Fideicomiso - Lisoprawski

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Título: Fideicomiso en garantía en el Código Civil y Comercial. Fiduciario-beneficiario. Cesión de crédito en

garantía
Autor: Lisoprawski, Silvio V.
Publicado en: LA LEY 15/04/2015, 15/04/2015, 1 - LA LEY2015-B, 934
Cita Online: AR/DOC/1076/2015
Sumario: I. Introducción. Fideicomiso en garantía. Admisión expresa. — II. El doble rol de fiduciario-
beneficiario.— III. El fiduciario-beneficiario y acreedor en el CC yCN.— IV. Algunas observaciones
acerca del doble rol fiduciario-beneficiario.— V. El fideicomiso en garantía es un contrato y no un proceso
de "ejecución".— VI. El fiduciario no debe juzgar acerca de la existencia del incumplimiento.— VII. El
agravamiento de la responsabilidad del fiduciario-beneficiario-acreedor.— VIII. Cesión de crédito en
garantía y fideicomiso en garantía.— IX. Conclusiones.
El acreedor puede ser beneficiario y fiduciario a la vez, pero "a cambio" debe "... obrar privilegiando los de los
restantes sujetos intervinientes en el contrato". Ya no se trata sólo del patrón de conducta del "buen hombre de
negocios" que actúa con prudencia y diligencia con base en la confianza que le fue depositada por los
intervinientes, sino que llegado el extremo deberá relegar su interés a favor del resto de los sujetos intervinientes
o bien encontrar una solución de equilibrio. Existe un plus o una especie de agravamiento del standard normal
de conducta cuando el fiduciario es también beneficiario. Un agravamiento del deber de lealtad.
I. Introducción. Fideicomiso en Garantía. Admisión expresa
1) El CCyCN trae como novedad la admisión expresa del fideicomiso en garantía por medio del art. 1680
(1). No lo hace como especie diferenciada, como lo es el Fideicomiso Financiero o el testamentario. Teniendo en
mira su constitución —con esa finalidad— se limita a prever brevemente, en esa sola norma, las facultades
extrajudiciales de disposición del fiduciario con respecto a los bienes fideicomitidos, en la hipótesis de
incumplimiento de la obligación garantizada.
2) El legislador no quiso dotarlo de un status específico con una regulación más extensa. Entendió que los
principios generales son más que suficientes. De hecho en el régimen de la ley 24.441 (en adelante la LF) la
figura ha venido funcionando sin mayores inconvenientes, sin siquiera tener una mención expresa. En
consecuencia, las reglas a las que se debe someter, en el régimen del CCyCN, son las que corresponden a
cualquier otro contrato de fideicomiso, con ajuste a la finalidad primordialmente de garantía por la que fue
constituido.
3) En nuestra opinión el objetivo principal del legislador más que regularlo fue poner punto final a la
discusión que promovieron pocos —muy pocos— autores acerca de su ilicitud como mecanismo extrajudicial
de liquidación de garantías (2). El codificador con ese solo artículo recogió el consenso, prácticamente unánime,
de la doctrina (3) y la jurisprudencia (4) acerca de la licitud de la fiducia de garantía como especie o
configuración implícitamente existente en la LF.
4) Asimismo el art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el fiduciario también pueda ser
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beneficiario. Con esta disposición también se tarima con otra discusión doctrinaria: si el fiduciario puede tener
el doble rol y sí es conveniente esa superposición, particularmente en lo que respecta al fideicomiso en garantía
(vid. art. 1680, CCyCN).
5) El quid de la cuestión en el nuevo Código no es el "fideicomiso en garantía", porque en esto la discusión
doctrinaria estaba prácticamente terminada, sino la admisión expresa de que el fiduciario pueda ser a la vez
beneficiario y con ello la posibilidad de que aquel sea el acreedor garantizado. Es ahí donde, de ahora en más, se
centrará la crítica y la polémica.
6) A esta altura hay un punto indiscutible: esto en poco tiempo estará vigente, guste o no. La idea que anima
este trabajo no es sumarnos a las críticas o por el contrario argumentar a favor de esa superposición, sino
intentar ubicar en donde estamos y como mejorar, a través de un modesto aporte, lo que ya "es". Para ello
revisaremos los argumentos críticos y los contrarios, para luego seguir con nuestra perspectiva. Lo demás
dependerá de cómo se desarrolle la figura en la vida de los negocios y si —en esa praxis— se concretarán en la
realidad los malos augurios. En todo caso y hasta que surjan evidencias indiscutibles que demuestren que el
legislador se equivocó o que —por el contrario— la patología será una excepción, intentaremos enmarcar la
figura para que este trabajo tenga alguna utilidad, evitando el cómodo expediente de limitarnos a la crítica
destructiva, sin proponer otra solución que la derogación de la norma —cosa que no ocurrirá de la noche a la
mañana—, o una cerrada defensa, sin aportar nada que ayude a sostenerla.
II. El doble rol de fiduciario - beneficiario
1) La doctrina.
1.1) Así como la amplia mayoría de la doctrina receptó el "fideicomiso de garantía", con el mismo énfasis se
inclinó por la negativa con relación a la superposición de roles (5) fundada en los argumentos que sintetizamos a
seguidamente (6): a) Va contra la lógica jurídica; b) es contrario al sentido económico y funcional de la figura;
c) es contrario al deber de lealtad del fiduciario; d) es una fuente potencial de conflictos de intereses y abusos
por parte del fiduciario; e) salvo por su remuneración, el fiduciario es propietario imperfecto en "interés ajeno" y
no en "interés propio"; f) se estaría contradiciendo con la definición del contrato en la que se expresa, respecto
del fiduciario —y la propiedad fiduciaria—, "...quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
beneficiario..."; g) al fiduciario le está prohibido adquirir para sí los bienes del patrimonio fiduciario; h) es
absurdo que el fiduciario se rinda cuentas a sí mismo; i) por su función y naturaleza el fiduciario no figura en la
cadena de reemplazos por ausencia, vacancia o negativa de aceptación de las demás partes del contrato; j) las
desventajas superan en exceso las pocas ventajas, sin que estas —social y económicamente— sean
significativas.
1.2) Los argumentos en que se apoyaban quienes sostenían la validez del fideicomiso, en los que coincidían
beneficiario y fiduciario, se fundaban en la ausencia de restricción legal en la LF, en la comparación con otros
contratos en los que habiendo potencial de abusos no obstante ello estan admitidos sin mayores reparos, así
como la existencia de una batería de recursos legales para evitar o castigar el abuso del Fiduciario (7). Nuestra
posición era favorable al doble rol, aunque con serias reservas (8).
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2) El derecho comparado.
La legislación latinoamericana de fideicomiso en general es contraria al doble rol fiduciario - beneficiario.
Cuando lo admite lo hace condicionada y limitadamente. Así, por ejemplo, el art. 8 de la ley 921 de negocio
fiduciarios del Paraguay dispone la nulidad del contrato cuando se reúnen las calidades de Fiduciario y
Beneficiario (9). En Panamá, una de las causales de extinción del fideicomiso es la confusión en una sola
persona de la calidad de único beneficiario con la de único fiduciario (10). Perú lo prohíbe salvo que se trate de
operaciones de titulización (11). México lo admite para instituciones autorizadas solo si sirven como
instrumento de pago (12). El Código Civil de Quebec (art.1275) adopta, sobre el tema en cuestión, una posición
intermedia: "El constituyente o el Beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un
Fiduciario que no sea ni constituyente ni Beneficiario". Es obvio que en este último régimen se instituye un
resguardo o control frente al potencial conflicto de interés. La ley uruguaya (art.9°, inc. b, ley 17.703), a
diferencia de la nuestra, adoptó una posición intermedia: prohíbe como principio general, bajo pena de nulidad
absoluta, el fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso en
garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera autorizada por el Banco Central del
Uruguay. El proyecto de Código Civil Unificado de 1998 (art.1446) también tenía ese criterio de limitación,
aunque mas estricto en lo que respecta a los mecanismos autorizados para la realización de los bienes (13).
III. El fiduciario - beneficiario y acreedor en el CCyCN
1) El art. 1671 del CCyCN dispone que ".....Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el
fideicomisario...." y el art. 1673 (14) lo reitera "...El fiduciario puede ser beneficiario....".
2) El art. 1674 CCyCN mantiene la redacción del art. 6° de la LF respecto del fiduciario. Continúa el
estándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al régimen anterior.
