Delincuencia Organizada - Luis Felipe Guerrero

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CamptlJ GuQnGjufrto
LUIS FELIPE GUERRERO AGRIPINO
LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA
Algunos aspectos penales,
criminológicos y político-criminales
LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA
criminológicos y político-criminales
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Primera edición, 2001
Segunda edición, 2012
© Luis Felipe Guerrero Agripino
© Ubijus, Editorial S.A. de c.v.

Begonias 6-A, Col. Clavería, c.p 02080
Del. Azcapotzalco, México, D.F.
www.ubijus.com
[email protected]
(55) 44304427
ISBN: 978-607-8127-63-4
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni par-

te de este libro puede reproducirse o transmitirse por
ningún procedimiento electrónico ni mecánico, inclu-
yendo fotocopia, grabación magnética o cualquier al-
macenamiento de información y sistema de recupera-
ción, sin permiso expreso del editor.
© UBIJUS Editorial
2012
Contenido
Abreviaturas 13
Nota preliminar 15
Presentación................................................................................... 17
Prólogo 19
Prólogo a la segunda edicíón.......................................................... 23
PRIMERA PARTE
Panorama actual
de la delincuencia grupal en México
¿sólo delincuencia organizada?
Panorama actual de la delincuencia grupal

en México ¿ sólo delincuencia organizada? .. 29
Comentario inicial.................................................................. 29
Las agrupaciones criminales en México 29
Rasgo principal en el contexto
mexicano: la violencia........................................................ 30
Incremento de la frecuencia y violencia desmedida:
algunas cifras y la percepción ciudadana................... 32
-7-
Reacciones ante el fenómeno

de la delincuencia grupal en México 36
La reacción punitiva estatal.............................................. 36
Algunas reacciones sociales 43
El saldo de la estrategia punitiva 47
La percepción del fenómeno en el contexto general
de la problemática social nacionaL............................. 47
El punto de quiebre o de reforzamiento del Estado

de Derecho mexicano: el régimen de excepción
versus la reforma constitucional en materia
de derechos humanos............ 49
La reforma constitucional en materia
de derechos humanos.................................................... 51
Mirada a otras manifestaciones de la criminalidad .......... 54

Los impactos de la globalización
en las nuevas formas de delinquir............................... 54
La criminalidad de "los poderosos"
(nuevas manifestaciones, menos violencia,
manifestación flexible del ius puniendi
para su tratamiento) 56
Últimas consideraciones........................................................ 58
SEGUNDA PARTE
Primera aproximación
al estudio de la
delincuencia organizada
Capítulo I. Perspectivas para el tratamiento

de la delincuencia organizada........................................ 63
Problema general ante una particular forma
de delinquir: la delincuencia organizada........................ 65
Regulación en el sistema penal español.............................. 72
Regulación en el sistema penal mexicano 79
-8-
Contenido
Delimitación de problemas particulares

de la delincuencia organizada y propuesta integral
para su tratamiento. 82
TERCERA PARTE
Panorama criminológico
de la delincuencia organizada
Capítulo II. Referencia fenomenológica. Manifestaciones

representativas de la delincuencia organizada 93
Consideración previa 96
Organizaciones criminales italianas..................................... 97
La N'Drangheta............................................. ....................... 98
La Camorra napolitana 100
La Sacra Corona Unita 103
La Mafia siciliana..................................................................... 103

Primeros antecedentes 104
Estructura 110
Etapa de represión (durante el régimen fascista) 115
Resurgimiento..................................................................... 118
Situación actual................................................................... 124
Organizaciones criminales en EE.UU. 130

La Cosa Nostra 130
Otros grupos........................................................................ 133
La delincuencia organizada en Francia 137

Organizaciones criminales rusas.......................................... 139
El hampa británica 141
Organizaciones criminales en Alemania............................. 142
Organizaciones criminales no occidentales
con presencia en Europa.................................................... 144
Organizaciones criminales asiáticas..................................... 145
Las tríadas chinas 145
Organizaciones japonesas 147
-9-
La delincuencia organizada en España............................... 147

Referencia general. 147
Especial consideración al terrorismo 154
Terrorismo de extrema derecha........................................ 163
La delincuencia organizada en América Latina 166

Referencia general.............................................................. 166
El caso colombiano............................................................. 174
El caso mexicano................................................................. 184
Capítulo III. Tipología. Rasgos esenciales

de una particular manifestación de la criminalidad 191
Concepto. La inutilidad de su formulación 193
Rasgos característicos de una particular
forma de delinquir 197
Finalidad.............................................................................. 197
La organización como medio necesario
en atención al fin 197
Principales manifestaciones 210

Inviabilidad de su estricta determinación 210
Tráfico de drogas 211
Delincuencia económica.................................................... 215
Terrorismo 223
Consideración final. A manera de recapitulación 232
CUARTA PARTE
Problemática de la delincuencia
organizada en el ámbito
de la teoría del delito
Capítulo IV. Delimitación de la responsabilidad

de los dirigentes (incidencia en la autoría y participación) 239
Planteamiento del problema 246
Marco teórico........................................................................... 250
Punto de partida. Delimitación entre autor y partícipe 250
- 10 -
Contenido
Concepto unitario de autor 254

Concepto extensivo de autor 256
Teorías restrictivas 258
La Teoría del dominio del hecho.
Primeros planteamientos 269
El dominio del hecho como concepto abierto. 280
El dominio del hecho como ámbito de organización.
Planteamiento de Günther Jakobs............................... 306
Últimas orientaciones sobre el concepto de autor 307
Desarrollo de la problemática de la autoría

en la delincuencia organizada 311
Posición metodológica y conceptual del dominio
del hecho. Punto de partida para el análisis
del problema................................................................... 311
Concepto de autor en el Código Penal español............. 315

Delimitación del problema................................................ 318
Problemática en el ámbito de la criminalidad
de empresa 340
Toma de postura 341
Capítulo V. La tipificación de la delincuencia organizada

en el sistema penal mexicano (valoración crítica) 355
La creación de una ley especial para combatir
la delincuencia organizada Motivos del legislador 358
La descripción de la delincuencia organizada
en un tipo penal. Planteamiento 363
Trascendencia sistemática y garantista del tipo. 364
Importancia del bien jurídico en el contenido político
criminal del tipo. Consideraciones generales 367
La problemática del bien jurídico en la tipificación

de la delincuencia organizada 377
Primera vertiente del problema:
la posible afectación de un bien jurídico
colectivo mediante la organización criminal............. 378
- 11 -
Segunda vertiente del problema:

afectación al principio de lesividad............................. 388
Última consideración 404
El contenido del tipo de injusto regulador
de la delincuencia organizada................... 407
Consideraciones previas sobre el contenido del tipo.... 407
El tipo objetivo 413
La acción típica 413
El tipo subjetivo 441
Referencia a la penalidad.................. 449
Valoración crítica desde una perspectiva
político criminal............................................................. 449
Bibliografía..................................................................................... 459
- 12 -
Abreviaturas
ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

AP: Actualidad Penal.
BGH: Tribunal Supremo Alemán.
CE: Constitución Española de 1978.
CEC: Centro de Estudios Constitucionales.
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial (español).
CM: Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos.
CPE: Código Penal español.
CPC: Cuadernos de Política Criminal.
CPF: Código Penal Federal.
CTP: Colección de Temas Penales.
CTC: Colección de Temas Constitucionales.
DP: Doctrina Penal.
ECDP: Estudios de Criminología y Derecho Penal.
EPC: Estudios Penales y Criminológicos.
FAJP: Federación de Asociaciones de Juristas Progresistas
(Españoles).
IEIP: Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal.
- 13 -
ILANUD: Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas

para la Prevención y Tratamiento del Delincuente.
LFCDO: Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (Mexi-
cana).
LO: Ley Orgánica.
MI: Ministerio de Interior (español).
MJ: Ministerio de Justicia (español).
NPP: Nuevo Pensamiento Penal.
PAELSJ: Proyecto de acción por el que se establece un espacio
de libertad, seguridad y justicia.
PALCDO: Plan de acción para luchar contra la delincuencia orga-
nizada.
PANCDO: Declaración política y plan de acción mundial de Ná-
poles contra la delincuencia organizada.
RCS: Revista de Ciencias Sociales.
REDC: Revista Española de Derecho Constitucional.
RFDUC: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Com-
plutense.
RJCM: Revista Jurídica de Castilla la Mancha.
RP: Revista Penal.
TC: Supremo Tribunal Constitucional (español).
StGB: Código Penal Alemán.
UNAM: Universidad Nacional Autónoma de México.
UNED: Universidad Nacional de Educación a Distancia.
TS: Tribunal Supremo (Español).
- 14 -
Nata preliminar
El contenido de este libro, constituye esencialmente la tesis doc-

toral que fue defendida en la Universidad de Salamanca, España,
el 25 de enero de dos mil uno, obteniendo la calificación sobresa-
liente cum laude por unanimidad. El Tribunal estuvo integrado por:
Ignacio Berdugo Cómez de la Torre (Presidente), Francisco Muñoz
Conde, Juan Carlos Ferré Olivé, Nicolás Rodríguez Carda y Ma-
nuel Vidaurri Aréchiga. A todos ellos les expreso mi más sincero
agradecimiento.
La dirección de la tesis, estuvo a cargo de Eduardo A. Fabián
Caparrós. Mi maestro y amigo. Estoy seguro de que sin su ense-
ñanza y apoyo incondicional, no hubiera sido posible culminar este
proyecto. Su tutoría fue fundamental en la elaboración de los más
complejos planteamientos. Pero también en la forma; él, personal-
mente diseñó la estructura editorial de la tesis doctoral, misma que
se conserva íntegramente en este texto. Siempre le quedaré muy
agradecido.
Para la elaboración de esta obra, se suprimió de la tesis, casi
todo el primer capítulo. En él se contenía una descripción metodo-
lógica para sustentar la orientación de la investigación y la toma de
postura. Por la naturaleza de este texto, no consideré indispensable
su inclusión, como tampoco de las conclusiones, pues quedan pre-
cisadas en el propio capitulado. También se hicieron algunas modi-
ficaciones de fondo, en atención a las observaciones que el Tribunal
tuvo a bien hacerme. Asimismo, se agregaron algunas otras fuentes
de reciente publicación.
- 15 -
Quiero resaltar el apoyo que recibí -como ahora también suce-

de en la publicación de este libro - de la Universidad de Guanajua-
too Para poder realizar mi estancia en Salamanca, y las visitas poste-
riores que efectué para la culminación de la tesis, y su defensa, fue
fundamental el respaldo que recibí de los rectores, sucesivamente:
Juan Carlos Romero Hicks, Silvia Álvarez Bruneliere, y Cuauhté-
moc Ojeda Rodríguez. A ellos les doy gracias por confiar en mí.
Especial agradecimiento hago a Cuauhtémoc Ojeda. La profun-
didad de su cátedra, me propició un especial interés por el estudio
del Derecho penal. En mi desempeño académico y profesional, su
enseñanza y respaldo han sido fundamentales. También le agra-
dezco el honor que me hace al brindarme su amistad.
EL AUTOR
- 16 -
Presentación
Por mi formación académica, no puedo mantenerme ajeno al

contenido de la obra. Y después de una detenida lectura, aprovecho
el espacio para hacer algunos comentarios.
Es incuestionable la importancia y actualidad del tema. Para
su tratamiento es menester tener una visión amplia de diversos
aspectos, más allá del Derecho penal. Por eso es de destacarse el
tratamiento integral que en la obra se hace. No se limita a la elabo-
ración de planteamientos sistemáticos en el ámbito de la teoría
del delito - aunque es la esencia de su aportación -, también se
establece un panorama criminológico y se precisan orientaciones
político-criminales.
Ciertamente las referencias criminológicas respecto a la delin-
cuencia organizada, no se agotan con las referencias que se hacen,
como el mismo autor lo aclara. No obstante, son suficientes para
obtener un panorama elemental de este fenómeno delictivo, y ela-
borar una tipología genérica, como se hace en el capítulo tercero.
La sistematización de la autoría mediata para determinar la in-
tervención de los dirigentes en el ámbito de la delincuencia organi-
zada, representa una aportación importante. Sobre todo si tomamos
en cuenta las premisas metodológicas sobre las cuales se sostiene, y
también el aparato crítico en el que se sustenta el discurso. De igual
forma, hay que destacar la advertencia que hace el autor para la
aplicación de esta figura, con el fin de no transgredir la legalidad,
y llegar al extremo de sancionar a sujetos sólo por su posición en
el contexto grupal delictivo, y no por la trascendencia de su acto.
- 17 -
El análisis dogmático del tipo que se regula en la Ley Federal

contra la Delincuencia Organizada, nos invita a reflexionar sobre
la intervención del ius puniendi estatal, en el contexto de un Estado
democrático de Derecho. Como bien lo señala el autor: la reacción
del Estado ante esta forma de delinquir, constituye la otra cara de
la moneda del problema.
La presente publicación, constituye un esfuerzo institucional
por difundir aquellos productos académicos de nuestros profeso-
res, que poseen un aval importante de calidad y pertinencia. Esto
sucede con la obra que se presenta, a partir de su antecedente y su
esencia: la tesis doctoral, sustentada en una universidad de reco-
nocido prestigio internacional, y ante un tribunal calificado en la
materia.
Al beneplácito institucional no puedo menos que agregar el or-
gullo personal al tratarse de Luis Felipe Guerrero Agripino, desta-
cado profesor al cual me unen vínculos de afecto profundo, gesta-
dos en las aulas, cuando antaño fuera uno de mis más brillantes
alumnos y consolidados en el ejercicio de la función pública, donde
en diversas oportunidades he tenido el privilegio de contarle como
colaborador y amigo.
CUAUHTÉMOC OJEDA RODRÍGUEZ (9J')
Ex-Rector de la Universidad de Guanajuato
- 18 -
Prólogo
La criminalidad organizada constituye una de las principales

amenazas a las que se encuentra sometida la sociedad contempo-
ránea. Del mismo modo que otras tantas manifestaciones de nues-
tros días, la delincuencia ignora fronteras y extiende sus mercados
del mismo modo que lo hacen las grandes multinacionales, aproxi-
mando bienes y servicios ilegales a sus consumidores. A modo de
expertos mercaderes, los responsables de los grandes tráficos iden-
tifican con maestría las insuficiencias del lícito mercado, creando
necesidades allí donde es preciso influir sobre el libre juego de ofer-
ta y demanda.
Esta particular forma de economía sumergida constituye hoy
una parte sustancial de los movimientos financieros del planeta.
Comerciar con lo ilícito supone tanto como enfrentarse al Estado,
y ese coste no monetario se ve siempre compensado por el eleva-
dísimo precio del objeto de contratación. Así las cosas, la lesividad
generada en estos casos discurre en un doble sentido: de una parte,
vulnerando los intereses afectados por la conducta que sirve de
base al negocio - salud pública, medio ambiente, administración
pública, seguridad, etc. -; de otra, afectando negativamente sobre
los intereses económicos generales, socavando las bases de la eco-
nomía de mercado, y dificultando la puesta en práctica de políticas
públicas orientadas al progreso social y a una correcta distribución
de la riqueza.
Frente a esta compleja situación, las instancias de control tro-
piezan con graves dificultades cuya solución dista con mucho de
ser fácil. Desde la perspectiva policial, la prevención e investiga-
- 19 -
ción del crimen organizado se enfrenta en la mayor parte de las

ocasiones al problema de tener que asumir la progresiva desapari-
ción del concepto de víctima, que deja de serlo para convertirse en
cliente del clan - despersonalizado, colectivo - que desea seguir
contando con él para cuando lo precise. Por su parte, desde la pers-
pectiva jurídica, los poderes públicos, acostumbrados a combatir
los delitos uno a uno, se enfrentan a una nueva realidad en la que la
comisión de cada conducta criminal dista de constituir un objetivo
en sí mismo, y en la que la identificación de responsabilidades per-
sonales se diluye en un entramado de relaciones internas caracte-
rizadas por criterios de jerarquía, especialización y toma colectiva
de decisiones.
Hace tiempo que los organismos internacionales tomaron con-
ciencia de la gravedad del problema. Primero al hilo del tráfico de
drogas, luego con carácter general, los miembros de la Comunidad
Internacional tratan de adaptar sus respectivos ordenamientos a
esta realidad que, aunque tal vez no tan nueva, sí lo es en la di-
mensión alcanzada a lo largo de los últimos tiempos. Prolifera la
adopción de nuevas tipicidades -lavado de activos, tráfico de pre-
cursores, etc. - y surgen nuevas instituciones jurídico-procesales
destinadas a combatir el fenómeno - entrega vigilada, agente en-
cubierto, tratamiento privilegiado de los arrepentidos, etc. -. Por
parte de algunos Estados, se opta por crear cuerpos normativos ad
hoc, destinados a regular la situación planteada.
Llegados a este punto, sin embargo, el observador debe saber
situarse en su atalaya y pararse a reflexionar respecto a la idonei-
dad de la trayectoria seguida hasta el momento: por una parte,
analizando, desde el pragmatismo, si las medidas adoptadas hasta
ahora se adaptan a la realidad de la criminalidad organizada y si
han producido los efectos esperados; de otra, evaluando en térmi-
nos dogmáticos la repercusión que los nuevos recursos legales han
generado sobre la esfera de los derechos y libertades fundamenta-
les.
Elaborada con el fin de alcanzar el máximo grado académico
en la Universidad más antigua de las que cultivan la ciencia en
español, la investigación que he tenido la satisfacción de tutelar
- y ahora, retocada, el honor de prologar para toda la comunidad
científica - constituye una extraordinaria aportación al incipiente
debate doctrinal de la denominada "industria del crimen". Lejos
- 20 -
Prólogo
de edificar sobre la peligrosa abstracción del juridicismo, el trabajo

que llevó a Luis Felipe Guerrero al Doctorado en Derecho por la
Universidad de Salamanca se basa sobre el estudio de la realidad,
cuyo conocimiento ofrece al lector en forma de profundo análisis
criminológico. El derecho no constituye un fin en sí mismo, sino un
instrumento relativo de resolución de conflictos sociales. En este
sentido, el autor es consciente de las limitaciones de la norma y
se esfuerza por conocer previamente la constelación de problemas
que la regla jurídica debe solucionar.
La normativa española es parca a la hora de determinar los re-
quisitos de admisibilidad de una Tesis Doctoral. Con todo, si fuera
preciso destacar un factor valioso a considerar por el evaluador,
siempre deberá citarse la coherencia y la originalidad del trabajo.
La investigación de Luis Felipe Guerrero revela su coherencia a
la vista del sólido esquema de trabajo del que parte. También es ori-
ginal, al optar por soluciones dogmáticas que, desviándose del có-
modo camino de la doctrina mayoritaria, alimentan el debate sobre
un tema tan conflictivo como el que le ocupa. De este modo, tras
analizar minuciosamente las diferentes propuestas que se ofrecen
para resolver las graves dificultades que en materia de autoría ge-
nera la actuación de los grupos delictivos organizados, se decanta
por afirmar la preeminencia del concepto de autoría mediata, en
perjuicio de las soluciones de la coautoría y la participación.
El Dr. Guerrero Agripino culmina su trabajo aplicando los re-
sultados de su investigación al estudio de la reciente Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada. Como cuerpo normativo surgi-
do con la finalidad de frenar el auge del crimen organizado en un
contexto adverso, el legislador de 1996 adoptó una serie de medi-
das cuyo contraste constitucional merece, cuando menos, una re-
flexión que el autor del trabajo asume con valentía. En tal sentido,
denuncia el intento del Parlamento por acallar el - más que razo-
nable- sentimiento de alarma social derivado de este fenómeno,
que ha recurrido para ello al clásico e irracional recurso a la in-
flación penal, incrementando la intensidad por poder punitivo del
Estado en cantidad y calidad, siempre en perjuicio de las libertades
ciudadanas más esenciales.
No quisiera concluir estas palabras sin antes expresar mi afecto
personal por el Dr. Guerrero Agripino. Primero, reconociendo su
comprensión y disposición ante mis ocasionales demoras, siempre
- 21 -
derivadas de la gestión universitaria que también a él le ocupa. En

segundo término, agradeciéndole la confianza que desde el primer
momento me mostró.
Ha sido un verdadero placer haber sido testigo de tu progreso
académico. Estoy plenamente convencido de que tu carrera uni-
versitaria no ha hecho nada más que comenzar. Luis Felipe, amigo,
recibe mi enhorabuena.
EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

Profesor de Derecho penal, Universidad de Salamanca
- 22 -
Prólogo a la segunda edición
En noviembre de 2001 publicamos la primera edición del libro

La delincuencia organizada. (Algunos aspectos penales, criminológicos y
político-criminales.) A 11 años de distancia dicha edición se ha agota-
do y respecto al tema merece la pena preguntamos dos cosas: ¿Qué
sigue igual? ¿Qué ha cambiado?
Comencemos por la primera pregunta: ¿Qué sigue igual? El
objeto de estudio, la delincuencia organizada, sigue representando
las mismas complejidades y, desde el ámbito jurídico-penal, rea-
firmamos el enfoque para su abordaje: primero, entender el fenó-
meno, desde una perspectiva criminológica, para poder asumir el
tratamiento respectivo respecto de él. A su vez, dicho tratamien-
to debe comprender toda una política criminal integral, acorde al
modelo de Estado respectivo. Como tercera vertiente de nuestro
enfoque, insistimos en asumir el Derecho penal - en su concepción
más amplia - como la ultima ratio, soportado en una base técnica-
garantista, acorde con los cimientos sistemáticos derivados de la
dogmática jurídica-penal y congruente con los postulados del Esta-
do democrático de Derecho.
Desde nuestro punto de vista, el enfoque metodológico referido
permanece igual. Ahora bien, por lo que concierne a las particulari-
dades de cada una de sus vertientes encontramos variaciones y, en
varios casos, significativas. Vamos por partes. Por lo que respecta
al sustento criminológico, seguimos sosteniendo que la delincuen-
cia grupal tiene varias manifestaciones; es una forma particular de
delinquir y la denominada delincuencia organizada es una de esas
expresiones. También seguimos en la misma postura en cuanto a
- 23 -
que esta manifestación de la criminalidad, su estructura, sustento

y modus operandi, se ubica y se desarrolla en un contexto determi-
nado. Debido a ello, difícilmente podernos hablar de un concepto
cerrado de delincuencia organizada, sólo se pueden identificar ras-
gos comunes. Bajo ese tenor, desde la perspectiva dogmática penal,
seguirnos ubicando corno uno de sus principales problemas la de-
limitación de la responsabilidad de los sujetos que intervienen en
el ámbito de las organizaciones, particularmente, de aquellos que
se encuentran en la cúspide de las agrupaciones y cuyas decisiones
resultan indispensables para la realización del proyecto criminal.
Al respecto, nos seguirnos decantando por la teoría del dominio del
hecho, particularmente, a través del dominio de la voluntad, con el
sustento teórico abordado enel capítulo cuarto. Desde luego, ello
no implica dejar de reconocer las aportaciones doctrinales en rela-
ción con la autoría y participación, pero escapa de la presente obra
profundizar al respecto.
Ahora pasemos a la segunda interrogante formulada en nues-
tras primeras líneas: ¿Qué ha cambiado? De 11 años a la fecha,
donde ubicarnos grandes transformaciones es en la evolución y
proliferación del fenómeno estudiado. Por ejemplo, en el caso de
España ubicarnos una transformación radical en el terrorismo de
Estado, particularmente, con la minimización de la agrupación te-
rrorista ETA. Ese país tiene ahora problemas sociales y económicos
de otro tenor, casi impensables en ese tiempo, que le representan
nuevos riesgos, incluyendo en el ámbito de la criminalidad, pero
el problema central de ese entonces tiene un nivel importante de
superación.
Ubicados en América Latina, destaca el caso de Colombia. Sin
que de ninguna manera podamos afirmar que su problemática se
encuentra superada, resulta loable sostener que han encontrado
nuevas rutas para su tratamiento, en varios casos con resultados
favorables.
Ponernos especial énfasis en el caso de México. Hace 11 años
prevalecía una realidad muy diferente a la de ahora. De hecho, des-
tacarnos en cuanto a que nuestro país aún estaba muy distante de
complejidades con respecto al fenómeno estudiado, en compara-
ción con otros.
Las cosas han cambiado. La delincuencia grupal en México ha
adquirido matices trascendentes y ha alcanzado niveles de expan-
- 24 -
Prólogo a la segunda edición
sión preocupantes. Una de sus características es el empleo excesivo,

alarmante, de la violencia. Los mercados derivados del tráfico de
drogas, el secuestro, la extorsión, la piratería, el tráfico de personas,
entre otros, se han convertido en detonadores de una criminalidad
grupal altamente peligrosa.
Por otro lado, la reacción punitiva estatal también se ha exten-
dido cuantitativa y cualitativamente. Hace 11 años, en la primera
edición de este libro, enfatizábamos en que la Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada, resultaba incongruente con diversos
principios estipulados en la Constitución Federal. Ahora, a partir
de 2008, eso no sucede: se reformó la Constitución con el fin de
darle cabida a la regulación de un régimen de excepción para el tra-
tamiento de esta particular forma de delinquir. Es decir, para que
dicha regulación no fuera inconstitucional, se reformó la Constitu-
ción. Ahora el problema es mayor.
Aunado a ello, en junio de 2011, se realizó una gran reforma
a la Constitución Federal, en materia de derechos humanos. Del
contenido y alcances de dicha reforma se pone en entredicho el
propio régimen de excepción para la delincuencia organizada, re-
gulado en la propia Constitución. En suma, no podemos hablar de
una solidez constitucional para asumir uno de los problemas más
significativos del país. Desde nuestro punto de vista, ése es uno de
las grandes dicotomías en la discusión actual sobre el tema, que
convoca abordarse con sumo rigor.
Ese estado de cosas marca los cambios de esta segunda edición.
Salvo mínimas correcciones de erratas detectadas, el capitulado
permanece igual, pues incorporarle cambios de fondo conllevaría a
una reconstrucción sustancial, que no es nuestro objetivo.
No obstante, con la finalidad de poner el texto al día, agrega-
mos una nueva sección denominada: "Panorama actual de la de-
lincuencia grupal en México. ¿Sólo delincuencia organizada?".
Esta parte se incorpora al inicio del libro, para plantear desde un
principio el estado de la cuestión actual bajo un enfoque determi-
nado: la situación vigente en México. En ese mismo apartado, tam-
bién hacemos una breve referencia a manifestaciones contemporá-
neas de la criminalidad, principalmente grupal, incentivadas por la
modernidad y la globalización. Y es que factores como la expansión
de los mercados, las tecnologías de la información y la comunica-
ción, entre otros, han incidido en la proliferación de variados ob-
- 25 -
jetos de ilicitud y en la configuración de modus operandi altamente

sofisticados, que afectan bienes jurídicos y colectivos. Se trata de un
fenómeno también en expansión, pero poco palpable, en el que los
prototipos varían, en comparación con la percepción común de la
delincuencia organizada: no se trata de una criminalidad emanada
de las clases marginadas, sino de grupos y sectores con gran poder
económico y político.
Hay otra novedad en esta segunda edición. Al inicio de cada
capítulo se encontrará un resumen del mismo. Así lo hicimos con
la pretensión de facilitar la lectura del libro, en lo particular y en su
conjunto.
Ahora, como cuando elaboramos la primera edición, el fenó-
meno de la delincuencia organizada, como objeto de estudio, nos
resulta apasionante. Pero también hace 11 años nos preocupaba y
ahora nos preocupa más como un problema que afecta gravemente
el tejido social, particularmente en México. Aunado a ello, la reac-
ción estatal sobre ese fenómeno, también marca nuestra preocupa-
ción y nuestra atención.
Ofrecemos, pues, esta segunda edición con la finalidad de con-
tribuir en la formulación de nuevos planteas e incentivar el debate.
Derivado de ello, seguramente nos surgirán más cuestionamientos
y nuevas rutas para la realización de investigaciones futuras.
- 26 -
PRIMERA PARTE
Panorama actual de la
delincuencia grupal en México
¿sólo delincuencia organizada?
Panorama actual de la delincuencia grupal
en México ¿sólo delincuencia organizada?
COMENTARIO INICIAL
La expresión actual de la delincuencia grupal en México, se ha

convertido durante los últimos años en un grave problema para el
gobierno y para la sociedad. Las peculiaridades de su manifesta-
ción, aunado a su incremento y la exacerbación de la violencia em-
pleada, han provocado desestabilización social, política y económi-
ca, no sólo en las ciudades y regiones en las que han asentado estos
grupos su ámbito de influencia, sino en todo el país. El temor por
los hechos sucedidos y la sensación de inseguridad por lo que pue-
da acontecer han propiciado reacciones de diversa índole. De esa
manera, el fenómeno criminológico y la reacción ante él represen-
tan uno de los problemas más significativos de la agenda nacional.
LAS AGRUPACIONESCRIMINALES EN MÉXICO
En México, la proliferación de las agrupaciones delictivas,

abarca más que las dedicadas al narcotráfico. También ubicamos su
presencia en otros ámbitos como el secuestro, la extorsión, la trata
de personas, la piratería, entre otros.' Estamos en presencia de una
manifestación criminológica con rasgos singulares.
Rigalt Sánchez-Caballero, "Carteles mexicanos ¿cuántos hay?, ¿ donde están?" [en

línea], en Lacrónica dehoy; México, 2009 [citado 22/04/2001], disponible en Inter-
net: http://www.cronica.com.mx/especial.php?id_tema=1254&id_nota=447994
- 29 -
A partir de la caracterización analizada en apartados anterio-

res, en algunos casos, los carteles mexicanos llegan a constituir una
manifestación de lo que comúnmente se suele entender como de-
lincuencia organizada, en atención a los fines que persigue ya los
medios que utiliza. Se conducen notoriamente como empresas exi-
tosas en sólidos esquemas organizacionales. Pero la proliferación
referida nos incita a formularnos varias interrogantes: ¿cuántos
carteles hay y dónde están?, ¿en todos los casos podemos hablar de
agrupaciones que poseen los rasgos más o menos ubicables como
delincuencia organizada?, ¿además de los carteles del narcotráfico,
las otras agrupaciones que persiguen fines delictivos también po-
seen tales rasgos? La respuesta varía según la fuente. La Agencia
Antinarcóticos de Estados Unidos (DEA) señala que hay 30 organi-
zaciones mexicanas a cargo del narcotráfico. La Sub-Procuraduría
de Investigación Especializada contra la Delincuencia Organizada
de México (SIEDO) establece que existen más de 130 células de de-
lincuencia organizada. La Procuraduría General de la República
enumera siete carteles mexicanos: el de [uárez, el del Golfo, el de
Tijuana, el de Colima, el de Sinaloa, el del Milenio y el de Oaxaca.
En fechas recientes "La Familia", en Michoacán, se ha agregado a
los carteles activos.' No obstante, la fenomenología actual en Méxi-
co se manifiesta también en la frecuente expansión, fusión, recom-
posición y generación de nuevos carteles o agrupaciones delictivas
que surgen bajo denominaciones diversas.
Lo cierto es que la proclividad de agruparse para delinquir, se
encuentra en una dinámica de integración y atomización sistemá-
tica, bajo diversas modalidades de operación y de fines. Esta com-
plejidad dificulta el análisis del fenómeno y, en consecuencia, el es-
tablecimiento de una política criminal para su tratamiento.
RASGO PRINCIPAL EN EL CONTEXTO

MEXICANO: LA VIOLENCIA
Los rasgos fenomenológicos de la delincuencia grupal en Mé-

xico, desde nuestro punto de vista, los podemos ubicar en dos ver-
tientes: por un lado, se manifiesta con los principales componentes
de la caracterización de la delincuencia organizada, respecto de sus
Ídem.
- 30 -
Panorama actual de la delincuencia grupal en México...
fines (preponderantemente económicos) y medios (procesos, pla-

neación, organización, reparto de tareas, jerarquías, ganancias, cos-
tos, etc.). Esta personalidad es la que le ha permitido penetrar más
allá de las fronteras nacionales. Pero, por otro lado, en el entorno
nacional, un gran sector de la delincuencia grupal ha adquirido un
rasgo peculiar: la violencia exacerbada. Violencia que, además de
subir de frecuencia y de intensidad, ha abierto, de manera paulati-
na, nuevas direcciones: hacia agrupaciones rivales, hacia miembros
de cuerpos policiales, hacia figuras políticas, hacia civiles, hasta los
sectores sociales más vulnerables. Uno de los problemas de vio-
lencia más graves es la que atenta contra grupos vulnerables, en-
tre ellos niños y campesinos marginados; sectores de la población
captados por la delincuencia organizada para incorporarlos a las
tareas más peligrosas y desgastantes.' Al respecto, resulta aplicable
la reflexión de Ferrajoli;'
[... ] Lo extraordinario es que el crecimiento de esta criminalidad es

el efecto de un fenómeno paradójico, en virtud del cual, como lo ha
señalado [ean de Maillard, 'el más conspicuo plusvalor económico
tiene como origen la explotación de la miseria más absoluta'. 'Los
mayores beneficios', dice Maillard, 'son generados por la capacidad
de valorizar la pobreza a través de la transgresión social de las pro-
hibiciones'. Piénsese solamente en los beneficios colosales generados
por el mercado clandestino y por el monopolio criminal de la droga,
a través del reclutamiento masivo de pequeños traficantes y distri-
buidores, dentro de los grupos marginados. O bien en las asociacio-
Un ejemplo es el relato del sobreviviente de la masacre del rancho San Fer-

nando en Tamaulipas: "[. ..} Narró el sobreviviente que la matanza fue en repre-
salia por que los secuestrados se negaron a ser sicarios, condición que imponían los
secuestradores para dejarlos con vida. Los plagiados eran más de 70 y todos fueron
baleados [...}. Luis de la Barreda Solórzano, Relato del sobreviviente [en línea],
México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A. c., 2010
[citado 23/02/2011], artículo 2010, disponible en Internet: http://www.icesi.
org.mx/ publicaciones/ articulos /2010 / relato_del_sobreviviente.asp
JI mercato fa la sua legge. Criminalitá e globalizzazione (Le marché fait sa loi. De
l'usage du crime par la mondialisation, 2001), trad. al italiano de M. Guareschi,
Milán, Feltrinelli, 2002, p. 17. Citado por Luigi Ferrajoli: Criminalidad y globa-
lización [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006 [citado
22/02/2001], Boletin Mexicano de Derecho Comparado (núm. 115), enero-
abril, traducción de Miguel Carbonell, revisada por Perfecto Andrés lbáñez,
Disponible en Internet: http:j /www.juridicas.unam.mx/publica/rev/bole-
tin/ cont/115/inf/inf10.htm.
- 31 -
nes mafiosas destinadas a eludir las prohibiciones de inmigración,

organizando el transporte e ingreso de inmigrantes clandestinos
en las fortalezas occidentales. Pero piénsese también en el terroris-
mo internacional, que recluta su mano de obra sobre todo entre los
grupos más pobres y fanatizados. En todos estos casos, la pequeña
delincuencia es directamente promovida por las organizaciones cri-
minales, que explotan las condiciones de miseria, necesidad y mar-
ginación social de la mano de obra que trabaja para ellas. También
la criminalidad organizada presenta, como ha demostrado Vincenzo
Ruggiero, una estratificación de clase, pues la pequeña criminalidad
empleada es a su vez explotada por la gran criminalidad integrada
en los grupos dirigentes.
Este panorama de violencia que se vive en México, se ha evi-

denciado en acontecimientos de diversa índole. Han sido frecuen-
tes los hallazgos de cabezas decapitadas; personas masacradas; o
personas privadas de su libertad encontradas en las cajuelas de los
automóviles, sólo por referir algunos ejemplos.
Incremento de la frecuencia y violencia desmedida:

algunas cifras y la percepción ciudadana
La frecuencia de enfrentamientos y homicidios, entre otras de

sus manifestaciones, han llegado a ser parte de la cotidianidad de
algunas regiones y entidades federativas. Sin embargo, existe una
controversia respecto a su incremento.
En el terreno de la medición de la actividad delictiva, tanto de
la denominada convencional, como de la referida a la delincuencia
organizada, existe actualmente una gran polémica en nuestro país."
Por ejemplo, de un lado se encuentra la información de la Séptima
El punto neurálgico de dicha controversia actual se ubica en que dicha activi-

dad de medición, durante largo tiempo, fue desarrollada desde el ámbito pri-
vado, específicamente por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inse-
guridad, A.c., quien realizó de la primer hasta la sexta edición de la Encuesta
Nacional sobre Inseguridad (ENSI). A partir de la Séptima ENSI, el aparato esta-
tal, se abrogó dicha responsabilidad; con el escenario que se señala más ade-
lante. ASÍ, los organismos no gubernamentales han mostrado su descuerdo
en haber sido excluidos de las actividades de medición de la criminalidad en
México.
- 32 -
Panorama actual de la delincuencia grupal en México ...
Encuesta Nacional sobre Inseguridad (EN5I-7)6 del Instituto Nacio-

nal de Estadística, Geografía e Informática (INEGI).7 Por otro lado, se
destaca la problemática inherente a la distinción entre la medición
de la frecuencia de la actividad delictiva cometida por la delincuen-
cia organizada y la de la delincuencia convencional, aunada a la
complejidad de la cifra oscura, cada vez menos oculta. Esta diver-
sidad de cifras y perspectivas ha llamado la atención de líderes de
opinión. Por ejemplo, refiere Federico Reyes Heroles:
[... ] Cómo explicar que, según los datos del INEGI, en el 2009 la crimi-
nalidad en México bajó con relación a los años anteriores. Difícil creer-
lo cuando se tienen en mente situaciones como las que se han vivido
en Tamaulipas, Michoacán, Chihuahua [oo.] cómo olvidar Morelos o
Nuevo León, que se han sumado a la lista de entidades violentas. Hay
más [oo.] los mexicanos súbitamente denunciaron más, tuvieron más
confianza en las instituciones y en las acciones de investigación. Se
denunciaba en promedio uno de cada cinco delitos cometidos, pero
de nuevo, según el INEGI, en el 2009 hubo menos delitos y más de-
nuncias [... ]8
Por su parte, el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inse-

guridad, A. C. (ICESI), en su Sexta Encuesta Nacional sobre Insegu-
Entre algunas de las cuestiones que se han señalado: inclusión de preguntas

que afectan la consistencia de la encuesta victimológica, duplicación de la
extensión del cuestionario y ausencia de incidentes en el levantamiento de los
datos, entre otros. ICESI: Consideraciones acerca de la Séptima Encuesta Nacional
sobre Inseguridad [en línea], México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la
Inseguridad, A. C, 2010 [citado 22/02/2011], Estadísticas, disponible en In-
ternet: http://www.icesi.org.mx/documentos/ encuestas/encuestasNacio-
nales/ consideraciones_ENSI-7.pdf
Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática, entidad pública
creada el 25 de enero de 1983, por decreto presidencial. "Con su creación, el
INEGI modernizó la valiosa tradiciónque tenía nuestro paísen materiade captación,
procesamiento y difusión de información acerca del territorio, la población y la econo-
mía. Conjuntó en una sola institución la responsabilidad de generar la info.rmación
estadística y geográfica". INEGI, Acercadel INEGI [en línea], Instituto Nacional de
Estadística y Geografía [en línea] [citado: 30/03/2011], disponible en Internet:
http://www.inegi.org.mx/inegi/ acercade/ default.aspx
Federico Reyes Heroles, Ante tododebéis respetaros a vosotrosmismos [en línea],
México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A. C¿ 2010
[citado 22/02/2011], artículos 2010, disponible en Internet: http://www.icesi.
org.mx/publicaciones/ articulos/2010/ ante_todo.asp.
- 33 -
ridad (ENSI-6), correspondiente a 200S, encontró, respecto de medi-

ciones anteriores, un incremento estadísticamente significativo en
la prevalencia delictiva por entidad y ciudad."
Diez entidades federativas registraron un incremento, siete
de ellas con puntuaciones por arriba de la media nacional (11 %):
Aguascalientes, Sonora, Coahuila, Michoacán, Colima, Baja Cali-
fornia Sur y Querétaro; y tres con valores por debajo de este pun-
taje: Nayarit, Hidalgo y Zacatecas. Es preciso puntualizar que este
incremento se refiere a la actividad delictiva total. Por medio de es-
tos resultados, no es posible identificar la dinámica de la actividad
delictiva correspondiente a la delincuencia organizada, no obstante
que en la propia encuesta se encuentra un apartado destinado a la
medición de las modalidades y características de los delitos.
Respecto de la población victimada por algún delito en la
República Mexicana, en 200S, de las 15 zonas metropolitanas de
estudio tres mostraron cambios significativos: una a la alza: Chi-
huahua; y dos a la baja: D. F. YCiudad de México. Las tres ciudades
se encuentran por arriba de la media global de ciudades y de la
media nacional.
Sin embargo, derivado de estos datos, existe una percepción so-
cial de inseguridad, U asociada principalmente con el incremento de
homicidios vinculados a la delincuencia organizada. Al respecto,
ICESI, Victimización, Incidencia y Cifra Negra en México, Análisis de la ENSI-6

[en línea], México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.
C.,2009 [citado 22/02/2011], Cuadernos del ICESr8, disponible en Internet:
[http://www.icesi.org.mx/documentos/ publicaciones/ cuadernos/ cuader-
no_8.pdf], pp. 31-32.
10
Chihuahua, D. F., Ciudad de México, Mexicali, ZC Mex., Tíjuana, Cancún,
Guadalajara, Ciudad [uárez, Acapulco, Toluca, Oaxaca, Cuernavaca, Mon-
terrey y Culiacán. ICESI: Consideraciones acerca de la Séptima Encuesta Nacional
sobre inseguridad [en línea], México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la
Inseguridad, A. C, 2010 [citado 22/02/2011]. Estadísticas, disponible en Inter-
net: [http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/ encuestasNaciona-
les/consideraciones_ENSI-7.pdf], p. 32.
11
Véase Luis González Placencia, Percepción ciudadana de la inseguridad, México,
FCE, México, 2000, véase Luis González Placencia, Julio César Kala, José Luis
Arce y Martín Riestra, Estrategia Policial Inseguridad y victimización, México,
Universidad de Guanajuato e Instituto Estatal de Ciencias Penales del Estado
de Guanajuato, México, 2008. Respecto del desarrollo instrumental y teórico
de la percepción ciudadana de inseguridad y victimización.
- 34 -
Escalante Gonzalbo ofrece un interesante análisis en El homicidio en

México entre 1990 y 2007. Aproximación estadística. En dicho análisis,
se desprende que de 1990 a 2007, la tendencia de la tasa nacional
de homicidios presentaba un decremento llegando, en ese último
año, a registrarse menos de 10 por cada 100 mil habitantes; en 2008
se interrumpió la tendencia, incrementándose en un 50%; lo mismo
que en 2009, para ubicarse menos de 17 por cada 100 mil habitan-
tes. Esta ruptura drástica devela la presencia de un factor ajeno al
propio evento, de otro modo la tendencia no hubiera presentado
tales variaciones. La explicación oficial asocia este movimiento al
enfrentamiento entre miembros del crimen organizado. Al respec-
to, Escalante Gonzalbo refiere:
l...] Sin duda existe esa lucha entre contrabandistas y sin duda oca-
siona muchas muertes, pero me cuesta trabajo pensar que explique el
movimiento de la tasa nacional por completo. Para empezar, la cuenta
de los asesinatos del" crimen organizado", según la llevan todos los
periódicos, sumaba para 2009 alrededor de 22 mil casos; la cuenta de
las actas de defunción para ese periodo, entre 2007 y 2009, suma algo
más de 43 mil casos. Aparte de eso está el hecho de que esas" guerras"
entre contrabandistas han existido siempre, en el pasado reciente y
algunas incluso son"estadísticamente visibles", por decirlo así, como
la de Nuevo Laredo entre 2005 y 2006. No son una novedad, como sí
lo es el cambio de tendencia de la tasa nacional de homicidios.F
En 2009, el registro nacional de homicidios se incrementó a

19809 homicidios. Por otro lado, Escalante encontró una relación
importante entre homicidios, entidades federativas y regiones con
graves problemas delictivos vinculados a la delincuencia organi-
zada.
Tijuana muestra una relación inversamente proporcional de ho-
micidios respecto de toda Baja California. En 2009, en esta ciudad
fronteriza, se registró más del 70% de los homicidios cometidos en
el Estado.
Ciudad [uárez y Chihuahua, por su parte, también han mos-
trado relaciones inversas en homicidios. De 1990 a 2006, la mayor
12
Fernando Escalante Gonzalbo, Homicidios 2008-2009. "La muerte tiene per-
miso" en Nexos en línea [en línea], México, Nexos, 2011 [citado 23/02/2011]
(núm. 397), disponible en Internet: http://www.nexos.com.mx/?P=leerartic
ulo&Article=1943189
- 35 -
carga de frecuencia se encontraba en la entidad federativa, en 2007

se equilibraron, y desde 2008 Ciudad [uárez representa la mayor
proporción, con más del 60% de los homicidios registrados en toda
la entidad en 2009.
Recapitulando, la violencia, en sus más crudas y bastas mani-
festaciones, es un rasgo distintivo y preocupante y, nos atrevería-
mos a decir, sin aún muchos estudios que nos orienten sobre su gé-
nesis y alcances en el contexto de la criminalidad grupal en México.
REACCIONES ANTE EL FENÓMENO

DE LA DELINCUENCIA GRUPAL EN MÉXICO
En el tratamiento de la actividad delictiva, en general, y par-

ticularmente de la delincuencia organizada, hemos hecho énfasis
en la necesaria vinculación, para su tratamiento, en tres enfoques:
criminológico, político criminal y jurídico penal. Bajo esa perspecti-
va, por lo que al caso mexicano atañe, su problemática nos sugiere
ubicar el fenómeno en sí, bajo su perspectiva criminológica y, como
la otra cara de la moneda, la reacción del Estado ante el fenómeno
aludido; particularmente, la reacción punitiva. Y es que si de debi-
litamiento de los fundamentos del Estado democrático hablamos,
debemos tomar en cuenta ambos lados: por uno la agresión deri-
vada de la delincuencia grupal y del otro, la reacción emanada del
propio Estado. A continuación, se ofrece un panorama general so-
bre este segundo aspecto, acordes con la estructura y delimitación
del enfoque de este libro, desde su primera edición.
La reacción punitiva estatal
La reacción punitiva del Estado mexicano, ante el fenómeno de

la delincuencia grupal, desde nuestro punto de vista, se ubica en
dos vertientes. Por un lado, se manifiesta con la decisión de en-
frentar, a través de los cuerpos policiales, militares y marinos, a
los distintos grupos delictivos. Por otra parte, la reacción estatal se
expresa mediante el endurecimiento del sistema de justicia penal,
a través de distintas reformas constitucionales y legales. Es así que,
en el ejercicio del ius puniendi estatal, el Estado mexicano también
ha optado por hacer uso de las expresiones más agresivas, para
- 36 -
enfrentar los rasgos de violencia que caracterizan a la criminalidad

grupal. En otras palabras, ha decidido enfrentar a la violencia delic-
tiva con la violencia institucional, en rangos considerables.
Lafuerza operativa
Desde la administración pública federal, y con mayor énfasis

desde la actual administración (2006-2012), se ha asumido una pos-
tura político-criminal: declarar una"guerra" contra la delincuencia
organizada; en mayor intensidad con aquella vinculada a las acti-
vidades del narcotráfico y el secuestro. Para ello se han destinado
recursos presupuestales, humanos y materiales considerables para
establecer una estrategia permanente de operativos, preponderan-
temente en el norte del país y en entidades y regiones en las que
operan con mayor notoriedad estos grupos criminales."
Los costos de la reacción operativa

del Estado mexicano: la reacción a la reacción
El clima de violencia, a su vez, es génesis de otras consecuen-

cias. Al respecto, Rafael Fernández Domínguez ha señalado:
[... ] Esta situación de violencia generalizada, desencadenada por los

carteles de la droga en México, además del profundo daño físico y
moral que somete a la población, origina otro daño colateral que tam-
poco debemos dejar de mencionar: las negativas consecuencias para
la economía mexicana, perfectamente identificables en la actualidad
en la esfera del turismo. Por ejemplo, las visitas de estadounidenses
-en su mayoría empresarios- a México se han reducido ostensible-
mente, en algunos casos hasta en un 60% en relación con el año an-
terior, en tanto en la red hotelera de Cancún ha registrado ocupación
por debajo del habitual. Además de que tanto el gobierno de los Esta-
dos Unidos, como el de Canadá, fuentes tradicionales para el turismo
13
Dentro de estas acciones, sin duda la más polémica ha sido la de incluir en
estos operativos al Ejército y Fuerzas Armadas; distintas voces han señalado
la necesidad de eliminar de estos operativos a los militares y marinos, desta-
cando que su misión fundamental no es luchar contra civiles (que no están
preparados para ello), sino la seguridad nacional, entre otros argumentos in-
teresantes.
- 37 -
mexicano, han emitido alertas desaconsejando a sus nacionales viajar

a , ' [ ... ]14
MeXlCO
Tanto en la esfera internacional como en el ámbito nacional, la

violencia ha sido reconocida como un problema altamente preocu-
pante. El crimen organizado afecta muchos aspectos, por ejemplo,
la calidad de vida física y emocional de los habitantes, y altera los
escenarios económicos y políticos de los países. Por ello, las medi-
das de política pública orientadas a enfrentar la violencia no deben
asumirla sólo como un problema de comportamiento ilegal y forta-
lecimiento de leyes, sino como un evento estrechamente vinculado
al desarrollo económico, social y cultural del país y sus regiones."
Ante fenómenos de esta índole, la Organización de las Nacio-
nes Unidas (ONU) ha exhortado a sus miembros a:
[... ] implementar medidas apropiadas, especialmente en los niveles

regional y subregional, tomando en cuenta las características, nece-
sidades, nivel de desarrollo y tradiciones culturales propias de cada
Estado, particularmente en lo concerniente a las interrelaciones de la
criminalidad con aspectos como la estructura poblacional, el creci-
miento, la urbanización, la industria, las oportunidades, el empleo, la
equidad en el reparto de la riqueza y la migración [... ].16
Ahora bien, los análisis de la reacción institucional frente a

la delincuencia organizada cubren un amplio espectro, desde las
reflexiones jurídico-penales, hasta las violaciones a derechos hu-
manos. No obstante, pocas veces se ha orientado el examen al in-
cremento de la violencia institucional referida a costo en vidas: ho-
micidios asociados al despliegue policial, local, federal y militar,
para enfrentar a la delincuencia. Aunado a ello habría que precisar
el número de" desaparecidos" y el número de "desplazados". Estas
14
Rafael Fernández Domínguez, Narcotráfico y violencia en la actualidad mexi-
cana, [en línea], Centro de Estudios sobre América [citado 24/02/2001],
articulas (06/04/2006), disponible en Internet: http://www.cea.co.cu/
Art%C3%ADculos/2010/Rafa.htm
15
Luis de la barreda solórzano, Relato del sobreviviente, op. cit.
16 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: Compendium of United Na-
tions Standard and Norms in Crime Prevention and Criminal [usiice [en línea],
1998, disponible en Internet: http://www.un.org y Global Report on Crime
and )ustice [en línea], 1999, disponible en Internet: http:j /www.un.org
- 38 -
consecuencias forman parte del problema, a menos que como "es-

trategias de guerra", se asuman como daños colaterales, normales
y tolerables. Tal apreciación se considera, en su caso, inconcebible.
La fuerza desde el sistema penal:

Reforma constitucional en materia penal de 2008
Otra vertiente de la respuesta institucional, ante el fenómeno

estudiado, ha sido el endurecimiento del sistema de justicia penal.
Bajo la justificación de lograr mayor eficiencia se han debilitado
formal y fácticamente algunos principios constitucionales. La pro-
clividad a endurecer el ius puniendi estatal manifestada a finales del
siglo pasado, encontró en la primera década de éste un punto cul-
minante. Prueba de ello es la "regulación" en la Constitución Políti-
ca de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante: CPEUM) de figuras
que estaban legisladas, pero eran cuestionadas, fundamentalmente
por el sector doctrinal, por ser inconstitucionales."
E18 de marzo de 2007, el Ejecutivo Federal presentó a la Cámara
de Senadores un Proyecto de Decreto por el que se reforman diver-
sos artículos de la CPEUM (dicha iniciativa finalmente se aprobó en
junio de 2008). A nuestro entender, del contexto general del discur-
so se alcanzan a apreciar, principalmente, tres elementos inspirado-
res de la reforma: el abatimiento de la delincuencia en aras del"for-
talecimiento" del Estado democrático de Derecho, la erradicación
de los niveles de impunidad y la "modernización" del sistema de
justicia penal. La reforma tiene sus claroscuros. Hay aspectos que
llaman la atención por su pertinencia. Por ejemplo, la implementa-
ción del proceso penal de corte acusatorio y la regulación de meca-
nismos alternos de solución de conflictos. No obstante, se aprecia
una tendencia: mayor rigor punitivo y flexibilización de principios
garantistas fundamentadores del Estado democrático de Derecho
principalmente para combatir la "delincuencia organizada".
En efecto, de la orientación general de la reforma se despren-
de un tratamiento diferenciado en relación con una particular ma-
nifestación de la criminalidad: la delincuencia organizada. Así se
17 Por ejemplo, el de presunción de inocencia, al incluir la referencia al arraigo

en la constitución con el fin de evitar los problemas de su constitucionalidad.
- 39 -
aprecia en la regulación de las medidas cautelares. Por ejemplo,

en el caso del arraigo (artículo 16), el término de treinta días podrá
duplicarse, si se trata de esta modalidad criminal. Más aún, se esta-
blece en el último texto de la reforma en ese precepto:
Tratándose de delitos considerados como delincuencia organizada, el

Ministerio Público podrá ordenar la realización de arraigos, cateos e
intervención de comunicaciones privadas, cuya validez estará sujeta
a revisión posterior en los términos que determine la ley.
Otro ejemplo es la posibilidad del Estado de aplicar a su favor

bienes respecto de los cuales existan datos suficientes para consi-
derar que son instrumento, objeto o producto de actividades de la
delincuencia organizada (artículo 22). Se sostiene en la exposición
de motivos:
La idea es perseguir los bienes de la delincuencia organizada, inde-

pendientemente de dónde se encuentren o de su situación jurídica,
con el fin de minar sus estructuras financieras, lo que permitirá un
mayor combate al crimen organizado.
Reiteramos, no es novedad la tendencia a propiciar un marco

de regulación distinto para esta manifestación de la criminalidad.
Prueba de ello es la vigencia de la Ley Federal contra la Delincuen-
cia Organizada, con más de 15 años de existencia en nuestro país.
Dicha legislación se caracteriza por su rigor punitivo y la flexibili-
zación de principios garantistas, como se hace referencia en el ca-
pítulo quinto.
Esta tendencia confirma nuestra postura: al problema que re-
presenta la delincuencia organizada, en cuanto a las nefastas conse-
cuencias de su actuación para el Estado mexicano, se le debe agre-
gar otro, el sustento de su tratamiento. Y es que resulta preocupante
la ligereza con la que se asume postura, sobre todo por algunos
actores políticos, en relación con tal fenómeno. Expresiones como
"mano dura contra la delincuencia organizada", "cero tolerancia
contra la criminalidad organizada", "toda la fuerza de la ley contra
la delincuencia organizada", etc., se convierten en una suerte de
"muletillas" o eslogans para llamar la atención. Desgraciadamente
suelen lograrlo, pero cuando se someten a mayor rigor analítico,
terminan por ser presa de su propia superficialidad.
- 40 -
En resumen, existe una tendencia político-criminal: acudir a

instrumentos jurídicos distintos contra la criminalidad organizada,
debido a su peligrosidad. Se asume como un frente común del Es-
tado contra una categorización de delincuentes, con los cuales se
debe actuar con mayor rigor.
Con la reforma prácticamente se concretó la implantación de
dos tratamientos jurídico-penales dentro del sistema constitucional
penal mexicano: el Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal
del enemigo," se pretendió integrar en el sistema de justica penal
nacional estas dos posturas antitéticas, bajo el argumento que no
son dos esferas aisladas del Derecho penal, sino tratamientos di-
ferenciados en un solo contexto jurídico-penal, en el que coexisten
ambas.'? Sin embargo, en una, se trata al autor como persona, como
ciudadano; yen la otra, como fuente de peligro."
Con esta reforma se aprecia la motivación de resolver dos pro-
blemáticas: por una parte, la impunidad y la inseguridad" y, por
18 Véase Cünther [akoba/Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Civi-
tas, Madrid, 2003, p. 60. Respecto a la proliferación, en términos más genera-
les, de dicha corriente después del acontecimiento referido, véase José Luis
Cordillo Ferré, "Impacto de la globalización en los derechos de libertad", en:
Memorias del ciclode coriferencias: Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI,
Instituto de Investigaciones Legislativas del Congreso del Estado de Gua-
najuato, 2004, pp. 88-89.
19
Respecto al doble enjuiciamiento, Sergio Carda Ramírez refiere: "En conclu-
sión tenemos a la vista la constitucionalización de un doble sistema de enjui-
ciamiento, en un caso, con derechos y garantías plenos, en el otro, con dere-
chos y garantías suprimidos, reducidos o recortados". Sergio Carda Ramírez,
"La iniciativa de reforma constitucional en materia penal del 29 de marzo
de 2004", en Seguridad Pública. Voces diversas en un enfoque multidisciplinario,
Pedro Peñaloza (coord.), POITÚa, México, 2005, p. 245.
20
Véase Cünther [akobs /Manuel Cancio Meliá, Derecho penal,.. op. cii., p. 22.
21
Aplica lo que en su momento expuso Sergio Carda Ramírez, respecto a otra
iniciativa análoga, planteada en el pasado reciente: "Las iniciativas no se di-
rigen a aliviar las insoportables condiciones de inseguridad que prevalecen
en el país, y cuya corrección requeriría acciones de diverso carácter, empren-
didas conforme a una política criminal que no ha existido en estos años y
que las iniciativas no plantean. El objetivo de aquéllas es otro. Se concentran,
como señalé, en la procuración y la administración de justicia, que por sí solas
no podrían modificar esas condiciones de inseguridad y reducir el crecimien-
to y virulencia de la criminalidad, tanto tradicional como evolucionada. Nada
podrían avanzar, por ejemplo, en la lucha contra la impunidad, que es uno de
- 41 -
otra, los efectos de la percepción ciudadana, por lo que concierne

al temor generalizado de ser victimado por la delincuencia, y la
desconfianza en las instituciones.
Sin embargo, el planteamiento nuclear: institucionalizar la ex-
cepción de garantías, aun y cuando sólo se orienta - inicialmen-
te- al tratamiento jurídico-penal de los miembros de la delincuen-
cia organizada, representa, sin duda alguna, un retroceso en la
construcción de un Estado constitucional." Ahora bien, enfrentar
la impunidad, a través del debilitamiento de garantías, no es más
que relajar el binomio eficiencia-eficacia del aparato público en de-
trimento del propio Estado.
Revertir la inseguridad y recuperar la confianza ciudadana en
las instituciones motivaron la reforma constitucional. Sin embar-
go, inseguridad y confianza ciudadana no se vinculan primaria ni
únicamente con la incidencia y la prevalencia delictiva, sino con
la construcción de un ambiente que posibilite el ejercicio pleno de
los derechos. Huelga decir que al Derecho penal sólo le compete
una minúscula parte de esta tarea, la de castigar a quien rompa el
pacto, pero bajo los límites que le imponga el régimen político en
el que éste se haya construido. Infortunadamente, cuando la polí-
tica pública fracasa y dejan de cumplirse los cometidos del Estado,
es fácil sucumbir ante el espejismo de la mano dura del Derecho
penal.
Las críticas respecto a las tendencias punitivas son recu-
rrentes. Por ejemplo, Luis de la Barreda, expuso en su momen-
to: "Es inaceptable la instauración de un régimen de excepción para la
delincuencia organizada: rompe con el principio de igualdad de todos
ante la ley y da al traste con la protección universal de las garantías
constitucionales", 23
los principales factores de la inseguridad existente." Sergio García Rarnírez,

"La iniciativa de reforma constitucional en materia penal del 29 de marzo de
2004", op. cit., pp. 231-232.
22
Véase Julio César Kala, "Antinomia en torno a la Reforma del Estado. La ini-
ciativa de reforma constitucional en el ámbito penal", en: Luis Felipe Guerre-
ro Agripino (coord.), Consideraciones sobre la reforma del Estado Mexicano. La
agenda urgente y algunos temas pendientes, Universidad de Guanajuato, 2008.
23
También en referencia a la iniciativa de reforma constitucional en materia pe-
nal del 29 de marzo de 2004, en Pedro Peñaloza (coord.), Seguridad Pública.
Voces diversas en un enfoque muliidisciplinario, Porrúa, México, p. 163.
- 42 -
Ahora bien, estas tendencias no son propias de nuestro sistema,

parece ser una tendencia globalizada. Al respecto, merece la pena
preguntarnos: ¿el modelo de producción legislativa de los Estados
contemporáneos es ajeno a su orientación política-filosófica? No,
más bien responde a ella; en el primero funciona como variable
independiente y el segundo como dependiente. El Estado dirige, el
modelo formaliza, por ello el examen de uno devela el otro.
Ferrajolí" identifica dos acepciones de Estado de Derecho:
Lato sensu, "aquel en el que todos los ordenamientos jurídicos moder-

nos, incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen
una fuente y una forma legal"; stricto sensu, "sólo aquellos ordenamien-
tos en los que los poderes públicos están sujetos a la ley (y, por tanto,
limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas,
sino también en los contenidos, por ejemplo, el respeto a los Derechos
Humanos."
Algunas reacciones sociales
Desde las primeras páginas del libro pusimos énfasis en que la

delincuencia no es ajena a la sociedad en la que surge y se desarro-
lla. Por eso, ante un problema como el que representa la delincuen-
cia grupal en México, debemos plantearnos cuál es la respuesta del
Estado, no sólo del gobierno. Tal planteamiento nos conduce a pon-
derar el papel de la sociedad a valorar su reacción ante el fenómeno
en cuestión.
Respuesta ciudadana
Como ha quedado establecido, la delincuencia organizada re-

presenta uno de los problemas más importantes para el Estado
mexicano. El deterioro que ha causado en la economía, la políti-
ca y la vida social de cada vez más ciudades del país requiere de
una especial atención desde diferentes enfoques disciplinares. Es
urgente la reconstrucción de escenarios sociales seguros en los que
se garanticen los derechos de los habitantes, en los que el temor a
ser victimizado no impida el desarrollo de la vida social.
24
Los entrecomillados de este apartado corresponden a Luigi Ferrajoli, "Pasado
y futuro del Estado de Derecho", en Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbo-
nell (Ed.), Trotta, Madrid, 2005, pp. 13-14.
- 43 -
Sin embargo, la percepción social de inseguridad pública ge-

nerada por el incremento de la violencia y de la actividad delictiva
referida a la delincuencia organizada" ha perturbado gravemente
la dinámica social y disminuido la calidad de vida de las personas.
Aunado a lo anterior, el sistema de justicia penal pasa por un mo-
mento crítico. Las instituciones y los cuerpos policiales no han logra-
do sancionar ni prevenir eficazmente los delitos, pese a los reiterados
esfuerzos por endurecer su actuación. Estos factores generan una
gran desconfianza ciudadana en las instituciones públicas, a grado
tal que en ocasiones ha tomado la justicia en propia mano, lo que
representa sin lugar a duda un grave problema de gobemabilidad."
Así, la falta de credibilidad en las instituciones del sistema de
justicia penal impide enfrentar favorablemente los problemas so-
ciales del Estado mexicano, entre ellos la delincuencia." y partí-
25 La percepción de inseguridad se encuentra vinculada con los procesos de in-

tegración de la información, con la experiencia previa y con el sentido de
membrecía. No obstante que los índices de la delincuencia convencional - no
organizada- han permanecido constantes durante los últimos años, a dife-
rencia de los relativos a la delincuencia organizada, la sociedad se siente ate-
morizada por el incremento desmesurado de delitos, sin identificar claramente
la fuente e impacto de la información. Véase Arturo Arango Duran y Cristina
Lara Medina, "Las estadísticas de seguridad pública en México, situación y
perspectivas", en Aproximaciones empíricas al estudio de la inseguridad, 11 estu-
dios en materia de seguridadciudadana en México, Coords. Luis González Placen-
cía, José Luis Arce Aguilar y Metztli Álvarez, Porrúa, México, 2008.
26
Desde la perspectiva trilateral el problema central de la gobernabilidad demo-
crática es el desequilibrio entre el crecimiento de las demandas sociales y la in-
capacidad gubernamental para atenderlas. Eficacia, legitimidad y estabilidad
en el ejercicio del poder político, caracterizan la gobernabilidad. Véase Antonio
Camou, Gobernabilidad !J democracia, Instituto Federal Electoral, Cuadernos de di-
vulgación de la cultura democrática (núm. 6), México, 1995. Por su parte, Bobbio
refiere los problemas de gobernabilidad en las democracias a "[ ... ] la incapacidad
de los gobiernos democráticos de dominar convenientemente los conflictos de
una sociedad compleja [... ] no el exceso sino el defecto de poder", identifica tres
circunstancias: i) sobrecargo, incremento de las demandas sociales y la capacidad
-limitada - de respuesta del sistema político, ii) conflictualidad propia de las de-
mocracias y ili) distribución del poder. Norberto Bobbio, Liberalismo y democracia,
trad. José F. Fernández Santillán, FCE, Breviarios núm. 476, México, 1989, p. 103.
27
Elisa Bin, en apoyo a esta idea, ha señalado: " [... ] en el seno de la Sociedad
Civil se ha producido un cambio que se expresa no sólo en la exteriorización
de la sensación de malestar por la pérdida del bienestar general, sino tam-
bién en el fortalecimiento de los nuevos movimientos sociales ante el debi-
- 44-
cularmente el de la delincuencia grupal. Ante el estado de cosas

referido, la expresión e intervención ciudadana se ha hecho pre-
sente. Los movimientos ciudadanos abarcan un gran espectro de
estructuras organizativas y de pretensiones, desde agrupaciones
vecinales que mediante la generación de redes de autoprotección,
de estrategias y de dispositivos de seguridad situacional y de vigi-
lancia compartida, pretenden reducir los márgenes de inseguridad,
hasta la creación de organismos no gubernamentales. No obstante,
desde esas organizaciones también es frecuente encontrarse con el
mismo discurso estatal: endurecimiento del sistema penal, 28 aun-
que en los últimos años han surgido posturas más proactivas.
Este tipo de respuestas ciudadanas representa el principio de
subsidiariedad inverso." Es decir, que la ciudadanía toma por
cuenta propia los problemas que el aparato gubernamental no ha
logrado asumir de manera satisfactoria. Ahora, merece la pena en-
causar esta participación social en cuanto se realice dentro del mar-
co que impone el Estado de Derecho. Si así no sucede, se corre el
riesgo de incrementar la violencia social.
litamiento y retroceso del Estado para atender la demanda social [... J". Elisa
Bin, "Algunas reflexiones para el debate acerca de la construcción de la De-
mocracia participativa", en Democracia participativa, una utopía en marcha, Re-
flexiones, experiencias y un análisis del caso porteño, comp. Ricardo Romero
[en línea], Argentina, Red de Ciencia Política Mariano Moreno, 2005 [citado:
05/03/2009], disponible en internet: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/
ar / libros/ libros/ gedep.pdf, formato pdf
28
Efectivamente, en el contexto referido, no puede dejarse de mencionar la ac-
titud y exigencias de la sociedad organizada. Resulta interesante vislumbrar
cómo incluso esas peticiones, además de ir subiendo de tono, también han
ido variando de contenido y dirección: "que restablezca el Estado la seguri-
dad pública", "mano dura con los delincuentes", "que si no pueden (los altos
funcionarios públicos) renuncien", "respeto a los derechos humanos", "alto a
las muertes'colaterales' de esta guerra"; incluso, de manera dramática, se han
escuchado voces que suplican un alto al fuego y la negociación de la paz con
la delincuencia organizada, en las que se retomen aquellos códigos de ética
que antaño seguían en su operación diaria delictiva. Es decir, en este último
caso, desde la sociedad, se pide a la delincuencia grupal en México que deje
de lado la violencia desmedida, y retome sus características de "organizada".
29
Armando Rendón Corona, Los retos de la Democracia participativa [en línea],
México, Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Azcapotzalco, Divi-
sión de Ciencias Sociales y Humanidades [citado: 03/03/2009], Revista So-
ciológica (año 19, núm. 54), 2004, Formato pdf, disponible en internet: http:/ /
www.revistasociologica.com.mx/pdf/ 5408.pdf
- 45 -
Medios de comunicación
En el escenario que hemos referido en apartados anteriores,

el papel de los medios de comunicación ha sido relevante. Por un
lado, nadie duda de la loable labor del ejercicio periodístico en la
transmisión de esta realidad nacional, pero tampoco puede deses-
timarse su coadyuvancia en la construcción de un estado generali-
zado de alarma y angustia social.
Lo mismo que con el incremento de la actividad delictiva del
crimen organizado, de un tiempo a la fecha, las noticias de ejecuta-
dos, decapitados y homicidios, producto del enfrentamiento entre
grupos delincuenciales, se han vuelto cotidianas e irrelevantes por
su frecuencia y magnitud para el común de los habitantes. Para-
dójicamente, la pérdida de la capacidad de asombro y la angustia
se han incorporado al talante ciudadano. Asimismo, producto de
estos recuentos noticiosos, el país ha sido considerado por otras
naciones y empresas turísticas como peligroso por la violencia que
se está viviendo."
En la prensa mexicana diariamente se describen dramáticos
acontecimientos vinculados al narcotráfico y a la violencia desata-
da por los carteles de la droga que se aniquilan entre sí, en presen-
cia de las fuerzas del orden público y de ciudadanos que se cruzan
fortuitamente en sus disputas. Es frecuente que la información esté
acompañada de imágenes grotescas que muestran escenas dantes-
cas, en las que aparecen cadáveres decapitados o cabezas humanas
en rudimentarios envoltorios."
Por otro lado, esta violencia también ha llegado a afectar a pe-
riodistas, quienes denuncian las actividades criminales y la corrup-
ción gubernamental asociada a la delincuencia organizada."
30
Chris Hawley, La violencia en México no es tan extendida como parece [en línea],
México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A. c., 2010
[citado 23/02/2011], artículos 2010, disponible en Internet: http://www.icesi.
org.rnx/ publicaciones/ articulas/ 2010/violence.asp
31
Rafael Fernández Domínguez, Narcotráfico y violencia en la actualidad mexicana,
op. cit.
32
"[ ... ] En 2008 desaparecieron 8 periodistas y al menos tres periodistas mexi-
canos viven hoy en el exilio, uno de ellos del semanario Proceso, que publica
semanalmente investigaciones sobre los carteles más activos del país. México
se convirtió en el país más peligroso del mundo para ejercer el periodismo,
- 46-
El saldo de la estrategia punitiva
Indiscutiblemente, el nivel de violencia en México, derivada

precisamente de la actividad delincuencial, antes de la instrumen-
tación de la política pública de ataque frontal a la delincuencia or-
ganizada, era alto y alarmante. Sin embargo, luego de varios años
de aplicación permanente de esta estrategia, los resultados son
palpables. El costo más perceptible de esta" guerra" declarada por
el Estado mexicano a la delincuencia, se manifiesta en el número
de muertos y desaparecidos, incluso de "desplazados". Entre estas
bajas, se ubican delincuentes, policías, militares, políticos y, sobre
todo, víctimas inocentes. En estos últimos es donde se ubica el ma-
yor costo de esta reacción institucional.
Es decir, el clima actual es de una violencia exacerbada e incom-
prensible, que en nada se parece a aquella violencia inicial (aunque,
desde luego, preocupante) que motivó precisamente esta respuesta
institucional. Nos encontramos entonces ante una espiral en la que
ninguna de las fuerzas intervinientes pretende cesar. También nos
encontramos en un momento en el que es difícil determinar quién
empezó la violencia actual, quién detonó con sus decisiones y ac-
ciones el descontrol vigente.
Por supuesto, estas reflexiones no implican necesariamente ata-
car irreflexivamente la decisión estatal referida, sino abrir el análi-
sis hacia la necesidad de orientar las decisiones gubernamentales
a otras posibles políticas públicas, diversas a las eminentemente
reactivas.
La percepción del fenómeno en el contexto general

de la problemática social nacional
Desde la primera edición del libro hemos puesto énfasis en que

la delincuencia organizada se encuentra enmarcada por el contexto
bajo el cual se surge y se desarrolla. Su imbricación en una socie-
después de Irak, según Reporteros sin Fronteras [... ]". Mariano César Barto-
lomé, México y su lucha contra el crimen organizado [en línea], Argentina, Cen-
tro de Estudios Continentales sobre Seguridad y Justicia [citado 24/02/2011],
Nuevos paradigmas y prospectiva, disponible en Internet: http:j /www.cec-
news.org.ar/blog/ ?p=141
- 47 -
dad determinada se manifiesta de manera endógena. Siendo así,

aunque escapa de los fines de este texto entrar a mayores honduras,
resulta oportuno señalar que los grandes problemas sociales endé-
micos de México son varios, además de la criminalidad grupal, la
cual representa uno de ellos y, en gran medida, la manifestación de
otros problemas.
Desde luego, los temores de mayor difusión por parte del go-
bierno y de los medios de comunicación, son los emanados de la
criminalidad - y principalmente la que se suele ubicar como" or-
ganizada" - , 10 cual incide en la percepción de la sociedad, llegan-
do a relativizar una realidad mucho más amplia. No obstante, tener
un panorama más completo, no implica restarle importancia al pro-
blema sustancial que nos ocupa, sino que precisamente conlleva
dimensionarlo con mayor solvencia.
Por ejemplo, el uso de la violencia y las redes de corrupción, no
son exclusivas de la criminalidad grupal, más bien ésta es una de
sus expresiones. Y es que no escapan del fenómeno factores como
las grandes brechas de desigualdad, la pobreza extrema, el rezago
educativo, la crisis de valores, entre otras circunstancias, que han
derivado una complejidad preocupante en el concierto nacional.
Por eso se aprecia ilustrativo 10 que Pía Lara ubica como una suerte
de "metástasis", que afecta el tejido social en partes."
Por otro lado, debemos poner énfasis en la gran cantidad de víc-
timas a consecuencia de la crimínalidad grupal, sin perder de vista,
también, otra gran cantidad de víctimas a consecuencia de otros
grandes problemas sociales. Por ejemplo, se puede poner de relieve
los nueve mil muertos derivados del narco cada año, pero también
destaca los nueve míl muertos por desnutrición.t'Y ni qué decir del
número de muertos a consecuencia de enfermedades prevenibles
o tratables; de catástrofes naturales susceptibles de afrontarse con
políticas públicas adecuadas; o de la gran cantidad de muertos en
accidentes de tráfico de vehículos a consecuencia del consumo de
una droga socialmente aceptada: el alcohol.
33
Así lo precisa, refiriendo datos del INEGI, Mónica Pia Lara, "La bancarrota mo-
ral", en Nexos, núm. 410, febrero, 2012, pág. 37.
34
Véase Claudia López-Cuerra, "¿El mal? No: La injusticia", en Nexos, p. 41.
- 48 -
Esta realidad no la podemos soslayar," Tampoco podemos de-

jar de reconocer que en el tratamiento de esa gran complejidad,
poco, muy poco puede hacer el Derecho penal.
EL PUNTO DE QUIEBRE O DE REFORZAMIENTO

DEL ESTADO DE DERECHO MEXICANO: EL RÉGIMEN
DE EXCEPCIÓN VERSUS LA REFORMA CONSTITUCIONAL
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
El problema que hemos abordado, merece la pena analizarlo

con mayor detenimiento conceptual. Para ello, es preciso retomar
la función primigenia del Éstado: garantizar la seguridad de los
gobernados. Pero, ¿es posible el tratamiento de estas manifestacio-
nes de la criminalidad con las figuras jurídicas tradicionales, con
los principios garantistas clásicos?, o ¿es necesario generar nuevas
alternativas, aun a costa del sacrificio de dichas garantías?
Al respecto es posible identificar dos extremos: en un sector, po-
demos ubicar a quienes se mantienen renuentes a la posibilidad de
ceder en cualquier aspecto técnico o garantista que implique trans-
gredir los postulados que sustentan un Estado democrático. Por otro
lado, ubicamos a quienes plantean la necesidad de modificar, susti-
tuir o prescindir de esos principios en aras de posibilitar el tratamien-
to a manifestaciones de la criminalidad, particularmente la organiza-
da. A su vez, entre ambos extremos existen posturas intermedias."
Lo cierto es que el Derecho penal está teniendo un papel pro-
tagónico en los Estados contemporáneos. Cada vez es más intensa
35
Por eso, incluso se ha llegado a cuestionar el propio marco conceptual de
"La seguridad", para darle un enfoque mucho más amplio. Acerca de esa
perspectiva, véase Francisco Javier Peña Razo, La seguridad humana para la re-
construcción del concepto de seguridad pública en México, Universidad de Guada-
lajara, México, 2011.
36
Véase Luis Felipe Guerrero Agripino, Fundamentos de la dogmática jurídica,
Yussim, Guanajuato, 2004, pp. 120 Y ss. En su momento el Instituto de Capa-
citación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal presentó
con una edición especial la Revista Sistema Penal, editada por su Instituto de
Formación Profesional, número en el que se documenta el debate respecto de
la reciente reforma penal en México (W.AA): Sistema Penal, Edición especial,
agosto 2007, Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General
de Justicia del Distrito Federal, México.
- 49 -
la tendencia de acudir a él para la resolución de conflictos sociales.

Esta situación se refleja en un notorio incremento de las conductas
tipificadas como delitos y de las penas, aunado a la flexibilidad de
las disposiciones dogmáticas bajo la justificación de erradicar la im-
punidad. Mientras eso sucede, la fachada del Estado de Derecho luce
como un elemento latente en los discursos de los operadores políti-
cos del sistema penal. Además, se habla mucho de la consolidación
de los Estados democráticos, y no tan fácilmente se pone en tela de
juicio la preponderancia de los derechos fundamentales.
No obstante, si hiciéramos una evaluación de los ordenamien-
tos jurídico-penales en los Estados que se ostentan como democrá-
ticos, desde una perspectiva estrictamente garantista, difícilmente
se derivarían resultados favorables. La democracia no se mide por
el principio de mayorías, sino por su racionalidad; su consistencia
y su concordancia con principios elementales que le dan sustento
y legitimidad. Decir Estado de Derecho, es más que un recurso re-
tórico, es una expresión de un elevado contenido y definición con-
ceptual, que en la primera mitad del siglo XIX Robert van Mohol
comenzó a utilizar para referirse a los requerimientos y exigencias
correspondientes al Estado liberal democrático." Aunado a ello, en
la construcción del discurso jurídico penal hay que añadir las re-
percusiones derivadas de la transformación de Estado democrático
a social y democrático de Derecho.
Como ya se ha apuntado, ante la inseguridad provocada por la
delincuencia organizada, la sociedad mexicana, en su mayoría, ha
proclamado por un Derecho penal más eficaz, y el poder público ha
satisfecho esta petición. Sin embargo, estos derroteros de la políti-
ca criminal fracturan al Estado social y democrático de Derecho y
es que desde la perspectiva democrática, la pretensión por formali-
zar las excepciones constitucionales, respecto a la delincuencia or-
ganizada, por sí mismas propician el debilitamiento constitucional
del Estado. Es posible reconocer una legítima y obligada preocu-
37
Véase Elías Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, la. ed., Tauros, Ma-
drid, 1988, pp. 17 Y18. Enfatiza que no todo Estado es Estado de Derecho, no
obstante que se tenga un orden jurídico y un sistema de legalidad, sino que
las ideas de control jurídico, la regulación desde el Derecho de la actividad
estatal, de limitación del poder del Estado corno sometimiento a la ley, deben
aparecer corno aspectos centrales en el concepto del Estado de Derecho, en
relación con el respeto al hombre y a los derechos fundamentales.
- 50 -
pación, en este caso, del ejecutivo federal, por atender los proble-
mas generados por la delincuencia organizada. También, es factible
identificar el anhelo de resolver lo antes posible este problema. Sin
embargo, considerar al ius puniendi y particularmente, al Derecho
penal como primera instancia." en la solución de conflictos sociales
puede revelar candidez o autoritarismo, ya que no sólo no los re-
suelve, sino los potencia y genera más, amén de impedir la partici-
pación de instituciones sociales y gubernamentales que intervienen
más rápida y eficientemente.
Lo anterior es reconocer implícitamente el fracaso gubernamen-
tal en la construcción del escenario y dinámica social. Asimismo,
lleva a la postre a un callejón sin salida: ¿A qué recurrir?, cuando
el Derecho penal no resuelve el conflicto, como hasta ahora ha su-
cedido, si éste es la última opción, ¿qué queda?, ¿recrudecerlo aún
más? De ser así, el Derecho penal terminará por perder su vocación
e identidad garantista.
La reforma constitucional en materia

de derechos humanos
Hemos puesto énfasis en la regulación de un auténtico régimen

de excepción para el tratamiento de la delincuencia organizada, en la
CPEUM, a partir de su reforma de 2008. Claro está que nuestro enfoque
se ciñe en la contradicción de este tratamiento excepcional con los
fundamentos del Estado democrático, al rebasar principios garantis-
tas básicos que constituyen el andamiaje de aquél. En otras palabras:
en el caso que nos ocupa, estaríamos en presencia de un tratamiento
constitucional no acorde con un modelo respetuoso de los derechos
fundamentales de la persona. De hecho, en esa dirección se encuen-
tra el capítulo V de este libro, por lo que concierne a los problemas
derivados de la tipificación de esta particular forma de delinquir.
Pues bien, a partir de dicha reforma constitucional, de alguna
manera existía un tratamiento coherente, con independencia de
38
No me refiero en esta parte a la pretensión preventiva ex ante radicalizada -
intervención del Derecho penal previa a la lesión de bienes jurídicos-, sino
a la suposición de que el Derecho penal inhiba la comisión de delitos. Véase
Julio César Kala, "Perseverancia en los contenidos penales preventivos", en
Pedro Peñaloza (coord.), Seguridad Pública. Voces diversas en un enfoque muIti-
disciplinario, Porrúa, México.
- 51 -
que pudiéramos estar o no de acuerdo con él. No obstante, ellO de

junio de 2011 se publicó otra reforma constitucional de gran cala-
do. Dicha reforma a diversos preceptos de la Carta Fundamental,
tiene como génesis y corolario la modificación al artículo primero
que quedó como a continuación se transcribe, en la parte que nos
interesa destacar (el resaltado es propio):
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de con-

formidad con esta Constitución y con los tratados internacionales
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protec-
ción más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Es-
tado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
(oo.)
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico
o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social,
las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias
sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y liber-
tades de la persona.
Desde la perspectiva del fortalecimiento del Estado de Derecho

mexicano, esta reforma representa una de las más importantes que
ha tenido la CPEUM. Conlleva una transformación discursiva, legal e
institucional, en materia de derechos fundaméntales. A su vez, con-
cita la construcción de nuevos paradigmas jurídicos y políticos. Prin-
cipios inherentes a la protección integral de los derechos humanos
como los de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y pro-
gresividad, representan la columna vertebral de la reforma aludida.
En cuanto a su aplicación a los casos concretos, son de desta-
carse, fundamentalmente, la sistematización de dos técnicas de in-
terpretación: de un lado, la interpretación conforme, de acuerdo con
la cual las normas en materia de derechos fundamentales, se deben
interpretar asumiendo como marco de referencia infranqueable la
Constitución y los tratados internacionales, suscritos con base en
aquélla. Por otra parte, bajo la interpretación pro personae, cuando
exista la posibilidad de encontrar diversas interpretaciones a las
- 52 -
normas jurídicas, se deberá optar aquella que más proteja al titular

de los derechos fundamentales.
No pretendemos en este espacio abundar sobre el gran marco
conceptual que se deriva de la reforma comentada. Tan sólo hemos
hecho esta elemental referencia, para poner de relieve una contro-
versia que, desde nuestro punto de vista, se actualiza en el mo-
delo constitucional penal en México. Nos referimos a la dicotomía
existente entre el régimen de excepción regulado en la CPEUM, para
el tratamiento de la delincuencia organizada y las consecuencias
jurídicas e institucionales que se derivan respecto a su regulación
y aplicación, a partir de esta gran reforma en materia de derechos
humanos. Y es que no se requiere mayor esfuerzo interpretativo
para inferir la contradicción con principios garantistas - como el
de presunción de inocencia, de defensa, legalidad, intervención mí-
nima entre otros - inmersa de dicho régimen de excepción, deberá
someterse a valoración conforme a los veremos derivados de la re-
forma en materia de derechos humanos. Bajo ese tenor, se aprecia
una tendencia: de facto y de jure, el tratamiento excepcional de la
delincuencia organizada, regulado desde la propia Carta Magna,
carece de soporte jurídico-constitucional.
La situación controversial no es menor, incide en los postula-
dos básicos del Estado democrático. Lo importante ahora será la
reacción estatal al respecto, con los riesgos que ello conlleva. Por
ejemplo, esperemos no se caiga en la indiferencia y se siga aplican-
do, tal cual, el régimen de excepción, sin entrar a mayor análisis,
como si no existiera la reforma. O bien, cuando mucho justificar
dicha tendencia bajo el argumento de que precisamente la propia
Constitución establece un ámbito de excepcionalidad a las reglas
generales. Esperemos que tampoco se realicen reformas legislativas
o se adopten medidas institucionales, tendentes a darLe La vueLta al
sentido de la reforma y darle un seguimiento simulado, para man-
tener la misma tendencia. Es decir, cambiar para seguir iguales.
Esperemos, pues, no suceda la indiferencia o la simulación. La
primera, terminaría por convertir en letra muerta el avance cons-
titucional en materia de derechos humanos; la segunda, es uno de
los males endémicos que históricamente arrastra nuestro país.
Tampoco debemos perder de vista el riesgo en cuanto a la per-
cepción social respecto al fomento a La impunidad, cuando se trata de
anteponer el respeto a los derechos humanos, como es el caso. An-
- 53 -
ticipamos esa posibilidad porque, al margen de las medidas legis-

lativas e institucionales que, en su caso, se vayan a adoptar, resul-
ta viable que los inculpados acudan a los medios de impugnación
correspondientes para salvaguardar sus derechos fundamentales,
atendiendo al espíritu de dicha reforma. En consecuencia, pueden
derivarse resoluciones favorables a los presuntos responsables,
propiciándose las reacciones escépticas por parte de sectores de la
sociedad y de la opinión pública, poniendo en entredicho el siste-
ma jurídico penal de México.
Se pone a prueba, entonces, no sólo la capacidad de las institu-
ciones para otorgarle sentido a los nuevos paradigmas constitucio-
nales en materia de derechos humanos, particularmente por lo que
concierne al tratamiento de la delincuencia organizada, sino tam-
bién la madurez del Estado, en su conjunto, para asimilarlos. Para
entender que la defensa de la seguridad de la colectividad y de las
libertades de la persona, no son variables que se contraponen, sino
partes incluyentes y complementarias del Estado democrático de
Derecho que tanto pregonamos y que tanto hace falta fortalecer.
MIRADA A OTRAS MANIFESTACIONES

DE LA CRIMINALIDAD
El fenómeno de la delincuencia grupal - bajo las características

descritas, particularmente el uso de la violencia - es el que mayor
alarma ha producido en México, no obstante existen otras manifes-
taciones de la criminalidad que también merecen atención. Estas
modalidades, generalmente sólo pueden realizarse mediante una
sólida organización que no necesariamente tienen un origen ilícito,
pero estimamos pertinente hacer hincapié en otros rasgos que sin-
gularizan su esencia y peligrosidad.
Los impactos de la globalización

en las nuevas formas de delinquir
Sin duda, el fenómeno de la globalización nos ha proporcionado

más y mejores alternativas materiales. El desarrollo tecnológico es
considerable y los mercados internacionales se expanden cada vez
más. Pero no todas las consecuencias son precisamente favorables,
- 54 -
el coste social también es notorio. La globalización no sólo ha refle-

jado efectos positivos, también ha propiciado impactos negativos.
Uno de ellos, el que a nuestro análisis concierne, es el que incide
en la evolución de la criminalidad. Factores como el uso de nuevas
tecnologías, la apertura de los mercados y la existencia de medios
de comunicación más eficaces, aunado a la facilitación de transac-
ciones financieras transnacionales, han dado lugar a otras formas
de delinquir. La criminalidad también ha sofisticado sus métodos
y no sólo lo ha hecho para cometer ilícitos comunes como fraudes,
robos o secuestros; también han emanado formas más complejas
de ilicitud que afectan bienes jurídicos cuya presencia antes parecía
impensable. Por ejemplo, la tutela del patrimonio ha tenido otros
enfoques más allá del ámbito de protección individual: los fenóme-
nos económicos derivados de la globalización y de la integración
económica han dado lugar a una delincuencia que atenta contra
los intereses financieros de las naciones'? mediante manifestaciones
criminológicas como el fraude al presupuesto público, o la llama-
da criminalidad arancelaria. Se ha emanado una nueva concepción
del fenómeno delictivo diferente a la percepción tradicional que
se enfoca preponderantemente a la delincuencia como fenómeno
marginal. Ahora nos encontramos con nuevas manifestaciones
como la delincuencia organizada, la criminalidad internacional y
la criminalidad de los poderoeos/" Parece ser que al menos tenemos
claridad respecto a la raíz generalizada de la problemática: los me-
dios o recursos para delinquir van de la mano con la evolución de
las sociedades modernas. Además, el núcleo de ilicitud es suscep-
tible de incrementarse en la medida que se crean nuevas formas de
explotar el carácter clandestino de productos, se inventan nuevos
satisfactores o se generan otro tipo de relaciones interpersonales. Al
respecto, resulta oportuno resaltar lo que apunta Ferrajoli:
Uno de los efectos perversos de la globalización es sin duda el desarro-

llo, con dimensiones que no tienen precedente, de una criminalidad
39
Véase Jesús María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, p. 68.
40
Véase Luis Felipe Guerrero Agripino, Fundamentos de la dogmática ... , op. cit., Y
"El sistema de justicia penal y de seguridad pública, en Consideraciones sobre
la Reforma del Estado. La agenda urgente y algunos temas pendientes, Facultad
de Derecho y Administración Pública, Universidad de Guanajuato, México,
2008.
- 55 -
internacional, a su vez global. Se trata de una criminalidad" global", o

"globalizada", en el mismo sentido en que hablamos de globalización
de la economía: es decir, en el sentido de que la misma, por los actos
realizados o por los sujetos implicados, no se desarrolla solamente
en un único país o territorio estatal, sino, a la par de las actividades
económicas de las grandes corporations [sic] multinacionales, a nivel
transnacional o incluso planetarioY
La criminalidad de "10s poderosos"

