Vías, en el pliego de
172

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

condiciones anexo a la invitación a presentar oferta dentro del proceso de
contratación directa, y en los pliegos de la licitación pública no. 090-93.”
En el parágrafo primero de dicha cláusula se estableció como alcance básico de la

construcción las siguientes obras: “1.- Mejoramiento y rehabilitación de las carreteras
Villavicencio – Granada, Villavicencio – Puerto López y Villavicencio – Restrepo –
Cumarál. 2.- Estudio, diseño y construcción de los puentes sobre los ríos Ocoa,
Humadea y Guatiquia. Para este último se contempla la construcción de los accesos y
protección de estribos. 3.- Construcción de las obras de infraestructura para la
operación del proyecto, de acuerdo con lo indicado en el reglamento anexo al presente
contrato”. En el parágrafo segundo se incluyó un alcance opcional.
En la cláusula tercera se previeron las diferentes etapas del contrato y en relación con
la construcción se señaló lo siguiente: “La construcción de la totalidad de las obras
civiles e instalaciones de las obras básicas del proyecto el suministro, montaje y
pruebas de los equipos, y la puesta en servicio de los usuarios, deben realizarse en un
todo de acuerdo con lo establecido en la propuesta para la construcción de las obras,
suministro, instalación y prueba de los equipos necesarios para la puesta en servicio
del proyecto y en un plazo máximo de veinte (20) meses contados a partir de la fecha
en que se suscriba el ‘Acta de iniciación de la etapa de construcción’”.
Así mismo, en la cláusula 6ª al regular las obligaciones del Concesionario se estableció

la de “c) La construcción de las obras, de acuerdo con el diseño definitivo elaborado
por el CONCESIONARIO, incluyendo entre otros, vías de superficie, viaductos, túneles,
intersecciones, obras de arte, drenajes y señalización”
173

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Por otra parte, el Contrato contempló que podría haber sobrecostos por mayores
cantidades de obra, para lo cual en la cláusula vigésima dispuso:
“CLAUSULA VIGESIMA. SOBRECOSTOS POR MAYORES CANTIDADES DE

OBRA EN LA CONSTRUCCION. Si el costo de construcción aprobado por la
Interventoría al finalizar la etapa de Construcción obtenido mediante la
valoración de las cantidades de obra ejecutadas, a los precios unitarios de la
propuesta, resulta mayor que el Costo de Construcción establecido en la
propuesta, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS reconocerá al
CONCESIONARIO el sobre costo producido por la mayor cantidad de obra
ejecutada en todos los Items, así como los costos financieros demostrados, de
acuerdo con los siguientes parámetros. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
pagará al CONCESIONARIO esta mayor cantidad de obra sobre la establecida
en la propuesta, valorándola al precio unitario ofrecido, actualizando el valor
resultante hasta la fecha de suscripción del “Acta de Recibo de Obras y
Finalización de la Etapa de Construcción.” El ajuste del valor resultante será
igual al aumento porcentual en el índice de Precios al Consumidor establecido
por el DANE, entre la fecha de invitación al concesionario a presentar oferta y la
fecha de suscripción del acta. No obstante El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
reconocerá el 100% del precio unitario para un aumento en las cantidades de
obra ejecutadas hasta del treinta por ciento (30%) sobre la cantidad establecida
su propuesta para el ítem-respectivo. Cantidades superiores al 30% sobre las
originales estarán a cargo del Concesionario. El sobrecosto aquí descrito, se
evaluará una vez finalizada la etapa de construcción, y el INSTITUTO
NACIONAL DE VIAS lo compensará al CONCESIONARIO, mediante el sistema
general de compensación establecido en la cláusula Trigésima Sexta…”
Así mismo, en la cláusula 21 se estableció la posibilidad de que se realizaran obras

complementarias para lo cual se dispuso, lo siguiente:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. – OBRAS COMPLEMENTARIAS Si

durante la ejecución de la etapa de Construcción, el INSTITUTO NACIONAL
DE VÍAS autoriza la ejecución de una obra no incluida dentro del alcance físico
establecido en el Anteproyecto entregado en los Pliegos de Condiciones, el
174

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará, al CONCESIONARIO la ejecución de
dicha obra complementaria, previa suscripción de un documento en el que
conste las cantidades y los precios unitarios, relacionados con dicha obra. Si
los Items contemplados en las obras complementarias corresponden a Items
establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el
establecido en el Item respectivo, ajustado a la fecha de suscripción del
documento respectivo. El ajuste del precio unitario será efectuado con el
aumento porcentual en el Indice de Precios al Consumidor del DANE entre la
fecha de invitación al CONCESIONARIO a presentar oferta y la fecha de
suscripción de éste documento. Si la ejecución de la obra complementaria,
incluye un Item no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser
acordado conjuntamente entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el
CONCESIONARIO”.
Desde este punto de vista se observa que el Contrato, además de contemplar la

ejecución de las obras objeto de la concesión, consagró un mecanismo dirigido a
atender las consecuencias que podrían producirse en el evento en que se ejecutara
mayores cantidades de obra, y de la otra previó la posibilidad de la realización de obras
complementarias. Lo anterior en razón a que, como lo dijo la Corte Constitucional en
sentencia C-300 de 2012 “Las concesiones son por naturaleza contratos
incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una
consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y
contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a
las cláusulas contractuales efectivamente redactadas.17 Por ello adquiere especial
17
Esto no significa que en los contratos no deban diseñarse cláusulas para hacer frente a tales contingencias y que
las consideraciones previas sobre el principio de planeación pierdan relevancia.
175

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros,
(i) de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan
obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de
adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo,
desde el punto de vista tecnológico.” Es importante destacar como la Corte
Constitucional en la nota de pie de página de su sentencia incluye que lo anterior no
significa “que en los contratos no deban diseñarse cláusulas para hacer frente a tales
contingencias y que las consideraciones previas sobre el principio de planeación
pierdan relevancia”. En efecto, corresponde a una labor previsiva en la contratación
contemplar en el contrato la forma cómo habrán de atenderse las diferentes
contingencias que se pueden presentar.
Ahora bien, partiendo de lo anterior es necesario determinar si en el presente caso era

necesario para realizar las obras cuyo costo se reclama la celebración de un contrato
adicional como lo sostiene la Convocada.
Al respecto lo primero que debe recordarse es que la jurisprudencia del Consejo de

Estado se ha ocupado de precisar los requisitos que se requieren para reconocimiento
de obras adicionales y mayores cantidades de obra. En tal sentido en sentencia de 23
de abril de 2008 (Radicado: 27001-23-31-000-2953-01 16.491) dijo:
“A este respecto, conviene aclarar, dado que tanto la parte demandante (fl.85),
como la demandada (fl. 55) e incluso los peritos (fl. 163), se pronunciaron a lo
largo del proceso en forma indistinta sobre los términos de obra adicional o
mayores cantidades de obra, que la jurisprudencia ha realizado la siguiente
distinción sobre el particular:
176

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“…para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o
corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia
que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis
distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias.
“En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor

cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su
estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo
así una “prolongación de la prestación debida” 18, sin que ello implique
modificación alguna al objeto contractual19.
“Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos

adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya
sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial
correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por
las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a
reclamar por ello20. En cambio, la realización de obras adicionales supone que
éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una
variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las
contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas
circunstancias resulta necesaria.” 21
Igualmente, ha dicho la Sala que la mayor cantidad de obra “…que resulte del
estimativo inicial en los contratos celebrados a precios unitarios no implica, en
principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en
este tipo de contratos solo podrá hablarse de este último cambio cuando la
modificación se hace en alguno o alguno de los precios unitarios convenidos…”22
18
Cita de la providencia transcrita: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 1999,
expediente número 12.849.”
19
Cita de la providencia transcrita: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1987,
expediente número 3886.”
20
Cita de la providencia transcrita: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de noviembre de 1999,
expediente número 10.873”.
21
Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 18 de julio de 2002, Exp. No. 22.178. C.P. Alier E.
Hernández Enríquez.
22
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de agosto de 1987,
Exp. 3886.
177

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“De todos modos en el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por
precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando
ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede
realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan
ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un
acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por
el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por
sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato
adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de
disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las
actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación
del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y
siempre que hayan sido autorizadas.
“Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems

o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser
ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal
motivo, para su reconocimiento, por regla general23, se requiere de la suscripción
de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.”
Como se puede apreciar, de conformidad con dicha sentencia cuando se ejecutan

obras adicionales que no estaban contempladas o previstas, se requiere por regla
general para su reconocimiento la suscripción de un contrato adicional.
Así mismo, en sentencia del 29 de febrero de 2012 (Radicación número: 66001-23-31-

000-1993-03387-01(16371), la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:
23
En casos concretos y especiales se ha estimado también en forma excepcional procedente el reconocimiento y
pago de las obras adicionales con fundamento en el principio de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones
mutuas, que deben orientar la relación contractual, cuando a pesar de no haber suscrito el contrato adicional las
obras eran esenciales y fueron autorizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista a
satisfacción de la entidad contratante. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007,
Exp. 15.459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
178

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“56. De acuerdo con lo establecido en el contrato objeto de la presente litis, la
ejecución de mayores cantidades de obra y obras adicionales por parte del
contratista dependía de que se acordaran expresamente, según lo dispuesto en
las siguientes cláusulas:
“CLÁUSULA TERCERA: PLANOS, NORMAS, ESPECIFICACIONES Y

PRIORIDADES: Los planos, normas, especificaciones y prioridades a que debe
sujetarse el CONTRATISTA en la ejecución de las obras materia de este
contrato, son los que suministre el FONDO. Cualquier variación no autorizada
previamente por el FONDO se entenderá como incumplimiento del contrato y no
habrá lugar a reconocimiento alguno por concepto de mayor cantidad de obra o
cambio de especificaciones en su caso (…). CLÁUSULA QUINTA:
MODIFICACIONES A LOS PLANOS Y ESPECIFICACIONES: EL
CONTRATISTA podrá solicitar al FONDO adiciones o supresiones a los planos y
especificaciones, mediante un acta que deberá llevar el visto bueno del
interventor con la aprobación final del FONDO. CLÁUSULA SEXTA: FIJACIÓN
DE OBRAS Y PRECIOS NO PREVISTOS: Las obras y precios no previstos en el
presente contrato serán convenidos antes de ser ejecutados entre EL
CONTRATISTA y EL FONDO a través del Jefe de la División Técnica y con
previo visto bueno del Director.
“60. Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras
ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como
sucede con las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la
ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados
en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de
consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los
nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a
la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los
términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar
las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y
en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores
cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su
facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo
acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las
contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista.
179

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“61. Lo anterior, por cuanto “(…) ha sido criterio jurisprudencial consistente de la
corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras
adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente
autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante[3], aquiescencia
que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se
reclaman”.
“…
“65. Olvidó el contratista que los mencionados funcionarios no eran, para efectos
de acordar nuevas obras o mayores cantidades de obra, representantes de la
entidad con capacidad para obligarla, puesto que de acuerdo con lo estipulado
en el contrato, era necesaria la aprobación del director de la entidad, aparte de
que tampoco obra, distinta de esta manifestación del contratista, prueba alguna
de que efectivamente aquellos funcionarios le hubieran ordenado obras para
"completar" el valor del contrato 198 de 1992.
“66. En tales condiciones, si bien en virtud del principio de la buena fe que debe
informar a los contratos de la administración, cuando ésta es quien induce al
contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin
haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales
obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual[5], ella
está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas,
cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que éste
ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la
responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella
aceptó asumir, directa o indirectamente”.
Por consiguiente, cuando se trata de obras adicionales para que proceda su

reconocimiento es necesario que las mismas no procedan de la iniciativa del
contratista, sino de una decisión de la administración y por regla general se requiere la
celebración de un contrato adicional. Lo anterior precisamente porque dichas obras no
forman parte del contrato. Sin embargo, como ocurrió en el caso que analizó el Consejo
180

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

de Estado en la sentencia a la que se ha hecho referencia, cuando en el contrato se
han previsto reglas para ejecutar obras adicionales, habrá que atenerse a dichas reglas
para efectos de su reconocimiento.
En el presente caso como ya se vio las propias partes en su contrato contemplaron la

posibilidad de que se presentaran mayores cantidades de obra o que se realizaran
obras complementarias, y previeron entonces la forma en que procedía su realización y
su reconocimiento. La circunstancia anterior determina que cuando se cumple lo
previsto en el contrato no sea necesario la celebración de un contrato adicional.
Así las cosas, lo que procede es determinar si en el presente caso se cumplió lo que al
respecto las partes estipularon respecto de las obras complementarias, para lo cual
considera el Tribunal necesario hacer referencia a la cláusula 21 del Contrato la cual
dispone:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. – OBRAS COMPLEMENTARIAS Si

durante la ejecución de la etapa de Construcción, el INSTITUTO NACIONAL
DE VÍAS autoriza la ejecución de una obra no incluida dentro del alcance físico
establecido en el Anteproyecto entregado en los Pliegos de Condiciones, el
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará, al CONCESIONARIO la ejecución de
dicha obra complementaria, previa suscripción de un documento en el que
conste las cantidades y los precios unitarios, relacionados con dicha obra. Si
los Items contemplados en las obras complementarias corresponden a Items
establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el
establecido en el Item respectivo, ajustado a la fecha de suscripción del
documento respectivo. El ajuste del precio unitario será efectuado con el
181

