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La función punitiva del Derecho Penal Trejo Escobar, M. A.
Universidad Tecnológica de El Salvador - Agosto 2007 - N•. 38

La función punitiva
del Derecho Penal*
Por Miguel Alberto Trejo Escobar

1. INTRODUCCIÓN práctica , lo primero guarda una

relación con la moral, mientras que
Estas breves líneas se refieren al lo segundo se vincula más con la
análisis de la función punitiva del política social.
Derecho Penal , la cual aparece
vinculada y depende de la función 2. CONCEPTO
que se le asigne a las principales
consecuencias jurídicas del hecho La pena considerada como la
punible: penas Art. 44 CP y sanción tradicional del delito, hoy
medidas de seguridad Art. 93 CP, en día, sigue siendo la principal
medios más característicos de la forma de reacción jurídica frente al
intervención punitiva estatal; pero, mismo. Su concepto lo podemos
el análisis es parcial, pues está abordar distinguiendo dos alcances
limitado únicamente al examen de posibles: uno estricto y otro amplio.
los aspectos básicos de la pena, El sentido estricto se infiere de la
tales como: el concepto, origen , ley, basta deducir de algunas
justificación, naturaleza, sentidos, disposiciones de índole penal que:
todo ello en concordancia con lo «La pena es una privación o
regulado en nuestro Ordenamiento restricción de derechos, de bienes
Jurídico. El tema se caracteriza por juridicos, prevista por la ley que se
una teorización de los puntos de impone por los órganos
vista filosóficos que consideran al jurisdiccionales competentes al
Derecho Penal como un responsable de un hecho delictivo».
instrumento al servicio del valor
justicia frente a los que lo entienden Al realizar el desglose de ese
como un instrumento que debe ccncepto podemos observar que se
servir prioritariamente al valor caracteriza por la concurrencia de
utilidad. Desde una perspectiva cuatro notas, a saber: (1•) la pena

, La exposición es una slntesis del Capitulo !"Aspectos Básicos de la Pena·, de mi obra Teorlas de la Pena: la función punitiva del Estado, que en 2006 presenté como proyecto de investigación
jurldica a la Escuela de Derecho de la Universidad Tecnológica de El Salvador.