(nuevas manifestaciones, menos violencia,
manifestación flexible del ius puniendi
para su tratamiento)
Las nuevas formas de criminalidadv que se presentan en este

escenario anómico -en el que prevalece sólo la ley del más fuer-
te - son producto de una crisis profunda del derecho. Esta crisis se
manifiesta tanto por la poca credibilidad de la que goza actualmen-
te el derecho, como por la incapacidad de éste para producir reglas
a la altura de los nuevos desafíos abiertos por la globalización. Hoy
en día la delincuencia que atenta contra los derechos y los bienes
fundamentales ya no sólo es la criminalidad de los marginados."
41
Luigi Ferrajoli, Criminalidad y globalización, op., cit.
42
Esta clasificación amerita a su vez un doble enfoque. Primeramente, el de la
delincuencia organizada, es decir, agrupaciones que con características feno-
menológicas propias tienen una dedicación preponderante hacia un mercado
ilícito. La otra vertiente la encontramos en agrupaciones lícitas que ocasio-
nalmente realizan actividades ilícitas. Véase Eduardo A. Fabián Caparrós,
"Relaciones entre blanqueo de capitales y corrupción (algunas valoraciones
a propósito de las previsiones contenidas en la Convención de la ocnt sobre
soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comercia-
les internacionales)", en Blanqueo de dinero y corrupción en el sistema bancario,
Aquilafuente, Universidad de Salamanca, 2002, p. 106.
Este tipo de delincuentes por lo regular pertenecen a altas esferas sociales,
políticas o económicas, lo cual les facilita su capacidad de operar, interactuar
y evadir la esfera jurídica.
Véase Joachmin Vogel, "Política criminal y dogmática penal europea", en Re-
vista Penal, la Ley (en colaboración con la Universidad de Huelva. Salamanca,
Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide, Sevilla), núm. 11, enero de 2003, p.
141. En esta misma clasificación se ubican bienes jurídicos aún más comple-
jos. Por ejemplo, la afectación al medio ambiente, sobre todo la que se ocasio-
na como consecuencia de actividades industriales. Aunque en principio sean
- 56 -
Esta delincuencia amenaza más gravemente los derechos, la

democracia, la paz y el futuro mismo de los Estados nacionales; es
una delincuencia de poder que se manifiesta en tres ámbitos: a) la
de los poderes abiertamente criminales; b) la de los crímenes de los
grandes poderes económicos, y e) la de los crímenes de los poderes
públicos. No son manifestaciones independientes, más bien repre-
sentan distintas facetas de un mismo poder." Esta otra vertiente
de la criminalidad debe también llamamos la atención." Incluso,
lícitos en sus fines, sus medios tienen trascendencia considerable respecto a la

afectación de un determinado marco colectivo e individual.
44
Luigi Ferrajoli, Criminalidad yglobalización, op. cit.
45
El inicio de este milenio ya ha estado marcado por una amplia discusión
doctrinal al respecto; sólo por poner algunos ejemplos, véase Peter-Alexis Al-
brecht, "El Derecho penal en la intervención de la política populista", en La
insostenible situación del Derecho penal, trad.: Ricardo Robles Planas, Biblioteca
Comares de Ciencia Jurídica, Granada, 2000. M. C. J. Albin Eser, "La evolución
del Derecho penal alemán en las últimas décadas del siglo XX", en (VV. AA.)
Libro Homenaje al Pro! D. Marino Barbero Santos, t. 1, Editorial Universidad de
Salamanca, 2001. Luis Arroyo Zapatero, "Propuesta de un eurodelito de trata
de seres humanos", en Dos mil tres mil, núm. 7, Corporación Universitaria de
Ibagué, Colombia, 2001. Juan Carlos Ferré Olivé, "Cooperación judicial inter-
nacional en materia de delitos financieros y corrupción. Problemas de extra-
dición", en Cooperación policial y judicial en materia de delitos financieros, fmude y
corrupción, vol. IV, Aquilafuente, Universidad de Salamanca, 2002. Fernando
Navarro Cardoso, "Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros", en Revista Penal, núm. lO, 2002. Adán Nieto Martín,
"La corrupción en el sector privado (Reflexiones desde el ordenamiento espa-
ñol a la luz del Derecho comparado)", en Revista Penal, núm. 9, 2002. Emilio
Jesús Sánchez Elleo, "Cooperación judicial internacional. Especial referencia a
los delitos relacionados con la corrupción", en Cooperación policial y judicial en
materia de delitos financieros, fraude y corrupción, vol. IV, Aquilafuente, Univer-
sidad de Salamanca, 2002. Dulce María Santana Vega, La protección penal de los
bienes jurídicos colectivos, Dykinson, Madrid, 2002. Joachmin Vogel, "Estado y
tendencias de la armonización del Derecho penal material en la Unión Euro-
pea", en Revista Penal, núm. 10,2002. Winfried Hassemer, "Contra el abolicio-
nismo: Acerca del porqué no se debería suprimir el Derecho penal", en: Revista
Penal, núm. 11, trad. Miguel Ontiveros Alonso, 2003. Bárbara Heber, "La lucha
contra la corrupción desde una perspectiva supranacional", en Revista Penal,
núm. 11, trad. Miguel Ontiveros Alonso, 2003. Santiago Mir Puig, "Clobalí-
zación, estado constitucional y Derecho penal", en Globalización e internacio-
nalización del Derecho penal, Moisés Moreno (coord.), CEPOLCRIM, México, 2003.
F. Tenorio, "La razón extraviada y las nuevas manifestaciones de la cuestión
criminal", en: Globalización e internacionalización del Derecho penal, Moisés Mo-
reno (coord.), CEPOLCRIM, México, 2003. José Luis Diez Ripollés, "El nuevo mo-
- 57 -
bien podría proliferar mientras la mirada institucional y social está

enfocada a la más violenta, la más estigmatizada.
ÚLTIMAS CONSIDERACIONES
En México, el abatimiento de la delincuencia organizada repre-

senta una de las más altas prioridades estatales y de las más inten-
sas preocupaciones de la ciudadanía. La sensación de inseguridad
ha proliferado en todas las esferas sociales y se propaga más allá de
sus fronteras.
Ante el reclamo de la sociedad para hacer frente al fenómeno, la
respuesta gubernamental, por lo que se refiere a la intensificación
del ius puniendi, no ha sido menor. Podríamos decir que la violencia
manifiesta de la criminalidad ha sido correspondida con la fuerza
estatal. Ambas, de forma desmedida. Sin embargo, se aprecia un
espiral de la violencia, en donde el problema se agudiza y los daños
colaterales se intensifican.
Ante este estado de cosas generalizado, en el desarrollo de este
apartado hemos hecho un esfuerzo por poner en la discusión va-
rios puntos. Ahora los recapitulamos:
1. Las diferentes expresiones de la criminalidad, surgen y se
desarrollan en el contexto bajo el cual se encuentren inmer-
sas. En el caso de México, no podemos perder de vista una
diversidad de factores que, desde luego, inciden en la situa-
ción actual. La amplia extensión territorial del país, su di-
delo penal de la seguridad ciudadana", en: Revista Electrónica de Ciencia Penal

y CriminoLogía, 2004 [http:j jcriminet.ugr.esjrecpcj06recpc06-03.pdf.]. Luis
Gracia Martín, "Consideraciones crítícas sobre el actualmente denominado
'Derecho penal del enemigo", en Revista Electrónica de Ciencia PenaL y Crimino-
Logía, 2005 [http:j jcriminet.ugr.esjrecpcj07.pdf]. Luis Felipe Guerrero Agri-
pino, "El poder punitivo del Estado: ¿Reafirmación, flexibilidad o crisis ante
la situación actual de la criminalidad?", en Configuraciones Fonnativas IV, "Po-
der y formación", Universidad de Guanajuato, Instituto de Investigaciones en
Educación, México, 19 de julio de 2010, colección Configuraciones Formativas
IV, pp. 123-156. Luis Felipe Guerrero Agripino, "Panorama general de la cri-
minalidad grupal en México. Desarrollo de la delincuencia organizada y otras
manifestaciones de alto impacto", en lusiel, núm. 15, España, 2011. Luis Felipe
Guerrero Agripino, "Delincuencia organizada: una amenaza emergente para
el Estado mexicano", en Letras Jurídicas, núm. 12, España, 2011.
- 58 -
versidad cultural, las grandes brechas socioeconómicas que

le caracterizan, su cercanía con Estados Unidos de Nortea-
mérica, la propia influencia de la globalización, entre otros
factores, nos ubican en un escenario que merece una parti-
cular atención.
2. La vinculación del contexto referido, con la propia evolu-
ción de la criminalidad en México, nos sugiere establecer
varias delimitaciones. Primeramente, despejar del análisis,
las expresiones de la criminalidad convencional, pues aun-
que pueden constituir un referente, nos ubicamos en un
gran rubro: la delincuencia grupal, manifestada en diversas
modalidades.
3. Referimos delincuencia grupal y no sólo una de sus expre-
siones; una modalidad que por su capacidad estructural,
expansiva y financiera, podría catalogarse como delincuen-
cia organizada. Y es que existen otros casos, en los que las
estructuras son reducidas y su ámbito de acción no tan ex-
tenso; es más, podrían catalogarse como" desorganizadas",
pero no por ello menos peligrosas. Incluso, paradójicamen-
te podríamos decir que, por el contrario, en ocasiones estas
estructuras suelen actuar con mayor violencia.
4. Como una característica común de la delincuencia grupal,
en cualesquiera de sus modalidades, encontramos un móvil
preponderante: el económico. Y ese móvil económico, sus-
tancialmente se gestiona en un mercado ilícito. En México,
ese mercado ha encontrado su caldo de cultivo, sobre todo,
en los narcóticos y estupefacientes, aunque últimamente,
los robos, la piratería, los secuestros y las extorsiones están
adquiriendo singular importancia. Aunado a ello, existe un
elemento que pone de relieve la peligrosidad en su modus
operandi de un gran sector de la criminalidad grupal: la vio-
lencia. Estos dos elementos, desde nuestro punto de vista,
merecen especial atención en ámbitos mucho más distantes
que el jurídico-penal. Es decir, evidencian problemas arrai-
gados en nuestra sociedad.
5. Resulta oportuno hacer una anotación especial con respec-
to del narcotráfico. Siguiendo las reglas del mercado, para
que haya producción y venta del producto debe haber con-
sumo. Es allí, donde resulta indispensable poner especial
atención, aunque en ello, poco, o casi nada, se puede hacer
desde el Derecho penal.
- 59 -
6. Al problema social que representa el auge de la criminali-

dad grupal, en contrapartida, la reacción del Estado se ca-
racteriza por la utilización del ius puniendi de manera exce-
siva, superando los límites de un Estado de Derecho. Dicho
exceso, se manifiesta tanto en el ámbito jurídico, como en el
operativo. Esta última manifestación se hace evidente con
la intervención de las fuerzas armadas en funciones distan-
tes de la seguridad nacional, particularmente situadas en la
reacción contra grupos dedicados al narcotráfico.
7. Desde la perspectiva del Derecho penal, con desánimo po-
demos apreciar que su misión delimitadora de la fuerza
estatal, bajo la preponderancia de principios garantistas y
la técnica que se deriva de la dogmática, ha sido rebasada.
En contraposición al Derecho penal de ultima ratio prevalece
la tendencia a anteponerlo como política estatal prioritaria,
por encima de los postulados del Estado de Derecho.
No obstante, es de destacarse la reforma constitucional pu-
blicada en junio de 2011 en materia de derechos humanos.
Dicha reforma pone de relieve una dicotomía que toca las fi-
bras más hondas de los postulados del Estado democrático:
el régimen de excepción regulador de la delincuencia orga-
nizada no es compatible con la esencia y razón de ser de la
reforma constitucional referida, que pone en un plano ma-
yor el respeto a los derechos fundamentales de la persona.
En el Estado mexicano deberán asumir postura al respecto
y orientar o reorientar la legislación y la política criminal,
si es que se pretende mantener un discurso constitucional
congruente.
8. Conviene precisar otra delimitación. La delincuencia gru-
pal antes referida, no es la única que merece llamar la aten-
ción. Existen otras manifestaciones de la criminalidad no
convencional que no causan mayor alarma social, pues su
modus operandi y objeto de ilicitud es diferente a las mani-
festaciones antes aludidas. Su presencia y proliferación
obedece a estructuras empresariales influenciadas por la di-
námica globalizadora. Ejemplo de ello es la criminalidad de
cuello blanco. México no se encuentra exento de este tipo de
delincuencia que también daña su economía y otros bienes
jurídicos colectivos. Podríamos decir que, en este ámbito,
aún existe terreno fértil, por lo que al tratamiento jurídico
penal atañe.
- 60 -
SEGUNDA PARTE
Primera aproximación
al estudio de la
delincuencia organizada
Capítulo 1
Perspectivas para el tratamiento
La tendencia del delincuente a reunirse para realizar los ilíci-

tos, ha evolucionado hasta constituir lo que desde una perspectiva
criminológica podemos identificar como delincuencia organizada.
Por sus características, propicia una amplia variedad de problemas
para el contexto social en el que se encuentran inmersos estos gru-
pos, afectando bienes jurídicos importantes.
Además de su problemática real, este fenómeno delictivo se
vuelve proclive a su distorsión por parte de grupos sociales y polí-
ticos, lo cual propicia la reacción estatal a través del uso del Dere-
cho penal, en ocasiones de manera desmedida.
Proliferan así dos grandes cuestiones conflictivas: por una par-
te, la dificultad para implementar estrategias acordes a la preven-
ción y tratamiento de este fenómeno criminal, debido a que son
estructuras difíciles de detectar, desmembrar, así como también
atribuir la responsabilidad específica a sus miembros. Y por otra
parte, también es frecuente apreciar el irracional y desproporcio-
nado uso del ius puniendi ante la impotencia de hacer frente por
otras vías.
El tratamiento de la delincuencia organizada puede abordarse
desde diferentes enfoques disciplinares, el que nos interesa resaltar
es el jurídico-penal. En este tratamiento, se debe tener presente el
equilibrio entre la técnica, el contexto y el método. Las orientacio-
- 63 -
nes relativas a los problemas específicos detectados, deben hacerse

con base en un marco ideológico previamente establecido sustenta-
das en una metodología integral. De este modo, se puede obtener
el máximo provecho que proporcionan la dogmática, la política cri-
minal y la criminología.
Ahora bien, el marco ideológico que corresponde a los sistemas
se encuentra ubicado en el contexto del Estado social y democrático
de Derecho. En consecuencia, el estudio jurídico-penal debe tener
como orientación, límite e inspiración ese contexto.
En un Estado de Derecho democrático, resulta imprescindible
el equilibrio entre eficacia y garantías. El Derecho penal, debe tener
como principal exigencia el respeto irrestricto a los derechos hu-
manos y el Estado debe estar al servicio de la persona; el principio
de legalidad permanecer incólume; y en la protección de los bienes
jurídicos debe prevalecer el mantenimiento riguroso del principio
de ultima ratio.
Ubicados en las premisas ideológicas sustentadas en el contex-
to del Estado social y democrático de Derecho, el objeto de análisis
jurídico penal de la delincuencia organizada encuentra su trata-
miento idóneo en el enfoque interdisciplinar entre la dogmática ju-
rídico-penal, la política criminal y la criminología. Dichos enfoques
los podemos sintetizar de la siguiente manera:
a) A través del análisis dogmático, se obtienen herramientas
prácticas para resolver problemas de aplicación del Dere-
cho penal, en aras de la justicia material. Además, bajo una
perspectiva garantista, se proporciona seguridad jurídica a
los destinatarios de la aplicación de la norma.
b) Las elaboraciones que en cada caso se hagan, deben es-
tructurarse con una orientación teleológica atendiendo a
finalidades valorativas de tipo político criminal, en razón
de los fines que le son inherentes al Derecho penal demo-
crático.
e) El análisis jurídico-penal de los fenómenos delictivos, ade-
más de su orientación político criminal, debe sustentarse en
el estudio criminológico. Previo a las consideraciones técni-
cas, es necesario contar con un panorama criminológico del
fenómeno en estudio que nos permita detectar sus principa-
les rasgos, características y manifestaciones.
- 64 -
Perspectivas para el tratamiento de la delincuencia organizada
PROBLEMA GENERAL ANTE

UNA PARTICULAR FORMA DE DELINQUIR:
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
El fenómeno delictivo constituye un universo cambiante, mu-

dable, que se materializa en un lugar y tiempo determinados, bajo
circunstancias específicas y en un contexto preciso. No se desarrolla
en el vacío, acontece en una sociedad y a ella afecta. Pero también
lo que sucede en la esfera social, incide en la génesis y evolución de
la delincuencia.
Un comportamiento que actualmente, en un Estado determi-
nado, puede ser considerado como dañoso, a grado tal que haga
necesario acudir al Derecho penal, en otro tiempo pudo haber sido
estimado como irrelevante. En contrapartida, conductas que en
otro contexto lesionaban intereses valorados como imprescindi-
bles, ahora, no merecen un tratamiento penal.
Ubicándonos en el escenario contemporáneo, al referirnos a
intereses que poseen un reconocimiento general, nos atreveríamos
a afirmar que existen bienes jurídicos como la vida, la salud, la li-
bertad, la dignidad, el patrimonio, etc., que para su protección se
requiere acudir al Derecho penal. Con respecto a ellos, encontra-
mos en los códigos penales la regulación o tipificación de conduc-
tas que los afectan: homicidios, lesiones, hurto, etc. Al vincular la
parte general de los códigos con dichas figuras, buscamos alter-
nativas de solución a los casos concretos. Asimismo, en la política
criminal encontramos el sustento para su prevención y tratamien-
to. La criminología por su parte, nos ofrece información sobre las
causas y factores que inciden en la comisión de ese tipo de delitos.
De esta manera, la actuación y tratamiento del Estado, las resolu-
ciones de los tribunales, así como la enseñanza del Derecho penal, con
respecto a ese tipo de delitos, adquieren ciertos marcos de referencia y
conceptosmás o menos uniformes. Pero las sociedades evolucionan, y
la delincuencia también va adquiriendo nuevas modalidades en su
realización. Las conductas delictivas se encuentran inmersas en un
proceso evolutivo; cambian, están presentes como la otra cara de la
convivencia social. Siguen al hombre de manera indefectible, como
la sombra al cuerpo. En palabras de Nicéforo: "El delito no muere:
se transforma: pasando de ambiente en ambiente, de civilización en
- 65 -
civilización [...]".1 No existen hombres ni Estados de una sola pieza.

Así, la delincuencia se da a la par de una fisiología determinada, en
un modus vivendi y un modus standi.
La reacción estatal también adquiere un sentido dinámico. La
ley penal se sitúa en una encrucijada del pasado y del futuro; en
una historia y una función; en un por qué y un para qué. Las nor-
mas penales son un producto resultante de la valoración de ciertos
hechos que acaecen o pueden acontecer en la vida social. Dicha va-
loración se verifica aplicando criterios de diversa índole (históricos,
políticos, sociológicos, éticos, etc.). El juicio valorativo implícito en
toda ley penal, se traduce en una desaprobación de determinadas
conductas y la determinación de una pena.' Bajo esa dinámica, en
los últimos años ha cobrado relevancia una forma de delinquir que
por la peculiaridad de las características en las que suele manifes-
tarse se le ha venido identificando bajo la denominación de delin-
cuencia organizada? A ella nos referiremos, no sin antes aclarar que
esta forma de delinquir no es la única modalidad delictiva donde
intervienen varios sujetos. Ahí la existencia en la parte general de
los códigos penales - generalmente - de las reglas de autoría y
participación, así como la creación de tipos reguladores de conduc-
tas caracterizadas por su modalidad asociativa."
Asumir la denominación delincuencia organizada, implica poner-
le un apellido a la delincuencia in genere. Significa distinguirla de
otra u otras; atribuirle especificaciones. Determinar dicha diferen-
ciación; el porqué de esa especie con respecto a su género próximo.'
Alfredo Nicéforo, La transfonnación del delito en la" sociedad moderna, Librería

General de Victoriano Suárez, Madrid, 1902, pp. 5 Y 16. Tornado de: Rafael
Moreno González, "La transformación delictiva y criminalidad moderna",
en Criminalia, núm. 3, México, 1993, p. 87. Véase Sergio García Ramírez, De-
lincuencia organizada, Porrúa, México, 1997, p. 1. Aclara que así corno en su
momento la ciencia estableció que la energía no desaparece, únicamente se
transforma, hace más de un siglo algunos criminólogos italianos, aseguraron
que el delito es una forma de energía social que tampoco desaparece, sólo se
transforma, cambia, adquiere nuevas presentaciones.
Véase José M. Rico, Crimen y Justicia en América Latina, Siglo XXI editores,
México-España-Argentina-Colombia, 1985.
También se le suele identificar corno criminalidad organizada.
V. gr.: las asociaciones ilícitas, reguladas en el artículo 515 del CPE.
Véase José Miguel Sánchez Tomás, "Delincuencia organizada y Estado de de-
recho en México", en: ABZ, año III, núm. 63, México, 1998, p. 7. Se pregunta:
- 66-
No sólo implica hacer una aclaración conceptual, sino abordar toda

la problemática vinculada con sus alcances, su tratamiento y sus
consecuencias.
El tema requiere entonces de un tratamiento integral y detalla-
do. Comencemos por el reconocimiento - ya precisado - de que
la delincuencia -y por ende el delito- se sitúa en un contexto
específico, bajo circunstancias particulares y que permanece en una
constante evolución. Así, ubicados en el escenario actual, podemos
determinar que existen una serie de factores sociales que - según
nuestro particular punto de vista - han propiciado el desarrollo de
este tipo de delincuencia.
Sin duda, el fenómeno de la globalización nos ha proporcionado
más y mejores alternativas materiales. El desarrollo tecnológico es
considerable y los mercados internacionales tienden cada vez más
a su expansión. Pero no todas las consecuencias son precisamen-
te favorables, el coste social también es notorio. Como claramente
lo señala Fabián Caparrós: "En el contexto de esta 'aldea global',
todo consumidor en potencia puede ver colmadas sus aspiracio-
nes, también las ilícitas. Para ello, bastará con que pague el precio
correspondiente al producto deseado"."
El afán lucrativo ha motivado la realización de actividades lí-
citas e ilícitas para obtener ganancias a toda costa. Hay una unión
indisoluble entre dinero y poder. Las estructuras destinadas a rea-
"¿es realmente un nuevo fenómeno criminológico?, ¿en qué consistiría la no-

vedad?" Plantea que ni los hechos delictivos que se cometen, ni la peligrosi-
dad por la conjunción de esfuerzos de diferentes personas para ejecutarlos,
ni tampoco la permanencia de la organización con esos fines delictivos son
factores definitorios, pues todo ello es conocido desde mucho antes por la cri-
minología y la política criminal y nunca se consideró que hubiera necesidad
diferenciada de tratamiento frente a otros fenómenos delictivos. Era una ma-
nifestación más de la delincuencia que recibía una atención adecuada a tra-
vés de la punición de la codelincuencia o con la creación de tipos específicos
como el de asociación delictiva. Así, llega a determinar que "es posible, por
tanto, que no nos encontramos ante un nuevo fenómeno, sino ante una nueva
forma de verlo". También Luis Fernández Doblado, "El crimen organizado
en la doctrina penal contemporánea", en Revue internationale de Droit penal,
(vol. 68), núm. 3-4, Cedex, France, 1997, p. 881. Puntualiza que la delincuencia
organizada no es un tipo delictivo, sino una expresión genérica que remite al
modus operandi de ciertos grupos de delincuencia en la sociedad moderna.
E. Fabián Caparrós, El delitode blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, p. 19.
- 67 -
lizar dichas actividades requieren de una mayor infraestructura

humana y material. Para ello, no es suficiente la unión ocasional o
improvisada de personas, sino de esquemas mucho más elabora-
dos, con amplios espacios de funcionamiento."
A consecuencia de este requerimiento, las agrupaciones de de-
lincuentes, tienden a constituir grandes estructuras, conformándo-
se así una modalidad delincuencial con características más comple-
jas que la criminalidad convencional. Este fenómeno, lo podemos
situar en dos ámbitos. Por una parte, en los fines que persigue este
tipo de delincuencia, y por otra, los medios que utiliza para conse-
guir aquéllos. En cuanto a los fines, generalmente se trata de grupos
que cuentan con una estructura compleja para crear, sostener y ex-
plotar mercados de bienes y servicios ilegales con el fin de obtener
beneficios económicos." Pero de esta generalidad existe una excep-
ción: el delito de terrorismo. Esta modalidad de delincuencia orga-
nizada -la cual en su momento se precisará por qué así la podemos
identificar - nada tiene que ver con el afán de lucro, sino más bien
se trata de organizaciones clandestinas cuya actividad criminal está
comúnmente motivada por finalidades de índole política."
En cuanto a los medios empleados, la principal característica es
precisamente la organización, profesionalización de sus miembros y
su permanencia, llegando en algunos casos a ser cuasi empresarial.
Poseen estructuras jerárquicas debidamente determinadas y una
precisa división del trabajo. Por su amplia expansión, suelen pro-
piciar confusión en su forma de operar. Diseñan cuidadosamente
sus estrategias, desde la planeación, hasta la ejecución. Sus ámbitos
de operatividad rebasan las fronteras nacionales. Los medios que
Véase Wilfried Bottke, "Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de di-

nero en Alemania", en RP, núm. 2, Praxis, Barcelona, 1998, p. 2. Establece una
equivalencia, en el sentido de que así como el mercado rebasa de manera pro-
gresiva las formas del Estado nacional, también la criminalidad organizada
transgrede las fronteras de los Estados nacionales.
Véase Ma. de la Luz Lima, "Estrategia para enfrentar el crimen organizado
en México", en: Criminalia, año LIX, núm. 3, México, sep-dic. de 1993, p. 68.
También Wilfried Bottke, "Mercado, criminalidad...", op. cit., p. 2. Especifica
que teóricamente, los sectores comerciales de la criminalidad organizada son
todos los espacios de la actividad lucrativa; donde en el mercado haya de-
manda de bienes y servicios, hay oferta.
Existen dos tipos de terrorismo: subversivo y de Estado. Véase infra., pp. 166
Y 167.
- 68 -
emplean pueden ser violentos o no, pero el rasgo distintivo es lo

sofisticado de sus métodos sustentados en técnicas y conocimientos
sobre áreas específicas. Suelen mezclar - de manera intencionada-
actividades lícitas e ilícitas. Cuentan con una infraestructura física
avanzada. El armamento que emplean - en los casos en que así lo
hacen - es cuantitativa y cualitativamente considerable. A partir de
la vinculación con las altas esferas del poder político," el soborno y
la corrupción, también forman parte los recursos que utilizan.
Además, es común la existencia de vínculos e interrelaciones en-
tre diferentes grupos. Se encuentran inmersos dentro de una deter-
minada estructura de poder y se relacionan y reproducen a través del
mercado, siguiendo la lógica de éste. Por ejemplo, la extorsión y la
protección (en la mafia), así como la droga (en el narcotráfico), poseen
un valor económico que conduce a su asignación y regulación por un
tipo de mercado que estructuralmente funciona en el marco de la ile-
galidad. Ahora bien, esto acarrea otro tipo de consecuencias. Como
se trata de mercados ilegales, se vuelven proclives a la inestabilidad,
inseguridad y clandestinidad en los mecanismos de solución de con-
flictos, y no son capaces por sí solos de posibilitar la consolidación de
sus actividades. Consecuentemente, el poder (violento, económico o
político) aparece debido a que su detentación y ejercicio sirven para
cubrir las deficiencias de un mercado ilegal en la regulación y expan-
sión productiva." Esto también propicia otro tipo de consecuencias
importantes, entre otras: el inquebrantable sometimiento al orden
jerárquico, el secreto sobre las actividades de la organización como
una regla indiscutible, y la creación de normas de funcionamiento
interno sustentadas en un rígido sistema de sanciones.P
En estos casos, lo que el mercado hace a través de sus reglas
elementales, es organizar, mediante la asignación de valores con
base en el sistema de precios, una actividad productiva atendiendo
a la demanda. Esta situación permanece al margen de los víncu-
los asociativos de ilegalidad que pueden darse o no entre distintos
10
Véase Fernando Cruz Castro, "Criminalidad organizada", en RP (Crónicas
iberoamericanas), Praxis, Barcelona, 1998, núm. 2, p. 120. Determina: "Cual-
quier actividad delictiva organizada siempre pretenderá indudablemente el
control solapado del aparato político".
11
Véase Felipe Caballero Brun, "Criminalidad organizada", en RP (Crónicas
iberoamericanas), Praxis, Barcelona, 1998, pp. 85 Y86.
12
Véase Eduardo Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cii., p. 43.
- 69 -
agentes" y de la afectación a los bienes jurídicos o intereses sociales

que se deriven de esas actividades.
Podríamos afirmar que siempre han existido grupos de delin-
cuentes" (o en su tiempo identificados como vagos, malhechores,
vándalos, etc.) organizados" atendiendo a parámetros de organiza-
ción acordes a cada tiempo y circunstancias. Asimismo, las activida-
des para las cuales se agrupaban también tienen sus peculiaridades."
Situados en el contexto actual, a la delincuencia organizada ya no la
vamos a encontrar en la figura del antiguo gangster de viejo cuño, con
la cara cortada y sombrero negro, como lo conceptuábamos a tenor de
las películas estadounidenses de los años treinta. Ahora, este tipo de
delincuentes adopta nuevas posturas en la sociedad. Muchas veces
los encontramos en los hombres de negocios, filántropos y buenos pa-
dres de familia Y Personas pertenecientes a amplias esferas socioeco-
nómicas, vinculadas con grandes empresas transnacionales relaciona-
das con acceso al poder económico y en ocasiones también al político.
No existe un criterio unánime en la doctrina en cuanto a la de-
finición de la delincuencia organizada. is Esta situación, a nuestro
parecer se debe principalmente a los variados ámbitos que com-
prende este fenómeno y a su constante evolución. No es posible vi-
sualizarlo de manera parcial, no obstante la inclinación legislativa
y jurisprudencial cada vez más enfática al respecto." Lo idóneo es
13 Véase Felipe Caballero Brun, "Criminalidad organizada", op. cit., p. 86.

14
Véase Francisco Felipe Olesa Muñido, "La cuadrilla como unidad delincuen-
te en el vigente Código Penal Español", en ADPCP, 1957, pp. 55 Y299.
15
En el mismo sentido, véase Eduardo Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de
capitales, op. cit., pp. 35 Y36.
16
En el segundo capítulo, se elabora un bosquejo de los principales anteceden-
tes de la delincuencia organizada.
17
Véase Carlos E. Muñoz Pope, "Criminalidad organizada", en RP (Crónicas
iberoamericanas), núm. 2, 1998, p. 113.
18
Véase Claus Roxin, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad
organizada", en RP, núm. 2, 1998, p. 65. Establece que por el momento no
existe un concepto de criminalidad organizada que jurídicamente tenga clari-
dad y que cuente con una minima capacidad de consenso.
19
Véase Eduardo Fabián Caparrós, Eldelito deblanqueo decapitales, op. cit., p. 35. Coin-
cidimos con él, en el sentido de que resulta imposible enunciar un concepto unívo-
co de organización criminal que comprenda la suficiente precisión y la necesaria
generalidad. Pretender hacerlo implicaría cerrar en un rígido patrón una fenome-
nología cuyo dinamismo corre paralelo a la propia evolución de la sociedad actual.
- 70 -
detectar su problemática; ubicarla en el contexto específico; valorar

las reacciones y medidas estatales adoptadas al respecto a través
del ius puniendi, y así, estar en posibilidades técnicas de plantear
de manera integral un estado de la cuestión. Con ese sustento, es
viable elaborar la crítica respectiva, y proponer alternativas de so-
lución, en los aspectos controvertidos previamente delimitados.
Debemos comenzar por receptar el problema en su dimensión
precisa. Se trata de un fenómeno producto de la propia transforma-
ción de la sociedad. El componente organizacional se ha convertido
en el instrumento idóneo por medio del cual un sector de la delin-
cuencia se enfrenta a la realidad social. Esta manifestación consti-
tuye una verdadera industria criminal que a su vez, entra en rup-
tura con las estructuras legalmente constituidas. Es prácticamente
un sector superior al capitalismo caracterizado por la tendencia
a obtener el mayor provecho económico, optimizar al máximo la
circulación de la riqueza, el rendimiento de las inversiones, y el
anonimato de los sujetos que intervienen en las operaciones," con
la tendencia a reinvertir una parte del caudal lucrativo. Es decir,
el beneficio económico de la criminalidad organizada constituye
un poder económico para quien puede disponer de él, pero sobre
todo, cuando representado en dinero en efectivo, o por transaccio-
nes bancarias o instrumentos de pago análogos, es reinvertible en
la esfera económica legal. Se vuelve reinvertible, tan pronto como
pierde su mancha de proceder de una fuente delictiva."
Valorado este fenómeno en toda su amplitud, la reacción estatal
contra la delincuencia organizada a través del Derecho penal, cons-
tituye la otra vertiente inmanente a la problemática.
20
Ibídem, p. 44.
21
nero en Alemania", op. cit., pp. 2 Y 3. Coincidimos con el autor en cuanto a la
intrínseca necesidad de la delincuencia organizada de blanquear el dinero.
Incluso, como bien lo determina: "Si no existiera el blanqueo de dinero, no
merecería la pena la criminalidad organizada, como debe merecer según su
cálculo empresarial, de manera que sería menos, o incluso nada atractiva".
(Ibídem, p. 3). Sobre este aspecto, en la obra de Eduardo Fabián Caparrós, (El
delito de blanqueo de capitales, op. cit.), encontramos un estudio claro, exhaus-
tivo, y de un alto contenido científico, que con toda razón llevaron a Ignacio
Berdugo a catalogarla -al prologar dicha obra- como: "[ ...] el más completo,
documentado y sólido de los estudios que hasta ahora se han llevado a cabo
sobre tan complejo tema". (Ibídem, p. 25).
- 71 -
Aun partiendo del presupuesto de que el Estado debe contar

con otros instrumentos no penales para hacer frente a estas activi-
dades, debemos reconocer una realidad concreta: la utilización del
Derecho penal en estos casos, es cada vez más persistente.
Ante la necesidad de proporcionar eficacia - para combatir
este tipo de delincuencia- y al propio tiempo garantizar el respeto
de los derechos humanos desde la perspectiva del Derecho penal,
son diversos los cuestionamientas que emanan. Entre otros: ¿Cómo
regular estos comportamientos? ¿Sus problemas encuentran solu-
ción en la dogmática que se desprende de las aportaciones de la
doctrina actual? ¿Se requiere un tratamiento específico en la parte
especial de los códigos penales, o es suficiente con las normas de la
parte general? ¿Es necesario crear una ley especial?
Ahora bien, el tratamiento jurídico-penal debe orientarse sin
perder el rumbo político criminal y el aspecto criminológico. Aun-
que exista una prioridad en el análisis del problema, éste no debe
fragmentarse perdiendo su visión integral.
Bajo esta orientación, hemos optado por abordar el problema
adoptando como punto de referencia dos sistemas penales que es-
timamos representativos en la regulación de la delincuencia orga-
nizada: el español y el mexicano. No obstante la diversidad de sus
contextos, ambos mantienen el imperativo intrínseco que impone
el Estado de Derecho. En ese sentido, en ambos sistemas debe an-
teponerse el respeto irrestricto a los derechos humanos ante cual-
quier medida o estrategia estatal adoptada en la prevención y tra-
tamiento de este tipo de delincuencia.
REGULACIÓN EN EL SISTEMA
PENAL ESPAÑOL
En el sistema penal español, no se encuentra tipificado el ilícito

de delincuencia organizada." Para adentramos a su tratamiento,
nos referiremos a la regulación de aspectos periféricos a ella.
22
Véase Enrique Anarte Borrallo, "Criminalidad organizada", en RP (Crónicas
iberoamericanas), núm. 2, 1998, p. 98, en el sentido de que la recepción jurídi-
ca en España de la delincuencia organizada es muy fragmentaria. Que sólo se
ha centrado en: terrorismo, tráfico de drogas y blanqueo de capitales.
- 72-
a) Está regulado el tipo de asociación ilícita." Se enfoca de ma-

nera genérica a las asociaciones que tengan por objeto co-
meter algún delito o después de constituidas, promuevan su
comisión. Sobre todo, está destinado a la regulación de ban-
das armadas y organizaciones o grupos terroristas, o aque-
llas caracterizadas por la utilización de medios violentos.
b) Aunque actualmente no existe el delito de delincuencia or-
ganizada en el ePE, se establecen - en casos específicos-
tratamientos excepcionales cuando se tenga permanencia a
organizaciones criminales. V. gr.: en el artículo 371.2 (que
tipifica uno de los delitos contra la salud), al regular la san-
ción, se establece:
Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior

cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado
anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él seña-
lados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes,adminis-
tradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.
e) En la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero de modificación

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfec-
cionamiento de la acción investigadora relacionada con el
tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves,
mediante el artículo 2.4, se establece una definición de de-
lincuencia organizada en los términos siguientes:"
En el artículo 515 del ePE, cuyo texto es el siguiente: Son punibles las asociaciones
ilícitas, teniendo tal consideración: 1" Las que tengan por objeto cometer algún delito
o, después de constituidas promuevansu comisión. 2a Las bandas armadas, organiza-
ciones o gmpos terroristas. 3" Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen
medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 4" Las
asociaciones de carácter paramilitar. S" Las que promuevan la discriminación, el odio o
la violencia contra personas, gmpos o asociaciones por razón de su ideología, religión o
creencias, lapertenencia desus miembros o dealgunos deellos a una etnia, raza o nación,
su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o incitena ello.
24
La esencia de esta reforma consiste en regular las figuras de lasentregas vigiladas
y el agente encubierto. Según su Exposición de Motivos, tiene su sustento en el
marco delasNaciones Unidas delaConvención contra el tráfico ilícito deestupefacientes
y sustancias psicotrápicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1998, en donde se insta
a laspartes firmantes dela misma,entreellas a España a adoptar las medidas necesarias,
incluidas las de orden legislativo y administrativo, que, de conformidad con las dispo-
siciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, sean nece-
sarias para hacer frente con la mayoreficacia a los diversos aspectos de tráfico ilícito de
- 73 -
A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considera

como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas
para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan
como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas [...]
b) Delitos relativos a la prostitución [...]
e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico [...]
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores [...]
e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada [...]
!J Delito de tráfico de material nuclear y radioactivo [...]
g) Delitos contra la salud pública [...]
h) Delito de falsificación de moneda [...]
i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos [...]
j) Delitos de terrorismo [...]
k) Delitos contra el patrimonio Histórico [...]
d) El Consejo de la Unión Europea, ha expedido dos documen-

tos importantes: el Plan de Acción para Luchar contra la De-
lincuencia Organizada (en adelante, PALCDO); y el Proyecto
de Acción por el que se Establece un Espacio de Libertad,
Seguridad y Justicia (en adelante, PAEL5J), sustentado en los
términos del Tratado de Ámsterdam.
El PALCDO,2s contiene 15 orientaciones políticas y 30 recomen-
daciones. Parten de la base de que "la lucha contra la delincuencia
organizada y el terrorismo es una tarea de nunca acabar. La lucha
debe ser rigurosa pero por medios legítimos y dentro del pleno res-
peto de los principios del Estado de Derecho, la democracia y los
derechos humanos, sin perder de vista el hecho de que la protec-
ción de estos valores es la razón de ser de la lucha contra la de-
estupefacientes y sustancias psicotrópicas que tengan una proyección internacional [...]

Lasreformas quese incorporan a lapresente Ley parten delainsuficiencia delastécnicas
de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada,
quegeneralmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia [...] la extensión
que ahora seopera estáen concordancia con laobligación impuestaa losEstados parte en
el articulo 11 de la citada Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícitode
estupefacientes y sustancias psicatrópicas y conla necesidad de combatir otras formas de
criminalidad organizada, no relacionadas con el tráfico de drogas, con la mayoreficacia
posible [...] se delimita a estos efectos el concepto de 'delincuencia organizada' [...]
25
Expedido en Bruselas el 21 de abril de 1997, elaborado por el denominado
Grupo dealtonivel, el 9 de abril y ultimada en la reunión de los expertos juristas!
lingüistas, el 16 de abril del mismo año.
- 74-
lincuencia organizada". De los puntos que se contemplan, son de

resaltarse los siguientes:
5.f) La prevención resulta igual de importante que la represión en

cualquier estrategia integrada en materia de delincuencia organizada,
en el sentido de que su objetivo es reducir las circunstancias que posi-
bilitan la delincuencia organizada [...]
6.b) Para luchar contra la delincuencia organizada existe una clara ne-
cesidad de 'conocer al enemigo' y ponerse de acuerdo en las caracterís-
ticas que lo hacen a un tiempo peligroso y, esperemos, vulnerable [...]
7.1) Que adopte rápidamente una acción común en virtud de la cual la
participación en una organización delictiva de toda persona presente
en su territorio sea tipificada como delito en sí misma por la legisla-
ción de todos los Estados miembros, independientemente del lugar
de la Unión en que esté concentrada la organización o donde ejerza
su actividad delictiva.
9) Se establecerá en el Consejo un Grupo permanente pluridisciplina-
rio sobre delincuencia organizada compuesto por autoridades com-
petentes con el fin de desarrollar políticas para coordinar la lucha con-
tra la delincuencia organizada [...]
14) Hay que prestar particular atención a las circunstancias en las que
los grupos sociales más débiles se vuelven vulnerables ante la pers-
pectiva de iniciar una actividad delictiva. Habría que ampliar el inter-
cambio de información relativa a proyectos que han demostrado su
eficacia en este ámbito [...]
17) Se ruega al Consejo que adopte rápidamente una acción común des-
tinada a que las legislaciones de todos los Estados miembros incriminen
la participación de una persona presente en su territorio en una organi-
zación delictiva, independientemente del lugar de la Unión en que se
concentre o esté realizando actividades delictivas dicha organización.
Por otra parte, en el PAELSP6 se contienen dos imperativos im-

portantes:
26
En Cardiff, el Consejo Europeo exhortó al Consejo y a la Comisión a que pre-
sentara en su reunión que se celebrará en Viena un plan de acción sobre la me-
jor manera de llevar a la práctica las disposiciones contenidas en el Tratado de
Ámsterdam, relativas a un espacio de libertad, seguridad y justicia. Después
de debatirse el tema en el seno del Comité K. 4 Yen el Comité de Represen-
tantes Permanentes, la Presidencia, el 30 de noviembre de 1998, presentó el
referido Plan de Acción.
- 75 -
4.5. Deberán adoptarse las siguientes medidas en un plazo de dos

años a partir de la entrada en vigor del Tratado:
a) Identificación de las conductas en el ámbito de la delincuencia or-
ganizada, el terrorismo y el tráfico de drogas en relación con las cuales
es urgente y necesario adoptar medidas por las que se establezcan
normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de delito y
a las sanciones aplicables y, cuando sea necesario, elaboración de las
medidas correspondientes.
Entre los candidatos principales para este análisis podrían incluirse,
en la medida en que estén relacionados con la delincuencia organiza-
da, el terrorismo y el tráfico de drogas, delitos tales como tráfico de
seres humanos y la explotación sexual de los niños, delitos en mate-
ria de tráfico de drogas, corrupción, fraude informático, delitos co-
metidos por terroristas, delitos cometidos contra el medio ambiente,
delitos cometidos por medio de internet y blanqueo de dinero vincu-
lado a esas distintas formas de delincuencia. Debe tenerse en cuenta
el trabajo que se realiza en paralelo en organizaciones internacionales
como el Consejo de Europa [...]
4.9. Deberán adoptarse las siguientes medidas en un plazo de cinco
años a partir de la entrada en vigor del tratado:
e) Proseguir la elaboración de medidas de fijación de normas mínimas
relativas a los elementos constitutivos de conductas delictivas y a las
sanciones en todos los ámbitos de la delincuencia organizada, terro-
rismo y el tráfico de estupefacientes.
Existe la tendencia a utilizar con mayor intensidad el Derecho

penal en el tratamiento de este fenómeno, a consecuencia de la uni-
dad europea." No obstante que en principio, la alianza se inspiraba
en parámetros eminentemente económicos, ha venido alcanzando
un desarrollo en otros ámbitos a partir de un proceso histórico de
adquisición identificado como conciencia europea que se refleja en
los acuerdos de Mastrich y Ámsterdam. En ellos, se denota una
transformación del horizonte social y político de Europa hacia lo
que identifica Quintero Olivares como una "creciente integración
de un proyecto político y humano compartido"."
27
En el mismo sentido, véase Enrique Anarte Borrallo, "Criminalidad organiza-
da", op. cit., p. 98, al sostener: "la criminalidad organizada es el nuevo para-
digma legitimador de la intervención penal por excelencia".
28
Gonzalo Quintero Olivares, "La unificación de la Justicia Penal en Europa",
en RP, núm. 3, Praxis, Barcelona, 1999, p. 51.
- 76 -
También, a consecuencia de la Unión Europea, las políticas co-

munes suelen propiciar el reconocimiento de nuevos bienes jurídi-
cos porque al plasmar un interés común de los ciudadanos euro-
peos se experimenta una transformación de significado material.
Siguiendo al propio Quintero Olivares, podemos también valorar
este fenómeno, en el sentido de que entre naciones parecidas, resul-
ta factible encontrar muchas analogías en relación con la escala de
valores. Lo conveniente sería que en esa escala de valores, se viera
reflejada la personalidad europea, pero con una rigurosa limitante
a partir del apego irrestricto al principio de intervención mínima.
Ir más allá de lo económico, no debe ser una salida para exagerar
el volumen de reconocimiento de los bienes jurídicos comunes."
Al margen de una eventual receptación específica en el CPE so-
bre la delincuencia organizada, con base en las disposiciones vigen-
tes, y ubicados en el ámbito de la teoría del delito, el modus operandi
de esta modalidad delincuencial propicia problemas importantes."
Este tipo de conductas delictivas - entre otros aspectos - resulta
peculiar por su nivel de organización en el desarrollo de sus activi-
dades. El grado de jerarquización y colaboración de sus miembros
se traduce en una compleja estructura difícil de desmembrar. Así,
la preocupación de la justicia penal se orienta hacia la búsqueda
de soluciones sustentadas técnicamente a través de la dogmática
jurídico-penal para atribuir en cada caso, el grado respectivo de
intervención de los sujetos pertenecientes a este tipo de organiza-
ciones. Es decir, la delimitación de los correspondientes roles de
autoría o participación, dentro de los márgenes que impone una
política criminal respetuosa de los derechos humanos.
Asumiremos como punto de partida el artículo 28 del CPE. So-
bre esa base, al ubicar las principales hipótesis de autoría, coauto-
ría, inducción y complicidad, en las actividades de una organiza-
ción criminal, especial consideración merece la determinación de
la forma de intervenir de los sujetos que - desde las cúpulas más
altas de la organización - emiten las órdenes de ejecución y esa
29
Ibídem, p. 57.
30
Sin que ello signifique desestimar otros problemas técnicos susceptibles de
detectarse, pero por cuestiones metodológicas inherentes a la naturaleza de
esta investigación, consideramos indispensable orientar el análisis a un rubro
específico con el fin de estar en posibilidades de desarrollar un nivel de análi-
sis lo más completo posible.
- 77 -
sola orden desencadena la ejecución de los actos delictivos. Una

particularidad importante, es que los ejecutores actúan con plena
responsabilidad.
En relación con esta problemática, son tres las principales al-
ternativas de solución que la doctrina ha elaborado:" la autoría
mediata.F la coautoría'" y la inducción."
Las instituciones relativas a la autoría y participación han sido
temas de preocupación importante en la dogmática jurídico-penal.
y ante las manifestaciones de la delincuencia organizada, se pre-
31
Aunque no las únicas. En su momento haremos referencia a otras posturas.
32
organizada", op. cit., pp. 61-64. Elabora su planteamiento en el ámbito de un
aparato estatal que actúa delictivamente como un prototipo de delincuencia
organizada, pero aclara que la validez de su concepción de autoría debe afir-
marse en lo fundamental para cualquier clase de criminalidad organizada.
Para él, los sujetos que dan las órdenes son autores mediatos porque contro-
lan la organización y tienen en el hecho incluso más responsabilidad que los
ejecutores. A esta construcción (autor detrás del autor), le encuentra cabida
en el artículo 28 del ePE, a través de la autoría mediata, delimitándola como
un supuesto en el que alguien se sirve de otro como instrumento. A su vez,
partiendo de la autoría del ejecutor, se puede llegar a determinar que alguien
pueda responder como autor y al mismo tiempo ser instrumentos de otros, al
adoptar el dominio como criterio de decisión para la delimitación de la auto-
ría y participación. Para asumir este planteamiento, pone énfasis en el hecho
de que tratándose de una organización criminal, la realización del delito sólo
depende en modo alguno de los singulares ejecutores; ellos solamente ocupan
una posición subordinada en el aparato de poder; son intercambiables y no
puedan impedir que el hombre de atrás alcance el resultado. (Ibídem, p. 61).
33
Véase Cünther [akobs, Derecho penal, parte general, trad. Joaquín Cuello Con-
treras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp. 55 Y718. Desestima cualquier posibilidad de autoría mediata. Argumenta
que para ello se requeriría que quien actúa directamente lo haga con apego
a derecho. En cambio, al ser responsable, no puede ser considerado como
instrumento. En contrapartida, sostiene que en esos casos, se da la coautoría
porque existe responsabilidad jurídica aunque no haya dominio real, pero sí
un dominio del hecho atendido éste bajo una consideración normativa.
34
organizada", op. cit., pp. 63 Y 64. Critica esta tendencia representada sobre
todo por Herzberg y Kólher, Estos autores se inclinan por la inducción basán-
dose en criterios normativos. Pero Roxin refuta dicha posición sosteniendo
que el inductor debe tomar contacto con el potencial del autor, captarlo para
su plan, y en su caso, vencer sus resistencias. En cambio, el que da órdenes en
la jerarquía de un aparato de poder, no tiene necesidad de hacerlo.
- 78 -
sentan problemas estructurales importantes que nos pueden llevar

a reconsiderar algunas posturas que de alguna manera parecían
estables.
REGULACIÓN EN EL SISTEMA
PENAL MEXICANO
La delincuencia organizada, es susceptible de rebasar las estra-

tegias estatales no penales destinadas a combatirla. Ello propicia la
tentación estatal de acudir en términos rigurosos al ius puniendir:
En el sistema penal mexicano, existe una ley especial denomi-
nada: Ley Federal contra la Delincuencia Organizada" (en ade-
lante, LFCOO), donde se establece un tipo que regula esta forma de
delinquir. Más que una ley, se trata de un sistema penal especial de
excepción con repercusiones en el ámbito sustantivo, procesal, peni-
tenciario y administrativo." En el artículo 20 se define dicha figura:
Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen

para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí
o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o alguno
35
Al respecto, resulta ilustrativo el comentario de Barbero Santos, al presentar
la obra de Delmas Marty. Apunta: "La humanidad se enfrenta, empero, últi-
mamente a la agravación cualitativa y cuantitativa del fenómeno criminal. Y
en no pocos Estados se observa una clara inclinación a reinstaurar una política
criminal represiva, tanto en el plano de aumentar la severidad de las sancio-
nes, como en el ámbito del procedimiento, sea en la instancia judicial y peni-
tenciaria [...] El Estado tentacular moderno tiene.no sólo la tentación, sino las
facilidades de convertirse en el temible Leviatán. Dispone de los medios que
pueden conducir a la anulación de la persona. Nada extraño que cada día se
clame más por el control of control con el fin de evitar el daño que al no con-
trolar al Estado puede ocasionar a la individualidad del sujeto y a la obligada
protección de los ciudadanos y de la sociedad". Mireille Delmas Marty, Mode-
los actuales de política criminal, CTp, serie A, núm. 4, C, MJ, Madrid, 1996, p. 13.
36
Esta Ley, se expidió mediante Decreto publicado el 7 de noviembre de 1996,
y conforme al contenido de su artículo único transitorio, ese mismo día entró
en vigor.
37
No está por demás aclarar que sólo nos limitaremos al análisis del tipo, sin
entrar a mayores detalles en cuanto a los alcances que dicha Ley tiene en otros
ámbitos. Si acaso, sólo nos referiremos a ellos, cuando así resulte pertinente
para la finalidad esencial de la tesis. Para una referencia genérica de esa Ley,
Véase Manuel Vidaurri Aréchiga, "Criminalidad organizada" (Crónicas ibe-
roamericanas), en RP, núm. 2, 1998, pp. 103-105.
- 79 -
de los delitos siguientes, serán sancionados por ese solo hecho, como
miembros de la delincuencia organizada."
La punibilidad de esta figura se caracteriza por su rigor. Se con-

templa la imposición de sanciones de hasta 60 años de prisión, in-
dependientemente de las penas que correspondan por los delitos
que se cometan a través de esta particular forma de delinquir."
La LFCDO, tiene su sustento inmediato - según lo especifica su Ex-
posición de Motivos - en la Declaración Política y Plan de Acción
Mundial de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional Organiza-
da (en adelante PANCOO). Esta declaración tiene su origen en la reso-
lución 49/159 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 23
de diciembre de 1994, con base en el documento emitido por la Con-
ferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Transnacional Or-
ganizada que se reunió en Nápoles del 21 al 23 de noviembre de 1996.
En esa reunión, se destacó que: "la comunidad internacional deberá
definir de común acuerdo un concepto de delincuencia organizada
que sirva de base para la adopción de respuestas nacionales más com-
patibles entre sí, y para una cooperación internacional más eficaz"."
Esta definición - que se traduce en el imperativo de crear de un
tipo penal- contiene implicaciones dogmáticas importantes en el
38
Dichos delitos son: terrorismo; contra la salud; falsificación o alteración de
moneda; acopio y tráfico de armas; tráfico de indocumentados; tráfico de ór-
ganos; asalto; secuestro; tráfico de menores; y robo de vehículos.
39
Las negritas y cursivas son nuestras. El artículo 40 establece: Sin perjuicio de
las penas que correspondan por el delito o delitos que se cometan, al miembro de la
delincuencia organizada se le aplicarán las penas siguientes:
1. En los casos de los delitos contra la salud [...]: a) A quien tengafunciones de admi-
nistración, dirección o supervisión, respecto de la delincuencia, de veinte a cuarenta
años de prisión [ ] b) A quien no tenga lasfunciones anteriores, de diez a veinte
años de prisión [ ] JI. En los demás delitos a que se refiere el artículo 20 de esta
Ley: a) A quien tengafunciones de administración, dirección o supervisión, de ocho
a dieciséis años de prisión [...] b) A quien no tenga las funciones anteriores, de
cuatro a ocho años de prisión [...].
En el artículo 50, se contempla un incremento a las penas hasta en una mitad
cuando:
1. Se trate de cualquier servidorpúblico que participe CrI la realización de los delitos
previstos para la delincuencia organizada [...]. o ll. Se utilice a menores de edad o
incapaces paracometercualesquiera de los delitos a que se refiere esta Ley.
40
Acerca de los detalles de este documento, véase Sergio García Ramírez, Delin-
cuencia organizada, op. cit., p. 43.
- 80-
ámbito de la teoría del delito." Nos encontramos con el problema

inherente a la justificación del bien jurídico digno de tutelar. Por
otra parte, al no requerirse un resultado material proveniente de la
acción, ni tampoco la actualización de un peligro concreto nos con-
duce necesariamente al tema de los delitos de peligro abstracto, con
la problemática inherente a ese tema. Ahora bien, el adelantamien-
to del ius puniendi estatal es notorio al sancionar simples acuerdos
de voluntades sin que ni siquiera sea necesaria la realización de
acto externo alguno. Además, se desprende prácticamente un con-
cepto unitario de autor, pudiéndose incluso sancionar con mayor
rigor a un simple supervisor por el solo hecho de serlo, que a los
ejecutores.
En el tipo subjetivo, se presenta principalmente el problema
relativo a la determinación de los alcances del conocimiento y vo-
luntad de la realización del acuerdo y a los motivos por los cuales
éste se realiza.
Ahora bien, no podemos desvincular del tipo su consecuencia
jurídica, sobre todo, la sanción. Este aspecto llama la atención en
la LFCOO, pues la intensificación de la respuesta penal al comporta-
miento tipificado es altamente significativa.
Ante la trascendencia del fenómeno de la delincuencia orga-
nizada, el legislador mexicano optó por acudir al Derecho penal
de la manera y con la intensidad que hemos referido. A esta deci-
sión legislativa, le acomoda perfectamente el comentario de Carcía
Rívas." Para dicho autor, en la criminalidad organizada el interés
dogmático se esparce en distintos ámbitos del sistema y el calado
político criminal sirve para evaluar las condiciones democráticas
de los legisladores de fines de siglo, tendentes a ofrecer una imagen
de dureza que en ocasiones se ve acompañada de transformaciones
indeseables del sistema jurídico-penal. Así, las garantías individua-
les se sacrifican ante la gravedad del problema, justificándose esta
opción en aras de la salvaguarda social, remunerando - aunque
sesgada - la vieja tradición de la razón de Estado.
41
La amplitud del tipo, hace que pierda sentido la discusión de cómo determi-
nar la responsabilidad de los sujetos que en un ámbito de organización crimi-
nal emiten las órdenes desde los altos niveles de jerarquía para la ejecución
del hecho.
42
Véase Nicolás Carcía Rivas, "Criminalidad organizada y tráfico de drogas",
enRP, núm. 2, 1998, p. 23.
- 81 -
Si la delincuencia organizada ha propiciado un Estado de ten-

sión social." no debemos perder de vista que la trascendencia e im-
pacto de los medios de comunicación colectiva suelen dramatizar
el problema. Por otra parte, la presión internacional ha sido laten-
te, pudiendo "legitimarse" -por todo ello- fácilmente la ruptura
de los derechos humanos.f En ese sentido, nos surge el cuestiona-
miento de hasta qué punto se justifica la ampliación del uso - o
abuso - del Derecho penal llegando a estas latitudes, en contrapar-
tida con el equilibrio deseable, consistente en lograr que los instru-
mentos legales se apeguen a las exigencias y garantías que deben
prevalecer un Estado de Derecho.
Entonces, la problemática no se limita a la mera cuestión técni-
co jurídica. No es suficiente encontrar todas las respuestas sólo en
el ámbito sistemático. Es conveniente darle el sentido idóneo a las
orientaciones dogmáticas a través de su congruencia con el rumbo
político criminal adecuado y tomando en cuenta los factores crimi-
nológicos sobre los cuales se desarrolla la delincuencia organizada.
DELIMITACIÓN DE PROBLEMAS PARTICULARES

DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y PROPUESTA
INTEGRAL PARA SU TRATAMIENTO
Resulta aplicable a nuestro objeto de estudio, la precisión de

Bottke-", en el sentido de que el tema de la delincuencia organizada
es muy amplio, pero susceptible de ser delimitado. Apoyándonos
43
Véase Walter Antillón y Roberto Madrigal, "Criminalidad organizada", en
RP (Crónicas iberoamericanas), núm. 2, 1998, p. 92, en lo que respecta a su
comentario relativo a la Legislación de Costa Rica en materia de represión y
tráfico de drogas, en el sentido de que ésta ha sido promulgada y promocio-
nada en medio de un ambiente político que identifican como una"campaña
de ley y orden". Los medios masivos de información han vinculado el pro-
blema de la drogadicción - y de la delincuencia en general- con el tema de
la seguridad ciudadana, haciendo parecer que en los últimos tiempos se ha
presentado un aumento exorbitante e incontrolable de los delitos vinculados
con este riesgo que amenaza con provocar el colapso social.
44
Véase Fernando Cruz Castro, "Criminalidad organizada", op. cit., p. 12.
45
nero en Alemania", op. cii., p. 1, cuando se refiere al tema general de la econo-
mia y criminalidad.
- 82 -
en esa aclaración, resulta pertinente marcar las pautas de orien-

tación principales sobre las cuales abordaremos el tema. Nos en-
contramos ante un problema de amplias dimensiones, que puede
tratarse bajo distintas ópticas y con rumbos diversos.v Pretender
abordarlos todos sería una pretensión más que ambiciosa, aventu-
rera. Pero por otra parte, enfocarnos a un solo aspecto con una rigi-
dez extrema, tiene el riesgo de parcializarlo a grado tal que pierda
su imbricación en su contexto global.
Ante este tipo de disyuntivas, nos inclinamos por encontrar un
equilibrio entre la esencia, el contexto y el método. Adoptamos una
delimitación de los aspectos que concretamente estimamos de par-
ticular trascendencia pero con una visión integral. De esta mane-
ra, pretendemos evitar la formulación de planteamientos desde un
aislamiento conceptual que, aunque en un momento dado puedan
llegar a convencer, al situarlos en el universo del problema se des-
fasan o se pierden, llegándose a lucubrar en el vacío.
Pues bien, bajo este esquema y con base en el estado de la cues-
tión desarrollado, estamos en condiciones de precisar que, ante un
fenómeno social de la magnitud de la delincuencia organizada, por
lo que concierne a las repercusiones inherentes al Derecho penal, y
específicamente a la teoría del delito, tomando como puntos de re-
ferencia los respectivos sistemas penales, el español y el mexicano,
nos encontramos ante dos regulaciones representativas distintas y
por ende, dos problemáticas diversas. Por un lado, en el sistema
penal español, donde no existe un tipo específico que regule a la
delincuencia organizada, por otra parte, la LFeDO, donde se contiene
una figura ad hoc a la delincuencia organizada.
Esto nos lleva a rescatar dos aspectos como objeto de estudio:
por lo que concierne al sistema penal español, la problemática re-
lativa a la determinación de la forma de autoría o participación, de
los sujetos que emiten las órdenes desde las cúpulas de las estruc-
46
Como ya se comentaba, (véase supra., pp. 85 Y86, Ynota 37), la LFCDO, no sólo
contiene regulaciones excepcionales en el ámbito sustantivo. Pero incluso, en
este mismo campo, existen demasiados aspectos que para abordarlos con la
amplitud debida, sería necesario hacerlo en un trabajo específico. Lo mismo
sucede en el caso del sistema penal español, son varios los aspectos que com-
prende el tema de la delincuencia organizada, v. gr.: el agente encubierto, su
vinculación inmanente con el blanqueo de capitales, el especial tratamiento
del terrorismo, etcétera.
- 83 -
turas jerárquicas delictivas, y con ello desencadenan la actuación

del aparato delictivo. Por lo que respecta al tipo regulado en la LFC-
DO, resulta cuestionable la pertinencia de su regulación. Además,
está latente la problemática inherente a la determinación del bien
jurídico tutelado, así como el adelantamiento que del ius puniendi
hizo el legislador. A esas cuestiones concentraremos nuestro estu-
dio, sin pasar por alto el análisis de los elementos integrantes tipo
objetivo y subjetivo, detectando las cuestiones controvertidas que
en ellos se contienen.
No se trata de hacer un estudio comparativo, motivados por
la mera especulación académica o por la vinculación personal con
ambos sistemas. Incluso, nuestro objetivo no es sólo comparar, sino
un poco más amplio. Nos encontramos ante dos formas representa-
tivas de regulación, que en su respectivo ámbito tienen sus proble-
mas específicos. Pero existen dos aspectos comunes que nos guia-
rán en todo el recorrido de este trabajo: primeramente, la existencia
de organizaciones criminales (también con sus rasgos particulares
inherentes a cada país). Por otra parte, un mismo contexto ideológi-
co que incide en el ámbito político criminal, dentro del cual ambos
sistemas deben partir para regular ese fenómeno: el respeto irres-
tricto a los derechos fundamentales, en el contexto de un Estado
social y democrático de Derecho.
En efecto, el artículo 10 de la CE consagra el modelo de un Esta-
do social y democrático de Derecho. Sobre esa base debe construir-
se su sistema penal, cubriendo los requisitos y garantías inmanen-
tes a ese tipo de Estado.
Por lo que respecta al sistema penal mexicano, en su Consti-
tución Federal (CM), también se desprende un modelo de Estado
social y democrático de Derecho a partir de su artículo 40.47 Cabe
precisar que el señalamiento literal del texto sólo hace referencia
expresa al sistema democrático y no al social." No obstante, la ex-
47
El artículo 40, dice: Es voluntad del pueblo mexicanoconstituirse en una República
representativa, democrática, federal compuestade Estados libres y soberanos en todo
lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una federación establecida se-
gún los principios de esta leyfundamental.
Incluso, la CM, data de 1917, siendo que las propuestas de definición termino-
lógica sobre la denominación de social demócrata, adquirieron una moda deno-
minativa hasta después. El modelo social implica la necesidad de retomar las
bondades del Estado liberal de Derecho, pero transformarlo para darle un con-
- 84-
presión contenida en este artículo, se encuentra en concordancia

con los primeros 29 preceptos donde se plasman las garantías del
gobernado.
De la interpretación sistemática de esos preceptos, se despren-
de el fundamento ideológico-político del Estado social y democrá-
tico de Derecho.t? En ellos se contiene la esencia del pensamiento
jurídico, filosófico y político emanado desde la Revolución francesa
y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano"
tenido económico y social con el fin de resolver los conflictos laborales y lograr
mayor equidad en la distribución de la riqueza. Se propugna para que ante el
desarrollo de la civilización deba imperar también una organización estatal cada
vez más diferenciada para el establecimiento, aplicación y ejecución del Dere-
cho. (Véase Hermann Heller, Teoría delEstado, FCE, México, 1942, p. 242 Yss.).
49
Esencialmente, de los artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 Y 23, se des-
prenden los límites al ius puniendi estatal, y del 49 al 107, el sustento de la
división de poderes. El principio de legalidad, como límite formal encuentra
su determinación precisa, pero del contexto constitucional general debemos
desentrañar los límites materiales, pues no debemos limitar la interpretación
y sistematización ateniéndonos sólo a la regulación expresa de los principios.
Véase Gilberto Giménez, Poder, Estado y discurso, UNAM, México, 1989, p. 120,
al aclarar que, la constitución formal se identifica esencialmente con la codifi-
cación constitucional y remite a los documentos formales que contienen una
serie de enunciados normativos, pero éstos se caracterizan principalmente
por su interpretabilidad, es decir, por su relativa indeterminación semántica
que reclama necesariamente la medición de un intérprete auténtico habili-
tado para atribuirle significados terminales. Cita a Tropper (Ibídem, p. 121):
"El constituyente no instituye normas en sentido propio, sino que expresa su
voluntad de que ciertas autoridades individuales o colegiales, se organicen
de cierto modo, puedan producir tal tipo de actos por separado o conjun-
tamente, que mantengan entre sí cierto tipo de relaciones". Así, determina
que el concepto de Constitución material contiene implicaciones sociológicas
y políticas y ha sido elaborado para dar cuenta de una serie de fenómenos
ligados inexorablemente a la vida de toda Constitución. (Ibídem, p. 122). Tam-
bién, véase Jerzy Wroblewiski, Constitución y teoría general de la interpretación
jurídica, Civitas, Madrid, 1985, pp. 112-114. En lo que concierne a la forma en
la que la Constitución en su conjunto expresa las relaciones políticas de una
sociedad organizada en Estado. Fija las estructuras básicas del aparato estatal,
y funciona como salvaguarda del mantenimiento y desarrollo del sistema so-
ciopolítico. Bajo ese esquema, deben orientarse las técnicas de interpretación
constitucional.
50
Incluso, por una vía más concreta, basándonos en el contenido del artículo
133 de la CM, es viable sustentar el rango de Estado social al Estado mexicano.
En ese precepto, se dispone la supremacía constitucional, otorgándole al pro-
pio ordenamiento, así como a los tratados que se acuerdo con los mismos se
- 85 -
del 26 de agosto de 1789, donde se sentaron las bases del Estado

de Derecho. Además, en su proyección de índole social, prevalece
el imperativo de impulsar el desarrollo de la condición humana
en la vida social y proteger la dignidad del ser humano como di-
námica de la libertad a través de la creación de una organización
social adecuada a esos objetivos. También, imperan los valores de
igualdad y se adopta el principio de dignidad, valor supremo de
la persona humana materializado en supuestos socioeconómicos.
En tal virtud, la dignidad es una condición para el ejercicio de la
libertad a partir de la igualdad material de los hombres. También la
solidaridad humana y la tolerancia constituyen valores importan-
tes en ese contexto.
Ahora bien, la transformación del Estado democrático al so-
cial ha propiciado cambios estructurales en varios ámbitos. A con-
secuencia de ello, se ha llegado a plantear una crisis del Estado
social. 51 En su momento profundizaremos al respecto.
celebren, el máximo rango y el imperativo de su aplicación ante disposiciones

en contrario.
Dicho artículo, textualmente indica: Esta Constitución, las leyes del Congreso de
la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de la Unión. Losjueces de cada Estado se arreglarán
a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
puedahaberen las constitucioneso leyes de los Estados.
51
México, se adhirió a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ce-
lebrada ellO de diciembre de 1948. En ese documento, se contiene el sustento
formal del Estado de Derecho entendido en su conceptualización democrática
y social. De esta manera, el sistema penal mexicano debe diseñarse con base
en ese esquema.
Véase José Ramón Serrano-Piedecasas, Emergencia y crisis del Estado social
(análisis de la excepcionalidad penal y motivos de su perpetuación), PPU, Barcelo-
na, 1988, sobre todo pp. 73 Y ss. También: Luigi Ferrajoli, "El derecho como
sistema de garantías", en Justicia penal y sociedad, año III, núm. 5, Guatemala,
agosto de 1994, pp. 7 Y8. Asocia esta crisis a una suerte de contradicción entre
el paradigma del Estado de Derecho, consistente en un conjunto de límites
y prohibiciones impuestas a los poderes públicos de manera cierta, general
y abstracta, en razón de la tutela de los derechos de libertad de los ciuda-
danos. Por otra parte, el Estado social que demanda a los propios poderes
la satisfacción de los derechos sociales mediante prestaciones positivas no
siempre predeterminables de manera general y abstracta, sino discrecionales,
contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad. Esta
crisis, se manifiesta en la inflación legislativa provocada por la presión de
intereses sociales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de
- 86 -
Pues bien, retomamos el esquema común que tienen los siste-

mas penales español y el mexicano, y una vez delimitado el pro-
blema, precisaremos el rumbo que estimamos idóneo para abordar
el objeto de estudio. Se ha delimitado la problemática en el ámbito
dogmático, específicamente en lo concerniente a la teoría del delito,
pero queremos poner énfasis en la visión integral que se requiere
al abordar el tema de la delincuencia organizada. En ese sentido,
consideramos necesario sentar las bases generales que asumimos
como punto de partida. La postura que adoptemos en el ámbito del
Derecho positivo, debe de permanecer en una estricta vinculación
con algo que no puede ser otra cosa que el Estado de Derecho. La
cientificidad no debe aislarse de la problemática social.
Ante esta importante vinculación, debemos establecer las bases
técnicas e ideológicas a partir del modelo de Estado de Derecho que
hemos puntualizado. De esta manera, es necesario comenzar por
precisar nuestra concepción del propio Derecho penal; la misión
que le es intrínseca y su finalidad encaminada a la protección de
bienes jurídicos dentro del marco del principio de legalidad. Con
base en esos presupuestos, estaremos en posibilidades de susten-
tar la premisa principal que orienta nuestro análisis: en el modelo
estatal que estamos situados, toda estructura jurídico-política debe
tener como sustento y finalidad el aseguramiento de los derechos
fundamentales. El ser humano, su autonomía y su dignidad, no
pueden ceder ante ningún proyecto estatal.
Pero por otra parte, debemos asimilar y valorar la problemática
que trae consigo la delincuencia organizada, en su completa dimen-
sión. Hemos puntualizado - y más adelante entraremos a mayores
detalles - los rasgos y características principales de este fenómeno,
y la tendencia existente con respecto a su tratamiento en el ámbi-
to del Derecho penal. Esto conduce a efectuar el análisis científico
con el sustento de un método: la dogmática jurídico-penal. Pero
este estudio no debe permanecer al margen del contenido político
criminal que le es inherente al tratamiento de este fenómeno en el
sistema penal. Como acertadamente lo expone Lamarca:" "Decidir
las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de decodificación

y el desarrollo de leyes penales fragmentarias, habitualmente bajo el signo de
emergencia y excepción.
52
Carmen Lamarca Pérez, Tratamiento jurídico delterrorismo, Colección de temas
penales, serie núm. 3, MI, Madrid, 1985, p. 18.
- 87 -
que un determinado comportamiento deba ser controlado, fomen-

tado o desalentado es ya un acto político, y decidir que la norma
penal es el mejor instrumento para lograrlo es un segundo acto po-
lítico". En Roxin'" encontramos una de las principales aportaciones
en la orientación político criminal que debe tener el tratamiento del
sistema penal y en ese sustento nos basamos para elaborar nuestros
planteamientos. Esta forma de construir el pensamiento penal ha
tenido mucha influencia en la doctrina. Hay una coincidencia im-
portante en el sentido de que el estudio dogmático debe definir su
rumbo a partir del contexto del Estado democrático de Derecho."
53
Véase Política criminal y sistema de Derecho penal, trad. e introducción de Fran-
cisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972; "Contribución a la crítica de la
teoría final de la acción", en (VV.AA.) Problemas básicos del Derecho penal, trad.
Diego Manuel Luzón Peña, Biblioteca jurídica de autores españoles y extran-
jeros, Reus, Madrid, 1976; Iniciación al Derecho penal de hoy, trad. introducción
y notas de Francisco Muñoz Conde y Diego-Manuel Luzón Peña, Publicacio-
nes de la Universidad de Sevilla, 1982; "La parte general del derecho penal
sustantivo", en (VVAA.) Introducciónal derecho penal y al derecho penal procesal,
trad. Luis Arroyo Zapatero, Ariel derecho, Barcelona, 1989; Política criminal
y estructura del delito (elementos del delito con base en la política criminal),
trad. Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, PPU, Barcelona,
1992; Derecho penal, parte general, t. 1, Fundamentos. La estructura de la teoria
del delito, trad. de la 2a. ed., alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña,
Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997;
La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el procesal penal, Tirant lo
Blanch alternativa, Valencia, 2000.
54
Por ejemplo, entre muchas otras coincidentes, véase Francisco Muñoz Conde,
Derecho penal y control social, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, así mis-
mo "Función de la norma penal y reforma del Derecho", en NPP, año 2, núm.
4,1973 del mismo autor; Santiago Mir Puig, Derecho penal, parte general, 5a.
ed., Reppertor, Barcelona, 1998; José María Escrivá Gregori, "Algunas con-
sideraciones sobre derecho penal y constitución", en Papers, núm. 13, 1980;
Tomás S. Vives Antón, "Reforma política y derecho penal", en CPC, núm.
1-9,1997; Claus Tiedemann, "Constitución y derecho penal", en REDC, año
2, núm. 33, sep-dic., 1991; Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Reflexiones
sobre la problemática del bien jurídico", en Ensayos penales, Universidad Au-
tónoma de Sinaloa, México, 1993; Sergio Politoff, "Sistema jurídico-penal y
legitimación política en el Estado democrático de Derecho", en NFP, Temis,
núm. 45, Bogotá, 1989; Luis Felipe Guerrero Agripino, "La política criminal
en el umbral del siglo XXI. Hacia una reforma penal integral en el Estado
de Guanajuato", en (VVAA.) Memorias del Ler, congreso de estudiantes de De-
recho Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Guanajuato, México, 1998;
Carlos María Romeo Casabona, Dogmática penal, política criminal y crimino-
logía en evolución, Centro de Estudios Criminológicos de la Universidad de
- 88 -
Por otra parte, este fenómeno presenta rasgos y características

que la ciencia del Derecho penal per se no puede captar, ni tiene
elementos para abordarlos. La política criminal, tampoco llega a
ese nivel de análisis, por lo que es necesario acudir al campo de
la criminología. De esta manera, toda disertación, planteamiento
o valoración sistemática, debe contar con un sustento multidisci-
plínar/"
Laguna, 1997; Alfonso Serrano Gómez, "Dogmática jurídica-política crimina-

criminología como alternativa del futuro", en ADPCP, año 1980; Fernando
Díaz Palos, La jurisprudencia penal ante la dogmática juridica y la política criminal,
Colex, Madrid, 1991; Carmen Lamarca Pérez, "Posibilidades y límites de la
dogmática jurídico penal", en: Ci'C, núm. 33, Madrid, 1987; Juan Bustos Ra-
mírez, "Política criminal y dogmática", en (VV.AA.) El poder penal del Estado
(homenaje a Hilde Kaufrnann), Depalma, Buenos Aires, 1985; Francisco Bal-
dó Lavilla, "Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría
del delito", en Política criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus
Roxin), Bosch, Barcelona, 1997; Juan Bustos Ramírez, "Política criminal y Es-
tado", en (VV. AA.) Memorias deller. Congreso de Estudiantes de Derecho Penal,
Facultad de Derecho, Universidad de Guanajuato, México, 1998; Jesús María
Silva Sánchez, "Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre
su contenido y límites", en (VV.AA.) Política criminal y nuevo derecho penal (li-
bro homenaje a Claus Roxin), Bosch, Barcelona, 1997; Santiago Mir Puig, "El
sistema de Derecho penal en la Europa actual," en Fundamentos de un sistema
europeo de Derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), J. M. Silva Sánchez
(edic. española), coord. B. Schunemann y Jorge de Figueredo Días, Bosch, Bar-
celona, 1995; Bernardo Feijóo Sánchez, El injusto penal y su prevención ante el
nuevo Código Penal de 1995, Colex, Madrid, 1997; Sergio Moccia, "Función sis-
temática de la política criminal. Principios normativos para un sistema penal
orientado teleológicamente", en Fundamentos de un sistema de Derecho penal
europeo, op. cit.; Knut Amelung, "Contribuciones a la crítica del sistema jurí-
dico-penal de orientación político-criminal de Roxín", en El sistema moderno
del Derecho penal: cuestiones fundamentales, comp. Bernd Schünemann, Tecnos,
Madrid, 1991; Santiago Mir Puig, "El sistema del Derecho penal en la Europa
actual", en Fundamentos de un sistema de Derecho penal europeo, op. cit.; Bernd
Schunemann, "La política criminal y el sistema de derecho penal", ADPCP
(tomo XLIV, IlI), sept-dic., 1991; Moisés Moreno Hernández, Política criminal y
reforma penal (Algunas bases para su democratización en México), Centro de Estu-
dios de Política Criminal y Ciencias Penales (CEPOLCRIM), México, 1999.
55
Véase Luis Felipe Guerrero Agripino, "El modelo integrado de las ciencias
penales. Reflexiones sobre la vinculación entre la criminología, política crimi-
nal y Derecho penal, en (VV.AA.) Revista michoacana de Derecho penal (publica-
ción en honor a Ramón Palacios Vargas), 2000, pp. 41-51.
- 89 -
TERCERA PARTE
Panorama criminológico
Capítulo 11
Referencia fenomenológica.
Manifestaciones representativas
Lo que actualmente podemos identificar como delincuencia or-

ganizada, deriva de un desarrollo fenomenológico en el que siem-
pre se encuentra inmerso. Son múltiples los factores que inciden
en su evolución y en las formas en las que se manifiesta. En este
capítulo se elabora un marco de referencia al respecto, pero resulta
oportuno ubicar el contexto histórico hasta el 2000.
Un marco de referencia importante lo encontramos en Italia.
Históricamente, las organizaciones criminales italianas han poseí-
do los rasgos característicos representativos de la delincuencia or-
ganizada. Las agrupaciones más importantes son: la n 'drangneia, la
camorra, la mafia, y la sacra corona unita. Poseen estructuras tipo clá-
nico y la familia constituye un núcleo elemental en sus estructuras.
Siguen operando actualmente.
De esas agrupaciones, la mafia siciliana (también identificada
como cosa nostra) es la más importante. Se caracteriza por su estruc-
tura vertical. Tienen un sentir especial por el honor y la venganza.
Utilizan signos, mensajes, lenguaje y costumbres propios de la cultu-
ra siciliana, lugar en el cual surgieron y se desarrollaron a tenor de las
circunstancias económicas, políticas y sociales propias de esa región.
Esta organización criminal, se ha ido adaptando a los cambios
estructurales de su entorno, aprovechándose de las circunstancias
económicas, sociales y políticas de aquél para expandir su merca-
- 93 -
do y operatividad a nivel transnacional. Conserva sus costumbres

y características fundamentales pero además ha ido incorporando
otras peculiaridades de índole empresarial.
La expansión de la mafia hacia Estados Unidos en la época del
fascismo de Mussolini, propició la conformación de la cosa nostra
americana; organización que tuvo un crecimiento importante en el
periodo de la prohibición" del alcohol. Después, amplió su ope-
11
ratividad a otro tipo de mercado -como por ejemplo, la droga-,

logrando una solidez importante aunque siempre ha permanecido
supeditada a la cosa nostra siciliana.
Además de la proyección de la cosa nostra en Estados Unidos,
en ese país han proliferado diversas agrupaciones criminales. En
ello, han influido factores como las emigraciones masivas; su pro-
pio sistema económico financiero que facilita el movimiento inter-
nacional de capitales; y la expansión y variedad del mercado tanto
lícito como ilícito.
En Europa, - además de las organizaciones criminales ita-
lianas -, en algunas naciones se ha desarrollado esta modalidad
criminal. En España, el fenómeno vinculado al ámbito de la de-
lincuencia organizada que más conmoción social ha generado es
el terrorismo. Fenómeno propiciado a consecuencia de tensiones
políticas y socioculturales.
La agrupación terrorista más importante en España ha sido
ErA. Desde la década de los sesenta realizó manifestaciones violen-
tas. Fue transformando su postura sin tener una ideología precisa,
persistiendo sus planteamientos separatistas y su mantenimiento
como grupo armado subversivo.
En España, ha tenido una proliferación paulatina la delincuencia
organizada. En ello ha influido sobre todo la presencia de grupos
criminales de otras latitudes como Italia, Francia, y América Latina,
quienes a su vez mantienen conexidad con agrupaciones autóctonas.
Además de ErA, fueron operando otros grupos terroristas como
Grupos de Resistencia Antifascistas Primero de Octubre (CRAPO), y
algunas organizaciones de extrema derecha.
En la historia reciente, cobró importancia la organización Gru-
pos Antiterroristas de Liberación (CAL), como grupo de oposición a
los ataques de ErA lo cual intensificó el clima de violencia.
- 94-
Referencia fenomenológica. Manifestaciones representativas ...
De las organizaciones criminales orientales destacan: las tria-

das chinas, y en Japón el boyukaran y los grupos yakuza.
Por otro lado, en América Latina, la delincuencia organizada
ha encontrado su principal proyección en el tráfico de drogas. Los
problemas económicos y sociales, así como las frecuentes manifes-
taciones violentas en la mayoría de los países lationoamericanos,
ha propiciado el desarrollo del comercio de lo ilícito como una vía
alterna de crecimiento económico y poder político.
La expansión de las organizaciones criminales latinoamerica-
nas hacia Estados Unidos, así como la conexidad que mantienen
con agrupaciones propias de ese país, ha ocasionado una brusca
reacción del gobierno estadounidense. Dicha reacción, se manifies-
ta en la influencia de ese país en el contexto internacional a efecto
de que los Estados intensifiquen sus medidas represivas. Y además,
ha servido como pretexto para influir en problemas políticos y ar-
mados en algunas naciones latinoamericanas.
Particularmente en Colombia, la delincuencia organizada ha
ocasionado niveles importantes de tensión colectiva. Además del
poderío de los carteles de la droga, influye la presencia de organi-
zaciones guerrilleras y su vinculación con aquéllos, aunado a las
reacciones de grupos paramilitares.
En el caso de México, se presentan particularidades importan-
tes por su amplia extensión territorial y su heterogeneidad cultural.
La principal manifestación de la criminalidad organizada se pre-
senta en el tráfico de drogas. Los carteles se han vinculado en secto-
res económicos y políticos importantes, propiciando el incremento
del blanqueo de capitales, diversificación de relaciones clientelares
y corrupción.
En su debida proporción, a pesar de que la presencia de orga-
nizaciones criminales en México ha alcanzado niveles importantes,
el principal problema se encuentra en la conformación de bandas
y grupos de delincuentes que no precisamente reúnen los rasgos
característicos de la criminalidad organizada. Se trata de grupos
de delincuentes que aunque tienen un número considerable de
miembros, cierta permanencia y jerarquía, no cuentan con niveles
de organización consolidados. Afectan gravemente la seguridad de
los habitantes, pero no propiamente es viable estimarlos como ma-
nifestaciones de delincuencia organizada.
- 95 -
CONSIDERACIÓN PREVIA
Ubicándonos en el contexto del primer capítulo, en el sentido de

abordar el problema de la delincuencia organizada con un sustento
interdisciplinario basado en el tratamiento integral del problema
desde el ámbito criminológico, dogmático y político criminal, en
este capítulo abordaremos la temática desde un enfoque fenomeno-
lógico, con el fin de obtener información fiable y contrastada de la
problemática inherente a la delincuencia organizada. Con esa base,
en el capítulo siguiente, haremos un análisis criminológico del fe-
nómeno de la delincuencia organizada. De esta manera, estaremos
en posibilidades de centrarnos - en capítulos posteriores - al ám-
bito jurídico-penal.
No pretendemos abordar el historial de este tipo de delincuen-
cia, ni tampoco diseñar modelos de organizaciones criminales. Sólo
se pretende presentar descriptivamente algunas manifestaciones
concretas de este fenómeno, para contar con elementos fácticos a
partir de los cuales sustentar el análisis criminológico.
El término "delincuencia organizada" o crimen organizado",
11
no constituye una formulación elaborada ex ante a la aparición de

una determinada forma de delinquir, sino que la evolución de cier-
tas manifestaciones de la criminalidad es la que ha conducido a la
doctrina y a las legislaciones a adoptar ese concepto. A tenor de
esa dirección, en este capítulo, nos referimos a las principales ma-
nifestaciones bajo las cuales ciertos grupos o formas de delinquir
consideramos -aún actualmente- como representativas de orga-
nizaciones criminales. No es nuestro interés basarnos sólo en una
secuencia cronológica, sino en los rasgos o características de estas
organizaciones, aunque para ese efecto, en repetidas ocasiones nos
remitiremos a su evolución histórica.
Con el panorama fenomenológico obtenido de ese análisis, en
el capítulo tercero, se tratarán de rescatar los rasgos distintivos de
estas agrupaciones y así estar en posibilidades técnicas de plantear
una tipología criminológica de la delincuencia organizada.
Como habíamos señalado.' la delincuencia se transforma de
civilización en civilización, adquiriendo nuevas modalidades; se
Véase supra., Capítulo 1, Perspectivas para el tratamiento de la delincuencia

organizada.
- 96 -
encuentra inmersa en un proceso condicionado por los cambios

estructurales de cada sociedad.' Por lo que respecta al fenómeno
de la delincuencia organizada, las condiciones culturales, socia-
les, políticas y económicas por ende, también han propiciado su
evolución.' Desde épocas remotas de la presencia del hombre so-
bre la tierra," han existido cuadrillas de malhechores y grupos de
facinerosos formados para finalidades específicas." La historia de
la delincuencia organizada, ha sido condicionada por el desarrollo
de las formas de organización deliberada, y aún en los tiempos ac-
tuales, persisten algunos rasgos característicos originados en otros
tiempos." Nos encontramos ante una forma de delinquir con carac-
terísticas específicas que la hacen diferente a una generalidad de
manifestaciones criminales.
ORGANIZACIONES CRIMINALES
ITALIANAS
Al abordar el tema de la delincuencia organizada, resulta im-

prescindible referirnos a las organizaciones criminales italianas. Su
Véase Alfredo Nicéforo, La transformación del delito, en la sociedad moderna, op.

cit., pp. 5 Y16 (tomado de Rafael Moreno González, "La transformación delic-
tiva y criminalidad...", op. cit., pp. 87 Y88). En el sentido de que el hombre ha
creado en términos generales dos grandes formas de civilización: la violenta
(antigua), la cual se desenvuelve especialmente mediante la fuerza, y en ella,
el poder político y la riqueza se conquistan con las armas. Por otra parte, la
civilización fraudulenta (moderna), en la cual, la lucha se desarrolla por me-
dio de la astucia y del engaño. El poder y la riqueza, ya no se adquieren con
el hierro, sino con el oro.
Véase Luis Lamas Pucio, "Criminalidad transnacional", en Revista de derecho
Vox-juris, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1989, p. 143.
Véase Luis Rodríguez Manzanera, "La criminología ante el crimen organiza-
do", en Criminalia, año LXI, núm. 2, mayo-agosto de 1995. Califica al fenóme-
no de la asociación criminal tan viejo, como el hombre. Lo mismo en la fanta-
sía con Alí Babá y sus 40 ladrones, que en la realidad reflejada en los relatos
de los clásicos de todos los tiempos, como Platón, Plutarco, Shakespeare y
Cervantes.
Véase Pedro Pablo Camargo, "El crimen organizado", en Criminalia, núm. 3,
México, sept-dic., 1997, p. 13.
Véase Sergio Carda Ramírez, Delincuencia organizada, Porrúa, Mésxico, 1997,
p.2.
- 97 -
tipología presenta rasgos característicos que suelen manifestarse en

otros grupos con sus respectivas particularidades?
Las organizaciones criminales italianas más representativas son:
laN'Drangheta, la Camorra, la Mafia siciliana, la Cosa Nostra 8 y la Sacra
Corona Unita. A reserva de que enseguida abordemos las peculia-
ridades de cada una de ellas, podríamos identificar como rasgo
común de las mismas la correspondencia a sociedades arcaicas de
tipo clánico. donde la familia representa un núcleo fundamental."
La N'Drangheta
La N 'Drangheta, surgió en el siglo XIX en Calabria. Su nomencla-

tura parece provenir del griego antiguo que significa andragateo.r'
se le vincula con el significado de orgullo, valor individual y des-
precio al peligro."
En sus inicios se manifestaba en la sociedad rural. Su organi-
zación se estructura con base en grupos de familias (andrine), que
constantemente se enfrentan (vendetta). Su núcleo fundamental es
Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, CEC,

