Aníbal Torres Vásquez

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Sumario

1. Introducción. 2. Límites de la ley en el tiempo. 3. Conflicto de leyes en el tiempo. 4. El

principio de irretroactividad de la ley. 4.1. Teoría de los derechos adquiridos. 4.2. Teoría
de los hechos consumados. 5. Fundamento de la irretroactividad. 6. La irretroactividad
en el Derecho peruano. 6.1. La irretroactividad como principio. 6.2. La retroactividad
como excepción. 7. La retroactividad de la interpretación auténtica.

1. Introducción

La eficacia de la norma jurídica surge con ella y desaparece con ella. La norma rige
desde su entrada en vigencia hasta que se extingue. Las leyes cesan de regir: a) cuando
vence el plazo de vigencia señalado en la propia ley (leyes temporales); b) cuando se ha
conseguido el fin o ha desaparecido el estado de cosas para las cuales fue dictada (ratio
legis); c) por derogación mediante otra ley de igual o superior jerarquía; y d) por sentencia
que declare su inconstitucionalidad (art. 103).

Cuando la ley cesa de regir surge el problema de establecer cuál norma ha de aplicarse
a las relaciones y situaciones jurídicas nacidas bajo su imperio, pero que continúan
desarrollándose una vez que entra en vigencia una nueva ley. La norma jurídica se dicta
para regular el porvenir (tiene efectos ex nunc), no el pasado, salvo las excepciones que
el ordenamiento jurídico prevé (ley penal favorable al reo, ley de interpretación auténtica),
casos en el que tiene efectos retroactivos (eficacia ex tunc).

La norma jurídica se aplica a todos los hechos y sus efectos (creación, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas) que nacen o que habiendo nacido antes se
siguen desenvolviendo durante su vigencia, con exclusión de los hechos y efectos
realizados con anterioridad o con posterioridad a su vigencia, los cuales se libran de su
acción, caso contrario se destruiría la confianza en la ley y la seguridad jurídica1. Los
hechos jurídicos y sus consecuencias son regulados de una vez y para siempre. La norma
aplicable es la que está vigente en el momento en que se verifica el hecho, sin que haya
lugar de volver sobre ello, por ej., la ley que exigiera en los sucesivo para la compraventa
de un inmueble que se celebre por escritura pública, no afectará a las compraventas
celebradas por acto privado, conforme a la legislación hoy existente.

Cuando las consecuencias de los hechos jurídicos se prolongan comprendiendo la

vigencia de una ley antigua y de una ley nueva, aquella se aplicará a las consecuencias ya
verificadas antes de la entrada en vigencia de la nueva norma y ésta se aplicará a las

1
La razón de ser de la regla de no retroactividad de la ley “se deduce de la autoridad misma de la ley:
para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla –la confianza que hace lo mejor de su
fuerza– es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo
que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica
carecería de seguridad. Tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No
se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad” (Josserand,
Louis, Derecho civil, t. I, vol. I, Teorías generales del Derecho y de los derechos. Las personas; trad.
de Santiago Cunchillos y Manterola, Ejea Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 79).
consecuencias que desencadenen bajo su imperio (teoría de los hechos consumados), no
obstante que esos hechos surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que se
siguen desarrollando durante ella. Por ej., si se celebró un matrimonio en la época en que
el divorcio no estaba admitido por la causal de separación de hecho, y se da una nueva
ley que lo admite, los cónyuges se pueden divorciar en aplicación de la nueva ley2 por
cuanto la relación matrimonial continua desarrollándose durante su vigencia. Se tiene en
cuenta el estado actual de las relaciones y situaciones jurídicas, aunque las mismas tengan
su raíz en el pasado.

Esto que parece sencillo presenta complicaciones prácticas de aplicación de la ley en

el tiempo. La Constitución, de un lado, consagra la teoría de los derechos adquiridos al
prescribir que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (art. 62); y, del otro, la teoría de los hechos consumados
al disponer que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 103).

Con la explicación siguiente pretendemos contribuir a resolver este problema de la

aplicación de la ley en el tiempo.

2. Límites de la ley en el tiempo

La ley3 es obligatoria desde que entra en vigencia hasta que cesa de regir. Ninguna ley
tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (art. 103
de la C.).

La ley entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación completa en el Diario

Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia en todo o
en parte (art. 109 de la C.). La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
emitida por el Estado (art. 51 de la C.). La Ley Nº 26647 dispone que el texto íntegro de
los tratados celebrados y aprobados por el Estado deben publicarse en el Diario Oficial
(“El Peruano”).

Al período que transcurre entre la publicación y la entrada en vigencia de la ley se le

denomina vacancia de la ley (vacatio legis); sirve para posibilitar el conocimiento de la
norma. Durante este período rige la ley anterior.

La ley cesa de regir por derogación, expresa o tácita, mediante otra ley, o al quedar sin
efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (art. 103 de la C. y art. I del TP
del CC). Por principio, toda norma jurídica se deroga solamente por otra norma de igual
o superior jerarquía.

3. Conflicto de leyes en el tiempo

2
Por Ley N° 27495, publicada el 7.7.01, se modificó el art. 333.12 del Código civil, disponiendo que
es causal de separación de cuerpos y consiguiente divorcio (art. 349): la separación de hecho de los
cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
3
Aquí, la palabra ley no es utilizada con su significado formal, estricto, como norma dictada por el
Poder Legislativo, sino en su sentido material, amplio, como toda norma dictada por los distintos
órganos del Estado dentro de los límites de sus respectivas competencias.
 No existe conflicto de leyes en el tiempo si los hechos jurídicos y sus efectos se han
verificado completamente bajo la ley antigua, como tampoco lo hay cuando los hechos y
sus consecuencias se presentan en su integridad durante la vigencia de la ley nueva.

Cuando se da una ley modificando o derogando a otra ley anterior surge el problema
de establecer cuál de las dos leyes, la antigua o la nueva, han de regular los hechos
jurídicos o las consecuencias jurídicas que iniciaron su verificación al amparo de la ley
antigua y continúan desarrollándose después de entrar en vigencia la nueva.

El hecho jurídico es cualquier acontecimiento o falta de él (el nacimiento o la muerte

de una persona, el contrato, el testamento, el matrimonio, sembrar o cosechar un fundo,
un homicidio, un tsunami que causa daños a las personas o a sus bienes, el transcurso del
tiempo que genera la adquisición de la mayoría de edad, etc.) al cual la ley vincula efectos
jurídicos (consecuencias) consistente en derechos y los correlativos deberes. Cuando los
efectos de los hechos consisten en un conjunto de derechos y deberes atribuidos a una
persona en una o en varias circunstancias se le denomina situación jurídica4, por ej., con
el matrimonio (acto jurídico) nace para los cónyuges la situación jurídica de casados; el
que cumple 18 años de edad (hecho jurídico) tiene la situación jurídica de mayor de edad,
por el hecho de nacer en un determinado país se adquiere la situación de nacional o
extranjero, por el hecho de estar siendo investigado judicialmente se adquiere la situación
de procesado o sentenciado5.

Se denomina conflictos de leyes en el tiempo, a los conflictos nacidos de leyes

sucesivas para regir hechos o sus consecuencias cuando se iniciaron bajo el imperio de la
ley antigua y continúan desarrollándose cuando entra en vigencia una nueva ley. Ejemplo
de un hecho jurídico que puede dar nacimiento a un conflicto de leyes sucesivas: El art.
950 del CC prescribe que para adquirir la propiedad de un inmueble por prescripción se
requiere posesión continua a título de propietario por 10 años; imaginemos que se da una
ley por la cual se dispone que el plazo de la prescripción adquisitiva de inmuebles es de
15 años ¿Qué sucede con el que está poseyendo 8 años al momento en que entra en vigor
la nueva ley?, ¿tendrá que esperar 2 años para cumplir el plazo de 10 años exigidos por
la ley antigua? o ¿tendrá que esperar 7 años para completar los 15 años que señala la
nueva ley para poder usucapir? o ¿se interrumpe con la nueva ley el plazo de prescripción
y por tanto los 15 años se cuentan a partir de que ésta entra en vigencia (no entrando en
el computo los 8 años ya transcurridos)? Ejemplo de efectos que generan conflictos entre
leyes sucesivas: Se celebra un contrato de arrendamiento por el plazo de dos años en el
que, al amparo de la ley vigente, se pacta que el arrendatario pagará la renta de S/. 1000.00

4
Sin embargo, un sector de la doctrina considera que “la noción de situación jurídica es, en concepto
de Roubier, superior al término derecho adquirido, porque no entraña forzosamente como éste un
carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor, interdicto, pródigo, etc., en
las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de
interdicción del menor de edad, de pródigo, es un derecho adquirido, pero sí que es una situación
jurídica. También es superior a la noción de relación jurídica, tan usada en la ciencia contemporánea,
y que presupone una relación directa entre dos personas, lo que no ocurre con la situación jurídica,
que puede ser unilateral y oponible a todos” (Alessandri R., Arturo, Manuel Somarriva U. y Antonio
Vodanovic H., Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, t. I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1998, p. 230).
5
Por estas razones hablamos de hechos jurídicos y sus efectos: las relaciones y situaciones jurídicas
–y no de hechos y situaciones jurídicas, como lo hace la doctrina abrumadoramente mayoritaria–
que pueden generar conflictos de leyes en el tiempo. Las situaciones jurídicas también son efectos
de hechos jurídicos.
mensuales; empero se da una ley posterior por la cual esa renta es rebajada o aumentada.
Surge la interrogante sobre si la nueva ley afecta las prestaciones ya devengadas o
solamente a aquellas que se devenguen a partir de su entrada en vigencia o si no alcanza
a ninguna de ellas por provenir de un contrato celebrado durante la vigencia de la ley
anterior.

Como expresa Albaladejo 6 , “el tránsito de la regulación que establecía la norma

derogada a la que establece la norma nueva plantea diversos problemas. Unos pueden
proceder del propósito del legislador de revisar el pasado; pero principalmente se originan
porque habiendo situaciones, hechos y efectos que tienen una duración suficientemente
larga como para vivir antes y después del cambio de aquellas, no pueden ser siempre
tajantemente cortados en dos periodos, sometidos uno a la antigua norma y otro a la nueva.
Pero, por otra parte, tampoco es siempre posible someterlos en su totalidad a una o a otra,
porque: Por un lado, la norma nueva –que pretende organizar las cosas de cierta forma–
no estima conveniente que, en todo caso, lo comenzado bajo la antigua siga rigiéndose
por ella hasta su completo acabamiento; y, por otro, tampoco es justo que, sin más
distinciones, las innovaciones que se hayan introducido alcancen a desmontar todas las
situaciones y efectos que se crearon o comenzaron a crearse bajo el régimen anterior,
juzgándolos con arreglo a los nuevos criterios, ya que esto provocaría enorme inseguridad
jurídica y graves perjuicios”.

La complejidad que presenta el conflicto de leyes en el tiempo es resuelta por el

legislador mediante el Derecho transitorio (disposiciones transitorias) y, a falta de él, por
el principio general de la irretroactividad de la ley. De manera excepcional se presentan
situaciones de ultractividad o de retroactividad de la ley.

El Derecho transitorio regula el tránsito de la norma antigua (derogada) a la nueva,

cuando los hechos jurídicos y sus efectos no se agotan durante la vigencia de la norma
antigua, sino que siguen desarrollándose una vez que es cambiada. Son normas de carácter
formal, en cuanto no regulan de una manera directa la realidad, sino que son normas de
colisión que tratan de resolver los conflictos intertempolares; son normas de remisión a
otras normas, o sea normas indicativas de las normas que deben ser aplicables 7. Con
frecuencia, la norma nueva contiene disposiciones transitorias que delimitan aquellos
extremos que deben regirse por la norma antigua y los que son regulados por ella. Como
las disposiciones transitorias no pueden ser infinitas para afrontar todo conflicto de leyes
en el tiempo que se presente en la realidad, el ordenamiento jurídico contiene una regla
general favorable a la irretroactividad de la ley, lo que es acorde con el principio de
seguridad jurídica.

Por la irretroactividad la ley rige para el futuro, no tiene carácter ni efectos retroactivos,
salvo en los casos previstos expresamente por la Constitución.

6
Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho civil español, t. I., Introducción y Parte General, 3ra. ed., Bosch,
Barcelona, p. 126.
7
Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. I, Introducción. Derecho de la
persona. Autonomía privada. Persona Jurídica, 6ta. ed., Tecnos, Madrid, 1988, p. 119.
 La retroactividad8 de la ley nueva permite su aplicación a hechos y consecuencias que
tuvieron lugar durante la vigencia de la ley antigua9.
Por la ultractividad supervive la ley antigua para continuar rigiendo los hechos o sus
consecuencias originados durante su vigencia, pero que se verifican vigente ya la nueva.
No se permite la aplicación inmediata ni retroactiva de la nueva ley.

La prohibición de la ultractividad y de la retroactividad de la ley encuentra su razón

de ser en el mantenimiento del orden público, pues su admisión como principios generales
significaría la destrucción de la confianza y la seguridad jurídica que el conglomerado
social tiene en el ordenamiento por el cual se rige. Sólo de manera excepcional se plantean
algunas situaciones de ultractividad o de retroactividad. En virtud de la primera, una ley
derogada continúa regulando situaciones nacidas bajo su imperio; en cambio, por el
fenómeno de la retroactividad, una ley nueva se aplica a situaciones acaecidas bajo el
amparo de una ley anterior, tal como ocurre con las leyes que favorecen a los reos
penales10.

4. El principio de irretroactividad de la ley

8
No es lo mismo retroactividad que retrovigencia de la ley. La retroactividad consiste en la
aplicación de una nueva norma a hechos anteriores a su vigencia, mientras que la retrovigencia es
la aplicación de la norma existente cuyos preceptos no se observaron porque su vigencia se
interrumpió a consecuencia de un fraude electoral o de un golpe de Estado. Son efectos de la
retrovigencia: 1) los actos de fuerza no afectan la vigencia ni el cumplimiento de la Constitución;
2) tampoco afectará la Constitución ni dejarán de cumplirse sus normas cuando fuere
supuestamente derogada o modificada por cualquier otro procedimiento distinto del que ella
dispone; 3) proclamación del deber de colaborar en el mantenimiento o restablecimiento de su
efectiva vigencia; 4) juzgamiento de los usurpadores del poder y de la derogatoria de la
Constitución por medios distintos de los que ella establece; 5) incautación de los bienes de quienes
se hayan enriquecido al amparo de la suplantación de la soberanía popular o de la usurpa ción de
los poderes públicos; 6) exhortación a la desobediencia civil (método que Ghandi utilizó con éxito
contra los ingleses); 7) nulidad de todos los actos del gobierno usurpador; 8) consagración del
derecho de insurrección; 9) tipificación del fraude electoral o del golpe de Estado como delito de
traición a la patria (C. de Honduras de 1982, art. 2), pues los que toman el poder por la fuerza son
comparables a los que secuestran por la fuerza a una persona, con la agravante de que cuando se
secuestra a toda la nación, los que estos actos cometen no pueden ser más que considerados como
enemigos de la patria y por lo tanto traidores a ella; 10) acción pública e imprescriptible para
perseguir a los que usurpan el poder mediante fraude o violencia (C. de Honduras de 1982, art.
2°) (ver Molino Mola, Edgardo, Retrovigencia de la Constitución, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Apéndice, t. VI). Sin embargo, nada de esto sucederá si el gobierno golpista obtiene el
respaldo de la opinión pública.
9
Por el efecto retroactivo una ley “desconoce hechos jurídicos válidamente constituidos bajo el
imperio de la ley derogada, o derechos o relaciones jurídicas válidamente formados, o los efectos
producidos por esos derechos o relaciones bajo el imperio de la ley derogada. Igualmente, cuando
la ley nueva da validez a hechos irregularmente constituidos o les hace producir frente a la ley nueva
consecuencias que no producían bajo la ley antigua (Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, t. I, Parte
general y personas, 8va. ed., Temis, Bogotá, 1979, p. 310).
10
El principio de la irretroactividad, presenta como excepciones algunas leyes retroactivas: las leyes
penales que establecen penas menores o que no reconocen como delitos algunas acciones; las leyes
de interpretación auténtica, en cuanto son aclaratorias de la ley precedente, pero no constituyen una
nueva norma; las leyes de orden público con las cuales se tutela los intereses fundamentales del
Estado (ej., la ley que prohíbe el comercio de ciertos bienes, cuya difusión sea contraria al orden
público, la cual anula aun los contratos estipulados anteriormente), y en particular las leyes de
abolición, por la cambiante conciencia política, de completos estatutos jurídicos (ej., los derechos
feudales, la esclavitud, el reconocimiento de títulos nobiliarios) (Trabucchi, Alberto, Istituzioni di
Diritto civile, 7ma. Ed., Cedam, Padova, 1953, p. 23).
 La irretroactividad de la ley, en términos generales, significa que no tiene efectos
retroactivos ni puede supervivir después de su derogación. Según la teoría de los derechos
adquiridos, la irretroactividad quiere decir que las consecuencias jurídicas se han de
regular por la norma que estaba vigente al tiempo de producirse el hecho del que se
derivan, no pudiendo ser modificadas por nuevas leyes. Y, conforme a la teoría de los
hechos consumados, la irretroactividad significa que la ley se aplica inmediatamente a
todos los hechos y consecuencias que se produzcan durante su vigencia, debiendo la ley
antigua gobernar los cumplidos cuando estaba vigente.

