Unidad IV

La aplicación de tratados internacionales de derechos humanos como derecho interno

Introducción

La aplicación del Derecho Internacional dentro de la jurisprudencia interna de cada Estado,

es un tema que ha generado y actualmente produce debate y discusión en el ámbito
internacional y en el ámbito interno de cada país. Es por lo anterior y ante la necesidad de
aplicar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en cada Estado parte, que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (más adelante Corte IIDH) ha desarrollado el
concepto del Control de Convencionalidad, como un mecanismo para hacer efectivas las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en el derecho interno de cada
Estado.
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos en su libro “Manual auto-formativo para
la aplicación del control de convencionalidad dirigido a operadores de justicia” cita a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos para definir el Control de Convencionalidad
como:

“una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este

caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana,
Convención o CADH) y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de la Corte
IIDH, en el Derecho interno de los Estados parte de aquella.” 1

El control de convencionalidad como institución para garantizar la aplicación de los

Derechos Humanos, es un tema y mecanismo trasversal que debe de ser estudiado para su
debida aplicación y utilización. A raíz de lo anterior y por el compromiso institucional por
parte de IIDH, en educar en Derechos Humanos para una debida promoción y protección
de los mismos, es que el Instituto pondrá a la disposición de la comunidad interamericana
el curso “El Control de Convencionalidad”, el cual se desarrollará de manera virtual y se
impartirá bajo la modalidad autoformativa. Se anunciará oportunamente el período de
matrícula y su costo. Para mayor información visita la página del Aula Virtual
Interamericana 2 o bien escriba al correo [email protected].

Objetivo: Brindar herramientas para una mayor claridad en la determinación

del alcance de los tratados internacionales de derechos humanos como parte
del derecho interno y de la manera en que se interrelacionan para integrar un
sistema armónico de protección de derechos humanos.

1
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Manual auto-formativo para la aplicación del control de
convencionalidad dirigido a operadores de justicia. San José, Costa Rica. 2015, pp.10
2
https://aulainteramericana.ac.cr/
Uno de los temas que generan mayor controversia entre el Derecho Interno y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos es la determinación de la jerarquía entre ambos
cuerpos legales y la manera de cómo deben interrelacionarse entre sí.3. Esta es, quizás, la
principal cuestión a aclarar cuando incursionamos en los verdaderos alcances de los
derechos humanos: su protección en tiempo y espacio; su vigencia con sentido universal; el
compromiso real que han asumido los Estados para someterse a las obligaciones
internacionales por medio de los tratados que han firmado y ratificado; en la buena fe para
aceptar sin dobles discursos la vigencia de los derechos humanos para todas las personas
sin discriminación de ninguna naturaleza; en la claridad de que un Estado no puede invocar
su legislación interna para no cumplir obligaciones internacionales asumidas cuando
aquella es contraria o más desventajosa que los derechos incorporados en los instrumentos
internacionales; en suma, en el entendimiento de que los derechos humanos son, en última
instancia, razón de ser del Estado, el cual tiene como objetivo final la realización del bien
común.

El tema de la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como

Derecho Interno discurre por un debate jurídico discutido en el Derecho Internacional, pero
no siempre bien comprendido. De hecho, ante la pregunta de cuál derecho prevalece en
caso de existir un conflicto entre ambos derechos, el discurso oficial y la respuesta
automática será casi siempre señalar que lo es el derecho interno; la Constitución Nacional.

Así, unas constituciones les otorgan un valor jurídico a los tratados por debajo de la
Constitución, pero hay otras que les reconocen a los tratados una jerarquía igual a la
Constitución o todavía más, un valor supraconstitucional.

Algunas Constituciones han establecido expresamente el rango supra constitucional de los

derechos humanos declarados en instrumentos internacionales. Ello implica darle a la
normativa internacional un rango superior en relación con las propias normas
constitucionales, prevaleciendo, por tanto, en relación con lo dispuesto en ellas. Tal es el
caso, por ejemplo, de la Constitución de Guatemala, en cuyo artículo 46 se establece el
principio general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptadas y ratificadas por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno, lo que
comprende, no sólo a las leyes sino a la propia Constitución.

En Colombia, la Constitución tiene una norma similar, al disponer el artículo 93 que: “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno”; y orden interno, también, en nuestro criterio, no sólo es el establecido en
las leyes sino en la propia Constitución.