Al referido estándar propio de todo fiduciario, depositario de la confianza de las partes, se suma el deber de
evitar cualquier conflicto de interés y el de obrar privilegiando los de los restantes sujetos que intervienen en el
contrato, cuando el fiduciario también fuere beneficiario (art, 1673, CCyCN). Estaba implícito en el régimen
anterior evitar que un conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena administración del
fideicomiso, más allá de si es o no beneficiario a la vez. Lo interesante, como veremos más adelante, es que el
CCyCN suma al fiduciario, cuando también es beneficiario, el deber de "..obrar privilegiando los de los
restantes sujetos intervinientes en el contrato" como marca textualmente el último párrafo del citado art. 1673.
Creemos que este "plus" es de significativa trascendencia.
3) Lo cierto es que —como dijimos— el doble rol de fiduciario - beneficiario tuvo el rechazo mayoritario de
la doctrina y con razones de peso. No obstante ello el legislador adoptó una política legislativa contraria. No
dudamos que la doctrina mantendrá la crítica. En los comentarios al Anteproyecto se puede anticipar la reacción
(15). Volverán los pocos que rechazan el fideicomiso en garantía "per se" (16), los que admitiéndolo entienden
que el doble rol del fiduciario - beneficiario— resulta nocivo en general o particularmente en el fideicomiso en
garantía, y por fin —suponemos que en minoría— los que no lo ven como un retroceso, sino como algo positivo
o como un sinceramiento que va acompañado, en uno u otro caso, con una buena cantidad de recursos para —
llegado el caso— evitar o sancionar el abuso del fiduciario - beneficiario (17).
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4) Como anticipo de lo que vendrá en la doctrina, Scoccia —comentando el Anteproyecto del CCyCN—
sostuvo que no solo no es recomendable la coincidencia sino que dejar la ejecución privada de bienes en manos
del acreedor que sólo mirará su acreencia, sin importar la existencia de un remanente, es peligroso. Para el
nombrado autor con esta redacción, ahora sí sería recomendable la ejecución por vía judicial. Afirma que si bien
es loable traer el fideicomiso en garantía a la codificación, debería haber dispuesto de qué manera se debería
realizar la ejecución de los bienes fideicomitidos para evitar abusos. La sola mención que se hace referente a que
el administrador deberá asegurar "un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes" no
es suficiente, ya que siempre queda al arbitrio del ejecutante entender cuál es, a su criterio, el mejor método.
Papa, con una posición favorable al fideicomiso en garantía, comentando el doble rol de fiduciario - beneficiario
en el referido Anteproyecto, también se muestra contrario a la superposición de roles. En el caso del fideicomiso
de garantía opina que tal coexistencia sólo podría circunscribirse a los casos en los que el fiduciario se haya
posicionado como acreedor y se haya optado por la constitución de un vehículo fiduciario para asegurar el
repago de su crédito, vía afectación de un emprendimiento en marcha, el cual sería liquidado, a partir de las
previsiones contractuales, ante el incumplimiento del fiduciante-deudor a su obligación de pago (18). Nosotros
opinamos que no surge del texto normativo esa limitación.
5) Nosotros hubiéramos preferido una solución intermedia como la adoptada por la legislación uruguaya si
—como política legislativa— se quiere admitir que un fiduciario pueda ser a la vez beneficiario, limitando tal
posibilidad al fideicomiso en garantía y como fiduciario a las entidades financieras autorizadas exclusivamente,
por las siguientes razones:
a) En primer lugar estas últimas tienen un status profesional y recursos incomparablemente superiores a los
de un fiduciario del común, particularmente si a la vez de fiduciarios asisten con el financiamiento empleando
fideicomisos en garantía. A su vez están sujetas a un serio control de la Superintendencia del Banco Central, con
graves responsabilidades en general. No es que sean "ángeles" pero a fuerza de controles, sanciones cuando
cometen infracciones y la necesidad comercial de guardar el prestigio, la probabilidad de abusos disminuirá
significativamente. Es decir, presumimos un manejo más cuidadoso y prudente de la figura en cuestión.
b) Aun cuando lo anterior pudiera considerarse insuficiente, estas entidades suponen la existencia de una
solvencia tal como para afrontar responsabilidades funcionales por mala praxis. En cambio un fiduciario común
—persona física o jurídica— puede no tener solvencia para cubrir su responsabilidad. A fuerza de decir verdad,
en nuestro medio y en la práctica, raramente la tienen.
6) Ya yendo a la práctica advertimos la existencia de una buena cantidad de fideicomisos en los que el
fiduciario cobra su remuneración con fondos del patrimonio separado e incluso participa en las utilidades. Esta
última situación se presenta con frecuencia en los fideicomisos inmobiliarios. Sin decirlo expresamente en los
contratos el fiduciario estaría actuando como un Beneficiario. Si bien en estos casos el fiduciario
excepcionalmente actúa como financista del emprendimiento es evidente que con una remuneración atada a las
utilidades o dependiente de los resultados y cobrándose con fondos del patrimonio fiduciario, no puede
afirmarse que no se halle "contaminado" o sea "neutro". Además estaría adquiriendo para sí bienes del
patrimonio fideicomitido.
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7) También vemos que con la admisión en el nuevo Código de alguna manera se trasparentarán situaciones
frecuentes en los contratos de fideicomisos comunes, donde la parte más fuerte impone a la otra más débil, o sin
margen de negociación, un fiduciario fáctica o jurídicamente vinculado. En tal sentido es preferible que se
refleje la realidad a que se instrumenten ficciones. Es más difícil corregir abusos cuando hay una mentira o un
disimulo a desentrañar, que remediar cuando lo expresado es verdadero.
8) Un dato llamativo es que la jurisprudencia no condeno el doble rol de fiduciario - beneficiario. En nuestra
búsqueda no encontramos precedentes. Así, por ejemplo, en los múltiples fallos que se dictaron, por distintas
cuestiones, en una operatoria extendida del Banco Hipotecario en la que este actuó como Fiduciario y la vez
financista de emprendimientos inmobiliarios, no registramos que los decisorios hayan cuestionado esa
superposición, más allá de que el thema decidendum no fuera por cuestionamientos referidos al doble rol (19) .
En los precedentes citados —nacionales y provinciales— los jueces no cuestionaron lo que aparentemente
estaba prohibido en la LF, o bien que descalificaran la conducta del Banco financista y a la vez Fiduciario. Con
esto no queremos significar que en lo personal estuviéramos de acuerdo con esa operatoria en particular.
Simplemente marcamos lo que es un dato de la realidad que precede la nueva disposición del CCyCN.
9) Lo que queremos advertir en el punto precedente es que el fideicomiso en garantía, donde el fiduciario es
a la vez Beneficiario, no fue puesto a prueba en los tribunales con ese cuestionamiento puntual. Si bien
opinamos que desoír una amplía mayoría doctrinaria que se oponía al doble rol, con argumentos atendibles, no
fue un acierto del legislador, nos parece prematuro lapidar el criterio. En tal sentido, parafraseando al jurista
mexicano Dávalos Mejía, decimos que, mientras cualquier figura no sea impugnada o reciba sentencia, todo lo
que se haga o diga con respecto a ella es, desde el punto de vista judicial, teoría; entendiendo por teoría, en
sentido lato, la idea que no se ha puesto en práctica o no se halla confirmada (20). Entonces esperemos a ver
como se desenvolverá en la práctica y cual será la jurisprudencia que se genere en torno a esa específica
configuración.
10)Por último pensamos que no es posible examinar y describir a una figura partiendo de la base de que los
involucrados actuarán en forma abusiva, irregular o ilícita. Mientras los obligados cumplan con las obligaciones
a su cargo ningún peligro se concretará. Lo anormal no puede erigirse en el rasgo saliente de la caracterización
de una figura. Recuerda Acuña Anzorena las palabras de un pensador inglés (H. Laski): "todo el mundo sabe que
la vida es imposible si los hombres no cumplen sus promesas" (21).
IV. Algunas observaciones acerca del doble rol fiduciario - beneficiario
1) Tengamos en cuenta que el CCyCN no autoriza al fiduciario a detentar el rol de fideicomisario. Aún
cuando este último y el Beneficiario participan de la misma naturaleza, el nuevo Código se ocupo del
Fideicomisario mucho más intensamente a diferencia del trato que le da la LF, donde además prácticamente no
se expresa claramente la diferencia entre uno y otro protagonista.
