Articulo para Lectura. - Principios Del Derecho Notarial
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1 La Escuela de Derecho de Bolonia, tenía entre sus más insignes maestros a los
notarios “Rolandino, Arnulfo ó Rolandino Passageri”, Raniero de Perusa, Irnerio y
Bartola entre otros.
2 La enseñanza pública del “arte de la notaría”, nació en Bolonia, siendo Raniero de
Perusa, en 1213, el primero en escribir sobre ello, pocos años después ingresa a la
docencia en la Escuela de Bolinia, Rolandino, quien editó su obra “Corpus Totius
Artis Notariae Perfectum” y “Summa Artis Notariae”. Vicente Guibert, Notario de
Barcelona, en 1777, en su obra “Teórica del arte de Notaría”, lo define como “El arte
que enseña como fundamento a redactar auténticamente, los negocios legítimos de los
hombres”.
contratos e instrumentos en general, redactados entre particulares,
por ello, El estado reconoce y organiza el servicio notarial y delega
en el notario como “funcionario sui generis” la facultad de otorgar
fe pública3.
Desde un inicio la organización estatal se encargó de establecer
diferencias entre los actos del soberano, de gobierno y actos
oficiales y los actos de los particulares. Los actos oficiales
siempre estuvieron protegidos y revestidos de autenticidad, derivando
en la fe pública administrativa, judicial y legislativa y los actos
de los particulares, como carecían de fuerza probatoria y
autenticidad, la obtuvieron con la intervención de un oficial
público, que un inicio fue el magistrado, para derivar en la
intervención del notario en aplicación de la fe pública notarial.
La fe pública notarial implica la imposición de una “verdad
oficial” a los actos o instrumentos realizados ante él Notario o
redactados por él, como profesional delegado y designado
especialmente por el Estado para otorgar fe pública a los actos y
contratos solicitados por los interesados.
En virtud de este principio el Estado garantiza la libertad
contractual de los particulares, quienes pueden contratar libremente
ante el Notario basados en la fe pública que imprime a los
instrumentos redactados por su persona con confianza y seguridad de
que los instrumentos reúnen las formalidades de la ley de la materia
para cada caso y en atención a que su intervención nunca tendrá
efecto decisorio o imperativo, como si lo es en los demás casos de fe
pública administrativa, judicial o legislativa. He allí la diferencia
entre el instrumento público emanado de un funcionario público que
contiene una declaración oficial y el instrumento con intervención
notarial que contiene declaraciones privadas. Mientras el primero
goza de fuerza vinculante por imperio del poder público el segundo
otorga fuerza vinculante a la autonomía de la voluntad de los
particulares.
3 Decreto Ley 26002, Ley del Notariado: Artículo 2.- El notario es el profesional del
derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se
celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los
traslados correspondientes.
Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de
asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia."(*)
(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Final de la Ley Nº 26662,
publicada el 22/09/96.
La ausencia de fe pública de manera general y de la
presunción de verdad que ella implica, impedirían distinguir cuales
actos o contratos deben ser interpretados como válidos sin requerir
de acreditación posterior y cuales no; como dice Azpeitia Esteban, en
su texto “LEGISLACION NOTARIAL”, ni las leyes, ni las sentencias
judiciales, ni los documentos notariales podrían tener eficacia ante
la sociedad organizada, si a cada momento pudiera ponerse en duda la
legitimidad o autenticidad de su contenido.
Lo expuesto nos permite concluir que la fe pública notarial como
función del notario, nace por delegación del Estado materializada en
el título que se le otorga como tal fin y cumple un rol importante en
la contribución a la paz social, facilitando el ejercicio de los
derechos en el ámbito de la consensualidad.
La fe pública notarial a su vez es importante también, por ser
uno de los sustentos de la seguridad jurídica que es otra de las
garantías de la función fedante del notario.
4 Génesis, capítulo 23, versículos 1 al 20: MUERTE Y SEPULTURA DE SARA, CAPITULO 23:
Sara vivió ciento veintisiete años, y murió en Kiriath-Arba, o sea la ciudad de
Hebrón, en la tierra de Canaan. Abraham lloró por la muerte de Sara y le guardó luto.
luego salio de donde estaba el cadáver de Sara y fue a decirles a los hititas de
aquel lugar: -aunque soy un extranjero entre ustedes, véndanme un sepulcro para
enterrar a mi esposa y los hititas le contestaron: -¡por favor, señor, escúchenos!
usted es entre nosotros un escogido de Dios. Entierre a su esposa en el mejor de
nuestros sepulcros, pues ninguno de nosotros le negara su sepulcro para eso. Entonces
Abraham se puso de pie, hizo una reverencia ante los hititas, y les dijo: -si de
veras quieren que yo entierre aquí a mi esposa, por favor pídanle de mi parte a
Efrón, el hijo de Zohar, que me venda la cueva de Macpela, que esta en la orilla de
sus terrenos. yo le pagare el precio total de la cueva, y asi sere dueño de un
sepulcro en este lugar.