A primera vista, la irretroactividad de la ley, como hacen notar Díez-Picazo y Gullón11,

aparece como una exigencia de justicia y seguridad jurídica, ya que no se puede aplicar
una ley nueva a actos realizados antes de que sea dada, porque no era conocida ni tenía
aplicación. Pero el problema no es tan sencillo como parece, pues, si bien hay casos en
que la retroactividad conduce a situaciones injustas, como el sancionar penalmente ex
post facto un acto que no era punible cuando se realizó, también existen otros casos en
los que la injustica se produce con la irretroactividad de la ley. Por ej., piénsese en una
ley de abolición de la esclavitud; su irretroactividad conduciría a manumitir sólo a los
hijos de esclavos nacidos después de su entrada en vigor, mientras que los que fueron
esclavos antes continuarían siéndolo hasta su muerte. Igualmente, una ley de reforma
agraria, sólo podría afectar a los derechos de propiedad territorial que se adquiriera con
posterioridad a su entrada en vigor y, en cambio, tendría que respetar a los propietarios
que lo fueran antes de su entrada en vigor.

Se evidencia que hay actos de injusticia de la retroactividad y actos de injusticia de la

irretroactividad. Este problema ha conducido a la doctrina a establecer teorías para
explicar el principio de irretroactividad de la ley, de entre las cuales destacan dos: la teoría
de los derechos adquiridos y la teoría de los hechos consumados.

4.1. Teoría de los derechos adquiridos

Por la teoría de los derechos adquiridos (denominada también teoría de la

ultractividad o de la supervivencia de la ley antigua), la irretroactividad significa que la
nueva ley no puede alcanzar a los derechos adquiridos de conformidad con la ley anterior,
aunque, durante la vigencia de ésta, no se hayan hecho valer, pero las simples expectativas
fundadas en la ley anterior si pueden ser destruidas por la ley nueva.

Los derechos adquiridos son los incorporados a un patrimonio, o los que forman parte
de su personalidad, por haberse realizado el hecho jurídico (positivo o negativo) necesario
para su obtención como, por ej., los que se derivan de un contrato, de una sucesión abierta,
la mayoría de edad, la situación de casado o soltero12.

11
Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, ob. cit., pp. 119-120.
12
Coviello cree que la expresión derechos adquiridos es una tautología: “si no puede haber en concreto
un derecho subjetivo sin un hecho adquisitivo del cual derive en favor de una persona determinada
un poder para con otra, lo mismo vale “derecho” a secas que “derecho adquirido”. Un derecho que
no sea adquirido, en el sentido de que no quede ligado a una persona en virtud de un hecho cualquiera
idóneo para producir aquel determinado poder que forma su contenido, no es derecho” (Coviello,
Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, trad. de Felipe de J. Tena, Unión Tipográfica Editorial
Hispano – Americana, México, D.F., 1938, p. 112). Barbero advierte que la observación está fuera
de lugar, pues el sentido de la expresión no está en contraponer derechos adquiridos a derechos no
adquiridos, sino derechos adquiridos antes a derechos adquiridos después de la entrada en vigor de
 No se presentan dificultades de aplicación de la ley en el tiempo cuando las relaciones
y situaciones jurídicas nacen después de la entrada en vigencia de la nueva ley o cuando
se han agotado definitivamente antes de la entrada en vigor de la nueva ley. El problema
se presenta cuando las relaciones y situaciones jurídicas nacen al amparo de la antigua
ley, pero continúan produciéndose después de la entrada en vigencia de la nueva ley.

Una ley obraría retroactivamente si tocase las relaciones y situaciones nacidas durante
la vigencia de la antigua ley, pero que continúan produciéndose después de la entrada en
vigor de la nueva ley, porque tales relaciones han entrado definitivamente en un
patrimonio, o dichas situaciones jurídicas han sido creadas definitivamente, por tanto,
constituyen derechos adquiridos 13 ; pero, opuestamente, las simples expectativas si
pueden ser destruidas por la ley nueva. La irretroactividad prohíbe que las consecuencias
de un hecho jurídico acontecido bajo la vigencia de una ley anterior puedan ser
modificadas o extinguidas por leyes posteriores.

Los antecedentes de la doctrina de los derechos adquiridos se encuentran en el Derecho

romano. Conforme a las reglas de Teodosio II (año 440 d. C.) la “ley debe aplicarse
solamente a los hechos futuros (negotia futura) y no a los hechos pasados (facta
praeterita), ni a los hechos en curso de constitución (negotia pendentia)”. Teodosio II
dictó una ley para el imperio romano de Oriente, en los siguientes términos: Leges et
constitutiones futuris certum est dare forman negotiis non ad facta praeterita revocari,
nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit. Esta
ley, señala Savigny14, no distingue las consecuencias pasadas y las futuras de los actos
jurídicos, sino los actos pasados y los actos futuros. “Las leyes nuevas, dice, se aplican a
todos los actos jurídicos ulteriores (futuris negotiis), no a los actos pasados (non ad facta
praeterita revocari), aunque sus efectos no se hubieran cumplido todavía (adhuc
pendentibus negotiis)”. El pendens negotium es un contrato realizado al dictarse la nueva
ley, pero que no habiéndose ejecutado en totalidad o en parte, debe tener sus efectos en el
porvenir.

El glosador Bartolo empleó la expresión jus quaesitum firmum (derecho adquirido)

contraponiéndola a la de jus existens in spe (derecho en expectativa).

la nueva ley (Barbero, Doménico, Sistema del Derecho privado, t. I, Introducción – Parte preliminar
– Parte general, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 133).
13
Los derechos adquiridos son aquellos, para los cuales, antes de la entrada en vigor de la nueva ley,
se han satisfecho todos los requisitos que la ley precedente requería para su adquisición. Son
derechos que ya han entrado en el patrimonio del sujeto, si bien la ocasión para hacerlos valer se
presenta bajo la nueva ley. Una vez adquiridos no se pierden por efecto de una ley posterior, si bien
su ejercicio se gobierna por el Derecho nuevo. Por ej., celebrado el matrimonio, este permanece
válido aunque se de una nueva ley sobre los requisitos para su validez; la nueva ley, en cambio,
puede modificar los diferentes derechos comprendidos en el estado conyugal: puede modificar los
derechos sucesorios de los cónyuges, le son de aplicación las nuevas causales de separación o de
divorcio. Lo mismo sucede con el derecho de propiedad, con las consecuencias de la capacidad
adquirida con la mayoría de edad. Los requisitos de validez (capacidad, forma, etc.) de los actos
jurídicos se regulan por la ley vigente en el momento de su formación (tempus regit actum)
(Trabucchi, Alberto, ob. cit., pp. 22-23).
14
Savigny, M.F.C. De, Sistema del Derecho romano actual, trad. de M. Ch. Guenoux, t. VI, F. Góngora
y Compañía, Editores, Madrid, 1879, p. 356.
 Se toma como punto de partida, como expresa Savigny15, inspirado en las fuentes
romanas, un principio que se tiene por absoluto, el cual puede reducirse a dos fórmulas:
1) Las leyes nuevas no tienen efecto retroactivo. El efecto retroactivo significa que una
ley somete bajo su imperio las consecuencias de hechos jurídicos anteriores; y 2) Las
leyes nuevas no deben perjudicar los derechos adquiridos. Esta fórmula exige el
mantenimiento de las relaciones de derecho con su naturaleza y eficacia primitivas. Los
límites naturales del imperio de la nueva ley son, según este principio, la no retroactividad
y el mantenimiento de los derechos adquiridos. Ejemplos: Si se ha estipulado intereses al
10 por 100, el acreedor ha adquirido el derecho de percibir estos intereses mientras dure
el préstamo; y este derecho debe ser mantenido aunque una ley nueva fije los intereses a
un tipo más bajo. El comprador de la finca rústica ha adquirido la propiedad por simple
contrato y este derecho adquirido debe mantenerse aunque una ley nueva subordine a la
tradición la validez de la enajenación. Es importante y deseable que los ciudadanos tengan
una confianza inquebrantable en el imperio de sus leyes existentes. No es menos
importante ver mantener el estado del derecho y de los bienes.

Los autores Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade 16 distinguen entre facultad

legal y ejercicio. “El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo debe materialízase
en ese acto que la traduce, es constitutivo del derecho adquirido. Y éste nos pertenece a
partir de entonces, al punto de que una nueva ley no puede despojarnos del mismo sin
pecar de retroactiva. No hay dificultad alguna en comprenderlo, pues la ley se destruiría
a sí misma al aniquilar la obra que ha permitido en el pasado, y ello con gran perjuicio de
su autoridad personal y, en seguida, de los intereses de aquellos a quienes rige, ya que
entonces nada estable habría en la vida social”. No puede ser vista como retroactiva a la
ley que destruye o restringe una facultad no ejercida durante la vigencia de la ley anterior.
Citan como ejemplo a la propiedad. La persona que adquiere la propiedad de una cosa se
encuentra facultada, de acuerdo con la ley, para usar, disfrutar y disponer de ella; pero
estas facultades no se constituyen en derechos adquiridos sino cuando sus titulares lo
ejercitan, por lo cual si una nueva ley las suprime o restringe, no incurre en el vicio de
retroactividad.

Expresa Baudry-Lacantinerie que “bajo el nombre de derechos la ley nos reconoce

aptitudes, nos abre facultades, las cuales nos deja generalmente libres de usarlas o no.
Mientras nosotros no hayamos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un derecho, sí se
quiere, solamente en el sentido que somos aptos para adquirirlo, según ciertos modos
determinados. Pero este derecho no lo adquirimos sino cuando recurrimos a esos modos,
porque nuestra aptitud, en el hecho, se ha manifestado por el acto necesario para su
utilización. El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo se ha materializado en
ese acto, traducido exteriormente por él, es constitutivo del derecho adquirido”17.

Como afirma García Máynez18, criticando la tesis de estos autores que sostienen que
las facultades legales solamente se convierten en derechos adquiridos en virtud de su
ejercicio, el derecho no deriva de su ejercicio ni puede depender de él. Es posible tener
derechos y no ejercitarlos, como también lo es tener obligaciones y no cumplirlas. Hacer

15
Savigny, ob. cit., p. 345 y ss.
16
Cit. de García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 59ª. Ed., Porrua, México,
2006, p. 391.
17
Baudry-Lacantinerie, Traité Théorique et practique de droit civil, t. I, p. 133.
18
García Máynez, Eduardo, ob. cit., p. 392.
depender la existencia de un derecho del hecho de su ejercicio resulta tan absurdo como
pretender derivar del hecho del cumplimiento la existencia de una obligación.

No todos los autores coinciden en la definición de derechos adquiridos. Huc sostiene

que son los que están protegidos por una acción, y los opone a los intereses, que carecen
de esa protección.; Lasalle dice que son los que se derivan de un acto voluntario que los
ha incorporado al patrimonio de una persona; Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade
distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos
adquiridos son los que provienen de facultades ya ejercidas 19 . Para Aubry y Rau, el
derecho es adquirido cuando el hecho jurídico que le da nacimiento se ha producido bajo
la vigencia de la ley anterior. Los derechos adquiridos comprenden la gama de los
derechos subjetivos y ciertos estados o situaciones jurídicas, como la calidad de mayor y
menor de edad, de hijo20.

Con posterioridad a la regla de Teodosio II, nos recuerda Savigny, se dieron algunas
constituciones que expresan el principio de mantener las consecuencias ulteriores de los
actos pasados. Otras constituciones indican “que aquel que, fiándose en las leyes
existentes, conforma con ellas sus actos no merecen censura alguna, pues no ha podido
prever la futura ley, ni tenerla en cuenta. El principio admite, por excepción, la
retroactividad en el caso de que la nueva ley se la atribuyera por excepción”21. Savigny22
menciona las leyes de Justiniano sobre el interés del dinero: “El año 528 ordenó Justiniano
que el interés del 12 por 100, permitido desde hacía siglos, se redujo al 6 por 100. Bien
pronto, habiéndose suscitado dudas respecto a los intereses estipulados antes del año 528,
dictó en 529 una ley transitoria estableciendo que los intereses vencidos antes del 528 se
regulasen conforme a la antigua ley y que los intereses vencidos después de dicha época,
como todos los futuros, se regulasen conforme a le ley nueva”.

Otros autores consideran que la primera afirmación de los derechos adquiridos se debe
a Merlin de Douai23, quien dice el derecho adquirido es “aquel que ha entrado en nuestro
dominio (patrimonio) como aquel que se encuentra en una sucesión abierta” y lo pone a
“la expectativa, que es la esperanza de gozar el derecho cuando aparezca”, como el
derecho que nacerá de un testamento luego del fallecimiento del testador. La ley nueva
no puede alterar un derecho adquirido, aunque puede dejar sin efecto la esperanza

19
Mouchet, Carlos y Ricardo Zorraquín Becú, Introducción al Derecho, 11va ed., Perrot, Buenos Aires,
1987, p. 281.
20
En Roubier, P., Théorie générale de droit, t. I, París, 1951, núms. 35 y ss.
21
Savigny, ob. cit., p. 358.
22
Savigny, ob. cit., p. 359.
23
Merlin, Répertoire universal de jurisprudence, v° Effet rétroactif; III, I, núm. 3, cit. de Ripert,
Georges y Jean Boulanger, Tratado de Derecho civil, T. I, Parte General: El Derecho – Instituciones
Civiles, trad. de Delia García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1956, p. 221. Merlin explica que
entiende por expectativa: “Lo que decimos de la simple facultad no actualizada, ¿es aplicable a la
expectativa, es decir, a la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho pasado o a un estado actual
de cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazca? En otros términos, ¿constituye tal esperanza
un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho, sea del estado de cosas de que
aquella deriva. La esperanza puede derivar de la voluntad más o menos contingente del hombre, o
de la ley que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. O bien, deriva de un testamento cuyo
autor ha fallecido (sic) o, por último, de un contrato” (Cit. de García Máynez, Introducción al estudio
del Derecho, 59ª ed., Porrua, México, 2006, p. 390). La expectativa se funda en un acto revocable.
Mientras el testador viva, una ley posterior puede neutralizar las disposiciones testamentarias y, de
este modo, echar por tierra las esperanzas que pudieran tener los herederos instituidos o los legatarios
concebida bajo el imperio de la ley antigua. Esta teoría fue aceptada después por casi
todos los autores.

