LOS NIÑOS Y NIÑAS COMO GRUPO

VULNERABLE: UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Susana Thalía PEDROZA DE LA LLAVE

Rodrigo GUTIÉRREZ RIVAS

...que esa multitud andando o en el suelo,

no está en la plaza como usted y cual-
quier otro pueden estar en una plaza de
su país, sino que viven en la plaza, son la
población de la plaza, viven y duermen y
comen y se enferman y se mueren en la
plaza, bajo ese cielo indiferente sin una
nube, bajo ese tiempo donde no hay futu-
ro porque ahí no cabe la esperanza.
Julio CORTÁZAR, Último round

SUMARIO: I. Concepto de grupos vulnerables. II. Los niños y

las niñas como grupo vulnerable. III. La Constitución mexica-
na y la niñez. IV. Análisis constitucional comparado. V. Con-
clusiones. VI. Anexo.

I. CONCEPTO DE GRUPOS VULNERABLES

Si bien es cierto que el propio concepto de grupo vulnerable hoy se en-

cuentra sometido a un intenso debate, no es objeto del presente trabajo
profundizar en el mismo ni aportar más elementos para la discusión. Por
tanto, cada vez que aparezca dicho concepto en las siguientes líneas de-
berá entenderse como

...aquellos grupos o comunidades que, por circunstancias de pobreza, ori-

gen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en
una situación de mayor indefensión para hacer frente a los problemas que

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plantea la vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer

sus necesidades básicas.1

Cuando se señala que un grupo o un individuo se encuentra en situa-

ción de vulnerabilidad significa que se ubica en una posición de desven-
taja para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede
ocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso esta-
ríamos frente a situaciones en las cuales el propio derecho ha instituciona-
lizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, suele
ser mucho más común que la vulnerabilidad se produzca en el terreno
de los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y
la igualdad de todos los individuos están reconocidos por el propio orde-
namiento jurídico, en la realidad no están dadas las condiciones para que
todos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de garantías y
libertades ofrecidas por el derecho. Éste es el caso de millones de niños.
Si bien a través del derecho se ha buscado, tanto en el plano interna-
cional como en el interno, garantizar un piso mínimo que les permita
tener una vida digna y un sano desarrollo, millones de ellos se encuen-
tran en situación de vulnerabilidad.

II. LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS COMO GRUPO VULNERABLE

En un informe reciente publicado por UNICEF (Fondo de Naciones

Unidas para la Infancia) denominado El estado mundial de la infancia
2001,2 se señala que son tres las grandes amenazas que se ciernen sobre
la niñez en todo el planeta: la pobreza, los conflictos armados3 y el
SIDA.4

1 http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/fr_grupos.htm
2 Véase www.unicef.org. Un resumen de algunas de las cifras de dicho informe
en: Tamayo, Eduardo, “ La niñez: el eslabón más débil de la mundialización” , ALAI,
enero de 2001.
3 El informe citado señala que: “ En el último decenio las guerras provocaron la
muerte de dos millones de niños, mientras que seis millones resultaron gravemente heri-
dos y 12 millones quedaron desamparados. Se calcula que entre un 80% y un 90% de
las personas que mueren o sufren lesiones en los conflictos bélicos son civiles, y en su
mayoría niños y madres” . Idem.
4 En el mundo existen 34.3 millones de personas contagiadas de VIH/SIDA, de
los cuales 1.3 millones son menores de 15 años. Idem.
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El mundo, a lo largo de toda su historia, siempre ha tenido una doble

cara; sin embargo, nunca antes había habido entre ambos rostros una di-
ferencia tan notable. Durante la última década del siglo XX, el mundo
desarrollado conoció un periodo de prosperidad económica y avance tec-
nológico sin precedente. Al lado de esta cara nos encontramos otra que
tiene un gesto grave y amargo: en 1998, 1,200 millones de personas vi-
vían en estado de pobreza extrema, contando con menos de un dólar
diario para subsistir. 500 millones de esas personas son niños.
Es trágico saber —como subraya el informe citado— que cuando la
pobreza abruma a una familia, son siempre los más jóvenes, los más
vulnerables, los que resultan más afectados. Los derechos a la supervi-
vencia, al crecimiento y al desarrollo de esos 500 millones de niños y
niñas son prácticamente inexistentes. Las cifras son desoladoras: 170
millones de niños en el mundo están mal alimentados, más de 100 mi-
llones jamás acuden a la escuela y uno de cada 10 sufre algún tipo de
discapacidad. No es el objeto de este trabajo hacer un recorrido de todas
estas cifras, basta decir que el año pasado murieron 11 millones de ni-
ños menores de cinco años por causas que podrían haberse evitado fácil-
mente, y que si se dedicara el 1% de los ingresos mundiales al año, cada
recién nacido tendría garantizado un buen comienzo de vida.