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priva o restringe derechos y bienes La pena en sentido estricto se trata penales del hecho. Salvo, desde
jurídicos, pues supone que se de una privación o restricción de luego, las medidas de seguridad
coarten de manera legítima bienes jurídicos y de derechos que que se originan de la comisión de
derechos personales, por ejemplo: alcanza al autor o partícipe con un ilícito o injusto penal atribuido a
la libertad, con la pena de prisión motivo de su participación criminal un sujeto inimputable (Art. 27 N" 4
(Art. 47 CP); el patrimonio, con la y en la medida del hecho punible y 93 CP).
pena de multa (Art. 52 CP); los cometido (Arts. 65, 66 y 68 CP).
derechos de ciudadano, con la Pero , la pena no es la única 3. ORIGEN
pena accesoria de inhabilitación consecuencia jurídica que se deriva
absoluta (Art. 58 No 1 CP) ; la de un hecho punible, aunque sí es En la génesis de la pena gravitan
suspensión del ejercicio de una la más importante. No es la única tres concepciones, tales son: la
profesión , arte, oficio o actividad porque existen otras conse- iusprivatista, la teológica y la pública.
estén o no reglamentadas, con la cuencias, tales como: a) las El origen de la pena aparece en la
pena acce-soria de inhabilitación medidas de seguridad, que pueden época en la que la venganza privada
especial (Art. 59 N° 1CP), etc.; (2 3 ) ser: de internación, de tratamiento (concepción iusprivatista del
la pena supone la existencia previa médico ambulatorio y de vigilancia Derecho Penal) se presenta como
de un hecho punible (nu/la poena (Art. 93 y Sgts. CP); b) las la primera forma de reacción por la
sine lege) , por tanto , sólo debe consecuencias civiles del delito, por comisión de un hecho punible. La
imponerse a causa de una infrac- ejemplo: la restitución de las cosas, venganza privada es , pues , la
ción de una la ley penal: previsión la reparación del daño, la primigenia forma punitiva que se
legal de la conducta punible (Art. 1 indemnización a la víctima y las conoce; y en atención al sujeto que
CP) , que puede consistir en un costas procesales (Art. 114 y Sgts. tomaba la iniciativa se bifurca en
delito o falta (especies del hecho CP); y, e) las consecuencias venganza privada y venganza de la
punible, Art. 18 In c. 1o CP); (3 3 ) la accesorias, verbigracia: la pérdida sangre. Así, cuando la reacción era
pena es el trasunto del ejercicio del del producto, de las ganancias y de de la víctima, se habla de venganza
Derecho Penal y de la autoridad las ventajas obtenidas con motivo privada; cuando era de los parientes,
jurisdiccional; por ello, debe ser del hecho; así como, el comiso de de venganza de la sangre. El paso
impuesta por autoridades los objetos o instrumentos para del tiempo dio origen a una tercera
legalmente constituidas: Jueces de cometer el delito (Art. 126 y Sgts. forma : la venganza colectiva ,
Sentencia y controlada por Jueces CP). Por consiguiente, cuando se reacción punitiva que pone ya no al
de Vigilancia Penitenciaria y de alude a la totalidad de las individuo a título personal ni a la
Ejecución de la Pena (Art. 62 lnc. consecuencias jurídicas que familia a que procure la venganza,
2° y 47/nc. 2° CP; y 6 y 37 L. Pen.); dimanan de un delito, entonces, sino a la tribu a que pertenece la
y, (4•) debe imponerse a la persona teóricamente se habla de la pena víctima. La segunda concepción
que inexcusablemente aparezca en sentido amplio. Si bien está claro entrecruzaba la venganza privada
como responsable pena/mente de que las principales consecuencias con los actos simbólicos divinos para
un hecho punible (Art. 32 CP): a jurídicas del delito en el Derecho aplacar la ira de los Dioses ofendidos
título de autor (directo, mediato o Penal moderno son las penas y las por el delito (concepción teológica o
coautor, Arts. 33 y 34 CP) o de medidas de seguridad, desde una de la venganza divina del Derecho
partícipe (instigador o cómplice, perspectiva amplia la pena abarca Penal) . Las manifestaciones
Arts. 35 y 36 CP). todas las consecuencias jurídico- punitivas de los antiguos pueblos, y

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aún la de algunos en la actualidad, psico-sociológica; y, la justificación convivencia humana pacífica sería

aparecen mezcladas con aspectos ético-individual. imposible, si el Estado se limitara
religiosos, la justicia punitiva se simplemente a defenderse de los
ejercitaba en el nombre de Dios, La justificación jurídico-política delitos cuya comisión fuera
representando una justicia reside en su necesidad para inminente y pretendiera, tanto de la
teocrática. Conforme a ella la mantener el Orden Jurídico, víctima como de la generalidad, que
finalidad de la pena era: evitar los entendido como condición aceptaran el delito cometido y
rigores de la venganza divina. fundamental para la convivencia vivieran con el delincuente como si
humana en la comunidad. La pena, no hubiera pasado nada . Las
Finalmente , cuando aparece el como expresión de la coacción consecuencias de una tal actitud
Estado y este se apropia de la jurídica , forma parte de toda llevarían a que cada uno se tomara
reacción punitiva monopolizándola comunidad basada en normas la justicia por su propia mano y, por
nace la concepción pública del jurídicas. De lo contrario, el poder del consiguiente , al regreso de la
Derecho Penal, lo cual da origen a Estado se aniquilaría por sí mismo, venganza privada . "Mano blanca",
la pena pública. A partir de esta si no tuviera fuerza suficiente para "Escuadrones de la Muerte" y
concepción la pena se ha convertido sancionar las infracciones jurídicas "Sombra Negra", son muestras de
en uno de los medios de poder más intolerables; pues, sin la pena ello en nuestro entorno.
estatal más importantes. Al punto el Ordenamiento Jurídico dejaría de
que en nuestro Derecho cuando se ser coactivo y rebajado a una simple La justificación ético-individual se
abusa de ese poder se pierde el recomendación no vinculante. Si no asienta en que la pena también es
sentido lógico de las normas hubiese pena la convivencia necesaria en consideración al
punitivas y se llega al absurdo, humana social sería imposible. delincuente mismo. La necesidad
verbigracia, el homicidio simple (Art. de librarse de la culpabilidad a
128 CP) está sancionado con una La justificación psico-sociológica través de la expiación es una
pena de prisión de diez a veinte está en que la pena es, además, experiencia fundamental de la
años, misma calidad y cantidad de necesaria para satisfacer la sed de persona como ente moral.
pena está prevista para la justicia de la comunidad. Una Posibilitar la expiación como
proposición y conspiración de un
secuestro (Art. 149-A CP), con el
primero se protege la vida con el
segundo la libertad , para la
imposición de la pena al primero se
exige la consumación para el
segundo , ni siquiera un acto de
ejecución o tentativa.