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

aumento porcentual en el Indice de Precios al Consumidor del DANE entre la
fecha de invitación al CONCESIONARIO a presentar oferta y la fecha de
suscripción de éste documento. Si la ejecución de la obra complementaria,
incluye un Item no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser
acordado conjuntamente entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el
CONCESIONARIO”. (se subraya)
Si se examina la cláusula a la que se ha hecho referencia se observa que para que

puedan ser reconocidas dichas obras se requiere entonces que las mismas sean
complementarias, que sean autorizadas por la entidad concedente y que se suscriba un
documento en el que conste las cantidades y los precios unitarios, relacionados con
dicha obra.
Ahora bien, en cuanto se refiere al alcance del concepto de obras complementarias es

pertinente señalar que de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, complementario es lo “Que sirve para completar o perfeccionar algo”. Así
mismo el Consejo de Estado ha señalado que obras complementarias son los “ítems o
actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser
ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual.”
En este mismo sentido en sentencia C-300 de 2012 la Corte Constitucional expresó

refiriéndose al contrato de concesión expresó:
“Este contrato tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el

artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso
público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias
para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su
182

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son
llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden
comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a)
de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su
finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar
y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; (c) de
obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario.
“En este sentido, por ejemplo, el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público de España prevé que en el contrato de concesión
de obra: “(…) podrá también prever que el concesionario esté obligado a
proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean
accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que
ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su
mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones
ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el
supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de
explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al
concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma
determinada por los pliegos respectivos.”
Así las cosas, es claro que las obras complementarias son aquellas que son
indispensables para que la obra cumpla su finalidad y pueda ser debidamente
aprovechada. Dichas obras no exceden el objeto del contrato de concesión, pues como
lo señala la Corte Constitucional, se trata de obras accesorias a la concesión que se
realizan para asegurarse que ésta cumpla su finalidad.
De esta manera la inclusión de estas obras corresponde a la ejecución de los contratos

de buena fe, en la medida en que dicho principio puede implicar la ejecución de
prestaciones no prevista. En tal sentido dice Bianca (página 529) “Aún si el contrato no
lo prevé, la parte queda obligada, según la buena fe a cumplir los actos jurídicos o
materiales necesarios para salvaguardar la utilidad de la contraparte, siempre que se
trate de actos que no comporten un sacrificio apreciable”. Lo anterior implica que el
183

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

concesionario debe hacer lo que corresponda para lograr que se obtengan los fines de
la concesión. Obviamente que en tales casos no puede hacerlo sin el consentimiento
de la entidad contratante y con el reconocimiento correspondiente si ello altera el
equilibrio económico del contrato.
Adicionalmente, respecto de dichas obras complementarias se requiere que la entidad

estatal concedente las autorice, lo cual corresponde a la reiterada jurisprudencia del
Consejo de Estado, de acuerdo con la cual para que proceda un reconocimiento por
concepto de obras complementarias es indispensable que ellas no sea la consecuencia
de la decisión del Concesionario, sino de la entidad estatal.
Por otra parte en cuanto al documento al que hace referencia la cláusula 21 y que ha
de suscribirse para efectos de las obras, debe destacarse que el Contrato establece
que “el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará, al CONCESIONARIO la ejecución de
dicha obra complementaria, previa suscripción de un documento en el que conste las
cantidades y los precios unitarios, relacionados con dicha obra”(se subraya). Como se
puede apreciar, el contrato no establece que deba elaborarse un documento previo a la
ejecución de la obra en el que consten las cantidades y precios unitarios, sino un
documento previo al pago. Lo anterior además corresponde al hecho de que para
poder realizar el pago es necesario tener certeza de la cantidad de obras realizadas y
su valor. Por consiguiente, el pago requiere la existencia de dicho documento.
Por otra parte, el Contrato no establece quién ha de firmar dicho documento. Para el
Tribunal es claro que en la medida en que dicho documento no tiene por objeto crear la
obligación de ejecutar la obra, pues ello surge de la autorización de la entidad estatal,
sino simplemente constatar cuál es el valor de la misma, dicho documento puede ser
suscrito por el Interventor.
184

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que24, “el interventor adelanta,
básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no
le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el
cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del
contrato, entidad contratante y contratista….”
En concordancia con lo anterior, la cláusula séptima del contrato de concesión,

dispuso en su primera parte lo siguiente sobre las funciones del interventor:
“La vigilancia, supervisión y control de la ejecución y cumplimiento del contrato

será ejercida por el interventor. Quien representará al INSTITUTO NACIONAL
DE VÍAS ante el concesionario….”
Por otra parte, en los Pliegos de Condiciones se había previsto como función del
interventor la siguiente:
“1.2 (…) Son funciones de la Interventoría principalmente las siguientes:

“1.12.1 EN LOS ASPECTOS TÉCNICOS
“…
“Llevar el control permanente, por item, de la cantidad de obra realmente
ejecutada durante la etapa de construcción, con base en la información de actas
de obra que produzca el Concesionario y la inspección directa del interventor.”
De este modo corresponde a las funciones del Interventor establecer la cantidad de

obra que se ha ejecutado en virtud de las estipulaciones contractuales y las
autorizaciones de la entidad estatal.
24
SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199)
185

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

A lo anterior se agrega que si se examinan las diversas cláusulas del contrato, con el
fin de interpretar la que se analiza en concordancia con las otras, para que exista la
debida correspondencia y armonía, se encuentra que el Contrato de Concesión
contempla en diferentes cláusulas que le corresponde al Interventor determinar la
mayor cantidad de obra ejecutada. Así en la cláusula vigésima relativa a los
sobrecostos por mayores cantidades de obra se establece que “Si el costo de
construcción aprobado por la Interventoría al finalizar la etapa de Construcción
obtenido mediante la valoración de las cantidades de obra ejecutadas, a los precios
unitarios de la propuesta, resulta mayor que el Costo de Construcción establecido en la
propuesta, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS reconocerá al CONCESIONARIO el
sobre costo producido por la mayor cantidad de obra ejecutada” (se subraya)
Así mismo en la cláusula vigésima séptima sobre fuerza mayor o caso fortuito se
establece que “Las cantidades de obra y los precios unitarios de las obras adicionales
originadas por el caso fortuito o la fuerza mayor deberán ser acordadas en un acta
firmada por el representante del CONCESIONARIO y el Interventor”.
De lo anterior concluye el Tribunal que el documento en que se cuantifica la cantidad y

se señalan los precios unitarios correspondientes podía ser suscrito por el interventor.
Si desde esta perspectiva se analizan las obras cuyo reconocimiento se reclama se

encuentra lo siguiente:
186

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

6.2.2 Construcción de la caseta provisional de Puesto de Control Puente
Amarillo.
En primer lugar se encuentra que obra en el expediente el Acta de Acuerdo de 25 de

junio de 1999 (folios 135 a 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1) suscrita entre el
INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, representado por el subdirector de concesiones, y
miembros de distintas comunidades del sector de Puente Amarillo. En ella se expresa:
“2. Se establece un puesto de control y recaudo en el sector de Puente Amarillo

ubicado entre los dos cementerios, este puesto servirá como centro de estación
de recaudo para aquellos vehículos que no hayan pagado su peaje en la
estación del Pontazgo. Las tarifas que regirán en este puesto de control serán
las establecidas en el contrato de concesión 446-94, con excepción de los carros
de categoría I para los cuales regirán las tarifas pactadas en el numeral de este
acuerdo. Así mismo y como puesto de control todo vehículo deberá mostrar el
tiquete de pago efectuado en el Pontazgo y viceversa.
(…)
“9. El presente acuerdo empezará a regir a más tardar el 1 de agosto de 1999.
“10. Este puesto de control y recaudo será permanente mientras dure el tiempo
de la Concesión y para todos los efectos legales se hablará de una sola estación
de peaje denominado PONTAZGO.”.
En relación con esta Acta encuentra el Tribunal, en primer lugar, que las obras a que la
misma se refiere claramente tienen el carácter de obras complementarias, pues
precisamente se trataba de instalar un puesto de control y recaudo para cobrar peaje a
vehículos que no lo habían pagado en la estación del Pontazgo. Es por ello que el Acta
establece que “para todos los efectos legales se hablará de una sola estación de peaje
denominado PONTAZGO”
187

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

A lo anterior se agrega que a través de dicho mecanismo se buscaba asegurar el cobro
de los peajes y reducir la elusión, lo cual a la postre redundaba en beneficio de la
entidad concedente, pues de esta manera se reducía el faltante en ingresos de peajes
que debía atender por la garantía de tráfico otorgada.
En este sentido en el oficio emitido por el INCO el 11 de febrero de 2011 – Memorando

No. 2011-305-000772-3 (folios 521 a 524 del Cuaderno Principal No. 1), se expresó:
“ANTECEDENTES PUESTO DE CONTROL DE PUENTE AMARILLO
“Como consecuencia de la entrada en operación de la estación de peaje

denominada “Pontazgo” ubicada en el puente sobre el río Guatiquía sector Villa
Jardines del Llano, en la vía que de Villavicencio conduce a Restrepo y Cumaral
y por la existencia de una vía alterna, el ingreso obtenido había sido
significativamente inferior al garantizado en el contrato de concesión No. 0446
de 1994, por lo que se incrementaba sustancialmente el déficit.
“Con el fin de brindar liquidez al proyecto buscando reducir el déficit presentado,

EL INSTITUTO con miembros de la comunidad de Vanguardia suscribió el Acta
del 12 de noviembre de 1998 (Adjunta), en la cual se acordó entre otros
aspectos la disminución de la tarifa de peaje de $2.100 a $1.000 para la
categoría I, a partir del 1º de diciembre de 1998, con el fin de reducir la
utilización de la vía alterna e incentivar el tráfico por el Pontazgo.”
Así mismo en comunicación de 30 de agosto de 2011, remitida por la Interventoría

Cano Jiménez (folios 620 a 622 del Cuaderno de Pruebas No. 1), se expresó:
“2. Que como se manifiesta en el acta de acuerdo para la operación del puesto
de control ubicado en el sector de Puente Amarillo de fecha del 25 de junio de
1999, se ordenó al concesionario la puesta en operación del Peaje de Control de
Puente Amarillo hasta la finalización de la concesión, buscando con esta medida
188

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

evitar la evasión de los vehículos, la cual se venía presentando pues usaban la
antigua vía a la población de Restrepo y Cumaral. Adicionalmente, en esta acta
se definió que la estación de Pontazgo (hoy Vanguardia) y Puente Amarillo,
serían una sola estación, como consta en el numeral 10 de este documento.”
Igualmente es pertinente hacer referencia a la declaración en el mismo sentido del

señor JAIME HASTAMORIR POVEDA:
“SR. HASTAMORIR: Quedaban dos pero ya esta se había desplazado de aquí a

Veracruz, entonces empezó a operar así y posterior a esto como existía esta vía
antigua tanto para ir al Aeropuerto como para coger acá, finalmente las personas
que viajaban a Cumaral y utilizaban la vía concesionada pues no estaban
pagando el peaje, ni los del Restrepo ni los de Cumaral.
“DR. CÁRDENAS: ¿No pagaban el peaje?
“SR. HASTAMORIR: No porque eludían por acá y luego se venían y la caseta ya

la habían trasladado para acá, entonces ya no había recaudo. En una época lo
que se hizo inicialmente fueron los aforos para verificar todo el tráfico que había
y todo lo que pasaba por acá le pasaba esto, esto no tenía ninguna utilización,
eso se volvió más problema para la concesión en si que para la vía como
beneficio porque sí era utilizado para motocicletas, para vehículos de tracción
animal, para pistas y accidentes en la vía, pero no había recaudo.
“Posterior a eso ya se nos consultó, yo era el residente de interventoría y se les

informó o se les conceptualizó sobre la conveniencia de que sí se podía mejorar
este recaudo haciendo la estación de los Caballos, esto lo concertó en su época
la comunidad, delegados de la Institución, y se logró un concepto favorable de
los interventores, entonces se procedió a la ejecución de la construcción de esa
caseta.
“DR. SUESCÚN: ¿Cuántas casetas preveía el contrato?
“SR. HASTAMORIR: Inicialmente estas dos, el Pontazgo y Restrepo y Cumaral.
189

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“DR. SUESCÚN: ¿Y se hizo una tercera?
“SR. HASTAMORIR: Entonces terminaron las dos, el Pontazgo pero la de

Cumaral más adelante, ya eran las dos y al final sí se hizo la tercera para atrapar
el tráfico que estaba ahí.
“DR. CÁRDENAS: ¿Esa es la de Puente Amarillo?
“SR. HASTAMORIR: Esa es la de Puente Amarillo.
“DR. CÁRDENAS: Entonces esa caseta se hizo para resolver un problema de

elusión del peaje, por así decirlo.
“SR. HASTAMORIR: Sí, básicamente fue eso porque los recaudos después de
que se quitaran los Caballos se montó Pontazgo, la utilización de la vía sí era
muy concurrida, pero el recaudo era mínimo.”
La testigo AÍDA MANRIQUE se refirió a este particular de la siguiente manera:
“SRA. MANRIQUE: En primer lugar, el contrato prevé que se le garantiza al

Concesionario un ingreso mínimo garantizado, esto qué quiere decir, que lo que
yo recaude, cuando yo comparo lo que recaudo realmente con lo que resulta de
calcular el ingreso garantizado, no me da igual, esa diferencia el Estado me lo
repone, el concedente en este caso, está establecido que el concedente le
pagará el déficit que se genere por esa diferencia.
“En 1999 en el momento en que se dieron las cosas por la elusión que se generó
por la vía antigua pues el recaudo en Pontazgo era muy bajo y el déficit se
creció, o sea, cada vez era más el déficit que tenía que pagar el Estado al
Concesionario.
“Dadas esas circunstancias el INVIAS analizó diferentes soluciones y una de las

soluciones, digamos la que se tomó finalmente fue que se creara ese punto de
recaudo que iba a ser una sola estación con la estación de Pontazgo para de
alguna manera percibir más recursos, de manera que el recaudo real que se
190