Como Efron el hitita estaba allí entre ellos, le contesto a Abraham de manera que
pudieran escucharlo sus paisanos y también todos los que pasaban por la entrada de la
ciudad: -¡no, señor mío, por favor! yo le regalo el terreno, y la cueva que esta en
el terreno. mis paisanos son testigos de que yo se lo regalo. entierre usted a su
esposa. Pero Abraham volvió a hacer una reverencia a los habitantes del lugar y le
contesto a Efron delante de todos: -¡por favor, escúcheme usted! le ruego que acepte
el dinero por el terreno, y después enterrare allí a mi esposa. Entonces Efron le
contestó: -escúcheme, señor mío: el terreno vale cuatrocientas monedas de plata. por
esa cantidad no vamos a discutir, así que entierre usted a su esposa. Abraham acepto
solemnidades para formalizar y publicitar los actos jurídicos, formas
que se han desarrollado y depurado a lo largo de la historia y cuya
finalidad ha sido siempre capturar y materializar el desarrollo de
los derechos de los particulares.
El pasaje bíblico, nos informa que la formalidad en aquella época
era expresar la voluntad a viva voz y en forma pública -en la puerta
de la ciudad, plaza pública, mercado, etc.- las propuestas, para que,
aprobándolas ante el pueblo, éstas se tengan por ciertas y conocidas
por todos. La seguridad del acto radicada en el conocimiento de la
existencia del contrato, por ello la necesidad de involucrar al mayor
numero de personas posibles, para que éstas a su vez con su
testimonio, sirvan de garantía en caso de controversia sobre el
mismo.
Podemos decir entonces que la implementación de formas es
inherente a la naturaleza humana, consustancial a su necesidad de
preservar la voluntad a largo del tiempo y dotarle de seguridad
jurídica. En atención a ello el hombre a lo largo de la historia
evolucionó de las solemnidades orales a la documentación por
escrito5, pero estas expresiones contractuales fueron tan amplias,
que se necesitó predeterminar las formas para orientar los conceptos
y los actos, que con la figura del redactor y finalmente del notario6
permiten materializar el principio de la fe pública notarial,
mediante el instrumento público.
Si partimos de forma como modo o disposición de hacer una cosa,
el principio de la forma es inherente a la función notarial, por que
ésta nace del “arte notarial”, del arte de redactar los contratos que
han sido madurados y perfeccionados por el notario desde el inicio de
pagar la cantidad que Efron había mencionado en presencia de los hititas, y le pago
en plata contante y sonante. de esta manera el terreno de Efron que estaba en
Macpela, al oriente de Mamre, es decir, el terreno con la cueva y todos los árboles
que estaban dentro del terreno, pasaron a ser propiedad de Abraham. de ello fueron
testigos los hititas y todos los que pasaban por la entrada de la ciudad. Después de
esto Abraham enterro a Sara en la cueva que estaba en el terreno de Macpela, al
oriente de Mamre, lugar que también es conocido con el nombre de Hebron, y que esta
en Canaan. así quedo en posesión del terreno y de la cueva que allí había, la cual
los hititas le vendieron para sepultura.
posterior.
7 Decreto Ley 26002, Ley del Notariado: Artículo 24.- Los instrumentos públicos
notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la
realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario
presencie.
8 Muñoz, Nery Roberto Ob. cit. pág.
9 Neri, Argentino. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. Vol 1, primera
edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 377.
de la forma mínima requerida por la Ley para la validez del acto y
elegirá entre el instrumento de fecha cierta, el instrumento público
ad probationem o el ad solemnitamen, si así lo exige el caso.
Finalmente debemos decir en cuanto al principio de la forma que
la búsqueda e implementación de nuevas formas no cesa ni cesará,
forma parte de la función pública del notario. Actualmente con la
cibernética y debido a que buena parte de nuestra documentación es
digitalizada, el notariado también se encuentra comprometido y
presente para lograr formas seguras de contratación.
15 RIERA AISA. Trabajo citado en la Revista Internacional del Notariado No. 42/43,
págs. 192-193.
de ambos hacia el instrumento público".16
En ambos casos se ratifica que el principio de inmediación es la
necesidad de relación entre el notario y las partes en el proceso de
elaboración del instrumento. Esta comunicación permite, en un primer
momento tener un contacto informativo del acto o negocio que se
pretende realizar. A partir de dicho instante el notario asesora y
aconseja a las partes y determina la forma más adecuada a derecho
para el acto o contrato solicitado; finalmente lo redacta y es
aprobado por los comparecientes con su suscripción, con lo que
concluye la inmediación.
El principio de inmediación tiene su expresión máxima en los
actos "mortis causa", como en el otorgamiento de testamento, donde la
inmediación, no sólo es una exigencia legal, sino una necesidad
fáctica para el real cumplimiento de la función notarial.
En la redacción del testamento, el notario debe estar en per-
manente contacto con el otorgante para dar fe de la capacidad,
conocimiento y libertad con que lo otorga además de su expresión en
cuanto a su última voluntad; esta relación del notario con el
testador y los testigos no concluye sino hasta la aprobación y
suscripción por las partes.
La inmediación en los inicios de la función notarial era per-
manente, durante todo el acto; es decir, el notario estaba presente
de manera directa, desde la gestación del acto jurídico, para
concluir redactando el instrumento. Con el devenir del tiempo la
inmediación se ha reducido a instantes específicos en aquellos
notariados donde la escritura pública se redacta en base a la
existencia de una minuta, de tal suerte que el notario puede no estar
presente en el nacimiento del acto jurídico y sólo ejercer la
inmediación cuando acuden ante él para solicitar la facción de la
escritura adjuntando la minuta.
El notario en el caso peruano, ejerce la inmediación al entrar en
contacto con los usuarios e identificar a las partes y comprobar su
capacidad de obrar, luego al momento de la lectura y otorgamiento del
instrumento.