Madrid, 1996, p. 12. Con toda razón, argumenta que Italia constituye un esce-
nario excepcional en materia de criminalidad organizada, a grado tal, que se
ha convertido en un laboratorio generoso para investigar y reflexionar sobre
las organizaciones criminales. Coincidimos también con el autor, en el sen-
tido de que los argumentos referentes a dichas organizaciones no son siem-
pre, ni del todo coincidentes. La disponibilidad e interpretación de los datos
histórico-empíricos cambia constantemente, dependiendo de la formación
de los investigadores. Por nuestra parte, trataremos de elaborar el análisis y
los planteamientos con cuidado riguroso, omitiendo juicios de valor innece-
sarios, presentando de manera sintética las versiones que según las fuentes
consultadas estimamos idóneas.
Ésta surge del modelo italiano y se desarrolla en EE.UU. En su momento, se
hacen las precisiones a ese respecto.
Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen organizado en
Francia y la Unión Europea, Procuraduría General de la República, Servicio de
Cooperación Técnica Internacional de la Policía Francesa en México, 1996, p. 19.
10
Véase Giovanni Falcone, La lucha contra el crimen organizado (La experiencia de
Giovanni Falcone), serie de conferencias, Procuraduría General de Justicia de
la República, México, 1996, p. 36.
11
Véase Raimondo Catanzaro, El delitocomoempresa (historia social de la mafia),
Taurus Humanidades, Madrid, 1992, p. 25.
- 98 -
la familia patriarcal latina, complementada con la figura del patro-

cinio o compadre que es el padrino del joven principiante tanto en
la iglesia, en la vida familiar y en las actividades delictivas.
En su estructura existe una escala jerárquica extremadamente
rígida. En esa escala, a cada título le corresponde una característica
muy delimitada. Al jefe de la familia se le denomina Mama Santísi-
ma. Los otros grados son el contador", el maestro de la jornada"
11 11
el puntaiolo y el camorrista, que a su vez puede ser de sangre, de

seda y de sgarro (engaño)."
Hasta 1995, había datos que cuantificaban 141 familias y 5100
miembros pertenecientes a esta organización criminal, los cuales
saquean, roban, secuestran y corrompen, infiltrándose en los secto-
res importantes de la economía."
El mayor índice de violencia de la N'Drangheta se presenta en las
luchas entre familias. En la mayoría de los casos se trata de cadenas
de venganza que vienen perdurando desde varias generaciones.v
A partir de los años ochenta, se comenzaron a introducir en ac-
tividades empresariales como el control de los mercados, el sec-
tor de las construcciones, el tráfico de drogas y las concesiones de
obras públicas. También se fueron involucrando en la explotación
de recursos públicos emanados del Gobierno Central a la Región
de Calabria."
Actualmente, se dedican al secuestro y al narcotráfico. Contro-
lan parcialmente la ruta británica que transporta drogas a través
de Europa Oriental hacia los mercados de Europa Occidental." En
Calabria, tienen injerencia en las contiendas políticas electorales,
controlando votos. Además, sus miembros también se han ido in-
corporando a cargos públicos de todos niveles Y
12
Véase Giovanni Falcone, La lucha contra el crimen organizado, op. cii., p. 37.
13
Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras de la mafia, Anaya & Mario
Muchnik, trad. Francisco González Aguilar, Madrid, 1995, pp. 20 Y165.
Véase Raúl Tomás Escobar, El crimen de la droga, Editorial Universidad, Bue-
nos Aires, 1992, p. 423.
15
Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y..., op. cit., p. 99.
lb
Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen organizado, op.
cit., pp. 28 Y 29.
17
Véase Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y..., op. cii., p. 100.
- 99 -
Sigue manteniendo sus rituales, fórmulas, juramentos y len-

guajes acordes a la cultura, costumbres y valores propios de la po-
blación de Calabria. Es de tomarse en cuenta que esa región es la
más pobre de Italia y una de las más pobres de la Unión Europea,
con niveles considerables."
La Camorra napolitana
La Camorra napolitana tiene un origen urbano. Surgió en 1820

a partir de la unión de 12 barrios de la Ciudad de Nápoles. En sus
inicios, eran grupos de delincuentes que no se sometían a ningún
comando sino bandidos que operaban anárquicamente. Se dedica-
ban a la extorsión y a la delincuencia local, y poco a poco se fueron
involucrando a actividades como el raquet (extorsión de fondos),"
al control de juegos clandestinos y a la piratería de marcas comer-
ciales. Predominaba la inestabilidad, la fluidez de sus alianzas y la
ausencia de estructuras verticales.
Dentro de su inestabilidad, contaba con una organización je-
rárquica que unía 12 distritos de Nápoles. Efectuaban rituales de
iniciación que incluían etapas de prueba, juramentos y demostra-
ciones de coraje. También contaban con un sistema propio para el
arreglo de sus conflictos internos, con sus correspondientes casti-
gos como la muerte, la desfiguración, la expulsión, etcétera.
18
Ibídem. Para ilustrar el fenómeno sociopolítico y cultural en el que se desarro-
lla la N'Drangneta, cita a Ciconte (refiriéndose a él como el máximo experto del
tema), en los siguientes términos: "La actividad criminal organizada repre-
senta un instrumento formidable para ganar dinero y para asegurar una rápi-
da promoción social con los consiguientes poder y prestigio social. Es posible
así explicar el relativo consenso de masas que parece rodear a la N'Drangheta
[oo.] La N'Drangheta representa un modelo, una cultura, un comportamiento,
un poder. Cada vez son menos los que están dispuestos a considerarla como
una simple actividad criminal y de delincuencia".
19
Así se le identificaba al suministro de bienes y servicios ilegales. En estas acti-
vidades, existe la peculiaridad de que las víctimas saben lo que está ocurrien-
do y por algún motivo lo aceptan, al menos por algún tiempo, véase Mary
Mcintosch, La organización del crimen, Siglo XXI editores, México-España-Ar-
gentina-Colombia, 1977, pp. 62-65. La camorra pagaba sobornos a la policía
en todos los barrios de Nápoles y de esa manera desarrollaba un sistema con-
sistente en exigir un tributo a sus víctimas para cada operación mercantil que
realizaban.
- 100-
Una de las varias etimologías propuestas para el término camo-

rra, le atribuye el significado de "pecho común", en el sentido de
que el botín se repartía colectivamente, en el nivel local, antes de
compartirlo."
A inicios de los setenta, se involucraron en el tráfico interna-
cional de tabaco y de estupefacientes. Por ese tiempo, se integró
Cuotolo," conocido como il profesore-? (o el padrino) de Nápoles.
También se fueron incorporando al lado de él otros italo-norteame-
ricanos creándose así la Nuova Camorra Organizzata." La cabece-
ra de esa organización, la integraron Cuotolo y cinco apoderados
comprometidos con juramento de sangre. A este estado mayor es-
taban incorporados una docena de capo-zona (dirigentes de zona).
Sus principales actividades eran el chantaje, el robo, el contraban-
do, las drogas, los juegos de azar y la prostitución.
En mayo de 1979, Cuotolo fue procesado y encarcelado." pero
siguió organizando las actividades de la Camorra desde la cárcel. 25
Incluso amplió el poder de la agrupación, la cual dirigía como una
especie de partido de masas de ideología social-populista.
Cuando Cuotolo encabezaba esta organización, los miembros
de la Nuova Camorra Organizzata, percibían un sueldo. Si algu-
no caía preso, la organización le proporcionaba los servicios de un
20
Ibídem, p. 67.
21
Véase Ciovanni Falcone, La lucha contra el crimen organizado, op. cit., p. 39.
22 Años antes de su incorporación a esta organización criminal, la sociedad
napolitana le decía despectivamente mezza sega (mequetrefe). Anunció la
muerte de la vieja camorra y lo logró. Era un tipo con una personalidad muy
peculiar, compró el palacio medieval de los Médicis de Octtaviano, con sus
365 habitaciones. Escribía poemas, uno de ellos se lo dedicó al hijo (de 13
meses) de un sujeto que antes mandó asesinar en la cárcel debido a que había
desertado; hizo lo mismo con la madre del bebé porque pretendía declarar
en contra de Cuotolo. El poema decía: " ...lamentablemente tus padres eran
maestros de la traición.j Pero tú crece sano y diferente.j Olvida todo y a
todos por una vida mejor". (Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las
garras de la mafia, op. cit., p. 167)
23
Véase Raporto sulla Camorra. Relazione approvata dalla commissione Anti-
mafia il21 diciembre, 1993, I'Unita, p. 15.
24
Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en la garras de la mafia, op. cit., p. 167.
25
Apoyándose en buena parte en sus hermanas. Principalmente en Doenica
Rosa Cuotolo, apodada: lady camorra, ibídem, p. 168.
- 101 -
abogado y le pagaba 500 marcos mensuales. Además, a los dirigen-

tes de zona, se le expedía una libreta de ahorros a nombre de su
mujer y de sus hijos.
Actualmente, se ha destruido la original cúpula de la Nuova
Camorra Organizzata." Y la organización ha pasado a otros clanes
y rebasado las fronteras de Nápoles llegando a operar en países
como Alemania y Austria. Además organiza el transporte de cocaí-
na proveniente de Colombia."
Las familias pertenecientes a la Camorra, son dueños de disco-
tecas, cafeterías y restaurantes; controlan mercados enteros a través
de firmas fantasmas y no sólo tienen intromisión en el mercado de
la droga sino que también en empresas industriales como el comer-
cio de carne, pescado, ropa y calzado. Persiguen los mismos fines
que cualquier organización con ánimo de lucro. Han formado una
cúpula parecida a la Mafia siciliana, convirtiéndose en una poderosa
organización delictiva que opera con la sofisticación de una empre-
sa industrial." También se ha infiltrado en los sectores importantes
de la vida pública, por lo que sus integrantes tienen acceso a los
círculos financieros y empresariales, a los bancos y a las autorida-
des locales."
Otro mercado importante, ha sido el tráfico de influencias en re-
lación con la adjudicación de obras públicas. Propician la infiltración
en la administración pública para distribuir entre sus miembros la
ejecución de obras y se reparten entre ellos los trabajos y las pres-
taciones de servicios públicos. También, se han involucrado en el
sector social. Hay versiones en el sentido de que una de sus firmas
recibió la concesión para la limpieza del Cuartel General de la Poli-
cía Napolitana y del edificio del juzgado."
Según la Commissione Parlamentare Antimafia, en la actualidad
pertenecen a la Camorra más de 111 familias y cuenta con 6700 afi-
26
Véase Giovani Falcone, La lucha contra... , op. cii., p. 39.
27
Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las... op. cii., pp. 164 Y165.
28
Ibídem, p. 171.
29
Acerca la evolución del mercado de la camorra: véase Marcella Marmo, "Dalla
camorra impresa alla camorra impresa. Alcune ref1essioni su cause e contes-
ti", en La mafia, le mafie, Laterza, Bari, 1994, pp. 258-283.
30
Véase Jürghen Roth, Europa en las garras de la mafia, op. cii., p. 175.
- 102 -
liados." Pero no obstante su crecimiento, sigue observando una

estructura eminentemente horizontal. La mayoría de los clanes es-
tán concentrados en la Provincia de Nápoles. El índice de violencia
atribuido a la Camorra es considerable, a consecuencia sobre todo
de las luchas intensas entre las diferentes familias, pero también se
han visto afectados políticos, periodistas, policías y jueces.
En los últimos años, ha logrado mantener una red de relaciones
con los altos niveles de la política. Sus miembros han llegado a ocupar
cargos electivos, sin involucrarse políticamente aún a escala nacional,
ni tampoco ha impuesto un orden alternativo al Estado, "controlando"
el desorden social."
La Sacra Corona Unita
La Sacra Corona Unita apareció a finales de 1979 en la región de

Paulla. Emana de la conformación de varios grupos delictivos lo-
cales y bajo la asesoría de la Camorra napolitana. Se presenta con los
principales rasgos del modelo mafioso, con ceremonia de iniciación,
pruebas de admisión, escala de castigos, etc. Posee una estructura
vertical y se sustenta en seis o siete clanes principales, responsables
de una zona geográfica limitada, que imponen a los otros clanes las
reglas y la hegemonía de la organización. En las ciudades de Tarenta
y Brindisé, frente a las costas permeables de Albania, esta organiza-
ción realiza actividades relativas al tráfico de armas y heroína. Hacia
la antigua Yugoslavia y en el ámbito local, controla los juegos clan-
destinos y las discotecas de la Costa Adriática. Se han aprovechado
de las posibilidades de tráfico a consecuencia del llamado Bloque
del Este y han ampliado su cobertura en las grandes ciudades del
norte de Italia."
LA MAFIA SICILIANA
Una de las organizaciones criminales más renombradas es, sin

duda alguna, la Mafia siciliana. Es común identificar y estigmatizar
31
Véase RapportoSulla Camorra, Relazioneapprovata dalla CommissioneAntimafia...r
op. cit., p. 20. También Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y...r op. cii., p. 97.
32
Véase Mario Caciagli, Clienielismo y corrupción..., op. cii., p. 97.
33
Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen organizado, op.
cii., p. 29.
- 103 -
a cualquier organización delictiva como mafiosa, pero fenomenológi-

camente la mayoría de las veces es inexacta esa homologación." Esta
agrupación posee rasgos propios derivados de las circunstancias
bajo las cuales surgió y se desarrolló. Lo que sí resulta incuestionable
es su importancia como prototipo de una delincuencia organizada
que ha alcanzado niveles de evolución considerables en el ámbito
internacional.
Primeros antecedentes
La Mafin surge a partir de la integración de Sicilia dentro del

Reino de Italia." Al formarse grupos de resistencia de la isla contra
los invasores extranjeros, los miembros de esos grupos eran dota-
dos de armas por los terratenientes y fueron gradualmente dedi-
cándose a la extorsión, obteniendo beneficios de las amenazas rea-
lizadas a los pobladores." Los mafiosos se reclutaban entre las filas
del campesinado para proporcionar a los grandes terratenientes
34
Pascuale Guiliano, un mafioso de los años setenta, en las declaraciones que
realizaba ante la Comisión Antimafia, después de la insistencia de su inter-
locutor por conocer las relaciones de aquél con la Mafia, afirmaba: "Tenga en
cuenta que la Mafia, entre nosotros, es una pequeña palabra que encierra una
inmensidad (...) Si usted quiere interpretar la Mafia corno delincuencia, diga
delincuencia, no Mafia. Si habla de un atracador, diga atracador, no Mafia [...]
Pero si quiere usted dar esa pincelada de mafioso al individuo que viola la ley
y se aparta de un principio moral para cometer una acción grave contra un
semejante, yo le digo: para mí, es un asesino. Si después (...) hay más asesinos
que pueden asociarse, yo a eso lo llamaría asociación para delinquir". Torna-
do de Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., p. 11. Véase Mario
Caciagli, Clientelismo, corrupción y..., op. cit., p. 96. Aclara que la Mafia de Sicilia
es la primera y verdadera Mafia a pesar del uso generalizado de la palabra
que se hace dentro y fuera de Italia. También Baltasar Garzón Real, "El tráfico
de drogas corno instrumento del crimen organizado", en Narco, Germanía,
Barcelona, 1997, p. 29, al referirse a la afirmación de Giovani Falcone en el sen-
tido de que la Mafia es un fenómeno supranacional y modelo de exportación.
35
Aunque existen historiadores que ubican su origen desde el siglo XVII; otros
en la época de Napoleón y algunos más desde el Reino de las dos Sicilias
bajo los Barbones, Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y..., op. cit., p.
101. Sobre la evolución histórica del fenómeno mafioso, también véase Paolo
Pezzino, "Mafia, stato e societá nella Sicilia contemporánea: secoli XIX e XX",
en Lamafia, le mafie, Latersa, Bari, 1994, pp. 5-31.
36
Véase Eduardo Andrade Sánchez, Instrumentos jurídicos contra el crimen orga-
nizado, UNAM y Senado de la República de la LVI Legislatura, México, 1996,
p.101.
- 104-
personal armado con el fin de enfrentar tanto el impacto del Estado

como a los campesinos inquietos." En cuanto a su nomenclatura,
no existe una postura unánime. Una versión, es que deriva de las
iniciales de guerra "Morte Alle Francese, Inglese, Austrachi", es decir:
muerte a los franceses, ingleses y austriacos (MAFIA).38 Pero por
otra parte, hay quienes afirman que el término "mafia", es exclusi-
vamente literario, sin que ni siquiera sea utilizado por las personas
pertenecientes a esa organización."
Es importante tomar en cuenta que en 5icilia, como en toda la
Italia Meridional, entre 1860 y 1900 se registró una extensión de la
tierra de propiedad burguesa, lo cual propició el fortalecimiento
del poder económico rural yel desarrollo - en sentido capitalista-
de los cultivos agrícolas, sustentados en el latifundio. Además, se
desmantelaron los bienes eclesiásticos, cuya distribución y venta
favoreció a los grandes propietarios y latifundistas pero no así a
las clases más necesitadas. El sistema tecnológico de cultivo poco
desarrollado, ocasionaba que el latifundio afrontara los riesgos de
una mala cosecha sobre los hombros de los labradores. Por otra
parte, existía una gran flexibilidad de los latifundios en las fluctua-
ciones de los mercados, lo cual se reflejaba en la inestabilidad de los
contratos de los trabajadores."
Así, las relaciones sociales y modos de producción latifundistas
se fueron desarrollando bajo procesos innovadores. La única clase
que tenía la posibilidad de involucrarse en los procesos de trans-
formación social era la conformada por los arrendatarios, la bur-
guesía terrateniente y los grupos que constituían la constelación de
37
Véase Mary Mcintosh, La organización del..., op. cit., p. 23.
38
Véase Eduardo Andrade Sánchez, Instrumentos jurídicos contra..., op. cit., p.
22. También Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., p. 21 Y nota
5, al referirse a la primera ocasión en la que se utilizó el término mafioso, en
1863, en la comedia 1Mafiusi deIla Vicaria di Palermo. Además, que la primera
vez que una autoridad pública utilizó ese término con su significado actual
fue en 1865, cuando el Prefecto Gualterio, envió desde Palermo un informe al
Ministerio del Interior.
39
En ese sentido, Giovanni Falcone (La lucha contra... , op. cit., p. 40), precisa
que los miembros de esa organización criminal, se refieren a ella como "Cosa
Nosira", Pero además, precisa que la Cosa Nostra es la italiana; la americana,
ha nacido precisamente a iniciativa de aquélla. Más adelante nos referimos a
esta extensión de la Mafia.
40
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cii., pp. 131 Y132.
- 105 -
sus intereses. Esto propició que las tensiones sociales aumentaran

paulatinamente y el Estado italiano no fue capaz de atemperarlas.
De esa manera, los terratenientes pretendieron mantener el con-
trol social mediante el ejercicio de la violencia, convirtiéndose ésta
en un "bien", cuya posesión permitía el asentamiento del poder, la
conquista de riquezas y la concreción de proyectos de ascenso so-
cial. Ante ese escenario, el Estado se vio obligado a hacer pactos con
quienes ejercían el poder y a delegar funciones en el ejercicio de él.
En este contexto, surge la Mafia, como una respuesta - median-
te un código de comportamiento - a las tensiones suscitadas entre
los campesinos con la aristocracia y la burguesía rural, así como las
mantenidas entre éstas con el gobierno central.
Es por eso que en el espíritu mafioso, se acentuaban los rasgos
del carácter siciliano y de una cultura e ideología particular." Esto
se refleja, bien sea en el aspecto negativo, si se considera como un
estigma racial de los pueblos atrasados, o bien, como una preten-
dida superioridad moral de los oprimidos frente a sus opresores.
Por ello, se refleja un rasgo distintivo de rebeldía ante la prepoten-
cia ajena. Callar y cubrir de silencio la venganza formó parte de la
cultura mafiosa.P Para ellos hablar poco o nada, es síntoma de sa-
biduría; como lo expresa su proverbio: L'omu chi parra assai nun dici
nenti, L 'omu chiparra picea esapienti (El hombre que habla mucho no
dice nada, el que habla poco es sabio).
De las interpretaciones antropológicas de la Mafia, resalta el
estudio elaborado por Leopoldo Franchetti, donde sustenta las
raíces mafiosas en la tradición sícíliana." Afirma que el uso de la
violencia y el desprecio por la vida humana, tenían su fundamento
41
Acerca de los aspectos y rasgos culturales de la Mafia. Véase [ane Scheneider,
"Mafia, antimafia e la questione della 'cultura'", en: La mafia, le mafie, Laterza,
Bari, 1994, pp. 299-324.
42
Dentro de la cultura del silencio, tiene un papel importante la omertá: con-
ducta callada, en relación con hechos mafiosos (nunca se sabe, nunca se ve,
nunca se siente). Véase Raúl Tomás Escobar, El crimen de la droga, op. cit., p.
423. También Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cii., pp. 26 Y
27, YSalvatore Lupo, "Omertá e pentitismo, ieri e oggi", en La mafia, le majie,
Laterza, Bari, 1994, pp. 32-40.
43
Véase L. Franchetti, Condizioni politiche e amministrative della Sicilia, Vallechi,
Florencia, 1974, la. ed., 1876, M. Caciagli, Clientetismo, corrupción y...r op. cit.,
p.111.
- 106 -
en las costumbres de esa cultura. Sicilia era una sociedad con una
desigual distribución de la riqueza, también desigualitaria en dere-
chos, en la que predominaba la fuerza individual. La violencia era
considerada como un medio legítimo para gestionar las relaciones
sociales. Se le daba un gran valor al carácter exclusivamente per-
sonal de todas las relaciones sociales. La pasión por la venganza y
el sentido del honor -junto a la fuerza- constituía el núcleo del
comportamiento mafioso, que a su vez era la manera de ser de la
sociedad siciliana en su generalidad.f
La Mafia se expandió en todas las clases sociales de Sicilia: el
rico, se servía de ella para salvar del bandolerismo a su persona y
propiedades, o bien, para conservar la influencia y preponderancia
ante el avance de las asociaciones libres. La clase media se entre-
gaba a ella, ya sea para colaborar por miedo a una venganza, o
bien, porque la estimaba como un medio poderoso para adquirir
una popularidad mal entendida, para obtener riquezas, o para lo-
grar el cumplimiento de sus deseos y ambiciones. Por otra parte, el
obrero, se involucraba en ella, ya sea por odio natural hacia quien
posee algo que él no tiene, o que se encuentra en una posición más
elevada que él, porque está acostumbrado a reaccionar contra la
autoridad pública, o bien, por la renuencia que le tenía al empleo."
Los mafiosos fueron desempeñando funciones de arrendatarios
y adquiriendo tierras. Los propietarios eran objetos de cartas con-
minatorias, intentos de secuestro o de tiroteos en la puerta de su
casa con el fin de que se aterrorizaran; así, recurrían con el arrenda-
tario (conocido como "amigo de los amigos"), a quien confiaban la
misión de la defensa de su persona y de la .custodia de su negocio
evitándose el choque con los "amigos". El propietario renunciaba
a la recaudación de sus haberes y al ver que no obtenía ningún
provecho de su propiedad y sin atreverse a solicitar al mafioso el
pago del arrendamiento, terminaba poniendo en venta sus tierras
que obviamente nadie, dentro o fuera del territorio, se atrevía a
adquirir y así, el propietario terminaba por venderlas en un precio
irrisorio al arrendatario mafioso."
Véase Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y...r op.cii., pp. 111Y112. Se refiere
a otros estudios antropológicos del fenómeno mafioso, entre otros, el de Hen-
ner Hess, quien plantea que la Mafia no es una organización, sino un método.
45
Véase Raimondo Catanzaro, El delito comoempresa, op. cii., p. 35.
46
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, A. Redondo ed., Barcelona, 1972, p. 25.
- 107-
El robo de ganado y la obligada protección de la cosecha consti-

tuyeron formas clásicas en la industria de la Mafia. Los propietarios
se veían en la necesidad de recurrir a los servicios protectores de
los mafiosos y quien no lo hacía o pretendía no hacerlo, tenía que
pasar por varias advertencias, desde el deterioro de la viña, la falta
de rebaños, hasta la afectación de su integridad física. En todos los
casos, la víctima acababa por percatarse de que la policía no podía
hacer nada para encontrar a los responsables ni ofrecerle garantía
alguna para el futuro." De esta manera, acababa por aceptar los
servicios de los "colaboradores", que la Mafia le imponía, la sus-
cripción de un contrato de aparcería y la obligación de responder
con un tributo en especie, atendiendo a un cálculo riguroso según
sus rentas.
Así, las víctimas formaban parte de la "honorable sociedad".
También, se les protegía de los mozalbetes de campo (llamados
scassapagghiarí), que robaban, movidos por el hambre, cosas de me-
nor monto que se encontraban en los pajares. Contra ellos, la Mafia
actuaba con rigor para, a manera de ejemplo, advertir que no era
"lícito" actuar ni fuera, ni contra los círculos mafiosos."
El desarrollo de las actividades mafiosas, propició una organi-
zación cada vez más ramificada. Esto ocasionó, por ende, mayores
restricciones a la libertad de los demás, y así fueron obteniendo
más ganancias. Se obligó a los vendedores ambulantes a adoptar el
sistema de "puesto seguro", mediante el cual la Mafia se encargaba
de impedir que en el mismo lugar atribuido a un "amigo", otros le
hicieran competencia. A su vez, al beneficiario forzoso de este sis-
tema se le invitaba a disfrutar de su monopolio con el aumento de
precios, que consecuentemente aumentaba el importe del tributo a
entregar a la Mafia. Con estos métodos se llegó a controlar hasta la
mendicidad."
La organización mafiosa era más eficiente que la policía. Rápi-
damente logró controlar y organizar el delito independientemente
de la ciudad, sin impedirlo, ni confundirse con él, sólo explotán-
dolo. Tan pronto que un ladrón o estafador concretaba un golpe,
47
Véase Fernando Espinoza de los Monteros, "Crimen organizado", en Revista
jurídica jaliscience, año 6, núm. 10, México, 1997, p. 218.
Véase Michele Pantaleone, Mafia y politica, op. cii., p. 27.
49
Ibídem, pp. 42 Y43.
- 108 -
intervenía el jefe de la Mafia ofreciendo su mediación y así todo

volvía a su normalidad." con ventaja para todos: para la víctima
que al pagar la cantidad pactada, recuperaba su pertenencia con
una celeridad inesperada; el malhechor obtenía un beneficio inme-
diato y se sustraía del riesgo de una denuncia, pues nadie se atrevía
a mezclar a la policía en los negocios en los que intervenía la Mafia;
y el mafioso, cobraba a ambas partes."
Incluso, la Mafia" colaboraba" con la justicia en la represión al
bandolerismo, cuando éste ya no le era de utilidad. Los bandidos,
entonces, se encontraban en un abierto conflicto con las leyes y el
Estado, en tanto que los mafiosos no necesitaban esconderse de la
ley, dado que por su carácter encubridor o protector nada o casi
nada se demostraba en contra de ellos.F
Por otra parte, en Palermo, las condiciones político-administra-
tivas propiciaron que la Mafia desempeñara un papel importante.
La marginalidad de la clase trabajadora, las carencias, la falta de
empleo, el hecho de que vivieran de limosnas o caridades de los
borbones, ocasionaron que el índice de la violencia aumentara con-
siderablemente. Así, las masas campesinas no tenían más que tres
opciones: resignarse con su destino, convertirse en brazo armado
de los terratenientes o rebelarse mediante el bandolerismo.P
Palermo era el centro donde se absorbía toda la producción
siciliana, tanto para el consumo interno de la ciudad como para
la exportación, por lo que -aún actualmente- es el lugar donde
diariamente afluyen los productos. Ante esas condiciones, la Mafia
encontró una diversidad de especulaciones ilícitas: contrabandos,
engaños, trucos, fraudes, etc., monopolizando el mercado, y el eré-
50
Acerca de la importancia de las organizaciones criminales, como mediadoras
de los intereses del cliente-víctima, Véase Mary Mcintosh, La organización del
crimen, op. cii., p. 71, quien al referirse de manera genérica a este tema, ejem-
plifica con el caso siciliano.
51
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., p. 43.
52
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cii., p. 53. Establece
que la diferencia sustancial entre el bandolerismo y la Mafia, es que para los
primeros, no existe ninguna infiltración en el ámbito de las actividades eco-
nómicas normales para obtener beneficios ilícitos, su fuente de provecho es
siempre"extraordinaria", aun cuando se repita en el tiempo. En tanto que la
Mafia fluctúa sus operaciones ilícitas con otras normales. Ibídem, pp. 20 Y 21.
53
Ibídem, p. 140.
- 109-
dito. Su objetivo era conseguir posiciones de monopolio en el mer-

cado y para tal fin se requería la existencia de una organización.
La función mediadora de la Mafia continuó en crecimiento, en-
tre los grupos de orientación comunitaria que trabajaban en comu-
nidades locales y grupos de orientación nacional que trabajaban a
través de instituciones nacionales. Preservaron los enlaces de las
relaciones que unen al sistema local, con un universo más extenso.
Los mediadores protegían los intereses de los grupos dominantes
locales y nacionales, manipulando las tensiones y los conflictos que
crecíanentre los diversos grupos.t'Su función no consistía enresolver
los conflictos. Por el contrario, los mantenían con vida, con el fin de
garantizar la permanencia de las tensiones, pues eran la razón de ser
de sus operaciones.P
Estructura
Para 1900 la Mafia estaba fortalecida en todos los centros urba-

nos, sobre todo en la Sicilia occidental y en Palermo. Había logrado
hegemonía y control sobre todas las demás organizaciones. Se re-
lacionaban atendiendo esquemas de penetración semejantes o más
efectivos que cualquier organismo político o administrativo de ese
tiempo. De esta manera, se estructuraron subdivisiones de diversas
mafias, atendiendo al origen de la respectiva actividad de cada gru-
po, permaneciendo éstos a su vez, jerárquicamente unidos a toda
la organización a tenor de una férrea y secreta jerarquía. ASÍ, sur-
gieron subdivisiones como la Mafia de los jardines, de los huertos,
de los mercados, de la carne, de los molinos, del puerto, etcétera. 56
La Mafia se caracteriza por tener una estructura rígidamente
unitaria sobre la base familiar representada por un jefe máximo de-
nominado jefe de honor, jefe decena o capo. Se elige un jefe por cada
familia. A su vez, cada jefe designa, junto con otros jefes de familia,
54
Véase Fernando Espinoza de los Monteros, "Crimen organizado", op. cii., pp.
218 Y219.
55
Véase Raimondo Catanzaro, El delíto como...r op. cii., p. 64. Se refiere a Caló
Vizzini (famoso jefe mafioso de la primera mitad del siglo), al afirmar éste
que: "En toda sociedad debe existir una categoría de personas que arreglen
las situaciones cuando se complican".
56
Véase Michele Pantaleone, Mafill y política, op. cii., p. 33.
- 110 -
a un responsable de zona (capomandamento), quien pasa a ser repre-

sentante en la Comián, de las cuales hay dos, una para Palermo y
otra para el resto de Sicilia. Por tradición la de Palermo tiene prio-
ridad." Como jefe intermedio se cuenta con un jefe decena, el cual
tiene a su disposición la estructura militar de la familia." El jefe,
asigna funciones y distribuye beneficios a los miembros del grupo.
Una característica importante es el carácter secreto de la pertenen-
cia a la organización (omertá) y la violación al deber de guardar el
secreto se castiga severamente mediante formas crueles de tormen-
to, culminando generalmente con la muerte."
Las "familias" se disputaban territorios de las ciudades, en las
cuales cometían sus acciones delictivas. Las principales actividades
de sus orígenes, consistían en la extorsión a dueños de bares, tien-
das y centros de prostitución, empleando el uso de la fuerza. Des-
pués, fueron poniendo sus propios establecimientos, pero agregan-
do otras peculiaridades. Importaban mujeres para que sirvieran a
los prostíbulos y así surgió la "trata de blancas". En los comienzos
del crecimiento de las mafias, se presentó un factor que influyó en
la expansión de estos grupos criminales: la prohibición del alcohol,
en EE.UU. La Mafin aprovechó esta situación y se dedica a su intro-
ducción y distribución ilícita en ese pats."
Como una gran organización, la Mafia estructuró un lenguaje
particular por medio de guiños y gestos con las manos, los ojos, la
cabeza, etc.," con el fin de que su comunicación fuera ininteligible
y oscura.
57
Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen organizado...,
op. cit., p. 27. Se refiere al acontecimiento de 1980, cuando la cosca de Corleo-
ne, cerca de Palerrno, tornó el control de la organización no respetando las
reglas tradicionales, matando a varios centenares de mafiosos. A este suceso
se le identificó corno" guerra de la mafia". Después, surgió el fenómeno de los
arrepentidos.
58
Véase Raúl Plascencia Villanueva, "La Ley Federal contra la Delincuencia Or-
ganizada", en: Anuario Jurídico, UNAM, México, 1996, p. 22.
59
Véase Eduardo Andrade Sánchez, "Instrumentos jurídicos contra...", op. cit.,
p.102.
60
Para ese tiempo ya habían logrado ampliar su ámbito a ese país.
61
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., p. 36. También Raúl Tomás
Escobar, El crimen de la droga, op. cit., p. 417, en relación con la ancestrallitur-
gia mafiosa mortal: una rosa negra en un paquete con dos pescados con las
cabezas contrapuestas, o el beso en ambas mejillas.
- 111 -
Para llegar a ser jefe mafioso, se necesitaba ser hombre de res-

peto y esa posición estaba vinculada a cierto grado de riqueza ma-
terial conseguida mediante el ejercicio de la violencia y la conquista
del honor. Para poder escalar de posición, siendo de origen campe-
sino, se tenía que recorrer un largo camino, comenzando por aban-
donar la original posición social. 62
Ahora bien, el carácter individual del mafioso, dentro de la mo-
vilidad social mafiosa, propiciaba la tendencia a impedir el ascenso
de los demás. Así, se acentuaba la competencia y el desafío para
lograr la consecución de sus fines.P
La Mafia no cuenta con un ordenamiento propiamente dicho
que regule disciplinas, defina cargos y designe grados o jerarquías.
Se sustenta sobre todo en el respeto que cada mafioso logre impo-
ner a los demas." Según Pantaleone, los jefes de la Mafia se carac-
terizan sobre todo por su carácter astuto, audaz, frío, violento y
poseedor de un agudo ingenio. Saben escuchar. Sólo intervienen
en el momento oportuno y con un tono tal que imponga respeto y
autoridad. Pero sobre todo, deben tener amplios lazos en todas las
capas sociales. Aquel que pretenda ser un mafioso y no constituya
una verdadera fuerza, podrá llegar a ser un killer calificado de una
62 Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., p. 72. Establece
que en la cultura siciliana, además de ser persona honrada, se puede llegar a
ser hombre de honor, para lo cual no se nace, sino que se llega a ser. En este
significado, el honor posee cualidades particulares, basadas en la fuerza, la
astucia o algún otro don especial o personal susceptible de propiciar respeto
y admiración. Bajo esas condiciones, el honor es concebido como una capaci-
dad individual extraordinaria. La lucha por obtenerlo constituía una compe-
tencia por el ascenso en una sociedad que aún no conocía ni vivía el mercado
capitalista. Ibídem, p. 86.
Las cuestiones de honor, se arreglaban recurriendo a la violencia privada. La
víctima de una ofensa debía ser capaz de hacerse justicia por su propia mano,
y si no podía hacerlo, entonces tenía que resignarse y aceptar la ley del más
fuerte. Las terceras personas no debían entrometerse, pues no podían arreba-
tar a quien había sido ofendido, su derecho a demostrar que era un hombre
de honor; que sabía hacerse respetar vengando esa ofensa. Ibídem, pp. 96 Y97.
63
El ideal del siciliano era evadir el trabajo físico y en cambio, vivir como un
caballero. Y la riqueza material constituía un elemento primordial para la ob-
tención de tal fin. Ibídem, p. 70.
64
Véase Giovanni Falcone, La lucha contra el crimen organizado, op. cii., p. 37. Pre-
cisa que en la MajÜl siciliana no se encontrarán nunca documentos; que todo
está confiado a la tradición oral, a la memoria histórica.
- 112 -
banda o quizá el más feroz y temido dentro de ella, pero nunca po-
drá ser "jefe", ni tener peso alguno en el consorcio.P
El ascenso en la Mafia sin contar con normas que conduzcan
legítimamente cada peldaño, Catanzaro lo interpreta en términos
weberianos, como la transformación del carisma en práctica coti-
diana" Cuando comienza, el mafioso debe ser capaz de mostrar
virtudes extraordinarias basadas en la fuerza, crueldad y astucia.
Con base en ellas puede llegar a hacerse de un séquito, crearse una
coeca" o ingresar a una. Reconocidas sus virtudes carismáticas, ya
no tiene la necesidad de ejercer directamente la violencia, sino que
se limita a utilizarla como amenaza o como ultima ratio. Cuando se
utiliza la violencia no acostumbra hacerlo de manera directa - sólo
en casos especiales - ,68 sino a través de los miembros de su cosca.
65
Véase Michele Pantaleone, Mafm y política, op. cit., p. 33.
66
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 75 Y76. Señala
cómo el ascenso se desarrolla a través de una serie de momentos aislados.
Primeramente utilizando la violencia, pues ésta genera fama y así se abren las
oportunidades para el mafioso. La violencia en Sicilia, era socialmente acep-
tada como forma de resolución de las disputas; como un recurso formalmente
abierto a todos. Quien demostraba saber usar la violencia, no sólo obtenía
estima y respeto, sino además accedía a la riqueza material, sobre todo al uso
de la tierra. Las posteriores etapas quedaban definidas con su enfrentamiento
con el sistema jurídico y la absolución por la carencia de medios probatorios.
A su vez, con la insuficiencia de pruebas mostraba al público que contaba no
sólo con capacidad para intimidar a los demás, sino con la protección y esti-
ma de personas bien colocadas. Después, podía obtener la estima de la gente
y el reconocimiento de otros mafiosos, los cuales acudían a él para arreglar
amistosamente los conflictos o para establecer divisiones territoriales en áreas
de confluencia. Esas etapas, constituían para el mafioso una posición. Luego,
venían otras dos: la de la "legalización" y la de la "legitimación" . En la prime-
ra, el mafioso accede a cargos públicos y obtiene títulos honoríficos oficiales,
y se presenta en ocasiones como colaborador de los órganos del Estado. En la
última fase, se presenta como hombre humilde, sin dones especiales, como un
buen padre de familia. Ibídem, p. 74.
67
Cosca, es un término siciliano que define la forma típica de agrupación de los
mafiosos.
68
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., pp. 44 Y 45. Se refiere a la
forma en la que el "jefe" Don Vito Casio -quien se jactaba de haber matado a
alguien sólo una vez en su vida y que lo hizo por una cuestión de prestigio -,
empleó en alguna ocasión la violencia: el policía italoamericano [ack Petro-
sino, había acudido personalmente a Palermo para estudiar directamente el
fenómeno mafioso y determinar los lazos de esta organización con la crimina-
lidad americana. Pero sus contactos le informaron a Don Vito de esa llegada,
- 113 -
Este proceso se vincula con las formas de acumulación de la rique-

za sustentadas en el robo y el saqueo, así como otras formas legales
de economía. Así, desde el punto de vista económico, la trayectoria
mafiosa se encuadra en tres fases sucesivas: del robo, del monopo-
lio de la extorsión controlada y la posesión de riquezas.
Es importante resaltar que en este desarrollo, el empleo de la
violencia nunca constituyó un fin en sí mismo, sino un medio para
conseguir un fin consistente en la acumulación de riqueza. Así, el
mafioso encuentra en el lucro ilícito, un motivo de institucionali-
zacíón." La utilización de la violencia para la obtención de metas
económicas estaba socialmente aceptada en la cultura siciliana tra-
dicional, pero era considerada como una ultima ratio, siempre que
no se obtuviera mediante el empleo de otros medios, como la inti-
midación o la corrupción."
La familia, representaba el primer escalón en la organización.
Estaba constituida la mayoría de las veces por los parientes y afi-
nes de la misma familia o por amigos vinculados con ella. El"jefe"
reconocido de la Mafia, era el miembro que tenía más autorización
en el consorcio familiar aunque en ocasiones fuera el más joven
de sus integrantes. Podía convivir más de una familia en el mismo
pueblo manteníendo buena armonía; pero sólo que sus actividades
no entraran en competencia. 71
Asuvez,másdeunafamilia,conformabanunacosca,dondeincluso
se podían incorporar familias de pueblos vecinos, siempre y cuando
se dedicaran a la misma actividad, sin entrometer otras a las que
y esa intromisión voluntaria por parte del policía la tomó como un desafío a la
"honorablesociedad". El día de la llegada del policía, Don Vito asistió con cierta
anticipación a la casa de un diputado que lo había invitado a comer. En el mo-
mento oportuno, pedido y obtenido un breve permiso, utilizando el coche del
anfitrión, Don Vito se trasladó a la Plaza Marina, frente al Palacio Steri, donde
tenía su sede el Palacio de Justicia. En ese sitio esperó al policía y lo mató de
un solo tiro. Después, subió al coche y volvió a la casa del diputado a concluir
la comida.
69
Véase Raimondo Catanzaro, El delito comoempresa, op. cii., pp. 64 Y65.
70
Al respecto, dice Giovanni Falcone (lalucha contrael crimen organizado, op. cii.,
p. 23): "en la organización, la violencia y la crueldad no son nunca gratuitas,
representan siempre la extrema razón, la última vía de salida cuando todas
las otras formas de intimidación son ineficaces [...]".
71
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cii., pp. 33 Y34.
- 114 -
también se dedicara. Si no se respetaban esas condiciones, se pro-

ducía un estado de conflicto abierto.
Todas las coscas de la zona interesadas en el mismo tipo de in-
dustria del delito se constituían en un consorcio, a su vez, todos los
consorcios constituían una honorable sociedad, que no era otra cosa
que la unión de todas las mafias en un lazo único de solidaridad
para delinquir.
Los miembros que se iban integrando, tenían que pasar por un
riguroso proceso de selección. Sólo los criminales acreditados te-
nían posibilidades de ser aceptados. Después de una observación
secreta o directa se resolvía sobre su incorporación. Se valoraba
mucho la capacidad de guardar silencio y la falta de piedad."
Etapa de represión
(durante el régimen fascista)
Al fascismo, la Mafia le representaba una fuerza antagónica,"

tanto en el plano de la competencia por el ejercicio de la violencia,
como en el del ejercicio de las funciones de mediación." El régimen
72
Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras de la mafia, op. cii., p. 166.
73
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., pp. 52 Y53. Aclara que has-
ta 1924, Mussolini no había tenido inconveniente en utilizar la colaboración
de los mafiosos. Algunos de ellos, habían alcanzado posiciones de enriquecí-
miento considerables; se habían aburguesado y sus hijos estaban encamina-
dos en carreras rentables, de tal manera que hasta consideraban la posibilidad
de alejarse paulatinamente de las actividades delictivas. Durante los primeros
años, la Mafia se acercó al régimen y lo sostuvo; hasta 1926, muchos cuadros
dirigentes de Sicilia occidental estaban compuestos en su mayoría por los
supervivientes de la nobleza terrateniente, por los mafiosos, o por conoci-
dos abogados de la Mafia. Pero cuando el régimen se consolidó, sus distintas
organizaciones penetraron en todos los medios y cuando la milicia fascista
afirmó su poder en todos los ámbitos, quedó claro que los mafiosos que no
habían podido convertirse en jerarcas o representantes de la policía debían
llegar a las manos del fascismo. La Mafia se vio aislada, pues, además, el sec-
tor patronal que ya había asimilado las aparatosas consignas mussolinianas,
no ocultaba su deseo de que desapareciera aquélla.
74
Sobre todo, si tomamos en cuenta que en la ideologia del fascismo prevalecía
un credo idealista y voluntarista tendente a conformar una nueva forma de
cultura secular, moderna y autodeterminada, a través de la movilización de
las masas y militarización de las relaciones, con un estilo de mando personal y
- 115 -
no podía tolerar que hubiera un competidor en la gestión de vio-

lencia. Era necesario mantener la fe en la reputación de un Estado
fuerte que garantizara el orden, y para ello, debía impedir que gru-
pos privados pudieran hacerlo en su nombre."
Para el régimen era prioritario desmantelar las posiciones del
poder de la Mafia. Por eso para esa organización, la época del fas-
cismo se convirtió en años de "hibernación", como lo señala Ca-
ciaglí." Entre 1925 y 1928 hubo una fuerte represión hacia ella, a
partir de los antecedentes sucedidos entre 1916 y 1922, cuando
las escuadrillas de servicio provisional de seguridad pública mos-
traron eficacia en la lucha contra la Mafia de las madonias y las
caronias. Se trataba de mostrarse más fuertes que los mafiosos en
su propio terreno, atacándoles por el lado del honor y el ejerci-
cio de la fuerza; aprovechar al máximo la información y romper
el sistema de mediación."
No se dudó en atacar con la acción policial a los grupos de ma-
fiosos que habían surgido después de la Primera Guerra Mundial.
En 1925, el Prefecto Morí," expidió una ordenanza en la que se es-
tablecían disposiciones para atacar todas las actividades de media-
ción mafiosa, reprimir el robo de ganado y los mataderos clandes-
tinos. Se sometieron a un estricto control, bajo normas rigurosas,
todas las actividades de las que podían surgir individuos mafiosos.
Aunados a estos medios de prevención, los métodos de represión
fueron implementados con intensidad. Se realizaron frecuentes re-
autoritario. Sobre la descripción tipológica del fascismo, véase Payne Stanley

G., Elfascismo, Alianza Editorial, Madrid, 1982, pp. 13 Y55. El fascismo tenía
una estructura autoritaria y aristocrática. Buscaba el predominio total en to-
das las instancias sociales y políticas. Al respecto, véase Jorge de la Rua, "Los
delitos económicos", en Doctrina penal, año 3,1980, pp. 19 Y20.
75
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cii., p. 175.
76
Véase Mario Caciagli, Clientelismo. corrupción y..., op. cit., p. 104.
77
Véase Raimondo Catanzaro. El delito como empresa, op. cii., p. 176. Los ope-
rativos de represión fueron encabezados por el Prefecto Mori. Pero cuando
comenzó a atacar sectores, individuos y grupos que no debían ser atacados,
pues se podría perder el equilibrio entre el régimen y los potentados locales
sicilianos, sus acciones se consideraron peligrosas y el régimen lo destituyó.
Ibídem, p. 178.
78
Véase Salvatore Lupo, Storiadella Mafia, Universalli Donzelli, Roma, 1996, pp.
178 Yss. Abunda sobre el papel que desempeñó Mori en la erradicación de la
Mafia en el periodo fascista.
- 116-
dadas bajo la justificación de que las organizaciones mafiosas se

encontraban en un estado permanente de flagrante delito, y moti-
vadas técnicamente por la urgencia de que no huyeran los crimina-
les más peligrosos de cada zona."
Las redadas prácticamente se traducían en un verdadero esta-
do de sitio. Se bloqueaban municipios enteros, propiciándose una
fuerte hostilidad y tensión en los ciudadanos.
Esta etapa de represión arrojó resultados favorables al fascis-
mo. Las estadísticas de los delitos cometidos por la Mafia dismi-
nuyeron considerablemente, aunque no existiera respeto alguno
por la garantía de legalidad, ni por ninguna garantía civil. Fueron
condenados muchos delincuentes, pero también fueron muchos los
inocentes procesados y sentenciados, víctimas de calumnias/"
Mussolini pudo cantar victoria venciendo a los mafiosos des-
de el terreno de la violencia y el honor, aunque para ello -como
refiere Catanzaro - el régimen adoptara un sistema"más mafioso
que los mafiosos"." Los sicilianos padecieron una etapa de terror
y de pánico, quizás más dura que la vivida bajo el imperio de las
organizaciones criminales."
79
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 176 Y177.
80
Véase Michele Pantaleone, Mllfia y política, op. cii., p. 57.
81
82
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cii., pp. 56 Y57. Al referirse a esa
etapa, sostiene: "Aquel periodo vergonzoso está todavía vivo en la memoria
de los sicilianos y, en particular, de los palermitanos y hoy, incluso los jueces
que se convirtieron en instrumento de la represión, a cambio de ventajas en
su carrera y los abogados que, con sus defensas acumularon ingentes fortunas
personales, admiten explícitamente que la justicia se degradó hasta el punto
de constituir una ofensa al más elemental sentido de equidad [...]. Las prue-
bas se obtenian con cinismo repugnante y consistían casi siempre en una con-
fesión sacada tras horas y, frecuentemente, días de súplicas medievales, entre
los cuales se hizo famoso el llamado "cepo" [...]. Al sospechoso se le colocaba
en posición supina sobre una caja de un metro setenta y cinco de ancho y de
una altura de casi un metro; las manos y los pies, que quedaban colgando, se
ataban a ambos lados de la caja con alambres finos. Después, al desgraciado
se le rociaba con agua salada y se le azotaba con un látigo de cuero. De este
modo, los latigazos escocían más y no dejaban señal; se le arrancaban los pe-
los, las uñas, se le quemaban las plantas de los pies, se le aplicaban corrientes
eléctricas, se le metía un embudo en la boca y, tapándole la nariz, se le obliga-
ba a tragar agua salada hasta hincharle el estómago".
- 117 -
Resurgimiento
Con la erradicación del fenómeno mafioso, el fascismo mono-

polizó el uso de la violencia y eliminó también la función mediado-
ra. Además, sustituyó el sistema electoral por el de partido único.
Así, desaparecieron las bases políticas del poder de la Mafia, pero
no se modificaron las bases sociales. Incluso, el fortalecimiento de
la posición económica de los latifundistas destacó los desequili-
brios sociales cuya existencia determinaría, después de la Segunda
Guerra Mundial, las manifestaciones más agudas de la lucha de
clases en Sicilia desde la unidad de Italia."
Durante el Régimen Fascista, la Mafia permaneció oculta. Algu-
nos mafiosos se disfrazaron bajo la imagen de la propiedad rural,
operando en la clandestinidad.f Otros, lograron escapar y emigra-
ron a Estados Unidos de Norte América, sobre todo en Chicago y
Nueva York, donde fueron incorporando miembros no italianos.
Así es como se fue integrando otro grupo criminal denominado la
Cosa Nostra.85
La Mafia y el gangsterismo en América, se prestaron mutuos ser-
vicios." Incluso, existen versiones en el sentido de que capas sici-
lianos refugiados en Estados Unidos, y algunos otros cuyas coscas
permanecieron clandestinamente durante el fascismo, tuvieron in-
jerencia en el desembarco de los aliados en Sicilia." Al respecto,
83
84
Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y...r op. cii., p. 104.
La Cosa Nostra americana, tiene otras características específicas - sobre las
cuales más adelante abundaremos-, pero emana directamente de la Mafia
italiana, aquélla, se constituye para proteger a los emigrantes del poder de los
irlandeses en Estados Unidos. Ambas, operan de manera coordinada y tienen
una estructura análoga.
86
Véase Carlos Arturo Suárez Robledo, "Narcotráfico y justicia social", en NFP,
núm. 47, 1990, p. 91. Sobre esa vinculación, señala que EE.UU. pactaron con
la Mafia siguiendo el lema de que "era más peligroso el comunismo que el
tráfico de drogas".
87
Véase Michele Pantaleone, MafUl y política, op. cii., pp. 67-69. Se refiere al caso
específico Lucky Luciano, quien prestó servicios a la Naval lnteligence en el
desembarco de los aliados en Sicilia; señala que incluso las autoridades mili-
tares norteamericanas, lo liberaron -debido a que se encontraba en prisión-
bajo palabra con el fin de que se trasladara a la isla y preparara el asunto. Y
que en ese lugar permaneció durante la ocupación. Así, en 1946, sin motivo
- 118 -
Falcone establece: "Como se sabe, la Mafia desempeñó, no sólo un

rol importante, sino verdaderamente decisivo para que los aliados,
y particularmente Estados Unidos, pudieran desembarcar en Sicilia
en 1943, antes del armisticio de Casile" .88
Ahora bien, aun y cuando el fascismo logró acabar con el frente
mafioso, no pudo destruir ni desintegrar totalmente y para siempre
esa organización. Solamente pudo menguada durante aproximada-
mente veinte años. Para que la eliminación hubiese sido definitiva,
era necesaria una solución radical al problema de la tierra, y por
ende del conflicto social entre campesinos y propietarios. Sin em-
bargo, después de la Segunda Guerra Mundial, durante las luchas
por la tierra, los mafiosos fueron recuperando su libertad de acción,
a la par de los conflictos sociales. La Mafia había tenido la oportuni-
dad de salir de su estado de clandestinidad y de organizarse de nue-
vo, antes de que se eliminaran las bases tradicionales de su poder."
La situación política y militar de Sicilia, cambió con la ocu-
pación aliada. Esto influyó para que los mafiosos pudieran ade-
lantarse y retomar posiciones que habían perdido temporalmente
durante los veinte años anteriores. Los aliados no encontraron a
nadie mejor para ocupar los cargos del gobierno local que a los
reconocidos opositores del fascismo, que incluso gozaban de fama
al interior de su comunidad. De esta manera, muchos mafiosos se
convirtieron en alcaldes en la Sicilia ocupada y reanudaron sus fun-
ciones como mediadores entre el gobierno aliado y la población,
pero ahora en contacto con altos mandos militares y ocupando car-
gos más importantes."
alguno fue puesto en libertad por las autoridades norteamericanas. Cfr. F.

Sondern Jr., La mafia oggi, Bompiani, Milán, 1960, p. 115 (tomado de Raimondo
Catanzaro, El delito como empresa, op. cii., p. 184, nota 17), en el sentido de que
no existe una versión fiable del papel desempeñado por la MajUl en el des-
embarco de los aliados en Sicilia, y que incluso hay motivos para pensar que
hubieran tenido que ver con los planes de guerra norteamericanos, sino que
la ayuda sólo consistió en el suministro de pescadores para que explotaran el
terreno, gente hábil y segura de todo tipo, pero que los jefes mafiosos de Nue-
va York no tenían nada que ver con todo ello. Por su parte, Mario Caciagli,
(véase Clientelismo corrupción y...r op. cii., p. 104), es determinante al afirmar
que la MajUl ayudó al desembarco de los americanos en Sicilia en 1943.
88
Giovanni Falcone, La lucha contrael crimen organizado, op. cit., p. 49.
89
Véase Michele Pantaleone, MajUl y política, op. cii., p. 181.
90
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., p. 185.
- 119 -
Entre 1943 Y1947, los grupos mafiosos habían recuperado pau-

latinamente peso y poder. Al principio, mediante los buenos oficios
y el apoyo del gobierno. Posteriormente, con el papel desempaña-
do en los acontecimientos separatistas" y, por último, recuperando
las funciones de mediadores entre Estado, latifundistas y campe-
sinos."
Para los años cincuenta, las relaciones entre los grupos polí-
ticos y las coscas mafiosas, se materializaban en nuevos ámbitos.
La Mafia, constituía un verdadero aparato político procurador de
votos para el Partido Demócrata Cristiano y por otra parte, la con-
quista de centros de poder y posiciones políticas de los "jóvenes
turcos" que se apropiaban del partido, dieron lugar a una forma
de compenetración entre grupos mafiosos y hombres de partido
que asumían el papel de funcionarios públicos. En ese contexto,
la Mafia pudo mantener el control de las viejas actividades (como
en los mercados de carnes, en los productos hortofrutícolas, etc.),
pero además, logró expandirse a otros sectores de crédito como
en la construcción, en la administración de los entes locales, etc.
Se fueron orientando sus actividades a nuevos sectores más lucra-
tivos. Fueron surgiendo nuevos grupos mafiosos y los viejos se
transformaron.
A partir de esta década, comenzó una metamorfosis signifi-
cativa caracterizada por un proceso coyuntural entre lo viejo y lo
nuevo. Se desarrollaron nuevas carreras mafiosas aprovechando
la especulación inmobiliaria, los contratos de obras públicas y los
lazos con el sistema crediticio o bancario en Palermo, Trepani, Ar-
91
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., p. 79. Especifica que la pre-
sencia de la Mafia dentro del movimiento separatista se hizo evidente desde
la primera reunión que tuvo lugar en Palermo el 9 de diciembre de 1943. En
esa ocasión, se establecieron los puntos programáticos del separatismo sicilia-
no. A esa reunión, asistieron 28 personas convocadas por medio de una nota
clave. La derecha, consiguió la mayoría e hizo aprobar declaraciones impor-
tantes como impedir -incluso a través de la violencia- todos los comicios
de todos los partidos de ámbito nacional, así como reconstruir los grupos
activos de los"amigos" de Sicilia. Los 28 participantes firmaron en la invita-
ción para dar solemnidad al acto, y al día siguiente, se distribuyeron decenas
de millares de distintivos separatistas con el número 49, el cual indicaba que
Sicilia representaba la cuadragesimonovena estrella de los Estados Unidos de
América.
92
Véase Raimondo Catanzaro, El delito comoempresa, op. cit., p. 1992.
- 120 -
griento.?' También se aprovechó el tráfico de estupefacientes y el

contrabando de tabaco."
Durante los años cincuenta, las relaciones entre la MafÚl y los
políticos, también se transformaron, pasando de acuerdos tempo-
rales, a una consolidación mafiosa proveniente de su propio peso
en las contiendas electorales. De un instrumento político, pasa a ser
una fuerza de poder." Existe una vinculación importante entre po-
líticos y mafiosos sustentada sobre todo en el apoyo electoral. Por
eso, los mafiosos por tradición son grandes electores. A cambio de
favores obtenidos, apoyan obteniendo votos."
Además, se propició una interdependencia a consecuencia de
la mecánica que se sigue en las relaciones mafiosas y políticas. La
recomposición partidaria se encuentra condicionada a las redes de
la amistad instrumental. Estas redes permiten la reproducción per-
manente de las funciones de mediación. Por ejemplo, el responsa-
ble de una oficina técnica municipal o un funcionario bancario han
llegado a su respectiva posición, gracias a la definición de una red
de parentesco o de amistad instrumental, con "un amigo" o "un
pariente". Y lo que se espera de ellos es que respondan como tales a
93
Para esta década, aclara Giovanni Falcone (La lucha contra... op. cit., p. 45), se
pensó que la Mafia se había extinguido, pero eso sólo era un sueño. Sólo esta-
ba en proceso de transformación.
94
Véase Raimondo Catanzaro. El delito como empresa, p. 236.
95
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., p. 284.
96
En esta transformación influyó el desarrollo del Partido Demócrata Cristiano.
Nicj Gentile en su autobiografía narra cómo apoyó al diputado Giuseppe La
Loggia en su campaña electoral de 1951. (Citado por: Raimondo Catanzaro,
El delito comoempresa, op. cit., p. 262, nota 54): "[ ...] había decidido apoyar a la
Loggia por una antigua deuda de agradecimiento [...] pero yo ni siquiera co-
nocía a Peppino La Loggia; en cambio, conocía al commendaiore Altieri, suegro
del hermano de Giuseppe La Loggia Vicenzo. El commendatore Altieri había
sido podestá de Agigento durante el fascismo y alcalde de la ciudad después
del desembarco de los aliados. Cuando fue arrestado y acusado en 1927 y
procesado en 1929, tanto Altieri como el diputado Pandamo testimoniaron a
mi favor en el tribunal. Tenia esa deuda de agradecimiento y quise pagarla a
toda costa. Durante 40 días recorrí en coche toda la Provincia de Agrigento. A
lo largo de la campaña electoral hice cambiar de color al municipio de Burgio,
que era rojo. El vicealcalde comunista, tras la intervención de un pariente
suyo que me estaba agradecido porque yo le había beneficiado en el pasado,
dejó el comunismo y se unió a La Loggia. Fue grande su triunfo, ya que se
obtuvieron más de 39000 votos de ventaja".
- 121 -
las peticiones que se les hagan. De esta manera, la ley, la justicia, la

administración correcta, y demás códigos de comportamiento éti-
cos son manipulados, desapareciendo o pasando a segundo plano.
Ese proceso de manipulación mafiosa se sustenta en la capa-
cidad de transferir recursos de un sector a otro. Por ejemplo, un
recurso puede consistir en una red de relaciones, la cual puede ser
utilizada para conseguir puestos para sus parientes; invierte en
favor de éstos una parte de recursos de los que dispone, pero en
la medida en la que ellos obtengan crecimiento, se obtendrán ma-
yores recursos que pueden ser convertidos en apoyo electoral al
político que ha propiciado obtener esos cargos. En esta segunda
transacción, también se emplean los recursos del agradecimiento. A
cambio, también se obtiene un crédito por parte del político, el cual
puede consistir, por ejemplo, en el financiamiento de una empresa
que se quiera construir. Conseguidas las financiaciones, se dispone
otra vez de un volumen de recursos que pueden ser nuevamente
manipulados y convertidos en lo que eran inicialmente, con los re-
cursos sociales obtenidos. Así sucesivamente, este proceso puede
seguir hasta el infinito, en la medida en la que el mafioso sea capaz,
mediante la transferencia de recursos, de conservar su capital de
partida e incrementarlo."
En los años sesenta, las manifestaciones de violencia se tran-
quilizaron. En 1969, capas mafiosos importantes fueron sometidos
a proceso." pero paulatinamente fue tomando fuerza importante el
grupo mafioso Crece." A principios de los setenta, la desaparición
del periodista De Muro y el homicidio del Fiscal de la República de
Palermo Scaglione, marcaron el inicio de una escalada de agresio-
nes a periodistas, importantes representantes del partido y a altos
funcionarios. Esto marcó una nueva etapa de la Mafia que caracte-
riza los años setenta y ochenta a consecuencia de las luchas entre
97
98
Véase Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y... op. cit., pp. 104 Y 105. Se
r
refiere a lo que en 1961 se le identificó como: "la primera guerra de la mafia",

entre grupos rivales. Esta guerra se prolongó hasta 1963, aconteció el primer
atentado contra policías y carabineros. A pesar de que en esa década se creó
una Comisión Parlamentaria para el asunto de la Mafia, "la magistratura si-
guió siendo tolerante, la opinión pública indiferente y la acción del gobierno
inexistente" .
99
Véase Raimondo Catanzaro, El delito comoempresa, op. cit., p. 267.
- 122 -
familias mafiosas ocasionadas por la reorganización de las alianzas

y la agudización de enfrentamientos con los órganos del Estado.l'"
En los años setenta, la Mafia orientó sus oportunidades de cre-
cimiento en el negocio de la droga -lo cual había iniciado desde la
segunda mitad de los años cincuenta - 101 a consecuencia del enor-
me aumento en el consumo de heroína, cuyo mercado se expandió
de Estados Unidos a Italia y algunos países de Europa.!"
En los años ochenta, en la Sicilia Occidental, el poder local cayó
en manos de los mafiosos, y los políticos de nivel nacional recibie-
ron apoyo electoral de ellos, procurando votos y controlando afilia-
dos. Así, la Mafia comenzó a condicionar a políticos, magistrados
y policías. Entre 1981 y 1983 se produjo la llamada segunda guerra
de la Mafia. Luchas internas causaron más de 500 muertos. No se
100
Véase Ibídem, p. 269.
101
Véase Michele Pantaleone, Mafia y política, op. cit., pp. 231 Y232. Aborda uno de
los antecedentes más relevantes del tráfico de estupefacientes: en 1946, Lucky
Luciano, expulsado de EE.UU., llegó a Italia casi de incógnito. Después, se re-
fugió en Cuba pero la policía estadounidense sospechó de la intención del capo
de retomar, dada la proximidad territorial, por lo que presionó para que se le
retirara el permiso de residencia de la Isla. El gángster tuvo que retomar a Italia,
bajo un régimen especial de control policial, siendo obligado incluso a demos-
trar el origen regular de sus recursos económicos. En el barco que lo trasladó
a Italia, viajaba también el gángster Giuuseppe Pici (su nombre americanizado
era [oe Peachy), traficante de estupefacientes. En 1948, logró hacer llegar hasta
las manos de una banda de Kansas City, un paquete de 15 kilogramos de he-
roína enviada desde Italia, con la cual en un 99% los manipuladores america-
nos, diseñaron más de mil millones de cápsulas, las cuales fueron vendidas al
minuto por la cantidad de uno a dos dólares por unidad, siendo que en Italia,
la heroína había sido adquirida por sólo 25,000 dólares. También, Véase Rai-
mondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 277 Y278, en el sentido de
que Luciano logró convertirse en uno de los principales elementos en la orga-
nización de las "rutas" para el paso de la droga desde las zonas de producción,
en el Medio Extremo Oriente, hasta Europa y el mercado final, que entonces
estaba formado casi exclusivamente por Estados Unidos. Pero aclara que la
organización de Luciano no era la única protagonista del tráfico de drogas y se
refiere al grupo del Municipio de Salemi, donde la Guardia de Finanzas incau-
tó, de 1949 a 1960, más de 400 kilogramos de heroína. Y si se tiene en cuenta
que la proporción entre incautaciones y cargas que no se capturan es de 1 a 10
y que, a mitad de los años cincuenta, el precio pagado por la Cosa Nostra por la
heroína adquirida en Italia era de 3300 dólares por kilo, se puede calcular que,
en ese decenio, se pagaron a los traficantes italianos casi 15 millones de dólares.
102
Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., p. 282.
- 123 -
respetaron las reglas de los códigos tradicionales, a consecuencia

del proceso de transformación latente. Se estaban ampliando los
negocios y las ganancias, convirtiéndose - como la identifica Ca-
ciagli - en una Mafia empresarial'"
En esta década fueron comunes los homicidios a magistrados
e investigadores. El Juez Fa1cone realizó una actividad importante
sentenciando un buen número de mafiosos; pero finalmente mu-
rió en Palermo a consecuencia de un atentado organizado por la
Mafia. 104
Situación actual
Con profundos procesos de transformación, pero la Mafia per-

siste. Sus comportamientos originales no constituyen meros resi-
duos del pasado, sino una peculiar combinación de lo antiguo y lo
moderno. Una vinculación entre la violencia privada y la violencia
estatal. Una mezcla entre la adquisición de recursos en el mercado y
la ausencia de otro criterio regulador de las actividades económicas
que el propio uso de esa violencia. Los valores y comportamientos
mafiosos se han ido adaptando a los cambios sociales suscitados
en Sicilia, en donde existe una combinación entre lo tradicional y
lo moderno. Incluso, en varias ocasiones, la propia Mafia ha sido
protagonista de esa transformación. lOS Por ello, al pretender homo-
geneizar una tipología de la Mafia, es preciso tomar en cuenta los
factores que han influido en su desarrollo.l'"
Aunque ha perdido algunos "jefes", permanece en su estructu-
ra básica. lO? Supuestamente existen más de 180 "familias" en Sicilia
y sus miembros son cerca de 5000. 108 Actualmente, se infiltra en
103 Véase Mario Caciaglí, Clientelismo, corrupción y..., op. cit., p. 102.
104 Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contrael crimen organizado, op.
cit., p. 102.
105 Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 13 Y 14.
106 Véase Salvatore Lupo, Storiadella mafia, op. cit., pp. 11-17. Señala que la Mafia,
es un término publicista, de ficción, sociológico, económico, por ello es difícil
plantear una tipología homogénea.
107
V. gr.: en 1993, fue capturado el jefe Totó Riina y en 1995 su pariente y ayu-
dante Leoluca Bagarella. Véase Mario Caciaglí, Clientelismo, corrupción y...r op.
cit., p. 108.
108 Ibídem.
- 124-
la mayoría de los sectores de la economía italiana, ampliando su

operatividad al ámbito internacional. Su presencia en el aparato
de la administración, se ha implementado mediante el control de
las elecciones. La intimidación, el uso de la violencia contra can-
didatos y diputados, y el fraude electoral. De esa manera ganan
influencia y manipulan las decisiones políticas para su propio be-
neficio.""
Según Caciagli,"" la Mafia se transformó en un verdadero suje-
to político a partir de que se involucró en el mercado de las obras
públicas, contando con la complicidad de los representantes de los
partidos de gobierno. Después de haberse enriquecido del gobier-
no, comenzaron a introducir a sus miembros en el poder municipal
y regional y en otras entidades que dependían de éstos, como los
bancos.!"
Roth y Frey son determinantes en el sentido de que en Sicilia,
las comisiones provinciales de la Mafia son las que deciden por cuál
candidato y por cuál partido se vota. Los autores citados sostienen
que según los datos oficiales, la Mafia -hasta 1995- controlaba
más de medio millón de votos.!" Por lo que respecta al ámbito in-
ternacional, sostienen que "La Mafia hace tiempo que ha transfor-
mado en realidad 'la casa común europea'. Para ella, las fronteras
internas europeas hace mucho que no son un impedimentot.!"
Las operaciones del tráfico de estupefacientes crecen considera-
blemente. Esta situación ha propiciado que nuevos grupos se abran
paso y se incorporen al mercado, utilizando las disponibilidades
de dinero derivado del contrabando de tabaco o de otras formas de
acumulación lícitas o ilícitas, peculiares de las actividades mafiosas.
109 Véase J. Roth y Marc Frey, Europa en lasgarras de la Mafia, op.cit., pp. 175 Y176.
llO Véase Mario Caciagli, Clientelismo. corrupción y..., op. cit., p. 120.
111
Véase Sagg Laterza Tascabili, Mafie e poliiica, Laterza, Bari, 1993, pp. 5 Y ss. Se
refiere a las medidas adoptadas por la Comisión Parlamentaria Antimafia, a
partir del 15 de octubre de 1992, y aborda de manera específica el tema de la
vinculación de la mafia con la política. También véase Umberto Santonino, "La
mafia come soggeto politico. Ovvero: La produzione mafiosa della politica e la
produzione politica della mafia", en La mafia, le mafie, Laterza, Bari, 1994, pp.
118-141. Abunda sobre la injerencia política de la mafia.
112 Véase J. Roth y Marc Frey, Europa en las garras de la mafia, op. cit., pp. 176 Y177.
113 Ibídem, p. 419.
- 125 -
La disponibilidad de capitales a gran escala, permite a los grupos

mafiosos racionalizar el tráfico de estupefacientes aprovechándose
a su vez, de la crisis de los traficantes corsos y marselleses. Así, se
pretende eliminar de la cadena, el número más elevado posible de
intermediarios, con la intención de aprovisionarse en los lugares de
producción de la materia prima. Además, se procede directamente
a la transformación de la morfina en heroína, estableciéndose labo-
ratorios para ese efecto.!"
A consecuencia del crecimiento del mercado de la Mafia - so-
bre todo, en la industria de la drogaen el tráfico internacional,
han sucedido consecuencias estructurales importantes en el seno
de la misma, pues la afluencia del dinero corre con gran intensi-
dad.I" El volumen de los capitales originales conlleva la necesidad
de comprometer a más fuerzas y más financiadores, y consecuen-
temente, acudir a un mayor número de alianzas entre las familias.
Pero a mayores alianzas, mayores son las posibilidades de caer en
conflictos.!"
El modelo organizativo mafioso ha venido evolucionando en
sus dimensiones interna y externa. Se han tenido que rediseñar per-
manentemente los límites territoriales y las esferas de influencia
recíprocas.m Además, no obstante que se mantienen ciertas bases
estructurales en sus principios y niveles de jerarquización susten-
tadas en el arraigo tradicional, por el tipo de operaciones en el que
están implicados, tienen que adaptarse a situaciones que traspasan
sus fronteras territoriales.
Para Fava (fundador de la revista 1Siciliani),118los miembros de
la Mafia moderna se pueden clasificar en tres categorías:
114 Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 282 Y283.
115 Aunque aclara Giovanni Falcone (La lucha contra el..., op. cit., p. 78) que en la
época contemporánea las actividades de la Mafia son más complejas y articu-
ladas que las del tráfico de drogas. Determina: "Decir que es esta la actividad
principal de la Mafia contribuye sólo a distorsionar cualquier consideración
sobre esta organización".
116 Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 284 Y 285.
117 Sobre la expansión territorial de la Mafia: Véase Vicenzo Vasile, "La 'maas-
trich' della mafia e la frontiera dell 'est', en Lamafia, le mafie, Laterza, Bari, 1994,
pp. 349-363.
118 Citado por: Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en lasgarras de la mafia, op. cit., p.
167.
- 126 -
a) Los asesinos y sus bandas de matones. Éstos desempeñan funciones

ejecutoras, para imponer disciplina entre las masas, intimidar a los
testigos molestos y liquidar a todo aquel que pudiera hacer peligrar
los negocios. Por ejemplo: a los desertores, los enlaces, los investiga-
dores de la policía, los jueces investigadores y los periodistas.
b) Los pensadores: abogados, banqueros, asesores de inversiones
fiscales y estrategas de mercado. Su tarea se concentra en blan-
quear las entradas económicas criminales con eficiencia e ingenio
a través de operaciones legales.
e) Los políticos, que son los que se dejan comprar o pactar con la
Mafia, y en contrapartida, ésta les asegura el poder.
Las organizaciones mafiosas modernas tienden cada vez más

a la organización empresarial con otros matices a los que tenían
orígínalmente.t" Se orientan a la obtención de beneficios mediante
métodos formalmente pacíficos. Sus actividades están destinadas a
la producción de bienes y servicios lícitos, donde lo importante es
el modo de emplear el dinero desde el punto de vista de la produc-
ción y los métodos competitivos po
Catanzaro clasifica en cuatro las empresas. En cualesquiera de
las tres primeras se pueden situar las de tipo mafioso.!"
1. Empresas que desempeñan actividades de producción ilíci-
tas y utilizan métodos violentos para desalentar a la compe-
tencia.
2. Empresas que desempeñan actividades de producción ilíci-
tas y emplean métodos formalmente pacíficos.
3. Empresas que desempeñan actividades de producción líci-
tas y utilizan métodos violentos para desalentar a la compe-
tencia.
4. Empresas que desarrollan actividades de producción lícitas
y utilizan métodos formalmente pacíficos.
Además de esta clasificación, existen las denominadas empre-
sas "encubridoras". Éstas son aquellas que no realizan - o en su
119 Véase Vicenzo Li Donni, "La criminalitá organizzata come freno allo suiluppo
económico", en La mafie, le mafie, Laterza, Bari, 1994, pp. 232-244. Se refiere a
la influencia de la Mafia como empresa económica en el rendimiento de la
economía.
120 Véase Raimondo Catanzaro, El delitocomoempresa, op. cit., pp. 292 Y293.
121 Ibídem, p. 293.
- 127 -
caso lo hacen mínimamente- actividades productivas, sino que

sirven para blanquear capital de origen ilícito.l"
Ahora bien, es importante aclarar que no toda empresa que en-
cuadre en alguna de las tres primeras tipologías necesariamente
debe considerarse mafiosa. Es necesario verificar la existencia de
otras características propias de la cultura sícíliana."?
A consecuencia de la competencia económica del mercado, las
organizaciones mafiosas han tenido que ir adaptando sus propios
códigos culturales. Los antiguos valores cambian de función y sig-
nificado. El papel de la amistad instrumental se orienta más que
nada al intercambio clientelar entre empresarios y políticos y a la
integración de grupos y alianzas entre sujetos económicos, sujetos
políticos y componentes del aparato del Estado. Toman distancia
las motivaciones de índole simbólico y emotivo, al sustituirse por
relaciones sustentadas en coincidencias e intereses.
La confianza, además de ser factor trascendente aún en las tran-
sacciones ilícitas, se centra sobre todo en las relaciones normales de
confianza propias del mercado. El honor ha perdido importancia
como norma imprescindible para el ascenso social y su trascenden-
cia se limita en su papel de elemento cohesionador interno. Ahora,
el mafioso se preocupa más por acumular capitales que por obte-
ner respeto. Es por ello que el honor comienza a tener funciones
de institucionalización de la confianza en las delicadas relaciones e
intereses que se establecen en los niveles de la organización de las
operaciones económicas ilícitas.
El uso de la violencia posee un carácter ambivalente. Prime-
ramente, como elemento importante en el "arreglo" de conflictos
122 Acerca de este tipo de empresas, se profundizará más adelante al abordarse

de manera específica el tema del blanqueo de capitales. Por lo pronto, resulta
oportuno el argumento de Mario Caciagli, (véase Clienielismo, corrupción y...,
op. cii., p. 120), en el sentido de que actualmente los financiamientos para
obras públicas de Sicilia, se utilizan para blanquear la enorme cantidad de
dinero"sucio" que posee la Mafia.
123 Véase Manuela Gaetano, La lotta al/a mafia, Guiffré, Editore, Milano, 1992, pp.
6-16. Hace una descripción detallada de los elementos distintivos de las aso-
ciaciones de tipo mafioso. También Pino Arlachí, "Glivomini del disonore",
Amoldo Mondadori, Editore, Milano, 1994, se basa en la narración de Antonino
Calderone, un capo arrestado en 1986 en Francia, en la cual se refiere a la es-
tructura y composición de la Mafia.
- 128 -
entre grupos mafiosos. Y además, como un sistema de relaciones

entre el sector económico mafioso y el sector no mafioso de la eco-
nomía, dentro del contexto de la competencia del mercado.!"
La influencia de la Mafia como prototipo de una organización
criminal, propició que en 1992 se incorporara en el Código Penal
italiano, el artículo 416 bís'" que crea la figura de la "asociación de
tipo mafioso" .126 Este ilícito se configura con aquellos que formen
parte de la asociación para delinquir y se valgan de la fuerza de
intimidación del vínculo asociativo o de la condición de sujeción o
secrecía que deriva de la comisión para adquirir, de modo directo o
indirecto, la gestión o el control de actividades económicas, de con-
cesiones, de autorizaciones para prestar servicios públicos o para
obtener provechos o ventajas ilegítimas para sí o para otro o con
el fin de impedir u obstaculizar el libre ejercicio del voto o de pro-
curar votos para sí o para otro con motivo de un proceso electoral.
En fin, han sido muchas las reacciones institucionales contra
la mafia, sobre todo en el ámbito legislativo. Como bien lo aclara
Palazzo, la situación se revela extraordinariamente compleja por
la gran variedad de disposiciones penales, procesales, administra-
tivas y penitenciarias que regulan el tema.!" Por otra parte, des-
de 1993 opera la Comisión Parlamentaria Antimafia, creada para
el análisis e investigación de las actividades de las organizaciones
criminales italianas, así como para la adopción de medidas y estra-
tegias destinadas a su erradicación.
No obstante, la Mafia sigue operando, aunque con algunas
transformaciones su capacidad de adaptación ha estado a prueba
124 Véase Raimondo Catanzaro, El delito comoempresa, op. cii., pp. 302 Y303.
125 Además, en el artículo 416, se regula la asociación delictuosa: la asociación de
tres o más personas con el fin de cometer delito. Su punibilidad es de uno a
cinco años de prisión.
126 Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, "Criminalidad organizada", en (VV.AA.)
El nuevo Código Penal: primeros problemas de aplicación, Universidad de Sala-
manca, 1997, p. 171. Se refiere a este precepto, en un estudio integral que hace
sobre la criminalidad organizada, estableciendo sugerencias importantes.
127
Véase Francisco Palazzo, "La mafia hoy: evolución criminológica y legislati-
va", en (VV.AA) Delincuencia organizada. (Aspectos penales, procesales y crimino-
lógicos), Eds. Juan Carlos Ferré Olivé y Enrique Anarte Borallo, Ediciones de
la Universidad de Huelva, 1999, pp. 161 Y 172. Precisa que son cerca de cien
leyes las que se han ocupado de la Mafia.
- 129 -
por más de un siglo. Quizás sea más pronosticable su expansión y

vinculación con otras organizaciones criminales y a otras latitudes
territoriales que su eliminación. Con toda razón afirma Catanzaro:
La historia de la lucha contra la Mafia se caracteriza por las continuas

y repetidas ilusiones de que se ha asestado el golpe definitivo, para
después, al cabo de unos años, darse cuenta de su nueva expansión.
Los procesos y la actividad represiva pueden derrotar duramente a la
Mafia; pero no bastan para erradicarla.?"
Sin embargo, con un tono más optimista, creemos que, como

lo hemos corroborado en este apartado, el surgimiento, desarrollo
y crecimiento de la Mafia se encuentra imbricado en un contexto
político, económico, cultural, histórico y social, propio de la menta-
lidad siciliana. Pero si los mafiosos han sabido adaptarse a nuevos
esquemas, en la medida en la que las instituciones pretendan mo-
dificar los factores negativos que han influido en Sicilia y aprove-
chen las derrotas históricas, en esa medida se estará erradicando
el problema desde sus raíces y en consecuencia, será más factible
pronosticar la desaparición de esta afamada organización.
En ese mismo tono optimista, es atinado el diagnóstico que
pronosticara el Juez Fa1cone: "La mafia es un fenómeno humano y
como todo fenómeno humano tiene un principio, evolución y ten-
drá por consiguiente, también, un final" .129
ORGANIZACIONES CRIMINALES EN EE.UU.
La Cosa Nostra
Debido a la fuerte represión a que fue sometida la Mafia por el

régimen fascista, muchos de sus integrantes emigraron a EE.UU.13Ü
En ese país siguieron operando. Conformaron la agrupación cri-
minal denominada la Cosa Nostra americana. La integración de esta
organización no precisamente implicó antagonismo con la Mafia, ni
tampoco limitó su ámbito de actuación exclusivamente a EE.UU.
128 Raimondo Catanzaro, El delito comoempresa, op. cii., p. 307.

129 Giovanni Falcone, La lucha contrael crimen organizado, op. cit., p. 32.
130 Supra, pp. 120 Y 121.
- 130-
Por el contrario, se siguieron manteniendo relaciones entre ambas,

que van desde eventuales asociaciones para la realización de pro-
yectos específicos, hasta la ambivalencia de algunos delincuentes
que prácticamente trabajan de manera simultánea para ambos gru-
pos.l"
Sin embargo, hemos dejado para este apartado nuestra especial
referencia a la Cosa Nostra - sin hacerlo al momento de referimos a
la Mafia - atendiendo a la trascendencia que tomó en EE.UU.
La Cosa Nostra mantiene su línea principal basada en una orga-
nización vertical rígida y estricta. A pesar de que tienen articula-
ciones complejas, conservan una unidad sustancial. Cuenta con un
cuerpo de leyes y de impartición de justicia propias. Sostiene en la
realización de sus actividades un extremo secreto. Poseen un ám-
bito de actuación en prácticamente todas las áreas metropolitanas,
con alcance nacional y ramificaciones en el ámbito internacional.l"
La "familia" conforma la base de la organización, con una es-
tructura territorial delimitada. Cada una de ellas está integrada por
"soldados", coordinados grupos de diez integrantes, por cada uno
de ellos, hay un "jefe decena'i.P" Los integrantes de la "familia",
eligen a su jefe el cual es asistido por un "consejero", quien normal-
mente es una persona anciana o muy reconocida por su sabiduría,
el cual recibe ayuda por uno o más subjefes escogidos por él.
Tres o más familias territorialmente contiguas constituyen un
"distrito" para cada una de ellas se designa un "jefe de distrito",
el cual puede ser un "jefe de familia" o un personaje diferente. Los
jefes de distrito, componen un organismo colegiado denominado
"comisión" o "cúpula", al cual le atribuyen un ámbito de acción
131 Véase Eduardo Andrade Sánchez, Instrumentos jurídicos..., op. cit., p. 60. En
el sentido de que también la n 'drangheta y la camorra napolitana mantienen
vínculos con la Cosa Nostra americana en actividades relativas al narcotráfico
y lavado de dinero. Además, sostienen nexos con grupos de organización cri-
minal asiáticos, entre ellos el boryokudan ("los violentos"), de origen japonés,
con las tríadas y con los tongs de origen chino.
132 Véase Frank Pearce, Los crímenes de los poderosos, Siglo XXI editores, México-
España- Argentina-Colombia, la. ed., en español, 1978, p. 156.
133 Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 286 Y287. Acla-
ra que obtiene esta información a través de las versiones de Buscetta y Con-
torno, ex mafiosos y miembros de la Cosa Nostra que forman parte del grupo
de "los arrepentidos".
- 131 -
provincial y la tarea de asegurar el respeto a las normas de la Cosa

Nostra y de arreglar las diferencias entre familias.
A la comisión la preside uno de los jefes de distrito denominado
"secretario" o "jefe". Por último, existe un organismo superior de
conexión que se denomina"interprovincial".
El reclutamiento de los miembros se efectúa mediante un ritual
de afiliación consistente en prestar juramento de fidelidad a la Cosa
Nostra, en presencia de tres personas de la familia o de la familia
entera. 134
Entre 1930 Y 1931, la intensa lucha interna entre las organiza-
ciones criminales, por la venta ilícita del alcohol, propició una reso-
lución entre ellas a iniciativa de la Mafia. 135 Marranzano convocó a
una reunión en Nueva York, en la que se consolidó la estructura de
la Cosa Nostra americana, convirtiéndose en un organismo con una
estructura empresarial y cuasi gubernamental, basada en cuadros
y funciones claramente organizados. 136
Coincidimos con Catanzaro. en el sentido de que la Cosa Nostra,
en estricto rigor no representa la estructura organizativa de una
asociación única, sino de una resolución -que sigue un cierto gra-
do de formalización en los procedimientos - implementada para
regular un sistema cambiante de alianzas entre familias, que con-
forman la estructura fundamental y el eje básico de todo el sistema
134
El aspirante toma entre sus manos la imagen de un santo; la moja con la san-
gre que le derrama una vez que se ha pinchado con un dedo; le prende fuego
y, sosteniéndola mientras arde, concluye el juramento con la siguiente frase:
"mis carnes deben arder como esta imagen si no guardo fidelidad al juramen-
to". lbidem, p. 288.
135 Por eso aclara Giovanni Falcone (La lucha contra el crimenorganizado, op. cit., p.
43) que quien dirige la batuta es la Cosa Nostra americana (la Mafia).
136
Véase Frank Pearce, Los crímenes de los poderosos, op. cit., p. 161. Cita a Peter
Mass, The Canary that Sang: The Valachi Papers, Londres, Panther Books,
1970, quien refiere que según el pistolero Joseph Valachi -que estuvo pre-
sente en dicha reunión-, Marranzano, en italiano, dijo: "ahora va a ser di-
ferente". En la nueva organización, él sería el capo di tutti capi, o sea "jefe de
todos los jefes". Que a partir de entonces, habría una distribución en nuevas
familias. Cada familia, tendría un jefe y un sub jefe. De bajo de ellos habría
tenientes, o caporegines, y que a los miembros comunes, que eran soldados
les dijo: "Cada uno de ustedes estará asignado a un teniente. Cuando sepan
quién es, conocerán a todos los demás de su equipo".
- 132 -
de poder económico y político de la Mafia. 137 Otra vertiente impor-

tante, es calificar a la Cosa Nostra como culminación rígida y jerár-
quica de la estructura mafiosa. 138
Otros grupos
La proliferación de la delincuencia organizada en EE.UU. no

sólo se ha reflejado en la proyección de la Cosa Nostra - aunque ésta
desempeña un papel de primer orden-, ha habido otras modali-
dades propiciadas principalmente por los grupos de inmigrantes,
los cuales fueron constituyendo un sector marginal de la estructura
socioeconómica y política, debido a la carencia de las oportunida-
des de empleo y de acceso a los negocios. Ante ese escenario, han
ido encontrando en la delincuencia una alternativa económica.P?
Este fenómeno, explica por qué la sucesión de grupos étnicos en-
tre los gangsters 140 se fue dando con una tendencia inmigrante, con
la presencia de norteamericanos, alemanes, bohemios, polacos, ir-
landeses, judíos, italianos, etc. La proliferación y diversificación de
las organizaciones criminales, encontró tierra fértil en una nación
dominada por la ética de mercado, donde existía -y existe- una
elevada demanda de productos ilícitos.
Se ha llegado a ver en este tipo de delincuencia, un modo de
vida norteamericano. Como una vía de acceso a la movilidad so-
137 Véase Raimondo Catanzaro, El delito como empresa, op. cit., pp. 291 Y 292. Cfr.
Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y...r op. cii., pp. 110 Y 111, se refiere a
la versión de un diputado italiano, miembro de Comisiones Parlamentarias
Antimafia en los siguientes términos: "La actuación de Cosa Nostra [...] pue-
de definirse como conquista permanente de territorios, instituciones, negocios.
Esta característica la diferencia de las organizaciones criminales afines y le
confiere una cultura, una dimensión y una estrategia política".
138 Véase Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y...r op. cit., p. 113.
139 Véase Frank Pearce, Los crímenes de los poderosos, op. cit., p. 164.
140 Ibídem, p. 155. Se refiere a la figura del" gangster" como personaje del siglo xx,
integrante de una organización criminal, que simboliza una faceta de Esta-
dos Unidos. Y no obstante que es exclusiva de esta cultura, tiene una amplia
repercusión en otros países occidentales. De ello es sintomático, el enorme
éxito de la cinta cinematográfica "el padrino". Se llegó a apreciar la figura del
gangster, como una de las pocas figuras capaces de abrirse paso por el mundo
pasando por encima de las rutinas y compulsiones de la vida cotidiana en una
sociedad industrial burocrática.
- 133 -
cial en la vida norteamericana. El dinero obtenido de esa forma,

se aprecia también como una alternativa mediante la cual la co-
munidad de inmigrantes puede ejercer influencia en el aparato
político.
Paulatinamente, los norteamericanos fueron introduciéndose a
este tipo de organizaciones. Bien de manera directa o mediante el
manipuleo, negociación y corrupción desde el aparato polítíco.!"
En la evolución y desarrollo de la criminalidad organizada
americana mucho tuvo que ver el fenómeno de la "prohibición".
En ese país, ha existido la tradición de explicar las conductas con-
trarias a los intereses de los grupos de la clase dominante como
"antinorteamericanas", como efecto de las" impurezas" de la inmi-
gración. Bajo ese esquema, los prohibicionistas veían en la bebida
un vicio de los inmigrantes, y en el alcoholismo, un indicio y una
fuente de degeneración racíal.t" Así, en 1920, inició el periodo de la
prohibición nacional, mediante la implantación de la Ley Volstead,
en la cual se prohibía la fabricación o importación de licores, pero
no su compra.l"
Sin embargo, esto propició que las organizaciones criminales
incrementaran su campo de acción mediante la venta ilícita de al-
cohol.!" Entre sus principales gestores, destaca Turrio y Capone.l"
La prohibición también acarreó otro tipo de consecuencias nega-
tivas como el desempleo masivo. Los mismos empresarios que la
141
Ibídem, p. 182. Había conveniencia en la clase política y dominante de los
tiempos de Capone, en el sentido de que poco les importaba la proliferación
de las organizaciones criminales y su injerencia en el medio político. Al final
de cuentas, eran sólo los ejecutivos y técnicos, pero quienes gobernaban eran
los políticos y la gente de la municipalidad. En consecuencia, era irrelevante
que entre los gangsters se mataran, mientras los dólares siguieran llegando.
142 Ibídem, p. 167. Se refiere a la aceveración de William Jeennigs Bryan: "Tendre-
mos una sangre más pura cuando hayamos eliminado el veneno del alcohol".
143
Véase Raúl Tomás Escobar, op. cii., p. 424. En el mismo sentido: José Luis Diez
Rípollés, "Alternativas a la actual legislación sobre drogas", en NFP, núm. 54,
1991, p. 511. Establece que durante la prohibición "nunca hubo en Estados
Unidos tanta corrupción política y policial, a pesar de Elliot Ness y de sus
intocables".
144
Véase Frank Pearce, Loscrímenes de los poderosos, op. cit., p. 161.
145 Véase Carlos Arturo Suárez Robledo, "Narcotráfico y justicia social", op. cit.,
p.91.
- 134-
habían apoyado para beneficiarse, 10 años después abogaban por

su derogación para protegerse de sus obreros. Esperaban que la
cerveza legal aliviara algunas de las tensiones sociales de la época
y se redujera el odio entre clases. Los fabricantes, también se incli-
naron después por la revocación. Primeramente, porque perdieron
más de lo que aparentemente ganarían dado que lo que el fisco
había perdido en impuestos sobre los licores, lo compensó con la
imposición de un impuesto sobre las ganancias de las empresas.
El fracaso del sistema represivo federal mostraba que las normas
privadas de las principales empresas que prohibían beber a sus
empleados, aplicadas antes de la prohibición, eran suficientes para
impedir accidentes de trabajo. Además, en realidad, era preferible
que los trabajadores, si querían beber, bebieran buena cerveza y no
malos licores de contrabando. Ante estas circunstancias, en 1932, al
año siguiente de la elección del presidente Roosevelt, fue revocada
la prohibíción.!"
Terminada la prohibición, el crimen organizado ingresó en el
tráfico de heroína, el cual efectuaban a través de Cuba y ayudados
por Batista. También explotaron con mayor intensidad el mercado
de la prostitución, juegos ilegales, etcétera.!"
En diciembre de 1989, se creó el Consejo contra el crimen or-
ganizado, el cual tiene como función principal verificar, revisar e
implementar las políticas y estrategias para combatir este tipo de
delincuencia. Como sustento para la creación de este Consejo, se
adoptó como marco de referencia conceptual que el crimen orga-
nizado, se refiere a las asociaciones de individuos o de grupos que
tienen una disciplina, estructura y carácter permanentes. Que se
perpetúan por sí mismas y que se combinan conjuntamente con el
propósito de obtener ganancias o beneficios monetarios o comer-
ciales, empleando de manera parcial o total medios ilegales, prote-
giendo sus actividades mediante la aplicación sistemática de prác-
ticas corruptas.t"
146 Véase Frank Pearce, Los crímenesde los poderosos, op. cit., p. 162.
147 Véase Carlos Arturo Suárez Robledo, "Narcotráfico y justicia social", op, cit.,
p.91.
148 Véase Eduardo Andrade Sánchez, Instrumentos jurídicos..., op. cit., p. 57. Abor-
da de manera detallada el funcionamiento, estructura y actividades del Con-
sejo contra el crimen organizado.
- 135 -
Según informes presentados por los Fiscales Distritales, el Con-

sejo detectó como la más importante organización criminal en Es-
tados Unidos a la Cosa Nostra,149 compuesta por 24 familias crimi-
nales en todo lo largo del país y con una membresía activa de 1700
integrantes y miles de asociados (es decir, criminales profesionales
que tienen como modo de vida principalmente actividades delic-
tivas y que pueden también aspirar a integrarse como miembros
en la organización). Además, tienen miles de contactos a través de
personas que les proporcionan información o asistencia tanto en el
ámbito de los negocios como en el gubernamental.
También se reportó que existen otras organizaciones de origen
italiano que siguen operando en varias regiones norteamericanas:
la Mafia siciliana, la N'Drangheta y la Camorra napolitana. La más
poderosa es la Mafia siciliana; mantiene amplias relaciones con la
Cosa Nostra americana. También se detectó la existencia de la organi-
zación japonesa boryokudan y de las tríadas chinas. Opera otra varie-
dad de organizaciones formadas por inmigrantes de recién ingreso,
como los supremacistas blancos de tendencia neonazi.l'"
Coincidimos con Carzónl'" en el sentido de que actualmente
Estados Unidos es el crisol en el que todas las organizaciones crimi-
nales coinciden y desarrollan sus actividades a todos los niveles y
con una virulencia expansiva impresionante. En ese país existe un
mercado muy amplio para los productos que estas organizaciones
elaboran. Ello se debe a factores diversos: debido a las emigracio-
nes masivas, se concentra todo un conglomerado de razas y na-
cionalidades; la propia situación geográfica; el sistema económico
financiero que facilita el movimiento internacional de capitales y al
propio tiempo, determina una diferencia importante entre las cla-
ses sociales. También influye el hecho de que EE.UU. es el país más
fuerte y grande del mundo que incide en el destino de éste. Pero
149 Véase Serge Antoni y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen organizado..., op.
cii., p. 20. En el sentido de que el sistema político norteamericano no favorece
contubernios entre los diferentes grupos de criminalidad organizada y los
medios políticos nacionales, pero que se detectaron - en su investigación-
varias penetraciones de la Cosa Nostra dentro de los poderosos sindicatos de
diversas corporaciones.
150 Ibídem, pp. 59-62.
151
Véase Baltasar Garzón, "El tráfico de drogas como instrumento del crimen
organizado", op. cii., pp. 62-70.
- 136-
que también propicia efectos negativos; pues a esa metrópoli más

grande del mundo se le ve como el espacio propicio que brinda las
mejores oportunidades tanto para lo bueno como para lo malo.t?
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN FRANCIA
Por razones históricas, culturales y sociales, se tenía la idea de

que Francia no era una nación que se caracterizara por el desarrollo
considerable de organizaciones criminales.l'" Erróneamente se pen-
saba que el ámbito de acción de las bandas sólo se limitaba a bares,
discotecas y casinos, en una zona geográfica de mayor incidencia
en la Costa Azul (región del sureste de Francia que comprende de
Marsella a Niza) y en la región Rhone-Apes (Centro-Oeste-Lyon}.'>'
Sin embargo, el desarrollo internacional de la delincuencia también
ha penetrado en ese país. Según la Dirección General de la Policía
[udicial'< la criminalidad organizada se ha venido desarrollando
principalmente en ciertos ámbitos.
Pensemos en el tráfico de humanos, que se realiza por distintas
formas de asociación criminal, dedicados a explotar la prostitución
de mujeres jóvenes en diversos puntos del territorio francés y tie-
nen extensiones de sus actividades ilícitas en otros países. También
operan los grupos étnicos, que en principio prestaban servicios a la
152 Ibídem, pp. 63-70. Basándose en datos proporcionados por el FB!, determina las
principales organizaciones criminales mundiales que de alguna manera ope-
ran en el mercado estadounidense: la Cosa Nosira, la camorra, la N'Drangheta,
el Cartel de cali, organizaciones mexicanas, las triadas chinas, los tongs, los
boryokuda, organizaciones criminales vietnamitas, coreanas, laosianas, tailan-
desas, camboyanas, así como organizaciones europeas, euroasiáticas y afri-
canas.
153 Se dice que el francés es individualista. Por ello, hasta hace relativamente
poco tiempo se tenía la idea de que los grupos que se unen para delinquir,
generalmente lo hacían porque se conocen desde mucho tiempo. Que han
convivido en el mismo barrio, y por lo regular se asociaban en razón de un
objetivo puntual, proyecto por proyecto; con una división del trabajo rudi-
mentaria. Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen orga-
nizado, op. cii., p. 39.
154 Ibídem, p. 40.
155 Véase Eduardo Andrade Sánchez, "Instrumentos jurídicos..", op. cit., pp. 85-
90, también: Qué sais-je?: La police judiciaire, de Vandelin Hreblay, Presses
Universitaires de France, 1988, referido por los autores citados.
- 137 -
prostitución de extranjeros de ambos sexos. Recientemente se in-

corporó un tipo delictivo que regula el llamado" turismo sexual",
que consiste en realizar viajes al extranjero, sobre todo a los países
del sureste asiático, con el propósito de aprovechar la prostitución
de niños.
También en el tráfico de obras y objetos de arte, cometidos por
delincuentes que cuentan con un alto grado de especialización, los
cuales suelen mantener relaciones con circuitos organizados de dis-
tribución; y en el tráfico de vehículos robados: a consecuencia del
intenso tráfico transfronterizo que se efectúa en Europa con los ve-
hículos robados.
Por su situación geográfica, Francia facilita las cadenas de pro-
ducción, importación y distribución en el marco del tráfico de estu-
pefacientes. La droga que se produce en otros países - sobre todo
de marihuana, heroína y cocaína- se importa a Francia para el
consumo interior, por vía directa o después de transitar por algún
otro país. También la droga suele transitar a través de Francia para
llegar a otros países. Además, otras drogas - sobre todo farmacéu-
ticos- se producen en Francia para distribución en el extranjero,
sobre todo en países en vías de desarrollo.
La reproducción ilícita de obras y falsificación de moneda, la
piratería literaria, artística, industrial y comercial se ha propiciado
por la implementación de técnicas nuevas de la reproducción de
imágenes y sonidos.
Se manifiesta, así mismo, la criminalidad informática. Por una
parte, las técnicas de información son el medio para la comisión
de fraudes mediante la disposición o traslado de fondos efectua-
dos por órdenes introducidas clandestinamente en los sistemas de
cómputo. Además, con los propios sistemas computarizados, se
realizan actividades delictivas, v. gr.: la alteración de programas de
software o el uso desautorizado de dichos programas.
Por otra parte, en Francia suelen actuar organizaciones crimi-
nales provenientes del extranjero, como la Mafia italiana, grupos
de Asia y de otros países europeos. Pero sus actividades "base" no
las realizan en el territorio de ese país sino que se aprovechan de
la proximidad del territorio francés para realizar actividades ten-
dentes, regularmente, a esconderse de la justicia o policía italiana.
O bien, sólo se utilizan para las actividades inherentes al tráfico
- 138 -
internacional de drogas, como la refinación de la morfina base, los

servicios de los químicos marselleses y corsos. Pero no han erradi-
cado en territorio francés, estructuras cIánicas como lo han hecho
en otros países. El problema más agudo de delincuencia organi-
zada se encuentra en el blanqueo de capitales, a consecuencia del
dinero procedente de delitos cometidos en la península italiana.
En cuanto al terrorismo, existen ciertos antecedentes con los
maoistas de la izquierda proletaria, pero esta asociación terminó con
su autodisolución. Al final de los setenta, apareció el terrorismo de
extrema izquierda con el grupo denominado" acción directa". Tam-
bién existe una violencia de extrema derecha con atentados reivin-
dicados que han venido surgiendo.l'"
ORGANIZACIONES CRIMINALES RUSAS
Las organizaciones de delincuentes rusos han penetrado en

países europeos como Alemania, Austria y Suiza, infiltrándose en
el negocio de las drogas.!" También lo han hecho en el tráfico de
automóviles, armas, uniformes, etc. En estas actividades intervie-
nen antiguos miembros del KGB (Comité de Seguridad del Estado)
o policías retirados, organizados en redes, mediante el tráfico de in-
fluencias, sirviendo aquellos de intermediarios entre las empresas
occidentales y la nueva burocracia rusa.
Antiguos colaboradores de la KGB, están acumulando experien-
cia en cuestiones de economía liberal de mercado, instalándose en
lugares como Vaduz y Liechtenstein. También se han venido de-
sarrollando grupos de criminalidad organizada con base étnica
(georgianos, caucasianos, chechenos, ouzbeks, armenios, etc.) que
controlan el narcotráfico, las extorsiones y las redes de prostitución
en Rusia y en algunos países limítrofes.
Los chechenos, tienen fama de estar muy bien organizados. Se
caracterizan además por impredecibles y crueles. Dice Kurus, Co-
ronel de las Fuerzas Armadas de la antigua Unión Soviética.l'"
156 Véase Serge Antony y Daniel Ripóll, El combate contra el crimen organizado...,
op. cii., pp. 42 Y43.
157 Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras de la mafia,op. cii., p. 67.
158 En una entrevista realizada por Jürgen Roth y Marc Frey. Ibídem, p. 68.
- 139 -
No son como aquellos que no se quieren ensuciar las manos. Los che-
chenos hacen todo lo que haya que hacer y al que se les ponga en el
camino lo eliminan sin compasión [...] A quien le toca tratar con ellos
le basta ver su aspecto para eliminar cualquier duda de que la cosa va
en serio. Es suficiente con que haya uno de ellos presente durante una
'conversación' para que el afectado se dé cuenta de inmediato de las
malas perspectivas de su situación.
Según el propio Kurus.l" tienen una estructura similar a la Ma-

fia siciliana. También entre ellos existe la venganza de sangre hasta
para el último de sus miembros. Cuentan con un "consejo de los
ancianos", que divide todos los sectores y decide lo que se hace.
Desde que la antigua Unión Soviética se abrió paulatinamente
a la economía de mercado occidental, los exiliados rusos participan
en empresas colectivas que tienen sucursales en Moscú y Leningra-
do, San Petersburgo, y suministran ilegalmente ordenadores a la ex
Unión Soviética. Además, antes de la reunificación, exiliados rusos,
lucraban con miles de millones de marcos en subvenciones ilega-
les, modificando las declaraciones de los negocios de exportación
y haciendo trabajos ilícitos con rubros transferibles entre la Unión
Soviética y la República Democrática. A partir de esas operaciones
ilícitas derivadas de organizaciones criminales se creó la expresión
de la mafia de la Kantsirasee.v"
El tráfico de diamantes, también ha sido explotado por organi-
zaciones criminales rusas, entre las cuales generalmente se encuen-
tran personas "respetables", sobre todo judíos polacos o soviéti-
cos. El negocio de los diamantes, sirve como camuflaje idóneo para
todo tipo de transacciones ilícitas, debido a que las operaciones,
generalmente se sustentan en la confianza, sin ningún tipo de co-
rrespondencia escrita. Esto hace casi imposible comprobar de dón-
de provienen las grandes cantidades de dinero."!
Organizaciones criminales de Moscú, se dedican al contraban-
do de personas. Contratan mujeres y niñas extranjeras, para que
presten servicios de limpieza y cocina.v"
159 Ídem.
160 Ibídem, p. 74.