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

tenía subiera y en esa misma forma se bajara el déficit que tenía que pagar el
concedente al concesionario.”
Por otra parte, en lo que se refiere a la autorización de la entidad concedente para

realizar la obra observa el Tribunal que si bien el Acta de Acuerdo de 25 de junio de
1999 no fue firmada por el Concesionario, la misma contiene una autorización para la
realización de la obra otorgada por el subdirector de concesiones del INCO.
A este respecto el Ministerio Público ha señalado que no está acreditado en el

expediente que el subdirector de concesiones del INVIAS se encontraba facultado
para representar a dicha entidad estatal
En este sentido observa el Tribunal que en diferentes documentos que obran en el

expediente consta que la entidad concedente reconoció que la obra se había ejecutado
como consecuencia de un acuerdo celebrado por la misma con la comunidad.
En este sentido obra en el expediente una comunicación suscrita por el Subgerente de

Gestión Contractual del Inco, con fecha de recibo 8 de junio de 2008, en la cual se
expresa (folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. 3):
“Como es de su conocimiento el Puesto de Control de Puente Amarillo fue

concertado por medio de acta de acuerdo de fecha Junio 25 de 1999, al cual
asistieron representantes del INVIAS, del concesionario y personal de \a zona;
en dicha acta se aprueba la construcción y operación permanente mientras dure
el tiempo de la Concesión del Puesto de control de Puente Amarillo, el cual entró
en funcionamiento desde el 1 de Agosto de 1999.
“…”
191

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

No sobra destacar que en el expediente (folio 89 del Cuaderno de Pruebas No. 1) obra
la Adición al Contrato de Concesión del 9 de febrero de 2005, la cual fue firmada por el
Subgerente de Gestión Contractual como representante de la entidad estatal, es decir
que este funcionario tenía capacidad para comprometer a la entidad.
Adicionalmente a folio 172 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra el Acta de Iniciación de
Funcionamiento Puesto de Control Puente Amarillo del 1º de agosto de 1999, la cual
está suscrita por Director Regional del Invias, la firma recaudadora, la Interventoría, y el
Concesionario “dando cumplimiento así, a lo establecido en el Acta de Acuerdo de
fecha Junio 25 de 1999, suscrita en el INV y la comunidad”.
Igualmente puede citarse el oficio emitido por el INCO el 11 de febrero de 2011 –

Memorando No. 2011-305-000772-3 (folios 521 a 524 del Cuaderno Principal No. 1)
Así mismo en el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO, quien se desempeñó
como Subdirector de Gestión Contractual del INCO, se expresó:
“DR. CÁRDENAS: ¿Usted nos puede narrar si el Instituto autorizó esas casetas,
cómo las autorizó, en qué condiciones?
SR. ARANGO: Esas casetas fueron parte inicial del proyecto de concesión
mediante actas y documentos suscritos con las comunidades desde el año 99 se
autorizó la construcción de estas casetas; posteriormente con unas tarifas
preferenciales importantes para las comunidades.
Posteriormente, se hizo una autorización o se escribió una autorización al

Concesionario para que se construyeran las casetas que fueran necesarias
teniendo en cuenta la demanda que tenía ese punto específicamente como
solución a la cantidad de tráfico que estaba circulando por ese sitio.”
192

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

De igual forma el Ingeniero JAIME ARTURO HASTAMORIR POVEDA, quien actuaba
como residente de la interventoría, manifestó:
“DRA. ARIZA: Es decir que en esa acta se estableció que se iba a construir la
caseta y se le fijó una fecha para iniciar su elaboración.
“SR. HASTAMORIR: El acta se hizo y adicionalmente fue un compromiso con los

transportadores del servicio público de allá donde dijeron: «nos comprometemos
a que vamos a utilizar el peaje» porque estaban renuentes a que vamos a parar
un carro aquí, hacemos un transbordo y muchas otras cosas de las que siempre
hacen.
“Una vez firmaron el acta dijeron: «ok, vamos a poner allá»; y en esa época
donde se hizo la reunión a mí me llega el acta y me dicen: «esto ya es lo
acordado» y en adelante como residente que como les digo tampoco tomaba
decisiones de este tipo pero sí obedecía la orden de decir, llega la orden: «la
orden es esta, de acuerdo a esta acta y se debe tener en cuenta elaborar el acta
de inicio de operaciones 1° de agosto/99»
“DRA. ARIZA: ¿Es decir que usted como funcionario de la interventoría se

encargó de que se diera el cumplimiento a dicha acta y de que el concesionario
pusiera en operación ese puesto de control el 1° de agosto?
“SR. HASTAMORIR: Correcto, sí, el 1° de agosto, pienso que tuvo que haber
quedado un acta cuando se inició, la verdad es que no tengo, como hace tanto
tiempo, pero creo que debe haber un acta de inicio de operación de esa caseta.”
A lo anterior debe agregarse que en sentencia T-007 de 1995 la Corte Constitucional

expresó sobre el cumplimiento de los acuerdos de las entidades públicas con las
comunidades:
“Llama la atención de la Sala la circunstancia de muy común ocurrencia en que

el Estado para superar una emergencia derivada de un conflicto social con un
193

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

grupo humano determinado, asume obligaciones a través de convenios con las
partes en conflicto, que luego son incumplidos.
“El incumplimiento de este tipo de obligaciones, resta credibilidad y legitimidad a

la acción del Estado, frustra las aspiraciones legítimas de la comunidad, alienta
las soluciones violentas a sus reclamaciones y, además, es contrario a la
filosofía que emana del preámbulo de la Carta y al principio de la buena fe (art.
83 C.P.). El Estado Social de Derecho no sólo demanda de éste la proyección de
estrategías para dar soluciones a las necesidades básicas de la comunidad en lo
social y en lo económico, sino que exige acciones concretas para satisfacerlas;
por lo tanto, la oferta o el compromiso estatal para atender en concreto dichas
necesidades requiere ser traducido a la realidad, más aún cuando se trata de
proteger o amparar derechos fundamentales.
El cumplimiento de esas obligaciones, en cuanto contribuyan a realizar

efectivamente los derechos fundamentales, puede demandarse a través de la
acción de tutela, no propiamente porque el respectivo convenio o acuerdo creé
el derecho fundamental, pues éste ya aparece determinado en el ordenamiento
constitucional, sino porque la unión de las voluntades -la estatal y la de la
comunidad- se constituye en un instrumento de determinación, concreción y
materialización del derecho, que le imprime un vigor adicional para su
exigibilidad.
Lo anterior lleva a la conclusión que existió una manifestación de voluntad de la

administración vinculante en el sentido de realizar dichas obras, como dicha
administración lo reconoció posteriormente.
Por otra parte, obran en el expediente las actas suscritas por la interventoría y el
concesionario en las cuales se cuantifican el costo de estas obras.
En tal sentido en el Acta de Terminación de la Construcción Provisional del Puesto de

Control de Puente Amarillo (folios 139 a 140 del Cuaderno Pruebas No. 1), del 20 de
agosto de 1999, se indica:
194

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“En Villavicencio, a los veinte días del mes de agosto de 1999, se reunieron en
las instalaciones del Puesto de Control y Recaudo de Puente Amarillo las
siguientes personas: Ingeniero OSCAR ALBERTO ROBAYO VILLAMIL por la
Concesión Carreteras Nacionales del Meta, y el Ingeniero JAIME ARTURO
HASTAMORIR POVEDA por la Interventoría Unión Temporal Bateman
Ingeniería Ltda. Arredondo Madrid Ingenieros Civiles, con el fin de verificar la
culminación de los trabajos de construcción del puesto de Control y Recaudo de
Puente Amarillo, localizado en el K.2+650 de la vía Villavicencio – Cumaral,
quienes después de efectuar las visitas a cada una de las instalaciones y
verificar su correcto funcionamiento, constataron de manera unánime que las
obras se encontraban terminadas. Estas instalaciones constan de:
(…)
“Los costos en que incurrió la concesión para la construcción de estas

instalaciones fue el siguiente:
(…)
“TOTAL EN PESOS DE AGOSTO DE 1999 $50.979.293”.
Así mismo obra en el expediente el Acta de de Trabajos Adicionales suscrita el 23 de

agosto de 2000 (folios 141 a 142 del Cuaderno de Pruebas No. 1), en la que se
expresa:
“Analizando los accidentes que se han presentado en las estaciones de peajes

de Puerto López y Vanguardia donde las protecciones existentes han
resguardado tanto al personal como las instalaciones, se determinó
conjuntamente la construcción de protecciones con características similares en
el puesto de control y se aprovecharía ampliar la isla de recaudo con el fin de
instalar una caseta de recaudo adicional buscando disminuir las colas que se
presentan en esta estación en los puestos festivos, mejorando de esta manera la
calidad del servicio a los usuarios, por lo anterior en Villavicencio a los veintitrés
días del mes de agosto del 2000, se reunieron en las instalaciones del Puesto de
Control y Recaudo de Puente Amarillo las siguientes personas: Ingeniero
195

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

OSCAR ALBERTO ROBAYO VILLAMIL por la Concesión Carreteras Nacionales
del Meta S.A., y el Ingeniero Jaime Arturo HASTAMORIR POVEDA por la
Interventoría Unión Temporal Bateman Ingeniería Ltda. Arredondo Madrid
Ingenieros Civiles en representación del I.N.V. con el fin de verificar la
culminación de los trabajos de protección y prolongación de la isla de recaudo,
del Puesto de Control y Recaudo de Puente Amarillo, localizado en el K.2+650
de la vía Villavicencio – Cumaral, una vez realizada la visita al lugar constataron
de manera unánime que las obras se encontraban terminadas y que se ciñen a
lo acordado.
“Los costos en que incurrió la Concesión para la construcción de estas

instalaciones fue de 2.515.000 (en pesos de agosto del 2000) y será incluido en
la inversión ejecutada en el puesto de control de Puente Amarillo.”
Es pertinente señalar que en relación con el recibo de la obra el testigo JAIME

HASTAMORIR POVEDA expresó:
“DRA. ARIZA: ¿Al momento de suscribir el acta de recibo hubo participación de

algún funcionario del Invías?
“SR. HASTAMORIR: Cuando se firmó estuvo el regional, aunque cuando se

entró en operación la caseta también estuvo el supervisor del Instituto Nacional
de Vías el doctor Jaime Manzano.
“DRA. ARIZA: ¿Siempre el Invías estuvo presente?
“SR. HASTAMORIR: Sí, en todos estos eventos el supervisor del Instituto

estaba.”
Por consiguiente, concluye el Tribunal que en relación con estas obras no prospera la
excepción denominada “Inexistencia de Obligación Contractual de Reconocimiento de
las Obras Adicionales”, y debe prosperar la pretensión 1.2. a) en el sentido de declarar
que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está obligada a reconocerle a
196

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el costo de la Construcción de la caseta
provisional de Puesto de Control Puente Amarillo.
Así las cosas debe igualmente prosperar respecto de esta obra la pretensión 2.1. de la
demanda, en la que se solicita condenar a la demandada por las sumas, costos y
extracostos correspondientes.
De este modo considera el Tribunal que debe condenarse a la demandada a pagar la

suma de $50.979.293 (en pesos de 1999) más la suma de $2.515.000 (en pesos de
agosto del 2000).
Por lo que se refiere a la pretensión 2.2., en la que se solicita se liquiden intereses

comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses
que sean decretados por el Tribunal, se observa en primer lugar, que tratándose de un
contrato estatal sujeto a la Ley 80 de 1993 la tasa de interés moratorio aplicable es la
prevista por el artículo 4º numeral 8o de dicha ley y no la tasa de interés moratorio
comercial. En segundo lugar, encuentra el Tribunal que como quiera que en el Contrato
no se contempló plazo para realizar los pagos correspondientes a las obras que se
analiza sólo puede causarse interés de mora, a partir de la notificación del auto
admisorio de la demanda de conformidad con el artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, por lo que por el período anterior no procede dicho reconocimiento.
Así las cosas, considera el Tribunal que por el período anterior a la notificación del auto
admisorio de la demanda es procedente acceder a la pretensión subsidiaria a la
197

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

pretensión 2.3., en la que se solicita la actualización, por lo que se procede a actualizar
los valores correspondientes hasta la notificación de dicha providencia.
Por consiguiente, se condenará a la entidad demandada a pagar el valor de

$101.243.515 por concepto de Construcción del Puesto de Control de Puente Amarillo
y $4.992.313.oo, lo cual asciende en total a la suma de $106.235.828 que corresponde
a dichas cifras actualizadas a la fecha de notificación del auto admisorio de la
demanda, según el siguiente cálculo:
Fecha base Valor histórico

Valor histórico
Concepto actualización Factor IPC Indexación IPC actualizado con IPC
(a) Valor histórico
(b) (h)
actualizado
Fecha base Fecha 16 de Mayo (f) = (a) + (e )
actualización de 2012 Al 16 de mayo de 2012
(c) (d) (e) = (a * (d/c-1))
20/08/1999 16/05/2012
Construcción Puesto de
Control y recaudo 50.979.293 20/08/99 100,02 198,63 50.264.222,04 101.243.515,04 101.243.515
provisional
23/08/1999 16/05/2012
Trabajos
complementarios caseta 2.515.000 23/08/99 100,06 198,63 2.477.313 4.992.313 4.992.313
provisional
Así mismo, se condenará al pago de intereses de mora conforme al artículo 4º de la