Blondeau, en 1926 (Essays sur quelques points de législationou de jurisprudence,

1926)24, afirmó que la simple esperanza de un derecho carece de algún requisito externo
para lograr la plenitud e integridad de un derecho adquirido. Los derechos adquiridos son
los que han entrado en nuestro patrimonio, hacen parte de él y nadie nos lo puede arrebatar.
Así, si un sujeto adquirió un bien por prescripción antes que entre en vigor una nueva ley
que establece distintos términos y condiciones para usucapir, esta ley no podrá modificar
ni anular retroactivamente la adquisición operada conforme a la ley antigua. En cambio,
si ese mismo sujeto no ha podido completar el tiempo exigido por la ley antigua a la fecha
en la que entra en vigor la ley nueva, ésta afectará únicamente un derecho imperfecto y,
por tanto, podrá extinguirlo.

El principio romano que rechaza la retroactividad de las leyes ha pasado a las

legislaciones modernas: Código prusiano, Art. 14. Las leyes nuevas no pueden aplicarse
a los actos ni a los hechos anteriores a su promulgación. La legislación austriaca prescribe
que “las leyes no tienen efecto retroactivo: así, pues, no ejercen ninguna influencia sobre
los actos anteriores a su promulgación, ni sobre los derechos adquiridos”. El Código civil
francés establece: “La ley sólo dispone para el porvenir; no tiene efecto retroactivo”. El
empleo de la frase técnica efecto retroactivo no permite dudar que el legislador haya
querido sancionar plenamente la doctrina fundada en el Derecho romano y desenvuelta
por el Derecho científico de todos los pueblos; la práctica está conforme con esta
interpretación25.

Los derechos adquiridos regularmente bajo el imperio de la ley antigua no pueden ser
afectados por la ley nueva. Esta no puede modificar, extinguir o revivir derechos pasados.
En cambio, las expectativas, por ser solamente posibilidades de adquirir derechos, si
pueden ser afectadas por la ley nueva.

Esta solución de conflicto de leyes en el tiempo es aplicable a la adquisición y a la

extinción de derechos bajo el imperio de la ley antigua. Ejemplos: 1) La plena capacidad
de ejercicio se adquiere al cumplir 18 años de edad. Supongamos que una nueva ley fija
la mayoría de edad en 21 años. Los que, antes de entrar en vigencia esta nueva ley,
cumplieron 18 años, aun cuando no hubieran alcanzado todavía los 21, siguen siendo
mayores de edad, con plena capacidad de ejercicio. Pretender aplicarles la nueva ley sería
atentar contra los derechos adquiridos. Pero para el futuro, la nueva ley se aplica
inmediatamente, de suerte que, las personas de más de 18 y menos de 21 años se
encontrarán en el estado de incapacidad, no podrán quejarse por cuanto no tenían
derechos adquiridos para ser considerados mayores y capaces. 2) Los requisitos de validez
de un acto jurídico se rigen por la ley vigente en el momento de su celebración; si se da
una nueva ley exigiendo otros requisitos, los actos anteriores escapan a ella, pero los
posteriores, aun los preparatorios, quedarán sometidos a ella. 3) Los efectos de los actos
jurídicos se mantienen tal como estaban definidos por la ley vigente en el momento de su
celebración, sin ser influidos, ampliados o restringidos por la ley posterior. 4) En materia
de derecho sucesorio, al fallecimiento de una persona, la ley dispone el orden sucesorio
en forma definitiva. Sería intolerable una nueva ley que modifique ese orden sucesorio, y

24
Cit. de Ripert, Georges y Jean Boulanger, Tratado de Derecho civil, ob. cit, p. 221.
25
Savigny, ob. cit., p. 361.
que la sucesión atribuida primero a Pedro, se la sustrajese a éste para atribuirla a Juan.
Pero si el cambio de legislación ocurre antes de la apertura de la sucesión, como entonces
Pedro no tenía un derecho sino una simple expectativa, ésta puede ser destruida por la
nueva norma26. 5) Si una ley nueva suprime el divorcio, no afectará los divorcios ya
pronunciados; una ley nueva no puede suprimir el efecto extintivo del pago realizado
válidamente bajo el imperio de la ley antigua.

Los franceses Aubry y Rau27 clasifican a los derechos adquiridos en:

1°) Las calidades constitutivas del estado de las personas, desde que se ha realizado el
respectivo hecho jurídico con todos los requisitos exigidos por la ley vigente. En cambio,
la realización parcial de una o varias de tales condiciones constituye apenas una “simple
expectativa” que puede ser desconocida por ley posterior; así, por ejemplo, las calidades
de estado civil que surgen del matrimonio válidamente celebrado, de los extranjeros que
han adquirido la calidad de nacionales, la de hijos naturales28 o adoptivos.

2°) Las facultades o ventajas que nacen directamente de la ley, desde que se ha
realizado el acontecimiento o el hecho al cual se subordina tal adquisición; en cambio,
son simples expectativas antes de la realización completa de dicho acontecimiento o
hecho. Las personas llamadas por ley a recibir una sucesión no tienen antes de la apertura
de la sucesión sino una simple expectativa, que la ley posterior puede arrebatarles; pero
la apertura de la sucesión convierte esta expectativa en un derecho adquirido, el cual debe
ser respetado por las leyes posteriores.

3°) Los derechos que surgen de un hecho del hombre (los actos jurídicos o los actos
ilícitos), constituyen derechos adquiridos desde el momento en que se ha realizado en
forma completa el hecho jurídico reconocido como idóneo para darles vida; por ejemplo,
el contrato, el delito, la culpa.

Los derechos una vez adquiridos no pueden ser tocados por la nueva ley, pero ésta sí
puede afectar a las expectativas, intereses, esperanzas. La ley nueva rige a los derechos
que se adquieren en el futuro y en cuanto a las meras facultades, expectativas o esperanzas,
afecta tanto a las que se adquieren en el futuro, como a las que se tenían a tenor de la ley
antigua.

Por su imprecisión técnica, la teoría de los derechos adquiridos se encuentra en

decadencia, pues en la práctica resulta, muchas veces, difícil establecer cuando estamos
frente a un derecho adquirido o ante una simple expectativa; “además, la misma está
formulada en términos restringidos, ya que se refiere solamente a la materia del derecho
privado; incluso solamente a la materia de los derechos subjetivos patrimoniales” 29 .

26
Ver Josserand, Louis, Derecho civil, T. I, vol. I, Teorías generales del Derecho y de los derechos.
Las personas; trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Ejea Bosch, Buenos Aires, 1950, pp. 79-80.
27
Cit. de Valencia Zea, Arturo, ob. cit., p. 312.
28
El art. 236 del derogado Código civil peruano de 1852 disponía: Art. 236. Entre los hijos ilegítimos
se califica de natural al hijo concebido en tiempo en que el padre y la madre no tenían para casarse,
ninguno de los impedimentos expresados en los nueve primeros incisos del art. 142. De los naturales
unos están reconocidos por el padre y otros no.
29
Messineo, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo, T. I,
Introducción (El ordenamiento jurídico italiano), Código civil italiano, Ejea, Buenos Aires, 1979, p.
91.
Muchas veces, so pretexto de la irretroactividad de la ley, en base a la teoría de los
derechos adquiridos, se proclama la supervivencia de leyes antiguas, excluyendo el efecto
inmediato que debe tener toda ley. Otras veces, ante la incompatibilidad entre dos normas,
una antigua y otra nueva, habrá que optar por la más reciente, que se presume que es la
mejor; el pasado puede ser abolido por el porvenir, pero no viceversa. Es imposible formar
una lista invariable de los derechos adquiridos o de las simples expectativas, entrando a
tallar cuestiones de tacto, de sentimiento, de matices. De otro lado, la absoluta
irretroactividad de la ley obliga a mantener el derecho adquirido y la ley que lo regula,
determinando la coexistencia por largo tiempo de la ley antigua con la ley nueva,
inmovilizando el desarrollo jurídico, y violentando el derecho fundamental de las
personas a la igualdad ante la ley, creando discriminaciones absurdas como ocurre, por
ej., con los sistemas pensionarios de la Leyes Nº 19990 y Nº 20530 que diferencian a las
personas, en cuanto a sus derechos pensionarios, por razón del tiempo de ingreso al
trabajo.

La teoría de los derechos adquiridos se ha visto obligada a admitir excepciones.

Savigny30, con el fin de establecer los límites dentro de los cuales debería encerrarse el
principio de la no retroactividad de la ley, distinguió dos clases de reglas jurídicas: las
que se refieren a la adquisición de los derechos, o sea las que unen un derecho con un
individuo, o la transformación de una institución de derecho (abstracta) en una relación
jurídica (personal); y las que se refieren a la existencia de los derechos, es decir, al
reconocimiento de una institución en general que debe siempre suponerse antes de que se
cuestione sobre su aplicación a un individuo, o sobre la transformación de una institución
jurídica en una relación de derecho.

Las reglas referida a la adquisición de los derechos, no son retroactivas; la

irretroactividad significa que no deben perjudicar derechos adquiridos, los que se deben
mantener con su naturaleza y eficacia primitivas, por ej., si la antigua ley dispone que el
dominio de un inmueble se adquiere por contrato traslativo del mismo seguido de la
traditio, y la nueva impone la inscripción en el Registro de la Propiedad, el que haya
adquirido durante la vigencia de la antigua ley sigue siendo propietario bajo la nueva.

Por las reglas referidas a la existencia de los derechos, la nueva ley tiene efectos
retroactivos, v. gr., una ley que aboliese la esclavitud afectaría a la existencia del derecho
de propiedad sobre esclavos adquiridos bajo el imperio de la antigua.

Con las expresiones, “he adquirido un derecho”, “tengo un derecho adquirido”, como
expresa Borda 31 , se sabe lo que se quiere expresar: se trata de un derecho que me
pertenece, del cual soy titular; que está incorporado a mi patrimonio si es de índole
económica; pero la dificultad comienza cuando se pretende vincular el concepto de
derechos adquiridos con la irretroactividad de la ley. Es difícil que una ley nueva
modifique otra anterior sin afectar los derechos adquiridos al amparo de aquella. Dada la
contradicción lógica entre el deseo de proteger todos los derechos adquiridos y la
necesidad de hacer posible el progreso jurídico mediante la reforma legislativa –toda
reforma implica afectar derechos adquiridos– hay la necesidad de precisar, no lo que es
un derecho adquirido, pues eso es muy sencillo y todo el mundo lo sabe, sino cuáles son

30
Savigny, ob. cit., p. 346 y ss.
31
Borda, Guillermo, Manual de Derecho civil. Parte general, 8va. ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, p.
109.
los derechos adquiridos que las leyes nuevas no pueden afectar, y a este respecto, la
doctrina es acorde en sostener que los derechos adquiridos no pueden dar solución alguna
al problema de los efectos de la ley con relación al tiempo.

Es cierto que la retroactividad puede atentar contra los derechos adquiridos, pero en
otros casos como dicen Mouchet y Zorraquín32, este criterio no sirva para solucionar el
problema, porque ambos conceptos no son equivalentes. Puede ser que exista
retroactividad sin lesionar derechos adquiridos, o que la lesión se produzca sin que la ley
tenga efecto retroactivo. Por ej., si se modifica los requisitos para la validez de un
testamento. Si el que ha sido hecho de acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la
muerte del testador habrá retroactividad sin perjudicar ningún derecho adquirido por los
herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el precio de los alquileres o establece
una moratoria para el pago de ciertos créditos, atentará contra los derechos adquiridos sin
necesidad de tener efectos respecto del pasado.
Son razones de orden público y de progreso jurídico, además de su insegura aplicación
en la práctica, porque no siempre es posible distinguir cuando se trata de un derecho
adquirido o de una simple expectativa33, las que han determinado la decadencia de la
teoría de los derechos adquiridos para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo. No
se puede hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público, “pues si la ley
sólo tiene efecto a partir de su entrada en vigor y sólo para el futuro, es perfectamente
compatible que la ley derogue o modifique también desde ahora y para el futuro las
relaciones que aún subsisten (que nacieron antes)”, así, por ej., se juzgará a tenor del
nuevo Derecho, en cuanto al contenido y efectos, la posición jurídica ya alcanzada de
mayoría de edad, la posición jurídica de las personas jurídicas ya existentes, las relaciones
entre los cónyuges de un matrimonio anterior, las relaciones de propiedad o posesión ya
existentes, las hipotecas y las deudas existentes34. En situaciones como éstas es difícil que
subsista el antiguo régimen junto al nuevo. Si una ley nueva atribuye competencia a un
juez especializado para conocer los casos que según la ley anterior eran conocidos por el
juez de paz, esa ley regirá los casos que venía conociendo el juez de paz, quien deberá
inhibirse en favor del juez especializado. Si la ley nueva agrega una nueva causal de
divorcio, es aplicable también a los matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada
en vigencia; sería escandaloso afirmar que los cónyuges tenían derechos adquiridos para
permanecer indisolublemente unidos. En situaciones como las anotadas, es evidente que
contra el orden público y el progreso jurídico no es posible afirmar la tesis de los derechos
adquiridos, sino que las leyes que parecieran obrar retroactivamente, en realidad, obran
inmediatamente conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales.

4.2. Teoría de los hechos consumados

Frente a las dificultades que presenta la teoría de los derechos adquiridos, la doctrina
moderna, para explicar el principio de la irretroactividad de las leyes, no distingue entre
derechos adquiridos y expectativas, sino diferencia entre hechos pasados (facta
praeterita), o hechos consumados o concluidos o realizados, y hechos futuros. La nueva

32
Mouchet, Carlos y Ricardo Zorraquín Becú, ob. cit., p. 283.
33
Trabucchi, Alberto, ob. cit., p. 22.
34
Enneccerus, Ludwig, Theodor Kipp y Martín Wolff, Tratado de Derecho civil, T. I, Derecho civil
(Parte general) por Enneccerus, Ludwig, vol. I, Introducción –Derecho Objetivo – Derechos
Subjetivos – Sujeto del Derecho, Objeto del Derecho, trad. De Blas Pérez González y José Alguer,
2da. Ed., Bosch, Barcelona, 1953, p. 227 y ss.
ley no puede regular los hechos pasados y las consecuencias ya verificadas bajo el imperio
de la ley antigua35.

El jurista francés Roubier36 distinguió entre el efecto inmediato de la ley y el efecto

retroactivo. Las leyes tienen efecto retroactivo cuando se aplican: a) A los hechos
consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita); b) A situaciones
jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciación de la
vigencia de la nueva ley (facta pendentia). Si la ley se aplica a las consecuencias aún no
realizadas de un hecho corrido bajo el imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo
sino inmediato. En lo que respecta a los hechos futuros es evidente que la nueva ley no
puede ser retroactiva. Hay que distinguir los efectos realizados antes de la vigencia de la
nueva norma, de los que no se han realizado todavía al llegar esa fecha. La ley antigua se
aplica a los efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la nueva, en tanto que
ésta debe regir los posteriores. En algunas materias el principio deja de aplicarse; la
antigua ley debe seguir aplicándose a las consecuencias de un contrato celebrado bajo su
imperio, aun cuando tales consecuencias estén en curso al entrar en vigencia una nueva
norma. Cuando el problema de aplicación de la ley en el tiempo se presenta en relación a
las condiciones de constitución o extinción de una situación jurídica, la nueva ley no
puede modificar tales condiciones, ya que éstas quedan comprendidas, por su misma
índole, dentro del concepto de hechos pasados.