161 Ibídem, p. 78.
162 Ibídem, pp. 79 Y 80.
- 140 -
Para contextualizar las organizaciones criminales de la Unión

Soviética, es necesario ubicarnos en el origen de su economía pla-
nificada socialista. Para el periodista Illesh.F' donde había deficien-
cias enseguida aparecían los que estaban dispuestos y en condi-
ciones de subsanarlas y estaban también los que querían ganar a
costa de quienes solucionaban las deficiencias. Ejemplifica con la
"ley seca" de Chicago, sólo que aclara que en la Unión Soviética,
en general, había escasez de todo y ello propiciaba una economía
sumergida.l"
EL HAMPA BRITÁNICA
En el periodo Tudor, se generó un aumento considerable de va-

gos, mendigos y ladrones en el campo. La precariedad de las indus-
trias en Londres, generó la explotación de la mano de obra y una
ocupación transitoria de obreros a los cuales la sociedad catalogaba
como escoria social. Por razones de alojamiento, este tipo de personas
comenzó a relacionarse con clases de delincuentes peligrosos y pros-
titutas. Dicha conformación constituyó un fenómeno social impor-
tante identificado como el hampa. Tenían su propia jerga (conocida
como cant). Comúnmente habitaban en determinados distritos (los
antiguos santuarios eclesiásticos) y frecuentaban ciertas tabernas.l'"
Para los años setenta, habían logrado ampliar considerable-
mente sus redes, a partir del centro de Londres, expandiéndose a
las grandes ciudades británicas. Se fueron involucrando policías,
y de esa manera lograron perfeccionar su oficio, debido a que así
encontraban colegas con quién colaborar y recibir advertencia de
los eventuales ataques o traiciones de sus enemigos.
Para el hampa, las cárceles tenían cierto sentido, a partir del si-
glo xx cuando las condenas de prisión pasan a sustituir a la pena
de muerte o la deportación. Decía Smithson (un ratero inglés de co-
163 Citado por J. Roth y Marc Frey, Europa en lasgarras de la mafia, op. cit., pp. 80 Y
81.
164 Cfr. Baltasar Garzón, "El tráfico de drogas como instrumento del crimen or-
ganizado", op. cit., pp. 42 Y 43, en el sentido de que el final de la guerra fría
propició que los grupos del crimen organizado que venían actuando en la
antigua Unión Soviética hayan ampliado sus actividades delictivas al ámbito
internacional.
165 Véase Mary Mcintosh, La organización del crimen, op. cii., pp. 24-26.
- 141 -
mienzos de siglo): "Si quieres aprender los rudimentos del crimen,

pásate un año o dos en Borstal" .166
El hampa es prácticamente una comunidad ocupacional. Desem-
peñan actividades legítimas. Poseen una cultura que establece nor-
mas de comportamiento en el trabajo, suministra a sus miembros
contactos que les son de utilidad en su carrera. Determina quién ga-
rantiza el talento y el carácter de cada uno. Apoya a sus integrantes
en momentos difíciles; y se conservan los secretos profesionales.l'"
El hampa comprende una serie de roles e instituciones que son
esenciales en la formación criminal. McIntosh ubica como las fun-
ciones más importantes de esa organización las siguientes.l'"
a) Suministro de información.
b) Contactos con colegas.
e) Medios para la venta de bienes robados o adquiridos inde-
bidamente.
d) La mejor protección posible contra el arresto y el someti-
miento de la justicia.
No constituye una forma de organización criminal considera-
ble que tenga los alcances de otras agrupaciones internacionales.
En Inglaterra, la gran mayoría de delincuentes prefieren actuar por
su cuenta que incorporarse al hampa, aun y cuando diseñen pro-
yectos importantes. Un caso ejemplificativo de ello es Pace, ladrón
de finales del siglo pasado, cuyos instrumentos novedosos se en-
cuentran en el "museo negro" de Scotland Yard. Ese delincuente
prefería trabajar solo, pues afirmaba que "los socios aumentan el
riesgo". Nunca perteneció ni a la comunidad ocupacional del ham-
pa, ni tampoco ingresó a la comunidad de negocios."?
ORGANIZACIONES CRIMINALES EN ALEMANIA
Existen países europeos donde todavía hace algunos años la

delincuencia organizada no era un problema significativo, pero
166 Ibídem, p. 28.

167 lbidem, p. 29.
168 Ibídem, pp. 30 Y31.
169 Ibídem, p. 30.
- 142 -
la transnacionalización de las grandes organizaciones criminales

también los han alcanzado. Alemania es un ejemplo de ello, para el
Comisario Jefe de la Dirección de Policía de Leipzig,"? a partir de
que cayeron las fronteras se puede decir que en Alemania se está
tratando con el crimen organizado al estilo occidental.
Existen sectores del crimen que antes no existían - como el de
la droga o el de los burdeles-, y los pequeños intentos que había
no tenían la gran importancia, como para poder llegar a avizorar la
injerencia de grupos organizados en ese ámbito. Debido a que las
fronteras estaban aseguradas no se daban las condiciones propi-
cias. La droga era muy difícil que ingresara y el blanqueo de capi-
tales tampoco tenía relevancia.
Según Roth y Frey, las cosas han cambiado y existen nuevos
puntos de concentración como Dresde, Leipzig, Halle, Zwickay y
Chemnitz. Los grupos de delincuencia muestran estructuras jerár-
quicas y solidez en el grado de organización. Algunos que actua-
ban como"profesionales libres", ya se orientan hacia el escenario
del crimen organizado.F'
Se podría decir que en Alemania, se está desarrollando una
nueva generación de delincuentes que actúan cada vez con mayor
profesionalidad y de forma más organizada, utilizando sofisticada-
mente los nuevos procesos de la economía legal y sus instrumen-
170
Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras de la mafia, op. cit., p. 48.
Para el Comisario: "Hay algo que es un hecho: el crimen organizado existe y
ya ha ganado terreno en todas las áreas, y es obvio que estos grupos de delin-
cuentes tienen intenciones de asegurarse su parte del mercado: se delimitan las
posiciones de antemano para poder entrar en ellas de lleno en algún momento.
Este grado de organización de delincuentes no existía antes. Los delitos tam-
poco eran graves como hoy. La criminalidad en general, los delitos especial-
mente graves y el potencial de violencia han aumentado de forma explosiva".
171 Ibídem, p. 49. Al respecto, resulta oportuno citar la opinión de Gerhard Koler,
Vicepresidente del Bundeskriminalamt (referida por los autores citados, Ibí-
dem, p. 20): "Hace solamente diez años, en las filas policiales se consideraba
blasfemia hablar del crimen organizado. Con eufemismos semánticos como
'crimen profesional' o'alianzas comerciales de delincuentes' se intentaba con-
solidar la tesis -en realidad que se quería creer- de que el crimen organi-
zado existía en Italia y en Estados Unidos, pero por supuesto no entre noso-
tros. Esta actitud ante el peligro le sirve hoy todavía a muchas personas para
descalificar las advertencias de la Policía como si se tratara sólo de espantajos
para atemorizar a la gente".
- 143 -
tos. Establecen asociaciones o firmas destinadas a encubrir acciones

criminales y para blanquear dinero. No obstante, la proliferación y
desarrollo de estas organizaciones, emanadas en Alemania, dentro
del contexto universal de este tipo de delincuencia, aún no alcan-
zan niveles cuantitativos, ni cualitativos considerables. Pero orga-
nizaciones provenientes de otras latitudes están teniendo injeren-
cia importante en Alemania. Han aprovechado los acontecimientos
democráticos suscitados en sus países de origen y la apertura de
fronteras, propiciada por los cambios políticos. La Mafia sicíliana y
la Camorra napolitana, se instalan cada vez más en zonas rurales,
donde utilizan restaurantes como base de operaciones. Compran
inmuebles en masa, inauguran tiendas, heladerías, restaurantes y
a pesar de que los negocios aparentemente no funcionan, en ellos
han encontrado tierra fértil para blanquear el dinero.
También organizaciones criminales rusas han aprovechado las
nuevas orientaciones económicas y políticas para expandir el ám-
bito de sus negocios. Para el Coronel de las Fuerzas Armadas de la
Antigua Unión Soviética,"?
Alemania no está preparada para estos delincuentes [ ] viene una

'marea negra' de la cual sólo ha llegado la vanguardia [ ] Y el motivo
principal es las leyes liberales y las buenas posibilidades aquí de hacer
negocios. Aquí se tendrían que preparar cuanto antes para lo que se
viene encima [...].
ORGANIZACIONES CRIMINALES
NO OCCIDENTALES CON PRESENCIA EN EUROPA
Existen otros grupos criminales que se han venido involucran-

do en territorio europeo. Algunos de ellos son: 173 las organizaciones
turcas, que se caracterizan por su estructura cuasi militar y cuya
actividad principal es el tráfico de heroína. Las organizaciones pa-
quistanies y libanesas. Las primeras se dedican principalmente al
tráfico de heroína y las segundas al de hachís.
Las organizaciones nigerianas, su principal mercado radica
en la heroína. Y las organizaciones marroquíes, quienes operan
172 Tomado de Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en lasgarras dela mafia, op.cii., p. 63.
173 Véase Baltasar Garzón, "El tráfico de drogas como instrumento del crimen
organizado", op. cii., pp. 47 Y48.
- 144-
como agencias de exportación, con cobertura policial e implica-

ciones oficiales.
ORGANIZACIONES CRIMINALES ASIÁTICAS
Las triadas chinas
El caso más representativo de la delincuencia organizada en

China, son las llamadas triadas. Tienen sus principales antecedentes
desde hace más de 300 años con la conformación de grupos secre-
tos compuestos por chinos patriotas para luchar contra la opresión
y corrupción de la dinastía Ching.174 Se les llaman tríadas porque
su símbolo es el triángulo sagrado chino Tin Tei Wui (cielo, tierra,
hombre), símbolo elemental del cosmos chino.
Parece ser que la primera tríada china nació en 1674,175 cuando
cinco monjes budistas sobrevivientes del monasterio de FOOcJlOW,
después del movimiento de rebeldía en contra de los invasores
manchurios crearon la organización Hung Mon. Su finalidad era la
restauración del régimen de los emperadores Ming. Se opusieron
después a los colonizadores japoneses y europeos del siglo XIX. SUS
actividades de resistencia las financiaban con actos de piratería ma-
rítima y el tráfico de diferentes productos. Actualmente, sigue ha-
biendo vínculos entre las tríadas y el gobierno de Taiwan. Su reclu-
tamiento se realiza siguiendo un cierto ritual mediante actos como
el juramento, intercambio de sangre, etcétera.
Los aspirantes a íntegrar las tríadas, tenían que someterse a una
ceremonia -lo cual aún persiste - consistente en jurar 26 fórmulas
y beber una mezcla de sangre de gallina y de ser humano. Quienes
rompen las leyes sagradas, se exponen a mutilaciones severas, o a
la muerte.l'"
174 Véase [ürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras dela mafia, op. cit., p. 317. Se
refieren al origen de las triadas en 1674, cuando los manchús se establecieron en
el norte de China y aún no contaban con suficientes fuerzas para mandar tropas
al sur. Ahí, los gobernantes mongoles se encontraron con la resistencia de las
alianzas secretas, por lo que la conformación de las triadas precisamente se des-
tinaban a echar a los usurpadores manchús y devolver el trono a la dinastía Ming.
175 Ibídem, p. 13.
176 Ibídem, p. 317.
- 145 -
Actualmente, la mayoría de las tríadas tienen expansión te-

rritorial considerable. No todas persiguen una finalidad delicti-
va; las que si la tienen se integran con miembros" iniciados" que
poseen cierto nivel de poder, autoridad y obediencia. El grupo de
dirigentes por lo regular es de cinco miembros pero suele variar.
Se dedican principalmente a la extorsión, explotación laboral,
tráfico de drogas,"? blanqueo de capitales, juegos ilegales, venta
de protección y control de ciertas actividades legítimas. Por lo
regular, en cualquier lugar del mundo en donde exista una comu-
nidad de chinos, es muy probable la presencia de una sociedad
de tríadas que vive a expensas de ellos, sacando ventaja de cada
oportunidad ilícita que se les presente para obtener beneficios
económicos.P"
Mantienen relaciones permanentes con el Kuo Ming Tang de
Taiwan, que conserva un poder político importante.F' Las que es-
tán establecidas en EE.UD.18D y Australia, se apoyan en la migración
China para extender sus actividades en Europa.I" En Londres, do-
minan vecindarios enteros, organizan el juego del azar, manejan
el chantaje de protección y negocian con drogas.l" En Alemania,
se pensaba que por la poca cantidad de chinos que en ese país ha-
bitan, no era posible plantear el problema de la operatividad de
las tríadas. Pero como lo refieren Roth y Frey, fue un error garrafal.
"No se les ve ni se les oye, pero están ahí... en la República Federal
casi no hay hostelero chino que no pague protección a las tríadas",
177 Sobre todo, el tráfico de heroína procedente del Sureste Asiático, véase Balta-
sar Garzón, "El tráfico de drogas como instrumento del crimen organizado",
op. cii., pp. 46 Y47.
178 Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras de la mafia, op. cii., p. 317.
179 Ibídem, p. 21.
180 Ibídem, p. 325. En relación con la influencia de las triadas en el tráfico de heroí-
na en EE.UU., irónicamente aclaran que mientras los norteamericanos hacen
guerra sin cuartel contra los carteles de cocaína, en su puerta delantera, las
organizaciones delictivas asiáticas hacen entrar la heroína por la trasera.
181 Ibídem, pp. 327-329. Se refieren a un "jefe" de las triadas que ha desarrollado
una especial influencia en Europa: Chung Mon, mejor conocido como el "uni-
cornio". En los años cincuenta, llegó a Ámsterdam para instalar un punto de
apoyo europeo, y lo logró. Para los setenta ya era uno de los proveedores de
heroína en el continente europeo, hasta 1975, cuando fue asesinado, sin que
hasta la fecha se haya esclarecido el crimen.
182 Ibídem, p. 21.
- 146 -
lo dice el Jefe de la Kripo de Nuremberg.l'" Su impenetrabilidad es

una característica esencial de este tipo de organizaciones, no sólo
en Alemania sino en cualquier parte donde operen.!"
Organizaciones japonesas
En Japón, además del boryokudan, los grupos criminales más

importantes son los yakuza que tienen una estructura similar a la
Mafú1 siciliana. Están organizados jerárquicamente, de manera ver-
tical y poseen relaciones importantes con la clase política. Se identi-
fican tres grupos yakuza: Yamaguchi Gurni, Inagawa Kai y Sumiyoshi
Kai. Se dedican principalmente a los juegos clandestinos, la exten-
sión de fondos, prostitución y el mercado inmobiliario.l" También
tienen injerencia en el tráfico de drogas, sobre todo en el sector de
las anfetaminas como el speed, y otras sustancias análogas.l"
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN ESPAÑA
Referencia general
En España, el fenómeno de la delincuencia organizada es rela-

tivamente nuevo.!" Incluso, existen versiones en el sentido de que
183 Ibídem, pp. 314-316. El Jefe de la Kripo argumenta que no es nada fácil investigar
la existencia y operatividad de estas organizaciones criminales, en virtud de que
es muy difícil que los chinos declaren, confiesen o atestigüen algo, siguen riguro-
samente la "ley del.silencio". Incluso, cuando los hechos saltan a la vista. Además,
es difícil encontrar intérpretes confiables; los interrogados sonríen amablemente
y se quedan prácticamente mudos o bien, balbucean afirmando que no han en-
tendido las preguntas o hablan dialectos incomprensibles hasta para los propios
intérpretes. Además, se encuentran con serios problemas de identificación por el
gran parecido que tienen todos los chinos, sorprendiendo fácilmente a los agentes
aduanales. Evitan al extremo los enfrentamientos con la policía (Ibídem, p. 237). Le
tienen una extrema renuencia a cualquier contacto policial, dicen: "En vida nunca
vayas a la policía; muerto, nunca vayas al infierno", Ibídem, p. 339.
organizado", op. cii., p. 46.
185 Ibídem, p. 32.
186 Ibídem, p. 46.
187 Gr. José A. Sáinz Cantero, "Realidad social y política criminal en la Espa-
ña de la transición", en Ci'C, núm. 21, 1983, p. 746. Señala que la muerte de
- 147 -
aunque si bien existe influencia por parte de organizaciones crimi-

nales extranjeras, en el ámbito nacional aún no se han perpetrado, o
bien, al menos no con la misma magnitud de otras ya consolidadas
como las italianas.v"
Aún, a finales de los setenta, el problema más representativo se

encontraba en el tráfico de drogas bajo tres modalidades: de paso ha-
cia otros países; de destino, para el consumidor al interior; y de expor-
tación o de expedición indebida de fármacos elaborados en España."?
Coincidimos con Fabián Caparrós"? en el sentido de que el
problema, no está alejado de la realidad española. El crimen orga-
Franco acaece en un momento en que ha comenzado a aflorar en la sociedad

española una criminalidad de corte europeo, muy diversa a la que había sido
tradicional en España, entre la cual destaca el tráfico de drogas, aunque en
1974 y 1975 es reducidísima aún la incidencia de la llamada "droga dura".
188
Véase Ángel de Miguel Bartolomé, "Actuaciones policiales en la lucha con-
tra la criminalidad organizada". en (VV.AA.) Lacriminalidad organizada ante la
justicia, Uníversidad de Sevilla, Ayuntamiento de Sevilla y Universidad Me-
néndez Pelayo, Sevilla, 1996, p. 139. Sostiene que en España no se debe estar
excesivamente preocupados, pues no existen organizaciones de graduación
tal como la Cosa Nostra o las tríadas chinas, Pero que sí se debe estar alerta en
relación con organízaciones que han venido aflorando como" operación néco-
ra" y otras similares, vinculadas generalmente al tráfico de drogas.
189
Véase José María Mato Reboredo, "Tráfico ilícito de drogas en España", en
CPC, núm. 8, 1979, p. 35. Especifica que en cuanto al tráfico de paso, en tránsi-
to, de drogas exóticas que empieza en España como trampolín, se distinguen
dos épocas: una, la heroína de Marsella, que de 1968 a 1972, tuvo verdadera
pujanza su envío hacia EE.UU., por los corsos y la Mafia a través de España
y de otros países europeos, con el fin de eludir las operaciones de compra y
entrega en la misma Francia. En ese periodo, se descubrió el paso de más de
dos mil kilos de heroína por este país, pero sin que se desviara al interior un
solo gramo, porque no existía demanda. En una época posterior, desapareció
el tráfico de drogas marsellese y nació el tráfico pujante de cocaína y cáñamo.
Cfr. Pastor Santos, "Heroína y política crimínal. Un enfoque alternativo", en
(VV.AA.) La problemática de la droga en España (análisis y propuestas político-
criminales), Edersa, Madrid, 1986, p. 228, en el sentido de que a partir de 1973,
España deja de ser un país de paso para constituir un mercado codiciado en
sí mísmo. Y que no obstante que se advirtió tal fenómeno, no se tomaron las
medidas necesarias para enfrentarse a esa avalancha hasta los años ochenta,
cuando se habían consolidado en buena medida mercados y actitudes de los
consumidores hacia la droga.
190
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, "Criminalidad organizada", op. cii., p.
170.
- 148 -
nizado ha venido desplegando sus actividades en este país desde

hace ya algún tiempo. Una lectura superficial de la prensa diaria
revela la existencia de redes dedicadas a las actividades ilícitas más
dispares.!" en ocasiones incitadas por agrupaciones españolas,
procedente en muchos casos del viejo negocio del contrabando y
otras por networks procedentes de otros lugares como Italia, Fran-
cia, Extremo y Medio Oriente, Rusia o América Latina.'?'
En Málaga, e12 de diciembre de 1989, un gro po de reconocidos ju-
ristas preocupados profesionalmente por la problemática de la dro-
gadicción, llamaron la atención de la sociedad española así como de
los poderes públicos sobre el fracaso obtenido en la acentuación de
la política represiva producida durante esas fechas. Expidieron un
"manifiesto por una nueva política sobre la droga". Dos años des-
pués se expidió un nuevo documento al que denominaron: "pro-
puesta alternativa a la actual política criminal sobre drogas", donde
hacen referencia a la proliferación de organizaciones criminales:
[oo.] La droga se ha convertido en un producto muy caro, dados los

elevados márgenes comerciales que retribuyen los riesgos de traficar
con un producto tan perseguido. Esto ha originado, en primer lugar,
191 Véase Conradi Gutiérrez-Alviz, La criminalidad organizada ante la justicia, Uni-

versidad de Sevilla, 1996, p. 9. Sostiene que para cualquier ciudadano me-
dianamente informado, constituye un hecho notorio la alarma social que el
fenómeno de la delincuencia organizada supone en los últimos años, pues
día a día los medios de comunicación relatan graves sucesos relativos a situa-
ciones delictivas o de inseguridad provenientes de los intrincados circuitos
del tráfico y consumo de drogas, o la comisión de delitos contra el orden so-
cioeconómico en modalidades como el blanqueo de capitales.
192 No debemos perder de vista que en no muy pocos casos es marcada la ten-
dencia polítíca de negar la presencia y desarrollo de este tipo de delincuencia
en España. Al respecto, véase Baltasar Garzón, "El tráfico de drogas como
instrumento del crimen organizado", op. cii., p. 49. Especifica que en 1989, no
obstante la actividad judicial y policial tendente a contrarrestar la injerencia
de organizaciones criminales extranjeras, en ese momento, no se aceptó que el
crimen organizado tenia extendidos sus tentáculos (sic) también en este país.
Que incluso, posteriormente también se ha negado en el ámbito político, pero
que la insistencia de un grupo de jueces y fiscales destinados en la Audiencia
Nacional, así como de un grupo de policías del Servicio Central de Estupefa-
cientes ha visto cristalizado su empeño cuando a finales de 1992, se inició un
giro importante, modificándose normas y actitudes, incorporándose impor-
tantes cambios legislativos que facilitan la investigación criminal de delitos
vinculados con la delincuencia organizada.
- 149 -
la aparición de poderosas organizaciones de traficantes con un poder

económico sin parangón en toda la historia de la criminalidad y que
en sus niveles medios y superiores eluden fácilmente la persecución
penal. En segundo lugar, causa o agrava la marginación social de una
buena parte de los consumidores que no pesen los medios económi-
cos necesarios para adquirir la droga, lo que les obliga a realizar acti-
vidades asociales o a caer en la delincuencia.l"
Para el magistrado-juez de la Audiencia Nacional, Carzón.l"

precisamente en 1989 comienza a corroborarse que diferentes gru-
pos de personas desarrollaban sus actividades delictivas, prin-
cipalmente en el ámbito del tráfico de drogas - aunque ya
existía el contrabando de tabaco -, de una forma estructurada
y permanente.l" Además, aparecen indicios de la implantación
de organizaciones criminales externas como la Mafía siciliana, la
Camorra napolitana, la N'Drangheta, entre otras, que a su vez se
entrecruzan con organizaciones autóctonas (andaluzas, gallegas
y catalanas).
Este fenómeno, Garzón lo atribuye a la posición geoestratégi-
ca de España, que constituye la puerta de Europa para África y
América Latina, cierra la salida del mar Mediterráneo y comparte
costa con Portugal en el Atlántico. Además, el idioma castellano es
común a 5udamérica. Tiene similitud de costumbres con los países
iberoamericanos. Hay una implantación en el sur (Costa del Sol) y
Levante (Barcelona y Valencia) de volúmenes considerables de po-
blación extranjera (ingleses, árabes, franceses, holandeses, e italia-
nos) dedicados a actividades del tráfico de estupefacientes, tráfico
de armas y blanqueo de capitales a través de la inversión inmo-
193 "Manifiesto por una nueva política sobre la droga", en La actual política cri-
minal sobre drogas, una perspectiva comparada, Coordinadores José Luis Diez
Ripollés y Patricia Laurenzo Copello, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 638.
[94 Véase Baltasar Garzón, "El tráfico de drogas corno instrumento del crimen
organizado", op. cii., pp. 48 Y49.
195 Véase Gerardo Lándrove Díaz, "Latino América y los crímenes de los po-
derosos", en ADPCP, núm. 45, fase. IfI, 1992, p. 484. Refiere cómo España,
encrucijada entre continentes, ha pasado de ser un lugar de paso del narco-
tráfico a ofrecer significativas cifras de consumo interior, continuando siendo
plataforma de distribución hacia todo el continente europeo. También, véase
Francisco Muñoz Conde y Bella Aunión Acosta, "Drogas y derecho pena!",
en NFP, núm. 54, p. 512, sostienen que también a España a llegado el poder
corruptor del narcotráfico, sobre todo en relación con la cocaína.
- 150 -
biliaria. También es de destacarse la proximidad de los paraísos

fiscales de la Colonia Británica de Cíbraltar.!"
Desde 1983, el Juez de Palermo Fa1cone, alertaba que en Espa-
ña, la Mafia había asegurado una especie de monopolio en la cons-
trucción de hoteles en la Costa Brava y las Islas Canarias."?
Según informes de la Comisaría General de la Policía Judicial
Española.l" hasta 1994, se detectaron 196 organizaciones crimina-
les atendiendo a los siguientes indicadores: participación de dos o
más personas; reparto de tareas; actuación por un periodo de tiem-
po prolongado o indefinido (a partir de seis meses, tiempo que se
considero viable para que un grupo pueda actuar con una cierta
cohesión); sospecha racional de la comisión de delitos que, por sí
solos o de forma global, son de importancia considerable; operati-
vidad a nivel interprovincial o internacional; y búsqueda de bene-
ficios de poder.
Atendiendo al origen de sus integrantes, 58 grupos estaban
formados exclusivamente por españoles, 21 por extranjeros, y 117
mixtos.
De las actividades delictivas más importantes, 126 grupos te-
nían como actividad el tráfico de drogas, destacando el tráfico de
hachís procedente de Marruecos, y el de cocaína, procedente fun-
damentalmente de Colombia.
Se detectaron 59 grupos implicados en defraudaciones de pago
en tarjetas de crédito, eurocheques, etcétera.
Vinculados con tenencia ilícita de armas y tráfico de armas y
explosivos, 22 grupos, con blanqueo de dinero, también 22 grupos;
con tráfico ilícito de vehículos 17 y 14 grupos tenían como actividad
principal la falsificación de moneda. En delitos como el secuestro,
extorsiones, prostitución, tráfico de obras de arte, etc., las cifras fue-
ron menores.
organizado", ap. cit., pp. 48 Y49.
197 Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en las garras de 111 mafia, op. cii., p. 353.
19B Proporcionados por el Comisario Jefe de la Brigada de Investigación de De-
lincuencia Violenta y Organizada de la Comisaría General de Policía Judicial,
Ángel de Miguel Bartolomé, en "Actuaciones policiales en la lucha contra la
criminalidad organizada", op. cit., pp. 139 Y140.
- 151 -
Se informó que el blanqueo de dinero, se detectó en un 15.26%

de las organizaciones investigadas, empleándose en muchos casos
los circuitos económicos de los paraísos fiscales.
El empleo de sociedades o negocios utilizados como pantalla
para disfrazar sus actividades se dio en 64 organizaciones. Ochenta
y cuatro grupos ejercían violencia intergrupal (18.27%), con un por-
centaje del 14.21% de manifestaciones de violencia intergrupal sin
que destaquen organizaciones determinadas. La violencia extra-
grupal se presentó en los grupos relacionados con delitos de atra-
cos o contra las personas, en los que se integra en la propia natura-
leza del tipo penal, destacando las organizaciones sudamericanas,
italianas, francesas, marroquíes, argelinas y chinas.
El porcentaje de grupos delictivos no violentos fue del 58.25%.
En relación con las zonas geográficas españolas de actuación
preferente o de implantación de los grupos criminales observados,
se especificó lo siguiente:
Las organizaciones criminales, relacionadas con el tráfico de
cocaína, actúan en la mayor parte de España, destacando la región
gallega. El resto de la delincuencia sudamericana, viene actuando
en grandes núcleos urbanos y en algunas áreas costeras.
Las organizaciones criminales italianas se detectaron en zonas
costeras (Levante y Costa del Sol), en actividades vinculadas con
el tráfico de drogas y blanqueo de capitales. En otras zonas, tienen
injerencia grupos dedicados al robo con fuerza, con intimidación,
al tráfico ilícito de vehículos, etcétera.
Estas organizaciones fueron escasas y las detectadas tienen su
principal zona de operaciones en Baleares y Canarias.
También fueron muy pocos los grupos británicos detectados,
los cuales se encuentran en la Costa Brava y Costa del Sol.
La delincuencia portuguesa opera en Galicia y Extremadura,
sobre todo en el ámbito de la falsificación de moneda.
Por lo que respecta a las organizaciones africanas, se expanden
por casi todos los grandes núcleos urbanos, como Madrid, Barcelo-
na, Valencia e Islas Canarias, dedicándose principalmente al tráfico
de hachís y el tráfico ilegal de vehículos.
- 152 -
En relación con las bandas chinas, se detectó su injerencia en

varios lugares como zonas de paso para introducción de inmigran-
tes ilegales.
Los grupos turcos e iraníes, traficantes de heroína, actúan en
Costa del Sol, Levante, Madrid y otras ciudades grandes.
En lo concerniente a las organizaciones españolas, destacan las
detectadas en Galicia.
Con base en esta información.t?' podemos sostener que la pro-
blemática de la delincuencia organizada es considerable. No obs-
tante la mayor preocupación radica en la presencia de organizacio-
nes externas. 200
El problema debe valorarse en su justa dimensión, y asimilar
que la presencia de grupos de delincuencia organizada es una rea-
lidad. Pero hay que desestimar toda afirmación temeraria que más
allá de la seriedad que amerita el tema, se desvirtúa con afanes pu-
blicitarios o políticos, como es el caso de la supuesta versión exter-
nada por Cash (un Jefe de la DEA en Miami), quien según Roth y
Frey.?" afirmó:
España es la Florida de Europa, y el Bogotá de Europa se llama Ma-

drid [...] Mire Barcelona. Allí ha habido inversiones enormes durante
los últimos años. ¿Cómo se ganó ese dinero? ¿Acaso con aceite de
199 En esta información, también se ha llegado a sustentar el Magistrado Garzón,

véase "El tráfico de drogas como instrumento del crimen organizado", op. cii.,
pp. 50 Yss.
200 Cfr. Enrique Anarte Borrallo, "Criminalidad organizada", op. cit., p. 98. Plan-
tea que fuera del terrorismo, en España, la criminalidad organizada está por
delimitarse cuantitativa y cualitativamente, sin que las agencias de control
ofrezcan datos imprescindibles para, a partir de ellos, evaluar si los costes
jurídicos que impongan los medios de control estén justificados. Quizás el au-
tor desestime los datos proporcionados por la Comisaría General de la Policía
Judicial por antiguos. Pero de cualquier forma, es más o menos coincidente
en una aproximación que él hace en el sentido de que circulan en los medios
periodísticos previsiones policiales que cifran en unos doscientos los grupos
criminales organizados, muchos de ellos de carácter internacional, así como
su dedicación preferente al tráfico de drogas, el contrabando de tabaco, la
inmigración ilegal y el tráfico sexual ilegal, junto con el lavado de dinero.
201
Según lo refieren Jürgen Roth y Marc Frey, ésa era la versión del Jefe de la DEA
en Miami. Véase Europa en lasgarras de la mafia, op. cit., de esos autores, pp. 352
Y353.
- 153 -
oliva? No, allí se encuentra el mismo ambiente que en Medellín o Bo-

gotá. Pero los políticos no tienen ningún interés en detener el proceso.
Prefieren hablar de un milagro económico [...] Compare Vd. en qué
tiempos se construyeron muchos grandes edificios en Bogotá y en
Madrid [...] Sin la droga, Madrid todavía sería un pueblucho.
Lejos de proporcionar cualquier aportación técnica, este tipo

de afirmaciones sólo distorsionan la realidad y la transforman
en lucubraciones desafortunadas. Pero no deben extrañarnos. Es
sintomático de representantes institucionales; de organismos que
ante la impotencia de ofrecer alternativas viables de solución a
su problemática, se conforman con denostar la situación que se
vive en países distintos a los suyos, como si con ello legitimaran
su incapacidad.
Especial consideración al terrorismo
Dentro del ámbito en el cual se ubica el fenómeno de la delin-

cuencia organizada, merece especial referencia el tema del terroris-
mo. Desde el capítulo anterior puntualizamos su especificidad al
no estar presente en él una finalidad económica, o al menos no de
manera principal o inmediata.P'
No es objetivo de la obra hacer un análisis exhaustivo de este
fenómeno, pues comprende tantos aspectos que se convierte en
terreno fértil para elaborar investigaciones específicas sobre cada
uno de ellos. Sólo se abordará su principal desarrollo y sus mani-
festaciones esenciales en España. Más adelante, se vuelve a hacer
referencia al terrorismo, al referirnos a la tipología criminológica de
la delincuencia organizada y sus principales manifestaciones.
Antecedentes
El terrorismo en España es sintomático de tensiones políticas

y socioculturales que se han reflejado en años de violencia e in-
sensatez. Surge como tal en la década de los sesenta.s" Un antece-
2D2 Véase supra, p. 75.

203 Véase Diego Garrido López. Terrorismo, política y derecho, Alianza editorial,
- 154-
dente importante de este fenómeno son las partidas en las cuales se

concretaban frecuentemente las fuerzas carlistas, els trabucaries, els
matiners en Cataluña a mediados del siglo pasado. También en el
bandolerismo, donde en ocasiones llegaron a estar presentes mo-
tivaciones políticas. Además, pueden considerarse como antece-
dentes directos al terrorismo, ciertos movimientos anarquistas que
llegaron a tener características de organización, como el caso de la
mano negra andaluza y algunos brotes de violencia política aconte-
cidos en 1936.204
Durante el régimen de Franco, entre 1944 y 1946, se presentaron
algunos intentos de invasión por los Pirineos o por el Cantábrico de
efectivos antifranquistas. De manera esporádica, ocurrieron tam-
bién algunos atentados terroristas a cargo de elementos anarquistas
y grupos armados clandestinos a los que se les llegó a denominar
la resietencia.v'
En los años sesenta, resalta la presencia del anarquista Saba-
ter, quien encabezó un comando proveniente de Francia. Mantuvo
enfrentamientos en la zona de Baloñas (Gerona) con la Guardia
Civil. Murieron cuatro anarquistas y un teniente de la Benemérita,
Sabater logró escapar herido pero fue encontrado muerto al día
siguiente. En ese mismo año, surgió DRIL (Directorio Revolucio-
nario Ibérico de Liberación), agrupación que realizó varios aten-
tados por colocación de bombas, una de ellas estalló en Madrid y
otra explotó en manos del terrorista. Esa organización pretendía
sembrar el terror haciendo estallar artefactos en las estaciones de
trenes.
Este tipo de brotes de violencia política son los que de alguna
manera podríamos considerar representativos en los orígenes del
terrorismo, antes de que emanaran organizaciones más estructura-
das y con una mayor capacidad de resistencia a las cuales en segui-
da nos referiremos.
Madrid, 1987, p. 1. Establece que el terrorismo es uno de los fenómenos que

se ha vinculado a la sociedad post-industrial; un elemento de identidad histó-
rica en la Europa de los ochenta. Coincidimos en la generalización del autor,
con la especificación que amerita el caso de España.
204 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, Tablero, Barcelona,
1982, p. 12.
205 Ibídem, p. 13.
- 155 -
ETA
A) Evolución
La agrupación terrorista más importante en España es ETA. Fue

fundada en 1959 e hizo su aparición como lucha armada en 1961.
ETA es el acróstico de Euskadi ta Askatasuna (País Vasco y libertadj.P'
Uno de sus primeros actos -como movimiento armado- fue la co-
locación de una bomba en la vía de ferrocarril el 18 de julio de 1961,
la cual fue descubierta momentos antes de que pasara un tren de ex-
combatientes que acudían a un acto que iba a celebrarse en San Se-
bastián. Ese mismo día fueron quemadas dos banderas nacionales. La
respuesta del Estado franquista no se hizo esperar, fueron detenidas
varias personas y sometidas a un Consejo de Guerra sumarísimo.i"
Los últimos años del gobierno de Franco fueron marcados por
el terrorismo y específicamente por la presencia de ETA, aunque
para ese tiempo aún no alcanzaba su máximo desarrollo.i'" Incluso,
se llegó a identificar la presencia de ETA como una reacción al régi-
men político de la dictadura. Los demócratas españoles, no vascos,
pensaban que terminado el franquismo no estaría justificada nin-
guna manifestación de violencia. Pero los miembros de ETA tenían
una apreciación diferente. Para ellos, su enfrentamiento con Franco
era sólo incidental, pues su objetivo principal era la lucha contra la
dominación española" .209
Ji
206 Véase Antonio Beristain, "Los terrorismos en el País Vasco yen España", en
CPC, núm. 28, 1986, p. 19. Precisa que con este significado, se manifiestan en
una expresión breve, dos características fundamentales de la personalidad
vasca: el amor a su pueblo (en el amplio sentido de la palabra) y a la libertad.
207 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cii., p. 13. Se re-
fiere a la colocación de bombas en los años siguientes y a una serie de actos
terroristas.
208 Véase José A. Sáinz Cantero, "Realidad social y política criminal en la España
de la transición", op. cii., p. 753. Sostiene que no obstante que el terrorismo en
España tiene caracteres importantes desde antes de la muerte de Franco, se
dispara a partir del año de 1976. También véase Gurutz Jáuregui Bereciartu,
Ideología y estrategia política de ETA. Análisis de su evolución entre 1959 y 1968,
Siglo XXI, Madrid, 1981, p. 128, al referirse a los miembros de HA en sus ini-
cios: "[ ...] su número de militantes es todavía muy reducido, y la mayor parte
de ellos más preparados para dar conferencias que golpes de mano".
209 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cit., p. 16. Cita un
extracto de la revista oficial de ETA Zutik (de septiembre de 1964): "El anti-
- 156-
Coincidimos con Beristain, en el sentido de que para desentra-

ñar los factores etiológicos del terrorismo del País Vasco, hay que
acudir a fuentes lejanas y complejas tanto de origen histórico, como
causas actuales constatables de alguna manera en la psicología, la
lengua y la religión de este pueblo.P"
Dentro de esos aspectos, destaca el talante de los vascos en el re-
chazo rotundo a la presencia en Euskadi de la Policía del Gobierno
Central. Aman la naturaleza y ello se manifiesta en las constantes
y actuales campañas ecológicas.i" También resalta como caracte-
rística importante el aspecto religioso. Existen manifestaciones casi
fanáticas, un caso ilustrativo de ello, es el ideal del Partido Nacio-
nalista Vasco (PNV): "Yo para Euskadi y Euskadi para Dios".212
Los rasgos sociológicos de la personalidad vasca, se suelen
identificar con la tenacidad y la inflexibilidad, estima al trabajo y
la festividad.?"
franquismo lucha contra Franco como si no hubiera opresión española sobre

Euskadi. Nosotros luchamos contra la opresión española en Euskadi como si
no hubiese Franco".
210
Véase Antonio Beristain, "Los terrorismos en el País Vasco y en España", op.
cii., pp. 18-21. Ejemplifica cómo desde hace siglos, la historia vasca se expre-
sa alrededor del árbol de Cuernica, donde el Rey de España iba a jurar que
respetaría los Fueros, el Derecho vasco peculiar, donde los jueces y las auto-
ridades vascas se manifestaban y decidían, apoyadas en derecho propio so-
bre todos los negocios importantes de Euskadi. También se refiere al roble de
Guernica que Néstor Basterrecha esculpió en madera. En ese árbol, aparecen
trazos constantes de la psicología vasca: el amor a la naturaleza, a la materia,
al árbol; y destaca la redondez que evita las aristas y las heridas.
211
Véase Reynald Ottenhof, "¿Terrorismo o terrorismos? Diálogo sobre un sin-
gular plural", en ADPCP, núm. 42, 1989, p. 952. Aunado a las características
con las que Beristain identifica al pueblo vasco, agrega: "Así, lo que caracte-
riza en nuestra opinión la superioridad del pueblo vasco con relación a otras
etnias, es la excepcional calidad que presentan entre ellos otras formas de ex-
presión consideradas como privilegiadas: el canto, la danza, la pintura, la es-
cultura y el deporte. La cultura vasca continúa expresando con una vivacidad
asombrosa, las virtudes catárticas de estas diferentes formas de expresión".
212 Véase Antonio Beristáin, "Los terrorismos en el País Vasco yen España", op.
cii., p. 20.
213 Ibídem, p. 21. Para ilustrar la personalidad del vasco, cita a José de Arteche: "El
pueblo vasco es un pueblo fiero, adorador de la fuerza, un poco paganoide,
agudo, inteligente, pero sin flexibilidad, que necesita de violentos reactivos en
el espíritu. El pueblo vasco es un pueblo aún primitivo con todas las magnífi-
cas virtudes y todos los grandes defectos del primitivismo".
- 157 -
El nacionalismo vasco se vio reflejado en varias organizacio-

nes, entre las cuales destacan la organización juvenil PNV, EGI y EKIN
(formado por jóvenes universitarios que celebraban reuniones se-
manales sobre temas vasquistas). Las tres llegaron a mantener vín-
culos y en 1959 un grupo formado por miembros de EKIN y otros
de EGI, formaron una nueva organización: ETA; pero no se dio una
ruptura total con el PNV. 214
En su primera etapa, realizaban principalmente tareas informa-
tivas, organizando cursos y editando publicaciones. En su ideolo-
gía, se reflejaba un anticomunismo primario característico de nacio-
nalismo vasco, y se fomentaba el ideal de la independencia absoluta
de Euskadi. En mayo de 1962, ETA celebró su 1 Asamblea y elaboró
unos principios que marcaban su primera autodefinición completa
como "Movimiento Revolucionario Vasco de Liberación Nacional
creado en la Resistencia Patriótica". Después de esa primera asam-
blea, se inició un debate sobre el empleo de la violencia; pero aún
no se establecía de manera concreta una postura definitiva, pues
al interior había inclinaciones - inspiradas en Ghandi - tenden-
tes a su rechazo, y fomentando en cambio la resistencia no violenta.
En 1964 publicaron un folleto denominado La Insurrección en
Euskadi, en el cual se marcaba el cambio de actitud de ETA, haciendo
patente su decisión a favor de la lucha armada. En ese folleto se
describe al activista ideal: "inconseguible, incogible y resbaladizo
como una anguila en el agua: moverse como lo hace una mariposa
en el espacio (desplazamientos bruscos e inopinados a izquierda
y derecha, al norte, al sur) y rápido como un tigre hambriento". 215
En 1964 rompieron definitivamente con el PNV. En 1965 se fu-
sionaron con una organización terrorista denominada Zutik y con-
solidaron su ideología inclinada hacia el "nacionalismo socialista o
socialismo nacionalista". En 1966 celebraron su V Asamblea y acor-
214 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cit., pp. 22 Y24.
215 Ibídem, p. 24. En ese documento, se llegan a dar las instrucciones de combate
con detallada precisión: "La mejor hora de ataque suele ser la media noche
(24 horas o 1 hora) cuando el enemigo duerme. La oscuridad es nuestra mejor
amiga. Después del ataque tenemos toda la noche para alejamos rápidamen-
te de la zona en que ha tenido lugar la acción. Se puede atacar con grandes
irrintzis que paralicen de miedo al enemigo. O bien en silencio absoluto como
gatos. Según convenga. Se ha de marchar silenciosamente, sin hablar, sin fu-
mar y sin luces".
- 158 -
daron estructurarse en cuatro frentes: político, económico, militar y

cultural.?" Comenzaron a tener problemas de cohesión interna. En
1973 ocurrió un acontecimiento importante en la historia de ETA, el
asesinato del presidente del Gobierno, almirante Carrero Blanco.i"
En 1977, cuando todo parecía que con la apertura democráti-
ca que se respiraba en España desaparecería la violencia terrorista,
ETA, mantuvo una tregua con GRAPO (Grupo de Resistencia Antifas-
cista Primero de Octubrej.?" Y el 11 de julio de ese año, dos bombas
destrozaron los locales de una representación cultural francesa en
Madrid, resultando heridas tres personas.?"
Al concluir 1977, el saldo del terrorismo de ETA era considera-
ble: 21 muertos. Los atentados se incrementaron de tal manera que
a partir de 1978, la opinión pública comenzó a familiarizarse con la
cotidianeidad del terrorismo. Sólo en ciertos casos especialmente
significativos, por la calidad de las víctimas o por el número de
éstas, aumentaba la indignación popular o tensión política. El es-
tablecimiento del régimen preautonómico en el País Vasco suscitó
esperanzas de que disminuyera la violencia, pero no fue así. Ni
aún después, con la entrada en vigor de la Constitución española
de 1978 cesaron los ataques de ETA. En los últimos días de ese año
y en los primeros de 1979, desmintieron con hechos sangrientos
su hipotética disposición para el diálogo o alternativas de solución
políticas. Desde el 27 de diciembre hasta e13 de enero, un total de
casi seis muertos testimoniaban la postura de ETA. 22ü
Para los años ochenta, ETA mostró capacidad de resistencia y creci-
miento, basada sobre todo en su consistencia y arraigo como una orga-
nización de "lucha de liberación nacional". Aunque sí es importante
precisar que desde los inicios de esa década, se fueron marcando cier-
tos signos de independencia entre ETA militar y ETA político militan?"
216 Véase José Carcía San Pedro, Terrorismo: aspectos criminológicos y legales, Mos-
toles, Madrid, 1993, p. 174. Establece que la V Asamblea supone el triunfo de
las tesis que propugnan la liberación nacional.
217 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España. op. cii., pp. 24-30.
218 Véase José Carcía San Pedro, Terrorismo, op. cit., p. 164.
219 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cit., p. 101.
220 Ibídem, p. 150.
221 Véase Luciano Rincón, ETA (1974-1984), Plaza y [anés, Barcelona, 1985, pp.
144 Y ss.
- 159 -
B) Planteamientos
Para la alternativa de KAS (Koordinadora Abertzale Sozialista),

concretamente las peticiones de ETA son las siguíentes.f"
1. Amnistía, entendida tácitamente como liberación de todos
los presos políticos vascos.
2. Libertades democráticas, legalización de todos los partidos po-
líticos independistas, sin necesidad de rebajar sus estatutos.
3. Expulsión de Euskadi de la Guardia Civil, Policía Armada y
Cuerpo General de Policía.
4. Mejora de las condiciones devida y trabajo para las clases popu-
lares y especialmente para la clase obrera.
5. Estatuto de Autonomía que cuando menos llene los siguien-
tes requisitos:
Entrada en vigor en las cuatro regiones históricas de Eus-
kadi Sur a la vez.
Reconocimiento de la soberanía nacional de Euskadi,
derecho a la autodeterminación, incluido el derecho a la
creación de un Estado propio e independiente.
Reconocimiento de los lazos nacionales existentes entre
Euskadi Norte y Euskadi Sur.
Las fuerzas de defensa ciudadana que sustituyan a las ac-
tuales represivas serán creadas por el Gobierno Vasco y
dependientes únicamente de él.
Las fuerzas armadas y acuarteladas en Euskadi estarán
bajo el control del Gobierno vasco.
El pueblo vasco estará dotado de poderes suficientes
como para proveerse en cada momento de las estructu-
ras económicas que considere social y políticamente más
convenientes para su progreso y bienestar.
El Euskera, lengua oficial y prioritaria de Euskadi.
Mestre, con base en un análisis sistemático e integral que ela-

bora a partir de sentencias referentes al tema, plantea cómo la Au-
diencia Nacional ha definido a ETA como una organización terro-
rista armada. En ocasiones la denomina sólo organización ilegal,
u organización armada. En otras ocasiones se refiere a ella corno
222 Citadas por Antonio Beristain, "Los terrorismos en el País Vasco y España",
op. cit., pp. 7 Y8.
- 160-
"Organización Militar Socialista Revolucionaria Vasca de Libera-

ción Nacional"; y también la ha denominado sólo "Organización
Armada para la Revolución Vasca",223
De la información que Mestre Delgado obtiene de las senten-
cias de la Audiencia Nacional, se desprende que esta organización
se estructura en comandos y realiza sus actividades delictivas cali-
ficadas como "lucha armada", con los fines de desestabilizar y sub-
vertir el orden institucional y social, así como de lograr la indepen-
dencia de Euskadi y la proclamación en ese lugar de la "República
Socialista MarxistarF"
La Audiencia Nacional, no aclara en qué consisten las relacio-
nes existentes entre este grupo y los que con igual denominación
se hacen llamar "rama militar" y "rama político-militar". Califica
a ETA rama militar indistintamente, como organización terrorista,
banda terrorista, banda delincuente, grupo delincuente, banda cri-
minal, organización ilegal, banda ilegal, grupo ilegal, organización
clandestina, asociación ilícita, y también "Organización Socialista
Revolucionaria Vasca de Liberación Nacional". 225
En cuanto su característica de grupo organizado, la Audiencia
Nacional, hace hincapié en su jerarquización y en la adopción de "for-
mas inspiradas en milicia". Diversas sentencias refieren en ella la exis-
tencia de "comandos" y "células", distinguiendo si son "comandos
legales", o "ilegales", "liberados" o "no liberados"; también hace refe-
rencia si son de "acción", "ejecutivos", o " de apoyo" y a su vez en este
último caso, si son de "información" o de "propaganda". También
distingue entre miembros de "base", "de grupo", "subordinados",
"directivos", "ejecutivos", "responsables" o "jefes de comandov.i"
Lo elaborado de sus estructuras se confirma en el hecho de que
desde la propia organización se dota a los miembros de recursos
223 Véase E. Mestre Delgado, Delincuencia terrorista y audiencia nacional, MJ, Ma-
drid, 1987, p. 171.
224 Ibídem, p. 172.
225 Ibídem. Cfr. Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cit., pp. 112 Y
113. Al referirse a ETA rama militar, a finales de los setenta, la caracteriza por la
primacía absoluta que esta organización le daba a la lucha armada intentando
crear una situación pre revolucionaria y recalcando las contradicciones del
régimen - según ellos - , seudo democrático.
226 Véase Esteban Mestre Delgado, Delincuencia terrorista y..., op. cit., p. 173.
- 161 -
humanos y materiales; de cobertura, armamento, instrucción pa-

ramilitar o información, e incluso establece el emparejamiento de
sus militantes.
En relación con las actividades delictivas de la organización, para
la Audiencia Nacional, este grupo utiliza la violencia como medio para
lograr sus fines y sus acciones. Se caracterizan como de "extrema vio-
lencia"; afectando a las personas, sus derechos, sus patrimonios y cosas.
A las acciones de ETA (M), se les suele identificar como "lucha
armada", "lucha subversiva", o "lucha independista". Pretende
la estructuración de un Estado con signo socialista y republicano;
también persigue fines mediatos, instrumentales, como: aterrorizar
a la población española, desestabilizar el régimen político impe-
rante, subvertir el orden institucional y constitucional y lograr el
abandono de Euskadi del Ejército y las fuerzas de Orden Público."?
En cuanto a ETA rama político-militar (PM), se hace una caracte-
rización similar a la de ETA (M). Se definió como organización terro-
rista, banda terrorista y organización clandestina. Resaltaba su ca-
rácter de grupo organizado, con la presencia de varios comandos,
diferenciando entre "comandos informativos", y "comandos de
acción". Sus finalidades últimas eran las mismas que las del grupo
anterior, diferenciándose en que su finalidad más inmediata es la
obtención de fondos para sufragar los gastos de organización. Este
grupo, se escindió a su vez en dos: "séptima asamblea" y " octava
asamblea't.é" Esta rama se disolvió en 1981.
GRAPO (Grupos de Resistencia Antijascistas

Primero de Octubre)
La organización GRAPO surgió en los setenta. Sus atentados fue-

ron coincidentes con momentos de progreso en la vía de democra-
'227 Ibídem, pp. 174 Y175. Cfr. Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op.
cii., p. 113. Al referirse aETA (PM) a finales de los setenta, la especifica como un
aparato coactivo de apoyo a las acciones de los partidos; la acción armada es
sólo complementaria de la lucha de masas y por eso sus acciones eran selectivas;
es decir, sólo cuando la lucha de masas se muestra incapaz de alcanzar sus rei-
vindicaciones, se hace precisa la intervención armada; esta organización se veía
a sí misma como vanguardia militar de la revolución nacional y social vasca.
228 Véase Esteban Mestre Delgado, Delincuencia terrorista y..., op. cii., p. 176.
- 162 -
tización española. Su fraseología era de izquierda pero sus actos

parecían beneficiar sobre todo a los partidarios de la involución.
En varias ocasiones, la policía llegó a anunciar su total desarticula-
ción, pero una y otra vez volvía a renacen?" La Audiencia Nacional,
la ha definido ambiguamente como una"organización terrorista",
"grupo terrorista", "banda terrorista", o "colectivo terrorista" que
integra diversas organizaciones. Existe acuerdo jurisprudencial en
el sentido de que se trata de un grupo organizado, armado y de or-
ganización clandestina.P? En varias ocasiones ha llegado a realizar
actividades delictivas en unión con ETA.231
Dentro de sus aspectos organizativos, destaca su estructura mi-
litar, así como la rígida sumisión jerárquica a la que se someten sus
integrantes, sujetos a las instrucciones del Comité Central. Cuenta
con comandos, tanto operativos como de acción.?"
Con respecto a las finalidades que persigue, en principio pare-
cen ser: lograr la ruptura político-social vigente; la destrucción de
la estructura constitucional de España, así como implementar un
régimen social, económico y político que corresponda a su idea-
rio marxista-leninista. Mediante la lucha armada, tratan de obte-
ner recursos económicos; toman represalias por la muerte de sus
militantes. Propician la alteración de la paz o el orden público, y la
creación de una psicosis de inseguridad ciudadana, atemorizando
a la población.s"
Terrorismo de extrema derecha
Desde el régimen de Franco, cobraron existencia grupos de ex-

trema derecha que implementaban la violencia como instrumento
de presión política. No llegaron a consolidarse como organizacio-
229 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cit., p. 65.
230 Véase Esteban Mestre Delgado, Delincuencia terrorista y..., op. cii., p. 177.
231 Véase J. A. Sáinz Cantero, "Realidad social y política criminal en la España
de...", op. cii., p. 753.
232 Véase Esteban Mestre Delgado, Delincuencia terrorista y..., op. cit., p. 178.
233 Véase José Carcía San Pedro, Terrorismo..., op. cit., pp. 167 Y168. Precisa algu-
nos datos estadísticos sobre el número de víctimas de esa organización hasta
1991.
- 163 -
nes propiamente terroristas. El tiempo en el cual desarrollaron sus

actividades fue reducido. Entre esos grupos, destacan: Defensa Uni-
versitaria, GCR (Guerrilleros de Cristo Rey), CEDADE (Círculo Es-
pañol de Amigos de Europa), GAS (Grupos de Acción Sindicalista),
entre otros.P'
Han existido otros grupos con pretensiones ideológicas de tinte
político que en ciertos momentos históricos de España han tenido
relativa importancia. V. gr.: MPAIAC (Movimiento para la Autode-
terminación e Independencia del Archipiélago Canarioj.s" Estas
organizaciones esporádicas -en sus inicios, rudimentarias e-F"
también han llegado a realizar actividades coaligadas con ETA.237
El grupo CAL
Como grupo de oposición a ETA, a principios de los ochenta,

se comenzó a integrar la organización GAL (Grupos Antiterroristas
de Liberación). Ha intensificado su potencial tanto en el número de
sus miembros como en sus actividades violentas. Se compone de un
grupo de matones a sueldo, extremistas de derecha, o activistas
análogos. Emplean métodos idénticos a los utilizados por los te-
rroristas, como el uso de bombas y metralletas para combatir a los
etarras. Comenzaron a operar en el sur de Francia, en el denomina-
do "Santuario etarra". La presencia de esta organización, ha venido
a incrementar la tensión que se vive en España a consecuencia del
terrorismo.P"
Así pues, el problema del terrorismo aún: está latente en Espa-
ña. Las organizaciones criminales terroristas se siguen manifestan-
do. Las originales motivaciones que propiciaron su surgimiento
234 Véase Alejandro Muñoz Alonso, El terrorismo en España, op. cit., pp. 37 Y38.
2-'5 Los principales objetivos de esta organización eran las sucursales canarias de
los almacenes madrileños, pero sus acciones no dejaban saldos de muertos ni
heridos de gravedad.
2-16 Los artefactos que empleaban eran sobre todo bombas caseras. Véase Alejan-
dro Muñoz Delgado, El terrorismo en España, op. cit., pp. 96 Y97.
237 Véase J. A. Sáinz Cantero, "Realidad social y política criminaL", op. cii., p. 753.
238 Véase José Manuel Arija, "Los españoles ante el terrorismo", en Jornadas en
Madrid sobre violenciapolítica y terrorismo, organizadas por el grupo 16, Editor
Juan Tomás de Salas, Madrid, 1984, pp. 214 Y215.
- 164 -
se han ido transformando, bajo la perniciosa justificación de que

actúan por la persistencia de ciertos problemas, cuando ellos termi-
nan siendo el principal problema.P"
El terrorismo ha estado presente en el desarrollo del actual ré-
gimen social y democrático español, con actitud intransigente que
incide en el desenvolvimiento de las formas de convivencia. Lesio-
nan bienes jurídicos de importancia primordial, a través del uso de
medios que provocan alteraciones graves a la vida ciudadana.i"
A pesar de las transformaciones sustanciales en las estructuras
políticas, la inflexibilidad terrorista no ha cesado.?" Por otra parte,
la reacción del ius puniendi estatal, ha marcado la otra cara de la
moneda.V Se ha propiciado un espiral de la violencia que en nada
beneficia a la erradicación del problema. Además, el desarrollo de
las actividades de estas organizaciones -no sólo tratándose del
caso español, sino en los países donde se padece la presencia del
terrorismo- tiende a generar una estigmatización externa, debido
a la desvirtuada -u oportunista- apreciación de la magnitud del
problema.s"
239
Véase Jaime Mayor Oreja, "Terrorismo, crimen organizado y política de se-
guridad", en Política exterior, vol. XII, núm. 64, julio-agosto de 1998, p. 19.
También véase Luis Arroyo Zapatero, Terrorismo y sistema penal, en CTC, núm.
6, MJ, Madrid, 1985, p. 157, al referir que la pluralidad de valoraciones de los
actos políticos violentos se asientan en la existencia de concepciones políticas
e ideológicas que conviven enfrentadas en el decurso de la historia, ligadas a
la existencia de los Estados totalitarios, dictaduras, imperialismos, etc., ya la
lucha contra los mismos por parte de los grupos y de los pueblos.
240 Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y [uan Terradillos Basoco, "Terro-
rismo y Derecho penal", en Informaciones, 11 de noviembre de 1978, Suplemen-
to político núm. 172, p. 1. También lo reafirma el propio Terradillos en Terroris-
mo y derecho, Tecnos, Madrid, 1988, p. 55.
241
La peculiaridad de la forma de gobierno actual del País Vasco, sin duda al-
guna es una muestra del avance democrático español. Acerca de sus rasgos y
características principales, véase A. Saiz Arnaiz, La forma de gobierno de la Co-
munidad Autónoma Vasca, 2a. ed., Instituto Vasco de Administración Pública,
Oñati,1995.
242
Referente a la gran cantidad de disposiciones relacionadas con el terrorismo,
véase Carmen Lamarca Pérez, Tratamiento juridico del terrorismo, op. cii., pp.
465 Y ss. También de la misma autora, véase "La última recepción de la nor-
mativa antiterrorista", en ADPc, núm. 42, 1989, pp. 956 Yss.
243
Véase Juan Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, op. cit., p. 50. Establece
que el Proyecto de Convenio para la prevención y represión del terrorismo in-
- 165 -
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
EN AMÉRICA LATINA
Referencia general
En América Latina, encontramos por una parte, historias co-

munes a todos los países; pero por otra, extremas diversidades so-
cioculturales.r" Para descubrir un panorama de la situación actual
del fenómeno de la delincuencia organizada en ese Continente, es
necesario hacer referencia a su contexto.é" En la historia de los paí-
ses de América Latina, han ocurrido alternativamente movimien-
tos elitistas y populistas; dictaduras de toda clase y democracias
consolidadas; gobiernos civiles y militares. Esto es sintomático de
la presencia simultánea de elites poderosas y de masas políticas
activas; de grupos autoritarios y grupos que predican el libre juego
de las reglas democráticas; de movimientos que mantienen el ejer-
cicio del poder a partir de criterios civiles y fuerzas armadas que
ternacional de 25 de septiembre de 1972, patrocinado por EE.UU., es una clara

muestra de cómo ese país se ha empeñado en propugnar convenios interna-
cionales de represión de actos de terrorismo perpetrados por individuos; por
supuesto, siendo omisos con respecto al terrorismo perpetrado por Estados.
Acerca de la consecuencia estigmatizadora que propicia este fenómeno, es
ilustrativa esta afirmación hecha por un consejero de interior del Gobierno
Vasco: "La inmensa mayoría de los vascos ni somos violentos, ni somos te-
rroristas. Somos personas amantes de la paz, emprendedoras y deseosas de
concordia. Sólo una minoría, fanatizada y encerrada en sí misma, altera nues-
tra imagen externa, distorsiona la percepción que de nosotros se tiene fuera".
Véase Juan María Artuxa Mendiola, "La violencia en el País Vasco", en RF-
DUCM, núm. 89, 1988, p. 406.
Véase Gerardo Lándrove Díaz, "Lationoaméríca y los crímenes de los podero-
sos", op. cit., p. 476. Aclara que en América Latina, no todo es igual, aunque sí
se repiten prácticamente sin excepción, trágicas coincidencias de país a país.
Aborda el tema de las simplificaciones tan frecuentes que de ese continen-
te se suelen tener en la perspectiva europea. Al respecto, refiere la conocida
anécdota protagonizada por el emigrante pontevedrés, Camarero en el Cen-
tro Gallego de Buenos Aires que, de vacaciones en su ciudad natal, recibe de
un vecino la súplica de que visite a unos parientes que trabajan en Acapulco,
Bogotá o Río de [aneiro "que también está por allí".
245
Véase Lola Aniyar de Castro, "Un debate sin punto final", en: DP, año 11,
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 754. Al abordar el tema de la criminología
latinoamericana, establece que hay que partir primeramente de un cuestio-
namiento imprescindible: ¿Quién es América Latina, quiénes son los latinoa-
mericanos?"
- 166 -
detentan un amplio poder.?" Un común denominador en la historia

de las civilizaciones latinoamericanas es la violencia. La mayoría
de los países han conflictuado con su vecino>" y al interior han pa-
decido sublevaciones populares, golpes de Estado, luchas intensas
por el poder y manifestaciones de violencia de muy variada índole
entre ciudadanos.é" Todo ello ha sido el reflejo de las tensiones so-
ciales, económicas y políticas padecidas en estas naciones.
Castillo Barrantes, Picea y Beristáin, identifican en dos tipos, las
formas en las que la violencia ha aparecido en América Latina: la
manifestación esporádica, que se presenta de manera aislada, repe-
titiva o cíclica pero con apariciones separadas en el tiempo. Y por
otra parte, la violencia institucionalizada, que se caracteriza por el
establecimiento de ciertas formas de violencia en forma prolonga-
da en el tiempo y que incluso, llegan a ser toleradas o asimiladas
por el sistema social. V. gr.: Colombia, donde se vive una violencia
sistemática desde los años treinta.é"
De esta manera, se va transformando el fenómeno del "espiral
de la violencia". Se modifica la forma de vida de los ciudadanos,
pero no impide totalmente que el país y su economía tengan su
desenvolvimiento - aun cuando sea precario - , ni a la gente ir a su
246 Véase Enrique Castillo Barrantes, et al., "Criminalidad organizada", en

(VV.AA.) CFC, núm. 50, 1993, p. 502.
247 Véase Mario Alberto Guzmán Zúñiga, "La situación en Honduras. Perspecti-
va judicial", en (VV.AA.) Delito y seguridadde los habitantes, coordinador Elías
Carranza, Ilanud, Siglo XXI editores, San José de Costa Rica, 1997, p. 368.
248 Véase Martín Gras, "Guerrilla o terrorismo: el pensamiento de Ernesto Gue-
vara", en Jornadas en Madrid sobre violencia política y terrorismo, op. cit., p. 199.
Plantea que la historia contemporánea de América Latina está marcada por
un hecho clave: la Revolución cubana. En ese sentido, cualquiera que sea la
valoración que se haga de ella, es necesario reconocer que hay un antes y un
después de Cuba, como hay un antes y un después de 1789 o de 1917.
249
Véase Enrique Castillo Barrantes, "Criminalidad organizada", op. cii., p. 503.
Otro ejemplo es el conflicto armado interno en El Salvador que duró aproxi-
madamente 12 años. Este movimiento, a su vez, potenció otros fenómenos
criminógenos, pues con su finalización y la desmovilización de miembros de
la fuerza armada y del frente guerrillero muchos de ellos formaron grupos
organizados para delinquir. Esto se les facilitó al contar con preparación mi-
litar y además, quedó en su poder una cuantiosa cantidad de armamento.
Véase Roberto Gustavo Torres, "La situación en El Salvador. La perspectiva
judicial", en Delito y seguridad de los habitantes, coordinador Elías Carranza,
ILANUD, Siglo XXI editores, San José de Costa Rica, 1997, p. 333.
- 167 -
trabajo o salir, aunque tensos e incómodos.

A reserva de movimientos armados, como el de la guerrilla en Co-
lombia, un común denominador en la delincuencia en América Latina
es el narcotráfico. Yes precisamente en ese terreno donde ha encontrado
su principal proyección el fenómeno de la delincuencia organízada.P'
Hasta hace relativamente poco tiempo, se le atribuía el origen
del problema del narcotráfico de cocaína a Perú y Bolivia, como
países productores; y a Colombia, como elaborador del producto
final y organizador de grandes redes de cornercialización.P' Pero
actualmente ya se han sumado otros países como Brasil, Venezuela,
Panamá, Argentina, Uruguay,.México y Paraguay.i?
En Venezuela, operan organizaciones criminales internaciona-
les importantes sobre todo en el mercado de heroína, hachís y co-
caína. Ha sido un lugar predilecto por los blanqueadores de dinero,
incluyendo a la Mafia italiana.P' Desde hace varias décadas existe
la presencia de grandes miembros importantes de esa organización
criminal en Caracas.P' Han expandido sus actividades, en el tráfico
de drogas, cambiando la heroína por cocaína sudamericana y reem-
barcándola hacia Europa.
Para finales de 1985, Brasil dejó de ser un país de mero tránsito
en el narcotráfico entre América Latina, EE.UD. Y Europa, y se in-
250 Véase Elías Neumann, "Esponsales entre la delincuencia organizada y la co-

rrupción", en Criminalia, año LXI, núm. 2, México, D.F., mayo-agosto de 1995,
p. 3. De manera sarcástica cataloga al narcotráfico como "la única empresa
transnacional exitosa de América Latina".
251
A esos tres países se les llegó a identificar como"el triángulo andino", véase
Juan Fernández Carrasquilla, "Alternativas en la política criminal de las dro-
gas en América Latina", en: ADPCP, núm. 41, 1998, p. 388.
252 Véase Gerardo Lándrove Díaz, "Latinoamérica y los crímenes de los podero-
sos", op. cit., p. 484. Aunque él no incluye a México. Pero adelante aclaramos
por qué lo incorporamos también.
253 Véase Jürgen Roth y Marc Frey, Europa en Las garrasde La mafia.,op. cit., pp. 127
Y 128. Llegan a afirmar que "la mafia de la droga venezolana ha conseguido
comprar durante los últimos años incluso a los cargos más altos del palacio
presidencial. Hasta los más estrechos colaboradores del presidente Carlos
Andrés Pérez son cómplices de esta mafia. Su jefe de Seguridad durante mu-
chos años tuvo que ser reemplazado porque mantenia relaciones demasiado
estrechas con los traficantes de la droga de Colombia".
254 Véase Giovanni Falcone, La Lucha contra el crimen organizado, op. cii., p. 109.
- 168 -
volucró de lleno en la producción y el consumo. En el territorio de

la Amazona brasileña, los indígenas abandonaron las plantaciones
agrícolas, remplazándolas con "epadu", por el cual los traficantes
pagan 100 veces más que por cualquier otra plantación.é"
Dentro del negocio del narcotráfico, la cocaína, cada vez más
tiende a suplantar el mercado de la marihuana y la heroína. En
América Latina, actualmente la guerra contra la droga, constituye
fundamentalmente la guerra contra la cocaína, sobre todo en los
países andinos donde su producción está en constante aumento,
generando el interior de esas naciones una economía sumergida.
Debido al subdesarrollo de esos países, miles de sus habitantes en-
cuentran en el negocio de la.coca un medio de supervivencia. Ade-
más del incremento de su consumo en Europa, los Estados Unidos
constituyen el mercado de consumo por excelencia.F"
Existen otras manifestaciones de la delincuencia organizada en
América Latina suscitadas por la motivación económíca.'" tal es el
caso del blanqueo de capitales que se vuelve casi indispensable en
cualquier organización que realice actividades ilícitas.i" El tráfico
de drogas, se ha enredado en una maraña muy difícil de romper,
255 Véase Raúl Tomás Escobar, El crimen de la droga, Editorial Universidad, Bue-
nos Aires, 1992, p. 421. También se refiere a la injerencia de la MafiJ¡ en Argen-
tina y Brasil como base de sus operaciones ilícitas, aprovechando que existen
en esos países vastas colonias de inmigrantes. Ibídem, p. 422.
256 Véase Gerardo Lándrove Díaz, "Latinoamérica y los crímenes de los podero-
sos", op. cii., p. 489.
257
V. gr.: En Santo Domingo, además del tráfico de drogas, la criminalidad or-
ganizada, se manifiesta en delitos como la inmigración ilegal, las redes de
prostitución. Véase Ana Cecilia Morún, "Criminalidad organizada" en RP
(Crónicas iberoamericanas), 1998, p. 116.
258 Se calcula que en Perú, el volumen de dinero que se moviliza en operaciones
de colocación, intercambio o integración, fluctúa entre los 500 y 600 millones
de dólares por año. Las operaciones de lavado de dinero se efectúan princi-
palmente en actividades relacionadas con el ramo de servicios, las que por
la propia naturaleza de su giro comercial, requieren de un flujo constante de
dinero en efectivo; a la vez que aseguran un grado importante de rotación
del dinero. Entre estas actividades, destacan: instalación, gestión de casinos y
casas de juego; casas de cambio, de moneda; agencias de turismo; surtidores
de gasolina; promoción de espectáculos artísticos o deportivos; negocios en
bolsa de valores; importación de artefactos electrodomésticos; casas de prés-
tamo, hostales y restaurantes. Véase Víctor Prado Saldarriaga, "Criminalidad
organizada", en RP (Crónicas iberoamericanas), núm. 2, 1998, p. 114.
- 169 -
pues se ha mezclado con negocios lícitos. El liderazgo de la indus-

tria de la droga - y de las organizaciones criminales más importan-
tes - ya no se encuentra precisamente en la figura del maleante de
los años setenta, ignorante y rudo, sino casi siempre en empresa-
rios "exitosos", con un alto poder no sólo económico sino talantes
de amplio prestigio social y político.
Al ubicarnos en el contexto social, económico, histórico y políti-
co de América Latina, al margen de las peculiaridades de cada país,
para determinar los alcances y desarrollo que ha tenido la delin-
cuencia organizada, en ese Continente, el común denominador es
el tráfico de droga. A esta industria, en 1982, el entonces presidente
de EE.UU. Reagan, le impuso el denominativo: narcotráfico.é" Este
vocablo, Del Olmo lo califica como "un acertado slogan político, a
pesar de su confusión conceptual. Comodín que ha resultado muy
útil para los objetivos que se persiguen" .260
La característica generalizada del mercado de la droga, ha propi-
ciado una estigmatización: que en América Latina, es donde están los
"pérfidos", los "malos" que conspiran contra la salud de una virtuo-
sa nación que es EE.UU.,261 enviándoles miles de toneladas de drogas
tóxicas prohibidas, principalmente marihuana, cocaína y heroína.P?
259
Fue precisamente Reagan quien declaró inicialmente en ese país la "guerra
contra las drogas", como estrategia prioritaria de seguridad internacional y
nacional. Véase Pedro Pablo Camargo. "El crimen organizado", op. cii., p. 22.
260
Rosa del Olmo, "Drogas: ¿percepciones o realidad?", en NFP, núm. 47,1990,p. 103.
261
Véase Fernando Tocora L. "Discurso en el proceso de criminalización de la
droga en Colombia", en NFP, núm. 47, 1990, p. 88. Se refiere al discurso econó-
mico como contrapunto del discurso político a través del cual se sustenta que
el interés de EE.UU., no es tanto el interés de sus nacionales, sino la pérdida
de sumas cuantiosas de dólares que terminan de afectar su déficit comercial.
262 Véase Pedro Pablo Camargo, "El crimen organizado", en Criminalia, núm. 3,
sep-dic., 1997, p. 14. Al respecto, también véase Fernando Velásquez v., "Una
nueva política sobre drogas", en NFP, núm. 54, Temis, Santa Fe de Bogotá,
1991, pp. 413 Y414. Hace referencia al despliegue publicitario que ha precedi-
do las tentativas de control del fenómeno, con proporciones tales, que genera
en la mente del ciudadano común la idea de que los habitantes de los países
de la periferia sólo son traficantes desalmados a quienes debe eliminarse a
toda costa, mientras que las naciones centrales están habitadas por bondado-
sas personas, víctimas de tan inescrupuloso mercado. De esta manera, según
la dominante moral puritana, el especto geopolítico del mundo actual nos
muestra un planeta dividido en buenos y malos.
- 170 -
Pero este estigma, es injusto.P" La verdad es que los empresarios de-

dicados al tráfico ilegal de drogas son de muy variadas nacionalida-
des, comenzando precisamente por los norteamericanos, quienes se
quedan con la mayor cantidad de utilidades. Por otro lado, no sólo
en ese país hay consumidores, también existen en la mayoría de los
países latinoamericanos.P' A propósito de esa generalización, Fer-
nández Carrasquilla'" califica a las drogas como un síntoma claro
y palpable de que las cosas no andan del todo bien en las organi-
zaciones sociales; aunque en cada caso las fallas son diversas. En la
interacción casi universal del mundo actual, esas fallas son recípro-
camente complementarias de unos países a otros, lo cual corrobora
que tanto el mal como la cura, es algo que concierne a todos, aunque
en diferente grado. Se trata de deficiencias de la justicia social, que
desde luego es multifacética y pluridimensional. Las drogas actúan,
en cierta medida, como un tapón de la insatisfacción de las personas.
Ahora bien, siempre es más fácil y cómodo lanzar sobre otros nues-
tra culpas en lugar de confesarlas y enmendarlas. Esto es lo que ha
hecho EE.UD. con su famosa guerra contra las drogas a partir del
gobierno de Reagan. 266 Han implementado medidas como la figura
de la "certificación",267 centrando su estrategia hacia las drogas tipo
263
Sin que ello implique desestimar o minimizar las graves secuelas que deja el
tráfico de drogas en esos países, ni que se eche de menos la salud; no sólo de
un norteamericano sino de cualquier ser humano. Sólo consideramos necesa-
rio establecer algunas precisiones sobre el tema.
264
Véase V. F. Velásquez, "Una nueva política sobre drogas", op. cit., pp. 413
y 414.
265
Véase Juan Fernández Carrasquilla, "Alternativas a la política criminal de las
drogas en América Latina", op. cii., pp. 40 Y41.
266
V. gr.: El gran operativo internacional en contra del narcotráfico que se pla-
nificó en Ecuador, con el llamado "plan chimborazo" (a propósito del volcán
chimborazo denominado el Rey de los andes, de Ecuador que alcanza 6300
metros de altura sobre el nivel del mar), en una reunión de altos miembros de
las fuerzas de seguridad interna de los países de América Latina y agentes de
la Oficina de Antinarcóticos de EE.UU. Esta operación se realizó en Argen-
tina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, República Dominicana, Honduras,
Nicaragua, Panamá, Perú y Guatemala. Véase Efraín Torres Chaves, "Crimi-
nalidad organizada", en RP (Crónicas iberoamericanas), núm. 2, 1998, pp. 94
Y 95.
267 El proceso de "certificación" opera desde 1986. En esencia, radica en un
informe que el Presidente de EE.UU. y el Secretario de Estado rinden al
Congreso, donde indican cuáles son -según ellos- los principales países
productores y de tránsito de drogas tóxicas ilícitas. A los países aparecidos
- 171 -
"A" (extranjeras) en el ámbito de la producción, sin atender mayor-

mente a los problemas radicales de la distribución y el consumo en
su interior.é"
Las drogas llegan a hacerse funcionales en un sistema inter-

nacional que en su conjunto requiere conflictos y que de alguna
manera se retroalimenta de ellos.s" Con el pretexto de la droga,
EE.UU. se ha involucrado en asuntos internos de países latinoame-
ricanos, como en otro tiempo lo hacía bajo la excusa de la ideología
comunista. Como bien lo ejemplifica Muñoz Conde.F" implicando
al General Noriega en el narcotráfico de cocaína, "justificaron" la
intervención en Panamá; en Cuba, el General Ochoa fue fusilado
al comprobarse su relación con los narcotraficantes de Medellín.F'
Así, la cocaína pervierte las relaciones entre EE.uu. y los países
latinoamericanos. Algunos de esos países hacen dejación de su so-
beranía al permitir la extradición de sus propios ciudadanos. Otras
naciones permiten la intervención de tropas norteamericanas o
de agentes de la DEA en sus propios territorios, o que se fumiguen
en esa lista, se les retiene la mayor parte del" apoyo" externo, hasta que
el Presidente "certifique" que han cooperado cabalmente con los objetivos
y metas en materia de antinarcóticos planteados por EE.UU. Para mayores
detalles sobre este procedimiento, véase Pedro Pablo Camargo, "El crimen
organizado", op. cit., p. 10.
268
Véase Juan Fernández Carrasquilla, "Alternativa a la política criminal de las
drogas en América Latina", op. cii., pp. 400 Y401.
269
Para Nils Christie: "I...] La guerra contra las guerras [...] Esa maravillosa gue-
rra contra un enemigo perfecto -lo suficientemente fuerte para movilizar
toda energía de una nación, lo suficientemente débil para no ser nunca real-
mente peligroso- [...] y así poder seguir la guerra mientras el sistema social
necesita de una guerra". Citado por Carlos Arturo Suárez Robledo, "Narco-
tráfico y justicia social", en NFP, núm. 47,1990, p. 90.
270
Véase Francisco Muñoz Conde y Bella Aunión Acosta, "Drogas y derecho pe-
nal", op. cit., p. 511.
271
También Gerardo Landrove, (véase "Latinoamérica y los crímenes de los po-
derosos", op. cii., p. 480) se refiere a la intervención abrumadora y frecuente
de EE.UU. (a quien cataloga como el único imperio de finales del siglo xx) en
la política de América Latina. V. gr.: ayudó en Nicaragua al dictador Somoza
contra el guerrillero Sandino, asesinado en 1934. Intervino en México, Puerto
Rico, El Salvador y Colombia. Derrocó en Guatemala al demócrata [acobo
Arbenz, en 1954. También liquidó la democracia de Uruguay para frenar el
movimiento tupacamaro. Contribuyó en el golpe militar chileno que, en 1973,
asesinó a Salvador Allende.
- 172 -
plantaciones de coca con productos tóxicos que deterioran el medio

ambiente o dañan irreversiblemente el suelo del que viven muchí-
simas familias."?
Acerca de la insistente lucha estadounidense contra el nar-
cotráfico, el psiquiatra norteamericano Szasz"" establece que la
guerra contra las drogas que se libra en ese país, representa una
variante de la antiquísima pasión de la humanidad por purgarse a
sí misma de sus impurezas, escenificando grandes dramas repre-
sentativos de la persecución de un chivo expiatorio?" Para el citado
profesor estadounidense, no debemos perder de vista que el Esta-
do moderno es un aparato político que detenta el monopolio de la
promoción de guerras y de esa manera, selecciona sus enemigos.
Les declara la guerra y se prepara para la contienda.?" Como esta-
blece Bourne.s"
la guerra es la salud del Estado. Pone en movimiento, automática-

mente, a través de la sociedad, a aquellas fuerzas que tienden irre-
sistiblemente a la uniformidad, a la apasionada cooperación con el
gobierno, para obligar a obedecer a los grupos minoritarios que no
comparten la razón de la mayoría.
272 Véase Francisco Muñoz Conde y Bella Aunión Acosta, "Drogas y derecho pe-
nal", ap. cit., p. 512.
273
Véase Thomas Szasz, "Contra el Estado terapéutico: derechos individuales y
drogas", en NFP, núm. 47, 1990, p. 111 Y ss.
274 Ibídem. Plantea que en otros tiempos, hubo guerras religiosas santas o reli-
giosas emprendidas contra personas que profesaban la fe "errónea". Más re-
cientemente se han suscitado guerras raciales o eugenésicas contra seres hu-
manos poseedores de componentes genéticos "erróneos". Actualmente, nos
encontramos ante una guerra médica o terapéutica implementada contra las
personas que emplean drogas"erróneas".
275
Véase Osiris G. Villegas, al prologar la obra de Carlos Horacio Domínguez,
El terrorismo en el Estado de derecho, ABACO, Buenos Aires, 1983. Hace un aná-
lisis interesante de la nueva forma de hacer la guerra. Entre las principales
características destacan: La indefinida duración del conflicto; la facilidad de
desplazamiento hacia otro teatro de operaciones; la organización regional,
explotando las contradicciones internas propias de los países democráticos;
la conducción extranacional; y la servidumbre hacia una ideología y un impe-
rialismo con aspiraciones de dominación universal.
276 Véase Randolph Bourne, The Radical Wil/: Selected Writings, Urizen Books,
Nueva York, 1977, p. 360, citado por Thomas Szasz, op. cit., p. 111 Y nota 3.
- 173 -
El caso colombiano
Generalidades
El caso de Colombia adquiere relevancia importante en el tema

de la delincuencia organizada. Esto se debe a las particularidades
latentes en ese país con respecto al narcotráfico y los problemas
de la guerrilla. Si la estigmatización en América Latina constituye
un hecho evidente, con respecto a Colombia se agudiza. La lógica
implícita en cuanto a un primer nivel del discurso se deduce a un
solo factor, a un solo problema: el narcotráfico."? Se llega a extre-
mos tan insospechados como calificar a la sociedad colombiana en
dos rubros: una mayoría, los hombres de bien, y una minoría de
malvados, es decir, los narcotraficantes y sus aliados terroristas y
sicarios. Pero esta minoría ha logrado apoderarse del país y sem-
brar el terror y la violencia.i"
Existen factores que deben considerarse para contar con una
idea clara del contexto en el que ha venido desarrollándose el nar-
cotráfico en Colombia. El narcotráfico representa graves problemas
para ese país, pero existen otros de mayor magnitud e importancia.
y estos problemas son precisamente los que constituyen el corola-
rio principal que ha hecho que Colombia tenga la relevancia evi-
dente en la producción, procesamiento y tráfico de algunas drogas
con destino a otros países.
Colombia, como otros países latinoamericanos, son privile-
giados por la naturaleza, pues poseen un suelo envidiable por
otras naciones. Pero también tiene su lado negativo, pues ello ha
277 Véase Juan Gonzalo Escobar M., "La realidad social del 'narcotráfico' en Co-
lombia: Discursos y políticas criminales. Perspectiva sociojurídica", en NFP,
núm 47,1990, pp. 45 Yss. Plantea cómo influye el conocimiento del mundo de
la droga en Colombia a través de un proceso comunicativo complejo en el que
se entrecruzan varias visiones. Se crean, producen y reproducen imágenes
reales y concretas de la problemática.
278 Véase OIga Lucía Gaitán, "Sicariato y criminalidad en Colombia: perspecti-
vas y realidades", en NFP, núm. 50, 1990, p. 505. También Gerardo Lándrove
Díaz, "Latinoamérica", op. cit., p. 475. Se refiere a cómo el Continente Europeo
ha contribuido en la creación de estereotipos que el ciudadano medio asume
sin reflexión, quizá aliviado por la constatación de que "el infierno son siem-
pre los otros". Por ejemplo, se convierte a todo colombiano en un ciudadano
digno de toda sospecha, por su presumible vinculación con el narcotráfico.
- 174 -
propiciado un mecanismo de exportación internacional consi-

derable, propio de la degeneración del sistema capitalista. Esos
mecanismos, cobran vigencia en la realidad colombiana en tres
ámbitos: la deuda externa, el comercio internacional y la inver-
sión extranjera.F?
En cuanto al primero de los factores, el servicio de la deuda re-
presenta una cantidad aproximada al 30% del presupuesto del go-
bierno central. El Fondo Monetario Internacional y el Banco Mun-
dial, presionan al Estado colombiano a tomar medidas políticas
en materia social y económica que repercuten sensiblemente en la
mayoría de los ciudadanos. Debido a ello, se propician fenómenos
como: la devaluación acelerada del peso frente al dólar; reducción
del gasto social en rubros como educación, vivienda, salud, recrea-
ción, cultura, transporte, etc.; el incremento de los salarios muy por
debajo de los intereses de los índices de inflación, con la frecuente
pérdida del poder adquisitivo de aquél; incremento de las tarifas
de los servicios públicos; apertura de la inversión extranjera directa
(transnacionalización económica); eliminación de los subsidios de
productos de consumo popular; liberación de las importaciones y
reducción de las tasas impositivas sobre las mismas; privatización
de las empresas estatales procurando que su venta al capital priva-
do (nacional o extranjero) otorgue una mayor liquidez para pagar
la deuda externa, etcétera.
Aunado a ello hay que agregar la concentración de la riqueza
en manos de la burguesía nacional, y el capital transnacional en
forma de inversión directa. Todo eso ha traído consecuencias gra-
ves en el ámbito social y económico como: desempleo; subempleo;
pauperización decreciente de la clase media y sobreexplotación de
la clase obrera; pérdida del poder adquisitivo del salario; migración
del campo a la ciudad; altos índices de mortalidad infantil; analfa-
betismo; limitaciones del acceso a los servicios públicos, etcétera.
Ante esta realidad, la sociedad reaccionó acudiendo a diferen-
tes expresiones políticas, sobre todo fuera de los cauces institucio-
nales, debido al descrédito y pérdida de legitimidad de éstos (v.
gr.: elecciones, partidos políticos, etc.). Surgieron entonces, orga-
nizaciones no gubernamentales agrupadoras de sectores sociales,
279 Véase Hernando León Londoño Berrio, "La problemática de la droga en Co-
lombia", en NFP, núm. 47, 1990, p. 8.
- 175 -
pero también se fueron integrando organizaciones rebeldes o gue-

rrillas.t"
Ahora bien, cuando la organización socioeconómica dejó de
satisfacer enteramente las necesidades primordiales mayoritarias,
y la lucha de éstas obstaculizó el "normal" funcionamiento de los
mecanismos de integración consensual de los sectores dominados,
se propició una tremenda crisis de legitimidad y a su vez sobrevi-
no una exacerbación de la faz violenta.P" Por eso, son comunes los
asesinatos políticos, matanzas colectivas, operaciones violentas de
escuadrones de la muerte, etcétera.P"
El incremento de estas tensiones sociales, ha propiciado la in-
serción de conflictos como el"narcotráfico, la guerrilla, los grupos
paramilitares de derecha y las asociaciones de sicarios o asesinos a
sueldo.F"
Ante la imposibilidad de alcanzar metas a través de las formas
institucionales, las clases marginadas tienden a buscar salidas más
fáciles para satisfacer sus necesidades, se expresan otros valores,
280
Ibídem, pp. 9-12.
2BI
Richard Glutterbuck, Guerrilleros y terroristas, FCE, México, 1977, pp. 74 Y 75.
Acerca de las reacciones violentas de ciertos grupos sociales plantea que "la
causa fundamental de la violencia que prevalece en el mundo, y en especial
de la violencia que emplean los guerrilleros y los terroristas, es la distribución
de la riqueza [...] el desarrollo en los países se ha limitado a las ciudades y
muy poco se ha hecho por impulsar el desarrollo de las zonas rurales [...] no
debe sorprendernos que los conflictos armados provocados por los guerrille-
ros rurales se dan principalmente en países semejantes".
282 Véase Hernando León Londoño Berrio, "La problemática de la droga en Co-
lombia", op. cit., p. 12.
283
Véase OIga Lucía Gaitán, "Sicariato y criminalidad en Colombia", op. cit., pp.
505 Y 506. La autora hace una precisión en el sentido de que ante este cua-
dro problemático, el Estado ha pretendido mantener un discurso donde él se
mantiene como un aparato neutral, ajeno al problema y garante del bien co-
mún. La sociedad, está basada en un pacto aparentemente roto y donde por lo
tanto, las medidas adoptadas deben ir encaminadas a realimentar al Estado,
a fortalecerlo y a reclamar la solidaridad ciudadana en torno a los valores que
él pregona. De esa manera, el Estado, es una víctima más. Sin embargo, bajo
otra perspectiva, el Estado constituye un agente esencial para la reproducción
de las relaciones sociales, y por lo que, la actual estructura de la tenencia de
la tierra en Colombia, el abandono regional y los conflictos acumulados, no
pueden explicarse al margen de la presencia selectiva del Estado y, sin su
intervención reguladora en favor de grupos sociales más poderosos.
- 176 -
otras metas perseguibles desde su posición o se legitiman algunas

prácticas ilegales para la consecución de metas. En ambos casos, en
el fondo, se crean subculturas.P' Así, en Colombia se sumó el nar-
cotráfico como un medio para alcanzar un poder económico. Ahora
bien, el narcotráfico generó nuevos comportamientos y valores, los
cuales a su vez han ido incrementando la violencia y propiciando
nuevas formas de delincuencia. Paralelamente se ha ocasionado
deterioro y corrupción en las formas de respuesta social responsa-
bles de enfrentar el problema.
El narcotráfico irrumpe como un poder y fomenta sus propios
"valores": el enriquecimiento fácil, el poder económico como sím-
bolo de prestigio social y la violencia para lograr lo que se quiere.
Estos valores, pronto son receptados y asumidos por las clases mar-
ginadas, las cuales, llegan a encontrar en los jefes de la droga una
especie de salvadores.P" Así, aparece un nuevo esquema de valores
de índole cultural, político y social. Hay una desestabilización del
orden social y se ocasiona un derrumbe moral de las instituciones.
Evolución del mercado de la droga
¿Por qué en Colombia se ha llegado a desarrollar en grandes di-

mensiones el narcotráfico? Se trata de una evolución donde, aunados
a los factores antes referidos, han influido otras circunstancias. En
1960, el mercado de opio y sus derivados, invadía EE.UU. especial-
mente por conducto de la ruta Marsella-La Habana, haciéndose pre-
sión en dicho país contra esos productos, sobre todo contra la heroí-
na. Esto hizo que el mercado cambiara de giro hacia la marihuana y
posteriormente hacia la cocaína. La fumigación de grandes cultivos
en México, propició el desplazamiento de ellos a otras zonas y así,
Colombia se involucró con mayor intensidad en ese mercado. Finan-
cistas norteamericanos establecieron sus contactos e hicieron inver-
siones para la siembra de marihuana en la Península de Cuajira.r"
284 Véase M. Pavarini, Control y dominación, Siglo XXI editores, México, 1983,
p.111.
285 Véase OIga Lucía Caitán, "Sicariato y criminalidad en Colombia", op. cii.,
p.S01.
286 Véase Carlos Arturo Suárez Robledo, "Narcotráfico y justicia social", op. cit.,
p. 91, Y en el mismo sentido, también Juan Fernández Carrasquilla, "Alterna-
tiva en la política criminal de las drogas en América Latina", op. cit., p. 393.
- 177 -
Para inicios de los setenta, las características de la región y de

todo el territorio colombiano, determinaban un crecimiento extraor-
dinario en el negocio de la marihuana. Se comenzaron a manejar
cifras muy elevadas en los negocios inherentes a ese producto. Pero
la generalización del cultivo ocasionó - debido a la fluctuación de
la economía capitalista- la superproducción y por ende, la dra-
mática caída de los precios. Además, la crisis se agudizó porque el
ejército usó un elevado número de hombres en la Guajira, los cuales
luego tuvo que retirar ante la evidente corrupción de los mismos.
Ante esta presión estatal, se desplazó la producción hacia las
selvas de Orinoco y el Amazonas colombiano. Como en esta re-
gión sus pobladores vivían un clima de marginación considerable,
la marihuana les llegó como una oportunidad para obtener mejo-
res condiciones de vida. De esa manera, se incrementó la crisis de
precios generada por la superproducción y las crecientes dificul-
tades del transporte de la yerba.?" lo cual fue aprovechado por el
Gobierno para intensificar la represión. Además, en EE.UU., sur-
gieron productores que se fueron involucrando en la competencia,
procesando su propia variedad de marihuana (conocida como" sin
semilla"), de calidad superior a la Colombiana.P"
Ante la ruina inminente del negocio de la marihuana, la oferta
colombiana cambió de giro: la cocaína.P" Las circunstancias en las
que se producía este producto eran favorables porque las condicio-
nes para su producción eran propicias en selvas del Guavire, con
personal que ya estaba preparado en el cultivo y comercio de la ma-
rihuana y entrenado desde antes para el uso de la violencia. Ade-
más, la cercanía de Perú y Bolivia favorecía la importación de hoja
de coca de mejor calidad. De esta manera, el arbusto de la coca se
287 El enriquecimiento repentino pronto se reflejó en la psicología particular del

traficante basada en la ostentación, el derroche y la violencia. Véase Juan
Fernández Carrasquilla, "Alternativa en la política criminal de las drogas en
América Latina", op. cii., p. 393.
288 Ibídem, p. 395.
289 Carlos Arturo Suárez Robledo, "Narcotráfico y justicia social", op. cii., p. 92.
Acerca del auge de ese fenómeno, plantea que en este negocio se fueron in-
volucrando amplias capas de la población. El dinero irrigó los capitales pri-
vados, y el sistema financiero "llegó" incluso hasta la iglesia y las empresas
deportivas. Podría decirse virtualmente que por las manos de cada ciudada-
no pasaba día a día dinero del tráfico de cocaína y muchos de ellos obtenían
grandes beneficios.
- 178 -
iba cultivando en el Guavire y grandes cantidades de pasta de coca

eran importadas de los Andes, procesadas en las selvas colombia-
nas y reexportadas en forma de cocaína a EE.UU. Esto ocasionó un
desorden social sin precedentes, pues la atracción económica hizo
que negociaran, compitieran y conflictuaran las organizaciones in-
volucradas en ese negocio.s" Pero este auge comercial de la coca no
duró mucho tiempo. También degeneró en una superproducción y
en una ineludible baja de precios. Por esa razón, los grandes capos
abandonaron la región. Pero en 1984, se dio un acontecimiento que
marcó el rumbo del narcotráfico: el asesinato del Ministro de Jus-
ticia, Lara Bonilla. Por ello, los precios de la coca se dispararon de
nueva cuenta, lo cual ocasionó una intensa represión y el negocio se
estimuló de nuevo.i" A partir del asesinato del Ministro, la produc-
ción colombiana de la cocaína no ha disminuido, sino aumentado.
Los carteles
Los grupos de narcotraficantes colombianos se encuentran es-

tructurados principalmente en dos organizaciones: el cartel deCali y
el cartel deMedellín. Este último, a su vez, se encuentra estructurado
en varias fracciones o "familias" (el clan de Escobar Gaviria y el de
Rodríguez Ochoa). Los capas de los carteles se han ido convirtien-
do en grandes propietarios de tierras donde explotan plantaciones
de coca; esconden los laboratorios y utilizan pistas de aterrizaje.
Cuentan con" ejércitos" privados; sofisticadas armas y aparatos de
telecomunicaciones.
Suelen buscar conexiones con el poder político mediante perso-
neros corruptibles y cuando no lo logran, lo enfrentan disputándo-
le el ejercicio de la fuerza.
Implementan campañas de proselitismo social, mediante pro-
gramas de ayuda (v. gr.: " Medellín sin tugurios", o "Medellín Cívi-
co"). Suelen utilizar los servicios de sicarios, reclutando jóvenes de
los barrios más pobres.i"
290 Véase Juan Fernández Carrasquilla, "Alternativas a la política criminal.;.", op.