4. JUSTIFICACIÓN

A la pena se le otorga una triple

justificación, a saber: la justificación
jurídico-política; la justificación

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actividad moral autónoma, aunque Derecho, en el que los ciudadanos fin que se busca con la pena. Su
la mayoría de los delincuentes no también participan en el poder sentido retributivo radica en la
lo hagan, es, por tanto, una tarea estatal , la coacción jurídica sólo imposición de un mal por el mal
legítima del Estado. puede existir por la vía de la pena, cometido . En esto se agota y
porque sólo ella se dirige a las determina el sentido de la pena.
Pero , más allá de esas personas como «entes racionales>>.
justificaciones, es evidente que la Pero, las penas tienen que ser Pero, hoy en día, el concepto de
pena se justifica en aquellos eventos necesarias y proporcionales al retribución ha cambiado. Retribución
en los cuales el comportamiento desvalor de la acción y del resultado. quiere decir que la pena sea
prohibido perjudica de manera proporcional al delito. La retribución,
insoportable la coexistencia libre y 6. SENTIDOS por lo tanto, no tiene nada que ver
pacífica de los ciudadanos y no con la venganza, es un principio
resultan adecuadas para impedirlo Aquí se trata de saber el significado proporcional (Art. 5 CP). De acuerdo
otras medidas menos radicales. que puede y debe tener el acto de con esa idea, el delito cometido es
castigar frente al condenado y a la causa y medida de la pena (Art. 63
5. NATURALEZA sociedad. Las ideas básicas del CP) . Ahora bien , la idea de
sentido de la pena son dos: a) la retribución se apoya en tres
La pena es un juicio de desvalor retribución (Teorías Absolutas) , presupuestos: a) El primero es que
ético-social de carácter público que cuyo punto de referencia es la la facultad del Estado de dar al
recae sobre el delincuente por haber culpabilidad; y, b) la prevención culpable con la pena aquello que se
cometido un hecho punible. La pena (Teorías Relativas), cuyo punto de merece , sólo se justifica, si se
tiene un acento negativo y por ello referencia es la peligrosidad. Sin reconoce la superioridad moral de
siempre la esencia de un mal. El mal embargo, la mixtificación de las dos la comunidad sobre el delincuente
que toda pena supone consiste en ideas básicas no sólo es posible, y, por consiguiente, la necesidad
una injerencia en la esfera jurídica sino que ha originado un tercer social de la pena (Arts. 246 lnc. 2° y
del condenado que afecta, según significado mixto que, por lo demás, 14 Cn); b) El segundo es que exista
hemos dicho, bienes jurídicos, por goza en la actualidad de gran culpabilidad y que ésta pueda ser
ejemplo, la libertad, con la pena de aceptación en la doctrina. graduada de acuerdo con su
prisión, Art. 47 CP, el arresto de fin gravedad (Arts. 12 In c. 1o Cn, 4 y 5
de semana, Art. 49 CP o el arresto El sentido tradicional de la pena es CP); y, e) En tercer lugar concordar
domiciliario , Art. 50 CP ; el la idea de la retribución: una la gravedad de la culpabilidad y la
patrimonio, con la pena de multa, reacción cargada de fuertes magnitud de la pena de tal forma que
Arts. 51 y Sgts. CP; derechos de la connotaciones emotivas y la condena se sienta como
persona, con las inhabilitaciones,Art. puramente negativa hacia el delito. merecida, tanto por el autor como
46 CP. Negarle el carácter de mal a Con esta idea -retribución- se mira por la comunidad (Art. 63 CP).
la pena equivaldría a ignorar el al pasado (al delito ya cometido) y
concepto mismo de pena. Hasta el se procura conseguir con la El sentido tradicional de la idea de
momento no ha podido ningún imposición de la pena una prevención pone interés en la
Estado renunciar a la pena como reparación de la infracción peligrosidad del autor y la disposición
imposición de un mal para garantizar realizada. Con este sentido se criminal latente en la comunidad. El
el Orden Jurídico. En un Estado de prescinde totalmente de la idea del delincuente no recibe lo que merece

