‰73è_è%A.

i&Š

Causa nro. 83951-2021/IIa. "Incidente de apelación

-prisión preventiva- en IPP 14-12-000994-21 s/ tenencia

simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, ley

23.737)."

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver los recursos de apelación deducidos

contra el resolutorio que obra a fs.41/48vta.

Y CONSIDERANDO:

El Sr. Juez Pitlevnik dijo:

I) Introducción: Llega la presente a conocimiento de

esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido in

pauperis por Héctor Darío C. a fs. 53 y luego fundamento por

su Defensora Oficial, Dra. Andrea Farías, a fs. 63/69, contra

el resolutorio obrante a fs. 41/48vta., por el cual el Sr.

Juez titular del Juzgado de Garantías n° 5 Departamental, Dr.

Diego E. Martínez, resolvió, en lo que aquí interesa

destacar, convertir en prisión preventiva la actual

detención de Héctor Darío C. o Héctor Ariel C. o Héctor Ariel

C. Roldán o Héctor Darío C. Roldán o Héctor Darío Fiore o Julio

César Fiore o Julioi Cesar Fiori o Héctor Darío Roldán, por

considerarlo probable autor penalmente responsable del

delito de tenencia simple de sustancia estupefaciente, en los

 ‰73è_è%A.i&Š

términos del art. 14 de la ley 23.737.

La Defensa Oficial de C. se agravia en que, al momento

de convertir la detención en prisión de su asistido, el Juez

de Garantías infirió el peligro de fuga únicamente a partir

de la pena en expectativa que se le impondría en caso de

condena y que tal circunstancia, no puede acreditarse con las

constancias de la causa. En este sentido, argumentó que C.

cuenta con domicilio fijo de residencia en caso de

externación y no tiene antecedentes penales, circunstancias

que disminuyen un eventual peligro de fuga y entorpecimiento

de la investigación.

Respecto de esto último, debo aclarar que los

antecedentes del acusado que obran a fs. 22/28 y son

mencionados tanto por la Fiscalía a fs. 35/37vta. como por

el Juez Garante a fs. 41/48vta., dan cuenta de una condena

anterior del Tribunal en lo Criminal nro. 7 Dptal. -c. 2759-,

a la pena única de diez años y cuatro meses de prisión,

comprensiva de la allí impuesta de cuatro años de prisión,

la de cuatro años y seis meses de prisión dictada por el

Tribunal en lo Criminal nro. 3 Dptal. y la de dos años y ocho

meses de prisión impuesta por el Juzgado de Garantías en lo

Penal nro. 2 Dptal., manteniendo su declaración de

reincidencia.
 ‰73è_è%A.i&Š

La Defensora Oficial argumentó, además, que debe

ponderarse la situación excepcional actual por el grave

riesgo que representa el COVID-19, así como también el estado

de emergencia de las cárceles provinciales, ya que es un

riesgo considerable mantener la detención de "Palacios"

(aquí, nuevamente por un evidente error material, entiendo

que se refiere a C.), cuando existen medidas menos graves u

obligaciones especiales que podrían neutralizar todo peligro

procesal. Luego, repasó recomendaciones realizadas por

distintos organismos nacionales e internacionales para

atender la emergencia carcelaria y sanitaria.

En definitiva, la recurrente requirió se revoque la

prisión preventiva de su asistido y se ordene su inmediata

libertad.

II) Admisibilidad: El recurso de apelación fue

deducido in pauperis por C. al momento de notificarse y luego

tempestivamente por la Defensa, con indicación de los motivos

de agravio y sus fundamentos, resultando la resolución

recurrible por la vía intentada. Corresponde declarar su

admisibilidad (art. 337, 421, 433, 439, 442 y cdtes. del

Código Procesal Penal).