2)La posibilidad legal de que el Fiduciario sea a la vez Beneficiario lleva a una excepción respecto de la
prohibición implícita contenida en el art. 1676 del CCyCN: "Dispensas prohibidas. El contrato no puede
dispensar al fiduciario.... de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". No vemos otra
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alternativa. Así, por ejemplo, si se trata de un Contrato de Fideicomiso donde éste tiene el doble rol y como tal
tiene derecho a las rentas de un inmueble fideicomitido, es evidente que cobrará como Beneficiario ese
producido, adquiriendo para sí fondos del patrimonio fiduciario. En un Fideicomiso en Garantía la situación es
aún más patente si el fiduciario es a la vez Beneficiario - acreedor. Si realiza la garantía (vg. un bien inmueble)
por incumplimiento el producido ingresa al patrimonio fideicomitido por vía de subrogación. De esos fondos se
cobraría el mismo fiduciario - acreedor garantido, adquiriendo para sí bienes fideicomitidos. Lo mismo si
ingresan fondos líquidos provenientes del cobro de créditos que le fueron transmitidos para conformar la
garantía fiduciaria o si recibe como dación en pago un bien transmitido fiduciariamente en garantía. Cae por su
propio peso que los bienes ingresarán en el patrimonio universal del sujeto que funja como fiduciario
3)El primer párrafo del art. 1.680 prescribe que "Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o
extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados ...." Siendo algo
propio o natural del Fideicomiso en Garantía, como mecanismo de auto - liquidación, causa extrañeza que la
norma autorice al fiduciario al pago directo al acreedor. La disposición luce innecesaria, salvo que el legislador
con esa permisión tuviera en mira aventar el estigma de la "prohibición del pacto comisorio", como veremos
más adelante. Tal vez el legislador buscó ser terminante, para no dar lugar a disquisiciones doctrinarias
contrarias a lo que se entiende propio del Fideicomiso en Garantía.
4) El segundo párrafo del art. 1689 dispone que "...Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía
el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma
privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes". En
relación a esta prescripción formulamos los siguientes comentarios:
a) Se trata de "otros bienes" que no sean sumas de dinero. Estamos frente a una prescripción supletoria, en la
que el legislador supone que hay defecto o ausencia de una convención relativa al procedimiento, vía o forma de
disposición de la garantía con destino al pago (total o parcial) de la obligación incumplida. Es el fiduciario que
debe decidir si opta por la vía judicial o la extrajudicial o "privada". Presumo que la disposición viene a reforzar
esta última posibilidad, remarcando la validez de la alternativa extrajudicial.
b) La cuestión es si la posibilidad de pagar directamente al acreedor con fondos líquidos ingresados en el
patrimonio del Fideicomiso sería aplicable con "otros bienes" fideicomitidos por el deudor Fiduciante; es decir
por medio de una dación en pago prevista en el Contrato o como decisión librada al criterio del fiduciario. Es
decir, si resulta válida la dación en pago de los bienes fideicomitidos al acreedor insoluto. Si por errónea
interpretación aplicáramos la "prohibición del pacto comisorio" en materia de derechos reales de garantía (art.
2198 del CCyCN, y arts. 3169, 3222,3223, 3251 y 352 del C. Civil) la solución sería negativa. Sin embargo, si
dejamos de lado prejuicios y nos sujetamos a ley veremos lo siguiente: el Fiduciario al dar en pago dispone de
bienes de "su propiedad" (fiduciaria). No son bienes prendados o hipotecados de propiedad del deudor los que
daría en pago. Los bienes que trasmitió el Fiduciante - deudor para hacer de ellos propiedad fiduciaria con
finalidad de garantía, dejaron de pertenecerle. Si el Fiduciario los da en pago lo hace por su señorío sobre esos
bienes. El acreedor que satisface así su crédito no se "apropia" de los bienes del deudor sino que recibe en pago
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bienes que integran el patrimonio fideicomitido que —por definición— dejaron de pertenecer al Fiduciante -
deudor. Definitivamente el Fiduciario no es un mandatario del deudor, sino un propietario imperfecto pero
dueño al fin. Si cabe alguna duda, los arts. 1701 a 1707 del CCyCN nos dan la razón.
c) También nos preguntamos si "....asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de
los bienes" (art.1689) se refiere al supuesto en que no hubiere convención acerca del mecanismo de venta (por
ejemplo) o también incluye el supuesto en que no la hubiere. Entendemos que lo que tuvo en miras el legislador
es que se halle ausente un mecanismo de realización de bienes inserto en el Contrato. No obstante ello, va de
suyo que a la hora de disponer de los bienes, con o sin mecanismo previsto en la convención, es un deber de
lealtad del fiduciario obtener —a través de su gestión— el mejor precio posible, dentro de las circunstancias de
tiempo y lugar.
d) En cuanto a la realización por vía judicial (pactada o por la aplicación supletoria prevista en la norma) se
plantea una cuestión de neto corte procesal. Con la limitación que impone un análisis no circunstanciado sobre
la base de casos concretos, la acción que corresponde al crédito incumplido dependerá de las normas de fondo y
forma, según cual fueren las características de la obligación incumplida. Así, por ejemplo, si el fiduciario no
detenta un título que traiga aparejada ejecución (art. 523, CPCCN) no corresponde que ocurra a la vía ejecutiva
según lo previsto en los arts. 520 y ss. del citado Código, ni mucho menos a los de las ejecuciones especiales
(arts. 595/603, CPCCN). Una cosa es que el fiduciario detente un pagaré suscripto por el Fiduciante - deudor,
como expresión instrumental del crédito garantizado y otra es el incumplimiento de una obligación originada en
una locación de obra, como ejemplo.
5) En general comprobamos que las Entidades Financieras son reacias y excepcionalmente se involucran
como fiduciarios en Fideicomisos productivos o emprendimientos de la economía real que se desarrollan en el
tiempo, como por ejemplo los inmobiliarios de construcción, precisamente por los riesgos (v.g el llamado
"completion risk") y las responsabilidades que tienen que asumir (22). A ello hay que sumar el alto precio de las
remuneraciones que deben fijar, como contrapartida de lo anterior. Así, en materia de Fideicomisos Financieros
Inmobiliarios en la oferta pública los ejemplos de emisiones fueron excepcionales. Pensamos que no están
equivocados. Un Banco —como tal— no nos parece el mejor administrador Fiduciario de un emprendimiento
de construcción.
6) También comprobamos la existencia de estructuraciones complejas en las que se pretendió que el
Fideicomiso opere únicamente como de garantía, donde el fiduciario a la vez es el financista - Beneficiario o
vinculado al prestamista, en negocios con uno más contratos íntimamente relacionados o conexos
(arts.1073/1075, CCyCN) con la convención fiduciaria (23). En algunos casos se pretendió limitar la
responsabilidad del fiduciario a la de un simple detentador de la propiedad fiduciaria "en garantía" o en algún
otro caso como un mero recaudador y titular de una cuenta fiduciaria, cuando en los hechos este último tenía un
involucramiento mayor o una ingerencia activa en todo el negocio u otorgaba actos jurídicos que no son propios
de un Fideicomiso en Garantía , pretendiendo desvincularse de los demás actos de gestión o administración del
"buen hombre de negocios", cuando la estructura contractual y la genuina expectativa de los Beneficiarios y/o
terceros interesados imponían una conducta más integral. En esos casos debería analizarse si los deberes y
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responsabilidad del fiduciario se hallan limitados a esa única función de mero detentador dominial. Es decir, si
la relativa asepsia es tal —fáctica y jurídicamente hablando— o bien el involucramiento del fiduciario va más
allá de lo declamado en el contrato, particularmente —reiteramos— frente a Beneficiarios o terceros
interesados. Si se verificara este último extremo, no puede pretenderse que el Fiduciario se desentienda de
obligaciones y de una responsabilidad más amplia.
7) Por último, es natural que la doctrina se concentre en el potencial de abuso que implica el doble rol de
fiduciario - Beneficiario en el "Fideicomiso en Garantía". Pero también es imaginable que los deudores
litigantes —sobre todo los mas duchos en estas lides— aprovecharán como excusa el cuestionamiento de la
doctrina para complicar, sin una razón genuina, la realización del bien fideicomitido, sometiendo al fiduciario
acreedor al calvario de procesos judiciales, intentando que se prolongue sine die la realización del bien
ffideicomitido. Esta es la otra cara de la moneda, a la que podríamos llamar el "abuso del deudor" sujeto a una
garantía fiduciaria. No estamos diciendo nada nuevo en materia de litigios y "chicanas". Solo queremos
significar que la herramienta tiene un costado negativo para el garantido y el fiduciario —máxime si este tiene el
doble rol—, que deberá sopesarse cuando se lo elige como instrumento de garantía. El "miedo no es zonzo" reza
el dicho popular. En general el acreedor tiende naturalmente, sobre todo en materia de garantías, a emplear
mecanismos más previsibles por su menor potencial de conflictividad. Por esa razón habría que ver cuanta
difusión pueden llegar a tener los Fideicomisos en Garantía en los que el Fiduciario sea Beneficiario - acreedor,
en que clase de negocios se emplearán y que bienes fungirán como soporte u objeto de la garantía. Hasta ahora
la experiencia demostró que los Fideicomisos en Garantía no desplazaron a la hipoteca ni a la prenda y que las
aplicaciones fueron muy puntuales y en negocios específicos.