1. La función y el papel tradicional del Estado

y el derecho frente a la niñez

¿Cuál ha sido el papel que frente a los niños han desempeñado el Es-
tado y el derecho? Para comenzar a responder esta pregunta, conviene
realizar un rápido recorrido histórico de la relación que se estableció en-
tre los niños y el Estado a partir del descubrimiento (creación) de la in-
fancia. Siguiendo al profesor Emilio García Méndez,5 aquí sostendremos
que dicha relación ha atravesado tres distintas etapas:

—Desde el descubrimiento de la infancia hasta 1899.

—De 1899 hasta 1989 (Convención sobre los Derechos del Niño).
—De 1989 en adelante.

5 El desarrollo de este capítulo está basado en las conferencias pronunciadas por

Emilio García Méndez en las Jornadas sobre infancia, México, UNICEF-UAM-DIF,
noviembre de 2000, y en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José,
Costa Rica, 2000.
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A. Descubrimiento (creación de la infancia)

Para comenzar este breve recorrido histórico sobre la relación tradi-

cional que en la historia del mundo occidental ha existido entre los ni-
ños y el Estado, lo primero que nos interesa decir es que la idea que la
sociedad ha tenido de la infancia a lo largo de su historia, no ha sido
siempre la misma. Fue Philippe Ariés,6 quien a través de un estudio so-
bre la pintura, puso de relieve esta cuestión. Este autor demostró que
antes del siglo XVI la infancia no existía como una categoría distinta a
la de los adultos. Para confirmar dicha hipótesis, el autor realizó una ex-
haustiva investigación sobre la pintura de los siglos XVI y XVII. Según
la hipótesis del autor, si miramos los cuadros de los pintores flamencos
—por ejemplo, la obra de Pieter Brueghel El Viejo (1525-1569) quien
pintaba cuadros de bodas y fiestas campesinas—, inmediatamente pode-
mos descubrir que no hay diferencia alguna entre la representación que
se hacía de los niños y de los adultos. La única diferencia es la estatura.
Los niños sólo se distinguen de los mayores porque son bajitos, pero
van vestidos igual y realizan las mismas tareas que los mayores. Se trata
simplemente de adultos en miniatura.
Siguiendo la hipótesis de Ariés, no es sino hasta el siglo XVII cuando
el mundo occidental comienza a descubrir la infancia, o mejor dicho,
cuando comienza a construirse el concepto de infancia. En un cuadro de
Velázquez (1599-1660) se puede observar el cambio. En él, los niños
van vestidos con ropa diferente a la de sus padres y se encuentran reali-
zando actividades distintas. Ya no realizan labores de adultos; a partir
de dicho siglo comienzan a aparecer en los cuadros escenas de fiestas y
juegos infantiles.
Según el autor, es aproximadamente en este periodo cuando se esta-
blece un nuevo pacto entre adultos y niños. El adulto reconoce al niño
como un ente distinto. La niñez surge como una nueva categoría social,
diferenciada de los mayores. Sin embargo no es una categoría que surja
espontáneamente, como producto de la naturaleza. Se trata de una cate-
goría construida y en dicha construcción se asocia de forma casi equiva-
lente a la idea de incapacidad. La niñez es reconocida como una etapa
distinta en la evolución del humano en la que se le reconocen diferen-

6 Ariés, Philippe, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen, Madrid, Tau-

rus, 1987.
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cias frente al mundo del adulto. Sin embargo, dicho reconocimiento va

ligado a las nociones de inhabilitación e ineptitud. El adulto reconoce al
niño como un sujeto diferente, pero ese reconocimiento se le otorga en
función de que no sabe, de que no puede. La niñez nace conceptualmen-
te ligada a la idea de imposibilidad de resolver cualquier problema, de
tomar decisiones, de trabar argumentos. A los niños hay que cuidarlos,
hay que protegerlos, hay que resolverles todos los problemas. El niño
—como más adelante lo señalarán la mayoría de los códigos para la in-
fancia— es incapaz. Si se buscan en el diccionario sinónimos de inca-
pacidad, las palabras que aparecen son: incompetencia, insuficiencia,
torpeza, nulidad, impotencia, invalidez, inutilidad, mutilación, atrofia.