III) Nulidad: Al momento de convertir en prisión

preventiva la detención de Héctor Darío C., el Juez de

 ‰73è_è%A.i&Š

Garantías tuvo por acreditado, en los términos del art. 157

inc. 1, CPP que: "Que el día 02 de septiembre de 2021, siendo

las 21.05 horas aproximadamente, personal policial en

cumplimiento de funciones que le son propias, interceptó

sobre la calle Marconi al 600 aproximadamente, esquina

Leonardo Da Vinci de la localidad de Los Troncos del Talar

partido de Tigre, a un grupo de cuatro masculinos, siendo

identificados como José María Tabarez, Emiliano Jazmin Leal,

Claudio Adrian Orellana y Hector Dario C., siendo que este

último tenía entre sus pertenencias dos envoltorios de nylon

de color negro que en su interior contenían una sustancia

polvorienta similar al clorhidrato de cocaína y un

envoltorio, también de color negro, pero que en su interior

contenía un sustancia similar a la picadura de marihuana,

junto con dinero en efectivo más precisamente la suma de tres

mil ciento setenta pesos ($3.170)todo lo cual motivara que

el imputado C. sea trasladado a la Unidad Operativa Federal

San Isidro de la Policía Federal Argentina, sito en la calle

Moreno Nro 348 de la localidad y partido de San Isidro. Una

vez en dicha sede, y realizada la requisa en presencia de un

testigo, se halló en el interior en las partes íntimas de C.,

diez (10) envoltorios de nylon de color negro que en su

interior contenía una sustancia polvorienta de color blanca,

 ‰73è_è%A.i&Š

similar a la anteriormente descripta. Que sometidas todas las

sustancias al correspondiente test de orientación arrojaron

resultado positivo para cocaína con un peso total de uno coma

siete (1,7) gramos y marihuana con un peso total de veintiséis

(26) gramos. Sustancias estas que se encontraban en poder del

aquí imputado C.".

Más allá de los agravios indicados por la Defensa,

en función de lo normado por los arts. 434 y 435 del C.P.P.

corresponde en el caso una evaluación de la validez del

procedimiento que dio origen a la presente causa, plasmado

en el acta de fs. 3/5.

De la lectura del acta de procedimiento, surge que

el 2 de septiembre del corriente año, a las 21.05, los

policías Martín Wegrzyn y Flavia Belén Abalsamo, circulaban

a bordo de un vehículo no identificable por calles Marconi

nro. 615 y Leonardo Da Vinci del Barrio Los Troncos del Talar,

de la localidad y partido de Tigre, cuando vieron a cuatro

sujetos reunidos en la calle, a pocos metros de la vereda y

en "actitud sospechosa", que al advertir la presencia

policial "se notaron en estado de alerta, mirando hacia ambos

sentidos como si quisieran retirarse del lugar", razón por

la cual los policías intentaron identificarlos y les dieron

la voz de alto. Luego, exhibieron las credenciales que los

 ‰73è_è%A.i&Š

identificaban como Policía Federal Argentina y requirieron

la presencia de un testigo. Consta en el acta que al tiempo

de ser interceptados, se solicitó a los sujetos que

exhibieran sus pertenencias y es en ese momento, que C.

entregó voluntariamente un envoltorio de nylon, color negro,

con sustancia similar a cocaína y $3170 pesos de la billetera

que llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón. Tras una

requisa superficial, se le secuestró del interior del

bolsillo de la campera un envoltorio de nylon, color negro,

con sustancia similar a cocaína y de su ropa interior, un

envoltorio de nylon, color negro, con sustancia similar a

marihuana. Se procedió entonces a su aprehensión y traslado

a la Unidad Operativa Federal San Isidro de la Policía

Federal, donde le secuestraron diez envoltorios más con

cocaína. Por último, se pesó la sustancia y se hicieron los

test reactivos, positivos a cocaína y marihuana (1,7 gramos

de cocaína y 26 gramos de marihuana). Todo en presencia de

la testigo Acevedo.