cii., pp. 393 Y 394.
291 Ibídem, pp. 393 Y 395.
292 Véase Raúl Tomas Escobar, El crimen de la droga, op. cit., pp. 436-467.
- 179 -
La diferencia sustancial entre ambos carteles, radica en los mé-

todos que utilizan. El cartel de Medellín emplea el terror y la cruel-
dad con mayor frecuencia y extravagancia, llegando al extremo
de difundir los ilícitos que comete para adquirir mayor poderío y
dominio. En cambio, el cartel de Cali, utiliza métodos más discre-
tos, con menor violencia, buscando más el consenso con otros gru-
pos para contrarrestar la fuerza del cartel oposítor.s" Hay quienes
sostienen que hubo un importante apoyo de esta organización a la
campaña electoral de un ex Presidente colombíano.s"
El mercado de ambos carteles es eminentemente transnacional,
con redes y conexiones en Estados Unidos, Europa y en casi toda
América Latina, donde expanden el negocio de la droga o blan-
quean sus capitales.t" El mercado, las rutas de acceso a los países
consumidores, así como las operaciones propias de la comercializa-
ción y distribución, propicia frecuentes enfrentamientos entre am-
bas organizaciones criminales.
El problema de la guerrilla
La manifestación de la delincuencia organizada en Colombia,

no sólo la encontramos en las organizaciones criminales dedicadas
al narcotráfico, sino también en los actos terroristas ocasionados
por la guerrilla. Pero el hecho de hacer una consideración especial
a la problemática guerrillera de ese país, no quiere decir que sea el
único caso de importancia que en los últimos años se ha suscitado
organizado", op. cii., p. 38. Pone al cartel de Cali como ejemplo de modelo
organizacional de un cartel de tráfico de drogas. Lo equipara con una estruc-
tura empresarial formal basada en una clara jerarquía, una especialización
funcional y una integración progresiva de las actividades. En los planos de
distribución al por mayor y al por menor, se divide en pequeñas células que
funcionan en el ámbito local; llevan un control meticuloso de las cuentas y
entregan el producto de sus ventas de drogas a los directivos de su empresa.
294 Véase Édgar Torres y Armando Sarmiento, Rehenesde la mafia, Intermedio edi-
tores, Santa Fe de Bogotá, 1998, pp. 22 Y ss.
295 El cartel de Medellín, ha llegado a tener alianzas con la Mafia (Ibídem, p. 418).
Véase Raúl Tomas Escobar, El crimen de la droga...r op. cit., p. 467. Cfr. José Luis
Diez Ripollés, "Alternativas a la legislación actual sobre drogas", op. cit., p.
511. Pone énfasis en la fama mundial que ha alcanzado ese cartel.
- 180 -
en América Latina.F" Pero al no ser este el espacio para abundar al

respecto, optamos por referirnos a la situación colombiana, debido
a que sus rasgos y características nos ayudarán a plantear más cla-
ramente la manifestación de la delincuencia organizada con esta
modalidad.
La guerrilla revolucionaria colombiana, surge a consecuencia
de dos procesos representativos de múltiples dinámicas que con-
fluyen espacial y temporalmente:
a) Los procesos que tuvieron un origen primariamente político, y

que después se vincularon con dinámicas sociales y regionales
que les aportaron el tejido social sobre el cual se implantaron y
desarrollaron. Se trata de una violencia política que ha intentado
transformarse en acción revolucionaria. En estos procesos, preva-
lece la decisión política de iniciar un largo camino hacia la cons-
trucción de un actor militar alternativo al Estado, que lo confronte,
le dispute la influencia política sobre la sociedad y eventualmente
lo sustituya. En cada uno de estos procesos, se manifiesta una es-
pecífica teoría revolucionaria, que expresa un determinado tipo
de sociedad y una práctica política para llegar a ella.i"
b) Los procesos primariamente vinculados a dinámicas sociales y re-
gionales o étnicas. En esas dinámicas, las luchas por la defensa del
territorio y de su forma de organización social se han ido trans-
formando y estructurando a través de dinámicas con referentes
políticos nacionales. Las modalidades de autodefensa, prevalecen
2% V. gr.: En Perú, el caso del movimiento revolucionario denominado: "sendero

luminoso." Acerca de ello, véase José Hurtado Pozo, "Terrorismo y tráfico
de drogas", en La droga en la sociedad actual, Instituto Vasco de Criminología,
1986, pp. 171 Y ss.
Con respecto al problema arraigado que vive América Latina por los cons-
tantes movimientos armados, véase Eduardo Luis Duhalde, "El terrorismo
de Estado y la crisis de la democracia", en Jornadas en Madrid sobreviolencia y
terrorismo, organizadas por el Grupo 16, editor Juan Tomás de Salas, Madrid,
1984, p. 173. Plantea el autor: "[.,,] América Latina ha sido el campo más vas-
to experimental del terrorismo de Estado [".] los últimos treinta años
de violencia estatal -comenzando con Guatemala de 1945 y el Paraguay
concomitante- están necesariamente referidos a la aplicación paulatina de
la Doctrina de la Seguridad Nacional, creación del Departamento de Estados
Unidos y de su estructura militar, el Pentágono".
297
En estos procesos, van surgiendo grupos como el ELN, EPL Y M-19. Véase
Alejo Vargas Velásquez, "Consideraciones socio-políticas de la violencia en
Colombia y la Legislación Antiterrorista", en (VV.AA.) Derecho penal, terroris-
mo y legislación, Universidad Nacional de Colombia, pp. 60 Y61.
- 181 -
inicialmente como defensa organizativa militar. Se trata de inten-

tos de vincular la violencia política con la denominada violencia
comunitaria (representada por un enemigo que perciben como
extranjero o exterior), y de esa manera transformarla en acción
revolucionaria.i"
El fenómeno de la guerrilla, irrumpió el escenario social y polí-

tico colombiano. Ha propiciado una crisis estructural manifestada
en la "legitimidad" de las organizaciones guerrilleras, los rasgos de
una ingobemabilidad en la coyuntura política, y la imposibilidad
de readecuar al Estado."?
Ante esta situación, el Estado ha ido perdiendo paulatinamente el
monopolio de la fuerza, dando lugar a una creciente para-instituciona-
lidad, integrándose verdaderos para-Estados que cuentan con aparatos
punitivos propios, que ejercen una justicia privada, e imponen mecanis-
mos impositivos privados. Son organizaciones que cuentan con una in-
fraestructura material y humana considerable. La violencia forma parte
sustancial de su modus aperandi. Acuden constantemente a la utilización
de métodos terroristas que se hanexpresado enatentados individuales y
en ataques masivos'?', sabotajes económicos, prácticas de intimidación
y coerción a sectores de la población civil para obtener aceptación o
apoyo.v'
298 Ibídem, p. 63.

299 Algunas de las manifestaciones de esta crisis son: un desfase entre inconfor-
midad social e inconformidad política; el empleo de métodos ilegales por
parte del Estado para mantener el poder; la ineficiencia y la corrupción; las
luchas sociales se criminalizan y se les da un tratamiento de subversoras del
orden establecido y consecuentemente, la represión en contra de ellas se in-
crementa; se agudiza la violencia: enfrentamientos entre los opositores de la
guerrilla contra el Estado, los enfrentamientos entre las guerrillas contra los
grupos de autodefensa, las organizaciones de los narcotraficantes frente al Es-
tado, entre organizaciones paramilitares contra sectores populares y, las de iz-
quierda política (llamadas de limpieza social), véase Alejo Vargas Velásquez,
"Consideraciones socio-políticas de la violencia en Colombia y la Legislación
anti-terrorista...", op. cii., pp. 69 Y 70.
300
V. gr.: La matanza en el Palacio de Justicia, en Bogotá, en noviembre de 1985,
por parte del movimiento guerrillero M-19. En ese atentado, desaparecieron
dos reconocidos promotores del fortalecimiento del Estado de Derecho: Al-
fonso Reyes Hechandía y Emiro Sandoval Huertas, véase Hemando León
Londoño Berrio, "La problemática de la droga en Colombia", op. cit., p. 38.
301
Véase Alejo Vargas Velásquez, "Consideraciones socio-políticas...", op. cii., p. 74.
- 182 -
Vinculación entre la guerrilla y el narcotráfico
En 1984, con el resurgimiento del mercado de la coca, los narco-

traficantes se toparon con una peculiaridad importante: en la región
del Guaviare, los campesinos y colonos no estaban solos, sino bajo
la protección y el" gobierno" de la guerrilla. Los grupos guerrilleros
impusieron nuevas reglas del juego para el negocio. V. gr.: el retiro
de los ejércitos privados, de guardaespaldas y sicarios; imposición
de la ley de sustitución de cultivos en razón de una hectárea de coca
por tres de productos alimenticios; la prohibición de pago en espe-
cie a los cultivadores; imposición del pago de impuestos, etcétera.v"
Esta alianza narco-guerrillera-" es endeble, tensa e incómoda
para ambas partes. Poseen intereses diametralmente opuestos. Los
guerrilleros, no sólo pretenden financiación y armamento, sino tam-
bién necesitan conservar el respaldo y apoyo de los colonos y cam-
pesinos para mantener una influencia preponderante en la zona.
Pero la población no está dispuesta a permitir que la guerrilla los
proteja de la explotación y violencia, privándolos del único cultivo
que ha sido rentable durante muchos años. Por su parte, para los
narcotraficantes, la ley de sustitución de cultivos representa un des-
pilfarro de la tierra cultivable, pues - aunado a los impuestos que
les fija la guerrilla - los costos de producción se encarecen. Por ello,
hábilmente han ido haciendo caer cultivos y laboratorios o mercan-
cía en manos de la policía; manejando así, el nivel de precios, pero de
cualquier forma, la situación para ellos no es del todo satisfactoria.
De esta manera, ambos grupos se van moviendo con muchas
precauciones, ligados por la ilegalidad y por un enemigo común (el
Estado). Aunque todo parece indicar que los narcotraficantes prefe-
rirían mantener alianzas con el gobierno, pues podrían manipular
de mejor manera las condiciones, que seguir conviviendo con las
reglas inflexibles de la guerrílla.v'
302 Véase Juan Fernández Carrasquilla,"Alternativas a la política crimínal.,", op.

cit., p. 395.
303 A esta alianza, el Embajador de EE.UU. Lewis Tambs, del "grupo Santa Fe",
la identificó con el vocablo "narcoguerrilla", véase Pedro Pablo Camargo, "El
crimen organizado", op. cii., p. 9 Y nota 29.
304 Véase Juan Fernández Carrasquilla,"Alternativas a la política criminal.,", op.
cii., pp. 395 Y 396.
- 183 -
El caso mexicano
Referencia general
La problemática de la delincuencia organizada en México, pre-

senta peculiaridades distintas del resto de los países de América
Latina.t" Son varios los factores que influyen. Entre otros, su propia
historia.t" su cercanía con EE.UU., su gran extensión territorial (la
red vial del país se calcula en 306000 kilómetros de carreteras y
caminosjP'" Hasta 1997, contaba con 91158290 habitantes, de los
que 8489007 -el 9.31 % del total- reside permanentemente en la
Capital.f"
La extensión territorial, propicia una heterogeneidad cul-
tural, económica, política y social. Esto a su vez, se refleja en la
manifestación de la criminalidad. A reserva de delitos como el
homicidio, lesiones, violación, etc., en el norte son más comunes
el narcotráfico, el contrabando, y el blanqueo de dinero. En el sur,
en cambio, es más alto el índice de despojo de tierras y el robo de
ganado?"
La delincuencia organizada ha tenido su principal manifesta-
ción en el tráfico ilegal de drogas, y desde hace relativamente poco
tiempo la delincuencia grupal ha tenido relevancia en el robo de
3D5 Acerca de algunas particularidades de la delincuencia organizada en Méxi-

co, véase Paulino Lorea Hernández, "Crimen organizado y Derechos Huma-
nos", en: Alternativas (Revista de la Procuraduría de los Derechos Humanos
de Guanajuato), año 1, núm. 2, México, 1996, pp. 10 Yss.
306 Véase A Pimentel Stanley, "Los nexos entre la política y crimen organizado
en México", en (VV.AA) Crimen organizado y gobernabílidad democrática (Mé-
xico y la franja fronteriza), Grijalbo, México, 2000, p. 53. Hace una reflexión
importante respecto a la evolución histórica de México, desde la ocupación
española, hasta la época actual, y cómo esa historia nos ha marcado en nues-
tra endeble consolidación democrática y el correlativo desarrollo de la delin-
cuencia organizada bajo ese contexto.
3D7 Véase Luis Rivera Montes de Oca, "La situación en México (perspectiva po-
licial)", en (VV.AA) Delito y seguridad de los habitantes, Coordinador Elías Ca-
rranza, ILANUD y la U. E., Siglo XXI editores, San José de Costa Rica, 1997,
p.399.
308 VéaseSaraPatriciaOreaOchoa,"La situaciónenMéxico (perspectivajudicial)".en
(VV.AA) Delito y seguridad de los habitantes, Coordinador Elías Carranza, ILA-
NUD y la D.B., Siglo XXI editores, San José de Costa Rica, 1997, p. 387.
309 Ídem.
- 184-
vehículos.t" el secuestro.?" así como el tráfico de inmigrantes o de

órganos humanos.l"
Una característica importante que se presenta en México, es el
alto nivel de corrupción en todos los niveles y en distintos ámbitos
de la delincuencia. No sólo está latente en los grupos de delincuen-
cia organizada.F'Jncluso, este problema es más agudo en el contex-
to de la delincuencia urbana.
Según la Exposición de Motivos de la LFCDO, tan sólo entre ju-
lio de 1984 y abril de 1985, se cometieron aproximadamente ocho-
310
Han venido operando bandas dedicadas al robo de vehículos, aprovechando
circunstancias como la propia extensión territorial del país. Roban los autos en
el norte y los venden en el sur. Utilizan métodos más o menos elaborados. Cuen-
tan con talleres donde inmediatamente transforman los vehículos y falsifican
documentos, cambian el registro, tienen personal destinado para su venta, etc.
No obstante sería aventurado afirmar que todas esas bandas encuadran en la
tipología de delincuencia organizada, que precisaremos en el capítulo siguiente.
311
En los últimos años, grupos de secuestradores han venido operando en gran
parte del territorio mexicano. Seleccionan con mucha visión a sus víctimas,
quienes generalmente son de recursos económicos considerables.
312
Véase Jhon Bailey y Roy Godson, El crimen organizado y la gobemabilidaddemo-
crática, op. cit., p. 12. Al referirse a la situación particular que guarda la delin-
cuencia organizada en México en relación con la franja fronteriza norteameri-
cana, establecen: "Lo que había comenzado como un problema de seguridad,
por el tráfico de drogas a mediados de los 80, se ha transformado en una
creciente amenaza a la seguridad y gobernabilidad nacionales a ambos lados
de la frontera. Esta preocupación se ha vuelto más aguda en los altos círculos
del gobierno de Washintong y en el de la Ciudad de México. Con el tiempo,
los sucesivos presidentes de ambos países han acabado por reconocer que, si
bien el tráfico de drogas es la principal actividad ilegal, la gama de actos de-
lictivos se extiende ahora más allá de los estupefacientes y abarca: tráfico de
armas, personas, vehículos, instrumentos financieros, sustancias ambientales
peligrosas y objetos arqueológicos entre otros".
313
Según el Instituto de Estudios de la Criminalidad Organizada (en Todo lo que
debería sabersobreel crimen organizado en México, Océano, México, 1998, pp. 31
Y 32.): "Aunque la corrupción de servidores públicos es una constante en di-
versas naciones donde existe el crimen organizado, en México el fenómeno es
particularmente acentuado y determinante [oo.] Las ligas con el crimen no son
nuevas, ejemplo de ello es el involucramiento de altas autoridades civiles y
militares con organizaciones del narcotráfico desde los años treinta y cuaren-
ta. Incluso llegó a darse algo así como la simiente del narcopoder, cuando, en
la década de los cuarenta, mandos militares y caciques que incursionaban en
el narcotráfico confabularon para asesinar a un gobernante de Sinaloa, quien
les resistía y, por cierto, lograron plena impunidad en su crimen".
- 185 -
cientos secuestros de empresarios y otras personalidades en todo el

territorio nacional, considerando únicamente los casos que fueron
denunciados oficialmente.
En el Distrito Federal, el índice delictivo alcanza niveles consi-
derables, la gran mayoría con móviles económicos.P" Ahora bien,
no obstante que la inseguridad ciudadana ha llegado a límites
considerables, es de tomarse en cuenta la presencia de pequeños
grupos de delincuentes que no cuentan con una infraestructura,
permanencia y jerarquización, de grandes alcances. En estos ca-
sos, lo alarmante no es tanto el poderío y la trascendencia de las
organizaciones, ni siquiera la afectación económica que propician,
sino el clima de inseguridad que ocasionan. Por el robo de un bien
insignificante es común que lleguen a lesionar o matar a la vícti-
ma. Se trata de una problemática de alcances importantes pero
que no necesariamente tiene incidencia directa con el prototipo de
las organizaciones criminales antes referidas.!" Nos queda claro
que la delincuencia grupal no se agota en la criminalidad organi-
zada.t"
314
V. gr.: En el Distrito Federal, en 1993, en los Juzgados de Primera Instancia, las
sentencias fueron: 2399 por lesiones; 2036 por robo; 684 por homicidio; 569
por despojo; 443 por violación; 296 por fraude y 281 por daño en propiedad
ajena. Véase Sara Patricia Orea Ochoa, "La situación en México ...", op. cit.,
p.389.
315
El clima de inseguridad que se vive en el Distrito Federal, ha pasado a ser un
fenómeno conocido internacionalmente y en ello ha tenido influencia impor-
tante la difusión por parte de los medios masivos de comunicación. A manera
de ejemplo, Juan Pegoraro Taiana, ("Señores y delincuentes de cuello blanco",
en DP, año 8, núm. 29-38, 1985, p. 43), transcribe algunos titulares de los pe-
riódicos de mayor circulación (de 1983): "Gasta el Departamento del Distrito
Federal 1500 millones de pesos en la manutención de reos"; "Se ha extendido
el abuso de las drogas sobre todo entre los cada vez más numerosos grupos
de beainiks, vagabundos y hippies"; "38948 delitos cometidos durante 3 me-
ses en el D.F."; "Un incremento de más del 33% respecto al mismo poderío
del año pasado"; "aumento de delitos patrimoniales y muertes violentas en
los últimos seis meses en el D.F."; "entre 60 y 70 denuncias por día de autos
robados"; "Banda de muchachas asaltantes en las adyacencias del metro de
Chapultepec": "En los primeros seis meses se han denunciado 16933 robos en
el D.F."; "La ciudad de México una de las urbes más conflictivas del mundo".
316
En el mismo sentido, véase Enrique Anarte Borallo, "Conjeturas sobre la cri-
minalidad organizada", en (VV.AA.) Delincuencia organizada (Aspectos penales
procesales y criminológicos), Eds.: Juan Carlos Ferré Olivé y Enrique Anarte Bo-
rallo, Publicaciones de la Universidad de Huelva, p. 21.
- 186 -
El narcotráfico
Dentro del ámbito del narcotráfico, las organizaciones crimina-

les mexicanas, han tenido una evolución importante. Todavía hace
veinte años, el narcotraficante mexicano, se caracterizaba por su
imagen de rudeza, escasa escolaridad y habilidad gatillera. Tenían
como su actividad delictiva antecesora el contrabando. Las bandas
se organizaban respecto a la entrada ilegal al país de productos y
mercancías de EE.UU., sobre todo aparatos eléctricos. Pero desde
mediados de los ochenta, las nuevas generaciones tienen un perfil
distinto en el negocio del narcotráfico y sobre todo en el blanqueo
de dinero. Se encuentran involucrados profesionistas y empresa-
rios de prestigio. Es de llamar la atención el alto nivel de corrup-
ción y la injerencia de personalidades políticas de primer nivel en
este negocio."?
Esta evolución tiene su origen en el crecimiento cuantitativo y
cualitativo del negocio de la droga. México, sirve de tránsito de
cocaína colombiana, pero es un productor importante de opio,
cannabis, morfina y heroína.s" La explotación de este mercado, se
ha reflejado en la conformación de carteles mexicanos, los cuales,
paulatinamente han ido adquiriendo poderío, tanto por la inmensa
cantidad de dólares que acumulan, como por su recepción política
y social. Su crecimiento ha sido inversamente proporcional a la cri-
sis económica mexicana actual.l"
317 Véase Elías Neumann, "Esponsales entre la delincuencia organizada y la co-

rrupción", op. cit., p. 6. A propósito de la evolución del narcotráfico en Mé-
xico, plantea: "En los últimos años se advierte, en especial en México, cómo
los hombres de negocios: tecnócratas, industriales, grandes comerciantes,
financistas, cuerpos colegiados, han pactado con el narcotráfico y cómo los
más importantes narcotraficantes poseen, a su vera, un no despreciable poder
político. Es más, buscan el poder político no ya por la vía de las armas [...],
sino por la seducción de cifras de dinero escalofriantes. Y el poder político, y
elementos de las procuradurías y de las policías judiciales principian conce-
diendo y luego directamente ceden".
organizado", op. cit., p. 66. También José Miguel Sánchez Tomas, "Delincuen-
cia organizada y Estado de derecho en México", op. cit., p. 8, Y Sergio García
Rarnirez, Delincuencia organizada, op. cii., pp. 33-35.
J19
Véase E. Neurnann, "Esponsales entre la delincuencia organizada y la corrup-
ción", op. cit., pp. 10-11.
- 187 -
Según la Exposición de Motivos de la LFCDO, los principales car-

teles mexicanos son el de Tijuana, [uárez, el Pacifico y el GOlfO. 32D En
1984, los grupos de narcotraficantes mexicanos obtuvieron ingresos
por treinta mil millones de dólares. El control del mercado y de las
rutas de distribución de la droga, provoca entre ellos, hechos vio-
lentos debido a los" ajustes de cuentas" ,321
Generalmente, los carteles tienen su principal base de opera-
ciones en las zonas fronterizas con EE.UU. y mantienen vínculos
con organizaciones internacionales sobre todo colombianas. En los
últimos quince años, la aparente lucha frontal de las autoridades
mexicanas contra las organizaciones criminales, se ha caracteriza-
do por el empleo aparatoso de la violencia, mezclado con corrup-
ción. Se han procesado y sentenciado capos írnportantes.s" pero los
carteles siguen operando no obstante también, las medidas penales
adoptadas por el Estado Mexicano.
Conflicto de Chiapas: ¿terrorismo?
El conflicto de Chiapas, ha llamado la atención en el ámbito

internacional, en medio de una serie de versiones que en ocasio-
nes han llegado a desvirtuar la verdadera esencia del movimiento.
Desde luego que no vamos a profundizar en un tema tan complejo
que comprende varios ámbitos de análisis, sólo trataremos de pun-
tualizar un aspecto que tiene vinculación con el punto central de
nuestra investigación.
Tomando como punto de referencia que. se trata de un movi-
miento social, donde de alguna manera, ha estado presente la vio-
320 También existen grupos de narcotraficantes en los Estados de Jalisco, Nayarit

y Colima, Véase José Tomas Sánchez Miguel, "Delincuencia organizada y Es-
tado de derecho en México", op. cii., p. 8.
321 Véase Sergio Carda Ramírez, "Delincuencia organizada", ap. cii., p. 14.
322 El secuestro y muerte posterior de un agente especial de la DEA norteamerica-
na, Enrique Camarena Salazar, y de su informante mexicano Alfredo Zavala
Avelar, propició la detención de dos capes importantes: Rafael Caro Quinte-
ro y Ernesto Fonseca. Les fueron incineradas ocho toneladas de marihuana.
Caro Quintero recibió ayuda de "El zar de la cocaína", Rubén Mata Balleste-
ros, y se internó en territorio costarricense, pero finalmente fue detenido y
posteriormente sentenciado. Véase Raúl Tomás Escobar, El crimen de la droga,
op. cit., p. 427.
- 188 -
lencia, conviene precisar si se trata de una organización criminal

con manifestaciones terroristas. Para responder a tal cuestiona-
miento, es necesario precisar primeramente la naturaleza ideológi-
ca del EZLN (Ejercito Zapatista de Liberación Nacional) y los medios
que ha venido empleando para externar sus planteamientos y lo-
grar sus objetivos.
Antes de que saliera a la luz pública (en enero de 1994), el EZLN
se llegó a definir a sí mismo como una organización revoluciona-
ria armada de izquierda, y que tenía como finalidad instaurar el
régimen político socialista. Pero semanas después de haber tenido
lugar el levantamiento armado, modificó sustancialmente su ima-
gen y se presentó a la opinión pública mexicana como un movi-
miento defensor de los pueblos indígenas y como un movimiento
de carácter étnico, defensor de la cultura y el orden tradicional
indígena.?"
Se dio un cambio radical que implica un distanciamiento con la
naturaleza de otros movimientos latinoamericanos. No contemplan
dentro de su ideología propiciar una ruptura a los fundamentos de-
mocráticos del Estado mexicano.P' ni tampoco pretenden imponer,
de manera integral, un régimen alternativo.
Los primeros días en los cuales se manifestaron, los miembros
del EZLN utilizaron medios violentos.t" Pero no lo han seguido ha-
ciendo de manera sistemática para lograr sus pretensiones políti-
cas; ni tampoco han acudido a la difusión del miedo y la amenaza
para propiciar un clima de impotencia social.t" El EZLN, cuenta con
una estructura colectiva, cierta permanencia, jerarquía y división
323 Véase Pedro Pitarch, "Zapatistas, De la revolución política a la política de la

identidad", en América Latina Hoy, RCS, (IEIP), núm. 19, 1998, p. 5.
324 Elemento indispensable del terrorismo, véase Berdugo Gómez de la Torre:
"Los Estados de alarma, excepción y sitio". Comentarios a la Ley Orgánica
4/1981, de 10. de junio, en Revista de política comparada, V, 1981, pp. 109
Y ss.
325 Desde el levantamiento a la fecha, ha habido brotes de violencia considera-
bles, pero en su mayoría se trata de conflictos entre diferentes grupos étnicos
de la región.
326 Véase Eduardo Fabián Caparrós, "Criminalidad organizada", op. cit., p. 178.
Especifica con claridad las peculiaridades del terrorismo como forma de cri-
minalidad organizada, y en ellas no encuadran las características del EZLN.
- 189 -
del trabajo, pero no están orientados a la realización de ataques

terroristas.F'
El EZLN, ha llegado a tener impacto social justamente por apar-
tarse de un lenguaje revolucionario y adoptar un discurso de iden-
tidad. Han logrado hacer manifiesta la realidad de la región de los
Altos de Chiapas donde se vive la pobreza extrema y la indiferen-
cia en la que el gobierno mexicano se había mantenido. Sin duda, se
trata de un acontecimiento social con trascendencia histórica en el
sistema político mexicano, pero desde una perspectiva fenomeno-
lógica - al menos hasta la fecha - no constituye propiamente una
problemática que tenga incidencia en el ámbito de la delincuencia
organizada.?"
327
En el tratamiento y análisis de la tipología de las organizaciones terroristas, se
encuentran más elementos que confirman la exclusión de los grupos chiapa-
necos de esa modalidad.
328
En otros tiempos - sobre todo en la década de los setenta -, ocurrieron mo-
vimientos subversivos importantes encabezados por grupos izquierdistas de
oposición armada. Contra estos grupos se puso en práctica una estrategia es-
tatal altamente represiva. Hubo intensas violaciones de derechos humanos.
El Gobierno de México siguió la misma tónica internacional adoptada como
parte de la guerra fría. Bajo este esquema, se impuso una guerra sucia contra
movimientos insurgentes, e incluso contra movimientos no armados (véase
Instituto de Estudios de la Criminalidad Organizada, A. C: Todo lo que debería
saber sobre el crimen organizado en México, op. cit., p. 35).
- 190 -
Capítulo III
Tipología: Rasgos esenciales
de una particular manifestación
de la criminalidad
Del análisis fenomenológico de las principales manifestaciones

de la delincuencia organizada analizadas en el capítulo anterior,
podemos determinar que criminológicamente no resulta viable es-
tablecer una definición de delincuencia organizada que de manera
rígida reúna en un concepto su tipología. Los grupos de organiza-
ción criminal evolucionan atendiendo a las propias transformacio-
nes del contexto en el que se encuentran inmersos. Únicamente se
pueden describir sus principales rasgos y características.
Desde una perspectiva criminológica, la delincuencia organi-
zada no tiene un sustento autónomo. Constituye un modus operandi
empleado para delinquir. Es una particular manifestación de la cri-
minalidad grupal.
Con base en dicho panorama fenomenológico, podemos ubicar
esta manifestación de la criminalidad en dos grandes modalida-
des: la delincuencia organizada genérica y el terrorismo. En ambos
casos, se trata de un modus operandi específico de actuación que la
diferencia del resto de la delincuencia. No es la simple reunión de
delincuentes, sino que se sustenta en estructuras mucho más com-
plejas.
En la delincuencia organizada genérica, está presente una
finalidad: la adquisición o crecimiento de un poderío preponde-
rantemente económico. Dicho poder a su vez es frecuente que se
- 191 -
introduzca, invierta y reinvierta con poder político y en algunos

casos, social.
Para alcanzar esa finalidad, se pone en marcha una sofisticada
organización compuesta con recursos humanos especializados, y ele-
mentos técnicos y financieros de alto nivel. Se forman sólidas estruc-
turas jerárquicas sustentadas en la división y profesionalización del
trabajo. Suelen involucrarse en altas esferas del poder público optimi-
zando y reinvirtiendo su poderío a través de relaciones clientelares.
La violencia suele estar presente también como parte del mo-
dus operandi, aunque paulatinamente se ha ido sustituyendo por
mecanismos de otro tenor sustentados en el engaño y la astucia.
Como parte de su método, es imprescindible la explotación de un
mercado ilícito. Hacen de la clandestinidad el objeto en el cual gira
el aparato organizado.
Por otro lado, aprovechándose de las ventajas que proporciona
la globalización, las organizaciones criminales tienden a ampliar
sus redes en el ámbito transnacional, y a establecer conexidad con
otros grupos.
Debido a las inmensas ganancias que obtienen, les es necesario
reinvertir su capital; reintroducirlo al circuito económico, comercial y
financiero y así darle la apariencia de licitud. Debido a ello, llega un
momento en el que la licitud y la ilicitud se conexionan conformándose
así marañas operativas difíciles de detectar y más aun de desmembrar.
Por la permanente evolución y perfeccionamiento de los mé-
todos que emplean, y por la diversidad del mercado ilícito, no es
posible determinar con exactitud los delitos que se cometen a tra-
vés de esta particular forma de actuación criminal. Sólo a manera
de referencia, podemos decir que en las últimas décadas el tráfico
de drogas y los delitos económicos, han sido representativos en la
actuación de la criminalidad organizada.
Las organizaciones criminales han propiciado y aprovechado
el incremento del consumo de las drogas en casi todos los secto-
res sociales para ampliar la oferta y extender sus redes. Esto ha
propiciado niveles de organización más complejos, pues se vuelve
necesario optimizar los procesos técnicos para la transformación de
la materia prima y mejorar las vías de comunicación. Por lo regular
son grupos muy inestables y se mantienen en una constante lucha
por el monopolio de la explotación del producto ilícito.
- 192 -
Tipología. Rasgos esenciales de una particular manifestación...
En el ejercicio profesional o en ocasión a las actividades econó-

micas, grupos económicamente fuertes y de altas esferas sociales,
involucran la clandestinidad a través de sofisticados mecanismos
financieros.
Por lo que concierne al terrorismo, las agrupaciones de poder
organizadas, tienen un fin esencialmente político. El contenido eco-
nómico, en su caso, constituye sólo un medio corno fuente de finan-
ciamiento del grupo.
Existen dos modalidades de terrorismo:
1. El subversivo, cuya principal finalidad es la alteración del
orden institucional.
2. El terrorismo de Estado, que emana de los propios repre-
sentantes estatales. Utilizan métodos antidemocráticos y
violaciones sistemáticas a los derechos humanos a quie-
nes consideran opositores o no aptos a sus pretensiones de
mantenerse en el poder o bien, para la expansión de éste.
Al igual que la delincuencia organizada genérica, también se sus-
tentan en sólidas estructuras jerárquicas debidamente conformadas.
La violencia, la difusión del medio colectivo y el aprovecha-
miento del estado de indefinición de las víctimas, forman parte del
modus operandi de estas organizaciones.
CONCEPTO. LA INUTILIDAD DE SU FORMULACIÓN
De los casos analizados en el capítulo anterior que adoptarnos

de manera representativa de una particular forma de delinquir,
que se ha venido identificando corno "delincuencia organizada",
resaltan características específicas que nos muestran una modali-
dad delincuencial mucho más elaborada que la común.' No se trata
Antes de continuar con nuestro análisis, trataremos de delimitar y precisar lo

que entendemos por delincuencia convencional o común, para el solo efecto
de distinguir una generalidad de la cual es excepción la que se denomina"or-
ganizada". En esa forma de delinquir (convencional), no existe una estructura
organizacional tendente a realizar actividades ilícitas de manera permanente
con finalidades sustentadas en el poder económico (aunque exista la inter-
vención de varios sujetos en uno o varios proyectos criminales) o bien, para
perseguir objetivos de tinte político, a través de la violencia y la amenaza
- 193 -
de la simple unión de sujetos agrupados para cometer delitos, pues

la concurrencia de delincuentes es tan antigua corno el delito mis-
mo." Pero sí es presupuesto indispensable la intervención de varios.
Tampoco la comisión de determinados delitos puede constituir la
diferencia específica. Cualesquiera de los ilícitos que comúnmente
realizan (tráfico de drogas, terrorismo, blanqueo de capitales, etc.),
también pueden ser perpetrados por un solo sujeto o por varios,
pero sin que se trate necesariamente de una organización criminal.
Sin embargo, existen dos elementos genéricos que considera-
rnos esenciales en esta forma de delinquir: por una parte, los fines
que se persiguen en la comisión reiterada de conductas ilícitas por
parte de un grupo de delincuentes. Y corno segundo elemento, la
utilización de ciertos medios intrínsecamente necesarios e indis-
pensables para alcanzar esos fines. A partir de esos dos elemen-
tos, es posible detectar otros rasgos o peculiaridades que permitan
identificar esa particular forma de delinquir.
Pero la identificación de esas características distintivas, no debe
motivarla el afán de encontrar un concepto único, universal y defi-
nitivo de la delincuencia organizada, a pesar de la insistencia de la
Comunidad Internacional." Con sobrada razón, Fabián Caparrós'
plantea que ensayar definiciones
como medios esenciales (en este segundo supuesto). Al final de este capítulo,
contaremos con mejores elementos para abundar con mayor precisión sobre
esa diferencia; pero por lo pronto no quisiéramos caer en ese círculo que iden-
tifica como delincuencia organizada a la que no es convencional, y como con-
vencional a la que no es organizada.
Aunque la criminología, en sus inicios se ocupó más de la criminalidad indi-
vidual, dado que su metodología se sustentaba en aspectos clínicos yantro-
pológicos. Acerca de la referencia a los primeros estudios criminológicos refe-
rentes a la inclinación de los delincuentes a agruparse, véase Luis Rodríguez
Manzanera, "La criminología ante el crimen organizado", en Criminalia, año
LXI, núm. 2, Porrúa, México, mayo-agosto, 1995, p. 29.
El PANCDO de la ONU, ha insistido en los siguientes términos: "La comunidad
internacional deberá definir de común acuerdo un concepto de delincuencia
organizada que sirva de base para la adopción de respuestas nacionales más
compatibles entre sí, y para una cooperación internacional más eficaz" (las
negritas son nuestras).
Eduardo A. Fabián Caparrós, "Criminalidad organizada", en (VV.AA.) El
nuevo Código Penal: primerosproblema de aplicación, Universidad de Salamanca,
1997, p. 170.
- 194 -
Tipología. Rasgos esenciales de una particular manifestación ...
[...] equivaldría a encorsetar en un rígido patrón una fenomenología

cuyo dinamismo corre paralelo a la propia evolución de la sociedad
actual. Y es que, si bien la delincuencia organizada se ha manifestado
a lo largo de la Historia de diversos modos y en casi todas las culturas,
el cúmulo de transformaciones que ha experimentado en los últimos
tiempos ha hecho de ella algo realmente diferente que cambia día a
día.
La idea de creer que cerrar un concepto proporcionará un sus-

tento técnico, ha conducido a diversos ordenamientos a establecer
una definición." No obstante, la situación se revierte porque en
cada caso particular no es fácil encuadrar sus rasgos concretos esa
rigidez conceptual." También en la doctrina encontramos posturas
que tratan de establecer definiciones cerradas," pero no existe aún
V. gr.: En el artículo 2.4 de la LO 5/1999 de 13 de enero y en el artículo 20 de

la LFCDO, véase supra, pp. 80 Y86, respectivamente.
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, "La delincuencia organizada", op. cii.,
p. 171. A propósito de esa tendencia sostiene: "Con todo, no falta quienes,
después de haber creído inducir una noción de validez general, aún tratan de
cambiar la orientación del método para, en el más puro estilo de la jurispru-
dencia conceptualista, deducir posteriormente la existencia de una organiza-
ción criminal a partir de la adecuación de la entidad de que se trata a la defi-
nición previamente enunciada [...] en algunos países se ha llegado, incluso, a
confeccionar una suerte de registro de organizaciones criminales a partir de
tales datos. A nuestro juicio, ésta es la consecuencia equivocada de un previo
razonamiento erróneo".
Por ejemplo: "aquella actividad realizada por asociaciones de individuos o
grupos que se autoperpetúan, estructurados y. disciplinados, unidos por el
propósito de obtener ganancias o ventajas monetarias o comerciales, mientras
protegen sus actividades por medio de un padrón de sobornos y corrupción".
(María de la Luz Lima, "Estrategia para enfrentar el crimen organizado en
México", en: Criminalia, año LIX, núm. 3, Porrúa, México, sept-dic. de 1993, p.
67). "[ ...] manifestación de la delincuencia cuando obra asociada con carácter
generalmente permanente, teniendo una jerarquía, normas internas, discipli-
na, y con la finalidad de obtener ilegítimamente toda clase de ventajas eco-
nómicas, políticas y sociales". (Luis Rodríguez Manzanera, "La criminología
ante el crimen organizado", op. cit., p. 22).
Se trata de conceptos que parcializan la visión de este fenómeno delictivo y
que tarde o temprano tienen que sustituirse o ampliarse por insuficientes e
inapropiados. Son -en términos utilizados por José Ortega Costales-, "fan-
tasmas" conceptuales, es decir, "[ ...] conceptos que con cierta frecuencia apa-
recen en la doctrina penal como última e importante conquista científica. Se
discuten, solucionan, complican y al cabo de algún tiempo desaparecen sin
dejar huella", José Ortega Costales, :"Los fantasmas de la doctrina pena!",
- 195 -
un criterio unánime al respecto} ni creemos que valga la pena en-

frascarnos en esa tarea." Ahora bien, nuestra inclinación a omitir
un concepto cerrado no implica abstenernos de hacer un análisis
de las características fundamentales de este tipo de delincuencia.
Pero para ese fin, es recomendable partir de parámetros generales
que nos permitan atender las especificaciones de cada organiza-
ción. De la referencia que hemos hecho de algunas modalidades, se
aprecia una constante evolución incluso al interior de los mismos
grupos. Si a principios de siglo se hubiera elaborado una tipología
de la delincuencia organizada asumiendo como modelo a la Mafia,
se hubiera tenido que modificar para adaptarse a esa misma orga-
nización en los años cincuenta y actualmente, tampoco le resultaría
totalmente adecuada.
La delincuencia organizada se transforma a la par de deter-
minadas formas de vida socioeconómicas, políticas y culturales. ID
No es una tendencia criminológica novedosa, pero en los tiempos
modernos se ha revestido de características que la singularizan
como una actividad detentadora de una dañosidad social consi-
derable."
en (VV.AA.) Estudios penales (en memoria del Profesor Agustín Fernández-

Albor), Seminario de Derecho penal e Instituto de Criminología, Universidad
de Santiago de Compostela, 1989, p. 541.
En el mismo sentido, véase Marceliano Cutiérrez Rodríguez, "La delincuen-
cia organizada, en (VV.AA.) Responsa juris peritorum Digesta, Aquilafuente 10,
Ediciones Universidad de Salamanca, edición a cargo de Eduardo A. Fabián
Caparrós, 2000, p. 277.
Por ello, nos parece acertada la postura de autores como Roxin (véase "Pro-
blemas de autoría y participación en la criminalidad organizada", en Rp,
núm. 2, 1998, p. 65) Y Nicolás Carcía Rivas (véase "Criminalidad organizada
y tráfico de drogas", en Rp, núm. 2, 1998, p. 23) entre otros, quienes asumen
que no existe actualmente un concepto que consense las posturas doctrina-
rias, y basándose en ciertos parámetros se concretan a abordar problemáticas
específicas que le son inherentes a esta modalidad criminal.
10
Véase Raúl Cervini, "El delito organizado", en DP, año 10, núm. 37 a 40, pp.
693 Y 694. Plantea que al ubicar a la delincuencia organizada, en el contexto
de la criminalidad moderna, debemos tomar en cuenta factores como: la ur-
banización, el carácter anónimo de las relaciones humanas, la falta de trans-
parencia en ciertas situaciones, el fracaso de controles sociales informales, las
grandes concentraciones de poder político y económico, la especialización, la
estrategia global y el avance tecnológico.
11
Ibídem, p. 698.
- 196 -
RASGOS CARACTERÍSTICOS
DE UNA PARTICULAR FORMA DE DELINQUIR
Apartados de cualquier intento de conceptualización, enfo-

caremos nuestro análisis a la identificación de los fines y medios
propios de este sector de la delincuencia. Asumimos como presu-
puesto la concurrencia de varios delincuentes y nos ubicamos en
el contexto contemporáneo. Por cuestiones metodológicas, en este
análisis no nos detendremos en estudiar las características especí-
ficas del terrorismo, sino que lo haremos en un apartado posterior.
Finalidad
Con la reserva precisada por lo que concierne al terrorismo, en las

organizaciones criminales se aprecia una clara finalidad consistente en
la búsqueda y fortalecimiento de poderío económico. No la simple ad-
quisición patrimonial ilícita de dinero o bienes, pues ello también se
encuentra presente en la comisión convencional de ilícitos patrimonia-
les donde se persigue un lucro, incluso pudiendo ser también de ma-
nera sistemática. Lo característico es el alcance y mantenimiento de una
gran captación económica. De esa manera se adquiere poder, así como
presencia social y/ o política, que a su vez, propician el rendimiento y
crecimiento del capital económico. Bajo esta dinámica, se desarrolla un
círculo pernicioso donde el poder - en esos ámbitos - se sustenta en la
enorme capacidad económica, y ésta, a su vez, incrementa ese poderío.
La organización como medio necesario en atención al fin
Hemos pretendido dejar claro que un presupuesto importante

en la delincuencia organizada es la intervención de varios sujetos,
sin que exista una cantidad que pudiera sustentamos empírica-
mente un indicador mínimo. Sin embargo, es muy difícil que sólo
dos o tres personas lleguen a construir una organización criminal;
pero en caso dado dependería de los otros instrumentos o elemen-
tos disponibles en cada supuesto. Por ello, creemos que nada impi-
de asumir esa cantidad como mínima.F
12
Para el Cuerpo Nacional de Policía Española, el principal indicador es la
"participación de más de dos personas". Véase Ángel de Miguel Bartolomé,
- 197 -
Otro presupuesto que consideramos imprescindible, es la per-

manencia de los miembros. Sin embargo, pueden darse participa-
ciones concretas o esporádicas para proyectos específicos." Pero un
grupo sólido, requiere de una infraestructura humana mínima y
permanente que diseñe, planee y vigile la ejecución de las activida-
des." En caso contrario, estaríamos en presencia de otros fenóme-
nos diversos a la criminalidad organizada." En ese orden de ideas,
coincidimos plenamente con Fabián Caparrós, en el sentido de que
no obstante que de manera tradicional, el delito se ha caracterizado
como un suceso puntual, enmarcado en coordenadas temporales
claramente definidas que finalizan una vez materializado el objeti-
vo perseguido por el autor o autores,
[...] el significado del evento delictivo es muy diferente en el marco

en el que actúan las organizaciones criminales. Lejos de agotarse a sí
misma, la infracción penal, es despojada de su autonomía para pasar
a ser un elemento más de un programa preestablecido que se prolon-
ga indefinidamente en el tiempo."
Como hemos observado en los casos específicos referidos en el

capítulo anterior, resulta indeterminable la cantidad de individuos
"Actuaciones policiales en la lucha contra la criminalidad organizada", en

(VV.AA.) La criminalidad organizada ante la juticia, Universidad de Sevilla,
Ayuntamiento de Sevilla y Universidad Menéndez Pelayo, Sevilla, 1996, p.
137. No obstante, en la LO 5/99, se exige un mínimo de tres personas (véase
supra, p. 80); Yen iguales términos lo regula la LFCDO (véase supra, p. 86).
13
En los ajustes de cuentas, es común que las organizaciones criminales requie-
ran los servicios de sicarios para la sola perpetración de un plan específico.
Caso frecuente en los carteles colombianos.
Por ello, es común que la doctrina señale como requisito indispensable la per-
manencia. V. gr.: Enrique Anarte Borrallo, (VVAA.) "Criminalidad organiza-
da", enRP (Crónicas iberoamericanas), núm. 2, 1998, p. 100. También Baltasar
Garzón, "El tráfico de drogas como instrumento del crimen organizado", en
Narco, Cermania, Barcelona, ] 997, p. 41. Al respecto, literalmente expone: "Se
constituyen en una organización rígidamente jerarquizada, con una estructu-
ra de grupo concebida para durar" (las negritas son nuestras).
15
Véase Alfonso Serrano Gómez, "Criminología de las asociaciones delictivas",
en: ADPCP, año 1971, p. 57. Caracteriza a las bandas de delincuentes, por la
unión de tres o más sujetos, por un periodo de tiempo definido y con fina-
lidad delictiva; y los grupos delincuentes, que se diferencian con aquéllas,
porque tienen un menor periodo de gestación.
16
Eduardo A. Fabián Caparrós, "Criminalidad organizada", op, cii., p. 172.
- 198 -
que pueden integrar una organización criminal, así como el tiem-

po que éstas permanecen en actividad." Esa agrupación de indivi-
duos, se desenvuelve de manera elaborada y sistemática, con un
esquema empresarial, como si se tratara de una moderna sociedad
mercantil. Esta característica, no constituye una finalidad en sí mis-
ma sino un instrumento necesario para cumplir los fines y objetivos
propuestos por la organización.
La organización, en palabras de Cervini,
implica que debe existir necesariamente una relación entre las dife-
rentes ramas que integran el grupo criminal, una inequívoca relación
de subordinación o coordinación, que se traduce en unidad de deci-
sión y estrategia global del grupo, [...] eventualmente diversificada
según las regiones o sectores."
Las agrupaciones criminales, de jacto, se encuentran inmersas

en un mercado donde se atesora dinero de fuentes ilegales" y para
obtener rendimientos satisfactorios en aquél, requieren de un mí-
nimo funcionamiento estructural. 20 Ahora bien, asumiendo como
empresa, la "organización de capital y trabajo destinada a la pro-
ducción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado,
con el fin de obtener un beneficio"." la característica específica de
17
V. gr. Parece ser que la Mafia cuenta con unos 5000 miembros y 180 familias,
véase supra, p. 126.
18
Raúl Cervini, "El delito organizado", op. cit., p. 707. Para el autor, precisamen-
te en la estructura organizativa y estrategia global, radica el poder de estos
grupos criminales. Ello les permite aprovechar en inmejorables condiciones
las debilidades y diversidades del sistema penal.
19
Véase Wilfried Bootke, "Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de di-
nero en Alemania", en RP, núm. 2, Praxis, Barcelona, 1998, p. 8.
20
Véase Luis Fernández Doblado, "El crimen organizado en la doctrina penal
contemporánea", en Revue intematíonal de Droit penal (vol. 68), núms. 3-4, Ce-
dex. France, 1997, p. 881. Las actividades propias de la delincuencia organi-
zada, las identifica como "la prolongación del mercado a esferas más proscri-
tas".
21
Juan Antonio Martas Núñez, "Los fundamentos político-constitucionales de
la delincuencia socioeconómica". en CñC, núm. 38, 1989, p. 357. Juan Terradi-
llos (en Derecho penal de la empresa, Trotta, Valladolid, 1985, p. 13), refiere que
existe acuerdo "[ ...] en entender que la empresa es, ante todo, una realidad
caracterizada por su función económica: producción, distribución y presta-
ción de servicios".
- 199 -
las organizaciones criminales radica en el objeto ilícito de su fun-

cionamiento. No obstante, también tienden a desarrollar activida-
des de carácter legítimo.
Es precisamente esa especificación, lo que va a constituir la ratio
de los rasgos distintivos en relación con las empresas legítimas. El
objetivo y fin 22 de toda empresa constituyen los factores determi-
nantes de su particular organización. Y cuando éstos son ilícitos,
para mantenerlos en la clandestinidad se suelen adoptar medios y
medidas de operación extraordinarios que garanticen cierta esta-
bilidad y previsibilidad, pues toda relación con el mundo circun-
dante significa un peligro, y en ese ámbito surgen y se desarrollan.
Ahora bien, por el tipo de actividades que realizan, las organi-
zaciones criminales, suelen combinar, por una parte, métodos de
dirección empresarial propios del anonimato del mercado, adqui-
riendo técnicas depuradas en sus operaciones para potenciar las
oportunidades en sus negocios y reducir al máximo su vulnerabili-
dad. Y por otra parte, requieren de relaciones de confianza basadas
en vínculos personales.P Diseñan sistemas de gestión sustentados
en elevados incentivos económicos y rigurosos castigos. Adoptan
medios eficaces de información. Además, desarrollan una alta ca-
pacidad de adaptación y recuperación."
22
Objetivo y fin, no son la misma cosa. Los objetivos son indicativos de la or-
ganización misma e implementados discrecionalmente por ella para algo que
se aspira y que tal vez será alcanzado algún día (como ejemplo, en una orga-
nización criminal, podría ser la obtención del total monopolio de un bien o
servicio que presta). El fin, en cambio, supone la idea de un instrumento, algo
que se cumple continuamente, una prestación continuada (en una organiza-
ción criminal, por ejemplo, los rendimientos o ganancias que se obtienen de
un negocio determinado). Para mayor abundamiento, véase Renate Maynta,
Sociología de la organización, Alianza Universidad, Madrid, 1972 (sexta reim-
presión: 1987), pp. 75 Yss.
23
V. gr.: en el caso de la Mafia, esas relaciones tienen un sustento importante en
lazos de familia y parentesco, véase Raimondo Catanzaro, El delito como em-
presa (historia social de la mafia), Tauros humanidades, Madrid, 1992, p. 285.
24
Véase Baltasar Garzón, "El tráfico de drogas como instrumento del crimen
organizado", op. cii., pp. 39 Y 40. En especial, sobre la capacidad de recupe-
ración de las organizaciones criminales, Véase Luis Lamas Pucío, "Crimina-
lidad transnacional", en: VOX-¡URIS, Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martín de Porras, núm. 1, año 1, Lima, 1989, p. 146. Señala el autor que
cuando los sistemas de represión logran descubrirlas, rara vez propician la
destrucción de la organización misma, en virtud de que generalmente cuen-
- 200 -
Debido a su propia naturaleza y a los fines que persigue la or-

ganización de los grupos criminales, presenta rasgos y caracterís-
ticas propias que la singularizan de la delincuencia común y que a
continuación se abordan.
División y profesionalización del trabajo
La optimización de los recursos; el acaparamiento del merca-

do; el blanqueo del capital; la conexidad con otras organizaciones;
la capacidad de supervivencia y recuperación; el mantenimiento
sigiloso de la naturaleza clandestina de sus negocios; la seguridad
de sus miembros; y, la imposición de sanciones y adopción de re-
presalias, son algunos de los aspectos generalmente presentes en
toda organización criminal. Para ello, requieren de una estructura
sólida de sus miembros, a partir de unidades jerárquicas, en razón
del tipo y amplitud del mercado donde se desarrollen." el medio
específico donde tengan la principal base de operaciones" o las ca-
racterísticas particulares derivadas de los rasgos tradicionales del
grupo al que pertenezcanY
Además de la jerarquización en su componente organizacional,
cuentan con una sólida división de sus actividades, poseen miem-
bros con capacidad de mando y decisión; elementos de apoyo y
asesoría, y ejecutores de actividades concretas." Por el tipo de ope-
tan con todo un personal de dirección substitutivo preparado para reempla-

zar los vacíos suscitados.
25
V. gr. La estructura de un cartel colombiano, productor y distribuidor de dro-
ga difiere con una organización europea que sólo se dedique a la distribución.
26
V. gr. El mismo caso de los carteles colombianos, por el clima de violencia
generalizado que se vive en ese país, cuenta en su estructura con personal
altamente capacitado -yen grandes cantidades- para el enfrentamiento
armado. En cambio, una organización argentina no requiere en las mismas
dimensiones de ese tipo de personal.
27
El caso específico de las organizaciones italianas que - aunque con adaptacio-
nes a las nuevas condiciones que impone la modernidad - todavía conservan
ciertos rasgos estructurales tradicionales. En cambio, existen organizaciones
modernas que su estructura únicamente se sustenta en la funcionalidad de las
actividades y optimización de sus recursos.
2B
172. A propósito de la división y jerarquización del trabajo en la delincuencia
organizada, claramente expone: "La organización criminal es una entidad co-
- 201 -
raciones que realizan, requieren de conocimientos y destrezas espe-

ciales y profesionales - que puede variar según las actividades que
realicen - destinados generalmente a la protección y seguridad,
sistemas de amortiguación financiera y política. También suelen
contar con apoyos especiales (v. gr.: químicos, financieros, conta-
dores, abogados) y logísticos (v. gr.: falsificadores, transportistas,
expertos en informática, en comunicación, etc.)."
La injerencia de la delincuencia organizada ubicada en el con-
texto de la modernidad, se caracteriza cada vez más por el elevado
nivel de profesionalización. Sobre todo, si tomamos en cuenta la pre-
ponderancia del poder tecnológico como expansión subordinada del
poder económico."
Modus operandi
La forma o modo de operar de la delincuencia organizada pre-

senta peculiaridades genéricas que difieren de la delincuencia con-
vencional. A su vez, existen peculiaridades en cada organización,
en el ámbito de operatividad tanto externa como interna. Dentro
de las genéricas, trataremos de referirnos a las que consideramos
más comunes.
Extraterritorialidad
El avance tecnológico y de los medios de comunicación, así

como la apertura al mercado de productos y servicios ilícitos, ha
facilitado a las organizaciones criminales ampliar su cobertura a
ámbitos internacionales. Además, aprovechan la utilización de sus
redes para evadir y descontrolar a los sistemas e instancias de justi-
cia penal y así, hacen más difícil desentrañar la maraña de la clan-
destinidad en la que se desarrollan."
lectiva ordenada en función de estrictos criterios de racionalidad. A modo de

piezas que se integran en una sólida estructura, cada uno de sus miembros
desempeña un determinado cometido para el que se encuentra especialmente
capacitado en función de sus aptitudes o posibilidades personales".
29
Véase Juan Gonzalo Escobar M., El crimen de la droga, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1992, p. 415.
30
Véase Raúl Cervini, " El delito organizado", op. cit., p. 693.
31
Véase Luis Lamas Pucia, "Criminalidad transnacíonal", op. cit., p. 147.
- 202-
El carácter transnacional de las actividades, constituye uno de

los aspectos más relevantes de la criminalidad organizada contem-
poránea. Propicia una ruptura en el circuito de validez y eficacia de
las normas, a tenor de los límites que impone el principio de terri-
torialidad y la soberanía de los Estados. Se suelen cometer delitos 11
a distancia" , con mayor grado de eficacia y más a salvo del sistema

penal." Tomando en cuenta la expansión de las actividades propias
de cada grupo, la proyección internacional de la delincuencia orga-
nizada, se manifiesta en dos principales modalidades: mediante la
expansión de su estructura en forma horizontal (de coordinaciónj"
o vertical (de supra-subordinación)" a otros países. O bien, a través
de la conexidad entre diferentes organizaciones, para la prestación
de apoyo logístico recíproco."
Violencia y astucia
El empleo de la violencia en las organizaciones criminales no ha

desaparecido. Sólo ha variado sus formas y manifestaciones. Sigue
constituyendo - en muchos casos - un medio necesario para la
imposición de sanciones, ajuste de cuentas y como medio de ejem-
plaridad tanto al interior como al exterior de algunas organizacio-
nes criminales."
32
Véase Raúl Cervini, "El delito organizado", op. cit., p. 708. Aclara que no obs-
tante que en el terreno académico se suelen señalar como remedios a esta
situación el diseño de estrategias jurídicas de armonización legal y de colabo-
ración judicial entre los diferentes Estados, no hay que perder de vista la ten-
sión suscitada entre los intereses de una acción judicial que traspase fronteras
y los de la soberanía nacional, lo cual sólo puede encontrar solución mediante
el refuerzo de la cooperación política en el ámbito internacional.
33
V. gr.: La conexión de los carteles colombianos y mexicanos en el tránsito de
la cocaína a EE.UU.
V. gr.: La expansión de las triadas chinas a otros países pero con base en una
estructura jerárquica predeterminada. En esos mismos términos, es ejemplifi-
cativo el caso de la Mafia.
35
174, nota 22. Ejemplifica con la estrategia por medio de la cual los narcotrafi-
cantes establecidos en México obtienen fusiles AKS versión china del sovié-
tico Kalashnikov AK-47 por conducto de la frontera con EE.UU., a cambio de
droga para su venta en el mercado del vecino del norte.
36
Véase La Mafia (aunque en menor grado que antes), las triadas chinas, y carte-
les del narcotráfico, siguen utilizando la violencia; incluso -estos últimos-
- 203 -
Sin embargo, no nos atreveríamos a generalizar esta caracte-

rística. También existen organizaciones criminales que no acuden
a ese medio para realizar sus actividades y conservan toda la ti-
pología de la delincuencia organizada, tal es el caso de los grupos
involucrados en la comisión de delitos económicos.
Ahora bien, no obstante que los medios violentos no han des-
aparecido, cada vez tienden ser desplazados, o cuando menos,
combinados, con otros mecanismos menos drásticos y quizás
más efectivos. Así, la astucia y el engaño, han tomado mayor im-
portancia."
Vinculación con el poder político y gubernamental
La vinculación con el poder público y gubernamental, es uno

de los medios tradicionales de la delincuencia organizada que ha
permanecido e ido perfeccionando a lo largo de la evolución de
esta criminalidad. No eluden a la autoridad. Tienden a enfrentarla
o sobornarla. Buscan escalas mucho más importantes: poner o im-
poner la autoridad."
Dentro de la mecánica, por medio de la cual la delincuencia
organizada involucra agentes e instituciones gubernamentales y
políticas en sus negocios, nos parece adecuada la diferenciación
que establece Caciagli bajo dos modalidades: el clientelismo y la
corrupción."
A) Clientelismo
En el clientelismo, los recursos del patrono pueden ser econó-

micos (l'. gr.: propiedad de la tierra), personales (prestigio o compe-
suelen emplearla cada vez con mayor rigor y difusión para obtener cierto
prestigio y respeto.
37
Véase Sergio Carcía Ramírez, Delincuencia organizada, Porrúa, México, 1997,
p.2.
38
Ibídem, p. 10.
39
Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, cec,
Madrid, 1996, p. 10; establece cómo esos términos suelen confundirse no sólo
en el discurso cotidiano sino también en el de las Ciencias Sociales.
- 204-
tencia) o político-administrativos (control de cargos). El compromi-

so del patrono consiste en conseguir bienes o favores, y del cliente,
mantener fidelidad y sostén, aunque de cualquier forma las obliga-
ciones cambian en función del tipo de sujetos afectados."
Este tipo de relaciones no se basan en solidaridades colectivas,
sino en intereses particulares a través de pautas de valores no uni-
versales, sino individualistas y particulares. En esa vinculación, lo
importante es la confianza mutua.
Posee una dimensión simbólica, con sus rituales y lenguaje. Es
duradero y puede llegar a convertirse en un estilo de vida y de cos-
tumbre, y sobre todo, de organización política, transformando sus
reglas en normas de un sistema político.
Las relaciones clientelares, pueden manifestarse entre dos per-
sonas o en términos mucho más complejos, entre distintos roles,
donde el mismo actor puede ser patrono de subalternos y cliente
de otros más poderosos. Un conjunto de roles forma una red clien-
telista, estructurada en cadenas piramidales. De esa manera, en sis-
temas económicos y sociales más amplios, se forman estructuras je-
rárquicas y centralizadas en diferentes niveles según la localización
de los recursos y del poder,"
A partir de un análisis político, Caciagli describe al clientelismo
(horizontal) de las organizaciones'? como:
[...] la manera con la que los hombres de los aparatos (los políticos de
profesión) distribuyen los recursos públicos y favores a cambio de
apoyo electoral, es decir, utilizan patrimonialmente las instituciones
para fines particulares [...] se basa casi exclusivamente en el inter-
cambio material, un intercambio que pretende una ejecución concre-
ta rápida y no tolera suspensiones [...] el clientelismo se convierte
40
Cfr. Miriam Cugat Mauri, La desviación del interés general y el tráfico de influen-
cias, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 52. No emplea el término clientelismo, pero a
partir de las disfunciones del sistema de partidos políticos, plantea un nuevo
fenómeno de corrupción, en la medida en la que se da pie a una competición
por el poder sin límites, lo cual se traduce en la "hipoteca del poder de deci-
sión política actual o futuro cambio de financiación para llegar a mantenerse
en él".
41
Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y...r op. cit., p. 19.
42
Diferenciándolo del clientelismo viejo, de los notables, donde las relaciones
eran de tipo vertical, Ibídem, p. 21.
- 205 -
pues en una forma de sistema de gobierno, es decir en una manera

de gestionar el poder y una forma de organizar el consenso [...[. Este
conjunto tiene tradición y forja una mentalidad, es decir constituye
una cultura."
B) Corrupción
La corrupción constituye primeramente un rasgo de ilegalidad,

una colisión con la ley. También, al lado de este aspecto, se presenta
una expresión de ilegitimidad, al haber una colisión con ciertas nor-
mas de costumbre política no necesariamente reguladas por la ley
pero sí por principios democráticos. Además, se encuentra presente
otro rasgo, la ilicitud, a través de la infracción de normas éticas que
provienen de un ambiente social, pero que implican posturas indivi-
duales."
En la corrupclOn, están casi siempre presentes el secreto, la
clandestinidad, y el dinero es el objeto clave de ese fenómeno.
Además, los actores se encuentran colocados en el mismo nivel,
con igualdad de posiciones, sin que exista dependencia y con la
conciencia de que se están violando las normas." En esencia, la co-
rrupción consiste en el abuso de un puesto público con la finalidad
de alcanzar una ganancia privada.t? No es un fenómeno nuevo.
Es una manifestación tan antigua como el propio poder político,
43
Ibídem, pp. 21-23. Cfr. Miriam Cugat Mauri, La desviación del interés ..., op.
cit., p. 53, en relación con lo que identifica como "relaciones de intercam-
bio triangular", que suelen presentarse con el partido político y la admi-
nistración.
44
Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y..., op. cii., pp. 61 Y62.
45
lbidem, p. 62. Cfr. Mappie VELDT, "Tratamiento jurídico-penal de la co-
rrupción política y administrativa", en RP, núm. 3, 1999, pp. 152 Y 153. Se
refiere a la corrupción como: "el abuso de una persona desde su posición
de poder dentro de una organización para obtener una ventaja para sí mis-
mo y para un tercero sin seguir las reglas adecuadas del juego. También se
ha definido a la corrupción como aceptar o exigir una donación o promesa
de una tercera persona a cambio de una intervención ventajosa para esa
persona".
46
Véase María Victoria Muriel Patino, "Economía, corrupción y desarrollo", en
(VV.AA.): La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, coordinador Eduardo
Fabián Caparrós, Ediciones de la Universidad de Salamanca, España, 2000,
p.27.
- 206 -
sólo que hasta los tiempos modernos ha existido la tendencia a co-

nocer sus verdaderas dimensionesY Como bien lo refiere Nicolás
Rodríguez:"
Los comportamientos corruptos con los que se busca el interés per-

sonal por encima del interés de otros son inherentes a la condición
humana; esta cultura de la exaltación del dinero, a mayor o menor
nivel, desde el comienzo de los tiempos ha existido y seguirá exis-
tiendo, tanto a nivel público como a nivel privado. Pero la verdadera
importancia de la corrupción excede en mucho la suma de los lucros
individuales que hayan podido obtener los autores; en su dimensión
social, los prejuicios que se acarrean para la comunidad es lo que la
convierte en un problema de todos; la corrupción erosiona a la justi-
cia, a la estabilidad y a la eficiencia de una sociedad y a su capacidad
para asegurar el desarrollo de sus miembros.
C) Diferencias y semejanzas entre clientelismo y corrupción
Las principales diferencias entre el clientelismo y la corrupción

son: en la corrupción, las relaciones de intercambio se sustentan en
el aspecto económico, en tanto que en el clientelismo existen móvi-
les de poder. La corrupción tiende a moverse desde abajo, a partir
del grupo de interés, en cambio, el clientelismo, se mueve desde
arriba, desde los sectores de la clase política hacia el electorado,
electores o grupos de electores." En la corrupción, es muy difícil
encontrar vinculaciones de subordinación entre los actores, en tan-
to que en el clientelismo, las relaciones personales se caracterizan
principalmente por su verticalidad"
47
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, "La corrupción política y económica:
anotaciones para el desarrollo de su estudio", en La corrupción..., op. cii., p. 18.
48
Nicolás Rodríguez Carcía, "Los sistemas penales frente al reto de controlar la
corrupción", en La corrupción...r op. cit., p. 73.
49
Cfr. Luigui Ferrajoli, "El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y
su divergencia de la realidad", en Corrupción y Estado de derecho, el papel en la
jurisdicción, editor Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 1996, p. 17; plantea
que en el Estado contemporáneo, han cambiado las formas de la organización
de la política y del consenso a sectores más amplios -a partir de la irrupción
de la empresa - partido en la escena política.
so Véase Mario Caciagli, Clientelismo, corrupción y..., op. cii., pp. 82 Y83.
- 207-
Como rasgos comunes entre el clientelismo y la corrupción, en-

contramos primeramente que en ambos casos existen relaciones de
intercambio sustentadas en "beneficios extrínsecos" instrumenta-
les. En los dos fenómenos suelen haber vínculos o contactos per-
sonales basados en la amistad. Bajo una perspectiva palitológica,
para Caciagli, la semejanza más marcada se encuentra en que den-
tro de un sistema político, los dos casos implican la "privatización
de la política", es decir, "la utilización del acceso a la autoridad
política como recurso privado" .51
Ambos fenómenos los podemos identificar como un elemento
que ha caracterizado el modus operandi de la delincuencia organiza-
da. Así, en la Mafia encontramos claros ejemplos de las relaciones
clientelares.? en tanto que en las organizaciones dedicadas sobre
todo al narcotráfico, son comunes los actos de corrupción.P tan-
to para facilitar las transacciones ilícitas cómo para evadir la per-
secución penal/" moviéndose estrepitosas cifras de dinero." Sin
embargo, una modalidad no es excluyente de la otra, pues es co-
mún que las organizaciones criminales empleen sistemáticamente
ambos métodos. Por otra parte, tanto en el clientelismo como en
la corrupción, los intereses entre los actores son diversos y las re-
51
Ibídem, p. 80.
52
Ibídem, pp. 123 Y 124.
53
Ibídem, p. 181 Y nota 317.
54
Por eso, es común que sólo a los ejecutores de grandes operaciones ilícitas
provenientes de la delincuencia organizada se les 'llega a juzgar y los princi-
pales capas de gran poderío económico y/o político es muy difícil verlos en
esa situación. Al respecto, véase Bernd Schünemann, "¿Ofrece la reforma del
derecho penal económico alemán un modelo de escarmiento?", en Jornadas
sobre la 'Reforma Penal de Alemania', CGPJ, Madrid, 1991, p. 31, al referir: "El
que'a los pequeños se les ahorca, a los grandes se les deja ir' se ha convertido
en un proverbio en Alemania como experiencia cotidiana criminal-sociológi-
ca [...]".
55
Véase Serge Anthony y Daniel Ripóll, : El combate contrael crimen organizado en
Francia y la Unión Europea, Procuraduría General de la República, Servicios de
Cooperación Técnica Internacional de la Política Francesa en México, México,
1996, p. 23. En relación con la corrupción, plantean que es utilizada cada vez
más de manera sistemática, tanto por los grupos financieros e industriales
internacionales, como por los organismos gubernamentales de algunos países
en actividades como el espionaje, venta de armas, etc., como principal factor
de crecimiento de la criminalidad moderna.
- 208 -
laciones no siempre se mantienen con una base sólida de lealtad y

solidaridad. Por el contrario, predomina la respectiva convenien-
cia de las partes y ello propicia frecuentes rupturas, deslealtades,
traiciones y conflictos. 56
Circunstancias aleatorias
Existen otras características que de manera aleatoria suelen

presentarse en la actuación de las organizaciones criminales. La
más importante (y que sólo por dejar un pequeño margen de ex-
cepción, no la incluimos como una generalidad) es el blanqueo de
capitales, aspecto que por su importancia, lo abordamos en otro
espacio. Algunas organizaciones aún siguen conservando rituales
propios de su tradición como la ley del silencio u omertá. También
persisten aún ciertos códigos de honor y rituales de iniciación, pero
no los podríamos considerar como características genéricas de la
delincuencia organizada." Por otra parte, tampoco nos atrevería-
mos a cerrar su tipología excluyendo de ella, a una organización
que empleara otros mecanismos que, quizás hasta ahora nos re-
sulten inimaginables. No hay que perder de vista que estos grupos
tienen una capacidad de adaptación considerable y suelen aprove-
char todo avance tecnológico o acontecimiento político, económi-
co, social o cultural que se vaya desarrollando para el perfecciona-
miento de sus actividades. O bien, ingeniosamente se valen de las
características de ciertas personas para utilizarlas (v. gr.: el empleo
de menores)."
56 Véase Mario Caciagli, Clienielismo, corrupción y..., op. cii., p. 130. En cuanto
a esa disparidad de intereses, plantea: "[ ...] los corruptos buscan el dinero,
mientras los mafiosos buscan el poder. Si tuvieran razón los pocos observa-
dores que suponen que en la fase más reciente 'los nuevos' mafiosos han em-
pezado a buscar solamente el dinero, eso querría decir que la criminalidad
organizada está cambiando de naturaleza".
57
No compartimos la postura de quienes establecen un listado rígido de carac-
terísticas atribuibles a la delincuencia organizada, por ejemplo, Baltasar Gar-
zón (véase "El tráfico de drogas corno instrumento del crimen organizado",
op. cii., p. 41), quien sin excepción alguna incluye la omertá y el empleo de la
violencia como características que en la actualidad presentan las sociedades
criminales.
58
Véase Sergio García Ramírez, Delincuencia organizada, op. cii., p. 3.
- 209-
PRINCIPALES MANIFESTACIONES
Inviabilidad de su estricta determinación
Esta particular forma de delinquir, explota cualquier mercado

ilícito que le sea rentable. No es posible delimitar un ámbito espe-
cífico de actividad, pues todo bien o servicio clandestino se vuelve
costeable para ellos en la medida en la que puedan explotarlo. Así,
toda necesidad o satisfacción humana que no se encuentran en el
tráfico lícito, es aprovechada y convertida en negocio.
No obstante, por cuestiones de seguridad jurídica, las legisla-
ciones que regulan las actividades de la delincuencia organizada
las incluyen de manera concreta, pero fenomenológicamente no
constituye una limitante. Según las encuestas preparatorias para el
Noveno Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, los estudios regionales y las
investigaciones que lo precedieron, detectaron 19 categorías del de-
lito que siendo específicas de la delincuencia organizada, presentan
además un carácter internacional. Estos delitos son:"
a) Blanqueo de capitales.
b) Actividades terroristas.
e) Hurto de objetos artísticos y culturales.
d) Hurto de bienes intelectuales.
e) Tráfico ilícito de armas.
!J Secuestro de personas.
g) Piratería marítima.
h) Secuestro de vehículos terrestres.
i) Fraude en materia de seguros.
j) Delitos informáticos.
k) Delitos ambientales.
1) Tráfico de personas.
m) Comercio de partes del cuerpo humano.
n) Tráfico ilícito de drogas.
o) Quiebras fraudulentas.
p) Infiltración en negocios ilícitos.
q) Soborno y cohecho de funcionarios públicos.
59
Información tomada de Luis Femández Doblado, "El crimen organizado en
la doctrina penal contemporánea", op. cit., p. 885.
- 210 -
r) Soborno y cohecho de funcionarios de partidos.

s) Soborno y cohecho de representantes elegidos.
La lista es considerable, sin embargo, no comprende otras ac-

tividades que han sido explotadas por la delincuencia organizada
como el robo de vehículos o la explotación sexual de niños." por
mencionar algunas. Además, serían susceptibles de delimitarse al-
gunas otras actividades que constituyen medios que utiliza la cri-
minalidad organizada para el desarrollo de sus negocios principa-
les, v. gr.: el soborno y cohecho de funcionarios públicos.
Si ni siquiera resulta viable determinar de manera cerrada las
manifestaciones de la delincuencia organizada, con mayor razón,
hacer un análisis exhaustivo de ellas. Esto es así porque como lo he-
mos puntualizado, esta forma de delinquir constituye un método
específico de cometer comportamientos ilícitos, pero criminológi-
camente no constituye per se un delito específico."
No obstante, con el objeto de determinar con mayor precisión la
tipología, nos referiremos de manera concreta a dos ámbitos en los
cuales consideramos que esta forma de delinquir ha encontrado una
proyección importante: el tráfico de drogas y los delitos económicos.
Asimismo, en estos últimos haremos especial referencia al blanqueo
de capitales.
Tráfico de drogas
Factores que influyen en su proliferación
El fenómeno de la droga, puede ser tratado desde muy varia-

das ópticas. Desde el punto de vista social, cultural, político, ético,
moral, religioso, jurídico, o bien a partir de la afectación que causa
a la salud.
Para lo que al tema interesa, resulta conveniente referimos
al tráfico ilícito de drogas a partir de las circunstancias que han
60
Acerca de ese tema, véase José Luis Díez Ripollés, "Trata de seres humanos y
explotación sexual de menores. Exigencias de la Unión y legislación españo-
la", en RP, núm. 2, 1998, pp. 17-22.
61
No obstante que desde el ámbito juridico-penal se llegue a tipificar como tal,
con toda la problemática que ello implica.
- 211 -
originado la expansión de este fenómeno: la amplia demanda del

consumidor, la oferta, y quienes la canalizan hacia el usuario.? El
abuso en el consumo de la droga, tiene orígenes históricos remotos.
Refiere Mato Reboredor" "[ ...] es un fenómeno inherente a la con-
dición humana: Todos los pueblos, culturas, razas y civilizaciones
tuvieron su droga específica, de la que, con toda seguridad, recibie-
ron más perjuicios (en costes sociales y sufrimiento humano) que
beneficios" .
Ahora bien, la amplia demanda de las drogas se va desarrollan-
do en el contexto de circunstancias muy variadas, tanto en el ámbi-
to personal como social, sobre todo a raíz de la clandestinidad del
producto y ello incrementa la oferta organizada." De esa manera,
el tráfico se convierte en una fuente de ganancias ilícitas. Así, para
obtener una mejor calidad del producto y facilitar la mejora de los
procesos técnicos utilizados en la transformación de las materias
primas, la síntesis de nuevos productos, y la mejora de las vías de
comunicación al interior y exterior de cada país y continentes, re-
quiere de procedimientos cada vez más sofisticados. Y es ahí, don-
de grupos organizados asumen un papel protagónico/"
Santos Pastor ejemplifica con el caso de la demanda de la heroí-
na, la cual depende, según él, de los siguientes factores:"
1. El 'precio efectivo' de la misma, formado a su vez por:

1.1. El precio monetario (el dinero que se paga por ella).
1.2. El riesgo de sanciones por su posesión en su caso.
1.3. El riesgo de daños físicos o psíquicos de la posible mala cali-
dad del producto.
1.4. El coste (de oportunidad) del tiempo que se consume en la
compra.
62
Véase José María Mato Reboredo, "Tráfico ilícito de drogas en España", en
CFe, núm. 8, 1979, pp. 27-28.
63
Véase José María Mato Reboredo, "Panorama histórico de la droga", en CFe,
núm. 19, 1983, p. 185.
64
Como en todo proceso de mercado: a mayor demanda, más oferta.
65
Véase Pedro Rodríguez Nicolás, "Aspectos del tráfico ilícito y consumo abu-
sivo de drogas", en La problemática de la droga en España (análisis y propuestas
político-criminales), Edersa, Madrid, 1986, pp. 181 Y182.
66
Santos Pastor, :"Heroína y política criminal. Un enfoque alternativo", en La
problemática de la drogaen España (análisis y propuestaspolítico-criminales), Eder-
sa, Madrid, 1986, pp. 238 Y 239.
- 212 -
2. Del precio de los substitutivos de la heroína ilegal; los habituales

y más próximos son la heroína legal y la metadona [...].
3. De los gustos y preferencias (habitualmente considerados como
algo dado para la teoría económica).
La clandestinidad, además, propicia que las relaciones con el

medio delictivo sean necesarias y frecuentes. La conexidad entre
las organizaciones dedicadas al narcotráfico con otras destinadas a
la explotación de otro mercado, también prolifera (v. gr.: mantienen
contactos con organizaciones dedicadas al tráfico de armas, falsifi-
cación de monedas y blanqueo de capitales)."
Peculiaridades
Las organizaciones de narcotraficantes son por lo regular

empresas multinacionales y de gran poderío económico." No se
preocupan por crear demanda o de iniciar el desarrollo en un país
o zona subdesarrollada, pues existe una extensión casi universal
en el consumo de drogas. Requieren de una división internacional
del trabajo, desde el cultivo hasta el momento en que la droga llega
al consumidor.''? En sus negociaciones, predomina una disciplina
basada en el juego limpio; pero es común la deslealtad y por ello son
comunes los asesinatos por ajustes de cuentas.
Las rutas que utílizan, sufren constantes modificaciones princi-
palmente al momento de entrar en el país consumidor o interme-
diario. Implementan variadas formas de ocultar las drogas para su
67
Véase Nicolás Pedro Rodríguez," Aspectos de tráfico y consumo...", op. cii., p.
186.
68
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, "Consideraciones de urgencia sobre la
Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal
y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas", en:
ADPCP, t. XLVI, fase. 11 (mayo-agosto 1993), pp. 601 Y 602. Plantea que aun-
que si bien, bajo una perspectiva dogmática, el tráfico de estupefacientes es
un delito en el que su sanción se sustenta materialmente en la vulneración del
bien jurídico salud pública, un análisis criminológico permite asegurar que su
razón de ser radica en la explotación económica sistemática de la farmacode-
pendencia.
69
Véase Pedro Rodríguez Nicolás, "Aspectos del tráfico ilícito y consumo...'',
op. cit., p. 184.
- 213 -
transporte." Cuentan con grandes estructuras y redes de colabora-

dores, pues el negocio requiere para su funcionamiento de elevados
recursos como armamento, contactos, capital, información precisa
y capacidad para impedir la entrada de competidores." Pero son
organizaciones inestables, pues cuando un eslabón llega a conocer
los contactos necesarios en la fuente del suministro o una red de
distribución, es común que se separe y cree una nueva organiza-
ción a espaldas y costa de la que inició. Por ello, la supervivencia
en estas organizaciones se sustenta en evitar que el inferior elimine
al superior y éste a aquél. No existe una organización única que
detente el monopolio del tráfico, existen demasiadas y constante-
mente se van reestructurando.'?
Etiología del delincuente
No existe un arquetipo definido del traficante de drogas. Ha

venido evolucionando el tipo de personalidades que se involucran
en este negocio y sobre todo puede haber variaciones según la ac-
tividad que desarrollen. Mato Reboredo'? clasifica en tres grupos a
los traficantes:
1. Los traficantes-consumidores, quienes generalmente se en-
cuentran integrados en grupos o subgrupos.
2. Los traficantes profesionales, en la mayoría de los casos no
consumidores, que operan aisladamente o sin formar parte
de grandes organizaciones.
3. Los traficantes que pertenecen a organizaciones internacio-
nales de importantes recursos.
Dentro de las organizaciones más poderosas, existe una gran
variedad de traficantes, según la posición que ocupan dentro del
grupo y las actividades que desarrollan. Los principales jefes se en-
cuentran en personalidades que detentan un enorme poderío eco-
70
Ibídem, p. 187.
71
Véase Santos Pastor, "Heroína y política criminal.;". op. cit., p. 238.
72
Véase José María Mato Reboredo, "Tráfico ilícito de drogas en España", op.
cit., pp. 33 Y 34.
73
Ibídem, p. 30.
- 214 -
nómico y en ocasiones político y social." Aunque pueden provenir

de clases bajas o medias; ignorantes en leyes y finanzas pero aseso-
rados por despachos de abogados y expertos financieros."
Delincuencia económica
Precisión conceptual
En la evolución de las manifestaciones de la criminalidad, tiene

un papel importante la delincuencia económica. En ella, ha tenido
proyección la criminalidad organizada. Sin que esto quiera decir
que la criminalidad económica se manifieste sólo a través de orga-
nizaciones criminales. Se trata de una modalidad criminológica con
rasgos y características propios."
Este tipo de criminalidad, se manifiesta en el ejercicio profesio-
nal o en ocasión de actividades económicas. Al adentrarnos a su
análisis, resulta imprescindible referirnos a Sutherland. En 1939, en
un histórico discurso pronunciado ante la Sociedad Americana de
Criminología, abordó el tema de lo que él mismo calificó entonces
como"delincuencia de cuello blanco"." En esa intervención, pun-
tualizó que el fenómeno de la delincuencia no es exclusivo de las
capas socioeconómicas más bajas. Estableció que se trataba de un
fenómeno social mucho más generalizado de lo que se pensaba y
que" no sólo delinquen los desheredados de la fortuna, sino tam-
Véase Cristina González González, "Matute" (el arte del contrabando), Edersa,
Barcelona, 1993, p. 139. Al referirse al contrabando y a sus principales or-
ganizadores, argumenta: "Para montar este tipo de empresas, hay que tener
contactos en el mundo de las finanzas, disponer de una flota de barcos para
trasladar la mercancía, aparejados con vehículos, avionetas, lanchas l...)" Esto
resulta aplicable, con mayor razón, a los principales capas del narcotráfico.
75
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cit.,
p.71.
76
Véase KIaus Tiedemann, "La criminalidad económica como objeto de inves-
tigación", en Cpe, núm. 19, Edersa, 1983, p. 171. Siguiendo a este autor, el
objeto de estudio de la criminalidad económica se centra en las formas de
aparición, las causas y los autores de los delitos económicos, así como el con-
trol social de las actividades económicas.
77
Véase Gonzalo Rodríguez Mourullo, "Algunas consideraciones político-cri-
minales sobre los delitos societarios", en CDPCP, núm. 37, 1984, p. 677.
- 215 -
bién quienes visten'cuello blanco'." Sutherland, caracterizó a este

tipo de delincuencia a partir de dos exigencias: que el delincuente
debe pertenecer a la clase socialmente elevada, y la violación de
una norma penal perpetrada en el curso de las actividades profe-
sionales."
Este planteamiento, significaba el inicio de una evolución im-
portante en el estudio de la criminalidad a partir de la dirección
sociológica de la criminalidad norteamericana a la que se orienta-
ba la obra de Sutherland." Como bien refiere Bajo Fernández.P "la
obra de Sutherland produjo un impacto similar al producido por la
de Lombroso" .81
El desarrollo de los planteamientos de este autor, se ha centrado
en el ámbito jurídico penal a través de los llamados delitos econó-
micos. Estos ilícitos, son identificados por Tiedemann como" aque-
llos estilos de conducta que contradicen el comportamiento acorde
con la imagen de un correcto comerciante, y que por la ejecución y
efectos del hecho pueden poner en peligro, además de lesionar, in-
tereses individuales, la vida económica o el orden correspondiente
a ésta" .82 Para Barbero, son aquellos que son perpetrados por una
corporación, entidad o compañía de índole financiera, comercial,
industrial, etc. 83 Por su parte, Bajo Femández, define como delito
económico en sentido estricto a la "[ ...] infracción jurídico-penal
que lesiona o pone en peligro el orden económico entendido como
78
79
Véase Julio E. S. Virgolini, "Delito de cuello blanco. Punto de inflexión en la
teoría criminológica", en DP, año 12, núm. 45 a 48, Depalma, 1989, p. 353.
80
Miguel Bajo Fernández, Derecho penal económico, Civitas, Madrid, 1978, p. 45.
81
Cfr. Roberto Bergalli, "Criminalidad económico-social: Una desgresión so-
bre la tropologia del discurso jurídico-penal", en ADPCP, núm. 39, 1986,
pp. 59-73. Hace una aguda crítica a los planteamientos criminológicos de
Sutherland. Entre otras muchas objeciones, argumenta: "Sutherland fue un
sociólogo y, aunque crítico, se formó en el ámbito cultural del gran proceso
de acumulación norteamericano. Por eso, quizá, su planteamiento, al que he
hecho referencia antes, deviene de una consideración mecánica y exagerada
de la autonomía de las instancias infra y superestructurales de la formación
norteamericana de la época". (Ibídem, p. 65).
82
KIaus Tiedemann, "El concepto de derecho económico, derecho penal econó-
mico y de delito económico", en CPC, núm. 28, 1986, p. 66.
83
Véase Marino Barbero, La reforma penal. Delitos socio-económicos, Universidad
de Madrid, 1985, p. 36.
- 216 -
regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de

un país"." Y en sentido amplio, "es aquella infracción que, afectan-
do a un bien jurídico patrimonial individual, lesiona o pone en pe-
ligro, en segundo término, la regulación jurídica de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios"."
La diversidad de conductas, modalidades y bienes jurídicos
que se tutelan en los delitos económicos, ha orillado a la doctrina a
establecer particularidades. En ese sentido, Díaz Echegaray.'" bajo
la denominación de delitos societarios, ubica a "los que se come-
ten en el seno de la empresa social por aquellos que detentan su
control, como administradores o socios de control, atentando gra-
vemente contra el correcto funcionamiento de la sociedad o contra
su patrimonio".
En un ámbito más amplio, se ubica a la delincuencia socioeco-
nómica. Esta modalidad, comprende la tipificación de los actos
contrarios a los fundamentos político-constitucionales del orden
económico." En tal sentido, establece Muñoz Conde que los pro-
blemas políticos, sociales y económicos conforman "las coordena-
das ideológicas", sobre las cuales se orienta la legislación jurídica
socioeconómica."
Martos Núñez, mediante un detallado análisis de la CE, pre-
cisa cómo a partir del modelo de Estado social y democrático de
Derecho, se desprende la protección penal de intereses económicos
que fundamentan la tipificación de conductas que constituyen los
delitos socioeconómicos y su diferencia específica con su género
84
Miguel Bajo Fernández, Derecho penal económico, op. cit., p. 42.
85
Ibídem, p. 43. Cfr. Günther Kaiser, Criminología. Una identificación a sus fun-
damentos cientificoe, Espasa-Calpe, trad. de la 2a. ed., alemana: José Belloch
Zimmermann, Madrid, 1978. Plantea que los delitos de cuello blanco no son
de comisión limitativa a una economía de mercado, sino que también pueden
estar presentes en las economías estatales planificadas.
86
Véase José Luis Díaz Echegaray, La responsabilidad de los socios y administrado-
res, Montecorvo, Madrid, 1997, p. 75. En similares términos, véase Juan Terra-
dillos Basoco, Derecho penal de la empresa, op. cii., p. 13.
87
Véase Juan Antonio Martos Núñez, "Los fundamentos político-constituciona-
les de la delincuencia económica", op. cit., p. 321.
88
Véase Francisco Muñoz Conde, "La ideología de los delitos contra el orden
socio-económico en el proyecto de Ley Orgánica del Código Penal", en CPC,
núm. 16, 1982, p. 109.
- 217 -
próximo, los delitos económicos." Éstos - refiere el citado autor-

tutelan derechos de naturaleza económica, destinados a facilitar
la integración de la persona en el proceso productivo. En cambio,
los delitos socioeconómicos, tutelan los derechos y libertades so-
cioeconómicas, que "constituyen manifestaciones de la libertad
personal y, en la medida en que el libre desarrollo de la persona-
lidad en una sociedad de consumo adquiere, necesariamente, una
dimensión económica, son, también, fundamentos del orden políti-
co y de la paz social". 90
Modus operandi
Por la naturaleza intrínseca de las conductas propias de la de-

lincuencia económica, éstas, no pueden ser realizadas por cualquier
sujeto, ni con el uso de medios comunes u ordinarios. Se requieren
conocimientos, habilidades y destrezas específicas y de métodos ad
hoc, para lo cual es necesario el empleo de una infraestructura ma-
terial y humana determinada. Es por ello, que los criminales de este
tipo de delitos suelen organizarse para de esa manera optimizar los
recursos y ampliar las redes de sus operaciones.
En su modus operandi, destaca el alto grado de especialización.
La utilización de avanzada tecnología. La movilidad de relaciones
internas y externas. La corrupción, el clientelismo, y el aprovecha-
miento de los diferentes vacíos en el sistema legal y económico
de los países donde operan. También se aprovechan de la falta de
normas internacionales uniformes, desplazándose de este modo,
en una nebulosa zona que comprende lo jurídicamente ilícito, lo
conforme a derecho y lo inmoral." Pueden encontrarse legalmente
constituidas, dedicadas a un giro comercial lícito, pero no tienen el
menor escrúpulo en cometer actividades delictivas para consumar
sus fines."
89
Véase Juan Antonio Martos Núñez, "Los fundamentos político-constituciona-
les ...", ap. cit., pp. 321 Yss.. especialmente, pp. 322-365.
90
Ibídem, p. 353.
91
Véase K. Tiedemann, "Aspectos penales y criminológicos de las actividades
de las empresas transnacionales", en EFe, Universidad de Santiago de Com-
postela, 1981, p. 319.
92
Véase Marino Barbero Santos, "Delitos socio-económicos", en Reforma penal,
Universidad de Madrid, 1985, p. 37.
- 218 -
Etiología del delincuente
En la criminalidad económica, es donde más se nota la evolu-

ción de la personalidad del delincuente perteneciente a organiza-
ciones criminales. Se trata de personas que poseen nivel académi-
co y cultural considerable, con presencia en los círculos políticos,
económicos y sociales. Han dejado de ser ejecutores y ahora son
ejecutivos. Bajo Fernández, tras un análisis detallado de la etiolo-
gía de la delincuencia económica, pasando por los planteamientos
causales; las teorías de orientación sociológica (de la asociación di-
ferencial, de la anomia y dellabelling approach); y por explicaciones
marxistas," plantea que todas ellas caen en una visión parcializada
del problema. En contrapartida, propone huir de las explicaciones
monistas, y elaborar el estudio a partir de la personalidad del autor,
pero en el contexto de sus interdependencias sociales. Determina
que entre las características personales de este tipo de delincuentes
destacan;"
1. Su pertenencia a altas capas sociales. Goza de una posi-
ción social, de una imagen determinada que provoca in-
cluso una estima social, contrariamente a lo que ocurre
con el delincuente común, por lo que a aquél se le llega a
considerar socialmente adaptado. A su vez, esta imagen
le abre espacios y relaciones importantes, adquiriendo in-
fluencia, misma que es utilizada para la realización de sus
actividades.
2. Predomina la inteligencia y astucia. Sobre todo para no ser
descubiertos y cuando así sucede, atribuir los hechos al azar
o responsabilizando a terceros.
3. Aunque están al tanto de sus actividades ilícitas, siempre
encuentran argumentos para no considerarlas como actos
criminales, pues suelen tener una idea estereotipada del cri-
minal como la de su pertenencia a clases inferiores.
4. Influye también la posición económica del autor, pues para
perpetrar ese tipo de conductas, se requiere poseer recursos
suficientes.
93
Véase Miguel Bajo Fernández, Derecho penal económico, op. cii., pp. 53 Y ss.
94
Ibídem, pp. 65 Y 66. También Marino Barbero Santos, "Delitos socio-económi-
cos", op. cit., p. 38. De manera sintética, clara y representativa, describe las
características de este tipo de delincuentes.
- 219 -
En relación con los factores sociales, destacan los siguientes:"

1. Las características propias del sistema capitalista."
2. El desarrollo económico actual.
3. El cambio de una economía individual de simple produc-
ción de mercancías a los procesos industriales de produc-
ción propios de la economía moderna, así como las nuevas
relaciones de producción, formas de pago y el intervencio-
nismo estatal.
4. La calumnia o el estamento basado en el nivel cultural y
social, se ha ido inclinando exclusivamente al ámbito eco-
nómico.
Definitivamente, se trata de una criminalidad que difiere con
la convencional y con respecto a ella, deben adaptarse esquemas
penales, criminológicos y político-criminales."
Especial referencia al blanqueo de capitales
Dentro del rubro de los delitos económicos, vinculados con el

fenómeno de la delincuencia organizada, merece especial conside-
ración el blanqueo de capitales. Una de las principales dificultades
a las cuales se enfrenta la delincuencia organizada, debido a las
ganancias inmensas de sus negocios, es la forma de reinvertir sus
capitales en actividades económicas lícitas. Necesitan reintroducir-
los en el circuito económico, comercial y financiero, hasta darles
apariencia de licitud, pues si permanecen con la mácula de ilicitud,
existe el riesgo para sus portadores de que se les descubran sus ac-
tividades criminales. Por ello, el blanqueo de capitales se ha venido
desarrollando a la par del crecimiento e internacionalización de las
grandes organizaciones criminales."
95
Véase Miguel Bajo Fernández, Derecho penal económico, op. cit., p. 67.
96
Aunque para Günther Kaiser, también puede haber delincuentes de cuello
blanco en una economia estatal planificada, véase supra., nota 85 de este capi-
tulo.
97
Véase Klaus Tiedemann, "La criminalidad económica como objeto de investi-
gación", op. cii., p. 179. Plantea que con respecto a los delincuentes económi-
cos, "no se trata de resocializarlos, sino de intimidarlos".
98
Véase Diego Gómez Iniesta, El delito de blanqueo de capitales en derecho penal
español, Sedes, Barcelona, 1996, p. 17.
- 220 -
Fabián Caparrós, define el blanqueo de capitales en los siguien-

tes términos: "proceso tendente a obtener la aplicación en activida-
des económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cual-
quier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea
la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a
la misma de una apariencia de legalidad" .99 Para Gómez Iniesta es:
aquella operación a través de la cual el dinero de origen siempre ilíci-

to (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido,
ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos econó-
mico-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio
como si se hubiera obtenido de forma lícita.l?'
Es común que las transacciones que efectúan estos grupos se

hagan con dinero en efectivo y en bajas denominaciones y por con-
siguiente traten de reinvertirlo en una forma más segura, y fácil de
transferir y negociar,'?' Para ello, se requiere de un proceso hasta
"conseguir el nivel de blancura deseado: el suficiente grado de ocul-
tamiento del origen de tales ingresos para poderlos reintegrar en
los cauces económicos regulares sin levantar sospechas o, al menos,
sin que el origen ilícito de los mismos pueda ser demostrado'U'"
Fabián Caparrós, hace una precisión importante en cuanto a los
alcances del blanqueo. Primeramente, delimita el dinero objeto de
este proceso, denominado" dinero sucio", y definido como"aquél
que, además de permanecer de espaldas a los circuitos económicos
oficiales, encuentra su origen en una actividad ilícita per se".103 Pero
no sólo el dinero es objeto de blanqueo, pues la delincuencia opera
con ventajas económicas de formas más variadas. El intercambio
99
Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cii., p. 76.
100 D. Gómez Iniesta, El delito de blanqueo de capitales en derecho penal español, op.
cit., p. 21.
101 Véase André Cisset, La experiencia francesa y la movilización internacional en la
lucha contra el lavadode dinero, Servicio de Cooperación Técnica Internacional
de la Policía Francesa en México, México, 1996, p. 25.
102 Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cii., pp. 50 Y
51.
103 Ibídem, p. 58. Previamente, se refiere a la u riqueza negra", entendida como
u aquélla cuyo titular mantiene al margen de las instancias estatales de control
fiscal, quedando con ello liberado del sometimiento al deber de contribución

a los gastos públicos impuestos por el sistema tributario", Ibídem, p. 55.
- 221 -
económico ha llegado a niveles considerables de agilización debido

a factores como el avance tecnológico, de tal suerte que la moneda
se ha ido desplazando por el título-valor, la tarjeta de crédito, las
transferencias electrónicas, etcétera.'?'
Otra delimitación importante que plantea Fabián Caparrós, es
en el sentido de excluir de la fenomenología del blanqueo de capi-
tales a las operaciones de reconversión utilizadas para actualizar
el ánimo de lucro que motivó la previa comisión del injusto. Es de-
cir, "transformar aquello que no le reporta una utilidad directa en
otros bienes legales o ilegales - dinero, droga, etc. - que le sirvan
para satisfacer sus necesidades corríentesv.t'" De esta manera, no
encuadran en el blanqueo, las negociaciones de beneficios que no
son realizadas con el interés de aparentados de legalidad. V. gr.:
la adquisición de bienes realizada con el dinero proveniente de un
robo, con el propósito de aprovechar la "ganancia".
Las operaciones referentes al blanqueo de capitales, tienen al-
cances más extensos. En la internacionalización de las actividades
realizadas por la delincuencia organizada, también se han ido ex-
pandiendo las redes dedicadas al reciclaje.l'" Además, el afán de
las primeras por evadir la acción de la justicia y evitar la pérdi-
da de los bienes de procedencia ilícita, propicia la identificación
de territorios en los que la normativa facilita el anonimato de las
transacciones y dificulta el apoyo judicial entre los diferentes Es-
tados.l'"
104 Ibídem, pp. 64 Y 65.

105 Ibídem, p. 67.
106 Véase Victor Manuel Nando Lefort, El lavado de dinero (nuevo problema parael
campo jurídico), Trillas, México, 1997, pp. 9 Y 10. Se refiere a la manera en la
que el tráfico internacional de drogas, aunado a otros factores como la glo-
balización de los mercados financieros, el avance tecnológico en materia de
comunicación y la mayor velocidad en el movimiento mundial de bienes y
dinero ha propiciado que el problema del lavado de dinero se agudice.
107 Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cit., p. 74.
También véase Héctor F. Castañeda [iménez, Aspectos socioeconámicos dellava-
do de dinero en México, INAeIPE, México, 1991. En el desarrollo de la obra, enfati-
za cómo la problemática del lavado de dinero se fue agudizando a consecuen-
cia de la no-previsión de ciertas operaciones en los ordenamientos legales, y
la receptación dentro de las políticas económicas estatales como asuntos de
transición de carácter ordinario.
- 222-
Por otra parte, la delincuencia organizada aprovecha la reintro-

ducción de capitales al terreno lícito de la economía para consoli-
dar su poder sobre la sociedad civil y adquirir cierta proyección. lOS
Pues bien, el blanqueo de capitales, constituye un paso impres-
cindible para toda organización criminal que cuente con redes con-
siderables y alcances de índole transnacional. Forma parte elemen-
tal de su modus operandi, y de esa manera se mantienen en una zona
de penumbra que oscila entre la ilegalidad y la legalidad."?
Terrorismo
Características y particularidades dentro

del contexto genérico de La delincuencia organizada
El terrorismo constituye una vertiente distinta a la generalidad

de la delincuencia organizada. La finalidad y los medios utilizados
son diversos, pero por la peculiaridad de ambos, su fenomenología
también encuadra en una criminalidad con matices de organiza-
ción que la ubican en una posición criminológica diferente a la de-
lincuencia convencional.!'?
Al igual que la generalidad de la delincuencia organizada, re-
quiere como presupuesto indispensable la intervención de varios
sujetos, sin que ello implique que no puede haber actos terroristas
de carácter individual.I" Basándonos en Berdugo y Terradillos, "la
108
Eduardo A. Fabián Caparrós, El delitode blanqueo de capitales, op. cit., p. 73.
109 Ibídem, p. 74. Otra precisión elemental que hace el autor, en el sentido de que
aunque si bien, la organización constituye un elemento natural en el proceso
de blanqueo de capitales, tampoco es requisito esencial de que la regulariza-
ción de rentas ilegales se desarrolle siempre en el contexto de la delincuencia
organizada, pues también es factible que las operaciones de blanqueo se rea-
licen por individuos que presten esos servicios de manera ocasional, Ibídem,
p.75.
no Véase Jenkins Brian, Terrorismo internacional, Instituto de Cuestiones Interna-
cionales, Madrid, 1983, p. 15. Hace hincapié en la exigencia técnica de precisar
cuál es la diferencia específica del terrorismo con la criminalidad común. Se
refiere con ironía al Perogrullo: "Son terroristas los que cometen actos terro-
ristas y son terroristas los cometidos por terroristas".
111
Como acertadamente aclara Eduardo Fabián Caparrós, "Criminalidad or-
ganizada", op. cii., p. 178: "Las acciones terroristas no tienen que proceder
- 223 -
acción terrorista, como acción política que es, supone, en último

término, un intento de incidir en el desarrollo de una determinada
forma de convivencia, mediante la lesión de bienes jurídicos de im-
portancia trascendental, o a través de la utilización de medios que
provoquen alteraciones graves a la vida ciudadana'i.!"
Por su parte, Castillo, Picea y Beristáin se refieren al fenómeno
terrorista, como" una acción de carácter violento y con motivación
política dirigida contra una víctima inmediata de tal manera que
no pueda defenderse, con el fin de provocar el miedo y la intimida-
ción de los demás".113
De ambas posturas, podemos desentrañar la tipología del te-
rrorismo como una manifestación de la criminalidad organizada, a
partir de sus rasgos más representativos.
A) Finalidad
Existe una marcada diferencia entre la finalidad que caracteriza

al fenómeno terrorista y la que se presenta en la generalidad de la
delincuencia organízada.!" El terrorismo comprende la existencia
de un ente colectivo. De hecho, también los sujetos individuales son capaces

de llevar a cabo acciones violentas o de amenaza, fundadas en motivaciones
ideológicas, siempre orientadas a lograr determinadas pretensiones políticas
a través del miedo y la impotencia de la sociedad. No obstante, es obvio que
una actividad continuada de este género sólo puede llevarse a cabo con un
minimo de eficacia desde una estructura colectiva de carácter permanente,
basada en la jerarquía y en la división del trabajo".
112
Berdugo Gómez de la Torre y Juan Terradillos Basoco, "Terrorismo y Derecho
penal", op. cii., p. 1. Tomado de Juan Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho,
op. cii., p. 55.
113
Enrique Castillo Barrantes, George Picea, Antonio Beristáin Ipiña, "Crimina-
lidad organizada", en (VV.AA.) CFC, núm. 50, 1993, p. 496.
114
Véase José Hurtado Pozo, "Terrorismo y tráfico de drogas", en La droga en la
sociedad actual, Instituto Vasco de Criminología, 1986, pp. 181 Y182. Hace una
comparación entre el terrorismo y el tráfico de drogas en el sentido de que
ambos son destructores de las bases fundamentales de la sociedad y activida-
des clandestinas. Pero mientras que el terrorismo busca impactar a la colecti-
vidad para propiciar un sentimiento común de miedo y, en consecuencia, un
efecto desestabilizador del Estado, el tráfico de drogas, por el contrario, busca
mantenerse en la clandestinidad y buscan "limpiar" sus ganancias ilicitas.
Véase Adolfo Salamanca Correa, "La legíslación antiterrorista en Colombia",
- 224-
de una motivación política.!" corno elemento teleológico, impres-

cindible.!" A su vez, debe estar presente una específica finalidad
de alteración del orden institucional, con un carácter instrumen-
tal. Es decir, con sustento en un programa o estrategia, tendente a
conmover los fundamentos del Estado democrático de Derecho."?
Queda excluida pues, la delincuencia común que cuente con una
identificación instrumental, pero que la separe la finalidad políti-
ca, y también, aquellas actividades delictivas que aunque si bien,
pueden presentar cierta relevancia política, la eventual violencia no
orienta, ni estratégica, ni organizadamente la consecución del fin.l"
Los supuestos en los que una persona o grupos, que posean
cierta fuerza, utilizando medios coactivos, ejercen presión sobre
otros, con el fin de que adopten actividades no queridas, o realicen
actos que en otras condiciones no los habrían realizado, forma par-
te de la violencia sociopolítica, pero no necesariamente representa
un acto terrorista.!"
op. cit., p. 83. Vinculando ambos fenómenos (basado en el caso particular de

Colombia), define al narcoterrorismo como "el instrumento bélico utilizado
para la legitimación y el perdón del dinero fácil y los crímenes de todo orden
cometido en conexidad para obtenerlo".
115
Aun cuando todo acto terrorista en el fondo signifique la negación misma de
la política, véase Jaime Mayor Oreja, "Terrorismo, crimen organizado y políti-
ca de seguridad", en Política exterior, núm. 64, vol XII, julio-agosto, 1998, p. 19.
116
Véase David Rapport, Introducción a la moral del terrorismo, Ariel, Barcelona,
1985, p. 5. Enfatiza que el terrorismo no persigue fines económicos.
117
Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Los estados de alarma excepción
y sitio. Comentarios a la Ley Orgánica 4/181, de la de junio" en Revista política
comparada, v., 1981, pp. 109 Yss. También Luis Arroyo Zapatero, "Terrorismo
y sistema penal", en CTC, núm. 6, MJ, Madrid, 1985, p. 158. Establece que
para que el terrorismo pueda ser considerado como un fenómeno objeto de
especial represión en el plano nacional e internacional, debe realizarse sólo
desde una sociedad democráticamente organizada en la que estén abiertas las
vías para una actividad política no violenta en plena libertad. También véase
Baltasar Garzón, "La nueva legislación antiterrorista", en EDPC, UNEA (t. 1),
1989, pp. 333 Y334, en el sentido de que el terrorismo debe tratarse como un
fenómeno que aparece con el nacimiento del Estado liberal y que ataca direc-
tamente la estabilidad del Estado social y democrático de Derecho.
118
Véase Carmen Lamarca Pérez, "Sobre el concepto de terrorismo (a propósito
del caso Amedo)", en ADPCP, núm. 46, fasc. III, 1993, p. 547.
119
A. Mundo Fuertes, Agresividad y terrorismo, Universidad de Granada, 1985, p.
15.
- 225 -
Terradillos, distingue entre criminalidad política y criminali-

dad armada organizada, en el sentido de que ésta no requiere de
un móvil político.l" También existen movimientos armados que
por sus menores alcances no constituyen grupos terroristas. V. gr.:
Pisapia, se refiere al caso de las guerrillas difusas, movimientos reali-
zados por pequeños u grupos territoriales", que sin ni siquiera sigla
política alguna, adoptan una provisoria para reivindicar un atenta-
do y luego se disuelven.F'
B) Medios
No todos los medios empleados por este tipo de organizaciones

criminales están condicionados por los fines. Por el contrario, aqué-
llos forman parte indefectible de su esencia. En estos supuestos, el
fin no justifica los medios; ambos se encuentran inmersos en un
esquema grupal basado en el conflicto.
Difusión del miedo. La acción terrorista se dirige a un destina-
tario colectivo, con la finalidad de asustarlo o intimidarlo. La vícti-
ma se encuentra en un estado de indefensión. El ataque se realiza
con perfidia. De esta manera, en el destinatario colectivo.F' se pro-
picia una sensación de miedo y de pavor que se difunde.F'
120 Véase Juan Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, op. cit., p. 56. En los mis-
mos términos, véase María Luisa Cuerda-Arnau, Atenuación y remisión de la
pena en los delitos de terrorismo, MJ, Madrid, 1995, p. 371. Define a la banda
armada como "todo grupo permanente, integrado por una pluralidad sufi-
ciente de individuos, organizados, dotados de armas de fuego o sustancias o
aparatos explosivos inflamables, que, sin objetivo político alguno, persigue o
provoca la subversión de la seguridad interior del Estado". A su vez, son va-
riados los móviles que conducen a los integrantes de este tipo de organizacio-
nes a pertenecer a ellas y asumir esas posturas subversivas. Marino Barbero
Santos, "Los delitos de bandolerismo, rebelión militar y terrorismo regulados
por el Decreto de 21 de septiembre de 1960", en ECDP, Universidad de Valla-
dolid, 1972, p. 279, refiere: "Abundan los 'delincuentes por convicción' entre
los tipos criminológicos de autor, siendo en muchas ocasiones la pena un in-
centivo para convertirse en 'mártires' de sus ideas" .
121
Véase Gianvittorio Pisapia, "Terrorismo y orden público: el caso italiano", en
DP, año núm. 2, 1979, p. 918.
122 Véase Enrique Castillo Barrantes, "Criminalidad organizada", op. cit., p. 164.
123 Véase Gianvittorio Písapia, "Terrorismo y orden público: el caso italiano",
op. cit., p. 905. Plantea: "El miedo se difunde [...] Es una alarma que crece a
- 226-
Utilización de la violencia o amenaza. Las actividades terro-

ristas implican, de forma efectiva o potencial, el uso de la violencia
sobre todo física. Aunque también, en muchas ocasiones está acom-
pañada de la violencia moral.
Internacionalización. Las organizaciones terroristas, tienden a
no actuar sólo en un país determinado, sino que utilizan las fronte-
ras para eludir la acción de la justicia mediante el derecho de asilo,
para ampliar su campo de operaciones. En ocasiones, para obtener
una aparatosa propaganda de sus ideas, o bien, al tenor de la difu-
sión de pretendidos derechos - en ocasiones un tanto razonables-
buscan el momento y el lugar que consideran más adecuado para
procurar el mayor impacto soclal.!" Paulatinamente se han ido
estableciendo relaciones de solidaridad y asistencia entre diversos
grupos terroristas. También entre grupos militares, paramilitares o
para policiales, por lo que es constante el desplazamiento de exper-
tos y de consejeros.F'
Organización. Los grupos terroristas adoptan formas de orga-
nización basadas en estructuras jerárquicas permanentes y una di-
visión de funciones bien determinada. Su campo de acción común-
mente comprende ramificaciones o agentes en otras naciones.!"
La violencia practicada por el terrorismo, se realiza de manera
sistemática y planificada, implementando procedimientos estraté-
gicos. 127 El componente organizativo constituye una nota crimino-
lógica que caracteriza al terrorismo contemporáneo, sin que ello
implique que no pueda haber actuaciones individuales calificadas
como terroristas, como lo hemos venido reiterando.P
medida que se alarga el elenco de las víctimas de un terrorismo siempre más

parecido a un tiro blanco, frío y seguro".
124 Véase J. Ebile Nsefum, El delitode terrorismo, Montecarvo, Madrid, 1985, p. 21.
125 Véase Enrique Castillo Barrantes (VV.AA.) "Criminalidad organizada", op.
cit., pp. 497 Y498.
126 Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, "Criminalidad organizada", op. cit., p.
178. Concordamos con el autor, en el sentido de que una actividad continuada
de este género, únicamente puede desarrollarse con una mínima de eficacia
desde una estructura colectiva de carácter permanente basada en la jerarquía
y en la división del trabajo.
127 Véase Juan Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, op. cit., p. 60.
128 Véase María Luisa Cuerda-Arnau, Atenuación y revisión de la penaen los delitos
de terrorismo, MJ, Madrid, 1985, p. 379. Desde una perspectiva jurídico-penal,
- 227 -
El terrorismo moderno, para sostener su organización, cuenta

con recursos económicos suficientes para financiarse, provenientes
en la mayoría de los casos de alianzas con organizaciones crimina-
les dedicadas a otros ámbitos pero que reciben apoyo recíproco.!"
Otra principal fuente de ingresos, la conforma el tráfico interna-
cional de armas, mediante la reventa de las mismas a otros gru-
pos, o bien, a través de la participación de agentes terroristas en el
comercio ilícito de armamento. Además, suelen adquirir ingresos
imponiendo contribuciones forzosas a los ciudadanos, o incluso, en
algunos otros casos, cometen otro tipo de ilícitos a mano armada (v.
gr.: robos) para obtener recursos.P"
Por sus alcances económicos, en la mayoría de los casos dispo-
nen de una alta tecnología en materia de comunicación, armamen-
to, explosivos, y personal formado para el enfrentamiento bélico.?"
Pero la estructuración en el terreno organizativo, no siempre coin-
cide en el ámbito ideológico. La mayoría de las veces no existe una
coherencia, congruencia y consistencia en los planteamientos teó-
ricos o doctrinales, sino que más bien orientan sus pensamientos a
aspectos particulares, estratégicos y logísticos de sus acciones.
Divulgación. Las organizaciones terroristas han aprovechado
el efecto multiplicador de los medios modernos de comunicación
para de esa manera difundir sus mensajes de terror a escala na-
cional e internacional. Como ya se había apuntado, la amenaza y
la difusión del temor, constituyen elementos indispensables en su
modus operandi-" y forman parte esencial de su naturaleza.
precisa que no es conveniente obcecarse con la idea de que únicamente es

terrorismo, el terrorismo organizado, sino analizar en cada caso si conjun-
tamente con las características esenciales, el elemento organizativo motiva e
integra una determinada reacción legislativa frente al terrorismo.
129
V. gr.: El caso de la narcoguerrilla colombiana, supra., pp. 177 Y 178.
130 B. Castillo Barrantes (VV.AA.) "Criminalidad organizada", op. cit., p. 499.
131
Ibídem. Refiere que sólo con una organización y recursos considerados, se
pueden realizar actividades - propias del terrorismo - como: explosiones de
aviones en pleno vuelo ejecutados a través de instrumentos electrónicos y
de explosivos de alta tecnología, sin la presencia, ni siquiera distante de los
autores; la explosión de un camión cargado de explosivos y conducido por un
conductor suicida para hacer estallar un edificio de varios pisos; transportar
explosivos a través de diferentes países, etcétera.
132 Ibídem, p. 500.
- 228 -
Tipos de terrorismo
No existe una modalidad única de terrorismo, sino varias, en

razón de la finalidad específica y los esquemas organizacionales
bajo los cuales en cada caso se manifiesten. Con base en los rasgos
generales antes anotados, trataremos de referirnos a las formas más
representativas. Identificamos dos grandes rubros de terrorismo: el
subversivo y el de Estado.F'
A) Terrorismo subversivo
El terrorismo subversivo es aquel que se ejerce frente al ordena-

miento constitucional democrático de un Estado.P' A su vez, puede
ser, principalmente, de ultra-izquierda y de extrema derecha.
Para Arroyo Zapatero.l" el terrorismo de ultra-izquierda se
sustenta originalmente en una convicción ideológica personal. Es
común que después de un cierto período, el movimiento se termine
aislando, profesionalizándose y perdiendo, a su vez, la base o sus-
tento social que propició su nacimiento, llegando de esa manera a
romper la "conciencia social" .136
Con respecto al terrorismo de extrema derecha, el propio Arro-
yo Zapatero.!" lo vincula con las fuerzas politicas y sociales do-
minantes de las dictaduras fascistas pasadas, ligado a formaciones
políticas no democráticas. Su característica principal radica en su
conexión con personas o sectores de los aparatos del Estado y, espe-
133 Véase C. Lamarca Pérez, "Sobre el concepto de terrorismo", op. cii., pp. 539
Yss.
134 Ibídem, p. 547. Cfr. Enrique Castillo Barrantes (VV.AA.) "Criminalidad orga-
nizada", op. cii., p. 505. Identifican como terrorismo contestatario a los "movi-
mientos que se oponen al Estado, cualquiera que sea su ideología".
135 Véase Luis Arroyo Zapatero, "Terrorismo y sistema penar, op. cit., p. 159. Se
refiere al caso de ETA en España.
136 Véase Trenz Hans J6rg y Damián Zaitch, "Terrorismo y control social" , en O P,
núm. 59, año 15, 1992-B, p. 365. Para ellos, el terrorismo de izquierda realiza
un ataque de manera simbólica al sistema de dominación capitalista y sus
representantes.
137 Véase Luis Arroyo Zapatero, Terrorismo y sistema penal, op. cii., pp. 158
Y159.
- 229 -
cíficamente de los servicios de información. En algunos casos, tam-

bién presenta conexiones con los espacios políticos y económicos
de la corrupción y otros grupos del crimen organizado.
B) Terrorismo de Estado
El terrorismo de Estado se ha vinculado con los actos prove-

nientes del propio Estado (de sus representantes) tendentes a ma-
nifestar o imponer su política, o bien favoreciendo acciones terro-
ristas para sostener su poder. En ambos casos, a través de métodos
autoritarios, no democráticos y violaciones sistemáticas de dere-
chos humanos. Para Lamarca.l"
en principio, cabe convenir que son terroristas aquellos Estados que

aplican una violencia extrema e indiscriminada contra sus ciudada-
nos o contra ciudadanos de otros países, que ejercen su fuerza sin
sujeción al Derecho, que vulneran sistemáticamente los derechos hu-
manos; en suma, aquellos Estados que nos merecen un juicio moral y
político fuertemente negativo.
Sin embargo, la propia autora, hace una aclaración importan-

te desde una perspectiva jurídica. Plantea que la contextualización
del terrorismo de Estado, en última instancia resulta inviable, pues
esos sistemas crueles y opresivos, en un Estado de Derecho, se tra-
ducen en una responsabilidad individual de cada funcionario por
los hechos ilícitos que realice, pero se excluye toda imputación per-
sonal, excepto cuando se trate de afectaciones que incidan en el
ámbito del Derecho penal internacional y que en ese orden, se le
puedan imputar determinados comportamientos calificados como
terroristas, según lo dispongan los acuerdos o convenios sobre la
materia.P?
Sin embargo, desde una perspectiva fenomenológica y reto-
mando la naturaleza criminológica del terrorismo, coincidimos con
la postura del Grupo de Juristas Progresistas,"? en el sentido de
138 Carmen Lamarca Pérez, "Sobre el concepto de terrorismo..", op. cit., p. 541.
139 Ibídem, p. 542.
140 Véase"Contra la impunidad", dictamen auspiciado por la Federación de Aso-
ciaciones de Juristas Progresistas (FAJP), sobre la persecución por los tribunales
- 230 -
que debe tomarse en consideración que el concepto de terrorismo

surge vinculado al Estado, al terror institucional, a partir de Robes-
pierre y Saint Just quienes impusieron entre 1791 y 1794 el "Estado
del Terror" (institucionalj.!" Y fue después cuando el Estado, en
ejercicio de su poder de definición, asoció el término terrorismo a
la subversión.
Por esa vía, llegan a determinar que lo que caracteriza el terro-
rismo de Estado
es el ejercicio de la violencia por parte del gobierno utilizando el apa-

rato estatal con la finalidad política de mantenerse en el poder. A la
persona, en el régimen del terror, se le desconocen sus derechos: sim-
plemente es manipulada bien para neutralizarla, bien para amedren-
tar al resto de la población.v"
Se destaca entonces, no tanto la discusión respecto a la de-

nominación, sino al ámbito de la atribución de tal calificativo a
quienes actúan como Estado y a su amparo. De esta manera, los
actos terroristas cuando se realizan por funcionarios que actúan
como tales, "constituyen el mayor grado posible de perversión
del orden institucional, precisamente porque se cometen desde las
instituciones" .143
A tenor de esas apreciaciones, y ubicándonos ahora en el con-
texto de lo que atañe directamente al tema de la delincuencia or-
ganizada, en el ámbito jurídico-penal, la problemática principal
se centra al determinar la responsabilidad de cada miembro del
aparato estatal en la comisión de los hechos delictivos.lf La pre-
españoles de los crímenes contra la humanidad cometidos por las dictaduras

chilena y argentina, ejemplar dactilografiado, Madrid, 7 de octubre de 1998,
p.39.
141
Véase Stefan Zweig, José Fouché (historia de un político), 7a. ed., Época, Mé-
xico, (no se especifica el año de la publicación) pp. 20-96. A propósito de la bi-
bliografía de José Fouché, se refieren algunos detalles interesantes de la época
del terror en Francia y se destaca la relación y ruptura del personaje referido,
con Robespierre.
142 Dictamen de la FAJP, op. cit., p. 39.
143 Ibídem, p. 45. (Las negritas son nuestras).
144 Cfr. Antonio Beristain Ipiña, "Los terrorismos en el País Vasco y en España",
en eFe, núm. 28, 1986, p. 6, para él, hay cuando menos tres terrorismos: el
subversivo (de extrema derecha y de extrema izquierda); el represivo (tor-
- 231 -
sencia de todos los elementos que hemos analizado con respecto

al terrorismo, nos llevan a considerar que al margen de que le en-
cuadre o no su denominación de "terrorismo de Estado", fenome-
nológicamente, se trata de una criminalidad organizada estatal y
uno de los problemas a considerarse es la intervención en el hecho
específico de cada interveniente. Sobre todo, de aquellos miembros
del aparato de poder organizado que su sola orden es suficiente
para desencadenar una serie de actividades de los miembros de la
organización que finalmente ejecutan ciertos delitos. Este aspecto
se abordará en el capítulo siguiente.l"
CONSIDERACIÓN FINAL.
A MANERA DE RECAPITULACIÓN
De lo abordado en este capítulo, estimamos oportuno estable-

cer algunas consideraciones, con el fin de obtener una recapitula-
ción de los aspectos que en su momento se determinaron y que
ahora pretendemos resaltar.
En primer término, es importante destacar que fenomenológi-
ca y criminológicamente, no es posible determinar un concepto de
delincuencia organizada que de manera universal y definitiva des-
criba su tipología.
Tampoco es factible establecer con exactitud los delitos en los
cuales se manifiesta. Sólo resulta viable plantear una descripción
de sus principales características.
tura policial, tortura o tratos crueles o inhumanos en las instituciones peni-

tenciarias); y un terrorismo legal de los poderes establecidos (leyes injustas,
economía injusta, pedagogía y vida social privada de valores, excesivamente
represiva y, por tanto, injusta). Acerca del análisis de esa pluralidad del te-
rrorismo, véase Reynald Ottenhof, ¿Terrorismo o terrorismos? Diálogo sobre
un singular plural", en ADPCP, núm. 42, 1989, p. 948 Y ss., especialmente, p.
951, donde plantea como común denominador a todas las formas de violencia
terrorista la proposición según la cual "el terror es la forma más degradada
del lenguaje" .
145 Éste es precisamente el tema que a Roxin lo ha conducido a replantear algu-
nos conceptos en el ámbito de la autoría y participación, véase Claus Roxin,
"Problemas de la autoría y participación en la criminalidad organizada", op.
cit. pp. 61 Y ss.
- 232 -
La delincuencia organizada, es una particular manifestación de

la criminalidad que se presenta bajo dos modalidades: una genéri-
ca y otra vinculada al terrorismo.
La delincuencia organizada genérica, constituye un método es-
pecífico de realización de determinadas conductas delictivas. Am-
bos - el método y la comisión de delitos - están condicionados por
una finalidad. Se manifiesta a través de inclinaciones o tendencias
que suelen variar pero en esencia, posee los siguientes rasgos:
1. Como presupuesto imprescindible, la participación siste-
mática y permanente de un grupo de delincuentes, sin que
sea fácticamente posible determinar una cantidad mínima.
2. Una finalidad, consistente en la adquisición y/o crecimiento
de poder económico. Este poder, a su vez, suele servir como
génesis y corolario de un poderío que llega a comprender
otros ámbitos como el político y el social. Esa finalidad, es
de carácter permanente, sostenida mediante la realización
continuada de proyectos.
3. Para alcanzar esa finalidad, utilizan indefectiblemente un
método sustentado esencialmente en:
a) Una organización, que incide tanto en la estructuración
de sus miembros, como en la optimización de los recur-
sos humanos, técnicos y materiales disponibles. Los me-
dios y forma específica en los cuales se sustentan para
alcanzar y mantener ese esquema organizacional varía
según la naturaleza de cada grupo.
b) La ilicitud. A partir de ella, se obtiene y explota un mer-
cado. La clandestinidad, constituye la materia sobre la
cual se circunscribe la planificación del grupo. Esa ilici-
tud, se traduce en la realización de conductas delictivas,
cuya naturaleza depende de las actividades específicas
de la organización.
En relación con el terrorismo, la finalidad contiene un perfil
eminentemente político, con los alcances y especificaciones ante-
riormente señalados, atendiendo a la modalidad respectiva de que
se trate.
Los medios utilizados para alcanzar ese fin, son imprescindi-
blemente violentos, intimidatorios y tendentes a propiciar y difun-
dir pánico en una colectividad.
- 233 -
En el fenómeno terrorista, los medios no están condicionados

por el fin. Ambos se sostienen a tenor de una vinculación progre-
siva, retroalimentadora, permanente y mediante manifestaciones
continuadas.
Para alcanzar y sostener en constante evolución esa permanen-
te exteriorización de fines e implementación de medios, requieren
indefectiblemente de una organización. A través de ella, se estruc-
turan los cuadros de sus miembros. Además, se optimizan e incre-
mentan los recursos técnicos y materiales disponibles.
Tanto la delincuencia organizada genérica, como la manifes-
tada a través del terrorismo, poseen como común denominador,
una estructura organizacionalque se ve reflejada en una mayor efi-
ciencia y eficacia en sus actividades. La intervención jerarquizada y
sistemática de sus miembros, propicia que los proyectos se realicen
sin que sea necesario el contacto o comunicación de todos ellos.!"
Operan como una maquinaria con capacidad para reemplazar con-
comitantemente la ausencia o fallas de sus componentes (intrín-
secamente fungibles). Es por eso que las órdenes o instrucciones
dadas por los principales mandos, cuentan potencialmente con una
alta posibilidad de concreción.
Las características de esta manifestación de la criminalidad se
traducen en una mayor peligrosidad, tanto en la forma, como en la
cantidad de bienes jurídicos que afectan. En ello incide la especial
atención que amerita su tratamiento jurídico.!"
Con base en el esquema planteado, y atendiendo a la fenome-
nología de las manifestaciones de la criminalidad asumidas como
parámetros de una delincuencia distinta a la convencional, bajo
146
Puede ser que el que da la orden para la realización de un determinado pro-
yecto, no se entere quién será el ejecutor. O incluso, que ni siquiera sepa de su
existencia.
147 Como ya puntualizábamos, no es posible determinar los delitos en los cua-
les se manifiesta este tipo de delincuencia. Conviene precisar que algunos de
ellos forman parte de sus actividades clandestinas, como por ejemplo, en la
delincuencia organizada genérica lo es el tráfico ilegal de drogas, o, en el te-
rrorismo el homicidio. Pero existe otro tipo de delitos que su comisión forma
parte del modus operandi, como es el caso del homicidio (en la delincuencia
organizada genérica), empleado por los capas para intimidar a la competencia
o para ajustar cuentas pendientes o tratándose del terrorismo, la comisión de
delitos patrimoniales como fuente de financiamiento.
- 234 -
una perspectiva criminológica, no existen elementos suficientes

para determinar la estructura de un "crimen organizado" autóno-
mo. Pero sí es posible ubicar una manifestación de la criminalidad
que por sus particularidades específicas en relación con el común
de la delincuencia y a partir de rasgos característicos genéricos, po-
demos identificar como criminalidad organizada o delincuencia
organizada.l"
148
Nomenclatura también identificable con la que algunos autores denominan:
"estructuras de poder organizadas", a partir de la referencia que al respecto
Roxin originalmente hiciera de este tipo de delincuencia. Véase Claus Roxin,
Autoría y dominio del hecho en derecho penal, trad. (de la 6a. ed., alemana) Joa-
quín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons,
Barcelona, 1998, pp. 267 Y ss.
- 235 -
CUARTA PARTE
Problemática de la delincuen.cia
organizada en el ámbito
de la teoría del delito
Capítulo IV
Delimitación de la responsabilidad
de los dirigentes (incidencia en la autoría
y participación)
Un aspecto que singulariza a las dos grandes modalidades de la

delincuencia organizada es que con las estructuras que poseen y los
métodos sofisticados que utilizan, tienen altos niveles de eficacia y
eficiencia en sus actuaciones. La intervención jerárquica y sistemá-
tica de sus miembros, propicia que los proyectos se realicen sin que
sea necesaria la comunicación entre ellos.
Operan como una compleja maquinaria con capacidad sufi-
ciente para reemplazar rápidamente la ausencia o fallas de sus in-
tegrantes. Éstos, son por esencia fungibles. En ese sentido, las órde-
nes emitidas por los principales mandos de la organización - sin
necesidad de actuación alguna posterior-, poseen una alta posibi-
lidad de concreción.
Al tenor de esta forma de operar, podemos hacer la siguiente
delimitación: a diferencia de la criminalidad convencional, en la
realización de hechos delictivos en el marco de la delincuencia or-
ganizada no sólo es determinante la acción de los ejecutores, sino
también la resolución de los sujetos que están ubicados por encima
de ellos con capacidad suficiente de mando. En las operaciones que
realizan se da una relación en orden ascendente hasta llegar a las
cabezas de la cúpula de la organización.
Determinar la forma de intervención de esos sujetos se traduce
en un problema jurídico-penal: la delimitación específica del gra-
- 239 -
do de responsabilidad, bajo los parámetros de legalidad que deben

imperar en un Estado de Derecho, y cubrir el requerimiento de la
justicia material.
A su vez, en el ámbito jurídico-penal, la delimitación de la res-
ponsabilidad de los sujetos que determinan desde los altos niveles
de jerarquía la perpetración de los ilícitos a través de las estructu-
ras organizadas, se debe situar en el campo de la teoría del delito.
Específicamente, definir autores o partícipes en el hecho delictivo
que corresponda.
Bajo esta delimitación, al ubicarnos en el ámbito de la autoría
y participación, la proyección teórica debe centrarse en la determi-
nación de la figura de autor. Responder la pregunta elemental de
quién es autor en el devenir del suceso, en términos jurídico-pena-
les. Sólo a partir de la determinación de la figura del autor se está
en posibilidades de sistematizar el contenido de las otras formas de
participación.
Ante esta interrogante, nos inclinamos por la determinación del
autor en razón del dominio del hecho, previa desestimación de las
principales teorías que la doctrina había venido elaborando:
A) El concepto unitario de autor no se aprecia acorde a la le-
galidad que debe imperar en un Estado de Derecho por las
consecuencias a las que llega, pues otorga igual responsa-
bilidad a todos los intervenientes. Tampoco las premisas
metodológicas de las que parte - con base en los argumen-
tos eminentemente naturalísticos sustentados en la causali-
dad - , se aprecian acordes con la evolución de la ciencia del
Derecho penal.
En esencia, la misma suerte corre el concepto extensivo de
autor. Bajo esta corriente, se propicia una ruptura con el
principio nulla poena sine lege.
B) La teoría objetivo formal encuentra su principal problema
en la determinación de la autoría mediata, debido a que el
sujeto que está detrás no realiza la acción típica. Tampoco
en la coautoría todos los intervenientes realizan el compor-
tamiento señalado en la descripción legal.
Las teorías objetivo materiales no logran establecer crite-
rios con la suficiente solidez que sirvan para sustentar la
construcción de un concepto de autor que permita resolver
todos los casos. Sus baremos sistemáticos - según corres-
- 240 -
Delimitación de la responsabilidad de los dirigentes
ponda a la teoría específica -, basados en la causalidad, a la

subordinación de la actuación, en la cercanía o lejanía de la
afectación del bien jurídico, etc., en la mayoría de los casos
se traduce en la concesión de amplios espacios discreciona-
les al juzgador, en perjuicio de la seguridad jurídica.
C) Las teorías subjetivas tampoco ofrecen soluciones satisfac-
torias. Es muy peligroso establecer la figura de la autoría a
partir de la determinación de la intensidad de la voluntad.
Se traduce en un desmedido uso del ius puniendi en el ámbi-
to interno del sujeto.
La teoría del dominio del hecho es la que mayor receptación ha
tenido en la doctrina, pero no constituye una concepción única y
uniforme. Representa la reorientación de varias posiciones respecto
a un común punto de referencia.
Esta teoría comenzó a tener su proyección más importante en
Hans Welzel a partir de las premisas metodológicas generales que
asumió en sus elaboraciones de la teoría del delito. Sustentó su pos-
tura en la construcción final de acción. Bajo esos lineamientos, la
autoría pertenece al general dominio final sobre el hecho. Señor del
hecho es el que lo realiza en forma final en razón de su decisión.
A esta construcción teórica del dominio del hecho, le es critica-
ble que prácticamente puede degenerar en las elaboraciones de los
seguidores del dolo, lo cual implica sustentar su planteamiento en
la preponderancia de la esfera interior del individuo. Además, el
concepto de acción sólo tiene utilidad como punto de partida, pero
no como piedra angular de la autoría. El concepto final ontológico
requiere, a su vez, de una interpretación teleológica.
Las aportaciones posteriores de autores como Maurach y Ga-
llas, llegan a plantear otros criterios añadidos a la acción, lo cual
propició mayor flexibilidad en la determinación del concepto de
autor. No obstante, persisten en otorgar un papel preponderante a
la acción final.
Una vez elaborado el marco teórico-conceptual referido, nos
decantamos por la concepción de un concepto abierto del dominio
del hecho basándonos en la construcción teórica de Claus Roxin.
Bajo esa orientación, únicamente se puede construir un concepto
adecuado de dominio del hecho, cuando éste es de utilidad como
concepto general de autor.
- 241 -
Asumir un concepto abierto del dominio del hecho, implica

adoptar los fenómenos cambiantes de la realidad con el fin de so-
meter a una regulación generalizadora las modalidades que vayan
surgiendo de la variedad de los diversos grupos de casos.
Con independencia de la estructura de la acción, el concepto
del dominio del hecho se encuentra impregnado de un contenido
óntico, articulado jurídicamente y poseedor de significado.
Esta estructura abierta del dominio del hecho se sustenta en
dos elementos: uno descriptivo, por medio del cual se diseña un
marco de referencia que permita ajustarse a casos cambiantes. De
esa manera, los datos previamente establecidos se van adaptando
para adecuarse a cada caso. El otro elemento es la inclusión de prin-
cipios regulativos, entendidos en términos orientadores. Esto es así
porque es necesario el involucramiento en la diversidad de la ma-
teria; registrar las diversas formas de la intervención en el suceso
delictivo detectado empíricamente. Y así, describir para cada grupo
de casos de manera individual cómo surte efecto la idea del domi-
nio del hecho.
Mediante el procedimiento descriptivo descrito y con la inclu-
sión de principios regulativos, se puede llegar a determinar que se
es autor cuando se tiene el dominio del hecho. Y se tiene el dominio
del hecho de tres maneras: como dominio de la acción, como domi-
nio de la voluntad y como dominio funcional.
El dominio de la acción, se materializa mediante la realización
de uno mismo, cuando se actúa de propia mano. Se manifiesta
cuando sin estar coaccionado y sin depender de modo superior a
lo socialmente normal de la voluntad de otro, se realizan de propia
mano los elementos del tipo.
En la determinación del dominio de la acción, el alcance de la
aportación interna es irrelevante.
El dominio de la voluntad implica la presencia preponderante
de un sujeto en relación con el que actúa de propia mano. El autor,
proyecta la voluntad a través del autor que actúa de propia mano.
A su vez, el dominio de la voluntad se puede manifestar de
varias formas: mediante coacción, derivado del error del autor de
propia mano, mediante la utilización de inimputables o menores,
a través de instrumentos dolosos, o de acuerdo con estructuras de
poder organizadas.
- 242-
El dominio funcional del hecho se manifiesta en los casos de

intervención activa en la realización del delito, sin importar que la
acción típica la realice otro. Se requiere: la cooperación en la fase
ejecutiva, tomando como criterios delimitadores la división del tra-
bajo funcional en virtud del programa del hecho, y con acuerdo
de voluntades entre los intervenientes (aunque sea tácita) sobre el
obrar conjuntamente y sobre el conocimiento de la realización mu-
tua. El dominio del hecho conjunto se manifiesta mediante una "in-
terdependencia funcional"; cada uno de los intervenientes necesita
de los demás.
Otra vertiente importante en la moderna doctrina de la autoría
la constituye el planteamiento de Günther Jakobs. Se sustenta sólo
en criterios normativos con base en su planteamiento general sis-
témico.
Conforme al planteamiento de ese autor, el dominio del hecho
se manifiesta mediante la realización de la acción ejecutiva identi-
ficada como dominio del hecho formal, debido a su vinculación inme-
diata al tipo; dominio del hecho material como dominio de la decisión
(autor mediato) y el dominio del hecho material como dominio de
la configuración (coautoría).
Eltemajurídicopenalqueseabordaenestecapítuloesdelosmásdis-
cutidos.Enlosúltimosaños,laevolucióndeladoctrinaenelámbitode
laautoríano ha tenido transformaciones significativas. Lamayoríade
las nuevas tendencias parten de la estructura de Roxin con algunos
matices, sin que lleguen a constituir construcciones sustancialmen-
te opuestas. La postura que sí constituye un planteamiento oposi-
tor de mayor contundencia es la teoría elaborada por Stein. Dicho
autor rompe el esquema del dominio del hecho, y hace depender
cada forma de autoría según el grado de perentoriedad y urgencia
de las normas de conducta de cada forma de intervención. Pero esa
construcción corre el riesgo de diluirse en consideraciones genera-
les sobre la determinación de la pena.
Con la orientación del dominio del hecho que se propone, el
problema específico delimitado respecto a la delincuencia organi-
zada, tiene su proyección a través de la autoría mediata. Esto es así
porque autor es la figura central del suceso; él decide el sí del delito
aunque incluso pueda no definir el cómo. Yen esos supuestos, el
autor tiene el dominio del hecho debido a la proyección de su vo-
luntad para la perpetración del suceso.
- 243-
A pesar de que en esos casos, el sujeto que realiza directamente

el hecho posee una voluntad libre, ello no le quita que sea un mero
instrumento en la consecución de un proyecto delictivo no decidi-
do por él. Su voluntad constituye un mero artefacto en una maqui-
naria a la cual supedita su actuación.
Ahora bien, para determinar esta forma de autoría mediata, es
fundamental tomar en cuenta los siguientes aspectos:
A) La capacidad de la organización para reemplazar a los eje-
cutores. En una organización criminal como tal, éstos son
por naturaleza fungibles, intercambiables. Lo importante
entonces es la capacidad del ejecutor para proyectar su vo-
luntad. No es la mera instrucción sino un imperativo in-
cuestionable.
B) No toda reunión de delincuentes posee una estructura or-
ganizacional que permita contar con la proyección de sus
miembros aquí precisada. Para ello, requiere una sólida es-
tructura material y humana organizada.
C) Las características deben ser valoradas desde una perspecti-
va ex post. En cada caso concreto. Por otra parte, ni el pode-
río de la estructura de una organización, ni la fungibilidad
deben ser valoradas per se, sino para determinar en cada
caso la magnitud de la voluntad del sujeto que actúa detrás.
D) El dominio de la voluntad, no excluye el dominio del hecho
por parte del ejecutor; él es quien concreta la orden; el últi-
mo eslabón del proyecto criminal. Se trata de dos desvalo-
res distintos, uno de la voluntad y otro de la acción, en un
único hecho. Ambos afectan el bien jurídico respectivo pero
de manera diferente.
E) El dominio de la voluntad no sólo lo tiene el jefe máximo
de la organización criminal sino todo aquel que dentro del
contexto de la jerarquía transmite la instrucción delictiva
con poder de mando suficiente para desencadenar las ac-
tuaciones del aparato. De esta manera, se pueden llegar a
estructurar cadenas de autores mediatos.
Con esa propuesta, se cubren las exigencias de la justicia mate-
rial debido a que se atribuye la justa responsabilidad a los sujetos
que en el seno de complejas organizaciones criminales actúan en
la forma precisada. Y por otra parte, se cubre la exigencia garan-
tista, al restringir al mínimo posible la utilización del ius puniendi
estatal.
- 244-
A las otras alternativas que la doctrina ha planteado para deter-

minar la responsabilidad de los miembros de la delincuencia orga-
nizada en los términos que hemos precisado, les encontramos los
siguientes inconvenientes:
A) En relación con la propuesta de la coautoría, le encontramos
la inconveniencia de que el sujeto que actúa detrás, no se
exterioriza en la fase de ejecución, sino en la fase prepara-
toria. En tal sentido, significa ampliar demasiado la esfe-
ra del tipo. Tampoco hay decisión ni plan común entre los
intervenientes, condición que consideramos indispensable
para que pueda actualizarse la coautoría. Bajo este criterio,
la pura orden sería suficiente para atribuir la coautoría al
hecho perpetrado. En cambio, para la autoría mediata, es
indispensable un análisis material y valorativo previo sobre
datos ontológicos para llegar a determinar el dominio real
de la voluntad.
B) Con respecto a la inducción, en estos supuestos no se ac-
tualiza, debido a que el sujeto que actúa detrás sólo emite
la orden, no entra en contacto con el ejecutor, requisito ne-
cesario para esta forma de participación. Se requiere influir
en su decisión, convencerlo, e incluso en un momento dado
vencer su reticencia. Yeso no sucede en los supuestos ana-
lizados.
C) En cuanto a la opción de determinarles responsabilidad a
través de la cooperación necesaria, nos parece aún menos
idóneo. Ontológica y normativamente, por más indispen-
sable que sea la aportación de un cooperador - incluso ne-
cesario - no deja de ser una ayuda. Pero en los casos que
hemos delimitado, los dirigentes que proyectan su volun-
tad no ayudan, determinan. Tienen el pleno dominio del
hecho. Por ningún motivo puede ser lo mismo ordenar que
ayudar; y desde luego que no pueden acarrear las mismas
consecuencias en el ámbito jurídico-penal.
La propuesta que se establece, de ninguna manera implica que
las actividades de los altos mandos siempre serán configuradas a
través de la autoría mediata dentro de los proyectos criminales rea-
lizados conjuntamente. No es así. Dependerá en cada caso que se
den las condiciones precisadas. En tal sentido, nada impide que
también puedan en otros supuestos, ser autores directos, coauto-
res, instigadores e incluso cooperadores. De lo contrario, implicaría
- 245 -
sancionar la persona del autor y no su posición en la afectación de

bienes jurídicos a través del dominio del hecho.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los datos fenomenológicos abordados en el apartado anterior,

nos han permitido obtener un marco de referencia criminológico de
la delincuencia organizada. Con esa descripción, tenemos la posi-
bilidad de visualizar una amplia diversidad de problemáticas que
le atañen a esta forma de delinquir y que ameritan su tratamiento
desde diferentes ámbitos.' Por lo que a nuestro interés correspon-
de, al ubicamos en el terreno del Derecho penal, a su vez, son varia-
dos los aspectos problemáticos que la doctrina ha venido detectan-
do.' Como lo habíamos puntualizado desde el capítulo primero,"
un aspecto que estimamos de singular importancia es el relativo a
la intervención de determinados sujetos pertenecientes a la delin-
cuencia organizada. En este capítulo, a ello nos enfocaremos.
La organización, como rasgo esencial de este tipo de delincuen-
cia, se distingue - entre otras cosas - por la estructuración de los
Como bien lo advierte Roxin ("La parte general del derecho penal sustanti-
vo", en (VV.AA.) [ntraducción al derecho penal y al derecho penal procesal, trad.
Luis Arroyo Zapatero, Ariel derecho, Barcelona, 1989, p. 19): "El penalista
debe conocer y tomar en consideración los resultados de las investigaciones
criminológicas, pero en sí mismos no constituyen derecho penal. Sin embar-
go, son los presupuestos de hecho de los principios penales [...]",
La problemática no sólo se centra en el ámbito del Derecho penal, sino tam-
bién en el campo del Derecho procesal, en virtud de las medidas legislativas
que suelen adoptarse, tendentes sobre todo a facilitar la investigación de los
delitos cometidos por la delincuencia organizada. Al respecto, véase Juan
Montero Aroca, "Los privilegios en el proceso penal", en (VV.AA.) Lacrimina-
lidad organizada ante lajusticia, Universidad de Sevilla, Ayuntamiento de Sevi-
lla y Universidad Menéndez Pelayo, Sevilla, pp. 107-134. Por lo que respecta
al campo del Derecho penal, cobra importancia sobre todo el tema de "los
arrepentidos" (Véase Francisco Muñoz Conde, "Los arrepentidos en el caso
de criminalidad o delincuencia organizada", en (VV.AA.) La criminalidad orga-
nizada ante lajusticia, op. cit., pp. 143-155), así como también el del"agente en-
cubierto" (véase, entre otros, Juan Muñoz Sánchez, El agenteprovocador, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1995. También, Ma. Dolores Delgado Carda, "El agente
encubierto: técnicas de investigación. Problemática y legislación comparada",
en (VV.AA.) La criminalidad organizada ante la justicia, op. cit., pp. 69-84).
- 246-
miembros a partir de niveles jerárquicos y con roles bien definidos,

desde una sólida división del trabajo.
Esa particular forma de operar es la que hace que, fenomenoló-
gicamente, resalte un aspecto con incidencia directa para la dogmá-
tica jurídico-penal, especialmente por lo que a la teoría del delito
respecta: ¿por qué y cómo atribuir responsabilidad a los sujetos que
pertenecen a los altos mandos de la organización y que su sola or-
den es la que desencadena el aparato y culmina con la perpetración
de delitos?' No se trata de un problema común de delimitación de
autores y partícipes. Estamos ante una forma de delinquir que sólo
se puede perpetrar desde instancias organizadas de poder que po-
sean los rasgos citados en el apartado anterior,"
En estas estructuras, suele suceder algo distinto al común de la
concurrencia de delincuentes. Los comportamientos realizados por
los sujetos que ejecutan el hecho, no son los únicos determinantes en
la culminación de aquél. También es determinante la resolución de
los sujetos que están situados por encima de ellos, en orden ascen-
dente, hasta llegar a los que encabezan la cúpula de la organización.
Ahora bien, ubicándonos en el contexto del ePE, debemos precisar
que no nos involucraremos en el tratamiento específico de algunos
Nótese que en ciertos casos ni siquiera conocen a los que directamente ejecu-
tan el acto.
El 1'5, en sentencia del 12 de enero de 1995, se pronunció en el sentido de que
la organización, "requiere ante todo que los autores hayan actuado dentro de
una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles
jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red
de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta
independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten
de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentan-
do, al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización
no depende del número de personas que la integren aunque ello estará condi-
cionado naturalmente, por las características del plan delictivo". Al respecto,
Cfr. Ujala [oshi [ubert, "Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico
de drogas en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo", en ADPCP, t. XLVIII,
fase. I1, mayo-agosto, 1995, pp. 662-664. Resalta los problemas procesales y
dogmáticos que entraña esta postura. En contrapartida, propone que "para
poder hablar de criminalidad organizada que utiliza un aparato de poder
es preciso estar frente una organización piramidal, de estructura claramente
jerárquica, dentro de la cual los órganos decisivos no son los mismos que los
ejecutivos". Coincidimos con el planteamiento del autor, y en análogos térmi-
nos quedó precisado al final del capítulo anterior (supra., pp. 220-222).
- 247-
delitos, donde el legislador ha previsto ese problema y yéndose por la

vía más fácil - que, desde luego, no es precisamente la más idónea-
ha establecido regulaciones específicas que rompen con las estruc-
turas diseñadas en la parte general por lo que respecta al ámbito de
la autoría y participación.? No nos referiremos a ello, por una parte,
porque un análisis detallado es motivo de un trabajo de investigación
particular sobre cada tema, lo cual desde luego no estamos en posibi-
lidad de hacer en esta obra. Pero además, creemos que el problema es
mucho más amplio como para parcializarlo en un solo delito.
Nuestro propósito se centra en encontrar una interpretación sis-
temática de las disposiciones de la parte general (sobre todo las re-
lativas a la autoría y participación. Arts. 27-31), que nos permita en-
contrar soluciones dogmáticas consistentes y congruentes político
criminalmente aplicables a la parte especial cuando así sea posible.'
Tampoco nos detendremos en analizar el tema de la responsabili-
dad de las personas jurídicas, pues aun cuando, de alguna manera
Es ilustrativo el contenido del artículo 368: "Los que ejecuten actos de cultivo,
elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de
tres a nueve años [...)" En el artículo 369, se contempla una sanción agravada
cuando (entre otros supuestos): "6. El culpable perteneciere a una organiza-
ción o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad
difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. 7. El culpable
participare en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea
facilitada por la comisión del delito." Además, en el artículo 370, se agrava
más la sanción cuando "[ ...] se trate de los jefes, administradores o encargados
de las organizaciones mencionadas en su número 6a [ •. .)". Véase Ujala [oshi
[ubert, "Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas...",
op. cii., pp. 658 Y ss. Al referirse al tratamiento del CPE con respecto al tráfico
de drogas, cuestiona la punición de los actos preparatorios de los actos prepa-
ratorios. Es decir, la preparación de la preparación (Ibídem, p. 658). Y precisa
ante ello, la violación de principios penales básicos: el principio de determi-
nación, principio de responsabilidad por el hecho, criterios de autoría y parti-
cipación, principio de dolo o culpa, entre otros (Ibídem). Propone "interpretar
dichos preceptos de la Parte Especial en conformidad con los principios de la
Parte General y realizar la pertinente reducción del sentido literal posible del
precepto de la Parte Especial del Código Penal" (Ibídem).
Acerca de la importancia y forma de vincular adecuadamente la parte gene-
ral con la parte especial, véase Günther Artz, "La parte especial del derecho
penal sustantivo", en (VV.AA.) Introducción al derecho penal y al derecho penal
procesal, trad. Luis Arroyo Zapatero, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, p. 83.
- 248-
pudiera tener injerencia con la problemática abordada, preferimos

sólo ubicarnos en el individual tratamiento de la delincuencia, en el
marco de estructuras jerárquicamente organizadas."
La discusión sobre este tema, se ha venido desarrollando prin-
cipalmente desde la publicación de la primera edición del estudio
monográfico de Roxin: La autoría y dominio del hecho en derecho penal
(Tiiterschaft und Tatherrschaft), en 1963. En esa obra, se plantea por
primera vez la problemática a partir de las estructuras de poder or-
ganizado estatal." En España, Gimbernat Ordeig, un año después,
elaboró una reseña de esa obra y resaltó el tratamiento que Roxin
hiciera sobre el terna.'?
En esa obra, Roxin elabora planteamientos en el ámbito de la
autoría rompiendo esquemas tradicionales que después de Welzel
parecían inamovibles y uno de ellos es precisamente el referente a la
cuestión que estamos abordando Y A partir de su postura, han sido
varias las alternativas de solución que se han venido desarrollando
en la doctrina alemana y española. Algunas de ellas adhiriéndose
a la propuesta de Roxin12 y otras inclinándose por vías distintas.P
Véase Jesús María Silva Sánchez, "Responsabilidad penal de las empresas y

de sus órganos en derecho español", en (VV.AA.) Fundamentos de un sistema
europeo de derecho penal (Libro-Homenaje a Claus Roxin), Bosch, Barcelona,
1995, p. 357. Acertadamente ubica el problema de la responsabilidad penal de
los órganos, en los supuestos de delitos comunes, dentro de la problemática
más general de la delincuencia en el marco de estructuras organizadas jerár-
quicamente.
Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, trad. (de la
6a. ed., alemana) Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo, Marcial Pons, Barcelona 1998, supra, nota 148 del tercer capítulo.
10
Véase Enrique Gimbernat Ordeig, "Roxin, Claus: "Taterrschaft und Tathers-
chaft' (Autoría y dominio del hecho). Hamburger Rechtsstudien. Heft 50.
Cram, de Gruyter & Co., Hamburgo 1963, XVI + 625 pp.", en ADPCP, núm.
17, fasc. III, 1964, p. 550.
11
Welzel no se refirió al tema particular de los aparatos organizados de poder,
pero tenía una concepción distinta de la autoría mediata y en ello incide la
discrepancia con Roxin. Pues es en este tipo de autoría donde éste, aborda la
problemática.
12
Con respecto a la doctrina española, véase José Manuel Gómez Benítez, "El
dominio del hecho en la autoría (validez y límites), en ADPCP, núm. 37, 1984,
pp. 104-131, especialmente, pp. 112 Y113.
13
V. gr. Günther [akobs, Tratado, op. cii., pp. 718-847.
- 249 -
El tratamiento que del tema haremos en este capítulo, tendrá su

sustento primordial a partir precisamente de la postura de Roxin,
y después se analizarán otras vertientes. Al obtener ese panorama,
estaremos en posibilidades de asumir postura, con base en el sus-
tento ideológico que impone el imperativo político criminal basado
en el modelo de Estado social y democrático de Derecho.
Para estar en posibilidades de abordar esta problemática, resul-
ta necesario contar con un marco teórico, conceptual y metodológi-
co sobre la institución dogmática en el cual recae nuestro estudio.
Por ello, se destina un rubro en el cual se hace una exposición sobre
la autoría. A partir de este método deductivo, podremos profundi-
zar sobre el caso particular que nos interesa con solidez y técnica
sistemática.
MARCO TEÓRICO
Punto de partida.
Delimitación entre autor y partícipe
Debemos comenzar por definir si el sujeto que en el marco de

una organización criminal, al emitir la orden respectiva y así deter-
minar la ejecución del acontecer, es - desde la perspectiva jurídico
penal- autor de ese hecho o no. Para cumplir ese objetivo, tene-
mos que comenzar por responder a una pregunta genérica: ¿cuán-
do se es autor?
El discurso que el legislador emplea en la descripción de los
tipos penales, se encuentra normalmente destinado a un sujeto, a
un ente individual." Sin embargo, en no pocas ocasiones los com-
portamientos descritos no se perpetran por un solo individuo, sino
por dos o más intervenientes. A su vez, esos intervenientes suelen
participar de varias formas y desde distintos ámbitos. Esta cuestión
es fáctica, y se traduce en un problema jurídico que, por ende, atañe
abordarlo desde la óptica de la teoría del delito."
14
Salvo los casos de la llamada "participación necesaria", donde el tipo, para su
configuración, requiere la intervención conjunta de sujetos activos, v. gr.: el
delito de asociaciones ilícitas (art. 515 del crs) que por su propia naturaleza,
no puede ser cometido por un solo sujeto.
15
La incidencia principal se ve reflejada en el fundamento y razón de castigar la
participación criminal. Sobre ello, véase Luis Felipe Ruiz Antón, "El fundamen-
to material de la pena en la participación", en CPC, núm. 11, 1980, pp. 47 Yss.
- 250 -
Ante esos casos, es imprescindible determinar el injusto que co-

rresponde a cada uno de los intervenientes. Distinción que, además
de una configuración sistemática, representa una exigencia político
criminal fundamental en el contexto de un Estado de Derecho."
Esto es así porque la consecuencia jurídica representada en la san-
ción debe ser acorde a cada forma de intervención."
Por ello, es importante determinar el rol de cada sujeto en un
mismo hecho delictivo" a partir del método de interpretación dog-
mático. Dicha interpretación, se centra en un aspecto crucial: de-
terminar cómo se obtiene la calidad de autor; él, es el eje del delito,
quien determina su producción. El asunto no resulta sencillo. Ya lo
decía Liszt: "La oposición entre los actos del autor y la participa-
ción es el resultado de una evolución histórica, lenta y vacilante"."
16
A partir de la premisa de que en un hecho punible pueden haber participado
varias personas, Mezger, planteaba la cuestión jurídico-penal fundamental a
manera de pregunta: "¿todas estas distintas personas deben denominarse y
considerarse del mismo modo?", véase Edmund Mezger, Derecho penal, parte
general, Libro de estudio, Editorial bibliográfica Argentina, trad. (de la 6a. ed..
alemana) Cornada A. Finzi, Buenos Aires, 1958, p. 298.
17
Aun cuando no siempre se mantenga esa consistencia, como es el caso del CPE,
donde -para efectos de la sanción-, se hace una equiparación entre autores
y partícipes (inductor y cooperador necesario), no obstante su diversa natura-
leza sistemática.
18 Véase Gonzalo Quintero Olivares, Derecho penal, parte general, reedición de la
segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 538. Centra el análisis jurídi-
co de la autoría en lo que identifica como" estudio de participación criminal, ex-
presión referida al conjunto de personas que intervienen de uno u otro modo
en la comisión del delito, y a la pena que les es aplicable en función de esa
intervención" .
19
Franz Liszt, Tratado de derecho penal, t. IIl, 3a. ed., trad. de la 21a. edición ale-
mana por Luis [iménez de Asúa, y adicionado con el derecho penal espe-
cial por Quintiliano Saldaña, Reus, Madrid, 1987, p. 72. También han sido
representativas las palabras de Kantorowicz (citado por Miguel Díaz y García
Conlledo, La autoríaen el Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 29): "La teoría
de la participación es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia jurídico-
penal alemana". Por ello, es común que se ponga énfasis de esa dificultad,
en los tratados de Derecho penal. V. gr. al referirse al tema, [escheck (en su
Tratado de derecho penal, parte general, 4a. ed., trad. José Luis Manzanares Sa-
maniego, Comares, Granada, 1993, p. 589) plantea: "La cuestión de conforme
a qué criterios haya de distinguirse entre la comisión de hecho propio como
autor, coautor o autor mediato y el favorecimiento de un hecho ajeno median-
te inducción o complicidad, constituye uno de los problemas más discutidos
y dudosos del Derecho penal alemán".
- 251 -
Una vez determinada la figura del autor, se está en posibilidades

de desentrañar el contenido de las otras formas de participación."
Esta vinculación, se traduce en un principio elemental en el
ámbito de la teoría de la autoría: la accesoriedad. Este principio,
determina que para la existencia de la figura de un inductor o cóm-
plice (o cooperador), es forzosa la superior presencia de un autor,"
Como bien lo determinan Muñoz Conde y García Arán: "La partici-
pación en sí misma no es nada, sino un concepto de referencia que
supone siempre la existencia de un autor principal en función del
cual se tipifica el hecho cometido. Es decir, aunque, por ejemplo, el
inductor y el inducido puedan merecer la misma pena, es evidente
que la responsabilidad de aquél viene condicionada por los actos
realizados por éste y que no hay inducción en sí, sino la inducción
a un hecho ajeno, que es el que sirve para determinar la responsa-
bilidad del inductor'i"
2D
Ya lo aclaraba Cimbernat (en su histórica obra: Autor y cómplice en Derecho
penal. Madrid, 1966, p. 11): "el problema central de la teoría de la participa-
ción delictiva es la distinción entre autor y cómplice. Frente a él otras cues-
tiones de codelincuencia, muy discutidas también, pasan a convertirse en
secundarias" .
21
Sistemáticamente, conviene hacer la precisión de que esta subordinación se
encuentra delimitada en un aspecto cuantitativo, en el sentido de que es su-
ficiente que el hecho del autor constituya al menos la tentativa del injusto.
Por lo que respecta a los elementos del delito (véase Jacobo López Barja de
Quiroga, Autoría y participación, Akal, Madrid, 1996, p. 117) existen tres pos-
turas principales: a) accesoriedad mínima, debido a la cual, para que pueda
castigarse la participación, basta con que el hecho del autor sea típico; b) la
accesoriedad limitada (criterio que goza de mayor afluencia en la doctrina),
cuya exigencia consiste en que el hecho sea típico y antijurídico; c) la acce-
soriedad máxima, la cual exige que el hecho del autor sea típico, antijurídico,
y culpable, y d) la hiperaccesoriedad, que requiere del hecho del autor el
carácter de típico, antijurídico, culpable y punible. Respecto a una exposi-
ción detallada de los principios, alcances y repercusiones sistemáticas de la
accesoriedad, véase Enrique Peñaranda Ramos, La participación en el delito y
el principio de accesoriedad, Tecnos, Madrid, 1990, especialmente pp. 150-355.
Acerca de algunos aspectos particulares, véase Antonio Cuerda Riezu, "Es-
tructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en el
derecho penal español", en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal,
Libro-Homenaje a Claus Roxin (ed. española), coord. B. Schünemann y J- de
Figueiredo Dias, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 285 Y 286.
22
Francisco Muñoz Conde y Mercedes Carda Arán, Derecho penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993. pp. 479 Y 480. Al respecto, Zaffaroni (véase su Manual,
- 252 -
Bajo este contexto, ni ontológica, ni jurídicamente es lo mismo

ser el autor de un hecho, que intervenir en el hecho de un autor.
Ahora bien, por lo que al tema central de nuestro trabajo interesa,
retomando la interrogante que marca y orienta nuestra investiga-
ción, el punto de partida sería determinar: aquellos sujetos perte-
necientes a organizaciones criminales que -por la posición que en
ellas tienen - con sus solas órdenes se perpetra un hecho delictuo-
so determinado, ¿son autores, o no? Para encontrar una respuesta
a esta interrogante, no visualizamos otra salida viable que hacerlo
a partir de la precisión de un concepto general de autor que nos
permita deducir el caso que nos interesa.
Ahora bien, son muchas las posturas y criterios que la doc-
trina ha venido elaborando para delimitar el concepto de autor.
Como premisa elemental que guiará nuestra determinación, asu-
mimos un punto de partida: autor es el que tiene el dominio del hecho.
Pero no es nuestro propósito anteponer de manera precipitada
una postura. Sobre todo porque posee un alto contenido dogmáti-
co y además tiene diferentes vertientes. Sólo constituye una orien-
tación.
Ahora bien, adoptar como punto de partida el dominio del he-
cho para nuestro estudio, desestimando per se otras posturas pre-
vias que sobre el tema se han elaborado, no tendría mayor significa-
do y carecería de sustento. Por ello, estimamos necesario ubicarnos
en el marco teórico elemental previo a su surgimiento y desarrollo,
para contar con elementos conceptuales que nos permitan orientar
nuestra posición. Lo haremos de manera sintética y lo más puntual
posible para no desviarnos de nuestro objetivo.
de Derecho penal parte general, Cárdenas editor, México, 1994, p. 602), plantea
que, los conceptos de autor, cómplice e inductor, no son creados por el De-
recho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad, de lo óntico.
Así, ejemplifica que el concepto de autor en una conducta de escribir un libro
no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta
de escribir una carta injuriosa. Llamamos cómplice al que coopera con el au-
tor; al que presta una ayuda. Y que el concepto de cómplice no es distinto
al que manejamos cuando nos referimos a los colaboradores en un prólogo
y les agradecemos su ayuda. Agrega que, tampoco el que nos proporciona
un consejo oportuno, o con ofrecimiento de dinero, a emprender una obra,
como concepto, se distingue del que nos decide a cometer un delito. De esta
manera, determina que el que nos ayuda y el que vuelca nuestra voluntad
hacia una empresa cualquiera, toman el nombre de cómplice y de inductor,
respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal.
- 253 -
Concepto unitario de autor
Esta corriente, se basa en la inconveniencia de distinguir entre

autores y partícipes. Propone, por el contrario, que todo sujeto que
intervenga en un hecho sea considerado autor del mismo." Tiene
su sustento original en la teoría de la equivalencia de las condicio-
nes bajo la cual, toda condición de un hecho, es causa del mismo."
El máximo representante del causalismo, Liszt, así lo planteó:
Resulta del concepto de causa, que todo aquel que, poniendo una
condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su produc-
ción, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del
resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre
los distintos participantes en la producción del resultado, y que, por
tanto, su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma es-
cala penal". 25
Bajo esta línea de pensamiento, todos aquellos que aporten al-

guna condición que incida en el resultado, son causantes del mis-
mo y por lo tanto, tendrán la calidad de autores. Siguiendo este cri-
terio, a todos los apartadores de alguna condición, en principio les
corresponde la misma sanción, sin que sea necesario que el castigo
de unos (partícipes) dependa de la acción de otros (autores). Se le
confía al juez, el castigo respectivo, atendiendo a la intensidad de la
voluntad delictiva y a la importancia de la contribución al hecho."
23
Santiago Mir Puig, Derecho penal, partegeneral, 5a. edición, Barcelona, 1998, p.
360.
2.
Recuérdese cómo [ohn Stuart Mill, en 1843, planteaba que era causa de un
resultado toda condición positiva o negativa que interviniera en la produc-
ción de un resultado. Que sólo excepcionalmente, una consecuencia podría
ser resultado de una causa única, siendo la regla general que la reunión de
varios antecedentes es lo que genera efectos (véase Elena Larrauri, "Notas
preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva", en ADPCP,
Madrid, 1988, p. 718. A partir de ese postulado, Von Buri, concretó que no sólo
la suma de diversidades, sino que a su vez, cada una de esas fuerzas debería
ser considerada a título individual como causa generadora del resultado. De
esta manera, todas las condiciones poseen una equivalencia causal y ninguna
es superior ni inferior con respecto a las demás. Al respecto, también, véase
Yesid Reyes Alvarado, Imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1994, pp. 8-11.
25
Franz von Liszt, Tratado de derecho penal, op. cit., p. 71.
26
Véase Hans-Henrich Jescheck, Tratado..., op. cit., p. 585.
- 254 -
Han existido sistemas penales que no obstante la distinción siste-

mática que establezcan, atribuyen la misma sanciónY
A pesar de que la equivalencia de las condiciones representó
el principal sustento sobre el cual se construyó el criterio uni-
tario, esta misma orientación se fue siguiendo bajo otros argu-
mentos sostenidos en criterios político criminales diversos. Así,
bajo esta corriente, encontraron cobijo posturas que tienden a
sancionar la peligrosidad del sujeto, más que la realización del
acto. También fue asumida por los seguidores de la Escuela de
Kiel, tomando como punto de partida metodológico un "Dere-
cho penal de la voluntad" .28 Además, fue encontrando adeptos a
partir de criterios como el merecimiento de pena y algunas con-
cepciones autoritarias del Derecho penal." Hoy en día, son pocos
27
Véase Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, op. cit., pp.
48. Ejemplifica con el caso del Derecho Romano, donde no obstante que de
modo casuístico, distinguía entre diversas formas de intervención, no esta-
blecía consecuencia jurídica alguna que se derivara de esa distinción. En los
siglos XIX y XX se refiere a varios autores que se inclinaron por un concepto uni-
tario de autor, entre otros (Ibídem, pp. 49-62): Schhirach, Henke, Stuble, Liszt,
Lammasch, Max Ernest Mayer, Kuleman, Kohler, Frank, etc. En relación con
la doctrina española, como plantea que no se ha discutido demasiado sobre el
tema y quizás por eso, no se encuentren muchos autores que se identifiquen
con esta postura. Sólo refiere al caso de Quintano-Ripollés y Conde-Pumpido,
además de Jiménez de Asúa que no planteó de forma clara su postura (Ibí-
dem, pp. 61 Y 62). Cfr. Luis Jiménez de Asúa, El criminalista, t. VI, Víctor P. de
Zavila-Editor, Buenos Aires, 1960, p. 221, donde a propósito de un congreso
en el cual se discutió el tema de la autoría, en una de las conclusiones resaltó:
"No negamos las dificultades que existen en cuanto a la delimitación de esas
diferencias. El sistema objetivo y subjetivo aislados, no bastan para lograrla
y se impone un régimen sincrético que se impone al acto principal y a la di-
ferencia subjetiva que se determina por pertenecer al autor la decisión del acto
delictivo, y al partícipe la mera voluntad de provocarlo o de auxiliar su ejecución".
28
Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal..., op. cit., p. 360.
29
Véase Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, op. cii., pp.
67-73. Critica la ligereza con la que gran parte de la doctrina se refiere al con-
cepto unitario de autor identificándolo sólo con la igualdad causal, cuando
existen otras cuestiones sobre las cuales hay que plantear las críticas. Sostiene:
"[ ...] para la mayoría de los defensores del concepto unitario, no es que todos
los sujetos que intervengan en el hecho sean autores porque entre ellos no
se pueda distinguir, porque cada uno sea causa del resultado delictivo, sino
más bien porque tal distinción no es conveniente [...] hacerla en un primer
momento (en el tipo concretamente), sino en uno posterior (la determinación
de la pena), lo que permite mayor flexibilidad". Ibídem, p. 73.
- 255 -
los seguidores de esa corriente, pero aún hay tendencias de ella

en algunos códigos penales (v. gr.: Italia, Austria, Dinamarca y
Noruega), aunque con consecuencias diversas." Respecto de su
influencia en los delitos imprudentes, la doctrina se encuentra
muy dividida."
Las inconveniencias atribuibles a toda postura unitaria, podría-
mos ubicarlas en dos rubros: primeramente, las sustentadas en la
insuficiencia jurídica de asumir como sustento la equiparación de
las condiciones productoras del resultado. Basarse en argumentos
estrictamente naturalísticos, no deja del todo - o casi en nada-
satisfechos los planteamientos de la teoría del delito. Pues no obs-
tante que hasta cierto punto puedan tener lógica, por lo limitado de
sus alcances, se puede llegar a los absurdos -que tradicionalmente
acude la doctrina para desestimar este criterio - como sostener que
el carpintero que había fabricado la cama, era causante del adul-
terio debido a la cópula que en aquélla se efectuara. O bien, que,
incluso, los principales causantes de todo suceso posterior, serían
entonces Adán y Eva.
Por otra parte, partir de un Derecho penal basado en la mera
peligrosidad del autor o en criterios fincados en un sistema puni-
tivo autoritario, son diametralmente opuestos a todo contexto de
un Estado democrático. Por ello, quedan para nosotros totalmente
rechazados.
Concepto extensivo de autor
Esta corriente, como la unitaria, también parte de la teoría de

la equivalencia de las condiciones. Determina que en principio
no existe diferencia naturalística alguna entre los intervenientes
de todo acto delictivo. Pero como en algunos supuestos la ley pe-
nal establece distinciones entre autores y partícipes, es necesario
adoptar esa distinción." En ese sentido, reconocen este tratamien-
30
Véase Klaus Ticdemann. "Exigencias fundamentales de la Parte General
y propuesta legislativa para un Derecho penal europeo", en RP, núm. 3,
1999.
31
Al respecto, véase Santiago Mir Puig, Derecho penal.i., op. cii., p. 361.
32
El StGB, establecía una sanción distinta para complicidad que para otras for-
mas de intervención.
- 256 -
to, sólo para los efectos de la imposición de la pena, sin que ello
tenga incidencia en la naturaleza dogmática de los intervenientes.
Como representativos de esta corriente, la doctrina" ha identifica-
do principalmente a Schmidt y Mezger," Aunque este último, en
su momento, precisó su inclinación hacia concepciones mixtas" y
el primero, no se basó en un concepto eminentemente causal de
acción, sino teleológico."
La crítica elaborada a la postura unitaria, también le es apli-
cable a ésta, en virtud de que parte de premisas eminentemente
naturalísticas, derivadas de la equivalencia de las condiciones en la
causalidad. Además, como bien lo plantea Maurach." el concepto
extensivo de autor, se sustenta en un desconocimiento de la fun-
ción de garantía de la ley penal. Esto es así porque el principio nulla
pcena sine lege pierde su sentido al considerarse a toda causación
del resultado prohibido como autoría en principio punible, aunque
después se impongan ciertas limitaciones.
33 Véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, "Autoría y participación", op. cit., p.