Ley 80 de 1993, los cuales a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de
$8.785.762 de conformidad con la siguiente liquidación:
198

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

INTERÉS EFECTIVA 6% EA
Intereses Intereses
Sobre saldos Sobre saldos
Intereses Ley 80 Puesto de Intereses Ley 80 Trabajos
Control y recaudo provisional complementarios caseta
Puente Amarillo Pregunta No 2 provisional
Dias Desde Hasta Interés 6% Tasa nominal diaria Cálculo interes

(a) Interes legal equivalente: simple
Civil (b) = ((1+a)^(1/dias año)) - (c) 101.243.515,04 4.992.312,67
1
15 17/05/2012 31/05/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 242.458 11.956

30 01/06/2012 30/06/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 484.917 23.911
31 01/07/2012 31/07/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
31 01/08/2012 31/08/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
30 01/09/2012 30/09/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 484.917 23.911
31 01/10/2012 31/10/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
30 01/11/2012 30/11/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 484.917 23.911
31 01/12/2012 31/12/12 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
31 01/01/2013 31/01/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
28 01/02/2013 28/02/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 452.589 22.317
31 01/03/2013 31/03/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
30 01/04/2013 30/04/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 484.917 23.911
31 01/05/2013 31/05/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
30 01/06/2013 30/06/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 484.917 23.911
31 01/07/2013 31/07/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
31 01/08/2013 31/08/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 501.081 24.708
30 01/09/2013 30/09/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 484.917 23.911
16 01/10/2013 16/10/13 6,00% 0,0159654% 0,0002 258.622 12.753
8.372.895 412.867
6.2.3 Construcción de la ampliación de los carriles 3 y 4 del Puesto de Control

Puente Amarillo
En relación con la construcción de los dos carriles adicionales del Puesto de Control
Puente Amarillo se encuentra lo siguiente:
En primer lugar, para el Tribunal dicha obra tiene claramente el carácter de una obra
complementaria, pues la misma tenía por objeto atender los problemas que se
presentaban porque las casetas de cobro no alcanzaban a atender todo el tráfico.
En efecto, en la comunicación remitida el 5 de junio de 2008, el subgerente de gestión

contractual (E) (folio 148 del Cuaderno de Pruebas No. 1) expresó que el puesto de
control Puente Amarillo “viene presentando problemas al momento del recaudo por la
199

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

insuficiencia en las casetas de cobro, por lo que esta entidad está de acuerdo con
realizar la construcción y puesta en servicio de un carril adicional”
Así mismo en su declaración el SEÑOR JULIO CÉSAR ARANGO expresó:
“SR. ARANGO: El objetivo básico de la ampliación del número de casetas de

control allí se refiere a la lentitud del paso que se tenía en las horas picos, en los
días pico, los fines de semana y los puentes festivos que afectaba directamente
a toda la comunidad que transitaba o transita hacia Restrepo y hacia Cumaral,
esta era una queja permanente y se hizo mucho más evidente en los meses de
noviembre y diciembre de 2008, donde los trancones fueron considerables y la
queja llegó pues a que se tomara la determinación por parte del director en ese
momento a través de la Presidencia de la República para hacer la ampliación
que estaba ya proyectada y considerada.
“DR. ARIZA: Entiendo entonces que era una razón de movilidad, de comodidad,
de tránsito fluido y no de elusión como ocurrió digamos originalmente en esta
caseta provisional de peaje.
“SR. ARANGO: Yo creo allí también la parte de la elusión era una parte que
estaba solucionada con la caseta de control que había y con esta solución se
pudo verificar también que se redujo o se aumentó el paso por este punto, ya la
movilidad que se generaba generando casi recursos adicionales de 100 millones
de pesos mensuales, que inclusive ayudaba amortiguar un poco el tráfico
mínimo garantizado que se tenía con el Concesionario.
“Además de la solución básica para la comunidad que era la que hacía la

presión sobre la movilidad en ese sitio pues también se debe de reconocer que
los ingresos mejoraron para beneficio del mismo Estado porque se ingresaron
los nuevos recursos que no se habían considerado previamente, se aumentó el
tráfico especialmente en ese sitio.”
Por otra parte, en cuanto se refiere a la autorización por parte de la entidad, encuentra
el Tribunal que en la comunicación de 5 de junio de 2008 enviada por el subgerente de
gestión contractual (E) se expresó:
200

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Como es de su conocimiento el Puesto de Control de Puente Amarillo fue

concertado por medio de acta de acuerdo de fecha junio 25 de 1999, al cual
asistieron representantes del INVIAS, del concesionario y personal de la zona;
en dicha acta se aprueba la construcción y operación permanente mientras dure
el tiempo de la Concesión del Puesto de control de Puente Amarillo, el cual entró
en funcionamiento desde el 1 de agosto de 1999.
“El anterior puesto de control viene presentando problemas al momento del

recaudo por la insuficiencia en las casetas de cobro, por lo que esta entidad está
de acuerdo con realizar la construcción y puesta en servicio de un carril adicional
utilizando el derecho de la vía, con el número de casetas que se requiera con el
fin de mejorar el servicio de recaudo, utilizando los mecanismos óptimos de
auditoría. Los recursos que se requieran para esta solución serán pagados de
los dineros que se encuentran en el Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión
Carreteras Nacionales del Meta, el cual a corte del 30 de Abril de 2008 (Cartera
Colectiva Abierta BBVA FAM 070261301) presenta un saldo de $2.493.981.050.
Los costos adicionales generados por la operación de las nuevas casetas se

definirán en conjunto con la interventoría teniendo en cuenta el personal y
equipo necesario que se requiera para entrar en funcionamiento lo más pronto
posible.”
No sobra reiterar que como ya se dijo en otro aparte de este Laudo en el expediente
(folio 89 del Cuaderno de Pruebas No. 1) obra la Adición al Contrato de Concesión del
9 de febrero de 2005, la cual fue firmada por el Subgerente de Gestión Contractual
como representante de la entidad estatal, es decir que este funcionario tenía capacidad
para comprometer a la entidad.
Como se puede apreciar existió entonces una decisión de la entidad estatal.
201

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Es importante señalar que en el Acta suscrita el 31 de marzo de 2009 (folio 174 del
Cuaderno de Pruebas No.1) entre el INCO y AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A., se
dijo:
“En la ciudad de Villavicencio, a los treinta y un (31) días del mes de Marzo de
2009, se reunieron en las oficinas de AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A., en
Villavicencio el Doctor JULIO CESAR ARANGO GARCES en representación del
INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, y el Doctor LUIS
ENRIQUE QUINTERO DE LA HOZ, en representación de AUTOPISTAS DE
LOS LLANOS S.A., para dejar constancia del inicio de la operación del Puesto
de Control de Puente Amarillo con cuatro carriles y cuatro puntos de recaudo,
dando cumplimiento a la instrucción dada al INCO por el Señor Presidente
Alvaro Uribe Velez en Consejo Comunal celebrado en la ciudad de Villavicencio
el siete (7) de febrero del 2009, de ampliar el Puesto de Control de 2 a 4 carriles
e iniciar la operación antes de la Semana Santa del presente año.
“Este compromiso se adquirió en respuesta a las solicitudes reiteradas de las

comunidades de Villavicencio, Restrepo y Cumaral.
“La operación del Puesto de Control, se hará en 4 carriles desde las 06:00 a
20:00 y en dos carriles desde las 20:00 a las 06:00 horas.” (se subraya)
En relación con este aspecto el testigo JULIO CÉSAR ARANGO expresó lo siguiente:
“DR. ARIZA: Aquí se habla en el acta, me gustaría que con la misma precisión
que lo ha hecho al responder las preguntas, se habla de inicio del puesto de
operación, inicio de los cuatro carriles y en particular como está en el acta
“Dando cumplimiento a la instrucción dada al INCO por el señor Presidente
Álvaro Uribe en el consejo comunal del 7 de febrero del 2009”.
Simplemente como director y como usted participó en esto y dio las órdenes que
están contenidas en esta acta, ¿esta fue una orden del Presidente al director del
INCO cumplida por usted o fue una orden del Presidente desarrollada por usted
con el acuerdo y la aceptación del representante legal del INCO en el sentido de
adoptar las decisiones, estar vigilante del cumplimiento de las decisiones que se
refieren a esta acta? Cuéntenos un poco como esa mecánica que como director
uno no alcanza a percibir en una acta escueta como la que es objeto.
202

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“SR. ARANGO: Realmente la decisión ya se había tomado por el documento que

leí en parte anteriormente, ya se había detectado la dificultad que tenía con la
movilidad de la población, de los afectados directamente en la zona y yo creo
que se había llevado como de aplazamiento en aplazamiento por parte de la
dirección del INCO, en ese momento para tomar la decisión definitiva y en virtud
de ello también la incertidumbre que tenía el Concesionario para cometer las
obras y tener alguna instrucción específica de dónde apegarse, yo creo que a
partir del mes de diciembre cuando ya colapsó la vía en cuanto a movilidad y de
los primeros consejos comunales que hubo en ese año 2009, que fue creo que
el municipio de Guayabetal, el Presidente ya dijo no podemos tener otro
momento crítico de movilidad por la zona de los Llanos que diariamente si
ustedes observan el incremento ha sido fuera de lo proyectado.
“Básicamente la orden se ratificó, se corroboró en ese consejo comunal pero la

orden ya se había dado desde el momento en que se impartió el documento de
junio de 2008.”
Por consiguiente, si bien en el Acta que se acaba de transcribir se señaló que la

ampliación a dos carriles era consecuencia de la instrucción del señor Presidente, lo
cierto también es que en la comunicación del 5 de junio de 2008 ya se había impartido
la instrucción por parte de la entidad de ejecutar la obra.
Por consiguiente, desde un punto de vista contractual la obra fue ejecutada en atención
a la orden impartida por la entidad concedente.
Por otra parte, por lo que se refiere a los costos respectivos es pertinente destacar que
en la comunicación de la entidad estatal por la cual se autorizó la obra igualmente se
indican los recursos con cargo a los cuales se atenderá dicha obra.
203

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Adicionalmente, en el expediente se incorporó un documento denominado “Acta
Presupuesto de Obra” en el cual se hace referencia a la “Construcción de Obras Civiles
para la Ampliación del Puento (sic) de Control de Puente Amarillo a Cuatro Carriles
Fase I” (folios 180 y siguientes del Cuaderno de pruebas No 1) en el que se relacionan
las diversas obras, los precios unitarios, y el valor total. Dicho documento está firmado
por el Director de Mantenimiento del Concesionario y por la Interventoría Joyco Ltda.
Así mismo obra una Preacta Cantidades de Obra, en la que se indican las diversas
cantidades (folios 182 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1) y en la que se dice
en “Nota: Se realiza aprobación sobre cantidades de obra ejecutadas en campo según
memorias de cálculo”. Dicha acta igualmente está firmada por la Concesionaria y la
Interventoría. También obra un documento sobre “Observaciones actividades
ejecutadas”, en el que aparecen las cantidades y el valor (folios 187 y 188 del
Cuaderno de Pruebas No. 1), que igualmente está firmado por el Concesionario y la
Interventoría.
Sobre estos aspectos al perito se le preguntó:
“3.1. Se servirá determinar los costos pactados en los cuadros denominados:

“Acta Presupuesto de Obra (Precios de DCC Porfia-Rectificación K16)” de marzo
de 2009, “Acta Presupuesto de Obra (Actividad Globales)” de marzo de 2009,
“Inversiones Puesto de Control de Control de Puente Amarillo Ampliación Fase I”
sin fecha, suscritos por la Interventoría del proyecto – Joyco Ltda. y el
Concesionario, para la construcción de los carriles 3 y 4 del puesto de control y
recaudo de Puente Amarillo. Para ello, deberá tener en cuenta la comunicación
de 3 de septiembre de 2001.”
204

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

El perito contestó:
“Los costos pactados son los siguientes:
“Acta Presupuesto de Obra (Precios de DCC Porfia-Rectificación K16)” de marzo

de 2009
Vías: $ 278.023.692
“Acta Presupuesto de Obra (Actividad Globales)” de marzo de 2009, “Inversiones

Puesto de Control de Control de Puente Amarillo Ampliación Fase I”
Otras actividades: $ 34.692.600.”
Ahora bien, en este punto es necesario señalar que la parte demandada se opone al
reconocimiento de dichas sumas y en particular señala que en desarrollo de este
contrato se suscribió un contrato adicional para reconocer los costos de construcción y
operación de dos carriles adicionales, de lo cual deduce que en el presente caso no
procede el reconocimiento en la medida en que no existe dicho contrato adicional.
Desde esta perspectiva se aprecia lo siguiente:
A folios 83 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 obra la “Adición al Contrato de