El testimonio de Flavia Belén Abalsamo, policía

interviniente, luce a fs. 1/2vta., quien se expidió en

sentido coincidente con lo documentado en el acta policial.

Las pruebas de orientación de la sustancia secuestrada obran

a fs. 7/8, las fotografías del pesaje a fs. 10 y el croquis

 ‰73è_è%A.i&Š

del lugar del hecho a fs. 11.

La declaración de la testigo de procedimiento,

Dorina Josefa Acevedo, obra a fs. 12/13vta. En lo que aquí

interesa, refirió que el día del procedimiento, se encontraba

en su domicilio cuando escuchó ruidos y corridas en la puerta

de su casa y cuando salió, vio a varios sujetos tirados en

el piso y a personal policial uniformado. En ese momento, la

convocaron como testigo de una requisa y C. entregó de manera

voluntaria un envoltorio color negro con cocaína y el dinero

que luego se secuestró ($3170 pesos) de la billetera que

llevaba en el bolsillo del pantalón. Asimismo, da cuenta de

que, requisa superficial mediante, secuestraron otros dos

envoltorios con cocaína y marihuana, que llevaba el sujeto

entre la ropa que vestía. Indicó que, una vez en la Seccional

Policial, requisaron nuevamente al aprehendido y le

secuestraron diez envoltorios más con sustancia similar a

cocaína, que luego pesaron y realizaron prueba de

orientación.

Sin versión de C. acerca de lo ocurrido (v. fs.

30/32), entiendo que en el caso, no fue explicado el motivo

por el cual personal policial decidió identificar y requisar

al nombrado, más allá de la "actitud sospechosa" y "estado

de alerta" que, en horas de la noche, cuatro sujetos pudieran

 ‰73è_è%A.i&Š

tener, ni se explica cómo advirtieron la presencia de

policías a bordo de un vehículo que -según surge del acta-

carecía de identificación. Por otro lado, tampoco queda claro

si la entrega voluntaria que hizo el acusado de la sustancia

estupefaciente fue al momento de interceptarlo (cfr. surge

del acta policial y luego ratificado por la policía Abalsamo)

o bien, después de ruidos y corridas, cuando se encontraba

tirado en el piso (de acuerdo a los dichos de la testigo de

actuación Acevedo) y en ese caso, qué tan voluntaria habría

sido. Finalmente, curioso también es en una requisa

superficial llegue al hallazgo de un envoltorio plástico en

la ropa interior del requisado.

Así expuesto lo ocurrido, resulta a mi juicio

evidente que los policías intervinientes no estaban

facultados para aprehender o requisar al imputado por no

existir circunstancia previa alguna que de algún modo

legitimara su actuación. No hubo sospecha fundada en

actuaciones, declaraciones, observaciones ni denuncia

anterior. Tampoco un intercambio previo de los comúnmente

denominados "pasamanos". Es evidente que si aceptamos que el

estado de nerviosismo o de alerta funda una sospecha

suficiente de comisión delictiva, se convertiría en letra

muerta el art. 18 de la C.N.

 ‰73è_è%A.i&Š

La requisa personal, conforme el art. 225 del CPP,

se justifica cuando existan o se verifiquen motivos

suficientes para presumir que una persona oculta cosas

relacionadas con un delito. La medida en principio está

sujeta a decisión jurisdiccional, como preservación del

ámbito privado de las personas garantizado

constitucionalmente en el art. 18 C.N. y convencionalmente

en el art. 7 CADH. La razonabilidad en el grado de sospecha

para la realización de una requisa no puede derivar del éxito

constatado ex post.

La norma procesal prevé la posibilidad de que las

fuerzas policiales, en la vía pública y cuando exista

sospecha suficiente y motivos de urgencia, realicen requisas

de presuntos sospechosos, sin orden judicial. Así, el art.