V. El fideicomiso en garantía es un contrato y no un proceso de "ejecución"
1) Sostenemos que ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario, no "ejecuta" la garantía sino que cumple
con las instrucciones y la finalidad del contrato, en una de sus alternativas. La otra sería restituirle al segundo los
bienes si cumple con la prestación garantizada. Es cierto que en la literatura jurídica es usual, cuando se hace
alusión al Fideicomiso de Garantía, frente al supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada, que los
autores se refieran a la "ejecución de la garantía". La expresión no es técnicamente correcta y su deficiente
interpretación puede llevar a confusión. Como bien afirma Dávalos Mejía, el nudo de la cuestión radica en que
el Fideicomiso de Garantía debe ser analizado a la luz de la teoría del contrato y no desde la óptica de la teoría
de las acciones civiles (24).
2) El fiduciario no "ejecuta" la garantía en sentido procesal, sino que cumple con lo que se convino en el
pactum fiduciae: pagar la obligación garantizada en caso de incumplimiento a través de la disposición de los
bienes fideicomitidos (25). La insistente aclaración no es vana, pues al tener la expresión "ejecución" más de un
empleo y sentido, su utilización dio pie a los detractores de la figura a asociar el cumplimiento del contrato de
Fideicomiso con la función jurisdiccional de ejecución de los bienes del deudor para el cobro de acreencias, y
con ello reprochar al fiduciario la violación del derecho constitucional de la defensa en juicio. Aunque esta
postura tiene escasos adherentes, no está demás insistir en lo dicho.
VI. El fiduciario no debe juzgar acerca de la existencia del incumplimiento
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1) No es difícil inferir que las características y naturaleza de la obligación garantizada son esenciales, no
solo en relación a lo que se garantiza sino —muy especialmente— en cuanto a la determinación del
incumplimiento que pone en movimiento el mecanismo de autoliquidación o liquidación extrajudicial para hacer
efectiva la acreencia. Si hay algo que el fiduciario no debe hacer es juzgar acerca de la existencia de un
incumplimiento. Con más razón si es Beneficiario - acreedor a la vez. Demás está decir que si la liquidación o la
realización de la garantía transita la vía judicial, el problema teóricamente no debería presentarse.
2) Como dijimos en otro lugar con mayor extensión, respecto de las pautas para la estructuración y el
ejercicio de Fideicomisos de Garantía (26), es más que conveniente que en el clausulado del contrato de
fideicomiso el Fiduciante (deudor) establezca expresa y claramente la instrucción al fiduciario para que, frente a
la comprobación de un hecho o manifestación objetiva y externa (suficientemente descripta) del incumplimiento
de la obligación garantizada, el último disponga de los bienes fideicomitidos y pague la obligación garantizada.
Este punto es esencial, porque si el fiduciario, por ausencia de una condición o una determinación precisa y
objetiva que provea certeza, debe hacer un juicio o recurrir a su criterio para establecer si ha habido o no
incumplimiento de la obligación insoluta, se sujeta al riesgo de que realizado el bien se lo haga responsable por
su evaluación errada o se cuestione el Fideicomiso mismo por implicar, presuntamente, funciones de naturaleza
judicial o arbitral.
3) Es fundamental que el fiduciario no resuelva controversia alguna. Debería limitarse a comprobar una
situación claramente existente: el incumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor. Supuesto,
este último, previamente convenido por las partes para el desahogo del fideicomiso en una de sus alternativas de
funcionamiento. Es decir, proceder a la realización del bien fideicomitido y pagar al acreedor. Si encuentra una
situación dudosa —o conflictiva— y no obstante ello actúa, pone en juego una responsabilidad calificada.
VII. El agravamiento de la responsabilidad del fiduciario - beneficiario - acreedor
1) Los mecanismos de realización o disposición de los bienes fideicomitidos, en la hipótesis de
incumplimiento, están directamente relacionados con la conducta que se espera del fiduciario. Es decir una
conducta ajustada a derecho; esto es que se conduzca con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
que actúa sobre la base de la confianza depositada en él a la hora de realizar bienes para satisfacer la obligación
incumplida. El fiduciario debe honrar la confianza que le dispensó quien debe sufrir la realización del bien.
Importa relativamente que no lo haya elegido el deudor. En ese caso, el fiduciario deberá comportarse "como" si
lo hubiera elegido en ese delicado rol y tal vez con más esmero por esa razón.
2) La permisión de los mecanismos de pago no deben posibilitar el abuso, sino por el contrario el fiduciario
deberá ser extremadamente cuidadoso, de tal suerte que llegado el momento el deudor no tenga elementos para
cuestionar una conducta desaprensiva, poco cuidadosa, o abusiva. Es decir, su conducta debe ser diligente,
cuidadosa, preocupada, etc., dentro de las circunstancias del caso (27).
3) Para sosiego de los que abjuran respecto de un mecanismo de garantía auto liquidable, sin intervención
judicial, donde además el fiduciario puede ser el beneficiario acreedor, tengamos en cuenta que el nuevo Código
trae no pocas normas tuitivas (arts. 9, 10, 11, 12, 13, 960, 961, 988, 1098, 1117, etc.) a las que se suma el art.
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173, inc. 12, del Código Penal, con una provisión especial aplicable a las posibles conductas disvaliosas del
Fiduciario (28). Además será la jurisprudencia la que en definitiva validará la mayor o menor amplitud del
criterio permisivo que trae la nueva norma (29). No dudo que llegado el caso los jueces pondrán límites.
4) Para nosotros es determinante, respecto de la conducta debida por el fiduciario, la previsión del tercer
párrafo del art. 1673: "....El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de
interés y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Esta prescripción o
prevención nos merecen las siguientes reflexiones.
a) La primera es que opera como principio o regla de conducta general para todo Fideicomiso donde el
Fiduciario es Beneficiario a la vez, pero con más fuerza o potencia cuando estamos frente a un Fideicomiso en
Garantía, donde el fiduciario es Beneficiario - acreedor.
b) La segunda es que se trata de un factor "equilibrante", de "compensación" o "contrapeso" del legislador
frente a una prerrogativa que es excepcional en el sistema jurídico, porque el régimen adoptado en relación al
Fideicomiso en Garantía es de los más liberales, ideológicamente hablando. Lo que queremos significar es que a
mayor libertad entonces mayores son los deberes a cargo del favorecido, como contrapartida. Entonces decimos
lo siguiente:
(i) El acreedor puede ser Beneficiario y fiduciario a la vez, pero "a cambio" debe "... obrar privilegiando los
de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Ya no se trata solo del patrón de conducta del "buen
hombre de negocios" que actúa con prudencia y diligencia en base a la confianza que le fue depositada por los
intervinientes (art. 1674, CCyCN) sino que llegado el extremo deberá relegar su interés a favor del resto de los
sujetos intervinientes o bien encontrar una solución de equilibrio. Para nosotros habría un plus o una especie de
agravamiento del standard normal de conducta cuando el fiduciario es también beneficiario. Un agravamiento
del deber de lealtad (30).
(ii) No es casual ni gratuito que el legislador haya utilizado la expresión "privilegiar" para remarcar una
supremacía o preeminencia de intereses; una "ventaja" de los demás intervinientes del contrato en relación al
fiduciario como contrapeso. Entendemos que el sentido de la expresión se aproxima más a la postergación del
interés del fiduciario - Beneficiario, frente a las demás partes o la que resulte afectada. Obviamente que si el
afectado o los demás Beneficiarios —puestos al tanto de las circunstancias— lo eximen ya la cuestión pasa al
plano de lo convencional.
c) La tercer reflexión se refiere a la imposición legal de "evitar cualquier conflicto de intereses" que —dicho
sea de paso— es propio del deber de lealtad de todo fiduciario (31). La prevención normativa es lógica y propia
de todo fideicomiso, sea o no Beneficiario el fiduciario. La realidad es que "evitarlo" a veces es humanamente
imposible cuando, por las circunstancias ajenas a la voluntad de este último, el conflicto se hace presente. No
siempre es prevenible el supuesto concreto que desata el "conflicto de interés". Sea como fuere, lo que
corresponde es que sea expuesto abiertamente y conocido por las partes, las que pueden autorizar un
comportamiento que termine por reducir o eliminar el conflicto (32). De lo contrario deberá apartarse (arg. art.
1678, inc. e), CCyCN) o encontrar una solución compatible que lo sustraiga del conflicto. Lo importante es que
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el acto sea equitativo, que el fiduciario no se aproveche de su posición, y que cuente con la conformidad de los
interesados para hacerlo. El fiduciario sería responsable si manejó el conflicto en forma oculta o disimulada, sin
suministrar información relevante para que las partes pudiesen tomar una decisión adecuada (33).