3
Mucho se ha escrito sobre las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho Interno. Ver en ese
sentido: ANZILOTTI, citado por SEPULVEDA (César), Derecho Internacional, México, Editorial
Porrúa S.A., 11 edición, 1980, p.68. RUIZ MIGUEL, Carlos. La Ejecución de las Sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1997. p.p. 72-108.
En cierta forma, también podría ubicarse en este primer sistema de jerarquía supra
constitucional de los derechos humanos establecidos en instrumentos internacionales, el
caso de la Constitución de Venezuela de 1999, en cuyo artículo 23 se dispone que
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan norma sobre su goce y ejercicio
más favorable a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y
son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Público.”
Otro grupo de Constituciones atribuye rango constitucional a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (la Constitución del Perú de 1979, derogada en
1994 y la Constitución de Argentina de 1994 que le otorga una “jerarquía superior a las
leyes”, a un grupo de tratados y declaraciones vigentes para ese entonces que enumera
taxativamente el artículo 75, 22 de la Constitución.).

Un tercer grupo de países establecen de manera expresa rango supra legal, pero inferior a
la Constitución a los tratados derechos humanos. En estos sistemas, los tratados están
sometidos a la Constitución, pero prevalecen sobre las leyes.

Este es el caso de la Constitución de Costa Rica, la cual dispone que “Los tratados públicos,
los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad
superior a las leyes” (art. 7).

Honduras tiene una disposición similar conforme al artículo 18 de la Constitución.

Igualmente, el artículo 144 de la Constitución de El Salvador dispone el rango legal de los
tratados y su prevalencia respecto de las leyes en caso de conflicto, al disponer que “Los
tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos
internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las
disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución”,

Finalmente, siguiendo la pauta de la Constitución de los Estados Unidos de América, hay

sistemas constitucionales que le atribuyen en general a los tratados internacionales igual
jerarquía que a las leyes.

Conforme a esas clasificaciones, pareciera que una interpretación literal de esos textos
resolvería el conflicto de la jerarquía de los tratados de derechos humanos delegando la
respuesta a lo que indique la Constitución del país.

Desde el punto de vista constitucional la respuesta es correcta. Desde la óptica del Derecho
Internacional es inexacta. El cómo resolver este debate, pasa por cuestionar como única
expresión válida, la pretendida presunción de “que después de la Constitución no existe
ninguna otra norma con rango superior”. Esa valoración, derivada comúnmente de la
famosa obra del Derecho Constitucional del jurista austriaco Hans Kelsen en su clásica
Teoría Pura del Derecho, ha sido desdicha. Y ha sido desdicha por él mismo, como
veremos.

Esa discusión es aún más interesante tratándose de derechos humanos, y la decisión de

cómo se aplican los estándares internacionales en derechos humanos en el derecho interno
y cuál norma tendría una jerarquía superior, ya no es un asunto de jerarquías sino de una
decisión más sencilla todavía: la interpretación y correcta aplicación del “principio pro
homine” o “principio pro persona humana”, el cual supone que siempre debe prevalecer la
norma que más favorezca a la persona humana. Esa norma, provenga de donde provenga –
de la Constitución, de un tratado internacional o de una ley ordinaria- será la de mayor
jerarquía para el caso concreto.

Esta opción, que parece sencilla, debe pasar por el necesario esclarecimiento de
comprender cómo se ha llegado hasta esa solución, pasando por supuesto por la clásica
discusión de la interrelación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.

Planteamiento del problema

¿Cuáles son los estándares internacionales de protección de derechos humanos? ¿Son

diferentes de los estándares nacionales? ¿Cómo se integran unos con otros? Para responder
esas preguntas, debemos partir, si bien no tanto de un concepto unívoco de derechos
humanos, al menos de una idea común de algunas características que deben tener los
derechos humanos. En particular, se puede partir de que los derechos humanos son aquellos
derechos –civiles y políticos, económicos, sociales y culturales- inherentes a la persona
humana, así como aquellas condiciones y situaciones indispensables, reivindicadas ante el
Estado a favor de todos sus habitantes sin ningún tipo de discriminación, para lograr un
proyecto de vida digna.

¿Cuáles son esos derechos y condiciones o situaciones “reconocidas” por el Estado? Son,
en primera instancia, los derechos constitucionales y todas aquellas normas jurídicas, pero
también supuestos fácticos y compromisos morales, que transcienden del Derecho y que
hacen parte de lo que supone un proyecto de vida digna. El Derecho de los Derechos
Humanos, debe estar impregnado de ese valor para que sea válido. Esos estándares, son los
mismos que deben informar tanto el Derecho Interno, como el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

Como primera conclusión, el Derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos son uno mismo; los estándares internacionales, cuando son ratificados por un
Estado, se convierten en derecho interno de aplicación automática, independientemente de
que se formule legislación interna para su adecuación o no.