294 inc. 5º, CPP, faculta a los funcionarios policiales a

disponer la requisa de urgencia, aunque con arreglo a las

previsiones del art. 225, CPP, sujeto a revisión

jurisdiccional (para excluir o dejar sin efecto actos que

afecten derechos o garantías fundamentales). Es evidente que

aquello que un Juez no puede ordenar porque le resulta

imposible motivar, tampoco puede ser practicado por las

fuerzas policiales, ya que no podría ser posteriormente

convalidado por carecer de fundamentación al no constatarse

 ‰73è_è%A.i&Š

previamente la urgencia y el estado de sospecha. En el caso

traído a estudio, pareciera más bien ser producto del "olfato

policial" en una "expedición de pesca".

A mi juicio, sospechar fundadamente del "estado de

alerta" o de "haber mirado hacia ambos lados como si quisieran

irse del lugar", es autorizar, prácticamente cualquier

intervención policial en la vida de las personas; efecto que

fuera cuestionado por el Juez Maqueda en Waltta (CSJN; Fallos

327:3829, del 21/9/2004) al mencionar el riesgo de que una

jurisprudencia de este tenor, vuelva casi imposible,

imaginar qué detención sería ilegítima. En ese antecedente,

el Juez votante entendió que “más allá de la interpretación

que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para

autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que el

policía no está autorizado a realizar detenciones

indiscriminadas”. Lo dicho se corresponde con lo resuelto por

la Corte IDH en el caso Fernández Prieto y Tumbeiro contra

la Argentina, del 01/09/2020, donde remarcaron la

irregularidad de aquellas detenciones en las que la autoridad

de prevención carece de indicios suficientes y razonables

sobre la participación por parte de las personas afectadas,

en un hecho delictivo.

En el caso, conforme se ha expuesto, los funcionarios

 ‰73è_è%A.i&Š

que cumplían la función de policía de seguridad preventiva

de delitos, no tuvieron o no dieron cuenta de motivos

suficientes para proceder a la requisa personal de C..

Circulaban a bordo de un móvil no identificable, en horas de

la noche y no habían visto previamente ningún intercambio

compatible con la tenencia o venta de estupefacientes que les

hiciera presumir que los sujetos que estaban en la vereda

tenían elementos relacionados con el hecho ilícito. No había

motivos para identificarlos ni pedirles que se quedaran en

el piso. Tampoco a requisarlos. En suma, el relato policial

no cumple con el requisito que la ley, en el marco

constitucional del estado de derecho, habilita a la

interceptación, aprehensión y requisa de una persona.

Corresponde, por ende, la declaración de la nulidad del acta

inicial y de todo lo obrado en consecuencia, de conformidad

con lo previsto "a contrario" en los arts. 201, 203, 294, inc.

5 y 225. Cabe destacar que en sentido similar me he expedido

recientemente, entre otras anteriores, en la causa

I-83741-2021/II, resuelta el 01/07/2021 y en la causa

I-83536-2021/II resuelta el 15/07/2021.

Por todo lo expuesto, postulo que se declare de

oficio la nulidad del procedimiento plasmado en el acta de

fs. 3/5, y todo lo actuado en su consecuencia, se sobresea

 ‰73è_è%A.i&Š

en forma total a Héctor Darío C., de las demás condiciones

materia de imputación y en virtud de ello, se disponga la

inmediata libertad que deberá hacer efectiva el Juez a quo,

previa verificación de la inexistencia de otros

requerimientos respecto del nombrado (Arts. 201, 203, 225 y

294 inc. 5, a contrario, 323 inc. 2do, 434, 435 y 447 del CPP).

El Sr. Juez Dr. Stepaniuc dijo: Adhiero mi voto al

de mi colega preopinante, por sus mismos motivos y

fundamentos.