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por su culpabilidad , sino lo que amenaza penal , debe impedirse la que la pena no se agote en si misma,
necesita para su resocialización . comisión de delitos y conseguirse sino que conmine y aplique con el
Según la idea de prevención, la pena esa aversión moral hacia él. No fin de proteger a la sociedad de
es un medio para prevenir futuros puede decirse que todo hecho futuros delitos. La pena , bajo el
delitos (Art. 271nc. 3° Cn). Con la idea punible cometido demuestre la sentido mixto , es más bien un
-prevenciórr se mira al futuro (al ineficacia de la prevención general fenómeno pluridimensional que
peligro de que se cometan nuevos del Derecho Penal, pues, si no se cumple diferentes fines en cada uno
delitos por el mismo delincuente o por castigaran los delitos , se de los momentos en que aparece.
otros) y se pretende intervenir sobre cometerían, sin duda, muchos más Asi: a) El momento de la amenaza
el delincuente -<le manera especial- de los que se cometen ; y, b) penal, cuando el legislador prohibe
y sobre la comunidad -en forma Mientras que la prevención general la conducta amenazándola con una
general- para evitar futuros hechos aspira a prevenir el delito en la pena en abstracto, aqui es decisiva
punibles. La prevención parte también comunidad , la prevención especial la idea de prevención general, pues
de tres supuestos: a) El primero es la se dirige al condenado mismo, que, la amenaza recae en todos los
posibilidad de poder hacer, con la a través de la lección que recibe con miembros de la comunidad para que
suficiente seguridad, un pronósaco del la pena , debe ser apartado de se abstengan de cometer la
comportamiento humano futuro; b) El futuros yerros y educado para que conducta prohibida; b} El momento
segundo es que la pena se adecue a se adapte a la comunidad. Si la de su aplicación, cuando a pesar de
la peligrosidad con tal exactitud que pena privativa de libertad llega a esa amenaza se comete el hecho
pueda aparecer por lo menos como ejecutarse, su cumplimiento debe prohibido, entonces al autor se le
probable el resultado preventivo; y, e) estar inspirado por la imagen aplica la pena prevista por ese
El tercero es que a través de los rectora de la resocialización . hecho, pero de manera concreta,
elementos de intimidación que hay en predomina aquí, en este momento,
la pena y especialmente a través de la Tras el sentido retributivo y la idea de retribución; y, e) Por último,
labor socio-pedagógica durante la preventivo de la pena existe una el momento de la ejecución, es decir,
ejecución de la misma, puede ser postura intermedia que pretende unir durante la ejecución de la pena
combatida eficazmente la tendencia a ambos extremos, partiendo de la impuesta, prevalece, sobre todo si
la criminalidad que hay no sólo en los idea de retribución como base, pero se trata de una pena privativa de
jóvenes, sino también en los adultos. añadiéndole también el cum- libertad , la idea de prevención
plimiento de fines preventivos tanto especial , por lo que en este
Desde el punto de vista de la generales como especiales. Por tal momento debe perseguirse la
prevención, la eficacia de la pena motivo ha sido denominada como readaptación del delincuente.
puede ser doble: a) Cuando el teoría mixta o de la unión. En este
resultado de la prevención incide en sentido, la pena sirve para evitar 7. LA PENA Y El ORDE·
la totalidad de los ciudadanos, se acciones punibles en el futuro a NAMIENTO JURÍDICO
habla de prevención general. A través de la justa retribución de la
través de la conminación penal infracción cometida en el pasado. Lo que hasta aqui se ha dicho de la
abstracta contenida en la ley y de Retribución y prevención no son , pena hay que confrontarlo con lo
la condena concreta del culpable, pues, desde este punto de vista , estipulado en los cuerpos legales
que demuestra que el Estado polos opuestos irreconciliables. Es que la regulan en nuestro Derecho
pretende aplicar en serio la posible una unificación de manera -la Constitución, la Ley Penitenciaria