Por la teoría de los hechos consumados (llamada también teoría de los hechos pasados
o de los hechos cumplidos o teoría del efecto inmediato), los hechos jurídicos y sus
efectos deben regularse por la ley vigente en el momento en que acontecen (tempus regit
factum). Los hechos y sus efectos agotados durante la vigencia de la ley antigua se rigen
por ésta; en cambio, la ley nueva regula los hechos y sus efectos que se agoten bajo su
vigencia, incluidos los efectos de los hechos pasados que se realicen durante su vigencia.
La ley nueva no puede afectar los hechos y sus efectos agotados bajo la ley anterior, pero
si alcanza a las consecuencias futuras de los hechos pretéritos.

Los hechos jurídicos y sus efectos verificados (consumados, concluidos, realizados)

bajo el imperio de la ley antigua se rigen por ella, aunque según la ley nueva no se
produzca ya tales efectos; en cambio, los hechos y los efectos jurídicos existentes bajo el
imperio del nuevo Derecho se regulan por éste aun cuando hayan nacido bajo el imperio
del Derecho anterior.

Se distingue entre los efectos de hechos pasados ya realizados antes de la vigencia de

la nueva ley y los no realizados, a éstos se les aplican inmediatamente la ley nueva37.

35
“Esta teoría, además del mérito de la sencillez, y de ser por ello la más práctica, tiene también el de
ser la que más responde al significado tradicional de la máxima, que el derecho romano y el canónico
formularon siempre en relación con los hechos realizados, y no con los derechos adquiridos Leges
et constitutiones futuris certum est dare forman negottiis, non ad facta praeterita revocari y el que
mejor conviene al significado literal de la palabra retroactividad que denota eficacia sobre el pasado,
y no aplicación inmediata de la ley” (Coviello, Nicolás, ob. cit., p. 117).
36
Roubier, Paul, Des conflicts de loisdans le temps, París, 1929, cit. de García Máynez, Eduardo, ob.
cit., p. 393.
37
Código portugués: “Art. 12º (Aplicação das leis no tempo. Princípio geral). 1. A lei só dispõe para
o futuro; ainda que, lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os
efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. 2. Quando a lei dispõe sobre as
condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-
se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o
 Las leyes, a partir de su entrada en vigor, son de aplicación inmediata a todos los
hechos jurídicos que se verifiquen a partir de su vigencia y a las consecuencias jurídicas
existentes, sea que el hecho que los origina se haya producido antes o después de su
entrada en vigencia38. Las leyes tienen efecto inmediato, sin efecto retroactivo, salvo,
como expresa el art. 103 de la Constitución, en materia penal cuando son más benignas
al reo.
Si una relación jurídica se ha constituido en el tiempo en que estaba en vigor el
Derecho anterior, pero ha de ser juzgada en el tiempo en que está vigente el nuevo
Derecho, la cuestión de que si se aplica el antiguo o el nuevo Derecho se resuelve
haciendo prevalecer a éste, puesto que, como enseña Enneccerus39, si la ley sólo tiene
efectos a partir de su entrada en vigor y sólo para el futuro, es perfectamente compatible
con esto que la ley modifique o extinga desde ahora y para el futuro las relaciones aun
subsistentes nacidas al amparo del Derecho anterior. Es decir, para resolver el conflicto
de leyes en el tiempo, se debe averiguar, no si un derecho se adquirió bajo el régimen de
la ley antigua, sino si un hecho jurídico se cumplió totalmente estando vigente ella40.

Los hechos jurídicos pueden ser acontecimientos que se verifican en forma instantánea,
en un tiempo preciso, como el perfeccionamiento de un contrato que es un hecho (un acto
jurídico) que queda consumado en un momento determinado, sin que se tome en cuentas
las largas tratativas previas. En esta clase de hechos jurídicos no hay dificultad para
determinar si son anteriores o posteriores a la entrada vigor de una ley. Se rigen según las
normas vigentes al tiempo en que acontecieron, v. gr., la nueva ley que establece nuevos
requisitos para la validez del contrato, no afecta a los contratos perfeccionados conforme
a la ley antigua. Pero hay otros hechos que se verifican a través de períodos de tiempo
que pueden abarcar tanto la vigencia de la ley antigua como de la nueva, ya porque exigen
la continuación de cierto estado de cosas, como ocurre con la prescripción, o porque exige
varios acontecimientos como sucede con la sucesión testamentaria (el otorgamiento del
testamento y la muerte del testador). Si la nueva ley se coloca en el intervalo que media
entre el principio y el complemento de estos actos, no se han verificado totalmente
(consumado) estando vigente la ley anterior, sino la nueva, por tanto, se les aplica ésta.

conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á
que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em
vigor”. (Artículo 12. Aplicación de las leyes en el tiempo. Principio general. 1. La ley sólo rige para
el futuro; sin embargo, si se le atribuye eficacia retroactiva, se presume que quedan protegidos los
efectos ya producidos por los hechos que la ley tiene como objetivo regular. 2. Cuando la ley
establece las condiciones de validez formal o de fondo de los hechos o sobre sus efectos, se
entiende, en caso de duda, que sólo se refiere a hechos nuevos; pero, cuando dispone directamente
sobre el contenido de ciertas normas jurídicas, con exclusión de los hechos que las generan, se
entenderá que la ley comprende las relaciones de ésta ya establecidas que puedan existir en la fecha
que entre en vigor).
38
Así se unifica la legislación. “Si las situaciones jurídicas preexistentes continuaran regidas por la ley
Antigua, cuando las situaciones nuevas lo fueran por la ley nueva, se llegaría al resultado inadmisible
de que personas ubicadas en la misma situación quedasen sometidas a dos reglas diferentes” (Ripert,
Georges y Jean Boulanger, Tratado de Derecho civil, ob. cit., p. 220).
39
Enneccerus, Ludwig, ob. cit., p. 227.
40
El Código civil suizo, en su título final, en su art. 1° establece que “los efectos jurídicos de los hechos
anteriores a la vigencia del Código Civil, continúan rigiéndose por el derecho bajo el imperio del
cual se realizaron. En consecuencia, la fuerza obligatoria y los efectos de los actos cumplidos antes
del 1° de enero de 1912 quedan sometidos, aun desde esta fecha, a la ley vigente de la época en la
que estos actos han tenido lugar. Al contrario, los hechos posteriores al 1° de enero de 1912 se rigen
por el presente Código, bajo la reserva de las excepciones previstas por la ley”.
 Lo mismo sucede con los efectos (consecuencias) de los hechos jurídicos, ya sea que
estos se verifiquen en un tiempo preciso o a través de períodos largos de tiempo. Si los
efectos se ejecutan (consuman) instantáneamente, por ej., una compraventa al contado,
no hay dificultad en determinar si una ley les anterior o posterior; se les aplica el Derecho
vigente en ese momento de su verificación. Pero si esos efectos duran en su verificación,
los realizados (consumados o concluido) estando vigente la ley antigua se rigen por ésta,
y los que se realicen con posterioridad a la derogación de la ley antigua se gobiernan por
la nueva. Ejemplos: 1) Si estando vigente un contrato de mutuo pactado a una cierta tasa
interés, se dicta una ley rebajando o aumentando dicha tasa, los intereses devengados
(consumados) con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley se rigen por la
antigua norma y los que se devenguen con posterioridad se gobierna por la nueva; 2) Si
estando en curso un contrato de arrendamiento se da una ley disminuyendo o aumentando
la renta mensual que viene pagando el arrendatario; las rentas devengadas hasta la entrada
en vigencia de dicha ley se rigen por la norma antigua y a las que se devenguen
posteriormente se les aplica la nueva ley.

Se asigna a las dos leyes sucesivas sus respectivas épocas de aplicación. Hasta la ley
nueva, la antigua rige los hechos y consecuencias jurídicas producidas durante su vigencia,
los efectos jurídicos ya producidos no serán cuestionados, pero en la parte que no se han
consumado con la antigua ley, pasan a ser regulados por la ley nueva desde que ésta entra
en vigencia. La nueva ley, como señalan Ripert y Boulanger41, “se adueña, a partir de ese
día de la situación jurídica existente, sea en casos extremos para abolirla, sea, más
generalmente, para extraer consecuencias jurídicas nuevas. Se dice entonces que la ley
nueva produce un efecto inmediato”.

La ley es retroactiva cuando actúa sobre hechos consumados antes de su entrada en

vigor, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o
suprimir sus efectos. Fuera de esto no hay retroactividad, la ley puede modificar los
efectos futuros de actos anteriores sin ser retroactiva42. La nueva ley no puede modificar
los elementos esenciales o los requisitos de validez de los actos jurídicos perfeccionados
al amparo de una ley anterior, ni puede cambiar los modos legales de extinción de los
derechos que han desaparecido. Por ej., una nueva ley que suprime el divorcio, no puede
modificar los divorcios realizados antes de su vigencia.

El juez no puede aplicar la nueva norma a los hechos pasados (consumados)43. No

puede desconocer, modificar o extinguir las consecuencias jurídicas ya verificadas bajo
el imperio de la norma anterior, sólo porque el hecho del cual dependen aquellas
consecuencias no es conforme con la norma nueva. Por ej., si una nueva ley enumera,
entre los incapaces para suceder por indignidad, a quien haya injuriado gravemente a
aquel de cuya herencia se trata, mientras la ley anterior no establecía tal causa de

41
Ripert, Georges y Jean Boulanger, ob. cit., p. 2
42
Explica Salvat que la distinción entre derechos ya ejercidos y aptitudes realizadas y derechos no
ejercidos o aptitudes no realizadas equivale a la distinción entre efectos ya producidos y efectos
futuros; los efectos ya producidos no son sino el resultado del ejercicio de los derechos o de la
realización de las aptitudes. Pero la fórmula de Planiol es científicamente preferible, porque al tomar
como base la distinción entre los efectos producidos y los efectos futuros, se coloca en un punto de
vista más objetivo y más facial de apreciar (Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho civil. Parte
General, ed. Tea, Buenos Aires, 1950, p. 205).
43
Messineo, Francesco, ob. cit., p. 91.
indignidad, no será aplicable la nueva ley a quien injurió antes de que entrase en vigor la
nueva ley, porque, al declararlo indigno de suceder, se tomaría en consideración aquel
hecho pasado que sería regulado por la ley nueva, lo que está prohibido por el principio
de la irretroactividad.

La norma nueva puede modificar el presupuesto (o supuesto normativo o hecho

antecedente) de la norma antigua introduciendo nuevos elementos o suprimiendo o
sustituyendo otros, o puede modificar la consecuencia jurídica, ampliando, restringiendo
o suprimiendo los derechos o los deberes correlativos, o pude modificar, a la vez, el
presupuesto y la consecuencia. De acuerdo a la teoría de los hechos consumados, en
cualquiera de los tres casos señalados, la retroactividad o irretroactividad de la ley tiene
que determinarse según que el acontecimiento de la realidad idéntico al señalado como
supuesto de hecho de la antigua norma no se haya realizado o se encuentre en proceso de
realización o se haya realizado totalmente. No puede haber retroactividad si el suceso de
la realidad idéntico al supuesto normativo de la antigua norma todavía no se ha realizado
totalmente (no se ha consumado) al entrar en vigencia la nueva norma que lo modifica.

El antecedente de hecho de la norma puede estar constituido por un solo hecho (hecho
simple), caso excepcional, o por la reunión armónica de varios hechos (hecho complejo),
hipótesis más frecuente. La consecuencia jurídica opera en el instante en que en el hecho
de la realidad se han verificado todos los elementos que constituyen el presupuesto de la
norma. Ej., el solo otorgamiento de testamento no produce la apertura de la sucesión
testamentaria, se requiere, para ello, que se produzca el deseo del testador. De acuerdo a
la teoría de los hechos consumados, si el presupuesto de hecho establecido por la ley
anterior se ha verificado totalmente en la realidad social, la nueva ley no puede afectar
los derechos y deberes (u obligaciones) que de él se derivan, porque la consecuencia
jurídica ya se encuentra consumada. Ej., si conforme a la ley derogada la mayoría de edad
se adquiere a los 18 años, y según la nueva ley se adquiere a los 20 años, por aplicación
del principio del efecto inmediato de la ley, todos los que no habían alcanzado la mayoría
de edad durante la vigencia de la ley antigua adquirirán su capacidad plena (mayoría de
edad) al cumplir 20 años, y quienes habían alcanzado su mayoría de edad seguirán siendo
tales, por haberse cumplido el presupuesto de hecho consistente en cumplir 18 años
durante la vigencia de la ley derogada.

Si el hecho de la realidad idéntico al supuesto normativo de la ley antigua se encuentra

en proceso de desarrollo al entrar en vigencia la nueva, no ha operado la consecuencia
jurídica, por tanto, no estamos ante un hecho consumado, por lo que cae bajo los efectos
de la nueva ley. Ej., cuando quien está poseyendo animus domini un bien con la esperanza
de usucapir al cumplirse el plazo fijado por una ley, ve alterada su situación por la dación
de una nueva ley que fija un plazo mayor, o establece otros requisitos o prohíbe la
prescripción adquisitiva. Esto por efecto de la aplicación inmediata de la ley nueva.

Cuando el hecho jurídico es complejo, los elementos cumplidos anteriormente se rigen

por la ley antigua y los que aún no se han realizado o se encuentran en proceso de
realización se gobiernan por la ley nueva, salvo que los elementos verificados no alcancen
autonomía o valor propio, caso en el cual, también se aplica la ley nueva.

En suma, por el efecto inmediato de la ley nueva, ésta se aplica no solamente a los
hechos jurídicos que se constituyan a partir de su vigencia, sino también a aquellos que
se encuentran en proceso de formación desde antes de su entrada en vigor.
5. Fundamento de la irretroactividad

Son razones de confianza en la legislación vigente, de seguridad jurídica para los

ciudadanos, de mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico y de protección del
orden público las que sustentan el principio de la irretroactividad de la ley como principio
general que admite excepciones44. Las personas confían en la ley vigente y conforme a
ella adquieren y ejercen sus derechos, y asumen y cumplen sus obligaciones45.

A las relaciones y situaciones jurídicas ya agotas (consumadas, cumplidas) no le son

aplicables la ley nueva, pero si esas relaciones y situaciones no se han agotado antes de
la extinción de la ley antigua, se les aplica inmediatamente la ley nueva (teoría de los
hechos consumados).

Admitir la retroactividad de las leyes como principio significaría la destrucción de la

confianza en la legislación vigente que conduciría a la inseguridad jurídica y, con ella, a
la destrucción del Estado Constitucional de Derecho. Con una nueva ley se podrían
suprimir derechos fundamentales que son el sustento de toda organización social y
política.

El fundamento del efecto inmediato de la ley, como dicen Ripert y Boulanger46, no es

su soberanía, porque en mérito a ella podría llegar a decidir la retroactividad de sus
disposiciones, tampoco lo es la consideración de que la nueva ley realiza un progreso
respecto de la ley antigua, porque nada prueba que su pretensión sea justificada. No es su
propio valor el que determina la aplicación de la ley, sino, como enseña Paul Roubier, es
preferible recurrir a la idea de la unidad necesaria de la legislación; si las situaciones
jurídicas preexistentes continuaran regidas por la ley antigua, cuando las situaciones
nuevas lo fueran por la ley nueva, se llegaría al resultado inadmisible de que las personas
ubicadas en la misma situación quedasen sometidas a dos reglas diferentes, por ej., sería
deplorable que el estatuto legal de los cónyuges fuese diferente si el matrimonio hubiese
sido celebrado antes o después de la ley vigente.