Concesión Número 446….” Celebrada el día 9 de febrero de 2005 entre el INCO
representado Subgerente de Gestión Contractual, debidamente facultado por la
Resolución número 065 de 2005, y la Concesionaria.
En la cláusula primera de dicho adicional las partes estipularon lo siguiente:
“PRIMERA: Adicionar al contrato de concesión principal No. 44-6 de 1994, la

construcción operación y mantenimiento de dos (2) carriles en la estación de
205

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Peaje Ocoa, ubicada en la vía concesionada que de la ciudad de Víilavicencio,
conduce a la ciudad de Acacias en el Departamento del Meta.”
En dicho contrato adicional se reconoció al Contratista el costo de construcción de los

dos carriles adicionales, el costo de operación de los mismos y el costo de
mantenimiento.
Debe entonces el Tribunal precisar si lo anterior implica que la ejecución de los carriles
adicionales en el Puesto de Control Puente Amarillo debió haber sido objeto de un
contrato adicional.
Sobre el punto el Tribunal reitera que la cláusula vigésima primera del Contrato
contempló la posibilidad de realizar obras complementarias, y a tal efecto requirió la
autorización de la entidad concedente y un documento previo al pago con las
cantidades unitarias y el valor de cada ítem. Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que
para este tipo de obras no era necesario un contrato adicional, pues las partes
contemplaron en el mismo contrato la forma de implementar documentalmente su
entendimiento respecto de la ejecución de tales obras.
Ahora bien, el hecho de que las partes en la ejecución del Contrato hayan decidido que
obras semejantes se hicieran a través de un adicional no altera la conclusión expuesta,
porque frente a lo ocurrido en el caso de Puente Amarillo, lo que sucedió respecto del
Peaje Ocoa no puede considerarse una conducta que revele una interpretación de las
partes acerca de la forma como deberían hacerse tales obras adicionales. En efecto lo
que sucede en el presente caso es que existen conductas diversas de las partes
acerca de la forma como debe ejecutarse el contrato y por ello ninguna de las dos
puede constituir la única interpretación posible. Es por ello que el Tribunal debe recurrir
206

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

al análisis del contrato, el cual lo lleva a concluir, como ya se vio, que la cláusula
contractual respectiva mantiene su vigencia y en ella no se exige un contrato adicional.
Es pertinente precisar que el reconocimiento de estas obras complementarias obedece

al tratamiento particular de las mismas en el Contrato y por ello se trata de una
situación distinta a la que se analizó en la primera parte de este Laudo referida a la
extensión del plazo de duración del Contrato de Concesión. En efecto, con relación a
este último las partes no contemplaron en el Contrato la posibilidad de que se
extendiera el plazo de la concesión por virtud de una determinada estipulación
contractual, razón por la cual para ampliar dicho término era necesaria la firma de un
documento modificatorio del Contrato. Por el contrario, en el caso de las obras
complementarias existe una previsión contractual que las regula, y por ello lo que se
realice en cumplimiento de dicha estipulación queda cobijado por el contrato.
Por consiguiente, concluye el Tribunal que en relación con estas obras no prospera la
excepción denominada “Inexistencia de Obligación Contractual de Reconocimiento de
las Obras Adicionales”, y considera que debe prosperar la pretensión 1.2. b) en el
sentido de declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está obligada a
reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el costo de la construcción de la
Ampliación de los carriles 3 y 4 del Puesto de Control de Puente Amarillo.
207

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Desde esta perspectiva, como quiera que se elaboró el presupuesto respectivo y se
ejecutó la obra, considera el Tribunal que es procedente condenar a pagar el valor
correspondiente, que es la suma de $312.716.292 (valores de marzo de 1999).

que sean decretados por el Tribunal, se reitera que sólo puede causarse interés de
mora, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de conformidad con
el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por lo que por el período anterior no
procede dicho reconocimiento. Respecto de este último período debe prosperar la
pretensión subsidiaria a la pretensión 2.3., en la que se solicita la actualización. Dicha
actualización resulta del siguiente cálculo:
Valor histórico
Fecha base
Valor histórico actualizado
Concepto actualización
(a) Factor IPC Indexación IPC Valor histórico con IPC
(b)
actualizado (h)
Fecha base Fecha 16 de mayo (f) = (a) + (e )
Al 16 de mayo
actualización de 2012
de 2012
(c) (d)
(e) = (a * (d/c-1))
30/06/2008 16/05/2012
Construcción ampliación carriles 3

y 4 Puesto de Control Puente
312.716.292,00 30/06/08 176,10 198,63 39.998.247 352.714.539 352.714.539
Amarillo VIAS y OTRAS
ACTIVIDADES
Por consiguiente, se condenará a la entidad demandada a pagar el valor de

$352.714.539 que corresponde a dichas cifras actualizadas a la fecha de notificación
del auto admisorio de la demanda.
208

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Así mismo, se condenará al pago de intereses de mora conforme al artículo 4º de la ley
80 de 1993, los cuales a la fecha de este laudo ascienden a la suma de $30.014.371
de conformidad con la siguiente liquidación:
Intereses
Sobre saldos
Intereses Ley 80 Vias y otras
actividades
Dias Desde Hasta Interés 6% Tasa nominal diaria Cálculo interes simple
(a) Interes legal Civil equivalente: (c)
(b) = ((1+a)^(1/dias año)) - 352.714.539,45
1
15 17/05/2012 31/05/16 6,0% 0,01596536% 0,02% 844.682,12

30 01/06/2012 30/06/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.689.364,25
31 01/07/2012 31/07/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
31 01/08/2012 31/08/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
30 01/09/2012 30/09/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.689.364,25
31 01/10/2012 31/10/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
30 01/11/2012 30/11/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.689.364,25
31 01/12/2012 31/12/12 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
31 01/01/2013 31/01/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
28 01/02/2013 28/02/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.576.739,96
31 01/03/2013 31/03/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
30 01/04/2013 30/04/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.689.364,25
31 01/05/2013 31/05/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
30 01/06/2013 30/06/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.689.364,25
31 01/07/2013 31/07/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
31 01/08/2013 31/08/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
30 01/09/2013 30/09/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.689.364,25
31 01/10/2013 31/10/13 6,0% 0,01596536% 0,02% 1.745.676,39
30.014.371,46
6.2.4 Operación y mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo.
Por lo que se refiere a la operación y mantenimiento del Puesto de Control Puente

Amarillo se aprecia lo siguiente:
Como ya se analizó en otro aparte de este Laudo, el Contrato contempla claramente la

posibilidad de que con autorización de la entidad concedente se realicen obras
complementarias, cuyo valor debe ser reconocido de acuerdo con el acta que a tal
209

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

efecto se elabore. Ahora bien, el Contrato no es claro en relación con los costos de
operación y mantenimiento de dichas obras complementarias. Desde esta perspectiva
debe observarse que si el Contrato contempló dentro de su objeto como obligación del
Concesionario la operación y mantenimiento, tal actividad se debe entenderse referida
a las obras que debía ejecutar dentro del objeto principal del Contrato, pero no a las
obras complementarias, cuando ellas signifiquen un costo adicional para el
concesionario.
En efecto, en virtud del principio de la buena fe y del equilibrio propio del contrato
estatal no puede entenderse que cuando la entidad concedente autoriza obras
complementarias, el Concesionario deba asumir, sin contraprestación la operación y el
mantenimiento de las mismas que le implique mayores costos. No sobra destacar que
si bien el Concesionario actúa por su cuenta y riesgo, ello no significa que en los
contratos de concesión no deba mantenerse el equilibrio económico del contrato, como
lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-300 de 2012.
Lo anterior implica que cuando la entidad autoriza ejecutar las obras complementarias,
la misma debe asumir el costo que implica su operación y mantenimiento.
Desde esta perspectiva se encuentra que en la comunicación del 5 de junio de 2008

enviada por el subgerente de gestión contractual (E) en la cual dicho funcionario
expresó el acuerdo de la entidad para construir un carril adicional se expresó:
210

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“…
“El anterior puesto de control viene presentando problemas al momento del

recaudo por la insuficiencia en las casetas de cobro, por lo que esta entidad está
de acuerdo con realizar la construcción y puesta en servicio de un carril adicional
utilizando el derecho de la vía, con el número de casetas que se requiera con el
fin de mejorar el servicio de recaudo, utilizando los mecanismos óptimos de
auditoría. Los recursos que se requieran para esta solución serán pagados de
los dineros que se encuentran en el Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión
Carreteras Nacionales del Meta, el cual a corte del 30 de Abril de 2008 (Cartera
Colectiva Abierta BBVA FAM 070261301) presenta un saldo de $2.493.981.050.
“Los costos adicionales generados por la operación de las nuevas casetas se

definirán en conjunto con la interventoría teniendo en cuenta el personal y
equipo necesario que se requiera para entrar en funcionamiento lo más pronto
posible.”
Adicionalmente por comunicación que obra a folio 153 del Cuaderno de Pruebas No. 1
remitida al concesionario por el Subgerente de gestión Contractual del Inco se expresó:
“Con el fin de acordar la metodología que nos permita cancelar a la firma

concesionaria, parcialmente los costos pendientes de reconocimiento desde el
año 1999 - operación puesto de Control Puente Amarillo y los del año 2002 por
concepto del deslizamiento del KM 16 + 200 nos permitimos invitarte a una
reunión que se realizará en el INCO el próximo Jueves 15 de marzo a las 9 AM.
“El INCO cuenta con el CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

No 891 del 14 de febrero de 2007 para realizar el pago, copia del cual estamos
anexando.”
Por otra parte no sobra destacar que si se examina la “Adición al Contrato de

Concesión Número 446….” celebrada el día 9 de febrero de 2005 (folios 83 y
siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1), se encuentra que en ella las partes
convinieron adicionar la construcción, operación y mantenimiento de dos carriles en la
211

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

estación de Peaje Ocoa. En dicha adición las partes además de reconocer el costo de
construcción de la obra, reconocieron el costo de la operación y mantenimiento
correspondiente.
En efecto, en la cláusula tercera de la Adición se estableció:
“TERCERA: EL INSTITUTO reconoce al CONCESIONARIO como valor

mensual de la operación por carril, la suma de SIETE MILLONES
CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SEIS
PESOS ($7.445.409.00) de junio de 1994…”
Así mismo en la cláusula cuarta de la Adición se estableció:
CUARTA: EL INSTITUTO reconoce al CONCESIONARIO la suma de

SETECIENTOS CINCUENTA V NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS
PESOS ($759.426.00) de junio de 1994, como costos mensuales de
mantenimiento por carril;…”
De esta manera existe una interpretación de las partes acerca de los reconocimientos
económicos que proceden en los casos en que se construyen carriles adicionales.
Dicha interpretación auténtica del Contrato debe ser tomada en cuenta por el juez del
mismo, tal y como lo contempla el artículo 1622 del Código Civil.
Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que debe reconocerse al Concesionario el valor

correspondiente a la operación de la Caseta de Puente Amarillo y el valor del
mantenimiento de los carriles adicionales a los inicialmente construidos.
Ahora bien, en comunicación 002677 de 20 de febrero de 2006 (folio 146-147 del

Cuaderno de Pruebas No 1), remitida al INCO por la Interventoría se expresó lo
siguiente:
212

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Con la presencia de los Doctores Oscar Solórzano, Paola Bernal, Jaime Ortiz,
Marco Charria, Luis E. Quintero, Gabriel Muñoz y Joaquín Ortiz se llevó a cabo
la reunión semanal del contrato en referencia 1 y la interventoría deja notificado
lo siguiente:
“Se reconocerá para pago en el Puesto de Control de Puente Amarillo, la misma

tarifa que se estableció para los dos carriles nuevos construidos en el 2005, en
el Peaje de Ocoa. El valor está dado en pesos por cada carril y los servicios que
el Concesionario prestará en Puente Amarillo serán los mismos que está
prestando en Ocoa. Este acuerdo es válido desde la fecha de entrada en
operación del Puesto de Control de Puente Amarillo.”
Así mismo en memorando 003077 de 9 de octubre de 2006 (folios 159 a 162 del
Cuaderno de Pruebas No. 1) del INCO, suscrito por el Supervisor del Contrato de
Concesión Malla Vial del Meta Dr. Jaime Fernando Ortiz Díaz, dirigido al Sugerente
Administrativo del INCO se dijo lo siguiente:
“b. DEUDA POR LA ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DEL PUESTO DE

CONTROL DE PUENTE AMARILLO:
“En cumplimiento del Acta de fecha junio 25 de 1999, la firma concesionaria ha

venido operando y administrando desde septiembre de 1999, el PUESTO DE
CONTROL DE PEAJE PUENTE AMARILLO.
“El citado puesto de control se hizo necesario en su momento para evitar la

evasión de los usuarios, que utilizan la vía en el tramo Villavicencio – Cumaral.
El INCO, a través del Supervisor, junto con la firma interventora han revisado
varios de los soportes que la concesionaria ha remitido para cobrar lo costos de
operación de ese puesto de control.
“De acuerdo con la comunicación anexa GCONM – 437 – 06 de fecha

septiembre 29 de 2006, la deuda con la firma concesionaria por este concepto
asciende a la suma de $6.266.595.578 millones de pesos.”
213

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Una referencia semejante existe en el memorando 003821 de 6 de diciembre de 2006
del INCO (folios 155 a 158 del Cuaderno de Pruebas No. 1), suscrito por el Subgerente
de Gestión Contractual y dirigido al subgerente administrativo y financiero, en la cual se
dijo:
“La Subgerencia de Gestión Contractual está adelantando en el contrato de

concesión No. 446 de 1994, Malla Vial del Meta, un proceso de saneamiento y
aclaración de recursos del proyecto y deudas al concesionario algunos de los
cuales se encontraban sin solucionar desde el año 1998.
“Varios de ellos son de carácter técnico como definición de algunas

especificaciones, que no implican reconocimiento de recursos económicos, pero
otros tienen que ver con deudas que desde el año 1998 y 2002, que como el
caso que nos ocupa no le han sido reconocidas a la firma concesionaria.
“El no pago de esos recursos tiene un alto costo para el Estado, razón por la
cual con el fin de disminuir esas deudas y evitar alguna demanda del
concesionario por su no pago me permito presentar las deudas de mayor
impacto económico, con el fin de que se adelanten por parte de esa oficina los
trámites a que haya lugar:
(…)
“b. DEUDA POR LA ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DEL PUESTO DE