En un nivel más complejo e integral, los derechos humanos se constituyen como la razón de
ser de la institucionalidad del Poder del Estado, el cual estará legitimado únicamente en el
tanto que sea respetuoso de un marco indisoluble donde confluyen los siguientes tres
elementos: Estado de Derecho; democracias participativas y respeto de los derechos
humanos para todas las personas sin ningún tipo de distinción.
No obstante, es recomendable, para evitar imprecisiones, entender los derechos humanos
como un término genérico que involucra derechos y deberes constitucionales, pero también
otros que están reconocidos en instrumentos internacionales como tratados y declaraciones
de derechos humanos. Siendo el género, los derechos humanos equivalen a derechos
constitucionales cuando son reclamables en el derecho interno de cada país por medio de
las garantías procesales que la misma Constitución Política reconoce. Pero cuando
trascienden de la esfera del Derecho interno, dejan de llamarse derechos, garantías o
libertades constitucionales, para asumir una comprensión más universal como derechos
humanos.

En otras palabras, los derechos humanos se manifiestan de muchas maneras y por muchos
medios de protección, tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional. Es por
ello que, a partir de la generalización y reconocimiento internacional de los derechos
humanos, se configuró una nueva rama del Derecho Internacional que se denomina
“Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. A pesar de su reciente reconocimiento,
ha sido una de las ramas del Derecho con mayor avance doctrinal y jurisprudencial en los
últimos cincuenta años, especialmente por haberle dado reconocimiento a la persona
humana como sujeto de Derecho con capacidad de demandar internacionalmente a Estados
por violación a derechos humanos, aspecto que le estaba totalmente vedado en el Derecho
Internacional clásico.

La anterior delimitación no puede ser entendida como el errado entendimiento de algunos

de creer que existe una bifurcación entre el Derecho Nacional Constitucional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos como una especie de dos contextos de protección
donde los tratados internacionales deben estar supeditados a la Constitución de cada país
(compartimentos estancos). Por el contrario, desde la óptica del Derecho Internacional,
debe haber una integración ordenada entre los tratados internacionales de derechos
humanos y el Derecho Interno, de manera que, independientemente del valor jerárquico que
le otorguen a los tratados las Constituciones de cada país (supra constitucional,
constitucional, supra legal, o legal), siempre debe prevalecer respeto por la norma
internacional debido al principio de buena fe que asumen los Estados al ratificar un tratado
(principio Pacta Sunt Servanda y Principio de no invocación del Derecho Interno para no
cumplir una obligación internacional –artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados-).

Aún más, desarrollos recientes, incluso como cláusulas claramente establecidas en los
principales tratados de derechos humanos, avanzan en la interpretación de los derechos
humanos para abandonar ese conflicto jerárquico, de manera que en cada caso concreto se
aplique siempre la norma que más favorezca a la persona humana, independientemente de
que provenga de un tratado, de la Constitución o de una ley ordinaria (principio pro homine
o pro persona).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 4ya reconoce este principio de
manera específica y en Costa Rica, ha sido incorporado por vía de jurisprudencia de la Sala
Constitucional.

Los estándares internacionales de derechos humanos como obligación internacional

Algunas ocasiones, se suele señalar que la actuación de los órganos internacionales cuando
investigan y llegan a conclusiones respecto de una cuestión de derechos humanos dentro de
un Estado, podría violar la “Soberanía Nacional”, o la Constitución del país. Esa posición
se encuentra totalmente superada por las siguientes razones:

1. El principio de soberanía de los Estados no es absoluto, aunque si es aplicable para la no

intervención en los asuntos internos entre Estados, pero tratándose de derechos humanos,
es un principio que se ha diluido. A partir del desarrollo del Derecho Internacional
Moderno, se produce una limitación del principio de soberanía de los Estados, aunque no
su eliminación. Quiere decir, que mientras en el Derecho Internacional Clásico no había
cabida para que se produjera una intervención en favor de violaciones a los derechos
humanos, porque la persona humana no era sujeto activo de derecho, con la creación del
Derecho Internacional de los derechos humanos como rama del Derecho Internacional, ese
principio de soberanía se ha ido atenuando, aunque no del todo. Al decir de Carrillo
Salcedo, los derechos humanos “han dejado de pertenecer a la categoría de asuntos que son
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados... lo que en la Carta de San
Francisco aparece como un propósito de la Organización (los derechos fundamentales, la
dignidad y el valor de la persona humana) se ha ido transformando progresivamente en un
principio constitucional de las Naciones Unidas, de la comunidad internacional y del
Derecho Internacional contemporáneo”.5

2. La actuación de los órganos internacionales siempre es subsidiaria; es decir, se realiza

cuando la violación no ha sido subsanada en el interior del país en cuestión. Por ello, los
Estados tienen la primera opción para resolver el conflicto surgido por la violación a los
derechos humanos por medio de su justicia nacional, con lo que se evitaría el conflicto con
el derecho internacional.