259.
34
Véase Reinhart Maurach, Tratado de Derecho penal, 1. Il, trad. y notas de Juan
Córdoba Roda, Ariel, Barcelona, 1962, p. 301.
35
Véase Edmund Mezger, Derecho penal... , op. cii., pp. 298-299. Primeramente,
antepone a la causalidad como punto de arranque de la teoría de la participa-
ción, pero después plantea: "Autor de un hecho punible es el que comete el
hecho con voluntad de autor, en forma típica y en los casos pertinentes, causa
el resultado del mismo". (Ibídem, p. 305). Por ello, en defensa de las críticas
que a su supuesta inclinación extensiva hiciera Maurach, argumentó: "[ ...] el
deslinde de las distintas formas de participación se realiza por separado, con
arreglo a características subjetivas y objetivas; con ello, nosotros sostenemos una
teoría mixta de la participación. Maurach estima que predomina el momento
objetivo".
36
Véase Enrique Peñaranda Ramos, La participación en el delito..., op. cit., pp. 296-
301. Precisa los alcances de la postura de Schmidt, con connotaciones diversas
a la mera causalidad: "[ ...] el legislador no expresa en los tipos las conductas
prohibidas simplemente para poner de relieve los movimientos corporales de
que han de componerse las formas externas en que se han de presentar, sino
porque suponen una determinada especie de lesiones de intereses. Por eso,
aunque para ser autor no se requiere una forma de conducta, en todo caso, se
exige una estricta realización del tipo, ya sea por él mismo, o a través de otro.
Ibídem. p. 297.
37
Véase Reinhart Maurach, Derecho penal, partegeneral, 1. 1, edición actualizada
por Heinz Zípf, trad. Jorge Bafill Cenzsch y Enrique Amone Cibson, Depal-
ma, Buenos Aires, 1994, p.304.
- 257 -
Teorías restrictivas
Bajo este rubro, podemos ubicar a todas aquellas posturas que

bajo criterios objetivos o subjetivos, llegan a delimitar la calidad de
autor, diferenciándolo de los partícipes.
Teoría objetivo-fonnal
La característica fundamental de esta teoría, es que conside-

ra autor a aquel que realiza por sí mismo las acciones descritas
en los tipos penales. Todos los demás pasan a ser inductores o
cómplices. En palabras de Merkel, es autor aquel individuo cuya 11
acción u omisión puede ser inmediatamente incluida en la defi-

nición de referencia; o lo que es igual, aquél que realiza la acción
propuesta en la ley correspondiente, la acción que pone por obra
los caracteres que, según la ley, constituyen el delito de que se
trata [...]".38 Es una postura sustentada en la concreción del verbo
típico. Es decir, en la realización del comportamiento descrito en el
supuesto de hecho." bajo apreciaciones meramente objetivas. Nó-
tese la influencia que tiene en esta corriente la configuración del
tipo desarraigada de todo elemento subjetivo, lo cual es indicativo
de la injerencia causalista del periodo clásico." Bajo esta sistemá-
38
A. Merkel, Derecho penal, t. 1,Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofía e Historia,
trad. Pedro Dorado, La España Moderna, Madrid (no se especifica el año de
publicación), p. 197.
39
Esta concepción, tuvo en su tiempo una amplia receptación en la doctrina
española. Por ejemplo, véase Eugenio Cuello Calón, Derecho penal, t. 1, oc-
tava edición, Bosch, Barcelona, 1947, p. 504. Al delimitar la figura del autor,
plantea: "Es autor del delito el que lo ejecuta realizando los elementos que
integran su figura legal". También Rodríguez Devesa, argumenta que" es au-
tor el que realiza el tipo de injusto [...] El Código Penal conduce al concepto
restrictivo, objetivo y formal de autor que hemos dado, porque, aunque falta
una noción legal, se infiere que los delitos y faltas tipificadas en los libros
segundo y tercero, y sobre todo de la referencia que contiene el artículo 15
a los autores'que realmente lo hayan sido"'. José María Rodríguez Devesa,
Derecho penal español, parte general, 9a. ed., Dykínson, Madrid, 1985, pp. 796 Y
797. Actualmente, la teoría objetivo-formal, ha sido desplazada por la teoría
del dominio del hecho, y en la diversidad de orientaciones y alcances de ésta
es donde se encuentra la discusión.
40
Al cual podemos ubicar desde 1881, con la aparición de la primera edición del
tratado de Liszt; las aportaciones de Radbruch a partir de 1904, y la influencia
- 258 -
tica, Beling (su principal exponente), determina que al tipo sólo le

corresponde lo externo, dejando cualquier contenido interno para
la culpabilidad Y
La teoría objetivo-formal, en su tiempo, tuvo buena aceptación.

Representaba el lado opuesto a las posturas unitarias y extensiva,
pues restringía demasiado la calidad de autor. Ahora bien, las críti-
cas que se le hicieron radicaron principalmente en el sustento me-
todológico del tipo, pues persistía el predominio de la causalidad.
Sin embargo, aún en ese periodo de la dogmática - y a partir de la
construcción de Beling - , sin que tuviera injerencia alguna el dolo
en el tipo, los defensores de esta corriente, para distinguir al coau-
tor del cómplice, llegaron a considerar autor, en el delito doloso,
a aquél que realiza la acción típica de modo final. Por eso, Roxinf
aclara que a esta teoría se la denomina"objetiva", sin que exista
razón para ello, pues" ¡precisamente tiene en cuenta del modo más
amplio el elemento subjetivo-final, después tan acentuado!" No le
falta razón a Roxin, pues debemos tomar en cuenta que al conteni-
do del tipo, aun bajo una perspectiva causalista, se le llegó a consi-
derar importancia a la subjetividad basada en los ánimos, deseos e
de Beling en 1906, al completar el esquema con la construcción del tipo como

sustento de la estructura del delito. Sobre las características esenciales de este
periodo, véase Luis Felipe Guerrero Agripino, La teoría del delito en el Códi-
go Penal para el Estado de Guanajuato. Un análisis dogmático, Tesis de grado de
maestro en Ciencias jurídico-penales, Facultad de Derecho de la Universidad
de Guanajuato, México, 1998, pp. 21-29.
41
Véase Ernest Beling, Esquema de derecho penal (la doctrina del delito-tipo), De-
palma, Buenos Aires, 1944, p. 42. Hace una construcción de la tipicidad,
basándose en el antecedente garantista del principio de legalidad nullum
crimen sine lege. Sostiene: "Toda figura delictiva autónoma se compone de
una pluralidad de elementos, los cuales se encuentran en la correspondien-
te ley penal provistos a veces expresis ve mis, a veces sub intelligenda, para
precisarse o completarse por interpretación. Encuéntrense esos elementos
en parte en la faz externa (objetiva), en parte en la faz interna (subjetiva)
de la acción. Los elementos externos caracterizan el 'tipo de ilicitud' de
cada caso y los internos las particularidades de la culpabilidad que deben
concurrir para redondear el tipo de ilicitud como tipo de delito. Pero en
toda figura delictiva todas sus características se orientan hacia una imagen
unitaria a la cual se relaciona cada uno de los elementos, ya inmediata, ya
mediatamente" .
42
Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, op. cit., p. 53.
- 259 -
intenciones que el legislador enfatiza en el supuesto de hecho, sin

que formen parte del dolo.v
Ahora bien, la contradicción es desde luego latente, se pretende
realizar una separación de la subjetividad, ubicando una genérica
(dolo), en la culpabilidad y la específica, en el tipo. Sistemática-
mente debe ser a la inversa, pero esta falla es propia de la teoría de
la acción y no particularmente de la autoría. Aunque indudable-
mente repercute en ella y en muchos otros ámbitos de la teoría del
delito.f
Al margen de este tipo de disquisiciones sistemáticas, la teoría
objetivo-formal, encuentra su principal inconveniencia en el ámbi-
to de la autoría mediata. Bajo esta postura, el sujeto que está detrás
no realiza la acción descrita en el tipo." Tampoco queda claro el
sustento de la coautoría, debido a que en esos casos, no todos reali-
zan el comportamiento señalado en la descripción legal."
43
Véase Edmund Mezger, Derecho penal...r op. cit., p. 136 Y ss. Se refiere a la
importancia de la subjetividad del injusto. No obstante que, mantiene la ubi-
cación del dolo en la culpabilidad (Ibídem, p. 223 Y ss.), basándose en las ela-
boraciones que al respecto hicieran autores como Fischer, Hegler, Mayer, etc.
Aclara que en ocasiones el legislador le atribuye una elemental importancia a
la subjetividad del autor, como es el caso de lo que él identifica como" delitos
de intención", "delitos de tendencia", y "delitos de expresión". Ibídem, p. 136.
Recuérdese la clásica polémica en relación con la tentativa. Los causalistas no
tuvieron otro remedio que reconocer que en esos casos el dolo formaba parte
del tipo, a lo que Welzel refutó irónicamente argumentando que entonces la
ubicación del dolo, dependía de la puntería al momento de disparar, de tal
manera que si el proyectil daba en el blanco, el dolo pertenecía a la culpabili-
dad, y si no, se ubicaba en el tipo. Para mayores detalles sobre esa discrepan-
cia, véase Luis Felipe Guerrero Agripino, La teoría del delito en el Código Penal
para el Estado de Guanajuato, op, cit., pp. 31-33.
45
Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho... r op. cit., pp. 54 Y 55. Acla-
ra que no obstante que el propio Belíng, llegó a afirmar que acudiendo al
"lenguaje común", el que se ha servido de otro como instrumento, ha "ma-
tado", "hurtado", etc., ello significa sacrificar el principio básico de la teoría
objetivo-formal, cayendo en otras inconsistencias, pues bajo ese argumento,
el lenguaje común permitiría llamar asesino al que hace matar a su enemigo
por medio de un asesino a sueldo y aquí, esa teoría, niega la autoría.
46
Véase Günter Stratenwerth, Derecho penal, partegeneral, I, el hecho punible, trad.
(de la segunda edición alemana) Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, p.
229, nota 738. Atribuye sus principales fallas al criterio del "uso común del
lenguaje", pues ello significa renunciar a criterios distintivos precisos. A esa
teoría, le concede la ventaja de proporcionar un primer punto de apoyo.
- 260-
En España, a esta corriente se le dio un giro importante, sepa-

rándose de manera significativa de su versión original." a partir de
la concepción del tipo de manera desvinculada del contenido natu-
ralístico de la acción. Bajo este esquema, para Gimbernat, autor es
"aquel cuya actividad es subsumible, sin más en el tipo de la parte
especial"." En análogos términos se conduce Rodríguez Mourul1o,
estableciendo una excepción en la coautoría, que considera una
ampliación de la autoría."
Teorías objetivo-materiales
Bajo la misma línea delimitadora y ante las principales incon-

veniencias de la teoría formal-objetiva, se han elaborado posturas
sustentadas en aspectos sistemáticos de diversa índole. Existe una
gran variedad de tendencias. Sólo nos referiremos a las que estima-
mos con mayor representatividad.
A) Teoría de la necesidad de la aportación causal
Sigue teniendo su base en el terreno de la causalidad, pero sepa-

rándose de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Se parte
de la determinación de que aquel que realice una aportación indis-
pensable al hecho, sin la cual éste no se hubiera concretado, equiva-
le a la ejecución de propia mano y por lo tanto, su portador es autor.
A partir de esta premisa, pueden resultar aplicables todos aquellos
criterios tendentes a delimitar, de las condiciones que convergen
en un resultado, cuál o cuáles de ellas son determinantes para su
47
Sobre esta orientación, véase Esteban Pérez Alonso, La coautoría y la complici-
dad (necesaria) en Derecho penal, estudios de Derecho penal dirigidos por Car-
los María Romeo Casabona, Comares, Granada, 1998, pp. 38-52. De manera
detallada se refiere a la teoría objetivo formal en tres distintas vertientes: en su
planteamiento clásico, como teoría de la subsunción típica y la teoría objetivo-
formal mixta. Acerca de ese mismo tema, también véase José Ulises Hernán-
dez Plascencia, La autoría mediata en Derecho Penal, estudios de Derecho penal
dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Comares, Granada, 1996, pp.
22-29.
48
Enrique Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice... r op. cit., p. 221.
49
Véase Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda, Comentarios al Có-
digo Penal, t. 1, Barcelona, 1972, pp. 801 Yss.
- 261 -
producción. Con este rubro, quedan comprendidas, desde la teoría

de la conditio sine qua non." hasta planteamientos que, acudiendo a
criterios cuantitativos o cualitativos, trataban de implementar un
criterio único y universal."
Sin embargo, hay que hacer notar que todos estos criterios han
sido totalmente refutados por la doctrina - incluyendo el más im-
portante ("la teoría de la relevancia'T? y suplantados por criterios
de imputación objetiva." Ahora bien, si las premisas metodológicas
de las que parte esta teoría, han sido en su momento enteramente
desvirtuadas, con mayor razón, los resultados a los que llega en el
ámbito de la autoría. Pues está claro que el coautor, no precisamen-
te tiene que haber realizado siempre una aportación causal"nece-
saria". Ni aquél que la ha efectuado, en todos los casos, por ese solo
hecho tiene que ser considerado coautor. 54
50
Que consiste en un procedimiento mental hipotético por medio del cual, se
suprime mentalmente una determinada condición y si desaparece el resulta-
do -también mentalmente- se considera causa productora del mismo. Véa-
se Elena Larrauri, "Notas preliminares para una discusión...", op. cit., p. 219.
51
Destacan los criterios planteados por autores como: Binding, Kohler, Birma-
yer, Ortmann, etc. Acerca de una referencia explicativa de ellas, véase Enrique
Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 93 Y ss.
52
Cuyo principal representante es Mezger. Véase de ese autor: Tratado de dere-
cho penal, trad. José Rodríguez Muñoz, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pp. 109 Y ss.
53
Respecto a este tema, en la doctrina española existen publicaciones importan-
tes que han enfatizado la inutilidad de acudir aisladamente al nexo causal. En
cada aportación es de destacarse la influencia y criterios respectivos de cada
autor, de tal suerte que no es posible aún plantear una postura única, sólo
puntos coincidentes. Entre otras fuentes relevantes, véase Ángel Torío López,
"Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva", enADPCP, Ma-
drid, 1986; Enrique Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado ..., op.
cit.; Elena Larrauri, "Notas preliminares...", op. cit.; Margarita Martínez Esca-
milla, La imputación objetiva del resultado, Edersa, Madrid, 1992; Manuel Can-
cio Meliá, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal, Bosch,
Barcelona, 1998.
54
Como bien lo ejemplifica Roxin (véase Autoria y dominio del hecho...r op. cii., p.
59), con el caso del farmacéutico que se ha limitado ha proporcionar el abortivo
necesario para el hecho, no precisamente es forzoso que tenga que ser consi-
derado como coautor, aun cuando en un supuesto específico, conste que sin él
no se habría podido concretar el hecho, debido a que la iniciativa y última de-
cisión y determinante sobre la comisión del delito corresponde al comprador.
- 262-
B) Teoría de la simultaneidad
Bajo esta postura, autor es aquél cuyo comportamiento forma

parte de la ejecución del hecho, aun cuando sea de manera subordi-
nada. Por el contrario, sólo es cómplice, aquel cuya aportación sea
anterior a dicha ejecución.
Esta teoría de alguna manera rescata rasgos principales de la
formal objetiva y de la teoría de la necesidad. Y quizás en ello se
sustentaría su única ventaja, en la medida en la que no cae en la
unilateralidad de aquéllas. No obstante, llega al extremo de acu-
dir a criterios meramente temporales y así, no encuentra sustento
la autoría mediata. 55 Por otra parte, se puede llegar al absurdo de
castigar como coautores -por el solo hecho de que su aportación
encuadre en la fase ejecutiva - a aquellos que en estricto sentido
son cooperadores. 56
C) Teorías que se sustentan en el carácter directo

o indirecto de la causalidad
Existe otro grupo de posturas que, no obstante su punto de

partida también basado en la causalidad, presentan orientaciones
distintas al común denominador de las demás teorías objetivo-ma-
teriales. Se sustentan en la dirección de la causalidad con respecto
a la cercanía o lejanía de la afectación del bien jurídico. De esta ma-
nera, la causalidad del autor es siempre una causalidad directa, en
tanto que la del cómplice, se apoya precisamente en la del autor,
favoreciéndola en la afectación del bien jurídico. En la coautoría,
estaría latente una co-eficacia colateral", en tanto que en la com-
11
plicidad una co-eficacia descendente". 57

11
55
Véase Miguel Díaz y Carda Conlledo, La autoría en el Derecho penal, op. cii., p.
539.
56
Roxin (véase Autoría y dominio del hecho..., op. cii., p. 62), pone énfasis en este
absurdo a partir de un ejemplo de Baumgarte: "un sujeto facilita al falsifica-
dor, durante la acción de falsificar, su estilografía o el tintero, no cabe des-
cubrir ni criterio normativo ni distinción prejurídica que justifique que se le
considere coautor sólo porque ha realizado su aportación totalmente subordi-
nada, en el momento de la ejecución".
57
Véase Miguel Díaz y Carda Conlledo, La Autoría en el Derecho penal, op. cit.,
pp. 539 Y 540.
- 263 -
De las diferentes vertientes basadas en este presupuesto meto-

dológico, Horn" plantea que la percepción causal sufre una modi-
ficación a través de la intervención rectora de la psique. Y de esa
manera, la aportación de una mera condición se transforma en do-
minum cause, es decir, en dominio sobre el curso causal. Así, la cau-
salidad natural se convierte en "sierva" de la voluntad obedecién-
dola para desplegar su efecto en el lugar prescrito y en el momento
asignado. Bajo este planteamiento, llega a determinar que no sólo
es autor el causante natural, sino también aquél que es portador del
dominus cause y también tendría el dominio sobre el curso causal
aquél que para la ejecución del hecho utiliza a otro que no actúa
con una voluntad libre o bajo la influencia de un error. En cambio
- siguiendo con Horn - el partícipe, actúa con el conocimiento de
que no está aportando directamente una causa natural ni tampo-
co de ser dominus causae, sino que deja a la discreción de otro si
el resultado se produce o no. Aclara que todo este contenido de
la voluntad no se integra de manera arbitraria, sino que se deriva
de situaciones fácticas, objetivas. Así, un partícipe no puede con-
vertirse en autor sólo por sus pensamientos, intereses o motivos;
ni tampoco con base en la mera intención de una persona, puede
transformarse su papel de coautor al de cómplice.
Como se puede apreciar, la postura de Horn, no hace más que
mezclar aspectos subjetivos y objetivos, de manera confusa, sin
aportar un criterio delimitador claro.
Otra vertiente la integra la postura de Frank," destinada sólo a
los delitos de resultado (físico) y no a los de mera actividad. Para él,
en la autoría, la causalidad entre la acción y el resultado, se transmi-
te físicamente. En cambio, en la participación, la causalidad se pro-
duce psíquicamente. Con todo, esta teoría se encuentra despegada
de la realidad, pues pueden haber casos en los que la aportación
del cómplice no tenga vinculación alguna con la psique del autor;
es más, puede darse el caso de que éste desconozca la presencia de
la cooperación a su acto. Por otra parte, en los casos de autoría me-
diata, donde el sujeto que está detrás hace caer en un error al que
utiliza como instrumento. El curso causal del autor no se produce
físicamente, sino a través de una influencia psíquica.
58
Citado por Roxin. Véase Autoría y dominio del hecho...r op. cit., pp. 63 Y64.
59
Citado por Miguel Díaz y Carda Conlledo, La autoría en el Derecho penal, op.
cit., pp. 540 Y541.
- 264-
D) Teoría de la supremacía (objetivo-popular)
Distanciados del terreno causal, Dham y Schmidt'" son coin-

cidentes - al margen de las particularidades de cada plantea-
miento - en el sentido de que la delimitación entre la autoría y
la complicidad, no debe sustentarse en elementos determinados,
organizables, de manera genérica, sino atendiendo a circunstancias
que se presenten en cada caso concreto, a partir de la equivalencia
(coordinación), en la coautoría, o la subordinación del cómplice con
respecto a la supremacía del autor. Esta valoración, bajo la aprecia-
ción de un observador imparcial objetivo. La flexibilidad extrema
a la que llega esta orientación, se traduce en un verdadero estado
de inseguridad jurídica. Le otorga al juzgador un amplio espacio
discrecional. Ahora bien, la virtud de despegarse del ámbito estric-
tamente causal y la tendencia a elaborar en un contexto global para
cada caso concreto, no le concede la mayor trascendencia, toda vez
que esos aspectos se ven en mucho, tomados en cuenta por la teoría
del dominio del hecho, pero con sustentos metodológicos y dogmá-
ticos más sólidos.
Teorías subjetivas
En un sentido opuesto a las teorías objetivas, donde predo-

minan los aspectos externos para delimitar el rango de la auto-
ría, se encuentran las teorías subjetivas. En ellas, se enfatiza el
carácter interno del partícipe, involucrándose en el ámbito in-
trapsíquíco."
Todas estas teorías, asumen como punto de partida la adopción
de la teoría de la equivalencia de las condiciones para determinar
la causalidad, pues es en el plano subjetivo donde ubican la solu-
ción para determinar la autoría. En el siglo XIX, fue importante la
influencia del pensamiento filosófico-jurídico de Hegel y las apor-
taciones de autores como Schirach, Stubel y Henke, para que la
tendencia doctrinaria se inclinara hacia el aspecto subjetivo de las
60
Citados por Roxin. Véase Autoría y dominio del hecho... , op. cii., pp. 67-69.
61
Resulta pertinente aclarar que, como bien lo refiere Stratenwerth (véase De-
recho penal ... , op. cii., p. 230 Y nota 743), el desarrollo de las teorías objetivas
y subjetivas no es lineal. La teoría subjetiva fue refutando los planteamientos
objetivistas desde comienzos del siglo XIX.
- 265 -
formas de intervención del delito." En España, se le ha vinculado a

Luzón como el principal defensor de esta corriente.P
Las teorías subjetivas podemos ubicarlas, según el énfasis que
particularmente hagan del aspecto interno del sujeto, en: la teoría
del dolo y la teoría del interés.
A) Teoría del dolo
La característica principal de esta teoría radica en la dirección e

intensidad de la voluntad.v' El autor la tiene de manera autónoma.
Es decir, autor es el que posee el animus auctoris. El partícipe posee
una voluntad subordinada a la del autor en tanto que él tiene con
respecto a la realización de sus actos un animus socii. Uno de los
representantes de esta teoría es Bockelmann.P
Además de la dificultad que representa para un observador im-
parcial determinar la intensidad de la voluntad, esta postura nos
puede conducir a absurdas consecuencias. Puede darse el caso de
que dos sujetos realicen el hecho externo de manera ejecutiva con
actos de propia mano; pero en el ámbito interior, de manera re-
cíprocamente subordinada, confían al otro la definitiva ejecución,
siendo que al final de cuentas el resultado se produjo por la inter-
vención cuantitativa y cualitativa idéntica de arribos." Siguiendo la
teoría subjetiva del dolo, habría entonces dos cómplices y ningún
autor. Ahora bien, cualquier otro criterio de diferenciación al que
acudiéramos para delimitar la autoría, nos llevaría definitivamente
a criterios objetivos y por ende, de cualquier forma queda demos-
trada la inutilidad de esta postura.
62
Véase Enrique Peñaranda Ramos, La participación en el delito..., op. cii., p. 151.
Elabora un amplio estudio de las influencias subjetivistas de mediados del
siglo XIX.
63
Véase Esteban Juan Pérez Alonso, La ccauioria y la complicidad (necesaria) en
derecho penal, op. cii., p. 53; Miguel Díaz y Carcía Conlledo, Laautoría..., op. cit.,
p. 304 Y nota 74; Enrique Peñaranda Ramos, La participación el! el delito..., op.
cit., pp. 148 Y149; Enrique Cimbernat Ordeig, Autor y cómplice... , op. cit., p. 48.
64
Edmund Mezger, Derecho penal... (libro de estudio), op. cit., p. 307.
65
Así lo aclara Roxin. Véase Autoría y dominio del hecho, op, cit., p. 7.
66
Véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, La autoría en el Derecho penal, op. cit. p.
317.
- 266 -
B) Teoría del interés
Bajo esta teoría, la distinción entre autor y partícipe, se encuen-

tra en el interés con el que se actúa. El autor actúa en interés propio
de que se consume el acto, en tanto que considera el hecho como
suyo. En cambio, el partícipe lo hace con base en el interés ajeno (del
autor). De esta manera, el comportamiento del autor se hace más
reprochable, por querer el hecho en utilidad para él, independiente
de la trascendencia de sus actos en la concreción del hecho típico."
Esta teoría tuvo cierta aceptación. Pero fueron dos casos reales
los que históricamente han propiciado que la doctrina la cuestione
severamente, debido a las consecuencias a las que puede conducir
su aplicación.
Uno de esos casos fue el de una mujer que, por petición de su
hermana, ahogó en la bañera al hijo extramatrimonial de ésta. El
Tribunal alemán, no sancionó por asesinato a la mujer que privó
de la vida al niño, debido a que, atendiendo a la antigua redacción
del artículo 221 StGB, no se comprobó si la mujer realizó la acción
de homicidio"queriéndola como propia", o si sólo quiso colaborar
en el hecho de su hermana." El otro caso es el del agente soviéti-
co Statschinsky. En cumplimiento de una orden superior, mató a
dos políticos exiliados en el territorio de Alemania Federal. Sólo
fue considerado cómplice de los hechos cometidos por quienes le
dieron la orden."
La fórmula del interés, no tiene mayores alcances que la teoría
del dolo. Su planteamiento incide también en la subordinación de
la voluntad, con matices formales. Por ello, también le son aplica-
bles las mismas cnticas." En términos de Dham, esta orientación
67
Véase Günter Stratenwerth, Derecho penal... , op. cii., p. 229.
68
Ibídem, p. 231.
69
70
Otra crítica importante es la de Merkel (Derecho penal, op. cii., p. 206.) al es-
tablecer: "[ ...] un hombre imputable considera en general sus hechos y sólo
éstos como los suyos, y sabe que es responsable de ellos porque y en cuanto
5011 los suyos, y no se ve motivo alguno por el cual el derecho haya de invertir
esa relación y considerar los correspondientes hechos como actos de un de-

terminado individuo porque y hasta donde él mire como suyos los hechos en
cuestión".
- 267 -
se traduce en una "teoría de la salvación del facineroso"." Por otra

parte, el subjetivismo radical - además de las dificultades proba-
torias que entraña -, asume como punto de partida distinciones
psicológicas prácticamente irrealizables. Además, en el ámbito de
la imposición de la pena, se traduce en un desmedido castigo de la
voluntad del sujeto. Otro inconveniente que debe resaltarse se ha-
lla en el ámbito procesal, en virtud de las dificultades que implica
orientar las reglas de valoración de la prueba a la esfera exclusiva-
mente subjetiva. Representa para el juzgador un verdadero estado
de incertidumbre. Se corre el riesgo de sacrificar demasiado la se-
guridad jurídica y la justicia material.
Teoría del acuerdo previo
En el contexto de las teorías que se sustentan en aspectos sub-

jetivos, destaca la teoría del acuerdo previo,'? elaborada a partir de
la interpretación del artículo 14 del ePE anterior. En ella, para deter-
minar la calidad de autor, basta el dato eminentemente subjetivo
de una previa resolución conjunta de ejecutar el hecho entre varios,
independientemente de los actos materialmente efectuados."
No obstante que esta postura en un tiempo tuvo cierta acepta-
ción, fue duramente criticada por un amplio sector de la doctrina es-
pañola, destacando los planteamientos refutadores de Cimbernat."
71
Citado por Roxin (Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 75). Para ilustrar las
soluciones absurdas a las que se puede llegar siguiendo la teoría del interés,
se refiere al caso del asesino a sueldo que ya ha recibido su pago y por ende, al
ejecutar el hecho sólo actúa en interés del que lo contrató y consecuentemen-
te, sólo sería considerado partícipe.
72
Véase Esteban Pérez Alonso, La coautoría y la complicidad ..., op. cii., p. 115. Se
refiere al origen de esta teoría en la antigua categoría del "complot", defen-
dida por los juristas italianos en la Baja Edad Media. Por otra parte, hace
una precisión importante: no debe ser considerada como una teoría subjetiva
extrema que atienda a la idea del animus, en el sentido que defina la auto-
ría atendiendo a la disposición interna o actitud anímica del sujeto, sino que
atiende únicamente a la subjetividad que incide en el acuerdo o decisión con-
junta al hecho, pero sin tomar en cuenta la ejecución conjunta del mismo.
73
Véase Santiago Mir Puíg, Derecho penal, op. cii., p. 362.
74
Véase Enrique Gimbernat Ordeig, "Crítica a la doctrina jurisprudencial del
'acuerdo previo'", en ADPCP, núm. 19, 1996, pp. 13-37. También del mismo
autor, Autor y cómplice ...r op. cit., pp. 57 Yss.
- 268 -
Este autor" puntualiza que de esa doctrina hay que rescatar dos prin-
cipios: que cuando existe acuerdo previo se tiene la calidad de autor
directo; y cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo. Pero
en seguida aclara que ninguno de estos dos principios es correcto. En
cuanto al primero de ellos, plantea que se debe oponer el supuesto de
que aunque exista acuerdo previo se puede ser cómplice." En cuanto
al segundo principio, establece que aunque no exista acuerdo previo,
desde luego que se puede ser autor directo, pues hay ocasiones en los
que el acuerdo es de momento. Resulta irrelevante que A y B maten a
X después de haber acordado con anterioridad la comisión del delito
o que, surgiendo la situación delictiva, espontáneamente se pongan
de acuerdo de modo tácito o expreso." Ante este tipo de resultados
a los que se podía llegar con esta teoría, plantea que "Prescindir de
enjuiciar conductas tal como realmente han tenido lugar, es infringir
el principio de la tipicidad y destrozar la garantía que dicho principio
ofrece al ciudadano"."
Coincidimos con Gimbernat, pues esta postura se traduce en
una eminente transgresión al principio de legalidad. Se sustenta
sólo en vínculos subjetivos de los partícipes, sin tomar en conside-
ración aspectos de ninguna otra índole que delimiten la trascen-
dencia objetiva del hecho sacrificando considerablemente la segu-
ridad jurídica.
La Teoría del dominio del hecho.

Primeros planteamientos
Al pasar revista de las posturas que consideramos más significati-

vas de la autoría, previas a la teoría del dominio del hecho, nos encon-
tramos en condiciones de ubicarnos en la posición central de nuestra
investigación: autor es el que tiene el dominio del hecho. A partir de
ahí, en su momento ubicaremos la problemática referente a la delin-
cuencia organizada sobre el aspecto particular de nuestro interés.
75
Después de hacer un amplio análisis de la posición del 1'5 antes de la apari-
ción de la doctrina del acuerdo previo, el contenido de esa teoría, su origen y
fundamentos. Véase Enrique Gimbernat Ordeig, "Crítica a la doctrina juris-
prudencial.,", op. cit., pp. 13-27.
76
77
Ibídem, p. 35.
78
Enrique Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., op. cii., p. 79.
- 269-
La teoría del dominio del hecho no constituye una concepción úni-

ca y uniforme, Tampoco es la culminación de una evolución teórica,
sino la reorientación de varias posiciones respecto a un punto de refe-
rencia común. Por ello, trataremos de conducir nuestro análisis con la
mayor sobriedad posible con el fin de no caer en la ligereza o en la va-
guedad conceptual. Pero también evitaremos caer en el otro extremo
para no abrumar prolijamente la cuestión sin concretar la esencia del
tema. Por ahora, deliberadamente se tratarán de evitar señalamientos
sobre el tratamiento que en ese recorrido se le ha venido dando al tema
de los aparatos de poder organizados, pues preferimos reservarlo para
su desarrollo específico.
Antecedentes
Antes de abordar al sustento original de la teoría del dominio

del hecho basado en los planteamientos de WelzeI,79 señalaremos
algunas ideas que de manera aislada le antecedieron."
Como expresión, fue manifestada por primera vez por Hegler.
Se refirió al "dominio del hecho" o "dominio sobre el hecho". Di-
rectamente, no orientó esta terminología al ámbito de la autoría,
sino al referirse a los requisitos materiales de la culpabilidad ju-
rídico-penal, bajo una perspectiva del causalismo neoclásico (re-
cuérdese la influencia de este autor en esa etapa de la dogmática
jurídico-penal." Para él, actúa culpablemente sólo aquel que tiene
79
Pues es común que a este autor se le suela identificar como el primer precur-
sor de esta teoría, lo cual es inexacto, como más adelante se corrobora.
80
No suele ser común que la doctrina les conceda demasiada importancia. Sin
embargo, algunos sí les otorgan la relevancia debida, entre otros, véase Claus
Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., pp. 80-87. Lo mismo hace Miguel
Díaz y Carcía Conlledo, véase Autoría en el Derecho penal, op. cit., pp. 548-552.
til
Sobre todo en el ámbito del tipo subjetivo. Para mayores detalles sobre las
aportaciones de ese autor, véase Diethart Zielinski, Disvalor de acción y disvalor
de resultado en el concepto de ilícito, trad. Marcelo A. Sancinetti, Hammurabí,
Buenos Aires, 1990, pp. 17 Y18, así como nota 59. No obstante, Roxin (Autoría
y dominio del hecho, op. cit., p. 80), precisa que la estructura conceptual de He-
gler también encuentra acomodo en la moderna teoría del dominio del hecho,
pues de acuerdo a su terminología, para fundamentar la autoría mediata (en
los casos en los que el que actúa como instrumento lo hace inímputablemente,
en error, o bajo coacción), le falta definitivamente el dominio del hecho. Así,
el sujeto que ejecuta el hecho materialmente, actúa inculpablemente y el que
está detrás tiene el "señorío del hecho".
- 270 -
"pleno dominio del hecho", siendo imputable y actuando con dolo

o imprudencia.
Frank" y Coldschmidt'" también emplearon la expresión" do-
minio del hecho" pero en el ámbito de la culpabilidad. Fue Bruns'"
quien para delimitar la autoría y la participación, parte de la idea
básica de que en la autoría - tanto en el hecho doloso como im-
prudente - , se presupone al menos la posibilidad del dominio del
hecho. También aplica ese concepto para diferenciar al dolo de la
imprudencia. Después, este mismo autor plantea que la posibilidad
de dominio del hecho en la forma de la descripción típica, consti-
tuye el criterio de imputación objetiva para las acciones del autor,"
Después, Weber, empleó el término dominio del hecho para
justificar su postura subjetiva de la autoría, señalando que" au-
tor es quien realiza el hecho con voluntad de dominio del hecho
propio"." Pero no llega a explicar concretamente en qué consiste
esa voluntad de dominar el hecho.
El antecedente más importante, previo al planteamiento de We-
lzel, lo constituyen las aportaciones de Lobe." Fue él quien empleó
82
Lo emplea al replantear la culpabilidad psicológica de Liszt, iniciando la evo-
lución de este elemento hacia una orientación normativa mixta (porque aún
consideraba al dolo y la imprudencia como elementos de aquélla), en 1907, al
sustentarla en la normalidad de las circunstancias por las que el sujeto obra,
véase Reinhard Frank, Estructura del concepto de culpabilidad, versión castella-
na de Sebastián Soler, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal, Univer-
sidad de Chile, 1966, pp. 10 Y ss.
83
Continuador de los planteamientos de Frank. En:su "teoría de las normas del
deber", sostiene que al lado de cada norma jurídica que exija una conducta
exterior, se debe suponer la existencia tácita de una norma del deber, con base
en la cual, el autor debe dirigir su conducta interna y la culpabilidad consiste
en la violación de esa norma. Véase Richard Busch, Modernas transformaciones
de la teoría del delito, Temis, Bogotá, 1964, pp. 13 Y ss.
84
Citado por Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho..., op. cit., pp. 80 Y8I.
85
Coincidimos con Díaz y Carcía Conlledo (La autoría en el Derecho penal.,., op.
cit., p. 549), en el sentido de que la orientación del término dominio del hecho
empleado por Bruns, no es otra cosa que la adecuación, que actualmente se
contempla como criterio de imputación objetiva.
86
Citado por Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho..., op. cit., p. 82.
87
Así coinciden Díaz y Carcía Conlledo (La autoría en el Derecho penal, op. cit.,
pp. 550 Y 551), Roxin (Autoría y dominio del hecho..., op. cit. p. 82, continúa en
la S., y lo retoma en las pp. 84 Y 85), enfatizando que no obstante que se le
- 271 -
por primera vez la teoría del dominio del hecho, para sustentar su
critica a la teoría subjetiva. Exigía además del elemento subjetivo
de la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo de la
ejecución. Para Lobe,88lo esencial en materia de autoría no es sólo
la presencia de una voluntad del contenido, querer el hecho como

propio, sino que la realización de esa voluntad debe además también
tener lugar de modo que la misma se ejecute bajo su dominio, que la
voluntad domine y dirija también la ejecución que sirve a su realiza-
ción".
El dominio del hecho sustentado

en el contenido de la acción final
Represen tantes
A) Hans Welzel
A Welzel, se le identifica como el original exponente de la teoría

del dominio del hecho dentro de un contexto dogmático integral.
Para él, la teoría del autor tiene como finalidad establecer el centro
personal de acción del hecho antijurídico. Y por ello, la autoría, en
suele considerar a Welzel como fundador de la teoría del dominio del hecho
y no a Lobe, obedece a cuestiones históricas, en virtud de que Welzel fue el
primero en otorgar efectividad a esta teoría, influyendo a que se impusie-
ra finalmente, en tanto que la aportación de Lobe, en su tiempo, no llegó a
ejercer mayor influencia. Pero agudiza su crítica en el sentido de que "[ ]
carece de justificación que hoy ni siquiera se cite á Lobe en parte alguna. [ ]
El propio Welzel no enlazó con Lobe, que quizá ni siquiera le fuera conocido.
Tampoco se refiere a ningún otro de los autores que antes le habían aplicado
el concepto de dominio del hecho en la teoría de la participación. Tampoco
emplea como materiales para su doctrina las heterogéneas teorías objetivas
y subjetivas de la participación existentes en su tiempo". (Ibídem, p. 85). Jes-
"r...]
check (cfr. su Tratado, op. cii., p. 593 Y nota 29) sostiene: la doctrina del
dominio del hecho, que, iniciada por Lobe e impulsada por Roxin, ha logrado
alcanzar actualmente en la Ciencia una posición destacada". Ruiz Antón (El
agente provocador en el derecho penal, Edersa, Madrid, 1982, p. 112) puntualiza:
"No hay que olvidar que coetáneamente a las primeras formulaciones de We-
lzel sobre la teoría del dominio del hecho, Lobe, un hombre ajeno totalmente
al planteamiento finalista del injusto, elaboraba una concepción de la autoría
orientada también en el pensamiento del dominio del hecho".
88
Citado por Miguel Díaz y Carcía Conlledo, La autoría en el Derecho penal, op.
cit., p. 550.
- 272-
los delitos dolosos, pertenece en general al dominio final sobre el

hecho." Para obtener un mejor panorama sobre la teoría del domi-
nio en Welzel, consideramos necesario elaborar un análisis de las
premisas metodológicas y dogmáticas de las que parte."
Para Welzel, la pena únicamente debe aplicarse en contra de
acciones reprochables desde el punto de vista ético-social y no abu-
sar de ella para obtener fines políticos. Ante ese contexto, orientado
por la protección de los valores ético-sociales, debía crearse la dog-
mática, con el objeto de incluir de manera racional, en el Derecho
penal, las exigencias del Estado."
Estructura los elementos del delito, asumiendo como punto
de partida el concepto de acción, pero en forma distinta a como
lo había venido haciendo la doctrina dominante de ese tiempo
(la causalista)." Así, para Welzel, la vida comunitaria del hombre
se estructura para bien o para mal, sobre su actividad final. Esto
presupone que los miembros de la sociedad son susceptibles de
actuar conscientes del fin. Es decir, proponerse fines, elegir los me-
dios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con
conciencia de ese fin. Esta actividad final se llama "acción". Y la
distingue del simple suceso de la naturaleza, en cuanto que éste no
es dirigido conscientemente desde un fin que se pretenda alcanzar,
sino que transcurre causalmente ciego o bien - como sucede con-
siderablemente en la naturaleza orgánica, en especial en el mundo
89
Véase Hans Welzel, Derecho penalalemán, partegeneral, lla. edición, trad.: Juan
Bustos y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 145.
90
No hay que perder de vista la influencia de Welzel, en el desarrollo de la
moderna dogmática jurídico-penal. Por ello, bien vale la pena ubicarnos en el
contexto general de su pensamiento, sobre todo porque a partir de él, la teoría
del dominio del hecho ha tenido una evolución importante.
91
Véase Hans Welzel, La teoría de la acción finalista, comp. Carlos Fontán Bales-
tra, trad. Eduardo Friker, Depalma, Buenos Aires, 1951, p. 89.
92
Recuérdese que una de las principales características del causalismo, es el
concepto causal de acción construido sistemáticamente por Liszt (Tratado de
derecho penal, t. 1, Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, trad.
de la 18va. edición alemana y adicionado con la historia del Derecho penal
en España por Quintiliano Saldaña, Reus, Madrid, 1926, p. 252): "El delito es
siempre un acto humano; por lo tanto, actuación verhalten voluntaria trascen-
dente al mundo exterior; es decir, la causa o no impedimento de un cambio en
el mundo exterior. Nunca llegarán a constituir un delito, los acontecimientos
fortuitos, independientes a la voluntad humana".
- 273 -
animal - adecuado ciertamente al fin, pero sin conciencia de él,

sino sólo materializado ínstíntivamente.?'
Para Welzel, el objeto de las normas penales es la conducta hu-
mana. Es decir, la actividad final o pasividad corporal del hombre
sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad." En los
planteamientos de Welzel, se nota una marcada influencia de la
unidad del sistema aristotélico, donde el devenir, es el tránsito de
la posibilidad a la realidad de la forma, como objetivo y fin de ese
proceso. A su vez, todo devenir, tiene lugar por razón del fin y por
ello éste es, en última instancia también la causa actuante del deve-
nir. No existe acontecer causal y ciego, eminentemente mecánico,
sino que todo acontecer es por esencia finalista."
Como se puede apreciar, la sustancia de la metodológica de We-
lzel, se basa en estructuras ontológicas previas a la norma." Se ale-
ja así del normativismo neokantiano que imperaba en esa época."
Bajo estos presupuestos, establece como elementos integradores
del concepto de autor los siguientes:
93
Véase Hans Welzel, Derecho penal alemán, op. cit., pp. 50 Y 51.
94
95
Véase Hans Welzel, Introducción a lafilosofía del derecho (derecho natural y justi-
cia material), trad. Felipe González Vicen, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid,
1971, p. 24.
96
Cfr. Diethart Zielínski, Disvalorde la acción y disvalordel resultadoen el concepto
de ilícito, op. cit., p. 59. En cuanto al punto de partida filosófico de Welzel, lo
sintetiza en un doble aspecto: "a) Al conocimiento humano y a la valoración
jurídica le están dadas previamente una realidad que existe y que existe de
cierta manera, cuyos objetos sólo así, y de ningún otro modo, pueden ser el
contenido y el punto de conexión de la regulación jurídica, b) los objetos pre-
viamente dados de tal manera no existen por sí mismos en un ámbito libre de
valor y de significado como totalidades humanas y sociales, que no es aporta-
do recién desde afuera - por ejemplo, por la ley . : » Sin embargo, a esta doble
relación entre el ser óntico el valor como algo internamente impregnado, para
Zielinski, carece de claridad (Ibídem).
97
La influencia de esta corriente filosófica había impactado con la división que
hiciera del delito en dos rubros con idéntico rango: la causal explicativa y la
comprensiva axiológica. De esa manera, la criminología y la dogmática que-
daban delimitadas, sin subordinación alguna de ambas. No obstante, como
bien lo aclara Muñoz Conde ("Hacia una ciencia crítica del derecho penal", en
DP. núm. 5-8, 1979, p. 34.): "Pero esta clarificación conceptual, por otra parte
tan necesaria, supuso, al mismo tiempo, una separación radical entre ambas
formas de considerar el delito".
- 274-
• Primeramente, la característica general de autor: el dominio

sobre el hecho, en la medida en la que, "señor del hecho es
aquél que lo realiza en forma final, en razón de su decisión
volitiva. La conformación del hecho mediante la voluntad
de realización que dirige en forma planificada es lo que
transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la
voluntad final de realización (el dolo del tipo) es el momen-
to general del dominio sobre el hecho" .98
• Las características especiales de autor, que pueden mani-
festarse a través de características subjetivo-personales re-
presentadas bien por determinadas intenciones específicas,
tendencias o formas de ánimo; o bien, por las características
objetivo-personales, relativas a las posiciones del deber de
autor,"?
• Los casos en los que se actúa corno órgano de representa-
ción autorizado de una persona jurídica o corno represen-
tante legal, se es responsable aunque los elementos perso-
nales que fundamentan la penalidad del tipo respectivo no
concurran en el autor, pero sí en el representado.
La autoría mediata la identifica corno aquellos casos donde el
autor no necesita cumplir con sus propias manos el hecho.l'" sino
que puede utilizar para ello, no sólo instrumentos mecánicos, sino
también destinar para sus propios fines el actuar de otro y sólo éste
tiene en sus manos el dominio del hecho respecto a la realización
del tipo.'?'
Las modalidades bajo las cuales puede manifestarse la autoría
mediata las detecta en los siguientes supuestos: a través del domi-
nio final único del hecho mediante la utilización de un tercero que
actúa sin dolo. A través de un dominio superior del hecho median-
te el empleo de un tercero que actúa sin libertad. O bien, mediante
la utilización de un no cualificado (por parte del sujeto cualificado).
Corno una problemática especial, también se refiere a la autoría me-
diata por interposición de otro que obra conforme a Derecho.v"
98 Hans Welzel, Derecho penal alemán ..., op cii., p. 145.

99 Ídem.
100 Se trata de una proyección de la finalidad a esferas más amplias.
101 Véase Hans Welzel, Derecho penal alemán, op. cit., p. 146.
102 Ibídem, pp. 147-154.
- 275 -
En uanto a la coautoría, resalta la orientación que le da Welzel

al aspecto subjetivo.l'"
Cada coautor ha de ser, subjetivamente, coportador de la decisión

común al hecho [...] Siempre es coautor quien -en posesión de las
cualidades personales de autor - efectúa una acción de ejecución en
sentido técnico sobre la base de un plan con relación al hecho, pues
en la acción de ejecución por medio de un actuar final voluntario se
expresa de la manera más clara la incondicionada voluntad propia de
realización. Pero también es coautor el que objetivamente sólo realiza
actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la decisión
común al hecho".l04
Con toda razón advierte Roxin que la teoría del dominio del
hecho de Welzel, con esa exigencia de "incondicionada voluntad
de realización", equivale materialmente a las elaboraciones de los
seguidores de la teoría del dolo, lOS
B) Maurach
Maurach también parte del concepto final de acción en su cons-

trucción teórica sobre el dominio del hecho, pero presenta rasgos
distintivos en relación con la postura de Welzel. Argumenta que, el
dominio del hecho" es el doloso tener las riendas del acontecimiento
típico, esto es: la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir fi-
nalmente la configuración del tipo",106
Para Maurach, el dominio del hecho puede materializarse en

diversas formas de autoría: como autoría inmediata (o de propia
103 Ésta es una de las características más cuestionables a Welzel, por su cercanía
con la teoría del dolo.
104 Hans Welzel, Derecho penal alemán, op. cit., pp. 158 Y159.
105 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., pp. 87 Y88. No obstante
que se le ha llegado a identificar como una corriente con matices objetivos.
Gimbernat, le hace esa corrección a Bacigalupo. Véase Enrique Gimbernat
Ordeig, Autor y cómplice, op. cit., p. 125, nota 54.
10b Reinhard Maurach, Derecho penal, parte general, t. 1, edición actualizada por
Heinz Zipf, trad.: Jorge Bofill Genzsch y Enrique Amonc Cibson, Depalma,
Buenos Aires, 1994, p. 309.
- 276 -
mano), que se desprende del propio texto de los tipos; autoría me-
diata (o de mano ajena), cuando "el autor actúa [...] por interposi-
ción de un instrumento humano, como mediador en el acto"; coau-
toría, como consciente y querida realización del tipo por varios,
con base en la acorde división del trabajo; y autoría dolosa accesoria
(autoría impropia), referida a los casos donde de manera acciden-
tal y espontánea se presenta una cooperación de varios agentes
dolosos para la producción del mismo resultado típico.l'" Nótese
la diferencia de la postura de Maurach, en relación con la orienta-
ción de Welzel, al distanciarse de la teoría del dolo. Además, sus
premisas metodológicas permiten una mayor flexibilidad en los
resultados.
C) Callas
Gallas asume como punto de partida la teoría objetivo-formal.

La vincula con la doctrina final de acción, con la teoría de la ade-
cuación y con un concepto normativo de dominio. Sintetiza una
teoría del dominio del hecho, del modo en que se indica en las si-
guientes líneas. lOS
Al partir de la teoría objetivo-formal, determina que la tipici-
dad es el elemento distintivo entre el autor y el partícipe. Al vincu-
lar esta idea con la teoría de la acción final, plantea que la conduc-
ta no puede reducirse a la mera causación de resultados. Plantea
entonces que la acción debe concebirse con dirección final, pues
cada actividad tiene una individualidad inconfundible; un distinto
contenido de sentido.l'" El comportamiento finalista, a su vez, al
relacionarlo con la teoría de la adecuación, permite la exclusión del
ámbito de la autoría en ciertos casos"? en los que, no obstante el
107 Ídem.
108 Para mayores referencias sobre la construcción de Gallas, véase Enrique Gim-
bernat Ordeig, Autor y cómplice, op. cii., pp. 129 Y130.
109 Determina Gallas (citado por Ruiz Antón, El agenteprovocador en el..., op. cii., p.
111, nota 35): "el concepto de dominio del hecho sirve de 'módulo' para una
interpretación 'relajada' del proceder típico".
110
V. gr. En el clásico ejemplo del sobrino ambicioso, que hace viajar al tío millo-
nario en avión con la esperanza de que en el viaje suceda un accidente, muera
y así, heredar la fortuna.
- 277 -
contenido teleológico del actuar, no se tiene el dominio final en el

acontecer del hecho.!"
Aunado a los pasos anteriores, Gallas incluye la idea del domi-
nio del hecho para darle mayor flexibilidad al concepto de autor
planteado, pero con un sentido valorativo.
De esa manera, el poseedor del domino del hecho no se deli-
mita forzosamente atendiendo al grado de dominio sobre el curso
causal, sino también con arreglo al sentido jurídico contenido en
cada típo.l" Ejemplifica con los delitos de resultado, donde no debe
darse por caracterizada la acción típica con la mera realización fi-
nal del resultado, pues tanto el inductor como el cómplice también
actúan con sentido finalístico. Por el contrario, un comportamiento
de matar, sólo le corresponde a aquel que, en razón de un programa
de realización, tiene el dominio del hecho.
La orientación de Gallas sobre el dominio del hecho, llama la
atención porque hace un intento importante por vincular la con-
cepción ontológica del dominio del hecho, con aspectos orientados
teleológicamente, que habían sido refutados y desechados por We-
lzel. Pero tiene razón Roxin cuando afirma que la flexibilización de
Gallas, se traduce en una "variación del concepto de dominio del
hecho, que en sus distintas caracterizaciones se orienta a criterios
ora objetivos, ora subjetivos'i.'"
111
No está por demás puntualizar que, la teoría de la adecuacíón socíal también
ha tenido una orientacíón. En algunos casos, aunque si bien, se genera una
verdadera afectacíón al bien jurídico, no son considerados típicos por ser una
acción socialmente admitida. V. gr.: privacíones de libertad insignificantes,
los regalos de fin de año que se les da a los agentes de tráfico, etc. En estos
casos, plantea Welzel (véase Derecho penal alemán, op. cit., pp. 82 Y 83) que el
acto "se mueve por completo dentro del marco del orden social, histórico,
'normal', de la vida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque
como consecuencía de él se produzca la lesión de un bien jurídico".
Nótese cómo esta orientacíón nos conduce al tema de la imputación objetiva.
Por ello, no es de extrañarse que en algunos estudios, se ponga énfasis en esta
teoría como antecedente importante de esa figura. Al respecto, véase Yesid
Reyes Alvarado, Imputación objetiva, op. cii., pp. 85-89.
112
Véase Ulises Hernández Plascencia, La autoría mediata..., op. cii., pp. 30 Y 31.
Destaca del planteamiento de Gallas: "la superación de la estrechez del cami-
no por donde debían pasar las accíones que convertían a un sujeto en autor
de un delito, pues no tienen por qué subsumirse directamente en el tipo".
113
Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 95.
- 278 -
D) Richard Lange
Este autor presenta una variante de la teoría subjetiva en el ám-

bito de la coautoría. Establece que lo decisivo no es la cuestión de
si el autor ha pretendido el hecho como propio, sino si a éste se le
puede imputar, en atención a la aportación de su hecho sustentada
por su voluntad manifestada mediante el dominio del hecho. Bajo
este planteamiento, se llegan a considerar como acciones ejecuti-
vas, actuaciones externas insignificantes, así como comportamien-
tos que apreciados aisladamente, sólo constituirían actos prepara-
torios no punibles.'!"
Bajo su planteamiento, en el clásico caso de la bañera antes ci-
tado, llega a considerar como autora a la hermana que de propia
mano ahogó al infante, pero considerando autora mediata a la ma-
dre. Del planteamiento de Lange, no se aprecia una clara delimita-
ción de la figura del autor a partir del dominio del hecho, sino por
el contrario, una postura subjetiva matizada.!"
Posturas con coincidencia parcial
Además de las posturas antes referidas - después de la versión

de Welzel- sobre el dominio del hecho, fueron elaborándose plan-
teamientos con variantes, ya sea de tinte objetivo o subjetivo, o am-
bos. Plantearon orientaciones específicas a dicha teoría o bien, posi-
ciones análogas a ella sin que hayan llegado a constituir posiciones
sistemáticas con cimientos sólidos. Por ejemplo, Niese'" llama al
dominio del hecho criterio objetivo" el cual no sólo presupone que
11
la voluntad esté encaminada de manera subjetiva a la producción

del resultado, sino que también se requiere que el agente domine la
realización de aquél a través de la utilización consciente del fin, de
los medios elegidos."?
114 Ídem.
115 En coincidencia con esta crítica, véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, La au-
toríaen el Derecho penal, op. cii., p. 555.
116 Citado por Claus Roxín, Autoría y dominio delhecho en derecho penal, op. cit., pp.
97 Y 98.
117 De esta manera, en el caso de la bañera, llega a determinar que la madre del
niño ahogado es únicamente inductora porque no ha podido ahogar por sí
misma al niño en virtud de que le han faltado las fuerzas" como consecuen-
- 279 -
Jescheck determina que la doctrina del dominio del hecho, re-

presenta una síntesis de las opiniones objetivas y subjetivas.!" Mez-
ger plantea una postura que él llama "mixta", con arreglo a carac-
terísticas objetivas y subjetivas."? En fin, de la larga lista destacan
Sax, Less, Bockelmann, Nowakowski, Sauer, Mayer, entre otros.!"
En definitiva, la doctrina alemana tuvo una gran afluencia cons-
tructiva en la orientación de una teoría del dominio del hecho, pero
haciendo una valoración crítica nos inclinaríamos por pensar que
no rindió buenos frutos.
Con toda razón afirmaba Roxin que la teoría del dominio del
hecho hasta ese periodo (principios de los sesenta): "ha arrojado
una imagen confusa. Esa teoría indudablemente ha conseguido
desplazar a segundo término a las demás teorías de la participa-
ción; hoy casi no quedan autores que no trabajen de una forma u
otra con la idea del dominio del hecho. Pero por otra parte no ha
alcanzado claridad alguna acerca de lo que ha de entenderse en
concreto por 'dominio del hecho'; más bien - desde las cuestiones
dogmáticas básicas y de teoría jurídica a los resultados prácticos-
entre los partidarios de esta teoría se discute casi todO".121
El dominio del hecho

como concepto abierto.
La influencia de Claus Roxin en el desarrollo de la moderna

doctrina de la autoría
Es indiscutible la influencia que Roxin ha tenido en el desarro-
llo de la teoría del delito. Su insistencia de vincular la dogmática
con la política criminal a través del pensamiento problemático y
sistemático, ha propiciado un desarrollo científico cada vez más
apegado a la realidad.
cias del parto recién superado". Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del he-
cho..., op. cii., p. 97.
118 Véase Hans-Henrich [escheck, Tratado...r op. cit., p. 593.
119 Edmund Mezger, Derecho penai..., op. cit., p. 302.
120 Respecto a las aportaciones de ellos, véase Claus Roxin, Autoría y dominio del
hecho, op. cit., pp. 98-109.
121 Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 127.
- 280 -
Con esa base, tocó los puntos más sensibles de la teoría del de-
lito que a principios de los años sesenta no se habían discutido con
profundidad.
Por lo que respecta al tema de la autoría y específicamente a la
teoría del dominio del hecho, sus planteamientos han marcado el
centro de la discusión actual.
Por ello, en este apartado nos referiremos a la teoría del domi-
nio del hecho a partir de la orientación de dicho autor, para des-
pués abordar otras posiciones. Con el marco teórico obtenido de
este análisis, podremos adentramos enseguida en el estudio de los
problemas centrales de nuestra investigación.
No es producto de la casualidad que, al abordarse el tema de
la autoría, gran parte de la doctrina se refieran en términos excep-
cionales a la obra de Roxin.F' Por su relevancia, es necesario que
la analicemos con detenimiento. Abordaremos los aspectos concer-
nientes a su metodología; los ámbitos genéricos de su teoría y los
principales resultados a los que llega.F'
122
Por referirnos a algunos autores, para Cimbemat [en su reseña: "Claus Roxín,
'Taterschaft und Tatherschaft' (Autoría y dominio del hecho) ..."]: op. cit., p.
553. "Es un verdadero placer intelectual ver cómo Roxin baja a bucear en la
materia, emerge para establecer un principio, vuelve a sumergirse, concretiza
más el principio ya establecido, construye grupos de casos, explica por qué
exigen un tratamiento unitario, se detiene en los casos concretos que toma de
la jurisprudencia o que se inventa; cómo somete los principios a la prueba del
examen de la realidad y cómo de la realidad que investiga saca siempre un
conocimiento nuevo". Para Miguel Díaz y Carcía Conlledo (La autoría en el
Derecho penaL, op. cit., p. 29) "[ ...] el máximo especialista mundial en el tema
de la autoría, Claus Roxin, afirmaba en 1975 [...]". Esteban Juan Pérez Alonso
(La coautoria y la complicidad..., op. cit., p. 3), sostiene: "[ ...] cuando Roxin publi-
có su Tiiterschaft und Tatherrschaft; a mi juicio, la mejor obra jamás escrita sobre
la autoría en Derecho Penal". José Ulises Hernández Plascencia (La autoría
mediata..., op. cii., p. 33), afirma: "No cabe duda que ha sido Roxin, sin embar-
go, el que más y mejor ha desarrollado el concepto finalista (sic), de autor,
hasta el punto de convertirlo en mayorítario en la Ciencia del Derecho penal
alemana y desbancar también la concepción subjetiva de la autoría que du-
rante más de un siglo venía manteniendo la jurisprudencia de su país -muy
pocas veces se puede decir esto de la labor de un penalista -. Crucial para
este rotundo éxito fue la publicación de su obra Tiiterschaft und Taiherrrschaft
(Autoría y dominio del hecho) ...", (Las negritas son nuestras).
123
Para tal fin, adoptaremos como punto de partida su monografía: Autoría y
dominiodel hecho..., op. cit., pp. 127 Yss., acudiendo a otras fuentes tanto de él,
- 281 -
Puntos de partida metodológicos y sistemáticos

sobre el concepto de autor
Como ya lo enfatizábamos, aunque la diversidad de las orienta-

ciones fundamentadoras del dominio del hecho enriquecieron sin
duda alguna la ciencia jurídico-penal, pero ninguna logró crear un
marco teórico consolidado. Da la impresión de que, más bien, las
movía el afán de conformar una postura con identidad propia, per-
diendo el hilo conductor y la profundidad, desechando otras ideas
sólo por no ajustarse a sus esquemas.
Sin embargo, más que ponerle un nombre propio a las posturas,
lo importante es construir los cimientos adecuados para que el de-
sarrollo de la ciencia jurídico-penal se encargue de consolidarlos, o
bien, incluso, buscar derroteros distintos.
De las posturas antes abordadas, la de Welzel, sin duda, fue la
que logró tener mayor capacidad de resistencia. No obstante, de-
bemos desvincularnos de la idea de que la teoría del dominio del
hecho comenzó y terminó en él.124 Hay que tomar en cuenta que
incluso su metodología y sus resultados han sido motivo de obser-
vaciones importantes.l"
como de otros autores cuando así lo amerite el tema. Por ello, advertimos que,
en aras de la claridad, sólo haremos las citas precisas de dicha monografía
cuando sea pertinente, por lo demás, entiéndase que si no estamos citando a
otra fuente, nuestro sustento radica en dicha monografía.
124
Reiteramos la advertencia que hace Ruiz Antón (véase supra., nota 87) de no
otorgarle a esta teoría, el patrimonio exclusivo de una concreta posición sobre
el injusto.
125
A sus elaboraciones sustentadas en el concepto (ontológico) final de acción,
no se le resta importancia, pero tampoco se puede construir toda la sistemá-
tica de la teoría del delito a partir de ese sustento. Entre la doctrina encontra-
mos agudas críticas a este punto de partida metodológico. Jorge Figueiredo
Días, ("Resultados y problemas en la construcción de un sistema de derecho
penal funcional y 'racionalmente' final", en: Fundamentos de un sistema europeo
de derecho penal, Libro-Homenaje a Claus Roxin, Bosch. Barcelona, 1995, p.
448), con respecto al finalismo, plantea: "El fallo del sistema finalista - un
fallo que, según pienso, no tendrá que repetirse- consiste en que las solucio-
nes a que llega se derivan de una concepción fundamental determinada, de la
que se sigue un conjunto global, al que se está obligado". Mir Puig, sostiene
(Tratado ...r 5a. ed., op. cit., p. 358): "es incuestionable la expresión 'concepto
ontológico' de autor. La filosofía ha puesto de manifiesto que las cosas no
tienen una esencia necesaria, implicada en ellas mismas, sino que las concebi-
- 282 -
Roxin, elaboró su estudio bajo dos metas que guían todo su

planteamiento: diseñar un concepto general de autor que permi-
ta asumir postura respecto a las tendencias divergentes. Y por
otra parte, detectar el contenido que apropiadamente le corres-
ponde al concepto del dominio del hecho. Y así, estar en posibi-
lidades de valorar en un plano epistemológico los límites de esa
teoría.
Estas dos metas tienen un sustento metodológico importante
en la medida en la que únicamente se puede construir un concepto
adecuado del dominio del hecho, cuando éste es de utilidad como
concepto general de autor. Cualquier planteamiento que se haga
del dominio del hecho, debe tener su sustento en una posición so-
bre la conceptuación del autor.!"
Ahora bien, ello no significa que el concepto de dominio del
hecho tenga que explicar todos los problemas de la doctrina de
la autoría, sin que amerite crítica alguna. Tal suposición, perde-
ría de vista que el carácter poliédrico de la materia jurídica puede
requerir además que se recurra a otros puntos de vista aún por
encontrar.l"
Para determinar concretamente el concepto de autor, Roxin,
primeramente plantea, asume y - en otros casos - reconoce las ba-
ses científicas y prácticas sobre las cuales debe ubicarse la construc-
ción de un concepto de autor.
mos a través de la mediación convencional del lenguaje. El concepto de una

cosa depende del significado convencional de las palabras con las que las dis-
tingamos. No existen 'conceptos ontológicos', sino conceptos convencionales.
La mayoría de las palabras se usan en distintos sentidos. El término' autor' no
es una excepción [..y Más adelante precisaremos, cómo en Roxin, el aspecto
ontológico encuentra una mejor orientación.
126 Véase Wilfried Bottke, "Estructura de la autoría en la comisión y en la omi-
sión como requisito para la construcción de un sistema de derecho penal de
la Comunidad Europea", en: Fundamentos de un sistema de derecho penal, op.
cit., p. 312. Plantea cómo ha venido tomando importancia en el Derecho penal
europeo la presencia del autor como figura central del suceso.
127
La idea del dominio del hecho es insatisfactoria para decidir la autoría en una
multitud de delitos, pero se ha llegado a reconocer que es en el propio Roxin
donde se pueden analizar esos supuestos. Ruiz Antón (El agente provocador...,
op. cii., pp. 110 Y 111), precisa: "De la mano de Roxin, se puede examinar el
gran número de supuestos en que fracasa la teoría del hecho."
- 283 -
A) Reconocimiento de la inutilidad de asumir un concepto

indeterminado del dominio del hecho
Para Roxin, la conceptuación del dominio del hecho tiene como

presupuesto indispensable la entera renuncia a la posibilidad de
crear"elementos determinables". En contrapartida, propone des-
entrañar la cuestión de quién tiene el dominio del hecho, en cada
caso concreto, a partir de una "visión global" de todas las circuns-
tancias y particularidades presentes en el caso respectivo.l" Ante
esta flexibilidad metodológica de la que parte Roxin, cobra presen-
cia un aspecto de vital importancia en el derecho y él permanece
sensible a ello: se trata de esa "contradicción subyacente" mani-
festada en la seguridad jurídica y la aplicación de justicia a cada
caso concreto. Es un equilibrio o una aspiración que mueve toda
construcción [urídica."?
Por ello, el reconocimiento de la renuncia a adoptar elementos
determinables, no necesariamente implica la aceptación de acudir
a la construcción de conceptos indeterminables, pues se trata de
evitar que las desventajas sean superiores a la ganancia práctica.
O dicho en términos coloquiales -empleados por nosotros-, que
salga peor el remedio que la enfermedad. De esta manera, Roxin
es enfático en la necesidad de evitar que la teoría de la autoría, se
convierta en un "feudo de Derecho judicial" .no
A pesar de que la necesidad de emplear conceptos indetermi-
nados en el ámbito jurídico es frecuente, habría que valorar si ello
es conveniente tratándose de la figura del dominio del hecho. Para
128 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 128.
129 No cabe duda que en toda creación de Derecho penal, debemos tener pre-
sentes una sustentación en los derechos humanos y la protección de bienes
jurídicos. Cualquier planteamiento que se haga en uno de sus ámbitos, incide
en el otro, como bien lo refiere Wolter, al referirse a la teoría del efecto recíproco,
véase Jürgen Wolter, "Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en
un sistema europeo del derecho penal", en Fundamentos de un sistema europeo
de derecho penal, op. cit., p. 55. O, en palabras de Juan Muñoz Sánchez (El agente
provocador, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 25): "La cuestión debe resol-
verse en el marco de la tensión existente entre el respeto de los principios del
Estado de derecho y las exigencias criminalísticas para una eficiente adminis-
tración de justicia".
130 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 134.
- 284 -
Roxin, existen tres grupos de casos donde es necesario emplear

conceptos indeterminados y a ellos se refíere.!"
1. Conceptos de contenido cambiante. Son aquellos casos en
donde el legislador remite al sentir popular. Se trata de va-
loraciones sociales y culturales propias de contextos tempo-
rales y espaciales determinados, donde la diversidad cons-
tituye una característica esencial.P?
2. Conceptos formados prejurídicamente. Son los que adop-
tan su contenido con base en aspectos extrajurídicos deriva-
dos del ser y de la vida. Difieren de los primeros en cuanto
que las concepciones sociales rescatadas de normas de ca-
rácter cultural son cambiantes. En cambio, los valores éticos
no son susceptibles de modificarse, como es el caso de con-
ceptos como" dignidad", "mala fe", etc. Éstos no son otra
cosa que valoraciones prejurídicas que resultan imprescin-
dibles en la sustentación ética-social del Derecho.
3. Conceptos regulativos. En ellos, a diferencia de los otros
dos, no existen criterios jurídicos ni extrajurídicos para su
regulación. Ejemplifica con el concepto de "exigibilidad",
que suele aparecer en los ordenamientos jurídicos. Dicho
concepto se encuentra exento de valoración formal y caren-
te de contenido. El campo de aplicación de estos conceptos
se limita a posibilitar resoluciones justas en espacios margi-
nales no codificados.l"
Aclarado ese marco de referencia conceptual, Roxin, deduce
que el dominio del hecho no es un concepto de contenido cam-
biante. Esto es así porque, para determinar ~' quién, de los que inter-
vienen en un hecho, es autor, quién inductor y quién cómplice, cabe
resolverlo según los mismos principios en el pasado, en el presente
y en el futuro. Por eso, no existe razón para formar un concepto de
dominio del hecho indeterminado, susceptible de acomodación a
modificaciones continuas" .134
131 Ibídem, pp. 134-135.

132
V. gr. Los denominados elementos normativos que se encuentran en los tipos
penales y que para determinarlos, necesariamente requieren un juicio valorati-
va que en ocasiones tiene que ser propio de un contexto social y cultural preciso.
133
V. gr. El deber de cuidado en los delitos imprudentes o la "conciencia" en el
error de prohibición.
134 Claus Roxín, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 136.
- 285 -
El concepto de autor, tampoco está estructurado en un ámbito

prejurídico suficiente, aun cuando tenga vinculación con ciertas re-
ferencias sociales. Por ese conducto, únicamente se llega a determi-
nar que el autor es la " figura central del suceso en forma de acción",
conclusión coincidente con orientaciones de contenido ontológico
o teleológico. De esta manera, se puede llegar a determinar que a
través del sentir popular no se avanza en nada en la búsqueda de
la solución. Tampoco puede deducirse un concepto de dominio del
hecho como principio regulativo carente de contenido, pues ocupa
el eje central de la doctrina de la autoría.
Por ello, Roxin deduce que la concepción del dominio del he-
cho mediante conceptos indeterminados no tiene utilidad meto-
dológica, dogmática, ni práctica. Los casos en los que algunos or-
denamientos acuden a la recepción de ese tipo de conceptos, no es
más que la clásica "huida hacia la cláusula general", que propicia
inseguridad jurtdica.l" Ante esa panorámica, Roxin propone bus-
car otras vías para darle contenido al concepto del dominio del
hecho.
B) El dominio del hecho como concepto fijado
Ante la inconveniencia de acudir a un concepto indetermina-

do, aparentemente, la vía más adecuada para obtener un concepto
de dominio del hecho, sería su captación como"concepto fijado".
Así, se caracterizaría por su referencia a elementos individuales
determinados, susceptibles de captarse a través de un acto de sub-
sunción objetivamente verificable. Bajo este esquema, se podrían
resolver los casos concretos por medio de un procedimiento deduc-
tivo, sin que necesariamente se llegue a una fijación de exactitud
matemática. Sin embargo, para Roxin, tampoco se puede fijar el
concepto de dominio del hecho empleando criterios rígidos por las
siguientes razones.!"
135 Ante esa inutilidad, algunos autores (citados por Roxín, véase Autoría y do-
minio del hecho, op. cii., pp. 138 Y 139), prefieren inclinarse por la regulación
legal del autor unitario, como es el caso de Stackelberg al afirmar: "con toda
franqueza: 'El modo de proceder de la teoría del autor unitario me parece más
sincero:". Ibídem, p. 139.
136 Véase Claus Roxin, Autoria y dominio del hecho, op. cii., pp. 140-143.
- 286 -
1. Por cuestiones de orden metodológico. En el último cuarto

del siglo XIX, debido a la influencia del positivismo natu-
ralista -idea que, a su vez, se remonta a la Ilustración-
existía la tendencia de asimilar en lo posible la formulación
de conceptos de las ciencias del espíritu al de las ciencias
naturales exactas. De esta manera, se planteaba la conve-
niencia de limitar la actividad del juzgador, por motivos
de seguridad jurídica, otorgándole un papel de una mera
maquinaria destinada a subsumir la aplicación de un sis-
tema normativo, sin laguna alguna, a cada caso concreto.
Así, se pretendía garantizar la solución igualitaria de todos
los supuestos concebíbles.!" Sin embargo, para Roxin no es
concebible ningún margen de posibilidad a la continuación
de estas ideas.
2. Por cuestiones de orden histórico-dogmático. Roxin parte
de la experiencia que dejaron las construcciones conceptua-
les de las teorías objetivo-formales y objetivo-materiales,
en la medida en la que pretendían delimitar las formas de
participación a través de criterios rígidos, que fueran con
facilidad perceptibles con claridad, lo cual se reflejó en re-
sultados insuficientes.
3. Por cuestiones derivadas de la esencia de la autoría. Para
ello - siguiendo a Roxin -, a su vez, hay que tomar en
cuenta los siguientes factores:
a) Inutilidad de la enfática abstracción esquematizadora. Una
elaboración conceptual, lleva implícita una abstracción.
Consecuentemente, la creación de un concepto de au-
tor con base en una definición seguida por las reglas de
subsunción se ve obligada a dejar de lado circunstancias
concretas de cada caso individual, en virtud de que la
aplicación correspondería a la totalidad de los supues-
tos de hecho.l" Por el contrario, la delimitación entre
autoría y participación debe tener una proximidad con
la realidad.
137 En relación con el antagonismo entre la doctrina del Derecho natural con po-
sitivismo jurídico, véase Hans Kelsen, Contribuciones ala teoría pura del derecho,
Colección filosofía y derecho, Centro editor de América Latina, Buenos Aires,
1969, sobre todo, pp. 121 Yss.
138 Véase Claus Roxín, Autoría y dominio del hecho, op. cii., pp. 141 Y142.
- 287 -
b) Imposibilidad de fijar elementos de sentido. En la medida

en la que un concepto jurídico se encuentre referido a
objetos perceptibles sensorialmente, computables y cen-
surables, susceptibles de ser deducidos a través de un
sencillo juicio de verificación, se aleja de la posibilidad
de formular juicios de valoración. Pero el fenómeno jurí-
dico del autor contiene un significado que se deduce de
datos anteriores a lo jurídico ya las valoraciones legales.
Las circunstancias que convierten a alguien en la figura
central del suceso son muy variadas y su determinación
requiere de un acto de comprensión espiritual. Los ele-
mentos descriptivos per se no están en posibilidades de
captar el contenido del significado de los procesos desa-
rrollados en las formas de participación.
c) Riesgo de que el concepto jurídico no siemprese ajuste al con-
tenido material. Sin que el Derecho penal tenga que re-
nunciar a los conceptos precisos, Roxín-" plantea que,
en la medida en la que se creen conceptos absolutamen-
te claros en el dominio del hecho, implica que se tiene
que deducir la solución para todos los casos y situacio-
nes que emanen a partir del concepto fijado. Pero de esa
manera se elimina la posibilidad de hacer extracciones
derivadas del contenido de significado de los fenóme-
nos mudables acaecidos en la realídad.l"
C) El dominio del hecho como concepto abierto
Abordadas las inconveniencias antes referidas, tanto para

adoptar un concepto indeterminado, como para construir un con-
cepto fijado, Roxin se pronuncia por la creación de un concepto
de dominio del hecho como concepto abierto.v" Propone crear un
concepto de dominio del hecho que reúna las siguientes caracte-
rísticas:
139 Ibídem, p. 143.

140 No es posible que el Derecho penal pueda proveer a través de sus construc-
ciones dogmáticas, en una única ocasión, todos los sucesos. Pueden darse
casos aislados que también ameritan su tratamiento y que puedan propiciar
replanteamientos importantes.
141 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., pp. 143-147.
- 288 -
1. Que asuma los fenómenos cambiantes de la realidad.

2. Que permita someter a una regulación generalizadora las
modalidades básicas que vayan surgiendo de la gran varie-
dad de grupos de casos.
3. Que ofrezca la posibilidad de hacer justas valoraciones de
los casos concretos que escapen de los supuestos de la nor-
mación abstracta.
Para alcanzar estos fines, se requiere concebir el dominio del
hecho a través de un concepto abierto", Ahora bien, la construc-
JI
ción de este concepto abierto, Roxin la sustenta en dos elementos:

1. A través de un procedimiento descriptivo. En lugar de
elaborar una definición exacta o un concepto determinado,
diseñar una descripción" que permita ajustarse a casos
JI
cambiantes. Es decir, ajustar los datos previos, orientándo-

los adecuadamente, de manera distinta en cada caso. Cada
eslabón de la descripción sigue referido a la idea de domi-
nio del hecho, que en su esencia se habrá de detallar más,
como común centro de sentido.
La ventaja de una descripción es que, al no delimitar un
concepto de autor mediante fórmulas, permite que nunca
se dé por concluida. Esta conveniencia permite la adapta-
ción a otros supuestos. Se prevé así, la posibilidad de que
en un futuro se vayan descubriendo formas diferentes de
participación que actualmente se desconozcan, o bien, se
desprendan de la creación de nuevos tipos.
Para estos últimos supuestos, aún no existiría una solución
- que tampoco se tendría con la adopción de un supracon-
cepto -, pero lo que correspondería hacer es complementar
la descripción ajustándola a los datos materiales que se pre-
senten en cada caso. Asimismo, los modelos estructurales
resultantes del análisis de otro grupo de casos, son suscep-
tibles de auxiliar en la solución del problema.
2. Mediante la inclusión de principios regulativos. Roxin,
detecta que la estructura de la descripción en los términos
antes referidos, deja abierta la posibilidad de la valoración
judicial en ciertos espacíos.v" Por ello, propone la inclusión
142 Porque la labor dogmática no culmina en el ámbito legislativo. Al intérprete,

le corresponde la función elemental de interpretar, sistematizar y en su caso
establecer la crítica a la institución jurídica estudiada. No es posible que el
- 289 -
de principios regulativos, entendidos éstos en términos

JIorientativos" .143
Delimita su propuesta y advierte que no es posible domi-
nar la problemática desarrollando anticipadamente, desde
la orientación de la figura central del autor, un concepto
del dominio del hecho. Por ello, propone la necesidad de
involucrarnos en la diversidad de la materia, registrar las
distintas formas de la intervención en el suceso delictivo
que se encuentran empíricamente y describir para cada
grupo de casos individualmente cómo surte efecto la idea
del dominio del hecho. Si después, estas descripciones
muestran algún modelo estructural, ello debe resultar del
trabajo sobre la materia jurídica y ponerse de manifiesto al
final de la investigación dedicada al concepto del dominio
del hecho.
A partir de estas premisas, Roxin, aborda el tema de la autoría a
través de la distinción entre autoría única, autoría mediata y coau-
toría, manifestadas respectivamente en el dominio de la acción, do-
minio de la voluntad y el dominio funcional del hecho. Haremos
algunas referencias sobre cada una de ellas, sólo de manera gené-
rica, bajo el reconocimiento de que no es nuestro objetivo abordar
toda la problemática de la autoría que Roxin detecta. Nuestras pre-
tensiones son mucha más modestas, pues sólo nos concretaremos a
una problemática muy precisa. Pero para llegar a ella, es necesario
tener claridad en el panorama general del planteamiento de este
autor. Por eso, nuestra advertencia de que sólo nos limitaremos a
señalar casi de manera descriptiva - deteniéndonos sólo cuando lo
estimemos pertinente -, los supuestos que Roxin desarrolla. Des-
pués abordaremos los resultados a los que se llegan, para, de esa
manera, estar en posibilidades de contar con un panorama general
de su teoría. Posteriormente, nos referiremos a las orientaciones
que otros autores posteriores a él - Y casi todos a partir de su teo-
ría- han planteado.
juzgador tenga consigo todos los elementos exactos para resolver los proble-
mas. Como bien lo plantea Maximiliano Rusconi (sistema del hecho punible y
política criminal, ad-hoc, Buenos Aires, 1995, p. 65). "El intérprete debe tener en
claro que la teoría del delito es sólo un instrumento para solucionar proble-
mas de contenido social".
143 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 146.
- 290-
Manifestaciones del dominio del hecho
Dominio de la accion'"
La manera más clara y palpable en la cual se manifiesta el do-

minio del hecho es mediante la realización de uno mismo, cuando
se actúa de propia mano.t" Otra cuestión será dilucidar sobre la
aportación de otros que no realizan el hecho por sí, pero lo que es
evidente es la coincidencia entre la actuación de propia mano y la
descripción legal dirigida al autor.
Esta precisión se mantiene al margen de otro tipo de determina-
ciones y valoraciones. El que actúa de propia mano, no siempre es
al que le corresponde mayor grado de responsabilidad en la perpe-
tración del hecho en sentido moral o criminológico. Pueden darse
casos, en los que el instigador sea el que al final de cuentas obten-
ga un mayor beneficio del acto. Y quizás al momento de que el
juzgador individualice la sanción, le otorgue mayor sanción a éste.
Pero esta circunstancia es un tema ajeno a la determinación de la
autoría. Por ello, Roxin determina que"quien no coaccionado y sin
ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza
todos los elementos del tipo de propia mano, es autor. En todos los
supuestos imaginables tiene el dominio del hecho.v"
En Roxin, es de resaltarse el contenido objetivo y subjetivo del
dominio de la acción: el alcance de la aportación interna es irrele-
144 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., pp. 149-162.
145
Véase Santiago Mir Puig, Tratado ..., 5a. ed., p. 366. Entiende a la realización
de propia mano en sentido estricto de realización de la fase ejecutiva, en tér-
minos análogos a la concepción de la tentativa. Es decir, en conexión de los
últimos actos previos a la consumación, determinantes para la presencia de
los elementos del tipo.
146
Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 150. Ante ese planteamiento
del dominio del hecho a través de la acción, critica la sentencia emitida en el
caso del agente Statschynsky. El acusado había realizado el hecho de propia
mano enteramente cometiendo dos asesinatos, no importando que fuera al
servicio de otros que emitían las órdenes, y no obstante el BGH transmitió
este dominio del hecho en complicidad. Advierte Roxin que esta conclusión,
puede propiciar resultados político criminalmente negativos, debido a que
ello "puede servir para exonerar en gran medida a todos aquellos que sin
coacción ponen en práctica los fines criminales de una potencia estatal". Ibí-
dem, p. 151.
- 291 -
vante, pues la autoría debe determinarse por el hacer y no por las

ideas que, incluso, pueden no llegar a tener efecto alguno. Pero eso
no quiere decir que se trate de un dominio del hecho de naturaleza
puramente objetivo, debido a que al referimos a la realización de
propia mano de todos los elementos típicos implica una necesaria
referencia de un comportamiento encaminado finalmente - a re-
serva de los hechos imprudentes -. En ello le otorga razón a Wel-
zel, Maurach y Callas, cuando hablan de un concepto final del he-
cho. Pero la determinación se encuentra en el plano objetivo, pues
dolosamente también actúa el partícipe.
Casos de realización de propia mano

pero sin entera libertad
A) Presencia de coacción
Existen supuestos en los cuales el sujeto realiza el tipo, de pro-

pia mano, de manera dolosa, pero actúa influenciado por la coac-
ción de otro, o por una situación de peligro, en los supuestos del es-
tado de necesidad. La controversia radica en determinar si en esos
casos, el sujeto también tiene el dominio del hecho.
Para Roxin, el sujeto domina el hecho independientemente de
que actúe bajo coacción o no. Incluso, argumenta que, la presión de
peligro no anula o merma la posibilidad de efectuar la resolución
de realizar el acto en atención a un plan.!" Por el contrario, ante el
peligro, es posible que se llegue a dominar la situación con mayor
seguridad que sin la existencia de ese impulso.!"
Además, plantea Roxin que, atendiendo a consideraciones sis-
temáticas relativas al ámbito de la accesoriedad que debe imperar
en la teoría de la participación, hacen necesario atribuir la autoría
147 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 155. Ejemplifica con
el caso de alguien que para salvar la muerte de su hijo, secuestrado por unos
maleantes, comete un asesinato por orden de los propios secuestradores. En
este caso, con independencia de que el sujeto actúe bajo coacción y no sea
responsable, no puede negarse que tiene el pleno dominio del hecho. Su eje-
cución, fue únicamente obra suya.
148 No hay que perder de vista que el dominio del hecho no configura eo ipso el
injusto, ni mucho menos la culpabilidad.
- 292-
al sujeto coaccionado. De no ser así, sería inimaginable la participa-

ción en ese acto.l"
A partir de este resultado, concluye que, entonces, con mayor
razón tiene el pleno dominio del hecho el sujeto que actúa bajo una
presión motivacional socialmente inadecuada. Por lo tanto, estos
supuestos, no requieren tratamiento individual alguno, sino que
encuadran plenamente en este grupo de hipótesis en las cuales se
tiene el dominio de la acción.
B) Casos de inculpabilidad
Otra cuestión polémica es la relativa al tratamiento, en el ámbi-

to del dominio del hecho, con respecto a quien no es, en términos
técnicos, culpable. Bien sea el menor, o el que yerra sobre el carácter
prohibido del hecho o al que está disculpado (excluyendo los casos
de estado de necesidad), cuando cometen el acto de manera dolosa.
Por las mismas consideraciones relativas al estado de necesi-

dad, Roxin, determina que todos ellos tienen el pleno dominio del
hecho y son autores, no obstante que sean inculpables.l'"
Repercusiones sistemáticas en el tipo
A) Supuestos en los que no se realizan todos los elementos del tipo
Es importante destacar dos posiciones divergentes: por un lado

WelzeF51 y Maurach'F se pronuncian en favor de que la falta de
149 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 158. Ejemplifica con
el caso de los viajeros A, B YC que son secuestrados. Uno de los secuestrado-
res amenaza de muerte a B, si no mata a A. Al inicio, B se niega, pero después,
persuadido por C, se resuelve a ejecutar el hecho.
150 Claus Roxin, Autoría y dominiodelhecho, op. cii., pp. 158 Y159. Además, precisa
que bajo la teoría de la culpabilidad, en el caso de la ausencia de conciencia de
antijuridicidad, es indiscutible que al que actúa bajo un error de prohibición,
es autor único doloso.
151 Véase Hans Welzel, Derecho penalalemán, op. cit., pp. 158 Y159.
152 Véase Reinhart Maurach, Derecho penal... , op. cii., pp. 342 Y343.
- 293 -
realización de uno o algunos elementos del delito, no excluye el

dominio del hecho, siendo suficiente el plan común al hecho, para
considerar toda acción como ejecutiva. En sentido contrario, auto-
res como Schonke-Schroder y Mezger153 limitan la calificativa de
autoría, sólo para los casos en los que el sujeto realice todos los
elementos del tipo. Determinar que la realización de cualquier ele-
mento típico convierte al sujeto en ca-titular del dominio del hecho
es demasiado rígida, pues aunque en la mayoría de los casos es
muy susceptible de darse, no debe ser tratado como una regla sin
excepción.P' Se deben tomar en consideración las circunstancias
materiales y datos especiales del tipo y distinguir dos supuestos:
quien realiza por sí mismo la acción ejecutiva típica siempre es au-
tor, pero quien realiza otro elemento del tipo no sólo por ello le
debe corresponder esa calidad.
B) Error sobre los elementos del injusto
También merecen especial referencia los casos en los que el su-

jeto actuante supone erróneamente circunstancias que excluyen el
injusto. En estos casos, determina Roxin, no se es autor-"
Sin embargo, es necesario hacer una precisión importante: tra-

tándose del error sobre la existencia o características de una causa
de justificación, siguiendo la idea que Roxin asume en relación con
15-1
Véase Edmund Mezger, Derecho penal..., (libro de estudio), op. cit., p. 308. Él
no lo hace de manera tajante en el ámbito cuantitativo, sino en el cualitativo,
al referir como requisito para la calificativa de autor - entre otros -. "El autor
debe realizar siempre por sí mismo una característica del tipo que es esencial
para el hecho punible concreto".
154 Véase CJaus Roxin, Autoría y dominiodel hecho, op. cit., pp. 160-162. Ejemplifica
con el caso de que varios pretendan hurtar ciertos muebles de la explanada
vallada de una fábrica y dejar a uno de guardia, después de haber escalado
la reja. El que queda de guardia, puede desde luego no ser coautor, pues ha-
bría que atender otras circunstancias que se presentasen. Pero si se diera por
supuesta la coautoría sin comprobar los detalles, no es muy convincente que
haya que considerar autor al que vigilando ea ipso, sin verificar otros detalles
y circunstancias, sólo porque haya también ingresado con escalamiento en el
espacio cerrado, realizando así un elemento del tipo.
155 Ibídem, p. 162.
- 294-
el injusto - de manera total" - 156 resulta aplicable su resultado

11
debido a que el dolo comprende el conocimiento de tales caracterís-

ticas, por lo que el yerro sobre éstas, acarrea la exclusión de aquél.
Pero este tratamiento del error - debido al contenido del injusto y
la culpabilidad que se asuma- no es el único y aún la discusión
está latente.!"
La otra postura más representativa -apartándonos del causa-
lismo -, representada principalmente por WelzeP58 y algunos otros
autores como Maurach.l'" concibe el injusto de manera diferente.
De esta manera, dicho error deja intacto el injusto y repercute sis-
temáticamente en la culpabilidad, ya sea eliminándola (en el caso
de que el error sea invencible) y quedando impune el acto; o bien,
disminuyendo la sanción correspondiente (si el error fuera venci-
ble). Roxin aclara esta divergencia pero sólo de manera general.
Después de remitirse a otras dos obras suyas.l'" donde refiere que
156
Respecto al contenido del tipo de injusto, sobre todo por lo que respecta a la
sistemática de la teoría de los elementos negativos del tipo, véase Ignacio Ber-
dugo Gómez de la Torre, Honor y libertad de expresión, Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 15-34, especialmente, sobre su toma de postura (pp. 21-31) Y sus conclu-
siones (pp. 33 Y 34). También, Gonzalo Rodríguez Mourullo, Derecho penal,
partegeneral, Civitas, Madrid, 1977, pp. 247-253, sobre todo, p. 249, en relación
con sus primeros antecedentes en Baumgarten, en 1913.
157 Véase Susana Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la antijuridicidad, Tec-
nos, Madrid, 1984, p. 14. En su importante análisis sobre el tema, parte de
la siguiente premisa: "he considerado imprescindible someter las diversas
concepciones del injusto a cuatro diferentes pruebas de corrección: las que
descansan en la explicación - o, mejor, justificación - de por qué y cómo se
castigan, de un lado la tentativa y, de otro, el delito imprudente; y las que
llevan a preguntar qué sucede cuando, en sede de exclusión del injusto -re-
verso perfecto de cuanto se diga en relación con su constitución- el sujeto
desconoce la real concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificación o, por el contrario, cree erróneamente que éstos concurren".
158
Véase Hans Welzel, Derecho penal alemán, op. cit., p 113. Claramente se nota la
diferencia con el planteamiento de Roxin, al expresar que "La antijuridicidad
de la acción no es nunca una circunstancia del hecho [...] sino siempre una
elaboración del tipo (la disconformidad entre la realización del tipo y las exi-
gencias del derecho). Por eso, la conciencia de la antijuridicidad de la acción
no pertenece al dolo del tipo, sino que es un elemento de la culpabilidad, de
la reprochabilidad".
159
Véase Reinhard Maurach, Derecho penal... , t. II, op. cii., pp. 131-164.
160
Una de ellas: Offene Tatbestündc und Rechtspflichtmerkmalte, Hamburgo, 1959.
Sin embargo, Cfr.. una traducción de esa obra (Teoría del tipo penal, tipos abier-
- 295 -
se profundiza sobre el tratamiento del error, sostiene: "El debate

final surte efectos prácticos en la doctrina de la autoría sólo en la
medida en que el dominio del hecho del que actúa directamente
en estos casos abre la posibilidad de castigar al que da lugar a esa
actuación como inductor en lugar de como autor" .161
No alcanzamos a apreciar por qué necesariamente se tiene que
llegar a ese resultado. La controversia nos parece más marcada. Si
el sujeto que yerra - siguiendo la postura del injusto total-, no
realiza el injusto, no puede haber partícipe alguno, ni inductor, de-
bido a la accesoriedad de la participación. Y esto nos conduciría a
dejar impunes verdaderos actos de inducción o complicidad.
En cambio, bajo la teoría estricta de la culpabilidad, al perma-
necer intacto el injusto del agente -no obstante su inculpabili-
dad - con base en la accesoriedad limitada, es perfectamente po-
sible encuadrar la participación. Es un tema que desde luego no
pretendemos aquí resolver, ni referirnos a todas las cuestiones con-
trovertidas que entraña, pero tampoco quisimos pasar por alto un
aspecto que consideramos relevante.F'
Dominio de la ooluntad'"
Una de las cuestiones más controvertidas de la teoría de la au-

toría es si puede ser autor aquél que no realiza el hecho por sí mis-
tos y elementos del deber jurídico, trad.: Enrique Bacigalupo, Depalma, 1979, p.
295): "La cuestión de si el dolo y otros elementos subjetivos corno el ánimo,
el propósito y la tendencia del autor, pertenecen al tipo o a la culpabilidad,
así corno la cuestión de si el tipo de error debe abarcar estos elementos [...] o
la cuestión de si los presupuestos de las causas que excluyen la culpabilidad
-p. ej., el estado de necesidad- pertenecen al tipo del error, de tal manera
que un error sobre ellos, elimine el dolo, son todos problemas importantes
que en gran medida todavía no han sido aclarados y que no pueden investi-
garse en el marco de este trabajo".
161 Claus Roxín, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 162.
162 No obstante nuestra advertencia de no profundizar más, a manera de referen-
cia diremos que en la doctrina española el terna - del error - ha sido amplia-
mente discutido, destacando la propuesta de Muñoz Conde, donde a partir
de la receptación de un Derecho penal orientado a las consecuencias, llega a
conclusiones interesantes. Véase Francisco Muñoz Conde, El error en derecho
penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, especialmente pp. 123-129.
11>3 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio delhecho, op. cii., pp. 163-301.
- 296 -
mo, y cómo sustentarlo. Bajo el sustento metodológico de concebir

al autor como figura central, al coaccionar o valerse de otro que está
bajo un error convierte al sujeto que está detrás en la figura clave
del acontecer, de manera distinta a que si sólo se hubiera limitado a
solamente aconsejar. A partir de ese tipo de casos, es donde se pue-
de apreciar claramente la presencia preponderante en el suceso de
un sujeto distinto al que actúa de propia mano: el autor mediato.
Lo decisivo es precisar el contenido que le da vida a ese concepto
de autor.>'
Dominio de la voluntad mediante coacción
El análisis del dominio de la voluntad, manifestado en virtud

de coacción, Roxin los ubica en el siguiente grupo de casos.l'" esta-
do de necesidad coactivo; estado de necesidad simple; y el estado
de necesidad exculpante supralegal. También ubica aquí algunas
situaciones análogas del estado de necesidad como: la influencia
psíquica análoga al estado de necesidad; el estado de necesidad
coactivo para la autolesión, y la producción del resultado mediante
un tercero que actúa lícitamente.
Del análisis de cada caso, Roxin, en esencia, llega a una solu-
ción unitaria: "Una coacción que presta al sujeto de detrás el domi-
nio de la voluntad, convirtiéndolo en autor mediato, se da siempre
que (pero sólo cuando) el ordenamiento jurídico exonera al agente
de responsabilidad penal por su actuación, merced a la situación
creada por el sujeto de detrás".
Este resultado, comprende tanto los principios del derecho vi-
gente, como la concepción natural del concepto de dominio, deri-
164 Cfr. José Cerezo Mir, "Autoría y participación en el Código Penal vigente y
el futuro Código Penal", en Problemas fundamentales del derecho penal, 'Iecnos,
Madrid, 1982, p. 338. A la distribución que hace Roxin entre dominio de la ac-
ción y dominio de la voluntad, la califica de "artificiosa". Para él, quien tiene
el dominio de la voluntad, tiene el dominio de la acción. Para darle su correcta
dimensión a la opinión de Cerezo, debemos tomar en cuenta la importancia
que Roxin le otorga a la acción, lo cual más adelante se precisa. En cambio,
véase José Manuel Gómez Benítez, "El dominio del hecho en la autoría...", op.
cii., pp. 105 Y106, en el sentido de no reducir la realización del tipo a la propia
mano.
165 Véase Claus Roxin, Auioria y dominiode/hecho,op. cii., pp. 165-192.
- 297-
vada del aislamiento de diversos grupos de casos, en una estruc-

tura dogmática común. Así, permanece la posibilidad de ajustar
la concepción de dominio a los casos concretos, dejando abierta la
posibilidad para el tratamiento de supuestos aún no detectables.
Dominio de la voluntaden virtud deerror
De la gran variedad de casos que Roxin ubica en este rubro, po-

dríamos sintetizar los siguientes supuestos esenciales.l'" el error ex-
cluyente del dolo inculpable o con imprudencia inconsciente; cuan-
do el que yerra obra sin conciencia de la antijuridicidad y cuando
el sujeto actuante supone erróneamente los presupuestos de causas
de exclusión de la culpabilidad.
La solución unitaria a la que llega Roxin, para el tratamiento de
estos casos, se puede resumir en los siguientes puntos.I'"
1. Existe una marcada diferencia entre las situaciones de coac-
ción - en sus diferentes vertientes - , con las de error. En los
primeros casos, la autoría mediata del sujeto de detrás se
sustenta en el dominio (orientado al principio de responsa-
bilidad) de las decisiones volitivas del ejecutor. En cambio,
en los casos de error, lo importante es la supradetermina-
ción de la conducta libremente elegida por el ejecutor.
2. Esa supradeterminación -que es la que da sentido a la au-
toría mediata -, se sustenta en el carácter gradual del do-
minio del hecho se manifiesta en cuatro grados, en atención
a un conocimiento erróneo de: las circunstancias fácticas,
de la antijuridicidad material, de los elementos de la repro-
chabilidad o del sentido concreto de la acción. Con la su-
pradeterminación sustentada en ese error, es como el sujeto
que actúa detrás logra tener el dominio del hecho, sobre el
ejecutor directo.
3. Entonces, el sujeto que está detrás, tiene el dominio del he-
cho, debido a que posee un saber más amplio y capta con
mayor profundidad el significado social del suceso. De esa
manera, tiene la capacidad para configurar él solo el sentido
166 Ibídem, pp. 193-226.