VIII. Cesión de crédito en garantía y fideicomiso en garantía
El Código Civil y Comercial, en el art. 1615, trae una novedad respecto de la "Cesión de Crédito en
Garantía", figura atípica en el Código vigente que fue objeto de una larga discusión sobre cómo caracterizarla.
Si bien no es el objeto de este trabajo analizar la "Cesión en Garantía" en el CCyCN, sucede que guarda relación
porque cierta doctrina lo caracterizo como negocio fiduciario de garantía, para algunos "puro" y para otros un
contrato de fideicomiso de la LF, entre otras posiciones. De ahí que vemos necesario referirnos brevemente
respecto a como llegan algunos doctrinarios a la identificación con el negocio fiduciario y luego lo que el nuevo
Código trae sobre la "Cesión de Crédito en Garantía" que —adelantamos— ya no permitiría encuadrarlo como
una fiducia.
1) La "Cesión de Crédito en Garantía en el Código Civil.
1.1) La "Cesión de Crédito en Garantía" básicamente consiste en la cesión de crédito de titularidad del
deudor, que oficia de cedente, para asegurar el pago de una obligación de su acreedor que actúa como
cesionario. Coexisten, entonces, dos negocios: uno principal (v.gr., un mutuo) y otro accesorio de garantía que
aprovecha, para este último fin, la vía instrumental de la cesión de créditos. Se trata de una figura de utilización
frecuente en operaciones financieras que fue objeto de un largo tratamiento en la doctrina extendido hasta la
actualidad y a la que —como dijimos— un sector de esa doctrina propuso tratarla como fiducia.
1.2) Kemelmajer de Carlucci (34), en un fallo emblemático, describe las características que en general
presenta el negocio: a) se produce la transferencia del crédito del cedente al cesionario; b) la transferencia tiene
por finalidad garantizar una obligación preexistente, contemporánea o futura; c) hay coexistencia entre el
vínculo obligatorio garantizado y el vínculo de garantía; d) la garantía supone que el crédito cedido, o su
producido, será restituido al deudor cedente en la medida del cumplimiento de la obligación a la que ella accede.
1.3) El Código Civil no trata la figura, sino que su existencia devino de la práctica, la fundamentación
doctrinaria y la receptividad de la jurisprudencia en torno al negocio. Precisamente en el fallo citado, la
nombrada jurista reflejo la dificultad para encontrar la coincidencia en un único encuadre jurídico o una
comprensión unívoca (35). En síntesis decimos que no hay en el Código vigente una solución legislativa y
tampoco una doctrina coincidente, aunque la jurisprudencia parecía inclinarse por la asimilación a la prenda de
créditos. No se trato de un debate puramente teórico sino con trascendencia práctica. Ocurre que según cuál
fuere la calificación jurídica que se adopte derivarán distintas consecuencias y efectos en relación con la
existencia misma de la garantía, los derechos de las partes y de los terceros interesados en el crédito cedido, la
incidencia del concurso preventivo o quiebra del deudor (cedente), la intensidad de los derechos, así como la vía
que resulta procedente para su ejercicio (36).
1.4) No es ocioso volver sobre la doctrina (37) existente, bien explicada en obras y trabajos desde larga data,
porque repasarla brevemente nos ayudará a entender un poco más la posición del legislador del nuevo Código.
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En apretada síntesis las posiciones son las siguientes:

a) La doctrina mayoritaria en nuestro país, siguiendo a Lafaille, admite la Cesión de Crédito en Garantía
dándole tratamiento de prenda sobre crédito. Rivera sostenía la validez de la prenda de crédito aun cuando no se
encontrara incorporada en un título de crédito (38). Estaríamos —según este autor— frente a una prenda civil,
en los términos del art. 3209, CCiv. También así lo trata el art. 1039 del Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de la Comisión del dec. 468/1992. En el derecho argentino, la prenda de créditos —sostienen los que
admitían su existencia— se apoyaría en los arts. 3204, 3205 y 3209 (particularmente este último), CCiv.; el Dec.
Ley 5965/1963, relativo a la letra de cambio y el pagaré; y art. del 587, Cod. Com. A su vez, tanto entre nosotros
como en los países con ausencia de legislación específica, se discute si la prenda recae sobre el instrumento o
documento, o bien sobre el crédito incorporado en él o que lo refleja. Por eso un punto central del diseño radica
en la clase de documento que instrumenta el crédito para quienes limitan la validez de la prenda sobre crédito.
b) Entre los autores que se dedican a la materia cambiaria parece haber consenso en que el "endoso en
garantía" de una cambial es una prenda de crédito a favor del endosatario, a quien no se transmite la propiedad
del crédito sino el ejercicio del derecho cambiario incorporado en el documento endosado, como derivación y
consecuencia de que ha prendado el documento. Pensamos, por nuestro lado, que esa es la doctrina que surge de
la letra del art. 20, Dec. Ley 5965/1963. Tanto es así que el endoso "valor en prenda" o "valor de garantía" no
implica transmisión de la propiedad. Por ello, como derivación lógica, el citado artículo prevé que los
posteriores endosos valdrán sólo a título de mandato.
c) Hay quienes admiten la cesión en garantía partiendo del principio de que se trata en rigor de una vía
instrumental por medio de la cual se canalizan otros negocios; es decir, que la cesión en sí misma es un esquema
incompleto y de causa variable: una de ellas sería la de garantía. Dentro de esa corriente, hay quienes para salvar
el obstáculo que impone el art. 3212, CCiv., esto es que no se puede dar en prenda el crédito que no conste de un
título por escrito por razón de la especialidad del derecho real, propugnan la aplicación lisa y llana de las normas
de la cesión.
d) Otra doctrina visualizó en la Cesión de Crédito en Garantía una especie de negocio fiduciario "puro", es
decir atípico o innominado, que tiene su antecedente en el "fidecomissum cum creditorum" de los romanos (39).
Aclaramos que el Fideicomiso de nuestra ley es, para la doctrina mayoritaria, la especie tipificada o "impura"
del género de los "negocios fiduciarios" (40). A su vez estos últimos son una categoría de la doctrina que recibe
la calificación de "puros", cuando no están reglamentados o tipificados. Al limitar la ley las potestades del
fiduciario se impurifica el negocio fiduciario, porque no solo luce evidente sino que, por sobre todo, ya no todo
esta librado a la confianza del fiduciario. Cuando el fiduciario puede ser compelido por acciones legales, y no se
depende solo de su lealtad , para obligarlo a cumplir con el encargo que le fue confiado, entonces se está frente a
un negocio fiduciario impuro (41). Para mayor claridad, puede haber múltiples negocios fiduciarios "puros"
(atípicos), como por ejemplo —para algunos autores— la "cesión de crédito en garantía" en el Código Civil.
Cuando reciben regulación o tipicidad, como el Fideicomiso de la LF, pasan a ser "impuros". Por último esto
último no significa que dejen de existir los "negocios fiduciarios puros" (42). En nuestro medio hay
jurisprudencia reciente en la que se juzgó una "Cesión en Garantía" reconduciéndola a un "negocio fiduciario
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puro" (43). Aclaro que en ese caso no había un Contrato de Fideicomiso de la ley 24.441, ni la jurisprudencia
citada se refirió a esta especie regulada.
e) Carregal entiende que con la Cesión de Derechos en Garantía se constituye un verdadero Fideicomiso de
la ley 24.441, reduciendo linealmente la figura a ese encuadre (44). Entre los argumentos que esgrime cita una
doctrina de Belluscio (45) y trabajos de Guastavino (46). Los dos últimos sostuvieron que la "Cesión de Crédito
en Garantía" configuraba una relación fiduciaria no regulada (pura), en línea con lo que dijimos en el punto
anterior. Sin embargo, tengamos en cuenta que estos dos autores se expidieron con anterioridad a la tipificación
del Contrato de Fideicomiso en la ley 24.441 (1995). Por nuestro lado no vemos inconveniente con el encuadre
que da Carregal siempre y cuando el contrato reúna los elementos que requiere el tipo para su existencia. De lo
contrario, como es obvio, si no los reúne habrá otra especie de convención pero no un Fideicomiso regulado
(típico).
1.5) Kemelmajer de Carlucci, para poder establecer el encuadre en cada caso, propuso como herramienta de
análisis e interpretación, lo siguiente (47): "...apoyada en la doctrina nacional y extranjera (especialmente
italiana), los modos como los créditos pueden transmitirse en la práctica bancaria son numerosos y variados.