CONTROL DE PUENTE AMARILLO:
“En cumplimiento del Acta de fecha junio 25 de 1999, la firma concesionaria ha

venido operando y administrando desde septiembre de 1999, el PUESTO DE
CONTROL DE PEAJE PUENTE AMARILLO.
“El citado puesto de control se hizo necesario en su momento para evitar la

evasión de los usuarios, que utilizan la vía en el tramo Villavicencio – Cumaral.
El INCO, a través del Supervisor, junto con la firma interventora han revisado
varios de los soportes que la concesionaria ha remitido para cobrar lo costos de
operación de ese puesto de control.
214

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“De acuerdo con la comunicación anexa GCONM – 437 – 06 de fecha
septiembre 29 de 2006, la deuda con la firma concesionaria por este concepto
asciende a la suma de $6.266.595.578 millones de pesos.
“Si bien como resultado de las revisiones que estamos realizando este valor
puede sufrir algunas modificaciones hacia arriba o hacia abajo, considero que
debemos apropiar este valor y posteriormente realizar los ajustes a que haya
lugar.”
Adicionalmente en el informe técnico de la firma interventora Joyco de 19 de marzo de

2009 (folios 175 a 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1) se dejó la siguiente constancia:
“5.3 PUESTO DE CONTROL DE PUENTE AMARILLO
“Se fijan los mismos valores calculados por esta interventoría establecidos para
el mantenimiento de los carriles 3 y 4 de la estación de peaje de Ocoa
negociados en el adicional No. 2 al contrato de concesión 446-94 firmado el 9 de
febrero de 2005.
“Este valor se estableció en $759.406 de junio de 1994.
“6. COSTOS DE OPERACIÓN

Se continuará la operación del contrato de concesión con los costos presentados
por la firma concesionaria en la oferta básica de 1994, a excepción de los costos
para el puesto de control, donde se realizó un ajuste en el personal tanto de
recaudadores como en el de vigilantes.
“(…)
“TOTAL $19.400.875”
De igual manera, mediante comunicación de 16 de noviembre de 2012, suscrita por la

firma Interventora Cano Jiménez Estudios S.A. (folios 613 a 615 del Cuaderno de
Pruebas No. 1), se indicó lo siguiente:
215

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO
“En el oficio Odinsa 0010 de Enero 11 de 2000 se establece el costo de

operación mensual de $16.144.375 $Jun/94 para los ítems de recaudo,
transporte de valores, coordinadores y vigilancia para el puesto de control de
Puente Amarillo cuya operación en dos carriles empezó a partir del 01 de agosto
de 1999. Así mismo, en marzo de 2009 se fijan los costos de operación del
Puesto de Control por la Interventoría Joyco Ltda. Para la ampliación del puesto
de Control y cuya operación corresponden a cuatro carriles fijado el costo de
$19.400.045 de junio de 1994, y mantenimiento de $3.037.624 $Junio/94.
“Para la liquidación de estas acreencias la Interventoría sugiere que se tome el

costo mensual tanto de operación como de mantenimiento y se consolide anual,
como se viene realizando en la liquidación de IMG cuyo valor consolidado es la
base para el cálculo del costo financiero.
“Igualmente esta Interventoría recomienda que la ANI y el Concesionario lleguen

a un consenso con el fin de validar los costos planteados anteriormente, para
definir la base para el cálculo del costo financiero generado por los intereses
corrientes y a lo estipulado en la cláusula trigésima sexta del contrato de
concesión y a lo establecido en el Concepto 1711 del 9 de febrero de 2006 de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por medio de la cual se
resolvió las inquietudes presentadas por el Ministerio de Transporte, referentes a
los Contratos de Concesión Vial.”
De esta manera encuentra el Tribunal que existen diversos documentos de la

Interventoría y de la entidad concedente en los que se indica que el costo de operación
y mantenimiento debería ser el mismo que en el peaje de la Ocoa.
Ahora bien, como parte de su dictamen, el perito acompaño un concepto del Ingeniero
JAIME SANTAMARIA, en el cual él indica después de analizar la oferta del
concesionario lo siguiente:
216

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“Por consiguiente el costo mensual actualizado de un carril, al 31/12/2012, es:
“$1.645.842.454 / 12 (meses) / 4 (carriles) = $34.288.384”
Adicionalmente, el ingeniero JAIME SANTAMARIA expresó:
“1) El costo actualizado al 31/12/2012 de operación y mantenimiento mensual de

un (1) carril del Puesto de Control de Puente Amarillo, de $34.288.384, está
dentro de los precios del mercado, según información recibida de empresas
operadoras de peaje de carreteras, cuyo rango está entre 30 y 35 millones de
pesos.
“2) Dichos costos del Puesto de Control de Puente Amarillo, sí se pueden utilizar
para los carriles 3 y 4 del Puesto de Control de Ocoa, adicionados al proyecto
mediante documento de febrero de 2005.”
Adicionalmente, en las aclaraciones al dictamen pericial se indica:
“La respuesta contenida en el literal B del dictamen adicional rendido por el

perito con el auxilio del Ingeniero Jaime Santamaría Serrano señala que el
costo mensual actualizado de un carril, al 31/12/2012, es:
$1.645.842.454 / 12 (meses) / 4 (carriles) = $34.288.384
“Aplicando el valor anterior a los periodos correspondientes, y al

número de carriles existente, se obtiene el siguiente resultado:
Valores en $ de diciembre de 2012.
217

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Año Meses Carriles Valor por carril Valor Total
1999 5 2 34.288.384 342.883.840
2000 12 2 34.288.384 822.921.216
2001 12 2 34.288.384 822.921.216
2002 12 2 34.288.384 822.921.216
2003 12 2 34.288.384 822.921.216
2004 12 2 34.288.384 822.921.216
2005 12 2 34.288.384 822.921.216
2006 12 2 34.288.384 822.921.216
2007 12 2 34.288.384 822.921.216
2008 12 2 34.288.384 822.921.216
2009 3 2 34.288.384 205.730.304
2009 9 4 34.288.384 1.234.381.824
2010 12 4 34.288.384 1.645.842.432
2011 12 4 34.288.384 1.645.842.432
2012 12 4 34.288.384 1.645.842.432
14.126.814.208
El valor a la fecha probable del laudo debe actualizarse una vez conocida la
variación del IPC publicado por el DANE que corresponda al mes
inmediatamente anterior. Actualizando con el índice IPC correspondiente al
cierre del mes de abril de 2013, último dato de índice publicado por el DANE,
dicho valor asciende a $ 14.291.374.332. Anexo No 3 Pregunta B2. El valor
actualizado a febrero de 2013 obtenido por el perito y presentado en el dictamen
inicial fue de $ 14.127.789.199.”
De esta manera, concluye el Tribunal que es procedente reconocer el valor de

mantenimiento de los carriles adicionales con base en los cálculos realizados con base
en la oferta del concesionario que constituye la base del contrato de concesión.
Por consiguiente considera el Tribunal que debe prosperar la pretensión 1.3 en el

sentido de declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI está obligada a
reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. los costos de operación y
mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo desde la fecha en que se dio
218

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

inicio a la operación y al mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo y
hasta la fecha del laudo, así como los correspondientes al período comprendido entre
el día siguiente a la expedición del laudo hasta la fecha de finalización del Contrato.
Por consiguiente habrá de reconocerse la suma correspondiente. En el dictamen

pericial se calculó dicha cifra actualizada hasta el mes de abril de 2013 lo que arroja un
valor de $ 14.291.374.332. Si se complementa el cálculo siguiendo la metodología del
perito para incluir el valor correspondiente hasta el 30 de septiembre de 2013 se
obtiene el siguiente resultado:
219

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Fecha base Valor histórico

Valor histórico
Concepto actualización Valor histórico actualizado con IPC
(a)
(b) Factor IPC Indexación IPC actualizado (h)
Fecha base Fecha 30 de (f) = (a) + (e )
actualización sept de 2013 Al 30 de sept de
(c) (d) 2013
31/12/1999 31/12/1999 31/12/1999 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 173.511.874,98 31/12/1999 101,90 204,20 174.202.810,30 347.714.685,28 347.714.685
1999
31/12/2000 31/12/2000 31/12/2000 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013

Operación y
mantenimieto 452.858.421,59 31/12/2000 110,82 204,20 381.612.601 834.471.022 834.471.022
2000
31/12/2001 31/12/2001 31/12/2001 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 487.485.574,69 31/12/2001 119,30 204,20 346.913.962 834.399.537 834.399.537
2001
31/12/2002 31/12/2002 31/12/2002 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 521.574.315,34 31/12/2002 127,66 204,20 312.702.011 834.276.326 834.276.326
2002
31/12/2003 31/12/2003 31/12/2003 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 555.427.820,16 31/12/2003 135,96 204,20 278.749.595 834.177.415 834.177.415
2003
31/12/2004 31/12/2004 31/12/2004 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 585.962.600,30 31/12/2004 143,45 204,20 248.151.819 834.114.419 834.114.419
2004
31/12/2005 31/12/2005 31/12/2005 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 614.410.502,53 31/12/2005 150,41 204,20 219.754.596 834.165.098 834.165.098
2005
31/12/2006 31/12/2006 31/12/2006 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 641.923.232,75 31/12/2006 157,15 204,20 192.169.067 834.092.300 834.092.300
2006
31/12/2007 31/12/2007 31/12/2007 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 678.474.790,30 31/12/2007 166,10 204,20 155.633.933 834.108.724 834.108.724
2007
31/12/2008 31/12/2008 31/12/2008 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 730.546.068,54 31/12/2008 178,85 204,20 103.550.859 834.096.928 834.096.928
2008
31/12/2009 31/12/2009 31/12/2009 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 1.306.051.018,13 31/12/2009 182,39 204,20 156.142.571 1.462.193.589 1.462.193.589
2009
31/12/2010 31/12/2010 31/12/2010 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 1.537.602.372,95 31/12/2010 188,16 204,20 131.108.849 1.668.711.222 1.668.711.222
2010
31/12/2011 31/12/2011 31/12/2011 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 1.594.890.188,44 31/12/2011 195,17 204,20 73.771.714 1.668.661.902 1.668.661.902
2011
31/12/2012 31/12/2012 31/12/2012 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013
Operación y
mantenimieto 1.633.793.227,69 31/12/2012 199,92 204,20 34.955.082 1.668.748.309 1.668.748.309
2012
30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013 30/09/2013 220
Operación y
mantenimieto Centro d30/09/2013
1.321.486.584,73 e Arbitraje y Conciliación
204,20 –204,20
Cámara de Comercio
- de Bogotá
1.321.486.585 1.321.486.585
2013
15.645.418.062
TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

De este modo el valor por el cual se condenará por gastos de operación y
mantenimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 es de $16.846.418.082

que sean decretados por el Tribunal, se observa lo siguiente: como lo ha señalado la
doctrina y la jurisprudencia, por regla general los intereses de mora sólo proceden
cuando se conoce el monto de la obligación dineraria que no se ha cumplido. Por
consiguiente, no procede condena por dicho concepto en los eventos en los que sólo a
través del proceso puede establecerse el monto debido.
Como quiera que a diferencia con lo que ocurre con las obras complementarias, en el
item que se analiza no se estableció previamente el monto a reconocer por concepto
de operación y mantenimiento de obras complementarias, y por ello fue necesario
adelantar el proceso, considera el Tribunal que no procede la condena al pago de
intereses de mora.
En efecto como regla general para que exista mora de pagar una obligación dineraria
es menester que la misma haya sido determinada, pues si la mora se caracteriza por
ser el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación, aquella no puede existir si
el deudor no tiene certeza de cuánto debe pagar.
221

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Sobre este punto es pertinente recordar que la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 10 de junio de 1995 (expediente 4540. G.J.T. CCXXXVII, II
semestre de 1995, págs. 49 y ss.) expresó:
“La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento
de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por
sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en "el retraso, contrario
a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél", en tanto que el
incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea ésta positiva
(dare, facere) o negativa (non facere). Significa entonces lo anterior que
exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes.
La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se
encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado
sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se
realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su
cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho
mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del
deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituír en ella al deudor, se
requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o
reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida…“En este
orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone,
necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con
certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde
antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse
cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de
1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”(se subraya).
Igualmente en sentencia del (27) agosto de 2008 (expediente No. 11001-3103-022-

1997-14171-01) dijo la Corte Suprema de Justicia:
“Por ende, suscitada controversia judicial entre las partes, en toda hipótesis de
objeción tardía, infundada o carente de seriedad, por el simple transcurso del
plazo legal sin pago, procede la condena al cumplimiento de la obligación
aseguraticia indemnizatoria con los intereses moratorios, particularmente,
cuando “los documentos e informaciones que debe suministrar oportunamente el
222