La seguridad jurídica es uno de los pilares del Estado Constitucional de Derecho y la

esencia de la vida en sociedad, en cualquiera de sus aspectos, civil, cultural, industrial,
comercial, etc. Constituye la base sobre la cual se construye el progreso del individuo, de
la familia, de los pueblos. Claro que no toda seguridad merece protección, sino solamente
aquella que es justa, o sea la que armoniza los intereses individuales con el bien común,
haciendo prevalecer a éste sobre aquéllos en caso de conflicto47. La justicia no puede ser

44
STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC del 17.8.2008: La naturaleza jurídica del principio de
irretroactividad es la premisa según la cual en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con
base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad
jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia (fundamento 20).
45
La ley no puede obligar antes de existir; por eso es racional y justo que no extienda su eficacia a los
hechos efectuados antes de su aparición. Tal es el fundamento y contenido de la máxima de la no
retroactividad (Coviello, Nicolás, ob. cit., p. 118).
46
Ripert, Georges y Jean Boulanger, ob. cit., pp. 219-220.
47
Constitución colombiana: Art. 58. “Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o
interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado debe ceder al interés público o social (…)”.
postergada en aras de la seguridad, de la irretroactividad de la ley. El principio de la
irretroactividad y su excepción, la retroactividad de la ley, deben orientarse a organizar la
vida en comunidad de tal forma que los derechos fundamentales sean toda una realidad
para todos los integrantes del conglomerado social, como única forma de realización de
la justicia social.

Seguridad jurídica y justicia no son términos antagónicos, sino conciliables, pues a

veces resultara necesario, en virtud del principio de seguridad jurídica, que se beneficien
intereses de la comunidad con sacrificio de ciertos intereses individuales48. En presencia
del cambio de legislación, dice Borda49, “se enfrentan dos principios que, en abstracto,
son dignos de respeto: por un lado la seguridad jurídica, interesada en conferir a la vieja
ley el máximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso, interesados en
atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación. Es imposible hacer prevalecer
siempre la seguridad porque ello implicaría la paralización del derecho; es igualmente
imposible llevar todo por delante a nombre de la justicia y el progreso, porque éstos están
condicionados por la idea de seguridad, y porque sin ésta no puede concebirse un orden
justo, que por ser orden la implica”. Agrega este autor que éste es un problema de política
y prudencia legislativa y por ello las constituciones no deben contener ningún precepto
de derecho transitorio, porque ello implica atar al legislador a soluciones rígidas que no
consultan las necesidades de la vida del derecho.

Como expresa Alzamora50, “las normas jurídicas son objetos culturales que encarnas
valores. Las nuevas normas expresan nuevas valoraciones jurídicas; las antiguas normas,
valoración ya superadas”. Para Alzamora, la posibilidad de aplicación de las normas
antiguas, estando vigente otras distintas para regular los mismos casos, está ligada a cada
circunstancia en particular que debe ser apreciada por el juez que es quien interpreta el
pensamiento de la comunidad51. Esta argumentación no es válida para ordenamientos
jurídicos, como el peruano, en los que tanto el legislador como el juez se encuentran
limitados en su poder discrecional por el mandato constitucional que señala en qué casos
la ley nueva tiene efectos retroactivos (art. 103 de la Constitución). En cambio, si es de
aplicación en legislaciones más flexibles, como, por ej., la argentina (Ley N° 17.711), la
española (art. 2, numeral 3 del CC), que establecen que la ley no tiene efectos retroactivos,
salvo disposición en contrario. Establecen estas normas que la retroactividad establecida
por la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales, y que a los contratos en curso de ejecución, no son aplicables las nuevas
leyes supletorias.

Toda solución dogmática y apriorística puede paralizar el desarrollo social y jurídico.

Sin duda, la irretroactividad de la ley asegura a las personas que no serán expoliadas de
sus derechos individuales, pero ello puede determinar las privación de sus derechos a
otros individuos como sucedió, por ej., con la esclavitud o con la servidumbre medieval

48
Marín Pérez, Pascual, Introducción a la Ciencia del Derecho, Tecnos, Madrid, 1979, p. 62.
49
Borda, Guillermo, ob. cit., p. 109.
50
Alzamora Valdez, Mario, Introducción a la Ciencia del Derecho, Lima, 1980, p. 283.
51
“El art. 2 (del Código francés) es una simple regla de interpretación, en el sentido de que el principio
de la no retroactividad se impone al juez y no al legislador (…) Siendo la irretroactividad la regla,
el juez no puede atribuir un efecto retroactivo a las disposiciones nuevas salvo si “el legislador ha
manifestado claramente su voluntad en este sentido”. No podría haber retroactividad implícita. Hay,
sin embargo, leyes que por su naturaleza son necesariamente retroactivas; son las leyes
confirmativas y las leyes interpretativas” (Ripert, Georges y Jean Boulanger, ob. cit., p. 239).
que permanecieron por muchos siglos. De un lado está la seguridad individual garantizada
por la irretroactividad de la ley, pero de otro lado está el interés de la sociedad en que se
aplique la nueva ley, que por ser tal, se presume que es la mejor, la más justa, la
encaminada a lograr la justicia social. “Que en ocasiones la aplicación retroactiva de una
ley puede ser injusta es algo que no ofrece duda, pero igualmente injusto puede ser el
mandato concebido sólo para en adelante”52, lo que justifica que en muchas legislaciones
se establezca que las leyes no tienen fuerza ni efectos retroactivos, si no dispusieren lo
contrario, lo que determinará el legislados de acuerdo a la validez y legitimidad, no sólo
legal sino también social, de su mandato.

6. La irretroactividad en el Derecho peruano

Art. 103. (…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos,
en materia penal cuando favorece al reo (…).
Art. 109. La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la
misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte.

La Constitución promulgada el 29 de diciembre de 1993, publicada el día siguiente,

vigente desde el 31 de diciembre de 1993, como toda legislación inspirada en el Derecho
romano53, consagra la irretroactividad de la ley como principio y la retroactividad de la
misma como excepción.

La ley rige a partir del momento de su entrada en vigencia y carece de efectos

retroactivos. En toda norma jurídica reguladora de conducta social existen tres elementos:
el supuesto de hecho (o hecho antecedente, o antecedente normativo, o supuesto
normativo), y la consecuencia (o efecto), ambos vinculados por un nexo de deber ser.
Cuando en la realidad ocurre un hecho idéntico al supuesto normativo (hecho
condicionante) de la norma que está en vigor, debe ser la consecuencia (hecho
condicionado) que ella prevé. La ley rige todos los hechos que, durante el lapso de su
vigencia, ocurren en concordancia con su supuesto de hecho. Cuando en la realidad se
realiza un hecho semejante al hecho antecedente de una norma, ipso facto se actualizan
los efectos previstos por ésta. Las consecuencias jurídicas (derechos y deberes, o sea las
relaciones y situaciones jurídicas) pueden tener una existencia temporal corta o larga,
determinada o indeterminada. Verificado el supuesto normativo de un dispositivo legal
puede ocurrir que las consecuencias (derechos y deberes) se extingan totalmente durante
la vigencia del precepto o puede suceder que antes de su extinción es derogada o
modificada por otra. Nos preguntamos ¿qué sucede si con una ley nueva se modifica el
hecho antecedente o la consecuencia verificada bajo el imperio de una ley antigua? Puede
ser que el hecho o la consecuencia se hayan verificado totalmente bajo la vigencia de la
ley antigua o que continúen desarrollándose o que los efectos del hecho pasado nazcan
una vez entrada en vigor la nueva ley. Se presenta aquí un conflicto de leyes en el tiempo
que obliga a establecer ¿hasta qué punto la nueva ley puede afectar los hechos y
consecuencias nacidos al amparo de la ley anterior?

52
Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, ob. cit., p. 123.
53
Teodosio II, emperador romano de Oriente, en el año 440 d.C., dispuso que la “ley debe aplicarse
solamente a los hechos futuros (negotia futura), pero no a los hechos pasados (facta praeterita), ni
a los hechos en curso de constitución (negotia pendentia)”.
 Para resolver este problema existen dos teorías diferentes que fundamentan el principio
de la irretroactividad de la ley: la teoría de los derechos adquiridos (o de ultractividad o
de supervivencia de la ley antigua) y la teoría de los hechos consumados (o de los hechos
cumplidos, o de la aplicación inmediata de la ley).

Por la teoría de los derechos adquiridos, la nueva ley rige para el futuro, no afecta a
los hechos y consecuencias pasados, ni a los hechos en curso de constitución o efectos
todavía no extinguidos, nacidos, unos y otros, al amparo de la ley anterior.

En cambio, por la tesis de los hechos consumados, la nueva ley debe ser aplicada a
todos los hechos y efectos jurídicos existentes al momento de su entrada en vigencia,
aunque nacidos, pero no extinguidos, durante la vigencia de la antigua ley. No obliga a
examinar si hay derecho adquirido o una simple expectativa, sino basta verificar si un
hecho o sus consecuencias se verificaron (consumaron) estando vigente la antigua norma
o la nueva.

La tendencia del Derecho moderno se inclina por la teoría de los hechos consumados,
en vez de la teoría de los derechos adquiridos, para resolver el problema de la
irretroactividad de la ley.

6.1. La irretroactividad como principio

El principio de la irretroactividad sustentado en la teoría de los hechos consumados o

principio de aplicación inmediata de la ley está consagrado constitucionalmente a partir
del 18 de noviembre del 2004, fecha en que entró en vigencia la ley de modificación
constitucional N° 28389, promulgada el 16 y publicada el 17.11.04, que modifica el art.
103 de la Constitución en los siguientes términos: La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo (…)54. Esta norma es concordante con la contenida en el art. 109, el cual
prescribe: La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,
salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte55.

Por el efecto inmediato, las relaciones y situaciones jurídicas verificadas (consumadas)

durante la vigencia de la antigua ley se rigen por ésta; las consumadas después de la
entrada en vigencia de la nueva ley, se disciplinan por la nueva ley (tempus regit factum).
En suma, la nueva ley se aplica a las relaciones y situaciones existentes con independencia
de que hayan surgido con anterioridad o con posterioridad a su entrada en vigencia56.

54
STC Exp. N° 00005-2008-PI/TC del 4.9.09: “Es necesario señalar que el demandante parte de la
proposición errónea de considerar que nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo la teoría de los
derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artículo 103 adopta la teoría de los
hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica
a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes” (fundamento 108).
55
La vigencia de la norma tributaria también está regulada en el art. X del TP del Código Tributario
en los siguientes términos: Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia en todo o en
parte.
56
Sin embargo, esta solución en la doctrina no es pacífica. Como señala Díez-Picazo, “aun partiendo
de la máxima tempus regit factum, la extensión que se da a esta teoría es muy diversa, según los
autores. Y así, mientras según algunos significa que la ley nueva no puede modificar los efectos
 La teoría de los hechos consumados o aplicación inmediata de la ley rige tanto en el
Derecho material o sustantivo como en el Derecho procesal o adjetivo. El proceso se
desarrolla en un conjunto sucesivo de actos, desarrollados en forma metódica, cada uno
con sus etapas, términos y requisitos, previamente determinados en la ley, con garantías
tanto para el que ejercita la acción como para contra quien se ejercita. La ley procesal
aplicable es la vigente al momento de resolverse cada acto (tempus regit actum). Ello
implica la aplicación inmediata de la ley procesal, estando prohibido que con una ley
procesal nueva se regulen actos procesales ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior,
por ej., presentada una demanda al juzgado antes de entrar en vigor la nueva ley procesal,
debe quedar sujeta a los requisitos señalados por la ley precedente57.

No se pueden regular hechos y sus consecuencias jurídicas verificados en el pasado

con leyes futuras, excepto en materia penal cuando favorece al reo.

El texto completo del artículo es el siguiente:

Art. 103°. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho58.

Con la Ley N° 28389 que modifica el art. 103 se consagra constitucionalmente la teoría
de los hechos cumplidos como criterio para deslindar los casos de irretroactividad o de
retroactividad de la ley, contenida ya en el art. III del Título Preliminar del Código civil
de 1984, por la cual, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal
cuando favorece al reo. Es decir, se abandona la obsoleta tesis de los derechos adquiridos
y se opta por el principio moderno de los hechos consumados, por el que la ley se aplica
inmediatamente de su entrada en vigencia59, lo que se ratifica con la regla del art. 109 que
establece que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte. La formulación del principio es muy simple: los hechos y efectos jurídicos quedan

agotados de los hechos pretéritos y si afectar a los efectos futuros de tales hechos, otros autores
sostienen que deben quedar excluidos del imperio de la nueva ley incluso las consecuencias jurídicas
de los hechos pasados que se realicen bajo su vigencia” (Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, ob.
cit., p. 123).
57
CPC: Disposiciones Complementarias y Disposiciones Finales. SEGUNDA. Las normas procesales
son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuará rigiéndose por
la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos
procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
58
Antes de la reforma por Ley Nº 28389, publicada el 17.11.04, este artículo tuvo el siguiente texto:
Art. 103. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no
por razón de la diferencia de personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho.
59
sometidos al imperio de la ley vigente en el momento en que son verificados (consumados)
(tempus regit factum).

Antes de la anotada modificación, la Constitución sustentó la irretroactividad de la ley

en la teoría de los derechos adquiridos. A esta conclusión se llegaba concordando el texto
primigenio del art. 103 que disponía que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo (no hacía referencia a la teoría que sustenta
el principio de la irretroactividad) con el texto del art. 62 que prescribe que los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase60 (teoría de los derechos adquiridos).

En el dictamen del proyecto de Constitución, publicado en el diario oficial El Peruano,

el 1 de julio de 1993, se expresa: “Para esto hay que superar el mercantilismo, es decir la
política de los favores mediante los cuales, cada grupo obtiene la mejor posición para no
competir. Para terminar con esto se ha establecido en el Proyecto de la Constitución que
proponemos que no habrá más beneficios que los que se otorguen calificados en la
Constitución, como en el caso de la Educación que debe ser gratuita para quienes no
pueden pagarla. Para eso será necesario hacer una reforma radical en nuestro país. Esta
reforma es restaurar el poder del contrato en las relaciones entre las personas, porque éste
permite la interrelación de las personas y de las empresas para determinar sus relaciones,
obligaciones y derechos. Al conceder al contrato dicha fuerza, hemos avanzado
sustancialmente, para evitar lo que ha sucedido antes que cuando se producía una
situación que parecía injusta, se daban leyes para modificarla, como en el caso de los
contratos de arrendamiento. Las últimas estadísticas indicaron que un alto porcentaje de
las viviendas, están desocupadas y que sus propietarios no las alquilan, porque saben
que si se arriendan las leyes del inquilinato pueden cambiar los contratos favoreciendo a
los inquilinos y lo pactado en el contrato quedará sin valor. Para evitar estas situaciones
y dar seguridad jurídica para propiciar las inversiones, ha sido necesario establecer una
regla fundamental: la validez plena de los contratos, precisándose en el proyecto que el
Estado no puede dar leyes modificándolos y que la protección de los contratantes se hará
conforme al Código civil cuando existe excesiva onerosidad en la prestación, lesión,
resolución por incumplimiento, etc.”61.