Adelanté que se trata de negocios atípicos, surgidos de la necesidad de la vida, que no siempre se presentan con
la forma clara y nítida que tienen los negocios típicos, mucho más simples. Por eso, muchas veces, es difícil
distinguir, caso por caso, qué cosa quisieron las partes y bajo qué tipo de negocio debe subsumirse el caso
concreto (...).En la mayoría de los casos, se trata de supuestos análogos, pero no idénticos, por lo que no es
prudente generalizar las conclusiones, debiendo tenerse en cuenta en cada caso los acuerdos específicos de las
partes. En suma, tratándose de un acto de voluntad, de un negocio bilateral, es necesario analizar cuál ha sido la
voluntad común de los contrayentes...". La trascripción abreviada de lo dicho por la jurista es la expresión más
acabada de la enorme dificultad que enfrentaba nuestra doctrina en el régimen del Código Civil para subsumir la
"cesión de crédito en garantía" en una única figura o tipo contractual.
2. La cesión de créditos en garantía en el Código Civil y Comercial. Envío limitado a la prenda de créditos.
2.1) El art. 1614 del CCyCN define: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según
que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un
bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo." El art.
1615 del citado Código a su vez nomina expresamente la "Cesión en Garantía" y dispone a su respecto que "Si
la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y
cesionario."
2.2) Respecto de la "Prenda de Créditos" el art. 2232 (Título XII Derechos reales de garantía) del CCyCN
prescribe lo siguiente: "Créditos instrumentados. La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier
crédito instrumentado que puede ser cedido. La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre
incorporado a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con
el crédito prendado. Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas." El art. 2233 a su vez dispone:
"Constitución. La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del
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crédito prendado". El citado art. 2232 transcripto regula la prenda de créditos instrumentados poniendo fin a las
dudas existentes en el Código Civil vigente: no requiere que el crédito esté incorporado al instrumento ni que la
tenencia del instrumento sea necesaria para ejercer los derechos vinculados con el crédito prendado. Tanto cosas
como derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía (art. 2188) y que el objeto del
derecho real puede consistir tanto en cosas como en un bien taxativamente señalado por la ley (art. 1883).
2.3)Si bien es cierto que el art. 1615 del CCyCN citado envía a la normativa de la prenda cuando se trata de
una "Cesión de Crédito en Garantía", no es menos cierto que sólo es a los efectos de la relación interna entre
cedente y cesionario, y no frente a los terceros. No está incluida dentro de los derechos reales de garantía. No
está tratada como una prenda a todos los efectos, sino en la relación inter partes. Siendo así entonces no goza del
privilegio propio de los derechos reales. Entendemos que hay por delante un interesante desarrollo que deberá
hacer la doctrina —que ya comenzó (48)— acerca de ese y otros efectos que exceden el objetivo de este trabajo.
2.4) Teniendo la "Cesión de Crédito en Garantía" un status legal propio pierde sentido la doctrina que la
asimila o trata como un Fideicomiso en Garantía, salvo que esto último resulte de la intención de las partes y
que el contrato reúna los elementos esenciales del tipo legislado en los arts. 1666/1707 del CCyCN. Asimismo
tampoco es un "negocio fiduciario puro" porque está tipificado con una regulación propia que lo contiene.
2.5) Pensamos que es plausible que el legislador haya incorporado al nuevo cuerpo legal la regulación de la
"Cesión en Garantía" en el CCyCN. La cuestión pasará por la suficiencia de la regulación y su potencia para
contener la variedad de supuestos que se dan en la práctica. Como es propio de la dialéctica de la vida, lo que es
o parece la solución a un problema suele a su vez plantear nuevos interrogantes o problemas.
IX. Conclusiones
1) Es indiscutible que en el CCyCN el "Fideicomiso en Garantía" tiene admisión expresa, siguiendo el
criterio mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia acerca de su licitud en el régimen de la LF.
2) El legislador se inclino por la admisión del doble rol (superposición de fiduciario con Beneficiario), en
contra de la doctrina mayoritaria que lo rechazo. Sin duda la doctrina por venir también será crítica respecto de
esa posibilidad, con mayor énfasis en el Fideicomiso en Garantía.
3) Nosotros hubiéramos preferido una solución intermedia como la adoptada por la legislación uruguaya si
se quiere admitir —como política legislativa— que el fiduciario sea a la vez Beneficiario, limitando tal
posibilidad al fideicomiso en garantía y como Ffduciario a las Entidades Financieras autorizadas.
4) El fiduciario debe honrar con la mejor conducta la posibilidad excepcional que le brinda la ley al autorizar
un mecanismo de garantía auto liquidable, sin intervención judicial, donde además puede ser el Beneficiario
acreedor.
5) El acreedor puede ser beneficiario y fiduciario a la vez, pero "a cambio" debe "... obrar privilegiando los
de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Para nosotros habría un plus o una especie de
agravamiento del standard normal de conducta cuando el fiduciario es también Beneficiario. Un agravamiento
del deber de lealtad. Asimismo una postergación del interés del fiduciario en pro del resto de los intervinientes.
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6) No hay por ahora jurisprudencia que descalificara el doble rol, cuando se dieron supuestos de su
existencia en las contiendas. Tampoco fue materia de cuestionamientos en los litigios donde se trato contratos de
Fideicomiso donde se presentaba esa superposición.
7) La prudencia aconseja que observemos como se desenvolverá en la práctica y cuál será la orientación de
la jurisprudencia sobre ese particular. Sin duda pondrá límites o sancionará severamente los excesos o el abuso,
sin perjuicio de la batería de una buena cantidad de normas tuitivas que trae el CCyCN.
8) Tenemos serías dudas acerca de la difusión del Fideicomiso en Garantía donde el Fiduciario sea a la vez
el Beneficiario acreedor. El rechazo mayoritario de la doctrina y su argumentación acerca de su inconveniencia
actuarán como factor de desaliento a la hora de elegirlo como instrumento de garantía.
9) Teniendo la "Cesión de Crédito en Garantía" un status legal propio pierde sentido la doctrina que la
asimila o trata como un "negocio fiduciario puro" (atípico) o bien como un Fideicomiso en Garantía típico
(impuro), salvo que esto último resulte de la intención de las partes y que el contrato reúna los elementos
esenciales del tipo legislado en los arts.1666/1707 del CCyCN.
(1) Art. 1680.- "Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario
puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los
créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser
aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de
convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible
de los bienes."
(2) PERALTA MARISCAL, Leopoldo, "Análisis económico del Fideicomiso de garantía. Nuevas
reflexiones sobre su ilicitud", LL, 2001-E, 1025; "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas
garantizadas!", LL, 2000-D-975; "El negocio Fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico
ineficaz", RDPyC, 2001-3-241, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; "Fideicomiso sí; de garantía no", LL, 2001-B-978.
(3) Entre otros: CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo (Dir.) - de REINA TARTIERE, Gabriel
(Coor.), por todos los colaboradores en la obra colectiva "El fideicomiso de garantía", Heliasta, Bs.As., 2008;
ALEGRÍA, Héctor, "Las garantías autoliquidables", RDPyC, nro. 2, "Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1996, ps. 149-175; CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en Cuadernos de la Universidad Austral,
vol. I, Derecho empresario actual (homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández), Cuadernos de la Universidad
Austral, nro.. 1, Buenos Aires, 1996, ps. 239 y ss.; GAMES, L.M.F. - ESPARZA, G.A., Fideicomiso y
concursos, Depalma, p. 69; íd., "El Fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra", ED 194-
1014, 29/10/2001; VILLEGAS, C., Operaciones bancarias, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 81-82;
LORENZETTI, Raúl, Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 350;HAYZUS, J. R.,
Fideicomiso, Astrea, Buenos Aires, 2000; ACQUARONE, M., "Trust o Fideicomiso de garantía", LL 1995-B-
997; ITURBIDE, G. - PEPE, M., "Fideicomiso de garantía", JA 1998-I-718; FAVIER DUBOIS, E.,
"Fideicomiso de garantía: ¿sí o no?", en RDSyC, Errepar, XIII, agosto de 2001, p. 135; PUERTA DE CHACÓN,
A., "Propiedad fiduciaria en garantía, ¿es posible en el Derecho vigente?", RDPyC, "Fideicomiso", 2001-3,
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Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 165-210; MÁRQUEZ, J. F., "Notas sobre el Fideicomiso con fines de garantía",
JA 2000-IV-1226.
(4) CNCom., sala D, 9/9/2008, "Trenes de Buenos Aires S.A s/conc. prev.", LL del 10/12/2008.