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y el mismo Código Penal-, para Derecho Penal Salvadoreño cumplimiento, tales como haber
aproximamos a la comprensión de vigente, por las razones siguientes: observado buena conducta o haber
la función y fin que se le asigna a la desarrollado actividades laborales,
misma en nuestro Orden Jurídico. En primer lugar, en el Código Penal, culturales, ocupacionales, etc. que
En el Código Penal se echa de catálogo por excelencia del aspecto favorezcan la «reinserción social»,
menos una referencia expresa a los preventivo general, se conmina de con lo cual se determina lo que
fines de la pena, no ocurre lo mismo manera abstracta y general, y dentro cabe esperar para la vida futura del
en la Constitución y Ley Peni- de un espacio de juego entre un delincuente en la sociedad.
tenciaria, en el inciso 3o del Art. 27 mínimo y un máximo indicado en
Cn, dice: "El Estado organizará los cada tipo penal de la Parte Especial, En cuarto lugar, no puede ignorarse
centros penitenciarios con el objeto la pena que se asigna a cada que el Código Penal, en coherencia
de corregir a los delincuentes, conducta que se pretende evitar. con el postulado constitucional
educarlos y formales hábitos de Ahora bien , aun cuando la resocializador (Art. 27 lnc. 3° Cn),
trabajo, procurando su readaptación prevención general no se menciona contiene una tendencia predominante
y la prevención de los delitos". expresamente en el Código, ésta es hacia los efectos preventivos de la
deducible del Ordenamiento Jurídico pena. En efecto, la tendencia hacia la
En la Ley Penitenciaria hay dos punitivo, en el cual está implícito que prevención, concretamente hacia la
referencias, el Art. 2 dispone: el efecto intimidatorio de la pena es prevención especial ha sido
"Finalidad de la ejecución. La un fin evidente de la misma desde consecuente con criterios político-
ejecución de la pena deberá el punto de vista preventivo general; criminales contemporáneos y dise-
proporcionar al condenado condi- minados en el Código en varias de sus
ciones favorables a su desarrollo En segundo lugar, por cuanto el Art. disposiciones. Así, por ejemplo: a) la
personal, que le permitan una 5 In c. 1o CP, al regular el principio pena privativa de libertad unitaria (Art.
armónica integración a la vida social de necesidad, determina, entre 47); b) la limitación a no ejecutar y, en
al momento de recobrar su libertad"; a otros, que las penas sólo se su caso, reemplazar las penas cortas
su vez, en ellnc. 1o del Art. 3 se dice: impondrán cuando sean necesarias privativas de libertad (Arts. 74 y 75),
"Función de las instituciones y en forma proporcional a la pues éstas desde el punto de vista
penitenciarias. Las instituciones gravedad del hecho realizado, y en educacional son ineficaces y
penitenciarias establecidas en la el Art. 63 lnc. 1o CP, se hace de la pe~udiciales para el condenado; e) la
presente Ley, tienen por misión culpabilidad el fundamento genérica agravación en caso de
fundamental procurar la readaptación proporcional en la determinación de reincidencia (Art. 30 número 16); d) la
social de los condenados y la la pena que deba imponerse al generosa configuración de la sus-
prevención de los delitos... ". autor de un hecho punible; pensión condicional -<Jrdinaria y ex-
traordinaria- de la pena (Arts. 77, 78 y
Tomando como premisas esas En tercer lugar, porque en los Arts. 84 ), cuya finalidad no es la de dejar,
disposiciones y las que en el 85 N° 2 y 86 CP, que regulan, en por razones de prevención general o
contexto de este estudio hemos general, la libertad condicional, se especial, sin reacción estatal un delito
citado, es posible colegir que el exige expresamente, entre otros cometido, sino la de no aplicar la pena
concepto de la pena de la teoría requisitos, la consideración de los al delincuente para evitarle el mal que
mixta es concordante con el efectos resocializadores que ha ésta lleva implícito, mientras que se
concepto de pena acogido por el producido la pena durante su mantiene con intensidad suficiente la