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

asegurado o el beneficiario y que el asegurador puede aceptar o rechazar(…),
son en esencia los mismos que sirvieron al sentenciador para pronunciar la
decisión de condena a favor del asegurado y a cargo del asegurador” (CLXVI,
pp. 166 y 167).
“Naturalmente, “a la luz de los principios generales relativos al retardo en el

cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se sustenta el
precepto contenido en el Art. 1080 del C. de Co., desde el momento en que de
acuerdo con este precepto ha de entenderse que comienza la mora del
asegurador, es decir, desde el día en que la deuda a su cargo es líquida y
exigible, o mejor, lo habría sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo
legítimo, la liquidación de la indemnización y el consiguiente pago, está obligado
al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los
intereses moratorios en la medida prevista en aquél precepto, o bien en la
ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante
demuestra haberlos experimentado” (CCLV, págs. 354 y 355).
“En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural

de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non
fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la
indemnización ni la sanción moratoria”.
Como se puede apreciar, para la Corte si la obligación originalmente reclamada es

aquella misma por la cual condena el sentenciador, con base en los documentos que
había suministrado el asegurado, es claro que la aseguradora incurrió en mora, pues
en tal caso la obligación se encontraba claramente determinada. Es pertinente agregar
que si bien en el caso concreto fallado por la Corte se trataba de la aplicación del
artículo 1080 del Código de Comercio en materia de seguros, dicha disposición
corresponde a los principios generales en materia de obligaciones, como lo ha
precisado la Corte, pues desarrolla un principio general que se recoge en el brocardo
“in illiquidis mora non fit”.
223

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Este principio que se expresa diciendo que no puede haber mora si la obligación es
ilíquida es constantemente aplicado por la jurisprudencia española (Luis Diez Picazo.
Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, página 629 y siguientes. Ed Civitas. Madrid 1996).
Igualmente la doctrina francesa señala que las obligaciones de pagar una suma de
dinero generan intereses a partir de la mora, pero que ello no ocurre así cuando la
obligación no ha sido liquidada. Así por ejemplo, la obligación de pagar daños y
perjuicios sólo genera intereses desde el día en que los mismos son establecidos. Así
lo consagra el legislador en Francia (ley del 5 de julio de 1985) (Francois Terre, Yves
Simler, Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed. Dalloz, 2005, número 1090,
ver igualmente Philippe Malaurie, Laurent Aynés, Obligations. Contrats et Quasi-
contrats. 11 Ed Cujas París 2001, número 581)
Agrega la doctrina española (Diez Picazo, Ob cit) en relación con el principio que
considera la iliquidez como un presupuesto de la mora, que hay que hacer diferencias
pues entre la absoluta concreción y determinación y la total iliquidez hay graduaciones
que no siempre merecen el mismo tratamiento. En efecto, existen casos en los cuales
la determinación de la cuantía depende de una simple operación aritmética o de una
circunstancia futura y externa a las partes, fijada como un criterio de determinabilidad
de la prestación; existen en tanto otros casos en que “la prestación debe quedar
formada como resultado (saldo) de una cuenta. En este caso parece preciso distinguir
si partidas ya estaban asentadas en la cuenta con la conformidad de las partes, o por lo
menos, sin protesta de ninguna de ellas o si, por el contrario, la formación del saldo
exige una previa rendición de la cuenta o una conformidad a la introducción en la
cuenta de determinadas partidas”. Igualmente existen casos en que “la determinación
de la prestación sólo puede hacerse por acuerdo de las partes o subsidiariamente a
224

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

través de una decisión judicial”. En todo caso se señala que si desde un principio el
deudor reconoció deber una suma, sobre dicho monto debe existir mora.
Por tal razón sólo se condenará al pago del valor actualizado, y a partir de la ejecutoria
de este laudo comenzarán a correr los intereses sobre el monto que se reconoce.
Ahora bien, para determinar los intereses que deben aplicarse respecto de estos
montos y los que se causen durante la ejecución del contrato con posterioridad a este
Laudo, encuentra el Tribunal que existe un vacío en el contrato que debe ser llenado
teniendo en cuenta el conjunto de las estipulaciones del mismo. A este respecto se
observa que la cláusula 36 del Contrato establece las reglas aplicables a una serie de
eventos de ruptura del equilibrio económico del contrato, y prevé los mecanismos
aplicables para restablecer dicha ecuación. A tal efecto establece que los valores que
no logren compensarse por los mecanismos previstos, se deben pagar con recursos
del presupuesto general de la Nación, en un término de doce meses a partir del
establecimiento del faltante y en tal caso se dispone que “se reconocerá como tasa de
interés durante el tiempo que demore el pago, la tasa bancaria de colocación para
créditos a doce (12) meses, para el período de doce (12) meses contados a partir de la
fecha en que se estableció el déficits. Si transcurrido este término no se ha cancelado,
el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por
este concepto autoriza la ley”.
Por consiguiente, respecto de las sumas que se reconocen en este laudo se aplicarán
los intereses previstos en la cláusula trigésima sexta a partir de su expedición, y
225

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

respecto de las sumas que se causen con posterioridad, se causarán dichos intereses
a partir del vencimiento de cada mes de ejecución del contrato en la forma prevista en
la misma cláusula. Todo lo anterior sin perjuicio de que la entidad pública pueda en
desarrollo de lo previsto en la cláusula trigésima sexta reconocer el valor
correspondiente por los mecanismos previstos en dicha cláusula.
6.2.5 Obras de iluminación en el Puente sobre el Río Guatiquía y en la Glorieta:
En relación con las obras de iluminación en el puente sobre el Rio Guatiquia y en la

Glorieta se encuentra lo siguiente:
En primer lugar para determinar si se trata de obras complementarias es necesario
determinar la razón por la cual se ejecutaron tales obras.
En comunicación de 3 de septiembre de 2001 remitida por la Interventoría al

Subdirector de Concesiones del INVIAS, la misma expresó:
“1. Reconocimiento de la iluminación del nuevo puente del río Guatiquía y de la

glorieta de la intersección de Vanguardia por valor de TREINTA Y DOS
MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA
Y UN PESOS ($32.851.761.oo) de junio de 1994.
“La construcción del puente sobre el río Guatiquía en desarrollo del objeto del
Contrato de Concesión 446-94, no contemplaba su iluminación ni la del área de
la glorieta ubicada en la intersección de la nueva variante Vanguardia, razón por
la cual una vez puestos en servicio el mencionado puente y la variante, se
presentaron solicitudes de la comunidad, pidiendo la correspondiente
iluminación, ya que debido a la oscuridad, el sector se tornó peligroso para los
usuarios de la vía.
“Una vez estudiada la solicitud de la comunidad, EL INSTITUTO y EL

CONCESIONARIO acordaron llevar a cabo la iluminación del nuevo puente
sobre el rio Guatiquía y la del área de la glorieta ubicada en la intersección de la
nueva variante Vanguardia, para brindar una mayor seguridad a los usuarios.
226

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

“…” (se subraya)
Por otra parte en su interrogatorio de parte, el representante legal de la Concesionaria

expresó:
“DR. RODRÍGUEZ: Pregunta No. 13 Otro de los temas relevantes en la

presente controversia hace relación a la iluminación de la glorieta del puente
sobre el Río Guatiquía. Entorno al punto ¿conoce usted algún documento
contractual que previera previamente la orden o la autorización o el pacto de
llevar a cabo tales obras?
“SR. ROBAYO: Las órdenes nos las dio el Instituto y la interventoría de acuerdo
a unas solicitudes que hizo la corporación del Río Guatiquía, el problema de la
iluminación es el siguiente: aquí en el Pontazgo hay un puente, el puente tiene
420 metros de luz y esto todo esto es urbano, todo esto como les decía de
Villavicencio, toda esta parte es urbana y esta zona de acá es bastante
complicada, de seguridad.
“En esa época y el acceso de acá todo esto, aquí está la glorieta de Vanguardia
y aquí viene el Aeropuerto, entonces mucha gente que iba aquí caminando que
se venían para esta zona porque esta zona es zona… de Villavicencio, entonces
los atracaban, la gente que se desplazaba en bicicleta que ya resulta bastante…
también los atracaban, había muchos problemas de seguridad en esto y en
estos 420 metros de luz y en esa vía que de la glorieta, aquí son como unos
trescientos, entonces la comunidad pidió, la comunidad y la alcaldía todos
pidieron que se iluminara este sector de… que es el único sector que se ha
iluminado y la operación de mantenimiento de esa iluminación está a cargo de
ellos, no está a cargo de la concesionaria ni del INCO.
“Entonces como la iluminación está dentro del proyecto y hay recurso porque
nosotros en la etapa de construcción no sé si hubo el gasto total del dinero, el
Invías nos solicitó que le cotizáramos eso y la interventoría nos aprobó estas
obras por eso la interventoría nos hizo el recibo de cada uno de esos tramos, el
primero del puente, el primer tramo era hasta acá hasta el Pontazgo y el
segundo tramo era de aquí hasta la glorieta, este costaba como 76 millones y
este costaba solo 4 millones.” (se subraya)
227

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Así mismo la señora AYDE MANRIQUE, quien a la sazón trabajaba con AUTOPISTAS
DE LOS LLANOS expresó:
“DR. CÁRDENAS: Pero también se reclaman otras obras, una de iluminación,

¿recuerda usted?
“SRA. MANRIQUE: Cuando se inició la operación de la vía a Villavicencio

Restrepo Cumaral la zona del puente no estaba iluminada, eso generó
muchísimos inconvenientes de seguridad, ahí inclusive al lado del puente hay un
sitio muy complicado de seguridad, la comunidad comenzó hacer solicitudes al
INVIAS, la Corporación de Guatiquía también hizo un requerimiento y el INVÍAS
en ese momento autorizó la construcción de la iluminación en la glorieta y en el
puente; la interventoría obviamente estuvo igual al tanto de las obras, las recibió
posteriormente.”
Adicionalmente, el señor JAIME HASTAMORIR, quien actuaba como residente de la

interventoría, expresó:
“SR. HASTAMORIR: Bueno, en esa época como les comento, el puente fue una
novedad porque generó una cercanía muy rápida en cuando a tiempo y a
distancia entre dos barrios urbanos porque este sector del Aeropuerto como les
comentaba, esto era parte de Villavicencio, entonces estuvo la novedad de la
utilización del puente y generó demasiados accidentes y adicionalmente por la
parte de la delincuencia también conllevaba a que como había mucha utilización
por parte de peatones, de todo tipo de personas menos de carros, entonces
también se tornó un lugar muy inseguro y ya de esto se reunió en esa época el
director del instituto territorial y el alcalde e hicieron la propuesta de esta
iluminación y en esa época llegó una comunicación de la subdirección de
concesiones en la que nos informaban que había un dinero remanente en la
etapa de construcción que podía ser empleado para esa iluminación.
“..”
228

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Más adelante igualmente expresó:
“DRA. ARIZA: ¿Las obras de iluminación entonces se hicieron sobre lo que

usted nos dibuja como puente?
“SR. HASTAMORIR: Las obras de iluminación se hicieron por ejemplo a mejorar

la inseguridad tanto por la delincuencia como por el tráfico que les digo que esto
se implementó muchísimo sobre todo en una serie de vehículos de alto riesgo
como son las motos y los vehículos de tracción animal que en la noche nadie los
ve y no obedecen a ningún reglamento, y una vez hicieron la reunión entonces
nos llegó una comunicación de la subdirección de concesiones donde nos
decían que se hiciera la ejecución de esto, el análisis de la presentación de
propuestas para iluminar este tramo.”
Como se puede observar en las declaraciones transcritas tanto el representante legal

de la demandante, como los testigos señalan que las obras de iluminación se
realizaron para atender los problemas de seguridad física de las personas que
transitaban por el puente por razón de la delincuencia. Ahora bien el señor
HASTAMORIR alude también a los riesgos por motos y vehículos de tracción animal.
Desde este punto de vista observa el Tribunal que si bien la iluminación del sector pudo
brindar mayor seguridad respecto de los vehículos de tracción animal y motos, en todo
caso debe observarse que dichos medios de transporte podían emplearse en toda la
vía, sin que a lo largo de la misma se hubiere previsto iluminación, es decir que el nivel
de seguridad que debía proveer la vía no implicaba dicha iluminación. Lo anterior lleva
al Tribunal a concluir que el motivo fundamental de la iluminación fue la seguridad
personal de quienes transitaban por el puente.
Si se tiene en cuenta que como ya se dijo, las obras complementarias son aquellas que
como lo ha dicho el Consejo de Estado “ requieren ser ejecutadas para la obtención y
229

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

cumplimiento del objeto contractual” o como lo ha precisado la Corte Constitucional
“aquellas que son indispensables para que la obra cumpla su finalidad y pueda ser
debidamente aprovechada”, encuentra el Tribunal que las obras de iluminación no son
técnicamente obras complementarias, pues su objeto era fundamentalmente
incrementar la seguridad física de las personas que transitaban por la vía, quebrantada
por la delincuencia común, pero en lo fundamental no tenían por propósito asegurar los
niveles de seguridad vial que debía brindar la vía dada en concesión.
Por otra parte, observa el Tribunal que la única prueba que se agregó al expediente
relativa a la obra, es la solicitud del INVIAS que consta en comunicación SCO-41908
de 22 de diciembre de 1998 (folio 193 del Cuaderno de Pruebas No. 1) en la que se
dijo lo siguiente:
“Así mismo, le recuerdo nos remita lo antes posible la cotización para la

iluminación del Puente Guatiquia y sus accesos incluyendo análisis de precio
unitario y especificaciones, los cuales deben remitirse simultáneamente a la
Interventoría para su estudio y concepto”.
Es claro que la solicitud de una cotización no implica perse una autorización para
realizar la obra, por lo que dicha comunicación no puede tener valor como autorización
de la entidad concedente Por lo demás, a folio 178 del Cuaderno de Pruebas No 1,
obra un acta de recibo de obra de la iluminación del puente, que se encuentra firmada
por la Concesionaria y el Interventor. Así mismo, a folio 189 obra un acta de entrega de
iluminación de la Glorieta firmada por la concesionaria, el interventor, en la cual se
señala que dicha acta se hace para el “recibo de los trabajos autorizados por el INV”.
De esta manera no encuentra el Tribunal acreditado que la obra se ejecutó con
autorización de la entidad concedente.
230