3. Los Estados deciden soberanamente formar parte de las organizaciones internacionales,

crear órganos de protección internacional y darles competencias para supervisar el
cumplimiento de esas obligaciones asumidas. Cuando se comprometen, lo hacen de
manera libre y con la claridad de que su legislación y Constitución deben adecuarse a la
normativa internacional. Así lo establece el artículo 2 de la Convención Americana cuando
dispone:

5
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en
Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid, Tecnos, 1995, pp. 32 y 134.
 Artículo 2. Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades (subrayado no es del original).

En la lógica de ese artículo, es el Estado el que debe adaptarse a los estándares

internacionales y no a la inversa. En otras palabras, un Estado antes de ratificar un tratado,
debe primero determinar las reformas que debe hacer para cumplir con lo que se va a
comprometer.

De no ser así, y si el criterio a seguir fuera el de darle un valor jerárquico a los tratados de
derechos humanos conforme a criterios constitucionales disímiles (supra constitucional,
constitucional, supra legal o legal), el Derecho Internacional no existiría porque siempre
estaría condicionado a lo que estipule cada Constitución, lo cual implicaría la sinrazón del
derecho internacional, o lo que es igual, un Derecho Internacional vigente solo para los
Estados que le otorgan un rango supraconstitucional a los tratados.

Desde el momento que ratifican instrumentos internacionales de derechos humanos, los

Estados asumen una serie de compromisos de orden internacional que no pueden soslayar
de ninguna manera, ni siquiera recurriendo –como suele suceder- al pretexto de alegar la
existencia de normas constitucionales que se oponen al tratado de que se trate.

Tal actitud de las autoridades, además de determinar una pérdida de prestigio y de

credibilidad para el Estado, pondría en marcha la responsabilidad internacional del mismo
Estado, por no haber cumplido –de buena fe- con sus compromisos y haber violado así los
principios básicos del Derecho Internacional ( “Pacta sunt servanda6).

Todavía, hay una norma más clara que antepone la preeminencia de los estándares
internacionales por encima del derecho interno: el artículo 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, que dicta que:

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado...

Una actitud de las autoridades de un Estado contraria a lo establecido en el artículo 27 de la

mencionada Convención de Viena (Todos los países son parte de la convención), además
de violar las reglas básicas del derecho internacional, atentaría en contra de un principio
fundamental de toda relación humana: el principio de la buena fe.

6Cf. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 26:

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Sin buena fe no puede haber confianza; y sin confianza no se puede pretender sentar las
bases de un sistema internacional como el estructurado en la época actual, donde cada vez
más el principio de soberanía de los Estados se desvanece, tratándose de la protección de
los Derechos Humanos.

Pero para mayor abundamiento, tratándose de tratados de derechos humanos, hay otro
principio que rompe los esquemas de ese debate. Se refiere a que la norma a aplicar en un
caso determinado, será la que más favorezca a la persona humana, independientemente de
donde sea su origen.

Entonces la discusión sobre la jerarquía entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

no tiene razón de ser en materia de derechos humanos porque el principio a aplicar es el
“pro homine”, como se analizó antes. Un ejemplo para ilustrar la importancia que algunos
Estados empiezan a dar a esta doctrina nos lo brinda la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual, en una consulta de constitucionalidad de un
proyecto de ley sobre una ley indígena, refiriéndose a la obligación de consulta previa
incluido en el Convenio 169 de la OIT, expresó que, una norma como esa, en el tanto
otorgue mayores derechos que la misma Constitución, tendrá por lo tanto valor superior a
ésta. Decir eso, en el entendido que esa misma Constitución costarricense le otorga a los
tratados internacionales un valor inferior a ella o igual en el caso de tratados sobre derechos
humanos, resulta sumamente desafiante para cualquier constitucionalista.

Sobre este particular, debe entenderse que al margen de lo que cada Constitución establezca
en relación con el valor que le otorgue a los tratados internacionales, desde el punto de vista
del Derecho Internacional, acarrearía responsabilidad internacional el que un tratado
debidamente ratificado no sea aplicado por ser contrario a las normas internas vigentes, ya
que se estaría violando el principio pacta sunt servanda y se estaría anteponiendo el
derecho interno por encima del derecho internacional.7

7
El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, estipula
claramente que una parte "no podrá invocar las disposiciones de un Derecho interno como
justificación de un Tratado..."