(5) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil
y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, N° 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El
Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de f", Bs.As, 2009, ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h),
"Fideicomiso y régimen societario", LA LEY 08/11/10; GOTLIEB, Verónica, "Ley 24.441. Fideicomiso", en
"Código de Comercio, comentado y anotado", dir. p. Adolfo Rouillon, coord. p. Daniel Alonso, t. II, p. 655.;
NEIROTTI, Julián, "Manual Práctico de Fideicomiso", Nova Tésis, p. 84; BARREIRA Delfino, Eduardo, "El
Fideicomiso de garantía y la ley de quiebras", E.D. 217-574; AICEGA, María Valentina, "El patrimonio en el
contrato de fideicomiso", Universidad Austral, Ad Hoc, p. 36; ITURBIDE, Gabriela; "El fideicomiso de
garantía", Hammurabi, p 275; FAVIER DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.), "Fideicomiso
societario: requisitos de sustentabilidad y desdoblamiento del estatuto del socio" en "La Negociación
Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de las Sociedades", Legis, p. 345; MOISSET DE ESPANÉS e
HIRUELA, María del Pilar, "Algunos lineamientos generales del fideicomiso...", K.D.P.C. 2001 —3-429;
HAYZUS, Jorge, "Fideicomiso", Astrea; HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO,
Martin y RIVERA, Julio, "Reformas al derecho privado. Ley 24.441", Rubinzal Culzoni; CAMERINI, Marcelo,
"E1 Fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas", LA LEY 12/10/11; GIRALDI, Pedro y GÓMEZ LEO,
Osvaldo, "Introducción al estudio del fideicomiso" en "Derecho Empresario actual - Cuadernos de Universidad
Austral n° 1"; Depalma, p. 355 y ss; Marcelo CAMERINI - Guillermo ZUCCOLO - Eduardo BARREIRA
DELFINO - Eduardo FAVIER DUBOIS (h) - Pablo GUTIÉRREZ y Adrián DIPLOTTI, "Tratamiento integral
del Fideicomiso", Ad Hoc, p. 240; BARREIRA DELFINO, Eduardo, "Fideicomiso de garantía" en "Bancos y
Empresas", Año 3 n° 5, p. 89.
(6) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B
de f", Bs.As, 2009, ps. 407/9.
(7) CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en la obra colectiva Derecho empresario actual,
Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240; FREIRE, Bettina V., El
Fideicomiso, Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA, 1998-III-
782, 12/8/1998, nro. 6102; FERNANDEZ, Julio Cesar, "Antecedentes históricos del fideicomiso" en "Tratado
Teórico Práctico de Fideicomiso", dir. p. Beatriz Maury de González, Ad Hoc, p. 23 y ss.; ITURBIDE, Gabriela;
"El fideicomiso de garantía"; Hammurabi; CARREGAL, Mario, "Fideicomiso", Heliasta; URRETS ZAVALÍA,
Pedro; "Responsabilidad civil del fiduciario", Rubinzal Culzoni; CINOLLO, Oscar A., "El contrato de
fideicomiso de garantía"; RDPC 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos los autores citados por REGGIARDO,
Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, N°
5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.; GIOVENCO, Arturo, "El fideicomiso de garantía y el caso del fiduciario -
beneficiario" (coautor junto con Carlos D. Córdoba), Errepar - Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XV, N°
182, enero de 2003.
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(8) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", t° II, 3ª. edic., Abeledo-Perrot,
Bs. As. 2012, p.473 y sigs.
(9) Ley 921 - Art. 8°.- "Nulidad del negocio fiduciario: Serán nulos los negocios fiduciarios en los
siguientes casos:1. Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fiduciario
o de fiduciario y beneficiario;...".
(10) Ley 1 de 1984. Art. 33, inc. 5°. "El fideicomiso se extingue:...5.Por confundirse en una sola persona la
calidad de único beneficiario con la de único fiduciario;..."
(11) Ley 26.702.Art. 258°.- Prohibición de realizar operaciones en beneficio de determinadas personas."La
empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los
fideicomisos, en beneficio de: 1. La propia empresa. 2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros
del comité a cargo del fideicomiso. 3. El factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su departamento
fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, incluidos los
profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoría de la
propia empresa. Los impedimentos a que se refiere este artículo alcanzan al cónyuge y a los parientes de las
personas indicadas, así como a las personas jurídicas en que el cónyuge y los parientes en conjunto, tengan
personalmente una participación superior al cincuenta por ciento. Son nulas las operaciones que se realice en
contravención de las prohibiciones reseñadas. Artículo 265°.- Nulidad de fideicomiso. "El fideicomiso es nulo:
1. Si contraviene el requisito establecido en el artículo 243°. 2. Si su objeto fuese ilícito o imposible. 3. Si se
designa como fideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulización. 4. Si todos
los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso. 5. Si todos los
bienes que lo deben integrar están fuera del comercio. Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recae
sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de los restantes."
(12) Art. 382.- ".....Las instituciones mencionadas en el artículo 385 de esta Ley podrán reunir la calidad de
fiduciarias y fideicomisarias únicamente tratándose de fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos
de pago a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir
posibles conflictos de intereses, para lo cual podrán nombrar a un ejecutor o instructor, que podrá ser una
institución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el cumplimiento o incumplimiento del contrato
para el solo efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomiso en lo
que respecta a la aplicación de los bienes afectos al fideicomiso como fuente de pago de obligaciones derivadas
de créditos otorgados por la propia institución. En todo caso, el ejecutor o instructor ejercitará sus funciones en
nombre y representación del fiduciario, pero sin sujetarse a sus instrucciones, obrando en todo momento de
conformidad con lo pactado en el contrato y la legislación aplicable y actuando con independencia e
imparcialidad respecto de los intereses del fideicomitente y fideicomisario...."
(13) Art.1466.- "Fideicomiso en garantía. Entidad financiera. Si el fiduciario es una entidad financiera,
puede ser también beneficiaria. En este caso, puede aplicar al pago de los créditos garantizados las sumas de
dinero que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos
fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía deben seguirse los procedimientos
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previstos por los artículos referidos a la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con
desplazamiento, salvo conformidad expresa del fiduciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación."
(14) Art. 1673.- Fiduciario. "El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales,
sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de
los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser
beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes
sujetos intervinientes en el contrato."
(15) SCOCCIA, Sebastián, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación",
2014-04-09, SJA 2014/04/09-71 ; JA 2014-II.; PAPA, Rodolfo G., La regulación del Fideicomiso en el proyecto
de Código Civil, Errepar, Compendio Jurídico, Tomo/Boletin 69, p. 53, Diciembre 2012.
(16) MÉNDEZ, Héctor - MÉNDEZ, Agustina M., "Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación. El contrato de Fideicomiso en garantía. Una visión crítica", La Ley Online, 2012, idem
en IJ editores, Colegio de Abogados de La Plata.
(17) FERRER DEHEZA, Santiago, "De la coincidencia de roles en el Fideicomiso de garantía y la cuestión
en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado",10-10-2012, Revista Argentina de Derecho Comercial y
de los Negocios, IJ-LXVI-230.
(18) PAPA, Rodolfo G., "La regulación del Fideicomiso en el proyecto de Código Civil", Errepar,
Compendio Jurídico, Tomo/Boletin 69, p. 53, Diciembre 2012.
(19) CNACom., sala E, 03/04/2008, "Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/conc. prev.", LL, 2008-C,
231, Cita Online: AR/JUR/856/2008; CNCom., Sala D, 14/08/2007. - "Molina, Adriana Marcela c. Banco
Hipotecario S.A. s/ordinario", ED, 226-364; CNACom., sala D, 09/05/2011.- "Corbelli, Claudio P. A. c. Banco
Hipotecario S.A. s/ ordinario", LL 12/10/2011 , 8.- AR/JUR/28907/2011; CNACivil, sala C, 29/08/2008, "Banco
hipotecario S.A. c. Caffaro, Daniel Luis y otro",LL 24/02/2009, 5, 2009-B, 104 con nota de Adriana N. Abella;
CNACiv., sala G, 09/08/2006; "Ortiz, Pablo D. c. T.G.R. Hipotecaria S.A.", LL 25/10/2006, 10 - LL 006-F, 214,
AR/JUR/5243/2006, CNACont.Adm.Federal, sala II, 14/06/2005, "Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos
Aires", LL 20/09/2005, 3, 2005-E, 436,con nota de Nicolás Malumián; AR/JUR/2478/2005, CFed.Ap.Salta,
12/06/2008, *"Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro", LLNOA 2008 (octubre), 912,
AR/JUR/5957/2008; CACivil y Com.Común de Tucumán, sala III, 29/07/2009, "Rodríguez Vaquero, Norberto
J. c. Banco Hipotecario S.A.", LNOA2009 (noviembre), 983, AR/JUR/33808/2009; Sup.Trib.de Justicia de
Santiago del Estero, sala civil y comercial, 17/11/2005, "Maud, Elías", LLNOA2006 (abril), 273,
AR/JUR/6618/2005.