Simplemente he de mencionar que la requisa personal,

conforme el artículo 225 del ritual, se justifica cuando

existan o se verifiquen motivos suficientes para presumir que

una persona oculta cosas relacionadas con un delito. La

medida en principio está sujeta a decisión jurisdiccional,

como preservación del ámbito privado de las personas

garantizado constitucionalmente (Art. 18 C.N.). Pero también

el art. 294 inc. 5º, faculta a los funcionarios policiales

a disponer dicha requisa en caso de urgencia, quienes

conforme las normas aplicables deben evaluar si existe aquel

estado de sospecha y la urgencia del caso, quedando todo a

revisión jurisdiccional para excluir o dejar sin efecto actos

que afecten derechos o garantías fundamentales.

 ‰73è_è%A.i&Š

El análisis de razonabilidad, desde ya, debe ser en cada

caso, ex ante y no depender de que luego de una requisa se

encuentra droga, armas u otro elemento que justifique una

imputación penal. Es claro que en la cuestión bajo estudio

debe sopesarse el poder de policía por parte del estado con

la libertad e intimidad de los ciudadanos. Desde esa óptica,

en mi opinión, a partir de lo plasmado en el acta de

procedimiento y lo declarado por los funcionarios de policía,

no se verificaron ni se dio cuenta de motivos suficientes para

la intervención policial que culminó con la requisa de C..

Sólo se refirió que fueron observadas cuatro personas

en la calle, en actitud sospechosa y al advertir la presencia

policial se notaron en estado de alerta mirando para ambos

sentidos. No fue, explicada concretamente en qué consistió

esa "actitud sospechosa". Además, y como bien señaló mi

colega de la audición anterior, el personal actuante tampoco

brindó las razones por la cuales a pesar de trasladarse en

un móvil no identificado los hombres lograron advertir su

presencia ni si habían apreciado con anterioridad algún

intercambio entre ellos de los que comúnmente se denominan

"pasamanos" en la venta de estupefacientes.

En suma, el relato policial aparece escueto y carente

de detalles que lo tornan insuficiente para considerar

 ‰73è_è%A.i&Š

justificado el procedimiento llevado a cabo. Vale recordar

que la invasión del ámbito privado o de intimidad es

excepcional y debe llevarse a cabo bajo circunstancias

razonables, no necesariamente sobreabundantes, pero sí

claras, específicas y concretas. Cuando estas circunstancias

no aparecen verificadas, corresponderá concluir como en el

caso, que se han violentado derechos y garantías

constitucionales, importando ello un perjuicio por si mismo.

(Arts. 201, 203, 225 a contrario y 294 inc. 5 a contrario del

C.P.P.).

Tal cuadro, impide avanzar con el proceso para

determinar la responsabilidad del imputado en el delito que

se le endilga.

En sentido similar me he expedido recientemente,

entre otras anteriores, en la causa causa I-83634-2021/II

"Flores, Leonardo y otros s/ apelación nulidad", y causa nro.

I-83.741/II "Quiroga, Claudio Martín s/prisión

preventiva.".

Por ello el Tribunal RESUELVE:

I) DECLARAR ADMISIBLE el recurso de apelación

interpuesto contra la resolución que obra a fs. 41/48vta.,

de conformidad con los motivos expuestos en los considerandos

(art. 442 del CPP).

 ‰73è_è%A.i&Š

II) DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD del procedimiento

plasmado en el acta de fs. 3/5, y todo lo actuado en su

consecuencia, SOBRESEER en forma total a Héctor Darío C., de

las demás condiciones personales que obran en autos, por el

hecho materia de imputación y en virtud de ello DISPONER SU

INMEDIATA LIBERTAD, que deberá hacer efectiva el Juez de

origen, previa verificación de la inexistencia de otros

requerimientos respecto del nombrado (Arts. 201, 203, 294

inc. 5 y 225 a contrario, 323 inc. 2do. 434, 435 y 447 del

CPP).

Regístrese, actualícese el RUD, notifíquese y

devuélvase a la instancia de origen. Sirva lo proveído de

atenta nota de envío.