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Así las cosas, en la medida en que no se trata de obras complementarias, y así mismo
no encuentra el Tribunal acreditada la autorización de la entidad concedente no
procede su reconocimiento.
Por consiguiente, respecto de estas obras prospera la excepción de “Inexistencia de

Obligación Contractual de Reconocimiento de las Obras Adicionales” y por ello se
negará la pretensión 1.2., ordinal c) e igualmente la pretensión 2.1. de condena en
cuanto se refiere a los costos por dichas obras de iluminación.
231

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

7 LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN
En su contestación a la demanda, la convocante invocó la excepción de compensación,

para lo cual expresó que “en el evento en que tanto la parte convocante como la parte
convocada resulten recíprocamente deudoras por la modalidad y forma de pago
contractual, solicito la aplicabilidad de esta figura extintiva”.
Como quiera que en el proceso no se ha acreditado la existencia de obligaciones

recíprocas entre la demandante y la demandada, encuentra el Tribunal que dicha
excepción no está llamada a prosperar.
8 RESUMEN DE CONDENAS
De conformidad con lo indicado en el presente Laudo se condenará a la AGENCIA

NACIONAL DE INFRASTRUCTURA a pagar a la sociedad AUTOPISTAS DE LOS
LLANOS las siguientes sumas de dinero, que se encuentran actualizadas a la fecha de
la notificación del auto admisorio de la demanda:
Valor actualizado
Construcción de la caseta provisional de $106.235.828
Puesto de Control Puente Amarillo.
Construcción de la Ampliación de los $352.714.539
carriles 3 y 4 del Puesto de Control de
Puente Amarillo
Obras de reconstrucción de las $181.248.482
estaciones de Peaje de Iracá y Ocoa y la
232

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Estación de Pesaje de Ocoa
Total $640.198.849
Sobre dichas sumas se condenará al pago de intereses de mora de conformidad con la

Ley 80 de 1993, los cuales a la fecha de este laudo ascienden a
Intereses de mora sobre el valor
actualizado
Construcción de la caseta provisional de $14.989.351
Puesto de Control Puente Amarillo.
Construcción de la Ampliación de los $8.785.762
carriles 3 y 4 del Puesto de Control de
Puente Amarillo
Obras de reconstrucción de las $30.014.371
estaciones de Peaje de Iracá y Ocoa y la
Estación de Pesaje de Ocoa
Total $53.789.484
De acuerdo con lo expuesto en el presente laudo, sobre las sumas causadas hasta la
notificación del auto admisorio de la demanda se condenará al pago de intereses los
cuales a la fecha de este laudo ascienden a la suma de $53.789.484
233

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Así mismo se condenará a pagar los Costos de operación y mantenimiento del Puesto
de Control de Puente Amarillo que hasta el 30 de septiembre de 2013 ascienden a la
suma de $16.846.418.082 y los que se causen en un futuro hasta la terminación del
contrato, los cuales se calcularán utilizando los mismos supuestos indicados en el
dictamen pericial.
9.COSTAS
De conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el
artículo 42 de la ley 794 de 2003, el cual dispone en su numeral 6 lo siguiente: “6. En
caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar
en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.”
Por otra parte, teniendo en cuenta que el presente proceso se adelanta contra una
entidad pública, considera el Tribunal que debe aplicarse el artículo 171 del Código
Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 el cual
dispone que “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez,
teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la
vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de
Procedimiento Civil”.
Ahora bien, el Tribunal encuentra que en este proceso las pretensiones de la

demandante prosperan parcialmente. Además, ninguna de las partes actuó con mala
fe en la acción o en la defensa, sus planteamientos fueron serios y sustentados,
guardaron la altura debida en esta clase de litigios y mantuvieron respecto del juez y de
234

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

las partes la lealtad debida. Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer
condena en costas.
Ahora bien, como la parte convocante asumió los honorarios y gastos que estaban a
cargo de la parte convocada al no mediar ejecución tal como lo dispone la ley, el
Tribunal condenará a esta última a efectuar el rembolso de la suma de $1.022.174.791,
respecto de la cual se causan intereses de mora a la tasa más alta autorizada a partir
del día 17 de agosto de 2012, en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de
1998.
PARTE RESOLUTIVA
En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para

resolver las diferencias surgidas entre la sociedad AUTOPISTAS DE LOS LLANOS
S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, administrando justicia, en
nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y habilitación de las partes,
RESUELVE
Primero: Declarar no probadas las objeciones por error grave respecto del dictamen
pericial rendido por el perito Carlos Pineda.
Segundo: Declarar que prospera la excepción formulada por la demandada

denominada "Inexistencia de Confusión, ambigüedad e Incoherencia en la Cláusula
Tercera del Contrato"
235

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Tercero: Negar las Pretensiones Declarativas principales identificadas en la
demanda con los numerales 1.1 a.; b.; c. (i), (ii), y (iii); así como la pretensión
subsidiaria a la principal 1.1c., identificada con el numeral 1.1 d) (i), (ii), y (iii). Así
mismo se niegan las pretensiones principales 1.1 e.; f.; y g.
Cuarto: Declarar que no prospera la excepción denominada “Inexistencia de

Obligación Contractual de Reconocimiento de las Obras Adicionales” respecto de las
Construcción de la caseta provisional de Puesto de Control Puente Amarillo; la
Construcción de la Ampliación de los carriles 3 y 4 del Puesto de Control de Puente
Amarillo, y las Obras de reconstrucción de las estaciones de Peaje de Iracá y Ocoa y la
Estación de Pesaje de Ocoa. Igualmente se declara que no prospera dicha excepción
respecto de los costos de operación y mantenimiento del Puesto de Control de Puente
Amarillo.
Quinto: Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI está

obligada a reconocer a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. el costo de las obras que
a continuación se indican: la Construcción de la caseta provisional de Puesto de
Control Puente Amarillo; la Construcción de la Ampliación de los carriles 3 y 4 del
Puesto de Control de Puente Amarillo, y las Obras de reconstrucción de las estaciones
de Peaje de Iracá y Ocoa y la Estación de Pesaje de Ocoa.
Sexto: Negar la pretensión 1.2. c. y la respectiva pretensión de condena de la

demanda. Así mismo declarar que respecto de dicha pretensión prospera la excepción
que la demandada formuló bajo la siguiente denominación “Inexistencia de Obligación
Contractual de Reconocimiento de las Obras Adicionales”
236

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Séptimo: Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI está
obligada a reconocerle a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. los costos de operación
y mantenimiento del Puesto de Control de Puente Amarillo desde la fecha en que se
dio inicio a la operación y al mantenimiento del mismo y hasta la fecha de finalización
del Contrato.
Octavo: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a

pagar a AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. la suma de $640.198.849, valores
actualizados a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, por concepto
de Construcción de la caseta provisional de Puesto de Control Puente Amarillo;
Construcción de la Ampliación de los carriles 3 y 4 del Puesto de Control de Puente
Amarillo y las obras de reconstrucción de las estaciones de Peaje de Iracá y Ocoa y la
Estación de Pesaje de Ocoa.
Noveno: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI a pagar

favor del AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. sobre las sumas reconocidas en el
numeral anterior, intereses a la tasa prevista por la Ley 80 de 1993, a partir de la
notificación del auto admisorio de la demanda hasta el pago, los cuales a la fecha del
presente laudo ascienden a la suma de $53.789.484.
Décimo: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI a pagar

favor del AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. la suma de $16.846.418.082 por
concepto de Gastos de Operación y Mantenimiento del Puesto de Control Puente
Amarillo causados hasta el 30 de septiembre de 2013. Así mismo condenar a la
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI a pagar favor de AUTOPISTAS
DE LOS LLANOS S.A. los gastos de operación y mantenimiento del Puesto de Control
237

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

Puente Amarillo que se causen a partir de dicha fecha y hasta la fecha de terminación
del contrato de concesión teniendo en cuenta el valor mensual por carril indicado en las
aclaraciones al dictamen pericial, debidamente actualizado como se calculó en las
aclaraciones al dictamen pericial. Lo dispuesto en este numeral es sin perjuicio de la
posibilidad por la entidad pública de aplicar los mecanismos previstos en la cláusula
trigésima sexta.
Undécimo: Sobre las suma de $16.846.418.082 reconocida en el numeral anterior

condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI a pagar a favor de
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. intereses en la forma prevista en la cláusula
trigésima sexta del Contrato de Concesión a partir de la fecha del presente laudo. Así
mismo, condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI a favor de
AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. a pagar intereses sobre las sumas que se
causen a partir del 30 de septiembre de 2013 por concepto de gastos de operación y
mantenimiento del Puesto de Control Puente Amarillo, los cuales se causaran a partir
del vencimiento de cada mes, en la forma prevista en la cláusula trigésima sexta del
Contrato de Concesión. Lo dispuesto en este numeral es sin perjuicio de la posibilidad
por la entidad pública de aplicar los mecanismos previstos en la cláusula trigésima
sexta.
Duodécimo: Abstenerse de proferir condena en costas, sin perjuicio de lo dispuesto en

el numeral siguiente.
Decimotercero: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, a

reembolsar a la sociedad AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. la suma de
$1.022.174.791 moneda corriente junto con los intereses moratorios a la tasa más alta
238

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

desde el día 17 de agosto de 2012 hasta la fecha del pago, por concepto del reembolso
de las sumas pagadas por la convocante en la proporción que correspondía a la
convocada por razón de los gastos y honorarios del Tribunal.
Decimocuarto: Ordenar la expedición de copias auténticas de esta providencia con

destino a las partes y al Ministerio Público.
Decimoquinto: Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías

del Círculo de Bogotá.
Esta providencia queda notificada en estrados.
JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA JORGE SUESCÚN MELO

Árbitro-Presidente Árbitro
ALVARO TAFUR GALVIS

Árbitro
239

TRIBUNAL ARBITRAL
DE
VS.

CARLOS MAYORCA ESCOBAR
Secretario del Tribunal
240

2413 Autopistas de Los Llanos Vs Ani 16-10-13

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TRIBUNAL ARBITRAL

BOGOTÁ D.C. DIECISÉIS (16) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013)

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del

“CLAUSULA CUADRAGESIMA SEGUNDA, SUJECION A LA LEY

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1-La demanda arbitral: El 1 de febrero de 2012, la sociedad AUTOPISTAS DE LOS

-El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citó a las

-El día 10 de febrero de 2012, se adelantó la reunión de nombramiento de árbitros (folio

-El día 29 de febrero de 2012, el apoderado de la sociedad convocante remitió un

-El día 29 de febrero de 2012, la doctora MARTHA HELENA CALDERÓN JARAMILLO,

-El día 16 de marzo de 2012, se llevó a cabo la continuación de la reunión de

-El día 16 de marzo de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

-El día 21 de marzo de 2012, se surtió la continuación de la reunión de designación de

En el desarrollo de la misma las partes manifestaron:

Adicionalmente las partes convienen en realizar una modificación a la cláusula

-El día 10 de abril de 2012, el apoderado de la sociedad convocante, remitió un

-El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a

-El día 17 de abril de 2012, se radicó un memorial suscrito por el Presidente de la

-El Centro de Arbitraje puso en conocimiento de la parte convocante y del

-El día 17 de abril de 2012, el apoderado de la sociedad convocante, radicó un escrito

-El día 18 de abril de 2012, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la

“2.Conforme a la documentación que obra en el expediente, las partes, de común

-El día 2 de mayo de 2012, el Presidente de la entidad convocada, remitió una

- El día 3 de mayo de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

3.3.-Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones de ley, el Tribunal

3.4.-Contestación de la demanda: El día 31 de mayo de 2012, el apoderado de la

3.5-Traslado de las excepciones: Este se surtió mediante fijación en lista realizada el

3.8.- Audiencia de conciliación y fijación de honorarios: La audiencia de

3.9.-Intervención del Ministerio Público: En el presente trámite arbitral, interviene en

3.10. Primera audiencia de trámite: El día 9 de octubre de 2012, se dio inició a la

3.11. Instrucción del proceso:

3.11.2 Testimonios: En audiencia de 7 de noviembre de 2012, rindieron testimonio los

De las respectivas transcripciones de los testimonios se corrió traslado a las partes,

3.11.4 Interrogatorios de parte: El interrogatorio de parte del representante legal de la

De la transcripción del interrogatorio de parte se corrió traslado a la partes guardando

3.11.6 Inspección Judicial: Se prescindió de esta prueba en virtud de la manifestación

3.13. Alegatos de Conclusión: Una vez recaudado el acervo probatorio, el Tribunal en

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este

Entre el 12 de noviembre al 18 de noviembre de 2012 (7 días)

Entre el 29 de noviembre y el 30 de enero de 2013 (62 días)

Entre el 7 de febrero y el 15 de marzo de 2013 (37 días)

Entre el 26 de junio y el 28 de julio de 2013 (32 días)

Entre el 21 de agosto de 2013 y el 15 de octubre de 2013 (55 días)

Total Suspendido: 193 días.

En total el proceso se ha suspendido durante 193 días, y el Tribunal Arbitral en ejercicio

5. Presupuestos procesales y nulidades sustanciales.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Autos de 9 y 24 de octubre de 2012, el

6.1.- Parte Convocante:

AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el

6.2.- Parte Convocada:

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Agencia Estatal de Naturaleza

8. Pretensiones de la parte Demandante.

La parte demandante en la demanda estableció de manera integrada las siguientes:

b. Que por lo anterior, su contenido fue incoherente, confuso, contradictorio y

1.2 Que se declare en relación con lo pactado en el “ACTA DE FINALIZACION DE