(20) DVALOS MEJIA, Carlos F., "Prevención de posibles problemas procesales en la constitución de
Fideicomisos", en Actualidad y futuro del Fideicomiso en México, Jesús Roalandini (Coord. Gral.) - Miguel
Ángel Lucero M. (Editor), Grupo Financiero Bancomer, México, 1997, p. 287 y ss.
(21) SALVAT, R. - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Fuentes de las obligaciones, t. I, Tea, Buenos Aires,
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1954, p. 25.
(22) LISOPRAWSKI, Silvio - PODJARNY, Edgardo, "El fideicomiso financiero y los negocios
inmobiliarios - Impacto de la R.G. 623/2013 de la CNV", RDCCyE, La Ley, Dic. 2013.
(23) ARMELLA, Cristina N., "Contratos Conexos", Suplemento Especial Cod.Civil y Com. de la Nac.,
"Contratos", obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., LL. Bs.As. Febrero 2015, ps. 203 y sigs.
(24) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., "Prevención de posibles problemas procesales en la constitución de
fideicomisos", en Actualidad y futuro del fideicomiso en México, obra colectiva del Instituto Fiduciario
Bancomer, México, 1997, ps. 315 y 316.
(25) La Corte Suprema mexicana siguió esta doctrina al afirmar que la institución fiduciaria, al rematar los
bienes fideicomitidos, de manera alguna realiza un acto de autoridad, pues es el propio deudor quien, como
fiduciante, hace la afectación de sus bienes al transmitir su propiedad a dicho fiduciario, a quien se encomienda
la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacer
el pago debido al fideicomisario acreedor; por lo que si la institución fiduciaria, ajustándose a lo expresamente
pactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace sino cumplir, según el contrato y la ley, las obligaciones
que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención
judicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y decidir (amparo directo 2618/74, Roberto Domínguez
Martínez, 1975, citado por BATIZA, Rodolfo, El fideicomiso..., cit., p. 185).
(26) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso"— "Pautas para la estructuración
y el ejercicio de fideicomisos de garantía. Pautas contractuales y pautas para la realización de los bienes", 3a ed.
T° I, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2012, ps. 496/501.
(27) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso"; 3a ed. T° I, Abeledo-Perrot,
Bs.As. 2012, ps. 335 y ss.
(28) DEL SEL, Juan - LISOPRAWSKI, Silvio, "Los Fideicomisos pantalla y la estafa", La Ley, N° 155,
13/08/08.
(29) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso"; 3a ed. T° I, Abeledo Perrot,
Bs.As. 2012, p. 473.
(30) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", 3a ed. T° I, Abeledo Perrot,
Bs.As. 2012, p.295/6; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas,
Bogotá, 1997, p.75/77.
(31) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", 3a ed. T° I, Abeledo Perrot,
Bs.As. 2012, p.295/6; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas,
Bogotá, 1997, p.75/77.
(32) RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997,
ps.75/77.
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(33) RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997,
ps.75/77.
(34) Kemelmajer de Carlucci in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC
s/conc.prev. s/cas.", Corte Sup. Mendoza, sala 1ª., Mendoza, 6/08/1997,ED t° 180-514 y ss.
(35) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª., in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC
s/conc.prev. s/cas.", Mendoza, 6/08/1997,ED t° 180-514 y ss.: Kemelamjer de Carlucci en su voto sostuvo que
las dificultades para obtener un encuadre definitivo de la figura son las siguientes: a) nuestro régimen legal no
tiene una definición de contrato de garantía, ni la regulación de las diversas especies que cabrían agrupar en ese
género; b) tampoco contiene una regulación sobre la transferencia con fines de garantía de las subespecies
(transmisión de dominio, créditos u otros derechos); c) nuestro derecho no trata específicamente, a diferencia de
otros países, la prenda sobre créditos, lo que ha suscitado la discusión acerca de su misma existencia en algunas
modalidades; d) a su vez, en la praxis, la cesión de créditos se presenta como vía instrumental, con distinta
intensidad de disponibilidad por parte del cesionario y con distintos efectos de solución (pro soluto o pro
solvendo); e) la terminología utilizada en la doctrina nacional y extranjera no es unívoca precisamente por las
diferentes concepciones acerca de la calificación jurídica que merece la figura, lo que hace más confuso el
abordaje frente al caso concreto; y f) por fin, se llega al extremo paradójico de que quienes niegan la validez de
la Cesión de Crédito en Garantía abren el camino para receptar la prenda sobre créditos, y al contrario, quienes
limitan la viabilidad de esta última se inclinan por la solución de la cesión en garantía.
(36) GERSCOVICH, Carlos G. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Factura de crédito", Depalma, Buenos Aires,
1997, ps. 322 y 322; LISOPRAWSKI, Silvio V. - GERSCOVICH, Carlos G., "Factoring", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1997, ps. 185 y ss., Kiper, Claudio - Lisoprawski, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t° II, Abeledo Perrot,
Bs.As., 2012, ps. 155 y 480/484.
(37) Vid. ARICO, Rodolfo, ED, t° 173, p. 857 y ss.; NIETO BLANC, E., "Dación en pago de créditos (pro-
soluto y pro-solvendo); cesión en garantía y prenda de créditos. Comparación, ventajas e inconvenientes de cada
una", LL, Sup. Derecho Bancario, 06/11/1991. GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de
Derecho Civil en homenaje a Lafaille", Depalma, Bs.As., 1968, págs. 365 y sigs. "La trasmisión de créditos en
garantía", J.A., 18-1973-504; Conf. BUSSO, E., "Código Civil anotado", t. V, Buenos Aires, 1955, p. 438, n. 8;
PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., "Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones", t. 3, Buenos Aires,
1999, p. 362, ap. "b"; RIVERA, J., "Cesión de créditos en garantía", LA LEY, 1991-C, 867 y en "Estudios de
Derecho Privado (1984-2005)", Santa Fe, 2006, ps. 497/502; LORENZETTI, R., "Tratado de los contratos", t.
II, Santa Fe, 2004, pp. 75/76; ARICO, R., "Cesión de créditos en garantía", ED, 173-856, espec. cap. 6, ps.
865/866; BORETTO, M., "Concurso, fideicomiso de garantía, cesión de créditos en garantía y descuento
bancario", Buenos Aires, 2005, p. 153.
(38) RIVERA, Julio C., "Cesión de créditos en garantía", LL 1991-C-867, 17/06/1991, año LV, nro.113.
(39) GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille",
Depalma, Bs.As., 1968, ps. 365 y sigs. "La transmisión de créditos en garantía", J.A., 18-1973-504
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(40) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/07.

(41) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/07
(42) GARRIGUES DIAZ - CAÑABATE, Joaquín, "Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil",
reimpresión, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991,
(43) CNApCom., sala D, 2012-04-23, "Indiecito SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión
promovido por provincia de San Luis", LL, AR/DOC/4536/2012, con comentario de LISOPRAWSKI, Silvio,
"Negocio fiduciario atípico. La Cesión de Crédito en Garantía", LL 2012-E, 266: El fallo reconduce el negocio a
una "cesión fiduciaria en garantía". Trayendo un precedente de la propia Sala, con voto del Dr. Heredia
(CNCom., sala D, in re, "Constructora Gramuglia Hnos. SA s/quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros s/
ordinario"), donde el análisis se hace en base a la deconstrucción de la operación de la cesión en garantía.
(44) CARREGAL, Mario, Fideicomiso Teoría y Aplicación a los Negocios", Heliasta, Bs.As. 2008, ps.255
y sigs.
(45) Primera Instancia Federal de la Capital, "Famatex C.A. c/ Ferrocarril Belgrano", 06/12/1972, JA, 18,
p.506
(46) GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille",
Depalma, Bs.As., 1968, pags. 365 y sigs. "La transmisión de créditos en garantía", J.A., 18-1973-504
(47) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª., in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC
s/conc.prev. s/cas.", Mendoza, 6/08/1997, ED t° 180-514 y ss., con cita de Perlingieri, Pietro, "Il trasferimento
del credito. Nozione e orientamenti giurispudenziali", Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 1981, p. 63;
Dolmetta, A. - Portale, G., "Cessione del credito e cessione in garanzia nell'orinamento italiano", en Banca,
Borsa e titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, p. 281.
(48) TORASSA, Gustavo J., "La cesión en garantía en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Act.
19/02/2015, 1, Cita Online: AR/DOC/261/2015.
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Título: Fideicomiso en garantía en el Código Civil y Comercial. Fiduciario-beneficiario. Cesión de crédito en

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(40) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/07.

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