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eficacia preventiva general que plimiento efectivo de la pena con prevención general negativa,
suponen la declaración de culpabilidad que se amenaza en el tipo penal, pretende intimidar a aquellos
y el pronunciamiento de la condena, a la intimidación particular y el sujetos que están dispuestos a
las que se acompañan determinadas aseguramiento del condenado de cometer delitos. Sin embargo,
obligaciones; e) la libertad condicional su resocialización . existen personas con tendencia a
-regular o anticipada- (Arts. 85 y 86); la criminalidad que poco o nada les
n la inclusión del perdón judicial (Arts. 8. CONCLUSIÓN afecta la "intimidación" como
82 y 372); y, g) por último, la existencia tampoco la magnitud de la pena, a
de un catálogo de penas distintas a la La pena es una privación de bienes éstos les afecta el "riesgo de ser
pena de prisión, por ejemplo: arresto jurídicos y de derechos prevista en atrapados". De esto se concluye
de fin de semana (Art. 49); arresto la ley que se impone por los que no es la "inflación punitiva", ni
domiciliario (Art. 50); multa y modi- órganos jurisdiccionales com- los planes "mano dura", ni las leyes
ficación de la misma (Arts. 51 ,53 y 54); petentes al responsable de un espe-ciales , ni los "jueces
prestación de trabajos de utilidad hecho delictivo. El que tenga que blindados", lo que atemorizará al
pública (Art. 55); amonestación previa estar prevista en la ley, y el que su delincuente, sino una intensifi-
al perdón judicial en los juicios por faltas imposición se efectúe por la cación y efectiva capacidad de la
(Art. 372), etc. jurisdicción competente, no son investigación policial y la sub-
sino garantías derivadas del Estado secuente y profesional persecución
Queda constatada as í la idea de Derecho en cuyo marco debe penal por parte de la Fiscalía lo que
básica del sistema de Justicia ser considerada. La justificación puede tener éxito en la prevención
Penal salvadoreño es una relación (por qué se castiga) y sentido de la general. Esto por una razón
equilibrada entre prevención pena (para qué se castiga), es una elemental : la policía tiene
general, retribución de la cuestión que desde la antigüedad asignada la tarea amplia y
culpabilidad y prevención especial, ha merecido diferentes respuestas compleja de garantizar el orden, la
en atención a una función distinta que se han sistematizado en tres seguridad y la tranquilidad , que se
en cada fase de realización del grupos: las teorías absolutas, que asocia a la prevención de
poder punitivo del Estado. En la consideran únicamente el delito crímenes ; pero , cuando éstos
fase legislativa , a nivel de cometido como parámetro retri- ocurren debe cumplir con su
conminación penal , tiene una butivo (punitur, quía peccatum est responsabilidad ante la comu-
función preventiva general; en la =se pena porque se ha delinquido), nidad , investigando de inmediato
fase judicial , esto es , en el las teorías relativas, que miran en el incidente específico bajo la
momento de la aplicación y la imposición de una pena la dirección de la Fiscalía General de
determinación de la pena a finalidad de prevenir delitos futuros la República, a fin de que ésta
imponer al autor de un hecho (punitur ne peccetur= se pena para pueda llevar a quien lo cometió
punible, esa función preventiva que no se delinca) y las teorías ante un Tribunal, para que res-
general se limita con el criterio mixtas, que combinan y armonizan ponda de su comportamiento
retributivo basado en la la antinomia entre pena no dirigida (Arts. 1591nc. 3° y 193 W 3° Cn).
culpabilidad ; y en la fase de al fin (principio de justicia) y pena Es que las eficientes investiga-
ejecución se pretende, junto a la con miras al fin (principio de ciones, descubrimiento y arresto
confirmación de la intimidación utilidad). La prevención general de los criminales, sirve como pre-
general que supone el cum- entendida como intimidación , ventivo de otros crímenes.

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