60
El texto completo de este artículo es el siguiente: Art. 62. La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
61
El doctor Carlos Torres y Torres Lara, miembro del Congreso Constituyente Democrático, en una
conferencia del 24 de septiembre de 1993, expresó: “Hay otro concepto fundamental en este cambio.
Es la visión sobre los contratos (art. 62). Se establece una nueva norma por la cual se prohíbe la
dación de disposiciones legales que modifiquen los contratos, porque ha sido usual en el Perú, como
en toda Latinoamérica, ese espíritu de justicia generalizada, en donde un legislador un día piensa
que los alquileres están muy altos, y entonces promueve una ley normando que los alquileres quedan
congelados, y, por supuesto, muchos aplauden, pero no piensan en aquella anciana que vive con los
alquileres de esa casa, o en aquel que trabajó durante 50 años y tiene una indemnización que la
invirtió en un pequeño departamento que le sirve para sobrevivir, no se piensa en el enfermo que
con ese arrendamiento está pagando su medicina. Esa justicia “general” no es justa. La nueva
Constitución traslada esta función a donde debe estar, al Poder Judicial. Allí deben determinarse los
excesos en los contratos, allí debe determinarse el equilibrio de la contratación en la relación uno a
uno, y no por decisiones legislativas que a la larga resultan absolutamente demagógicas y
paralizadoras de la economía, porque la economía de mercado se basa en la contratación, y si la
 El Código civil derogado de 1936 adoptó en forma expresa la doctrina de los derechos
adquiridos como medio de solución de los conflictos de las leyes en el tiempo, en cuyo
art. 1824 establecía: Las disposiciones de este Código regirán los efectos jurídicos de los
actos anteriores, si con su aplicación no se violan derechos adquiridos.

En cambio, el actual Código civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1984,

abandonó esta teoría. La expresión derechos adquiridos contenida en el art. 2050 no está
referida al problema de aplicación temporal de la ley, sino a su aplicación en el espacio.
Este dispositivo prescribe: Art. 2050. Todo derecho regularmente adquirido al amparo de
un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho
Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea
compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres. Esto es, se
reconoce eficacia en el territorio peruano a los derechos creados lícita y regularmente
conforme a un ordenamiento jurídico extranjero.

Igualmente, cuando el Código civil vigente en sus arts. 197, 888, 892, 1294, 1372 y
1810 utiliza la expresión derechos adquiridos se refiere a que en los casos en ellos
señalados el acto jurídico no puede perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por
terceros, o sea, estas disposiciones no están vinculadas con la irretroactividad de la ley.

No hay que confundir la finalidad perseguida por la voluntad del legislador al dar una
ley de aplicación general, con la voluntad de los particulares en la celebración de sus actos
jurídicos; el legislador no puede otorgar efectos retroactivos a la nueva ley fuera de las
excepciones que la Constitución señala; en cambio, los particulares, por efecto de la
autonomía de la voluntad privada, si pueden otorgarle efectos retroactivos a sus actos. Ej.,
hoy se celebra un contrato mediante el cual se crean ciertos derechos subjetivos para una
o ambas partes, mediante un nuevo contrato pueden regular, modificar o extinguir esos
mismos derechos; en ese caso, al contrato posterior se le puede dar carácter y efectos
retroactivos. Entonces no es posible confundir la retroactividad de la ley con la
retroactividad de los actos jurídicos.

La Ley N° 28389, que modifica los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004. Antes de
esta fecha, la Constitución, para fundamentar la irretroactividad de ley, por lo menos en
materia contractual, adoptó como principio la teoría de los derechos adquiridos al
disponer en el art. 62 que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase, o sea las relaciones contractuales nacidas de
contratos celebrados bajo el imperio de la ley antigua, pero que continúen desarrollándose
después de la entrada en vigor de la ley nueva se rigen por aquélla (ultractividad de la
ley). Pero a partir del 18 de noviembre del 2004 adoptó la teoría de los hechos
consumados al establecer, en el art. 103, que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Existiendo
incompatibilidad entre la disposición del art. 62, ley constitucional anterior, y la del art.

contratación no es segura, no puede producirse lo que se llama estabilidad para que el capital interno
permanezca en el Perú y el externo sea convocado al país” (cit. de Cárdenas Quirós, Carlos,
Autonomía privada, contrato y Constitución, en:
http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll/Actualidad%20Juridica202012/tomo00
135.htm/seccion00136.htm/articulo00139.htm (Gaceta digital).
103, ley constitucional posterior, la norma del art. 62, en este extremo, está derogada
tácitamente.

Sin embargo, habrá opiniones que sostengan que la norma del art. 62 regula solamente
el conflicto de leyes en el tiempo producidos como consecuencia de las relaciones
contractuales; en cambio, el art. 103 regula los conflictos temporales de la ley referentes
a todo otro hecho o acto jurídico. En este sentido, los Mazeaud 62 refieren que la
jurisprudencia francesa distingue entre situaciones jurídicas no contractuales y los
efectos contractuales. El legislador puede modificar los efectos de las situaciones no
contractuales. El estado de ciudadano, de padre, de cónyuge, de propietario, etc., y sus
efectos futuros son determinados exclusivamente por la ley, fuera de la voluntad del titular.
No es posible concebir dos categorías de propietarios, o de cónyuges, según la fecha de
la adquisición de la propiedad o de la celebración del matrimonio. Agregan estos autores
que Portalis decía: “Destruir una institución que existe no es ciertamente hacer retroactiva
una ley, porque, si así fuera, habría que decir que nada pueden cambiar las leyes. El
presente y el porvenir están bajo su imperio. No pueden aquéllas ciertamente hacer que
una cosa que existe, no haya existido; pero pueden decidir que no existirá en el futuro”.
“A la ley antigua, el pasado; a la ley nueva, el porvenir”. “Por el contrario, los efectos de
los contratos concluidos con anterioridad a la ley nueva, incluso si se realizan con
posterioridad a esa ley, continúan rigiéndose por la ley bajo cuyo imperio se concluyeron
esos contratos”. Los contratos de duración (arrendamiento, contrato de trabajo, préstamo)
despliegan sus efectos hasta su completa ejecución; el arrendador no ha alquilado su
inmueble sino para recibir cierto alquiler durante todo el tiempo del arrendamiento; el
prestamista sólo para percibir la tasa de interés estipulado63.
Sin embargo, aun admitiendo la teoría de los derechos adquiridos para las relaciones
contractuales (art. 62), la regla no puede ser absoluta. Escapan a ella los efectos futuros
de los contratos anteriores, los mismos que caen bajo los efectos de la ley nueva dictada
por razones de orden público, en cuyo caso los intereses particulares ceden ante el interés
social. Muchas veces, el orden público exige que la nueva ley borre los efectos no
realizados todavía de los contratos de duración, o modifica esos efectos para adelante sin
tocar los ya realizados. El orden público, con el fin de evitar conflictos sociales, de
corregir las injusticas generadas por las graves crisis económicas o de satisfacción del
interés social, exige que la ley nueva se aplique inmediatamente a las relaciones jurídicas
contractuales existentes, cualquiera que sea la fecha en que se celebró el respectivo
contrato. Por ej., el D.S. Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (Decreto Ley Nº 25593), permite modificar de pleno derecho,
mediante convenios colectivos, los contratos individuales de trabajo, siempre que las
nuevas condiciones sean más favorables al trabajador64. Mediante D.S. N° 011-2011-TR
62
Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Parte Primera, v. I, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1959, pp. 228-230.
63
Según esta doctrina para las situaciones jurídicas no contractuales rige la aplicación inmediata de la
ley y a los efectos de los contratos se aplica la teoría de los derechos adquiridos. No participamos
de esta doctrina, porque puede significar perennizar situaciones injustas como es el caso en nuestro
país de los intereses que cobran ciertas instituciones de crédito que sus clientes nunca terminan de
pagar. Situaciones de graves crisis económicas como la iniciada en Estados Unidos en el 2008 y la
existente ahora en Europa, imponen la aplicación de la teoría de los hechos consumados a todas las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, independientemente que se deriven o no de un contrato.
64
D.S. Nº 010-2003-TR. Art. 32.- La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a
facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.
A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos
de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30)
días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce
se dispuso el incremento de la remuneración mínima de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada65. Los tributos generados por los efectos futuros
de los contratos anteriores pueden ser modificados por la nueva ley (art. 74); las normas
tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación, salvo disposición contraria de
la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (Norma X del Código Tributario),
o sea se aplican inmediatamente a las relaciones contractuales existentes al momento de
su entrada en vigencia. El art. 1355 del Código civil establece que “la ley, por
consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos”, es decir, como se aprecia de los ejemplos
anotados, mediante leyes de orden público (imperativas) si se pueden modificar los
términos contractuales, razón por la que el art. 62 de la Constitución solamente prohibiría
alterar los términos contractuales con leyes dispositivas (derogables por voluntad de los
particulares al celebrar sus respectivos contratos)66.

Interpretar la Constitución en el sentido de que para las relaciones jurídicas

contractuales rige la teoría de los derechos adquiridos (art. 62) es ir en contra del principio
que exige que la interpretación se realice aproximando todos los valores
constitucionalmente protegidos que resulten relevantes para resolver relaciones y
situaciones jurídicas sometidas a evaluación. Con la teoría de los derechos adquiridos se
puede afectar el valor constitucional que considera que todas las personas son iguales ante
ley, discriminándolos por la fecha de la celebración de sus contratos, por el contrario, con
la teoría de los hechos consumados se garantiza la igualdad de todos los contratantes ante
la ley (art. 2°.2) que debe ser igual para todos, independientemente de la fecha de
celebración de sus respectivos contratos. Por ej., si estando en curso contratos de mutuo
pactados a un cierto interés se diera una ley reduciendo o aumentando la tasa de interés,
esta nueva tasa regiría para los nuevos mutuatarios, pero no para los antiguos; los
mutuatarios son discriminados por razón de la fecha de celebración de sus contratos. En
cambio, si se aplica la teoría de los hechos consumados (art. 103), los intereses
devengados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley se rigen por la antigua norma,
y los devengados con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley se rigen por ésta;
todos los mutuatarios con contratos celebrados bajo el imperio de la antigua o de la nueva

de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo
exista costumbre o convenio colectivo más favorable. El tiempo que dentro de la jornada ordinaria
de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades
sindicales se entenderán trabajados para todos los efectos legales hasta el límite establecido en la
convención colectiva. No podrán otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto
o norma administrativa.
Artículo 43.- La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los
contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener
disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador; b) Rige desde el día siguiente al de caducidad
de la convención anterior; o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las
estipulaciones para las que señale plazo distinto que consistan en obligaciones de hacer o de dar en
especie, que regirán desde la fecha de su suscripción (…).
65
Art. 1.- Objeto de la Norma. Incrementar en S/. 75.00 Nuevos Soles la Remuneración Mínima de
los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con lo que la Remuneración
Mínima pasará de S/. 600.00 Nuevos Soles a S/. 675.00 Nuevos Soles.
66
No es necesario someter a la ley nueva “los efectos futuros de los contratos anteriores. A veces, sin
embargo, el orden público es más exigente; se necesita que la ley nueva no deje que subsista ningún
recuerdo del pasado, que todo lo nacido antes y que vive aún desaparezca para siempre, que se haga
tabla raza con el pasado. La retroactividad se impone como medio de defensa de la sociedad”
(Mazeaud, Henri, León, y Jean, ob. cit., p. 231).
ley, pagan la misma tasa de interés que se devengue a partir de la entrada en vigencia de
la nueva ley.

Lo que se hizo con el D. Ley N° 21938, Ley de Alquileres, que redujo la merced
conductiva mensual a cantidades irrisorias (art. 9), tomada como ejemplo por el
constituyente de 1993, para justificar la teoría de los derechos adquiridos, fue una
expoliación del derecho de los propietarios arrendadores. El Congreso de la República
debió derogarlo o modificarlo inmediatamente que se recuperó el Estado de Derecho,
pero no lo hizo, porque allí no siempre se ejerce la política, sino la politiquería perversa
que privilegia la reelección de los congresistas u otros intereses particulares sobre el bien
común. A estas malas artes legislativas no se le pone fin ni con la teoría de los derechos
adquiridos, ni con la de los hechos consumados. Por ej., la Primera Disposición Final de
la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, vigente desde el 1.1.1998, cuando estaba
en plena vigencia la teoría de los derechos adquiridos (art. 62), antes del 18.11.2004 en
que por Ley N° 28389 se consagrara la teoría de los hechos consumados (art. 103),
estableció que las sociedades que se habían constituido conforme a la ley anterior (Ley
N° 16123) se adecúen a la nueva ley, o sea modificó los términos contractuales mediante
la nueva ley de sociedades67. Para justificar este hecho, se argumentó que la sociedad no
se constituye mediante un contrato, o sea la política del vivo, del astuto, del “muy
inteligente” que transgrede la Constitución impunemente, si la sociedad no se constituye
mediante el acto jurídico contrato, entonces ¿mediante qué se constituye?

También en el Derecho privado, a diferencia del Código civil de 1936 que adoptó la
teoría de los derechos adquiridos para resolver el conflicto de leyes en el tiempo (art.
1824)68, el Código vigente de 1984 opta por la teoría de los hechos consumados (llamados
también hechos cumplidos o hechos pasados) al disponer en el art. III del TP que la ley
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Consagra el principio de la irretroactividad de la ley señalando que no tiene fuerza ni
efectos retroactivos. Y extiende el alcance de las excepciones al principio de la
irretroactividad de la ley solamente a los casos previstos en la Constitución, esto es,
únicamente en materia penal, cuando favorece al reo (art. 103 de la Constitución). Pero
aquí no debería haber problema por cuanto las normas legales tienen que encuadrarse
necesariamente dentro del marco constitucional. Si hay incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra legal, prevalece la primera (arts. 51 y 138 de la Constitución). No
hay norma jurídica que valga en contra de la Constitución.

La Ley N° 28389, con el fin de sustituir la tesis de los derechos adquiridos por la de
los hechos cumplidos en materia pensionaria, modificó el art. 11 y la Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución en los términos siguientes:

67
Ley N° 26887, Disposiciones Finales: PRIMERA.- Adaptación de las sociedades a la ley. Las
sociedades adecuarán su pacto social y su estatuto a las disposiciones de la presente ley, en la
oportunidad de la primera reforma que efectúen a los mismos o, a más tardar, dentro de los 270 días
siguientes a la fecha de su entrada en vigencia. Dentro del plazo antes indicado las sociedades
constituidas en el país o en el extranjero tomarán los acuerdos necesarios para adaptar sus sucursales
u otras dependencias a las disposiciones de esta ley. Durante el plazo señalado en el párrafo anterior
y hasta que las sociedades no se adapten a la presente ley, se seguirán rigiendo por sus propias
estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la presente ley.
68
Código civil de 1936: Art. 1824. Las disposiciones del este Código regirán los efectos jurídicos de
los actos anteriores, si con su aplicación no se violan derechos adquiridos.
 Art. 11°. El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado69.

Primera Disposición Final y Transitoria. Declárase cerrado definitivamente el régimen

pensionario del Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada en
vigencia de esta Reforma Constitucional:
1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen
pensionario del Decreto Ley N° 20530.
1. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los
requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema
Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de
Pensiones.
Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se
aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes
pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la
nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las
pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria.
La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de
una Unidad Impositiva Tributaria (…)70.