B. El derecho de menores como un derecho autónomo

(1899-1989): el paradigma de la discrecionalidad

Efectivamente, este reconocimiento social de la incapacidad infantil

se trasladó al derecho. Fue a finales del siglo XIX cuando el derecho
comenzó a ocuparse de forma diferenciada de niños y adultos (sobre
todo en materia penal). Antes de esa fecha, las instituciones de reclusión
eran las mismas para niños y adultos. En Estados Unidos se activó un
importante movimiento a favor de dicha separación. Esta separación ins-
titucional se fue traduciendo en una separación normativa. Pronto surgió
el derecho de menores como un derecho autónomo, que tuvo un desarro-
llo propio a todo lo largo del siglo XX.
En América Latina se crearon instituciones especiales. En cada país
surgió una legislación para menores y se crearon tribunales especiales.7
Como es obvio, las normas y las instituciones que se desarrollaron du-
rante esos años no fueron más que el reflejo fiel de la mirada que los
adultos tenían sobre los niños. Esa mirada paternal (ista), protectora, que
buscaba el cuidado y la protección de niños y niñas, se tradujo en técni-
ca jurídica.8 Técnica caracterizada por una palabra clave que distinguió
al derecho de menores: discrecionalidad. Se trataba de un derecho que
le permite a quienes lo utilizan un margen amplísimo de discrecionali-

7 García Méndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia,

México, Fontamara, 1999, pp. 17-20.
8 Como señala García Méndez: “ Sin excepción, todos los textos clásicos de la
cultura minorista establecen que el juez de menores debe actuar como un buen padre de
familia” , op. cit., nota 5, p. 18.
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dad sobre la condición de los infantes. Lejos del principio de seguridad

jurídica (que lo que persigue es que las consecuencias jurídicas que pue-
dan desprenderse de una conducta determinada, sean conocidas), el de-
recho de menores permitía niveles muy altos de arbitrariedad. Con base
en la concepción cultural del niño como sujeto incapaz, se impuso un
modelo tutelar que pretendía, en lugar de proteger el derecho de los ni-
ños (y ésta es una diferencia fundamental que se establecerá a partir de
la Convención de los Derechos del Niño de 1989), proteger, simplemen-
te, a los niños. Como se sabe, es muy distinto proteger a un individuo,
que proteger los derechos de ese individuo. En el primer caso, el sujeto
no es considerado como sujeto de derechos. Es considerado un sujeto al
que hay que proteger, y no se debe olvidar que ha sido en nombre del
cuidado y la protección que a lo largo de la historia se han cometido
enormes atropellos.
Éste es el tratamiento que el derecho les dio a los niños y a las niñas
durante la mayor parte del siglo XX en América Latina. Como lo ha
señalado el profesor García Méndez, todas las legislaciones se inspira-
ron en los principios de la doctrina de la situación irregular.9 Y lo más
grave de todo ello es que el derecho de los menores no es más que un
reflejo de la forma en que los adultos nos hemos relacionado con los
niños, y en muchas ocasiones seguimos haciéndolo.
Tampoco es casual que este derecho de los menores se haya desarro-
llado lejos de las Constituciones. A comienzos del siglo XX no había
una sola Constitución en América Latina que se refiriera al derecho de
los menores.
La relación social entre adultos y menores está construida con base
en un modelo autoritario que ha considerado innecesario esgrimir argu-
mentos para explicar el mundo a quienes se les considera sin capacidad
de discernimiento. Laura Asturias lo dice muy bien: “ Y al igual que
ocurre con todo lo percibido como posesión, se hace con niñas y niños
lo que se quiere. A cada paso se les manda callar pues no se les supone
tan inteligentes o con derecho a opinar como la gente adulta...” .10