En el Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento sobre los Proyectos de

Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución se expresa:

“La dinámica de la derogación de la ley es tal, que hace compleja la puesta en práctica
de los preceptos y principios constitucionales vigentes en esta materia, desde que, cuando
una ley reemplaza a otra, la más antigua habrá regido los actos jurídicos que se han
realizado durante su vigencia, y la nueva ley será de aplicación a los que se cumplan bajo
su imperio; pero también, debe merituarse la cuestión de las consecuencias de un acto
jurídico celebrado bajo la vigencia de la ley derogada, pero cuyos efectos tengan lugar
durante la vigencia de la nueva ley. Así, entramos de lleno al tema del conflicto de leyes
en el tiempo, que justamente pretende ser dilucidado por la denominada teoría de los

69
Párrafo agregado mediante la Ley Nº 28389.
70
El texto primigenio de esta Primera Disposición Final disponía: Primera. Los nuevos regímenes
sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan,
no afecta los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los
decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias. Sobre la base de este texto, el TC resolvió: La
primera Disposición Final y transitoria de la Constitución, “consagra a nivel constitucional, el
respeto de los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria, de los jubilados y cesantes de
los regímenes de los D.L. N° 19990 y 20530, entendiéndose por tales derechos, a los que han sido
incorporados en el patrimonio jurídico de los pensionistas (…) Estamos ante una situación de
excepción que permite que un conjunto de normas sean aplicadas ultractivamente, por
reconocimiento expreso de la disposición constitucional, a un grupo determinado de personas,
quienes mantendrán sus derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la misma haya sido
derogada o modificada posteriormente (…) Nuestro sistema jurídico se regula sobre la base de la
teoría de los hechos cumplidos en el caso de conflictos de normas en el tiempo, como lo consagra el
art. III del Título Preliminar del Código Civil. Se trata en todo momento, de una situación
excepcional de ultractividad de la norma, por disposición expresa de la Constitución” (STC del
23.4.1997, Exp. N° 007-96-I/TC).
hechos cumplidos, que consagra expresamente en el Código civil, lo está también, cuando
menos de manera implícita en el referido art. 109 de la Constitución a través de la
denominada “aplicación inmediata de la ley” (…) “La doctrina, mejor representada en la
opinión de Krotoschin, señala que estamos ante un caso de aplicación inmediata de la ley
cuando ésta se aplica no sólo a las relaciones jurídicas futuras, sino también a los efectos
de una situación jurídica creada con anterioridad pero que se produzcan después de la
entrada en vigor de la ley nueva” (…) “Según la teoría de los derechos adquiridos, la
irretroactividad consiste en continuar aplicando la norma anterior a los derechos ya
adquiridos de las relaciones existentes a la fecha de la sucesión normativa. En cambio, la
retroactividad supone que tales derechos se rigen inmediatamente por la nueva norma,
desde su entrada en vigor. Y, la teoría de los hechos cumplidos, ya explicada, plantea que
se está ante una situación de irretroactividad cuando la nueva norma pasa a regir
inmediatamente los hechos cumplidos de las relaciones existentes, a partir de la
oportunidad en que aquélla entre en vigencia”.

Es así como en nuestro ordenamiento jurídico, si antes rigió la teoría de los derechos
adquiridos, por la que la norma bajo la cual nació el derecho continúa rigiéndolo mientras
tal derecho surta sus efectos, aunque en el trayecto la aludida norma sea derogada; ahora,
por mandato constitucional (art. 103), gobierna la teoría de los hechos consumados, la
cual distingue entre los hechos y efectos jurídicos ya realizados (consumados o cumplidos)
antes de la vigencia de la nueva ley y los no realizados, o sea que continúan realizándose
o recién se realizan cuando entra en vigencia la nueva ley. Los primeros se regulan por la
ley antigua y los segundos por la ley nueva que entre en vigencia en forma inmediata.

Hecho jurídico es cualquier acontecimiento natural o humano (voluntario o con

manifestación de voluntad orientada a producir directamente efectos jurídicos -acto
jurídico: contrato, matrimonio, etc.-, o sin manifestación de voluntad -acto meramente
lícito: sembrar un fundo, etc.-, lícitos o ilícitos; o involuntario, conformes o contrarios
con el ordenamiento jurídico) al cual la ley aneja efectos jurídicos consistentes en crear,
modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas o estados o situaciones jurídicas, o sea
derechos y los correlativos deberes. Los efectos o consecuencias jurídicas del hecho
jurídico son los derechos, los deberes, las situaciones o estados jurídicos. Toda ley, de
cualquier rango jurídico que sea, lo que regula son hechos jurídicos y sus efectos, eso y
nada más que eso.

El art. 103 prohíbe el efecto retroactivo de una ley, lo que sucede cuando la nueva ley
desconoce hechos jurídicos válidamente constituidos bajo el imperio de la ley derogada,
o derechos y efectos producidos por esos hechos y consumados bajo el mandato de la ley
derogada; o cuando la ley nueva da validez a hechos irregularmente constituidos bajo el
imperio de la ley antigua, o les hace producir efectos que no los producían según la ley
antigua.

En toda norma jurídica reguladora de conducta humana social existe un presupuesto

de hecho (hecho antecedente o supuesto normativo) al cual la ley enlaza una consecuencia
de derecho (efecto jurídico). La norma nueva puede modificar el supuesto normativo de
la ley antigua introduciendo nuevos elementos o suprimiendo o sustituyendo otros, o
puede modificar la consecuencia jurídica, ampliando, restringiendo o suprimiendo los
derechos del sujeto o los correlativos deberes u obligaciones, o estados o situaciones
jurídicas, o puede modificar, a la vez, el presupuesto y la consecuencia. De acuerdo a la
teoría de los hechos consumados, en cualquiera de los casos señalados, la retroactividad
o irretroactividad de la ley tiene que determinarse según que el acontecimiento señalado
como supuesto de hecho de la antigua norma no se haya realizado en la realidad o se
encuentre en proceso de realización o se haya realizado totalmente. No existe
retroactividad si el presupuesto de hecho previsto en una norma todavía no se ha
verificado totalmente en la realidad al momento de dictarse la modificación o sustitución
a esa misma norma.

Se entiende que el art. 103 utiliza la palabra ley en su sentido material, amplio, para
referirse a todo dispositivo normativo dictado por los distintos órganos del Estado dentro
de sus respectivas competencias (leyes, resoluciones, decretos, etc.).

El párrafo del art. 103 que prescribe que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; salvo en materia penal cuando favorece al reo contiene dos
normas: 1) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. Es decir, la nueva ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas: a) que nacen y se agotan en el
transcurso de su vigencia; y, b) que se crean bajo el imperio de la ley anterior, pero que
se siguen desarrollando después de su entrada en vigor; y, 2) La ley no tiene fuerza ni
efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

La norma del art. 103 se refiere a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas. La relación jurídica es toda relación social regulada por el Derecho, la cual
vincula a un sujeto titular de un derecho con un sujeto titular de un deber. La situación
jurídica es el conjunto de derechos, deberes y calificaciones jurídicas atribuidas a un
sujeto que, por ello, adopta un estatus determinado frente al ordenamiento jurídico. Por
ej., el estatus de casado, soltero, nacional, extranjero, arrendador, arrendatario, propietario,
etcétera. Técnicamente, la ley se aplica inmediatamente a los hechos jurídicos y sus
consecuencias existentes al momento de su entrada en vigencia. Como hemos señalado
antes, el hecho jurídico es todo acontecimiento o falta de acontecimiento, natural o
humano, al cual el ordenamiento jurídico liga consecuencias jurídicas. El hecho jurídico
es la causa fuente de las relaciones y situaciones jurídicas; éstas son el efecto de aquél.

Por la aplicación inmediata de la ley, los efectos jurídicos de un hecho pasado

cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por ella; los que están pendientes
de cumplirse una vez que entra en vigencia la nueva ley, se gobiernan por ésta; los efectos
futuros que aún no han nacido (como los que dependen de una condición o de un plazo
suspensivos) se rigen por la ley nueva que rige en el momento de su nacimiento (cuando
se cumple la condición o el plazo).

El conflicto de leyes (de normas) en el tiempo se presenta cuando dos normas jurídicas,
una antigua y otra nueva, regulan distintamente un mismo hecho y sus efectos, lo que
ocurre cuando las relaciones y situaciones jurídicas por su duración caen en parte bajo la
norma anterior y en otra parte bajo la ley nueva, como sucede frecuentemente con los
derechos de propiedad, uso, posesión, habitación, con las obligaciones nacidas de los
contratos de duración, las relaciones familiares, el estado de las personas, etc. Conforme
a la teoría de los hechos consumados, la parte que se verificó durante la vigencia de la ley
antigua se rige por ella, y la que se cumpla después de la entrada en vigencia de la nueva
norma se gobierna por ésta.
 Señalemos algunos ejemplos:

a) Las personas adquieren su plena capacidad de ejercicio a los 21 años de edad

conforme al art. 8 del Código civil de 1936 (ley antigua), y a los 18 años por disposición
del art. 42 del Código de 1984 (ley nueva), vigente desde el 14 de noviembre de 1984.
Las personas que a esta fecha se encontraban en la situación de incapaces, no necesitaron
cumplir 21 sino 18 años de edad para adquirir su plena capacidad de obrar, en virtud de
que el nuevo código regula las situaciones jurídicas existentes al momento de su entrada
en vigencia.
b) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio no estaba considerada como causal
de divorcio en el art. 247 del Código civil de 1936, y si lo está en el art. 349 del Código
civil de 1984. Si el matrimonio se ha celebrado con anterioridad al 14 de noviembre de
1984, y con posterioridad a esta fecha uno de los cónyuges deviene en homosexual, el
otro puede demandar el divorcio por esta causal, por cuanto el nuevo código regula las
relaciones jurídicas (en este caso familiares) existentes en el momento de su entrada en
vigencia.
c) La creación de nuevos impuestos, o la modificación o supresión de los existentes,
afectan al propietario aun cuando su derecho de propiedad lo haya adquirido con
anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley tributaria, dado a que ésta rige las
relaciones reales existentes al momento de su entrada en vigencia.
d) Un estudiante ingresó a la Universidad Nacional Federico Villareal el 15 de marzo
de 1999. Posteriormente, la Comisión Reorganizadora de la Universidad emitió la
Resolución C.R. N° 1193-2000, de fecha 17 de abril de 2000, obligando a los estudiantes
bajo la modalidad de segunda profesión al pago de mensualidades por concepto de
derechos de enseñanza. A juicio del estudiante, al aplicársele dicha resolución se viola el
principio de no aplicación retroactiva de las normas, pues la fecha de su ingreso es
anterior a la expedición de la norma que genera la obligación de los pagos mensuales. El
Tribunal Constitucional precisa que nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos
cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se
aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes. En el presente caso, al
momento de presentarse la demanda, el recurrente aún tenía la condición de estudiante
bajo la modalidad de segunda profesión, de modo que no es ilegítimo que se le aplique
inmediatamente la mencionada resolución (STC del 28.6.04. Exp. N° 0606-2004-
AA/TC. Lima).

El principio de la irretroactividad de las leyes se aplica a cualquier norma, sea de orden

público71 o de orden privado, se trate de una ley dada por el Congreso o de un decreto
legislativo, de un decreto ley, de un decreto supremo o cualquier otra norma de menor
jerarquía dictada por autoridad competente. La ley tiene efecto inmediato, la nueva ley
regula todos los hechos jurídicos que se cumplan durante su vigencia, sea que se
produzcan a partir de su vigencia o que se hayan originado en el pasado, pero se
encuentran en curso cuando entra en vigencia la ley nueva, por lo que todavía no tienen
la calidad de hechos cumplidos (pasados), así como todas las situaciones jurídicas
generales existentes.

71
STC del 16.5.07, Exp. N° 0002-2006-PI/TC. Nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos
cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las
consecuencias y situaciones jurídicas existentes. Por tanto, para aplicar una norma tributaria en el
tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de
aplicación inmediata de las normas.
 Nuestro ordenamiento jurídico adopta la teoría de los hechos consumados como
principio que fundamenta la irretroactividad (art. III del TP y art. 2121), pero ello no
significa, como todo en Derecho, que no se presenten excepciones de aplicación de la
tesis de los derechos adquiridos para sustentar la irretroactividad. Así, el art. 2120 del
Código civil prescribe: Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según
ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca72. Esta
norma es transcripción del art. 1826 del Código de 1936, cuyo fin es reglar asuntos
tratados en la legislación anterior, pero no en la nueva, como por ej., los censos
consignativo, reservativo y enfitéutico reconocidos en el Código de 1852, pero que han
desaparecido en la legislación de 1936 y en la vigente de 1984. Hasta ahora todavía hay
inmuebles que soportan estos derechos reales, no reconocidos por el Código vigente, para
los cuales continúa rigiendo ultractivamente la legislación anterior bajo cuyo imperio
nacieron.

6.2. La retroactividad como excepción

La única excepción al principio de la irretroactividad de la ley prevista en la

Constitución es el de ley penal cuando favorece al reo (segundo párrafo del art. 10373 y
art. 139.11).

El principio es simple: La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia

penal, cuando favorece al reo. La aplicación inmediata de la ley tiene su excepción en la
aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta es más favorable al reo.

La retroactividad benigna de la ley penal (no de la ley procesal penal) está establecida
en la Constitución en los términos siguientes:

Art. 103. (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...).
Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 11. La aplicación
de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

En materia penal rige el principio de legalidad que reza: nullum crimen, nulla poena
sine lege, consagrado en el literal d. del inciso 24, del art. 2 de la Constitución: Nadie
será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Siendo ésta una disposición de
Derecho penal material, la ley aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.
De otro lado, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal

72
En el mismo sentido el Código civil paraguayo dispone: Art. 2. Las leyes disponen para el futuro;
no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos adquiridos. Las leyes nuevas deben ser
aplicadas a los hechos anteriores solamente cuando priven a las personas de meros derechos en
expectativa o de facultades que le eran propias y no hubiesen ejercido. Las leyes nuevas no pueden
invalidar o alterar los hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas
leyes.
73
La Constitución de 1979 extendió la retroactividad a materias penales, laborales y tributarias. El art.
187 prescribió: “Pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por la diferencia de personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente,
respectivamente”.
cuando favorece al reo (art. 103). Esta excepción es de aplicación a las normas del
Derecho penal material, por ej., en caso de que, posteriormente a la comisión del delito,
entre en vigencia una norma que establezca una pena menor. Dentro de este marco
constitucional, el art. 6 del Código penal prescribe que se aplicará la norma vigente al
momento de la comisión del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo,
se aplicará la más favorable.

El delito y la pena suponen la existencia de una ley anterior que así lo establezca. Sólo
así, los ciudadanos pueden actuar con seguridad conociendo lo que está permitido y lo
que está prohibido. La exigencia de ley previa (lex praevia) se encuentra en la base del
Estado Constitucional de Derecho, que permite a las personas conocer el contenido de la
prohibición y las consecuencias jurídicas de sus actos.

El conflicto en el tiempo de leyes penales surge cuando la nueva ley tipifica como
delito un hecho que antes no lo era, o cuando hace desaparecer el tipo existente, o cuando
modifica la descripción del delito (de los sujetos –activo y pasivo-, o de los tipos: objetivo
o subjetivo, o la consumación) o la penalidad o medidas de seguridad aplicables a las
figuras delictivas existentes.

Los casos son los siguientes:

a) Que la nueva ley cree nuevos tipos delictivos. Rige a plenitud la máxima “nullum
crimen, nulla poena sine lege”. La irretroactividad de la ley nueva es absoluta.
b) Que la nueva ley le quite el carácter delictivo a un hecho determinado o que aminore
o agrave la pena. Se pueden presentar las siguientes hipótesis:
i) Que el reo ya haya sido sancionado y la pena cumplida en su totalidad. La
retroactividad no solamente no está permitida, sino que sería imposible llevarla a cabo.
ii) Que el proceso aún no se haya iniciado o esté en trámite. Rige el principio de la
retroactividad de la ley porque nadie puede ser penado por un hecho que según la ley
posterior no constituye delito. Si el proceso no ha comenzado, ya no se podrá iniciar; y si
ya se ha iniciado, se suspenderá en forma inmediata.
iii) Que exista sentencia condenatoria firme. No puede haber cosa juzgada, la nueva
ley se aplica retroactivamente en virtud del artículo 7 del CP que dispone que si “según
la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena
impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho”. Si el procesado se encuentra
cumpliendo la condena, se le pondrá en libertad en forma inmediata.
c) Que la nueva ley traiga solamente disposiciones modificativas. Si rebaja la pena se
aplica retroactivamente por ser la más favorable al reo; si agrava la pena se aplica la ley
anterior (tempus regit actum) por ser también más favorable: así está estipulado en el art.
6 del CP, según el cual se aplicará la ley “más favorable al reo, en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales”. Si ya existe sentencia firme, también se aplica la nueva ley en
cuanto es más favorable; así aparece establecido en el segundo párrafo del art. 6 del CP
que expresa: “Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al
condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la
nueva ley”. Si se rebaja tanto el mínimum como el máximum y el sentenciado hubiere sido
condenado al mínimum, se entenderá que queda condenado al mínimum de la nueva ley,
lo mismo si fue condenado al máximum. Si la nueva ley ha aumentado el mínimum como
el máximum, es obvio que no se aplica retroactivamente por no ser más benigna. Si la ley
derogante señala solamente una pena privativa de la libertad condicional y no efectiva
como lo hacía la ley derogada, debe procederse a la excarcelación aplicando
retroactivamente la ley nueva por ser más benigna. Además, en cualquier caso de duda,
en derecho penal rige a plenitud el in dubio pro reo cuya razón de ser es: que es preferible,
en caso de duda, dejar libre a un culpable que condenar a un inocente.

Tanto en Derecho penal material como en Derecho procesal penal, la ley no tiene
fuerza ni efecto retroactivo, su aplicación es inmediata a todos los actos delictivos y actos
procesales realizados durante su vigencia, excepto a los actos delictivos cuando dicha ley
es más favorable al reo.

En Derecho penal material, la aplicación inmediata de la ley significa que ésta no tiene
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo (art. 103); al hecho delictivo se le aplica
la ley vigente en el momento de su comisión (principio tempus delicti comissi), lo que es
acorde con el principio nullum crimen nulla poena sine lege consagrado en el literal d.
del numeral 24 del art. 2 de la Constitución. El principio de la irretroactividad de la ley
penal presenta una excepción para el caso de que la nueva ley sea más favorable al reo.
El principio y la excepción se manifiestan, además, en el inc. 11 del art. 139 que dispone
la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto de leyes
penales. El juzgador debe optar por la irretroactividad o por la retroactividad según cuál
sea la más favorable al reo. Por el principio de la favorabilidad se prefiere la ley que
despenaliza una conducta o que reduce la penalidad.

El fundamento de la aplicación retroactiva de la ley que favorece al reo radica en

razones de política criminal cuando el Estado ha perdido interés en sancionar un
comportamiento como delito o sancionarlos con una pena menor. Como dice el Tribunal
Constitucional: El principio de retroactividad benigna implica, por tanto, la aplicación
de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición
de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello se sustenta en
razones político-criminales, en la medida que el Estado pierde interés (o el interés sea
menor) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido
disminuida). Pero primordialmente se justifica en virtud del principio de humanidad de
las penas, el mismo que se fundamenta en el principio-derecho de dignidad de la persona
humana74.

Desde luego que la aplicación retroactiva es la de una ley penal válida, que pertenece
al ordenamiento jurídico por no transgredir a la Constitución, ni por la forma ni por el
fondo. El juez no puede aplicar retroactivamente una ley penal que es incompatible con
la Constitución, por cuanto ésta le obliga a preferir la norma constitucional (control difuso
de la constitucionalidad de las leyes). Menos puede aplicar retroactivamente una ley penal
que ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (control
concentrado de la constitucionalidad de las leyes). La ley declarada inconstitucional
queda sin efecto al día siguiente de su publicación (art. 204). Por ello, la retroactividad
benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos.

No es lo mismo una norma derogada que una norma que queda sin efectos por haber
sido declarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional. La norma
derogada puede continuar desplegando efectos ultractivos, por ej., cuando la nueva ley
agrava la pena se aplica la ley anterior por ser más favorable (inc. 11 del art. 139), en
tanto que la declaratoria de inconstitucionalidad destruye todo efecto que la norma pueda

74
STC del 18.12.07. Exp. N° 2389-2007-PHC/TC. Lima.
cumplir, incluso los que pueda haber cumplido en el pasado en materia penal o tributaria75.
Luego, la derogación de la ley no es impedimento para que el Tribunal Constitucional
pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría jurídica distinta
de la inconstitucionalidad. Las sentencias de inconstitucionalidad no tienen efectos
retroactivos 76 ; el Tribunal Constitucional, en un proceso de inconstitucionalidad, no
puede reabrir procesos judiciales, salvo para declarar la nulidad de resoluciones judiciales
amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha
retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo77.

En Derecho procesal penal, la aplicación inmediata de la ley determina que al acto

procesal se le aplica la norma vigente en el momento en que éste se realiza (tempus regis
actum). El proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Está
prohibida la aplicación retroactiva de normas procesales no sólo por disposición
constitucional, sino porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesión de actos,
se debe aplicar la norma vigente al momento en que cada uno de éstos se realice. La
aplicación inmediata de la ley procesal impide que actos procesales ya cumplidos sean
afectados por nuevas leyes; esta regla no admite excepciones. Solamente en el Derecho
penal material se presenta el conflicto de leyes en el tiempo, es decir, que a un mismo
tiempo concurran a regular un acto punible la ley vigente al momento de su comisión y
una ulterior más favorable al reo78.

En materia de Derecho penitenciario, por no tratarse de Derecho penal material, sus

disposiciones se consideran como normas procedimentales, “por cuanto a través de ellas
se establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de
beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los
condenados”. El momento para determinar la ley aplicable a un acto procesal, como el
que atañe a los beneficios penitenciarios, “es la fecha en la cual se inicia el procedimiento
destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de

75
Código Procesal Constitucional. Art. 83.- Efectos de la irretroactividad. Las sentencias declaratorias
de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que
se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el
segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución. Por la
declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones
legales que ella hubiera derogado.
76
Código Procesal Constitucional: Art. 81. Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances
generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano
y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el
Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo
en vigencia.
77
STC N° 0019-2005-PI/TC. Lima (fundamento 11).
78
“El artículo 139, inciso 11 de la Constitución, establece que en caso de duda o conflicto de leyes
penales, se debe aplicar la norma más favorable. Esta regla sólo es aplicable en el Derecho penal
sustantivo, debido a que es en éste donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir,
que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión del
delito y la de ulterior entrada en vigencia. En ese caso, será de aplicación la retroactividad benigna
y la aplicación de norma más favorable, conforme lo establece el artículo 103, segundo párrafo, y
139.11 de la Constitución, respectivamente” (STC del 27.8.2003. Exp. N° 1300-2002-HC/TC. Lima;
fundamento 10).
la solicitud para acogerse a éste”, a no ser que la nueva ley, como dispone el art. VII del
Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea más favorable al interno79.

A diferencia de lo que ocurre con el Derecho penal material, en el Derecho procesal

penal el principio de la irretroactividad de la ley no presenta excepciones, los sucesivos
actos procesales son regulados por la ley vigente en el momento de su realización. La ley
penal procesal es de aplicación inmediata al acto procesal que se realiza durante su
vigencia. El Tribunal constitucional ha resuelto: A diferencia de lo que ocurre en el
Derecho penal material, la doctrina coincide en que en el Derecho procesal penal la
regla es distinta. El ámbito de vigencia temporal de la ley penal se precisa a través de la
prohibición de la retroactividad. La penalidad tiene que estar expresamente determinada,
antes que el hecho sea cometido. La retroactividad de la ley penal hace referencia a la
penalidad, a los fundamentos de la penalidad. La prohibición de la retroactividad tiene
que ver con todos los presupuestos materiales de la pena, pero no con las normas
procesales80. [...] El proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el
mismo. Está prohibida la aplicación retroactiva de normas no sólo por estar prohibida
constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesión de
actos, se debe aplicar la norma vigente al momento en que éstos se producen81.

El principio tempus delicti comissi sólo es aplicable para el Derecho penal material,
no comprende a los beneficios penitenciarios, que son materia propia del Derecho
penitenciario. El Tribunal Constitucional ha resuelto: para la solicitud de los beneficios
penitenciarios de liberación condicional y semilibertad tampoco es aplicable el inciso
11) del artículo 139° de la Constitución, según el cual uno de los principios y derechos
de la función jurisdiccional, es “la aplicación de la ley más favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales” (…) “pese a que existe un nexo entre la
ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la pena], y la ley penitenciaria
[que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no
tiene la naturaleza de una “ley penal”, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión
con otras leyes, imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable82.

La aplicación de la ley penal material más benigna al reo no es un principio absoluto.

Los derechos fundamentales y ciertos principios constitucionales no son absolutos, sino
relativos, por lo que en la solución de las controversias se debe armonizar los derechos
fundamentales con los bienes y valores que la Constitución protege. La unidad de la
Constitución y la coherencia de sus principios exigen considerar sus disposiciones como
un complejo normativo armónico, coherente y sistemático, de modo que toda tensión

79
STC del 10.12.03, Exp. N° 2196-2002-HC/TC, fundamentos 9 y 10. En el fundamento 11 dice: “Es
menester enfatizar que los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos subjetivos
de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación no procede automáticamente por
el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad, sino que están sujetos a
presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por el sentenciado no
constituyen un factor decisivo para su concesión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación
judicial de si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida cuenta que
la justificación de las penas privativas de la libertad es la de proteger a la sociedad contra el delito”.
80
Harro, Otto, Grundkur Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, Walter de Gruyter Berlin-New York,
2000, pp. 18-19; en similares términos, J. Wessels y W. Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, C.F.
Müller Verlag, Heidelberg, pp. 18-19, cit. del TC.
81
STC del 30.1.04. Exp. N° 1593-2003-HC/TC. Trujillo (fundamento 5).
82
STC del 30.1.04. Exp. N° 1593-2003-HC/TC. Trujillo (fundamento 6).
entre ellos se resuelva optimizando la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en
su conjunto.

Por ello, el principio de la retroactividad benigna de la ley penal no se configura como

absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado: el principio de aplicación retroactiva
de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva
de los intereses del penado. La interpretación de aquello que resulte más favorable al
penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir,
a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente
protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación. Así, en
materia del delito de tráfico ilícito de drogas, el juez al resolver una solicitud de
sustitución de pena por retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103), debe tener
en cuenta que el art. 8 dispone que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de
drogas, en concordancia con el art. 44 que establece que es deber primordial del Estado
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad83.

7. La retroactividad de la interpretación auténtica

El inc. 1 del art. 102 de la Constitución faculta al Congreso para interpretar las leyes
existentes. La interpretación que hace el Congreso de sus leyes (leyes interpretadas)
mediante otras leyes (leyes interpretativas) es lo que se conoce como interpretación
auténtica o legislativa.

La interpretación auténtica de una norma jurídica es la realizada por el mismo órgano

que la creó con otra norma de igual nivel jerárquico. El Congreso de la República es el
que crea a la ley, por tanto, puede interpretar auténticamente a la ley con otra ley. Pero no
puede interpretar auténticamente a la Constitución, porque ésta es creada por la Asamblea
Constituyente (poder de poderes)84. A la Asamblea Constituyente de 1993 se le denominó
Congreso Constituyente Democrático.

83
El Tribunal Constitucional ha señalado que el tráfico ilícito de drogas es un delito que atenta en gran
medida contra el cuadro material de valores previsto en la Constitución (STC N° 0020-2005-AI/TC,
FJ. 118). En este sentido, el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, reconoce que “(...) los vínculos que existen
entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las
economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, (...) que el
tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más
alta prioridad, (...) que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes
fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y
corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras
lícitas y la sociedad a todos sus niveles” (STC del 18.12.07. Exp. N° 2389-2007-PHC/TC. Lima).
84
El art. 112, reformado por Ley N° 27365, publicada el 5.11.00, dispone: Art. 112. El mandato
presidencial es cinco años, no hay reelección inmediata. Transcurrido otro período constitucional,
como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. Antes de
la reforma, el texto de este artículo era el siguiente: El mandato presidencial es de cinco años. El
Presidente puede ser reelegido de inmediato para un período adicional. Transcurrido otro período
constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas
condiciones. El Congreso de la República, sin estar facultado, por Ley N° 26657 del 23.8.96,
interpretó auténticamente el art. 112 de la Constitución en los términos siguientes: Interprétase de
modo auténtico que la reelección a que refiere el artículo 112 de la Constitución está referida y
condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación
del referido texto constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente que, en el cómputo,
no se tiene en cuenta retroactivamente los períodos iniciados antes de la Constitución. La finalidad
 Si el legislador advierte que sus leyes son oscuras, ambiguas o deficientes, o se las está
interpretando y aplicando incorrectamente, puede aclarar su sentido y alcance mediante
otras leyes aclaratorias, válidas para toda la colectividad y retroactivas al momento en
que entró en vigencia la que es aclarada por el nuevo acto legislativo, pero sin afectar en
modo alguno las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, porque el legislador no
puede dar leyes interpretativas para invalidar sentencias judiciales.

Como expresa Borda 85 , “hablar de las leyes interpretativas o de interpretación

legislativa o auténtica, aludiendo a la que de sus propias leyes hace el Poder Legislativo
es un verdadero contrasentido jurídico”. Las leyes aclaratorias han permitido acallar los
escrúpulos de quienes defienden la inviolabilidad de la irretroactividad de la ley
sustentada en los derechos adquiridos. Se afirma que no hay retroactividad, porque como
la ley nueva interpreta la anterior, estrictamente, forma parte de ésta, la integra, no es una
norma distinta sino sólo declara cuál es su recto significado; de modo que la nueva ley
debe aplicarse desde el momento en que entró en vigencia la anterior ley interpretada, sin
que por ello pueda considerarse retroactiva. Borda dice que la falacia del argumento es
evidente. “El recto significado de la ley anterior ya la han fijado los jueces, que son los
órganos naturales y constitucionales de interpretación y aplicación de la ley. La ley es lo
que los jueces dicen que es. Y toda ley que obligue a los jueces a fallar de modo distinto
al que lo estaban haciendo hasta ese momento, importa una verdadera reforma de lo
anterior. La retroactividad es evidente, porque la nueva ley se aplica a partir de la sanción
de la que se pretende aclarar”.

En algunos países, la irretroactividad de la ley no está sancionada constitucionalmente,

como sí se hace en el Perú, dado a que ello equivaldría a llevar la irretroactividad hasta
sus últimas consecuencias en nombre de los derechos adquiridos, impidiendo la
realización de transformaciones que la realidad exige para lograr una sociedad más justa.
De este modo, la irretroactividad no está dirigida a los legisladores sino a los jueces. Sin
embargo, esté o no sancionada constitucionalmente la irretroactividad, el Derecho
moderno reconoce que la Constitución es la norma de más alta jerarquía (Kelsen), de ahí
que los jueces si encuentran que hay incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra legal, deben preferir la primera (control difuso de la constitucionalidad de las leyes).
De esto se deduce que la prohibición de la retroactividad está dirigida no sólo a los jueces,
sino también a los legisladores.

La misión fundamental del legislador es la de dar leyes y no la de interpretarlas. Si una

ley es confusa, contradictoria, oscura, o si de ella se hacen interpretaciones y aplicaciones
incorrectas, o si se quiere que se entienda en otro sentido, el legislador debe modificarla
o sustituirla por otra, lo que es suficiente para que los jueces resuelvan los casos
pendientes o futuros de acuerdo a la ley nueva. En cambio, la interpretación y aplicación
de la ley es la labor propia y fundamental del juez; a través de él opera el tránsito de las
disposiciones abstractas de la ley a la realidad, el paso de la ley general a la ley concreta
que es la sentencia. El juez convierte en realidad las previsiones legislativas.

de esta interpretación fue la de posibilitar una tercera reelección del Presidente de entonces, Alberto
Fujimori. Al final muchos de los que hicieron esto fueron a parar a la cárcel.
85
Borda, Guillermo, ob. cit., pp. 100-101.