9 Ibidem, pp. 21 y ss.

10 Asturias, Laura, Una niña menos, Siglo XXI, Tertulia (www.lainsignia.org).
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C. Convención sobre los Derechos del Niño (1989): un nuevo

paradigma

El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones

Unidas aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). En
México entró en vigor el 21 de octubre de 1990 y se publicó en el Dia-
rio Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991. Se trata de un ins-
trumento internacional (tratado) que reconoce a todos los menores de 18
años como sujetos plenos de derechos. Desde esa fecha, 190 países (to-
dos menos dos) han ratificado dicha norma convirtiéndola en el instru-
mento internacional de protección de los derechos humanos que mayor
consenso ha suscitado entre los Estados miembros de las Naciones Uni-
das. ¿Qué es? Es un esfuerzo muy importante de codificación. Antes de
la Convención, la dispersión normativa en materia de derechos subjeti-
vos para la infancia era enorme. Ahora contamos con un conjunto de
derechos y garantías fundamentales para niños y niñas que a la vez se
traducen en un importante catálogo de obligaciones para el Estado, la
familia y la sociedad.
Este nuevo instrumento jurídico fue construido con base en la Doctri-
na de Protección Integral. Esta doctrina es el marco que sirvió como
fundamento teórico de la Convención.
Las normas creadas bajo el espíritu de esta doctrina aspiran a tener,
entre otros, los siguientes elementos:11

a) En primer lugar, se trata de normas que buscan regular al conjun-

to de la categoría infantil y no sólo a aquellos individuos que vi-
ven situaciones de precariedad.
b) Los órganos judiciales especializados en niños deben encargarse,
como cualquier otro tribunal, de dirimir controversias cuya natu-
raleza sea jurídica.
c) Asegurar jurídicamente el principio básico de igualdad ante la
ley. En materia penal se busca sustituir el viejo binomio impuni-
dad-arbitrariedad por el de severidad-justicia.
d) Considerar a la infancia como sujeto pleno de derechos.

11 Cfr. Rabanales, Marvin, “ El sentido real de la Convención sobre los Derechos

de la Niñez” , en Corona, Yolanda (coord.), Infancia, legislación y política, México,
UNICEF-UAM, 2000.
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e) Eliminar eufemismos falsamente tutelares. Reconocer que “ inter-

nar” o “ ubicar institucionalmente” a niños y jóvenes es una for-
mal privación de la libertad.

III. LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Y LA NIÑEZ

1. Análisis del artículo 4o. y su última reforma

de abril de 2000

A comienzos del siglo XX no existía la constitucionalización de los

derechos de la niñez. El artículo 4o. constitucional, que es el más impor-
tante en esta materia, en su texto original hacía referencia al trabajo;
posteriormente se reformó en 1974 para pasar su contenido al artículo
5o., y en el 4o. se estableció que el varón y la mujer son iguales ante la
ley; que se protegería la organización y el desarrollo de la familia, así
como que toda persona tiene derecho a decidir sobre el número y espa-
ciamiento de sus hijos. A partir de 1980 se señalaría que “ era deber de
los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus
necesidades y a la salud física y mental. La ley determinaría los apoyos
a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas” .
Es así como no se dio un paso adelante en la redacción de este artículo,
ya que sería necesario que la legislación secundaria y las sentencias de
los tribunales respetaran el espíritu del derecho internacional sobre pro-
tección de los niños y las niñas. Este artículo comenzaba con una ora-
ción patriarcal: “ Es deber de los padres” , se colocaba a los padres como
intermediarios necesarios.
Este artículo 4o., en su párrafo segundo, señala que la ley “ protegerá
la organización y el desarrollo de la familia” . Posteriormente, en el pá-
rrafo tercero, afirma que “ toda persona tiene derecho a decidir de mane-
ra libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de
sus hijos” . En el sexto párrafo dispone que “ toda familia tiene derecho
a disfrutar de vivienda digna y decorosa” .
No es sino hasta el 12 de abril de 2000 cuando se reforma el artículo
4o. constitucional para ampliar la regulación relativa a los niños y las
niñas. En sus párrafos séptimo, octavo y noveno dispone que “ los niños
y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de ali-
mentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo in-