167 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del necho, op. cit., p. 256.
- 298 -
del acontecer y de la acción, atendiendo a la medida de su co-

nocimiento trascendente, en virtud de que el ejecutor directo
no se encuentra en posibilidades de oponer su libre voluntad
inhibidora y autónoma a lo que escapa de su entendimiento.
Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables o menores
Roxin aborda el tema a partir de grupos de casos'< donde el

sujeto que está detrás domina la voluntad: cuando en el ejecutor
directo se ve afectada su imputabilidad, ya sea porque no la tenga
o, teniéndola, se encuentre mermada. También cuando el ejecutor
directo es un niño o un adolescente.
Para esos supuestos, propone partir de los mismos criterios que
los planteados para los casos de coacción y error. Pero en estos ca-
sos, detecta una zona mixta. Ésta se da porque ese dominio puede
manifestarse en la formación de la voluntad del ejecutor directo
(como en los casos de coacción) o, en la capacidad de dirigir el su-
ceso debido a una supradeterminación configuradora de sentido
(como sucede en los casos de error). Se trata de una doble manifes-
tación que en cada caso concreto debe distinguirse.
Dominio de la voluntad a través de instrumentos dolosos
Roxin llega a plantear desde la autoría mediata un grupo de

casos en los que el sujeto que actúa como instrumento actúa con
dolo, libre en la formación de su voluntad y sin presión psíquica
de ningún género. Significa romper con paradigmas establecidos
en la doctrina y donde prácticamente había un consenso. Bajo esa
perspectiva, se adentra al análisis de los supuestos en los cuales
se utiliza un instrumento doloso no cualificado."? el instrumento
doloso actúa sin la intención (o propósito) específico que el tipo
respectivo requiere.l" o bien, los casos de utilización de un instru-
mento cooperador doloso.
169 Ibídem, p. 278 Y ss.
170 Aquí encuadra el clásico ejemplo del ladrón que, con ánimo de apropiación,
hace que un trabajador suyo, que sabe de la situación, traslade pollos ajenos
al establo del patrón hurtador.
- 299 -
Dominio de la voluntad en virtud de estructuras

de poder organizadas
Reiteramos nuestra advertencia en el sentido de tratar este

tema por separado, por constituir un aspecto medular de la inves-
tigación. No obstante, por ahora nos interesa dejar constancia de
su trascendencia dentro del contexto general del planteamiento del
dominio de la voluntad que elabora Roxin. El grupo de casos que
hemos venido mencionando y la diversidad de hipótesis que a su
vez se desprenden de cada uno, de alguna manera habían sido dis-
cutidos en este ámbito de la autoría. Pero con Roxin, encontramos
una orientación más amplia de la autoría mediata que con anterio-
ridad a él, no había sido así asumida.
En resumidas cuentas, Roxin llega a la conclusión de que la au-
toría mediata no se agota en los supuestos en los que la doctrina se
había estado concentrando, sino que desde aquí, hay que analizar
los supuestos en los que existe dominio de la voluntad de acuerdo
a maquinarias o estructuras de poder organizadas.'?'
Ello implica adoptar criterios más amplios del dominio de la
voluntad y de alguna manera romper los esquemas y limitaciones
que se habían venido asumiendo como obvios.
La flexibilidad y reorientación de la autoría mediata a partir
de estos supuestos, ha propiciado la disertación sobre el tema, si-
guiendo este mismo camino, o bien, asumiendo otros, pero toman-
do como punto de partida los planteamientos de Roxin.
Dominio funcional del hecho'?
Existen casos donde el agente no posee ni el dominio de la ac-

ción, ni el dominio de la voluntad y, no obstante, es posible plan-
tear su calidad de autor, debido a que se cuenta con un dominio
funcional del hecho.'?' Se trata de los casos de intervención activa
171 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., pp. 276 Yss.
172 Ibídem, pp. 301-334.
173 Cfr. Miguel Díaz y Careía Conlledo, "Dominio funcional, determinación po-
sitiva y objetiva del hecho y coautoría", en Fundamentos de un sistema europeo
de derecho penal, op. cii., pp. 305-307. Se declara adversario del dominio fun-
- 300 -
en la realización del delito en los cuales la acción típica la realiza

otro. De este planteamiento general se derivan dos supuestos.
La cooperación en lafase ejecutiva
En estos casos, la cooperación se puede manifestar como un

componente decisivo en la realización del delito,"! o bien, la apor-
tación concomitantemente al hecho puede ser insignificante -v.
gr.: entregar algo, o proporcionar consejos -. La controversia ra-
dica en determinar cuándo puede decirse que domina el hecho el
que coopera, bajo qué requisitos y con qué fundamento. Roxin,
propone asumir como criterio metodológico rector la concepción
del dominio funcional del hecho como concepto abierto bajo las
siguientes orientaciones:
1. Tomar como criterio delimitador la "división del trabajo
funcional" . Es decir, el dominio del hecho dado por el ámbi-
to de tareas asignado en el marco del plan global, tomando
en cuenta la realización del" programa del hecho", sin darle
mayor relevancia a la disposición anímica.l"
cional del hecho como característica definitoria de la coautoría. Argumenta

que la razón de su rechazo se basa en que bajo esa concepción, implica asumir
un dominio negativo del hecho. Para él, lo que existe en la coautoría, es una
determinación conjunta del hecho. En cambio, con mayor apego a los plantea-
mientos de Roxin, et al., en Lecciones de derecho penal, op. cit., p. 249, sostienen:
"Para que exista coautoría es necesario que ninguno de los intervenientes lle-
ve a cabo los elementos del tipo. Ninguno de los sujetos debe tener el dominio
del hecho en su totalidad, pues en ese caso habrá autoría directa unipersonal
y los demás intervenientes serán partícipes".
174
V. gr.: Uno sujeta a la víctima, mientras otro le sustrae sus pertenencias.
175
Determina que sería coautor el que se queda vigilando, en el caso de que la
ejecución del hecho exigía un puesto de esa naturaleza. Es decir, si esa activi-
dad aparecía como función autónoma en el contexto de la cooperación bajo
forma de división del trabajo. Por el contrario, sólo habría participación, si por
ejemplo, una banda de ladrones lleva consigo por primera vez a un aprendiz
con el objeto de foguearlo en la práctica de ese tipo de actividades y lo deja vi-
gilando en un lugar de poca importancia. En este caso, la realización del plan
no depende de su aportación al hecho; los otros atracadores podrían haber
actuado sin su colaboración, pero no se atreverían a prescindir de alguien que
vigilara en un lugar que representara una seria amenaza. Así, concluye Roxin,
que el hecho de quedarse vigilando fundamente o no la autoría, dependerá
de las circunstancias del caso concreto y requeriría de una resolución judicial
- 301 -
Vinculadamente a esa división del trabajo, es indispensable

el acuerdo de voluntades de los intervenientes con respecto
a la ejecución del hecho y la realización de sus consecuen-
cias. Además, esa resolución delictiva debe comprender el
acuerdo de obrar conjuntamente y el conocimiento de la
realización mutua.!"
2. El dominio del hecho conjunto se manifiesta mediante una
"interdependencia funcional"."? Es decir, que todos pue-
den actuar conjuntamente en virtud de que cada uno ne-
cesita de los demás. Pero esta condición no puede estable-
cerse únicamente acudiendo a criterios lógico-cognitivos y
psícológtcos.!" sino comprendiendo el significado objetivo
de la función de cada acto, con sentido. Cualquier criterio
establecido por la doctrina, sólo constituye el valor de direc-
triz. Siempre quedará una zona límite en la que la solución
no se puede desprender abstractamente.
En estos casos, el criterio del juzgador debe continuar men-
talmente la idea del dominio funcional del hecho sobre la
base de las circunstancias individuales y adoptar una deci-
sión para el caso respectivo. De esta manera, se puede de-
concreta para cada caso. Véase Claus Roxín, Autoría y dominio delhecho, op. cii.,
p.211.
176
Puede ser que incluso el acuerdo sea durante la fase de ejecución y de manera
tácita (lo que se conoce como coautoria sucesiva), véase Santiago Mir Puig, Tra-
tado...r 5a, ed., op. cii., pp. 390 Y391. [escheck (Tratado...r op. cii., p. 614), precisa
que en la coautoría se requiere un aspecto subjetivo, en el sentido que los
intervenientes se relacionen entre sí mediante una resolución común sobre el
hecho, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea que aunque
si bien, parcial, es esencial.
177
Cfr. Pablo Sánchez-Ortiz Gutiérrez, "Mutuo acuerdo y exceso de algún in-
terveniente en casos de coautoría", en AP, 1 Y lII, notas 39 y 40. Por lo que
respecta al llamado vínculo de solidaridad en la coautoría. Véase Hans-Henrich
[escheck, Tratado ..., op. cit., p, 614. Ubica en un plano objetivo de la coautoría,
la "determinada importancia funcional".
178 Bajo esta exigencia, es preciso determinar que sería incorrecto acudir al punto
de partida causal, debido a que todas las condiciones son igualmente necesa-
rias para la culminación de un hecho concreto. Tampoco se podría hacer una
averiguación ex post, verificando -bajo la perspectiva de un observador im-
parcial-, si se ha desprendido en el caso concreto una aportación individual,
pues, por ejemplo, no se podría determinar la autoría de un vigilante que
durante la ejecución, debido al peligro de ser descubiertos, tuvo que entrar en
acción. Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho..., op. cii., p. 312.
- 302 -
cir que" alguien es coautor si ha desempeñado una función

que era de importancia esencial para la concreta realización
del delito".179
3. Esta flexibilidad, no significa una deficiencia conceptual. Lo
que sucede es que el número de intervenientes que pueden
cooperar es indeterminable y el número de supuestos bajo
los cuales lo pueden hacer no tienen límite alguno.t'" Úni-
camente se puede construir legalmente un principio regu-
lativo y orientar la idea del dominio del hecho funcional
a partir de las directrices metodológicas precisadas para la
concepción de un concepto abíerto.!"
¿ Coautoría en lafase preparatoria?
La indagación sobre si en la fase preparatoria, cuando aún no

da principio la ejecución del acto, es posible la ca autoría o bien,
quien tome parte en esos casos no posee el dominio del hecho, lo
aborda Roxin ampliamente y determina que no es posible esencial-
mente por dos razones.!"
La primera, porque el hecho se encuentra en el centro del acon-
tecer relevante para la consideración penal, tal y como el legislador
lo ha descrito. De esa manera, la figura central del suceso de la ac-
ción, sólo puede serlo alguien que haya tomado parte en la reali-
zación de ese hecho, pero no quien únicamente haya apoyado para
crear las condiciones previas al delito.
En segundo lugar, porque no se puede afirmar que quien sólo
ha cooperado preparando el hecho, pueda realmente" dominar" el
179 Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 312.
180 Como es el caso de la delincuencia organizada, donde por las estructuras je-
rárquicas que poseen, precisamente se distinguen por la inmensa cantidad de
miembros y ramificaciones. Éste es un claro ejemplo para determinar que no
se puede caer en el hermetismo de considerar autor sólo aquel que realiza el
delito de propia mano, pues bajo esa premisa no es posible llegar a soluciones
favorables ni en el ámbito de la coautoría, ni de la autoría mediata. Respecto a
ello, véase José Manuel Gómez Benítez, "El dominio del hecho en la autoría",
op. cit., p. 105.
181
Ibídem, pp. 268-270.
182 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., pp. 324 Y325.
- 303 -
curso del acontecer.l'" En cambio, la cooperación en la división del

trabajo sucede algo distinto. En esos supuestos, las aportaciones
parciales se vinculan de tal manera que cada una depende de su
compañero y el abandono de alguna de ellas es susceptible de con-
ducir al fracaso del plan. Esto no sucede en la cooperación prestada
en la fase preparatoria. Ahí, al momento de dejar de su mano", el
11
hecho se confía en otro.
Delitos de infracción de un deber: la no exclusividad

del domino del hecho en la auioria-"
En repetidas ocasiones, hemos resaltado la trascendencia del

dominio del hecho como columna vertebral de la autoría. Sin em-
bargo, precisamente en Roxin encontramos un planteamiento di-
verso en relación con otro tipo de delitos. Esta cuestión no tiene
injerencia directa con nuestro tema, pero optamos por no dar por
concluido este apartado, sin referirnos a ello, aunque sea de mane-
ra enunciativa.
Puntualiza Roxin que no existe la seguridad de que el concepto
de dominio del hecho constituya una base sin excepción de todos
los delitos comisivos, Cabe entonces la posibilidad de que el legis-
lador en algunos casos no quiera caracterizar la figura central del
acontecer de la acción a través del dominio del hecho, sino a través
de otros baremos. Por ello, concluye que no es válido aplicar un
concepto de autor de manera indiscriminada y sin reparo alguno a
todo género de actividad delictiva. En contrapartida, propone ex-
traer el concepto de autor, de la materia jurídica y no imponérsela
a ésta.
Especifica que el dominio del hecho sólo es susceptible de ca-
racterizar a la figura central del hecho delictivo en los casos donde
el comportamiento estimado punible por el legislador es domi-
nable. Ahora bien, dominables son todos aquellos sucesos cuyos
efectos prohibidos residen en el plano material o psíquico, v. gr.:
homicidios, lesiones, daños, etc. Pero existen otros tipos, en los
183 En el mismo sentido, véase Miguel Díaz y Carda Conlledo, "Dominio funcio-
nal...", op. cit., p. 307.
- 304-
cuales, el propio legislador destaca a la persona del autor a través

de otros elementos de entre los intervenientes.l'" Así, determina
que en los casos en los que el legislador se refiere a "funcionario",
"abogado", etc., es algo distinto a un señorío del hecho. "Un fun-
cionario no necesita tener dominio del hecho y quien domina el
hecho no necesita ser funcionario. Por tanto, es evidente que allí
donde la ley asigna al ejecutor elementos especiales, el concepto
de la figura central resulta dotado de contenido mediante otros
criterios" .186
Bajo este tipo de razonamientos diferenciadores, Roxin plantea
una nueva modalidad en el terreno dogmático de la autoría y que
denomina: delitos de infracción de un deber. En ellos, precisamente
el quebrantamiento de un deber especial es determinante para la
autoría por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes.
La autoría mediata en este tipo de delitos, se caracteriza porque el
obligado produce el resultado típico mediante un no obligado. Y, la
coautoría se manifiesta mediante el quebrantamiento conjunto de
un deber especial común.
De la teoría de Roxin, éste es uno de los aspectos que más
polémica ha causado y donde la discusión está en pleno desa-
rrollo.!"
185 Véase José Manuel Gómez Benítez, "El dominio del hecho en la autoría...", op.
cii., p. 107. Aclara que precisamente, este tipo de excepciones, justifica la regla
de construir la autoría a través del dominio del hecho.
186 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 368.
187 Véase Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal, parte general, t. IV,
Ediar, 1988, Buenos Aires, p. 307, califica a Roxin de "idealista" al pretender
excluir estos delitos del ámbito del dominio del hecho. Gonzalo Rodríguez
Mourullo, "El autor mediato en el derecho penal español", en ADPCP, núm.
22, fase. III, 1969, p. 473, plantea que bajo esta orientación, en algunos ca-
sos, prácticamente implica asumir un concepto extensivo de autor. Wilfried
Bottke, "Estructura de la autoría en la comisión...", op. cii., p. 314, argumenta
que "Hay que ser excépticos sobre la imposibilidad de una utilización metó-
dica y crítica del lenguaje cotidiano, respecto de la afirmación de Roxin, de
que hay grupos de delitos en los cuales no se puede hablar de autor sin la
prueba de un ejercicio efectivo y actual de la autoría [...]" Véase Teresa Pizarra
Beleza, "La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción
de un deber: ¿Titularidad versus dominio del hecho?", en Fundamentos de un
sistema europeo de derecho penal, op. cit., p. 350. Plantea que en ese tipo de deli-
tos, es necesario acudir tanto al criterio de la titularidad del deber extra penal,
como al criterio del dominio del hecho.
- 305 -
El dominio del hecho como ámbito de organización.

Planteamiento de Günther [akobs
[akobs también toma como punto de partida la teoría de Roxin,

pero asume premisas metodológicas distintas. Esa variación meto-
dológica no sólo se manifiesta en el tema de la autoría, sino en su
construcción dogmática general. Por ello, además de los resultados
a los que llega en el ámbito del dominio del hecho, debemos encon-
trar su imbricación en todo su discurso, pues independientemente
de que lo compartamos o no, representa una línea de investigación
importante en la evolución de la ciencia del Derecho penal.
[akobs, en esencia, parte del dominio del hecho.l'" con algunas
discrepancias en los resultados en la fijación de varios conceptos.
Ambas diferencias, no deben causar extrañeza, pues como ya lo se-
ñalábamos, [akobs representa una corriente dogmática de matices
diversos a los de Roxin."? En todo caso, lo peculiar es que en este
tema mantenga tanta influencia de aquél.
Identifica como "ámbito de organización" al dominio del he-
cho. Y plantea que "Quien toma parte debe mantener su ámbito
de organización en tal estado que no tenga output alguno en de-
trimento del ámbito de organización ajeno. Estos delitos se lla-
man delitos de dominio, porque la responsabilidad surge de un acto
organizativo" .190
Critica las inconveniencias que les son inherentes a las for-
mulaciones conceptuales del dominio del hecho, basadas unilate-
ralmente en aspectos ontológicos o normativos. Plantea que sólo
188 Nótese una aparente adhesión a Roxin: "En la determinación de autoría y

participación se trata de comprobar en qué relación se encuentran las respon-
sabilidades de varios intervenientes por un suceso delictivo. Para ello hay dos
modelos de regulación, el modelo para los delitos de infracción de deber y el
modelo para los delitos de dominio". Günther [akobs, Derecho penal, op. cit.,
p.718.
189 Sobre todo, porque [akobs se desprende de todo contenido ontológico en sus
elaboraciones sistemáticas. Sobre la diferencia en el pensamiento de ambos
autores, véase Bernd Schünernann, "Consideraciones críticas sobre la situa-
ción espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana", en ADPCP, fase. l, ene-
ro-abril de 1996. También: Emiliano Borja [irnénez, " Algunos planteamientos
dogmáticos en la teoría del delito en Alemania, Italia y España", en CPC, 1997.
190 Günther [akobs, Derecho penal, op. cit., p. 730.
- 306 -
es posible superar dichas dificultades, si el dominio del hecho se

remite - en forma paralela a la división del trabajo - a distintos
principios, que pueden ser acumulables, debido a la manifestación
de dicho dominio.
En ese sentido, determina que el dominio del hecho se mani-
fiesta de tres maneras distintas: mediante la realización de la acción
ejecutiva, que identifica como dominio del hecho formal, en virtud de
que se encuentra vinculado directamente al tipo. Mediante el do-
minio del hecho sobre la "decisión" de la realización del tipo, al
cual denomina dominio del hecho material como dominio de la decisión
(autor mediato). Y mediante el dominio del hecho a través de su
configuración, que denomina dominio del hecho material como do-
minio de la configuración (coautoría).'?'
Últimas orientaciones sobre

el concepto de autor
La evolución doctrinal posterior a los planteamientos de Roxin

no ha representado cambios significativos. La mayoría de las teo-
rías "novedosas", al pretender involucrarse a la vanguardia de la
discusión de este complicado tema, no hacen más que obscurecer
lo que de alguna manera se ha estado clarificando.l'" Algunos auto-
res que en un principio no la aceptaban, terminaron haciéndolo.!"
191
Ibídem, p. 741 Y nota 86. Aclara que así clasifica el dominio del hecho, "En
conexión con la distinción de Roxin" .
192
Véase Bernd Schünemann, "Consideraciones críticas sobre la situación espi-
ritual de la ciencia jurídico-penal alemana", op. cit., p. 210. Hace una crítica a
la amplia proliferación de teorías en la doctrina jurídico-penal alemana: "Este
eclectisismo, es decir, la convivencia desordenada de los más diversos puntos
de vista valorativos y métodos, modas de argumentos y perspectivas proble-
máticas, de hecho es característico de gran parte de la ciencia penal alemana.
La imagen, frecuentemente desconcertante, de las diversas concepciones y
argumentos, deducciones y métodos, perspectivas y posiciones que solapan
en un determinado ámbito de problemas, por regla general no se clarifica en
cuanto más tiempo dura la discusión, sino que pasa a ser más compleja, por-
que muy rara vez se reconoce que una opinión una vez manifestada es ahora
obsoleta, de modo que se la elimine del discurso".
193
V. gr.: Johannes Wessels, Derecho penal, parte general, Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 156. No obstante que antes se inclinaba por la teoría subjetiva, aquí,
determina: "El camino mejor y más persuasivo para superar esta tarea lo crea
- 307-
Otro sector de la doctrina, parte de la teoría de Roxin, pero en casos

específicos, asume posturas diversas y llegan a resultados distin-
tos. Éste es precisamente el caso de los planteamientos relativos
a los aparatos de poder organizados.l'" Pero también han venido
surgiendo posturas que asumen rumbos distintos a los del dominio
del hecho. Nos referiremos brevemente a algunas de ellas.
Teoría de la totalidad
También identificada como teoría de la "contemplación global",

sustentada por Schmidhauser, En esencia, plantea que no es posi-
ble determinar cuándo hay autoría y cuándo participación a partir
de un criterio único. Propone que en cada caso concreto se realice
una apreciación global de los diversos elementos y circunstancias,
ponderando a cuál hay que darle mayor relevancia.i"
Esas circunstancias, las divide en dos grupos: objetivas (exter-
nas) y subjetivas (anímicas). En las primeras, toma en considera-
ción lo siguiente: la presencia en el lugar del hecho; la proximidad
temporal existente entre la aportación del agente y el resultado; la
importancia de la contribución en la producción del resultado; la
configuración del curso del hecho en razón del lugar y tiempo; la
magnitud del dominio del acontecimiento; la intensidad de la pre-
paración del hecho; la necesidad de la colaboración; y, la sustituibi-
lidad del interveniente.
Por lo que respecta a las circunstancias subjetivas, se refiere a
las siguientes: el interés inmediato o mediato en el hecho; la pla-
nificación del hecho; la elección del objeto en el hecho; la impor-
tancia personal comparativamente con los otros intervenientes; la
subordinación libre o no de la voluntad propia a la decisión de otro;
el principio conductordel dominio del hecho, reconocido casi por unanimidad en

la doctrina".
194 No está por demás aclarar que, de tales diferencias, sólo con respecto a ese
tema profundizaremos. No abordaremos otros ámbitos en los cuales se ha
venido centrando la discusión. Hacerlo, significaría dilapidar esfuerzos al
centrarnos en algo que ni siquiera estamos en posibilidades de abordar des-
criptivamente, dado el objetivo central de la investigación.
195 Véase Miguel Díaz y Carda Conlledo, : La autoría en el Derecho penal, op. cit.,
p.699.
- 308 -
el dejar o no al criterio de otro, la ejecución del hecho; el dejarse

conducir por otro; y, el acuerdo sobre la forma de repartir el botín.
El planteamiento de Schmidhauser pretende constituir una
propuesta antagónica al dominio del hecho, al cual llega a con-
siderar como "un alías de la delimitación global entre auto-
ría y participación en Derecho penal" .196 Para Roxin, esta teo-
ría no hace más que inclinarse hacia la "indeterminación" y la
"discrecionalidad" .197
Coincidimos con Roxin, y también con la crítica de Díaz y Car-
cía Conlledo, en el sentido de que Schmidhauser se sustenta en la
vaguedad manifiesta. Su propuesta, más que un sistema total, es
un método casuístico, sin ningún principio rector común que per-
mita corroborar la corrección de las soluciones. Puede propiciar un
descontrol en las resoluciones judiciales y por ende, degenerar en
inseguridad jurídica.l"
Fundamentación normativa de Stein
La tesis doctoral de Stein ("Teoría jurídico-penal de las formas

de participación"), ha venido a constituir el planteamiento opo-
sitor al dominio del hecho de mayor contundencia en la doctrina
alemana.!" Stein parte de una estructura funcional del delito en la
cual se contienen los presupuestos metodológicos, constitucionales
y normativos que sirven como sustento y límite para desentrañar
las formas de intervención. Diseña una fundamentación normativa
vinculando cada forma de intervención con su respectiva norma
de conducta, en atención al contenido de éstas, según su diferente
grado de "perentoriedad" o "urgencia". 200
196 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 637 Ynota 251.
197 Ibídem, p. 673, nota 251.
198 Véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, La autoríaen el Derecho penal,op. cii., pp.
699 Y 700.
199 Incluso, el propio Roxin le da una relevancia considerable, en el agregado que
hace en la última edición de su monografía donde plantea los avances doctri-
narios más importantes sobre el tema, hasta 1994. Véase Claus Roxin, Autoría
y dominio del hecho, op. cit., pp. 673 Y674.
200 Véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, La autoríaen el Derecho penal,op. cii., pp.
701 Y702.
- 309 -
De esta manera, cada norma varía según se trate de la forma

de intervención, correspondiéndole la mayor perentoriedad a las
normas de conducta de la autoría. Con ello, pretende crear una "ba-
rrera de protección" estable para el objeto del bien jurídico. Así, en
la autoría directa, la norma de conducta prohíbe modos de compor-
tamiento peligrosos que no dependen del actuar de otras personas.
En la autoría mediata, la norma de conducta prohíbe comporta-
mientos cuya peligrosidad se ocasiona a través del comportamien-
to futuro de un tercero, cuya conducta, a su vez pueda ser apegada
o contraria al deber. Las normas relativas a la coautoría, prohíben
conductas cuya peligrosidad se manifiesta por medio del compor-
tamiento futuro de otro que actúa contrariando el deber.
Sobre este planteamiento, Roxin, reconoce que "debe quedar
reservado para otra ocasión debatir esta derivación, determinada
por las normas de conducta, de las formas de participación con la
profundidad que merece't.?" Su crítica se centra en el sentido de
que el comportamiento no ajustado a derecho no debe estar limi-
tado. No está más o menos prohibido sino que simplemente está
prohibido, variando únicamente la medida de la sanción. Como lo
hace Stein - continúa Roxin -, se corre el peligro de que "las for-
mas de participación se diluyan en consideraciones generales sobre
determinación de la pena" .202
No deja de ser interesante el novedoso planteamiento de Stein
en el terreno de la discusión actual de la autoría; sin embargo, la
doctrina española aún no se ha manifestado con mayor profundi-
dad al respecto. Por nuestra parte, estimamos que éste no es el lu-
gar más adecuado para abundar sobre el terna.
201 Véase Claus Roxin, Autoria y dominio del hecho, op. cii., p. 674.
202 Claus Roxín, Auioria y dominio del hecho, op. cit., p. 675. En similares términos
Díaz y Carcía Conlledo (véase La autoría en el Derecho penal, op. cit., p. 703),
critica la postura de Stein. En su opinión, se confunden consideraciones de
magnitud de pena con las del propio carácter distintivo de la autoría. Pero
se declara en contra de la crítica de Roxin, por lo que respecta a su plantea-
miento en el sentido de que el comportamiento injusto no está más o menos
prohibido, sino prohibido simplemente. Para él, lo que trata de plantear Stein
no es una menor o mayor intensidad de la prohibición en los intervenientes,
sino prohibiciones distintas (Ibídem, p. 705). José Ulises Hernández Plascencia
(véase La autoría mediata en Derecho penal, op. cii., p. 52) plantea que el proble-
ma de la autoría no radica en determinar cómo se debe castigar, sino que lo
verdaderamente importante es averiguar quién es autor y quién participe;
que en caso dado, la norma jurídica debería dirigirse con urgencia para todos.
- 310 -
DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA
DE LA AUTORÍA EN LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA
Posición metodológica y conceptual del dominio del hecho.

Punto de partida para el análisis del problema
De los planteamientos sobre el dominio del hecho, se despren-

den algunas posturas sustentadas en aspectos ontológicos y otras,
en elementos teleológicos o normativos. Pero una adecuada orien-
tación de la autoría, no puede permanecer en la polarización de
esos ámbitos bajo la óptica de posturas rígidas y extremas. Por el
contrario, es necesario adoptar una síntesis conceptual que com-
prenda en su conjunto ambos aspectos. Esa vinculación no implica
asumir un eclectisismo cómodo. Se trata de una integración orde-
nada, tendente a sistematizar los componentes de la autoría con
base en una unión sistemática e integral de dos ámbitos que, en
el estudio de la teoría del delito, deben permanecer en constante
interacción. Esta toma de postura tiene su sustento metodológico
en el modelo de autoría como concepto abierto.i'" Y también en los
planteamientos teóricos de la autoría que desarrolla Roxin.s" don-
de refleja la concepción de su propuesta sistemática que le caracte-
riza, no sólo en relación con este tema, sino en el desarrollo general
de la teoría del delito.i'"
203 Ibídem, pp. 268-270.

204 Véase Wilfried Bottke, "Estructura de la autoría en la...", op. cii., p. 311. Pun-
tualiza los aspectos elementales de la teoría de 'la autoría de Roxin. Se refie-
re a ellos como "los principios fundamentales del opus magnuam de la obra
maestra de la teoría de la autoría". Esos principios los sintetiza de la siguente
manera: "El primer principio es que el autor es la figura central del suceso.
El segundo, es el examen de que parte para la autoría -en todo caso (en la
terminología de Roxin) en los'delitos de dominio' -, el dominio del hecho
sea constitutivo de la autoría. El tercero, es la admisión de que el dominio del
hecho sea un concepto necesitado de concreción y referido al tipo. El cuarto
es la afirmación de que esos juicios están referidos al tipo. El quinto, es la afir-
mación de que esos juicios están en el camino de poder alcanzar una síntesis
entre el método ontológico y teleológico. Y el sexto, la tesis de que en los deli-
tos especiales, es la infracción del deber lo que determina la autoría, lo que, en
particular, también es válido para los delitos impropios de omisión". Ibídem,
pp. 311 Y312.
205 Véase Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo,
Bosch, Barcelona, 1992, p. 64. Se refiere a la propuesta dogmática de Roxin
- 311 -
Síntesis ontológica y valorativa
El dominio del hecho - siguiendo la construcción de Roxin-

es una"síntesis poliédrica". Se desarraiga de posiciones extremas
que sólo se apegan unilateralmente a lo ontológico o a lo normati-
206
VO. Para sustentar esta postura, es necesario hacer las siguientes
precisiones:
1. El concepto de acción final elaborado por Welzel es útil sólo
como punto de partída.?" no como la piedra angular de la
(sustentándose sobre todo en su Tiíterschaft und Tatherrschaft), en el sentido

de que se trata de un modelo abierto, apto para una permanente remodela-
ción en función de las consecuencias político-criminales y de la evolución de
los conocimientos. Determina que, de esa manera, se proporciona un modelo
más explicativo "de lo que en realidad hacen los juristas de manera intuiti-
va, racionalizándolo y posibilitando así la doble finalidad de la dogmática:
una aplicación segura y fiable del derecho y una reducción de la interven-
ción penal y de su intensidad a los límites estrictamente necesarios. Aunque
probablemente todavía nos hallamos muy lejos de ese modelo más realista y
racional, será preciso en lo que sigue concretar los términos de tal propuesta".
Las construcciones sistemáticas de Roxin, se han caracterizado por no perder
de vista el enfoque político-criminal, en concordancia con otras disciplinas
sociales. Sólo así, se puede llegar a soluciones viables y completas. Como bien
lo plantea José Llompart ("Lo objetivo y lo subjetivo como comienzo y fin del
sistema de la dogmática penal", en CPC, núm. 50, 1993, p. 527): "En general,
se puede afirmar que una Dogmática penal que ignora la Historia, la Socio-
logía y la Filosofía del Derecho puede continuar su trabajo encerrado en las
paredes de sus dogmas, pero pierde el contacto con la realidad y, por tanto,
no puede cambiarla. En ese sentido, creo que una reconsideración seria del
Derecho penal subjetivo puede ser muy fructuosa, pues si la Dogmática penal
acaba y cumple su cometido considerando al Derecho penal objetivo, el Dere-
cho penal subjetivo es su comienzo, y, para acabar bien, hace falta también el
comenzar bien".
206
Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 348.
207 Véase Jorge de Figueiredo Días, "Resultados en la construcción...", op. cit., p.
450. Rechaza otorgarle valor prioritario al concepto de acción, como en un
tiempo fue situado en las construcciones sistemáticas. Determina que a la ac-
ción (sea causal, final, social, personal, etc.), sólo le corresponde una función
de segundo rango, como función negativa, que excluya de la construcción del
sistema las formas de conducta que ah initio sean penalmente intrascendentes.
También, véase Giorgio Marinucci, El delito como acción (crítica de un dogma),
Marcial Pons, Barcelona, 1998. Hace un análisis interesante de la influencia de
la acción en la elaboración de los sistemas de la teoría del delito. Se cuestiona:
"¿Hay todavía lugar para una teoría de la acción? Habiendo fracasado tanto
la función' definitoria' como la 'clasificatoria', ¿qué otra función sistemática y
- 312 -
autoría.P" Ontológicamente, es indiscutible que la actividad

del hombre requiere de un actuar final. Obviamente de ma-
nera definitiva, quedan descartados los comportamientos
no finales.P? Pero el concepto final necesita, a su vez, de una
interpretación teleológica, en virtud de que en el terreno del
dominio del hecho no existe "finalidad en sí". La voluntad
de realización solamente interesa en la medida en la que se
proyecta a los elementos objetivos del tipo. Por ello, "la fi-
nalidad siempre lleva ya una impronta normatíva'V'" Todo
comportamiento final (necesariamente doloso) en los tipos,
sólo es posible desprenderlo considerando las ideas teleoló-
gicas y valorativas del legislador?"
sobre todo qué otro'contenido' se podrá asignar al buscado concepto general

de acción?". Ibídem, p. 137.
208
Hacerlo, trae, en palabras de Gómez Benítez "consecuencias perturbadoras",
véase José Manuel Gómez Benítez, "El dominio del hecho en la autoría...",
op. cii., p. 121. Sin duda, las aportaciones del finalismo fueron importantes.
A partir de las consideraciones de Welzel, la teoría del delito se vio beneficia-
da. Pero, por otra parte, se llegó al extremo de considerar esa teoría, como el
máximo avance científico donde sólo se cuestionaban algunos aspectos meto-
dológicos. Con toda razón enfatiza Hassemer: "Por eso, las polémicas con el
finalismo que prometieran algún éxito, se desarrollaron en el plano metodo-
lógico. Sin embargo, estaban más o menos sentimentalmente comprometidas
y finalmente el anunciado éxito no tuvo lugar [...] la crítica metodológica no
atacó frontalmente a la base del finalismo y por lo mismo ni siquiera agitó su
teoría dogmática". (Winfried Hassemer, "La ciencia Jurídico Penal en la Repú-
blica Federal Alemana", enADPCP, t. XLVI,fasc. 1, núm. 46, 1993, pp. 47 Y48).
209
Véase Diego-Manuel Luzón Peña, "La 'determinación objetiva del hecho'.
Observaciones sobre la autoría en los delitos dolosos e imprudentes", en
ADPCP, núm. 42, fasc. I1I, 1989, pp. 892 Y ss. Determina cómo también en los
delitos imprudentes, tiene injerencia el controlo" dominio objetivo, fáctico
del hecho".
210
Véase Claus Roxin, Autoría y dominiodel hecho, op. cii., p. 349.
211
Esa orientación teleológica, tiene su sustento primordial en fines político-cri-
minales, derivados de la función y fines del Derecho penal en un Estado social
y democrático de derecho, protector de bienes jurídicos, tomando en consi-
deración también, los fines preventivos de la pena. Acerca de ese contenido,
véase Claus Roxin, Política criminal y sistemadel Derecho penal, trad. Castellana
e introducción de Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972. También,
del mismo autor Política criminal y estructura del delito, op. cit. Respecto al con-
tenido valorativo del tipo, véase Hernán Hormazabal Malareé, Bien jurídico y
Estado social y democrático de derecho (elobjeto protegido porla normapenal), PPU,
Barcelona, 1991, pp. 169-173.
- 313 -
Ahora bien, en los supuestos en los cuales existe una coope-

ración entre varios que obran finalmente, de la sola estruc-
tura final no es posible obtener puntos de referencia para
delimitar las formas de participación. En esos casos, el ele-
mento específico de dominio del hecho no se desprende del
atributo de la finalidad, en virtud de que también la poseen
los partícipes, y ellos no tienen dicho dominio.i"
2. Independientemente de la estructura de la acción, en el con-
cepto de dominio del hecho se encuentra impregnado un
contenido óntico, articulado de manera pre-jurídica y po-
seedor de significado.?"
Esos elementos conceptuales son precisados y modificados
a través de valoraciones jurídicas por parte del legislador y
del juez. La trascendencia de una función en la acción, en su
conjunto, debe valorarse por su relevancia para la realiza-
ción del tipo, y consecuentemente, por una norrna.?"
212
Véase Claus Roxín, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 349.
213
Como se desprende de los casos del dominio de la voluntad por medio de
la coacción, en los cuales, los principios empíricos psicológicos encausados
a determinar cuándo está excluida la decisión volitiva libre son indispensa-
bles para delimitar las zonas fronterizas entre participación y autoría media-
ta. También, en el dominio conjunto, se requieren aportaciones ónticas para
determinar las partes del hecho en el dominio conjunto. Véase Claus Roxin,
Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 349.
214
Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 349. En su Tratado,
t. 1, op.
cii., p. 251, plantea que la estructura sistemática comienza a partir del
tipo, pero en éste, se habla de acción típica.
La postura de Roxin, en relación con el concepto de acción, es sintomático de
la dogmática contemporánea, en la cual se le han dado a ese elemento otras
orientaciones distanciadas del causalismo y finalismo que tanto desgastó a la
doctrina por muchos años, como bien lo plantea Muñoz Conde, (véase "De
lo vivo y de lo muerto de la obra de Armin Kaufrnnn", op. cii., p. 337). Así,
encontramos otro tipo de conceptualizaciones, v. gr.: Para Gimbernat ("Sobre
los conceptos de omisión y comportamiento", en ADPCP, t. XL, 1987, p. 587)
la acción se sustenta en un componente psíquico elemental, es "la relación del
Yo consciente y físicamente libre con el mundo exterior manejando procesos
causales o dejando que éstos sigan su curso o que no se inicien". [akobs (véa-
se su Tratado, op. cit., pp. 164 Y 165), plantea un concepto social de acción sui
generis entendida ésta, como una expresión de sentido consistente en la causa-
ción individualmente evitable (en forma dolosa o culposa), de determinadas
consecuencias, siendo evitables aquellas causaciones que no se producirían si
concurriera una motivación encaminada a dicha evitación. Para mayores de-
talles sobre el tema, véase Emiliano Borja [iménez, "Funcionalismo y acción.
- 314 -
3. Ese procedimiento, sustentado en puntos de vista de diver-

sa índole.I" podría interpretarse como una fórmula evasiva,
carente de precisión y que en última instancia podría oca-
sionar situaciones de inseguridad jurídica. Por ello, Roxin
aclara:
La teoría aquí mantenida, pues, no tiene que mal interpretarse: el

apartarse de la unilateralidad metodológica no significa incurrir en lo
genérico y en lo que no compromete, ni tampoco preconizar puntos
de vista cambiantes para cada caso. Más bien, requiere una minuciosa
elaboración en profundidad de toda la materia jurídica y la determina-
ción exacta de en qué modo se imbrican las distintas formas de consi-
derar, cuándo y cómo han de emplearse y dónde hallan sus límites.?"
Bajo el marco metodológico y conceptual, aquí recapitulado,

llegamos al sustento de nuestro planteamiento: autor es el que tieneel
dominio del hecho/ l7 el cual se puede proyectar a través del dominio
de la acción, de la voluntad, o funcional.
Concepto de autor en el Código Penal español
El artículo 14 del anterior ePE propició la discusión de la doc-

trina para tratar de desentrañar de él un concepto de autor-" y
Tres ejemplos en las contribuciones de [akobs, Roxin y Cimbernat", en EPC,

XVII,1993-94, pp. 9-61. Hace un análisis importante del concepto de acción a
partir del pensamiento de esos autores.
215
En ese aspecto, le concede razón a Callas, al propugnar una síntesis de as-
pectos finales y valorativos; también a Artur Kaufmann (con ciertas re-
servas), quien, en el ámbito de la autoría -particularmente sobre el tema
del error- propone reunir puntos de vista causales, finales, psicológicos y
normativos. Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 351.
216
Claus Roxín, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 352.
217 No así en los delitos de infracción de un deber.
218 Véase Tomás Salvador Vives Antón, Libertad de prensa y responsabilidad crimi-
nal (La regulación de la autoría en los delitos cometidos por medio de la imprenta),
Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1997, p.
189. Miguel Díaz y Garda Conlledo, La autoría en derecho penal, op. cii., p. 251;
sobre dicho artículo plantea que hay indicios tanto para un concepto unitario,
como restrictivo de autor, y corresponde ponderar cuál es el más preferible; él
se inclina por la segunda opción.
- 315 -
establecer su respectiva delimitación con los partícipes. Algunos

otros trataron de hacerlo a partir de la parte especial."? La opción
de orientar un concepto de autor con base en el dominio del hecho,
también fue discutida-" y planteada por la jurisprudencía.F' Por lo
que respecta al ePE actual, coincidimos con Berdugo, Arroyo Zapa-
tero, García Rivas, Serrano Piedecasas y Ferré Olivé222 en el sentido
de que admite la consideración de esta teoría.F' Ahora bien, especí-
ficamente los planteamientos de Roxin, como él mismo lo plantea,
219
Cimbernat (Autor y cómplice..., op. cit., p. 219) determina: "¿Quién es, pues,
autor en sentido estricto? La respuesta sólo puede ser: Aquel cuya conducta
es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial. Lo que él realiza es el
'hecho' al que hace referencia el art. 14. La responsabilidad de coautores eje-
cutivos, inductores y cooperadores es accesoria en cuanto se les castiga sobre
la base del hecho cometido por el sujeto que realizó la acción típica". Cfr. José
Cerezo Mir, "Autoría y participación en el Código Penal vigente y el futuro
Código Penal", en Problemas fundamentales del derecho penal, op. cit., pp. 355 Y
336, al señalar que "no es posible, en nuestro Código, castigar como autor a
codelincuentes no incluidos en alguna de las categorías del artículo 14, aun
dentro del marco de una interpetración objetiva que prescinda de la voluntad
del legislador histórico (que fue la de formular un concepto jurídico de au-
tor)" .
220
De los autores que se inclinaban por su receptación, véase José Manuel Có-
mez Benítez, "El dominio del hecho en la autoría", op. cit.; José Cerezo Mir, so-
bre todo en, Problemas fundamentales..., op. cii., Cimbernat (Autor y cómplice...,
op, cit.,) entre otros.
221 Véase Sentencia del TS del 10 de enero de 1987.
222
Véase Ignacio Berdugo Cómez de la Torre, Luis Arroyo Zapatero, Nicolás
Carcia Rivas, Juan Carlos Ferré Olivé y José Ramón Serrano Piedecasas, Lec-
ciones de derecho penal, partegeneral, Praxis, Barcelona, 1996, p. 247.
223
En el mismo sentido, entre otros, véase Francisco Muñoz Conde y Mercedes
Carcia Arán, Derecho penal, parte general, op. cit. El TS, también se ha pronun-
ciado en ese sentido, v. gr.: 2a. S., 24 sep., 1997, ponente: Sr. Moner Muñoz, en
el sentido siguiente: "Cuando varios partícipes dominan en forma conjunta
el hecho - dominio funcional del hecho -, todos ellos deben responder como
coautores, sin que sean de aplicación al respecto los criterios de la teoría for-
mal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la condición del autor
-en su caso, el coautor- haya realizado por sí la acción típica -o una parte
de la misma - que caracteriza el comportamiento punible. La coautoría no es
una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la
totalidad del hecho (Cfr. TS. 2a. S., 21 dic., 1992). No puede, pues, ser autor
sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada
por el verbo rector del tipo, en el caso, el que mata, es decir, el que realiza a
acción de matar, sino también todos los que dominan en forma conjunta, do-
minio funcional del hecho" .
- 316 -
también pueden tener acogida en virtud de la similitud que existe

entre el artículo 28 del CPE, con la regulación en el Derecho Penal
alemán.'?' La interpretación y sistematización por parte de la doc-
trina española en un sector importante, así lo ha orientado.F' no
faltando quienes también manifiesten su renuencia.?"
Ahora bien, como anteriormente lo hemos puntualizado, asu-
mir la teoría del dominio del hecho puede constituir sólo el pun-
to de partida para plantear matices específicos. Tal es el caso de
autores como Mir Puig, que, desarraigándose de toda perspectiva
ontológica, plantea como sentido característico de la autoría el fun-
damento social-normativo de impuiacion?"
Por nuestra parte, consideramos que es viable desprender del
artículo 28 del CPE el dominio del hecho, bien sea a través de la ac-
224
Así lo puntualiza en el prefacio de la edición española de su monografía (Au-
toría y dominio del hecho, op. cii., p. 5), Yagrega: "Creo, pues, que en la interpre-
tación de los respectivos preceptos tendremos problemas comunes y elabo-
raremos soluciones comunes o al menos pondremos en práctica un fructífero
intercambio de ideas".
225
Así lo han hecho Berdugo Gómez de la Torre et al., en su Lecciones de derecho
penal, op. cii., pp. 247-249, al sistematizar la autoría a partir de los criterios de
dominio de la acción (autoría directa), dominio de la voluntad (autoría me-
diata) y dominio funcional del hecho (coautoría).
226 Véase Ma. del Carmen López Peregrini, La complicidad en el delito, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pp. 392 Yss. Plantea que el dominio del hecho sólo era
defendible con la regulación anterior, donde el artículo 14 no hacía distinción
entre autores y partícipes, pero que con la nueva regulación, no sólo no es ne-
cesario sino que además, no resuelve la figura del cooperador necesario, al no
entenderse por qué no siempre es autor, en los casos en los que su descripción
coincide de manera casi literal con dicha definición de la teoría. Sin embargo,
no compartimos su postura, pues ya quedó precisado como -a partir de un
concepto abierto de dominio del hecho-, pueden sustraerse varios resulta-
dos dependiendo de la diversidad de factores, que en cada caso se presenten.
227
Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, Sa. ed., op. cit., p. 367 Yss. Para él, "La
autoría supone, pues, que el delito es imputable al sujeto como suyo, supone
una relación de pertenencia. Esta pertenencia corresponde en primer lugar al
ejecutor material individual al que puede imputarse el delito: cuando es el
único causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningún otro
causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella
pertenencia; y cuando concurren otros causantes no ejecutores que desem-
peñan un papel previo menos próximo y decisivo (así, un inductor), porque
dependen de que el primero ejecute o no un delito que queda en su manos a
título propio". Ibídem, p. 367.
- 317 -
ción, mediante el dominio de la voluntad o sustentado en un domi-

nio funcional. No obstante, debemos aclarar que no estamos total-
mente de acuerdo con la forma en la que se ha diseñado el artículo
28 del ePE, pues el considerar autores al instigador y al cooperador
necesario, no es más que extender la autoría a ámbitos donde no
existe. Es decir, no puede tener tratamiento igual algo que simple-
mente no lo es. 228
Delimitación del problema
Apegados al método deductivo que hemos trazado para el de-

sarrollo de nuestra exposición, podemos decir que ya nos encontra-
mos en posibilidades de adentrarnos a uno de los puntos centrales
de la investigación que nos ocupa. Ubicados en el contexto de nues-
tra concepción con respecto al concepto de autor, ahora abordare-
mos su problemática en el ámbito de la delincuencia organizada.
La delincuencia organizada - como ya lo puntualizamos - se
manifiesta de una manera particular en relación con la delincuen-
cia convencional. Una característica específica, es la forma de inter-
vención de sus miembros.F? Por su estructura organizacional, se
complica determinar si en determinados casos, se tiene el dominio
del hecho, y consecuentemente, si se es autor. ¿Tiene el dominio
del hecho, el sujeto que encabeza un grupo transnacional de nar-
cotraficantes que, a través de una orden, pone en movimiento toda
la maquinaria humana y que concluye en una cuantiosa venta de
cocaína, una vez transportada de América Latina a Europa? ¿Lo
tendrá el empresario que, con base en una orden, desencadena una
serie de actos que culminan en el blanqueo un capital importante?
O bien, al dirigente de un grupo terrorista que, a través de la es-
tructura de poder que tiene a su mando, ordena la ejecución masiva
de varios individuos porque comulgan una ideología contraria a
la suya, o, porque le "molesta" el origen racial de ellos, ¿también
le podremos otorgar la calidad de autor? Supongamos que por lo
elaborado de esas organizaciones, en cada caso, el sujeto que da la
orden, ni siquiera conoce o sabe de la existencia del autor o autores
que realizarán las actividades de propia mano.
228 En el mismo sentido, véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, " Autoría y parti-
cipación", La Ley, Diario 3984 de 28 de febrero de 1996.
229 Ibídem, pp. 193 Y 194.
- 318 -
La organización en este tipo de delincuencia, hace que las for-

mas de intervención de los agentes no encuadre en los parámetros
que comúnmente la doctrina ha desarrollado en el ámbito de la
autoría.P? El poder de la organización como tal, hace que -como
contrariamente a lo que sucede en la delincuencia convencional-
el sujeto que está detrás de los ejecutores, llegue a tener un amplio
control y poderío en la perpetración del hecho.P' La estructura je-
rárquica de sus miembros -proveniente de dicha organización-,
propicia una certeza importante en la consumación del hecho, a
través de la efectividad de la maquinaria para emitir las órdenes y
hacerlas cumplir de manera puntual.i"
En relación con los casos de terrorismo de Estado, existen an-
tecedentes históricos ilustrativos en los cuales se palpa el inmen-
so poderío de aparatos de poder organizados y donde se detecta
claramente la influencia en el hecho de una sola persona, o grupo
reducido de personas a través de muchos brazos ejecutores.F' Pero,
230 Véase Ujala [oshi [ubert, "Sobre el concepto de organización en el delito de

tráfico de drogas en la jurisprudencia...", op. cii., pp. 664 Y 665. Delimita la
organización en el ámbito de la coautoría. Para tal fin, establece algunas pre-
cisiones terminológicas entre aparato: conjunto de instrumentos que sirven
para un fin o determinado objeto; poder: dominio que se posee con respec-
to a alguno o alguna cosa; y, organizado: disponer algo ordenadamente en
función a un determinado uso. Después, determina como características de
un aparato organizado de poder, una organización piramidal de estructura
jerárquica, donde los órgano decisivos no son los mismos que los ejecutivos.
Coincidimos en esencia con el autor, con las precisiones que en su momento
referimos, para los efectos de adaptar una terminología que se adapta a las di-
versas vertientes que hasta ahora hemos detectado, dentro de la delincuencia
organizada.
231
Véase Ujala Joshi Jubert, "Sobre el concepto...", op. cii., p. 644, plantea que en
este tipo de criminalidad, se supone una mayor intensidad a la afectación del
bien jurídico en comparación con la criminalidad clásica.
232 Véase Juan Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, op. cii., p. 59, del análisis
que hace sobre los alcances de la organización terrorista.
233
Roxin ("Sobre la autoría y participación en el derecho Penal", en Problemas
actuales de lasciencias penales y lafilosofia del derecho, Homenaje al Profesor Luis
[iménez de Asúa, Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 64) parte del caso de Hit-
ler, en el sentido de si, jurídicamente, él mató millones de hombres, al "poner
en marcha su maquinaria asesina contra los judíos, impulsándola hasta una
horrible' disolución final'", Véase Antonio Fernández Carda y José Luis Ro-
dríguez [iménez, El juicio de Nuremberg, cincuenta aiioe después, Arco/libros,
Madrid, 1996, pp. 76-79. Agregan textos de varios medios probatorios que se
- 319 -
como también lo puntualizábamos, la delincuencia organizada

se ha expandido a muy variados ámbitos -no sólo se limita a los
supuestos de terrorismo de Estado - y las estructuras jerárquicas
cada vez son más complejas.P'
Así pues, estos datos criminológicos nos conducen a determi-
nar la atribución del hecho a los responsables de este tipo de actos,
a la luz de las exigencias garantistas del Derecho penal. Las solu-
invocaron en ese juicio, donde se desprende la marcada división del trabajo

en las actividades delictivas. En su interrogatorio, Rudolf Has (comandante
de Auschwitz) en Nuremberg, destacó aspectos importantes que resaltan la
estructura prominente de ese aparato de poder organizado alemán: "Las eje-
cuciones masivas por gas comenzaron en el transcurso del verano de 1941 y
continuaron hasta el otoño de 1944. Supervisé personalmente las ejecucio-
nes de Auschwitz hasta el1 de diciembre de 1943 [oo.] Todas las ejecuciones
masivas por gas se efectuaron bajo las órdenes directas, la supervisión y la
responsabilidad del R.S.HA. Recibía directamente del R.S.H.A. la orden de
proceder a las ejecuciones en masa [oo.] La solución final de la cuestión judía
signíficaba el exterminio completo de todos los judíos que vivían en Europa.
Recibí la orden, en junio de 1941, de crear las instalaciones de exterminio de
Auschwitz. En ese momento había ya otros tres campos de exterminio [oo.].
El comandante del campo de Treblinka me dijo que había liquidado 80000
judíos en el curso de un semestre". Un superviviente del Sonderkommando de
Auschwitz, declaró: "Terminado el trabajo, fui llevado al transporte de ca-
dáveres. El gaseamiento duraba, en principio, unos tres o cuatro minutos.
Después, durante un cuarto de hora, poco más o menos, el sistema de venti-
lación se ponía en marcha. Luego, el capataz abría la puerta de la cámara de
gas - siempre bajo la vigilancia de un S. S.- y había que arrastrar los cadá-
veres hasta el montacargas eléctrico. Los crematorios estaban tan sólidamente
construidos que, durante todo el tiempo que estuve allí, no supe que hubiera
habido ningún fallo en ellos. Varias veces, el montacargas de los cadáveres se
estropeó por exceso de carga. Oficiales de la dirección de construcciones del
S, S. venían con frecuencia a inspeccionar los crematorios",
234
Nótese cómo aún la mafia sigue operando y la gran cantidad de miembros con
los que cuenta. Los carteles del narcotráfico, también tienen una numerosa
cantidad de integrantes con estructuras empresariales. En todos esos casos,
los altos mandos, rara vez realizan de propia mano un hecho delictivo. Al
respecto, plantea Fletcher (Conceptos básicos de derecho penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997) que: "El derecho penal tradicional ha ignorado la posible con-
sideración de grupos de sujetos como sujetos del delito pero la experiencia
nos muestra que en el presente siglo los grupos de personas se han convertido
en los principales sujetos de actos delictivos. Sólo mediante estos es posible
la guerra, se cometen delitos de genocidio y limpieza étnica, se imponen regí-
menes políticos dictatoriales, desaparecen forzosamente personas, se controla
el tráfico de drogas, se establecen sistemas de capitales [,.]".
- 320 -
ciones que la doctrina había planteado para los casos comunes de

autoría y participación, aquí tienen que tomar otros derroteros. Se
trata de casos donde no existe coacción alguna por parte de los su-
jetos que dan la orden con respecto a los ejecutores, ni tampoco és-
tos se encuentran bajo ningún error. El autor que obra directamente
es plenamente responsable del acto. Además, el sujeto que da la
orden, puede hacerlo en obediencia a otra orden de mayor rango,
y así sucesivamente.
Es importante delimitar este tipo de supuestos, de aquéllos en
los que un grupo de individuos se unen para cometer delitos sin
que posean una estructura sólida y firme. Y con base en un reparto
de papeles, eligen a uno de ellos como jefe, atendiendo a su destreza
o habilidad para planificar hechos delictivos. Estos casos merecen
otro tipo de tratamiento, en el cual no nos detendremos.F' En la de-
lincuencia organizada, los representantes o aquellos que poseen la
"capacidad" dentro del grupo para emitir instrucciones u órdenes,
cuentan con una sólida presencia sistemática. Son los cerebros de
auténticas maquinarias que funcionan en razón de ellos.i" A conti-
nuación, analizaremos las opciones que la doctrina ha venido plan-
teando para determinar la intervención de los agentes que actúan
bajo las condiciones precisadas.
Propuesta de solución en la autoría mediata
Lafungibilidad del ejecutor como presupuesto fenomenológico

indispensable
Cuando nos referimos al dominio de la voluntad como segunda

forma de dominar el hecho, abordamos sólo de modo enunciativo
235 Respecto a ese tema en particular, véase Esteban Juan Pérez Alonso, La coau-
toria..., op. cit., pp. 231-235.
236 Véase STS, de 3 de mayo de 1994, y el comentario que hace de ella, Ujala [oshi
[ubert ("Sobre el concepto de ...", op. cit., pp. 663 Y664), donde destaca los ras-
gos característicos de las estructuras jerárquicas. Por su parte, Martín Gracia
("Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa
y reforma penal", en AP, 1993-1, pp. 215 Y 216), delimita la problemática de
este tipo de actividades, en el ámbito de la organización jerárquica y división
del trabajo de las personas jurídicas, bajo la perspectiva de la responsabilidad
individual.
- 321 -
la amplitud que Roxin daba a la autoría mediata en relación con

los aparatos de poder organízados.s" Y es que fue Roxin quien, al
abordar ese tema, propuso su orientación a través de esta forma de
autoría.
En su Tdrschaft und Tatherrschaft, sustentó su hipótesis a partir
de los casos de terrorismo de Estado.P" pero en otras publicaciones
en las que aborda ese tema ha ido haciendo extensivo su plantea-
miento a las otras manifestaciones de la delincuencia organizada.P?
No obstante, ha advertido la necesidad de analizar detenidamente
la imbricación de su planteamiento a esos casos, argumentando que
"por el momento no existe un concepto de criminalidad organiza-
da jurídicamente claro con una mínima capacidad de consenso. Tan
sólo disponemos de heterogéneas descripciones acerca de un fenó-
meno que hasta ahora no ha sido abarcado con precisión't.s" Por
ello, en su momento, fue notoria nuestra insistencia de hacer un
análisis criminológico y asumir una determinada tipología, antes
de abordar el aspecto dogmático.
Roxin amplía el ámbito de influencia de la autoría mediata a
estos casos.t" al plantearla en supuestos donde el que ejecuta el
acto, es también autor.?" Asume como punto de partida, la fungi-
237
Ibídem, p. 278.
238 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, ap. cii., p. 268. Al ilustrar su
problemática, se basa en los procesos Eichmann y Staschynsky. Advierte que,
a pesar de que los crímenes de guerra y de Estado no pueden aprehenderse
adecuadamente con base en los baremos del delito inidividual, sino corno fe-
nómeno global (con base en la regulación del StGB), no exime de la obligación
de considerar los comportamientos de los intervenientes a título individual.
219 Debernos tornar en cuenta que cuando Roxin elabora su planteamiento aún
no estaba tan desarrollada la criminalidad organizada en otros ámbitos.
Además, en la Alemania de esos años - excepción hecha precisamente del
terrorismo de Estado- no había tenido presencia otro tipo de delincuencia
organizada.
240
Claus Roxin, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad orga-
nizada", op. cii., p. 64.
241
Lo cual no deja de ser peculiar en las directrices generales sobre la teoría de la
autoría. En todas las hipótesis planteadas es común la intervención prepon-
derante de los sujetos que actúan detrás del actor directo.
242 Analiza estos supuestos de manera totalmente diversa al criterio del animus
aucioris, que era corno, de alguna manera, se había abordado el terna. Re-
cordemos el caso Statschynski, donde la respuesta se proponia en el ámbito
- 322 -
bilidad del ejecutor para determinar la autoría mediata del sujeto

que está detrás. En estos casos, el autor directo se presenta como
una figura anónima y por esencia reemplazable, poseedor del do-
minio de la acción, libre en su voluntad de realización antijurídica
y plenamente culpable, pero supeditado - sin estar coaccionado ni
inducido - a la orden de una voluntad superior. Es un "engranaje
- substituible en cualquier momento - en la maquinaria de poder,
y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al
centro del acontecer" .243 De esta manera, no se ve afectada la ejecu-
ción del plan global. Si falla el ejecutor, otro lo suple.?"
No está por demás aclarar que, no obstante la intercambiabi-
lidad del ejecutor, no lo excluye de su calidad de tal, como se pu-
diera plantear a tenor de aquel antiguo criterio de "la causalidad
adelantada" ,245 el cual fue refutado plenamente por los resultados
absurdos que propiciaba.s"
de la teoría subjetiva, sustentándose sólo en la disposición anímica del autor

directo, sin tomar en consideración la situación fáctica derivada del funciona-
miento del aparato organizado de poder que propiciaba el hecho.
243
Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 271. Antes, especifica que
una organización de esa naturaleza, posee una vida independiente de la
"identidad variable" de sus miembros. Funciona de manera automática, sin
que tenga la mayor importancia la persona individual del ejecutor, y sin que
se requiera acudir a medios artificiosos o engañosos para convencerlo para
que despliegue su actuación.
244
Respecto a más detalles en relación con la intercambiabilidad del ejecutor,
véase Ujala [oshi [ubert, "Sobre el concepto de organización...", op. cit., pp.
671 Y 672.
245 Criterio que el abogado del caso Eichmann, en favor de su defensa argumen-
tó: "[ ...] de haberse negado a obedecer, ello no habría importado a sus vícti-
mas. La maquinaria de impartir órdenes habría seguido funcionando como
lo hizo después de que mataran a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con
los crímenes individuales. Frente a la orden del todo poderoso colectivo, el
sacrificio carece de sentido. Aquí el crimen no es obra del individuo; el propio
Estado es el autor". Servatius, Vertedigung Adolf Eichmann, Pladoyer (alega-
to en defensa de Adolf Eichrnann), 1961, pp. 77 Y 78, citado por Claus Roxin,
Autoría y dominio del hecho, op, cit., p. 271.
246 Sobre todo, es ilustrativo el caso de Engisch (citado por Yesid Reyes Alvarado,
Imputación objetiva, op. cit., p. 15): un sujeto es invitado a presenciar la ejecu-
ción del asesino de su hijo; se logra deslizar sigilosamente hasta el platíbulo,
y en el momento decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el meca-
nismo, lo despoja y suelta él mismo el dispositivo para de esa manera vengar
personalmente la muerte de su hijo. Aplicando la fórmula de la causalidad
- 323 -
Determinación del dominio de la voluntad
Asumiendo como presupuesto indispensable la fungibilidad

del ejecutor, así como su responsabilidad, Roxin determina: " Cabe
afirmar, pues, en general, que quien es empleado en una maquina-
ria organizativa en cualquier lugar, de una manera tal que pueda
impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del
dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competen-
cias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia
iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es
irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia
de que puede dirigir la parte de organización que le está subordina-
da sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito".247
Es de importancia primordial que el dominio de la voluntad se
haga atendiendo a la solidez del aparato o grupo organizado. Sólo
así podrá tener la influencia en el hecho con la magnitud y eficacia
necesaria para garantizar la perpetración del acto.
Bajo este planteamiento, la autoría mediata en cadena es perfec-
tamente aplicable. La cuestión es determinar en cada caso, con las
circunstancias referidas, el dominio de la voluntad manifestado, de
cada superior, a los respectivos subordinados.i"
Sustento metodológico
Esa extensión de la autoría mediata, tiene su sustento en el con-

cepto abierto del dominio del hecho.i" Se imbrica así la destilación
adelantada, si desaparecemos imaginariamente la acción del padre del mu-

chacho, el resultado prevalece, porque de cualquier forma el verdugo habría
ejecutado al asesino. Así, se llega al absurdo de determinar que el padre no
causó el homicidio, pero como el verdugo no tuvo tiempo para ejecutar su
acción, tampoco es causante del resultado.
2-17 Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., pp. 273 Y 274. Después, deli-
mita la hipótesis, excluyendo de ella, aquellos casos, donde dentro de la or-
ganización, se emite una orden a iniciativa propia, contrariando o eludiendo
el modo de actuar de aquélla. En estos casos, no se actúa desde el aparato de
poder, sino en contra de él. Ibídem, p. 275.
2"8 Como lo aclara Roxin, a propósito del caso Eichman, véase Autoría y dominio
del hecho, op. cii., p. 272.
249 Ibídem, pp. 268-270.
- 324-
descriptiva emanada de la contemplación directa de fenómenos

que suceden en la realidad.
N o se trata de la creación de un Derecho penal de excepción
para el tratamiento de la delincuencia organizada. Lo que plantea
Roxin, es adecuar los baremos estructurales de la teoría mediata,
en general, a estos casos, y asumir como límite la forma de orga-
nización.P" Los aspectos distintivos de este tipo de delincuencia,
pueden propiciar reacciones legislativas tendentes a establecer re-
gulaciones específicas para establecer criterios específicos en esta
problemática, como en otro momento lo hemos comentado.i" Pero
ello no excluye de la necesidad de interpretar las instituciones dog-
máticas de la parte general. En el caso de la problemática del autor,
es precisamente lo que hace Roxin. No crea una institución nueva,
sólo interpreta, sistematiza y orienta una ya existente - a partir de
sus premisas fundamentales - a una situación que fácticamente
suele presentarse.
Hay que tomar en cuenta que para Roxin, las diversas mani-
festaciones de la autoría, constituyen deducciones de un concepto
supremo abstracto. Parte del criterio de la "figura central", como
un concepto dialéctico" concreto"; como una unidad con manifes-
taciones diversas, que recibe forma y contenido al recorrer la ma-
teria jurídica a través de sus distintas manifestaciones. Por ello,
el concepto de autor no permanece fijo desde un principio, sino
que se desliza a través de la materia jurídica. Se sustenta en Hart-
mann.i" "La dialéctica no es deducción, sino que es un vagar que
se va adaptando a la articulada y enmarañada estructura del objeto
[...] Cada predicado le añade un nuevo elemento." De esta manera,
se desprende - en esa dialéctica que sigue Roxin -, que en el do-
2\0 Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 277. Aclara que aun-
que si bien, ese planteamiento del dominio de la voluntad que hace, puede
tener una existencia más ideal que real, en un Estado de Derecho consolidado,
ello no excluye su consideración dentro de la doctrina de la autoría. Pero en la
medida en la que vayan surgiendo datos objetivos de esa forma de dominio,
que posibilite su materialización, es tarea dogmática, describirla en sus ele-
mentos y atribuirle su correspondiente lugar en el ámbito de la autoría. Pero
esa misión, sólo se consigue a partir de la asunción de un concepto abierto de
la autoría que permita captar a cabalidad los contenidos sustanciales dados
de esta materia. Ibídem, pp. 278 Y279.
251
Ibídem, p. 268.
252 Citado por Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cii., p. 569, nota 2.
- 325 -
minio de la organización, en contraposición con los otros supuestos

de autoría mediata, el ejecutor directo que sirve como instrumento,
ejecuta el hecho de manera libre y vidente, bajo la antítesis, repre-
sentada por el elemento fungibilidad.
Aceptación en la doctrina
El tratamiento que Roxin le da a este tipo de casos, ha ido te-

niendo aceptación en la doctrina alemanas" y española.i" Así, por
ejemplo, Bottke, identifica estos supuestos, dentro de la autoría
mediata, como u dominio de configuración de superior relevan-
cia", sustentada en la relación: jerárquica prescrita y limitadora en
organizaciones u cívicas" de ideología criminal.é" Algunos otros, a
partir de su tratamiento, llegan a soluciones o propuestas diversas,
sobre las cuales más adelante abundaremos. También hay quienes
la admiten con ciertas reservas.F"
253 Entre otros: [ohanes Wessels, Derecho penal, op. cit., p. 161; Günter Straten-
werth, Derecho penal, op. cit., p. 242. Schmidhauser (quien primero no la acep-
taba), Hünerfeld, y Ebert (estos tres últimos citados por Ujala Jubert [oshi,
"Sobre el concepto de organización...", op. cii., p. 670, nota 20).
254
Entre otros: José Manuel Gómez Benítez, "El dominio del hecho en la auto-
ría", op. cit., pp. 112 Y 113; Jesús María Silva Sánchez, "Responsabilidad pe-
nal..", op. cit., p. 370; José Cerezo Mir, "Polémica en torno al concepto finalista
de autor", en Estudios penales, op. cit., pp. 176 Y177; Ujala [oshi [ubert, "Sobre
el concepto de organización...", op. cii., pp. 670-672; Emilio de Toledo y Ubieta
y Susana Huerta Tocildo, Derecho penal, parte general, 2a. ed., edito Rafael Cas-
tellanos, Madrid, 1986, p. 477; Luis Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en
derecho penal, 1. Teoría general, Prensas Uníversitarias de Zaragoza, 1985, p.
122, nota 154. Además, hace una relación interesante, en el ámbito empresa-
rial, por lo que respecta a una relación de dependencia o filiación que se da
entre dos empresas, donde una de ellas (sociedad madre), dominante, impo-
ne su poder y voluntad en otras (sociedades hijas o filiales).
255 Véase Wilfried Bottke, Estructura de la autoríaen..., op. cii., pp. 318 Y319.
256
Así por ejemplo, véase Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran, De-
recno penal, op. cit., p. 484, plantean: "Sin embargo, parece contradictorio con la
esencia de la autoría mediata el que la persona que ejecuta el delito de forma
responsable sea considerada como un mero instrumento. La mayoría de estos
supuestos de criminalidad a través de organizaciones criminales (estatales, pa-
raestatales o mafiosas) pueden resolverse mejor a través de la coautoría". No
obstante, llegan a considerar la posibilidad en otro tipo de supuestos, cuando
al momento de abordar el tema de la coautoría afirman: "Sólo así pueden con-
siderarse también coautores al jefe y a los miembros de una banda que asu-
- 326 -
Críticas
Más adelante haremos referencia a otras propuestas de so-

lución diferentes a la sustentada en la autoría mediata y en cada
una de ellas, irán intrínsecas, las críticas a la postura de Roxin. No
obstante, por el momento, quisiéramos anotar que en la doctrina
española, Gimbernat, fue de los primeros que al analizar el Tiiters-
chaft und Tatherrschaft, de Roxin, abordó de manera descriptiva su
planteamiento.i" Después, en la monografía que sobre la autoría
escribió, hace una crítica importante. Determina que esa tesis no le
convence y la refuta con el siguiente argumento.i"
Concretizando la tesis rechazada en un ejemplo: Según ella, es autor

de la muerte de miles de personas el que, en su despacho, recibe la
orden, descuelga el teléfono y ordena al comandante del campo de
concentración que asesine en las cámaras de gas a tales y tales judíos.
¿Es realmente autor este miembro intermedio? Él, que ni ha creado ni
propagado la ideología que ha hecho posible la matanza; él, al que no
se le ha ocurrido la idea del exterminio, sino que la ha encontrado ya
ahí, dada, él, que tampoco ha creado el aparato; él, que no lleva a cabo
personalmente el hecho material de causar la muerte. ¿Es éste real-
mente su hecho, tiene él dominio sobre el? ¿No es, más bien, un mero
colaborador en un hecho que no es suyo, sino de otros, en un hecho
sobre el que no tiene ninguna clase de dominio?
men funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que

son parte integrante fundamental en la realización del delito (dominio fun-
cional del hecho). Esta calificación sirve para incluir en el concepto de autor
en sentido estricto a los dirigentes de altos cargos de una organización criminal
que, a través de la misma, dominan la realización del delito [...] cuando no se
da la relación jerárquica estricta y la sustituibilidad de los meros ejecutores
que caracteriza el aparato estatal criminal del sistema nazi o de las dictaduras,
en cuyo caso cabe hablar de autoría mediata o de 'autor trás el autor"'. (Ibí-
dem, p. 486). También véase Francisco Muñoz Conde, "Problemas de autoría y
participación en la criminalidad organizada", en (VV.AA.) Delincuencia orga-
nizada (aspectos penales, procesales y criminológicos), eds. Juan Carlos Ferré Olivé
y Enrique Anarte Borrallo, Universidad de Huelva, 1999, p. 156. Delimita esta
solución argumentando que: "[ ...] no siempre se dan entre el jefe o responsa-
ble del grupo armado o banda terrorista y los simples miembros de la misma
este tipo de relaciones fuertemente jerarquizadas, ni esa sustituibilidad entre
los ejecutores que, a juicio de Roxin, constituye uno de los requisitos funda-
mentales de la autoría por dominio de un aparato de poder estatal".
257 Véase E. Gimbernat Ordeig, "Roxin, Claus: "Táterschaft...", op. cii., p. 550.
258
Enrique Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., op. cit., p. 187.
- 327 -
Si se le condena como autor y no como cómplice ¿no podría pronun-

ciar él, con mucha más razón, aquellas palabras finales de Eichman
en su proceso?: 'Tengo la más profunda convicción de que aquí estoy
pagando por los vidrios que otros han roto'.
Determina que, indudablemente quienes ejecutaron las órde-

nes deben ser considerados autores, pero la actividad de Hitler y
de aquellos en quienes surgió la idea del genocidio y la forma de
realizarlo, convenciendo a otros para que lo ejecutaran y estable-
cieran el aparato que el delito requería, no es más que inducción.
Para ello, también se basa en que en atención a los resultados, esta
solución es satisfactoria, pues al final de cuentas, al inductor (aún
basándose en el arto 14 del anterior ePE o en el arto 28 actual), le co-
rresponde la misma sanción que al autor.i"
Da la impresión de que Gimbemat se muestra un tanto hermé-
tico en sus planteamientos. Pero no es posible generalizar la pro-
puesta de Roxin sólo al ámbito de los asesinos nazis. No obstante,
hay que tener en cuenta que en el tiempo en el que publicó su obra,
aún no se contaban con antecedentes fenomenológicos que pro-
piciaran un estudio dogmático más extenso, con otra variedad de
supuestos. Volveremos a referirnos a la propuesta de este autor, al
momento de analizar el tratamiento desde la óptica de la inducción
y la complicidad.
Cobo del Rosal, al prologar la monografía de Roxin260en su ver-
sión castellana, considera la propuesta de éste como un "intento
fallido", pero no da explicación alguna, lo cual es hasta cierto com-
prensible por lo reducido de su intervención. Pero no es de extrañar
esta renuencia, pues ni siquiera comparte la propuesta de sustentar
la autoría en el dominio del hecho.v'
Zaffaroni, en 1982,262 aclaró: "En general, cabe decir que la po-
sición de Roxin es importante y novedosa. No la suscribimos de-
cididamente, porque creemos que aún está un tanto carente de
259 Ibídem, p. 189.

260 Véase el prólogo de Autoría y domino del hecho, op. cit., p. 3.
261 Véase Manuel Coba del Rosal y Tomás S. Vives Antón, Derecho penal, parte
general, 4a. ed. (conforme al Código Penal de 1995), Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, pp. 671 Y 672.
262 Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho penal, op. cit. p. 318.
- 328 -
elaboración". Plantea como una inconveniencia, que en la autoría

mediata, habría tentativa desde que se comienza a dar la orden, en
tanto que si se considera instigador, será punible cuando el ejecutor
final comience a realizar su conducta. Sin embargo, es cuestionable
que la tentativa, en la autoría mediata, comience en ese momento.
Además, esa inconveniencia, entonces, sería aplicable no sólo para
estos casos, sino para todos los supuestos de la autoría mediata.
Otra crítica la encontramos en Fletcher, quien es determinante
al plantear que si el autor directo es responsable, entonces no pue-
de ser considerado como un ínstrumento.s" Sin embargo, ya preci-
samos cómo es que Roxin llega a esta solución a partir del carácter
fungible de los ejecutores, y la particular forma en la que en estos
casos se posee el dominio de la voluntad.
Ferré Olivé264 establece que no es suficiente fundamento el hi-
potético carácter fungible de los subordinados en los aparatos or-
ganizados de poder, para calificar como instrumentos a auténticos
autores dolosos. En ese sentido, plantea que el concepto de instru-
mento en la autoría mediata, debe ser restringida y evitarse su am-
pliación desmesurada.
Para López Peregrini, las consideraciones basadas en el carácter
fungible del ejecutor, para sustentar la autoría mediata, "[ ...] no de-
jan de ser plasmación de los juicios causales hipotéticos alternativos
que tanto hemos criticado, esto es, recurrir a lo que habría podido
pasar y no a lo que efectivamente ha ocurridoP" No compartimos
la idea de vincular criterios delimitadores de la causalidad en un
tratamiento de la autoría que se despega por completo de ella. El
carácter fungible del ejecutor, no lo vincula Roxin con el resultado,
sino con la capacidad de dominio del sujeto que emite la orden
para proyectar su voluntad. Tanto es así, que tal juicio debe hacerse
desde una perspectiva ex post, precisamente, para no caer en los
absurdos a los cuales, según López Peregrini se pueden llegar.
263 Véase George P. Fletcher, Conceptos básicos de derecho penal, op. cit., pp. 288 Y
289.
264 Véase Juan Carlos Ferre Olivé, '''Blanqueo' de capitales y criminalidad orga-
nizada", en Delincuencia organizada (aspectos procesales, penales y criminológi-
cos), Eds. Juan Carlos Ferré Olivé y Enrique Anarte Borrallo, Universidad de
Huelva, 1999, p. 97.
265 Ma. del Carmen López Peregrini, La complicidad en el delito, op. cii., p. 404.
- 329 -
Ioerden'" ha cuestionado la propuesta de la autoría mediata, ar-

gumentando que desde un punto de vista estructural, la caracterís-
tica principal de autor, es que es la última causa moral, y, por ende,
debe considerársele como directamente responsable. En cambio, en
estos casos, el sujeto que emite la orden, a lo sumo se le puede con-
siderar como indirectamente responsable, y dicha responsabilidad
directa no puede dar lugar a la autoría sino a la participación. Pero
ya hemos insistido en la preponderancia que para Roxin significa el
dominio del hecho en la autoría, siendo irrelevante cualquier otra
situación, si ni siquiera causal, mucho menos moral. No negamos
que pueda tener importancia para otros ámbitos, incluso puede ser
que jurídicos, pero no para el Derecho penal.
Propuesta de solución en la coautoría
Otra vertiente en la solución del caso en estudio, la encontra-

mos en el ámbito de la coautoría. Para los seguidores de esta op-
ción, el que emite las órdenes dentro de la organización, es coautor
porque tiene un dominio funcional del hecho. No importa que no
tenga intervención alguna en la fase de ejecución. Es suficiente con
que se trate de una parte necesaria de la ejecución del plan integral,
dentro de la división del trabajo. [escheck-" y Schroederv" fueron
de los primeros que comenzaron a plantear esta solución, y poco a
poco ha ido ganando adeptos.
De los autores que plantean esta postura, destaca la posición
que asume Jakobs. Parte de la crítica a la orientación sustentada
en la autoría mediata. Plantea que en esos casos, sin discutir las
relaciones de superioridad que - atendiendo a la dinámica de
grupos- pueden darse en ese tipo de organizaciones, imbricar en
ella la autoría mediata resulta litan superfluo como nocivo" .269 Es
266 Véase J. C. [oerden, Strukuren des strafrechtlichen Werantwortlinchekeitsbe-

griffs: Relatione und ihre Verkettunge, 1988, pp. 87 Y ss. Tomado de Ujala
Joshi [ubert, "Sobre el concepto de organización ...", op. cii., p. 677, nota 32.
267 Véase Hans-Henrich [escheck, Tratado..., op. cii., p. 594 Y595.
268 Véase Friederich-Christian Schroeder, Der Tater binter dem Tather, Duncker
& Humblor, Berlín, 1965, p. 168. Tomado de José Ulises Hemández Plascen-
cía, La autoría mediata..., op. cii., p. 265, nota 503.
269 Véase Günther [akobs, Tratado..., op. cit., p. 784.
- 330 -
superfluo, porque limita la intervención de actos significativos al

hecho sólo a partir de la tentativa y, por ende, cualquier aportación
trascendente -como en este caso serían la orden- queda sustraí-
da de la autoría sólo porque se efectúa en la fase preparatoria. Sos-
tiene [akobs que la construcción de la autoría mediata es nociva,
porque encubre la vinculación de los ejecutores en quienes dan las
órdenes. De esa manera, detecta como erróneo vincular la acción
del ejecutor con la del sujeto que está detrás, en una unidad, pero
sin considerarla coautoría.
En cuanto a la fungibilidad de los ejecutores, a partir de los su-
puestos en los que originalmente se sustentara Roxin (de los hechos
violentos del Nacional-Socialismo), plantea que, en esos casos, no
todos los ejecutores eran intercambiales a la vez. Además, sostiene
que la intercambiabilidad de los sujetos de manera paulatina, uno
por uno, no es una característica propia de la autoría. Incluso, apo-
yándose en el caso Statschinsky, es muy probable que el ejecutor
no fuera intercambiable. Aclara que en este tipo de organizaciones
se le deja un amplio margen de decisión a los ejecutores, pudien-
do concretarse la ejecución de manera independiente a la orden.
También, enfatiza que, bajo el criterio de la autoría mediata, no se
define dónde, de entre la cúspide y el ejecutor, ha de estar ubicado
el autor mediato.?"
Ante esas inconveniencias, [akobs determina que la solución se
encuentra en la coautoría. Pero, nos llama la atención el hecho de
que al considerarse coautor, al sujeto que en el marco de una orga-
nización su sola orden desencadena el hecho, implica atribuirle un
dominio funcional sin tener intervención alguna en la fase ejecuti-
va. Por ello, no quisiéramos dejar sólo hasta este nivel la referencia
de su propuesta, sino adentrarnos un poco en la elaboración que
hace de la coautoría, para así, desentrañar por qué llega a esta so-
lución.
Plantea [akobs que, a pesar de corresponder la organización a
varias personas, sólo hay un comportamiento típico de ejecución
en la constitución del injusto. La intervención común en la etapa
previa a la realización del tipo no determina por sí sola una per-
turbación social, sino que constituye el fundamento para atribuir
la ejecución a los que participaron en el hecho. Equipara la situa-
270 Ibídem, p. 783, nota 190.
- 331 -
ción que se propicia en los actos previos, a la que se actualiza en

el ámbito del Derecho civil, al firmarse un contrato de sociedad.
Este contrato, cuando se firma no es constitutivo de negocio algu-
no, pues no se efectúa relación exterior alguna, pero sí constituye el
fundamento para atribuir a los socios los negocios que después se
acuerden en las relaciones exteriores.F'
Ahora bien, para [akobs, bajo el presupuesto de la división del
trabajo como elemento indispensable en la coautoría, ésta concurre
cuando, según el plan de los intervenientes, se reparten las apor-
taciones necesarias para la ejecución en cualquiera de los estadios
del delito. De esta manera, las personas que no participan en la eje-
cución, también codeterminan su configuración."? Como la acción
ejecutiva se encuentra dividida y, en cualquier caso, no se requiere
la realización de la acción típica."? entonces también decae la le-
gitimación para exigir en el ámbito de la coautoría, la proximidad
al estado de ejecución. Por ello, para Jakobs es posible realizar la
aportación en los actos preparatorios. Para robustecer su plantea-
miento, se pregunta: "¿Quién le negaría al autor de una obra de
teatro al menos la misma importancia en el resultado de un estreno,
simplemente porque no está presente en éste?"274
Bajo esta particular forma de concebir la configuración del
hecho, plantea que puede haber casos límite donde el ejecutor lo
único que hace, es poner en marcha la "maquinaria delictiva" pre-
viamente preparada. Para [akobs, el que la aportación del ejecutor
sea intercambiable o no, es tan indiferente, como lo es en la autoría
única, que en lugar del autor concreto que ejecute el hecho, hubiese
podido actuar otro.
271
272 En el mismo sentido, Stratenwerth (véase Derecho penal, op. cit., p. 251), al
plantear que lo importante no es el momento en el cual se ha prestado, sino
el modo como se producen los efectos en la ejecución. Para él, el plan da sen-
tido al comportamiento de los partícipes para la ejecución, conforma los roles
individuales y determina la participación del organizador en el dominio del
hecho. También Maurach (véase Derecho penal, t. II, op. cii., pp. 343 Y 344); Y
Welzel (Derecho penalalemán,op. cii., p. 159), plantean la posibilidad de que se
actualice la coautoría desde la fase preparatoria.
273 En esto tiene razón [akobs, pues si así fuera, implicaría adoptar la teoría obje-
tiva-formal.
274 Véase Günther [akobs, Derecho penal, op. cii., p. 750.
- 332 -
Críticas
La propuesta de solución sustentada en la coautoría, no ha es-

tado exenta de críticas. La imbricación del caso que nos ocupa a la
coautoría, rompe con la estructura de ésta. La principal crítica se
le ha hecho por anticipar el ámbito de la coautoría desde la fase
preparatoria.i" En los casos que tenemos en análisis, el hombre que
está detrás no realiza funciones de dirigente en la fase de ejecución
y, en ello, parte de la doctrina expresa su inconveniencia.F" Ade-
más, un requisito importante en la coautoría es la existencia del
plan común y que los intervenientes se conozcan mutuamente."?
275
Véase Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 696. Con respecto a
esta característica, delimita la cuestión al sostener: "yo requiero para el coau-
tor, si bien no la presencia en el lugar del hecho, sí al menos alguna coope-
ración en el momento del hecho (aun cuando sea por teléfono, por radio o
a través de intermediarios), que puede consistir, por ejemplo, en impartir o
transmitir órdenes o en encubrir".
276
Véase José Manuel Gómez Benítez, "El dominio del hecho en la autoría...", op.
cit., p. 11. Es enfático en el sentido de que alguien que no participa en la fase
ejecutiva, no puede dominar realmente el hecho.
277
En ese sentido se ha pronunciado el TS (véase TS 2a. S 28 de oct. 1997, po-
nente: Sr. De Vega Ruiz). Destaca dichos elementos, en lo que denominan
"Vínculo de solidaridad penal". También: TS 2a. S. 24 de abr. 1997, ponente
Sr. Martínez-Pereda Rodríguez. En ella se sustenta la autoría en los siguien-
tes términos: "La coautoría presupone la resolución de varios individuos de
llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su rea-
lización conjunta, junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo
a la infracción delictiva - pactum sca:leris-, con unidad de conocimiento y
de voluntad entre los intervenientes, se materializa la aportación individual
del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa
y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, patentando
cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significado
causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado
delictual perseguido. Ello, sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de
los 'roles' asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto
criminal consumido". En análogos términos - y sobre todo en relación con
las referidas exigencias para la coautoría -, se ha pronunciado el TS en las
siguientes resoluciones: TS 2a. S 24 de sep. 1997, ponente: Sr. Moner Muñoz;
TS 2a. S. 2 de dic. 1997, ponente: Sr. Bacigalupo Zapater, donde se destaca que
el acuerdo por sí mismo no determina la coautoría, donde se requiere una
aportación en el hecho; TS 2a. S dic. 1997, ponente: Sr. Bacigalupo Zapater,
donde se especifica que en la coautoria se requiere: "[ ...] además de la decisión
conjunta al hecho una cooperación material que permita afirmar el codominio
del hecho o, lo que es lo mismo, el dominio funcional del hecho".
- 333 -
siendo frecuente que en los casos que nos ocupan eso no suceda.F"
En la mayoría de las ocasiones, la orden llega por medio de una ca-
dena de sujetos y no se da un reparto de papeles de común acuerdo
entre todos."?
Díaz y García Conlledo va más lejos y plantea que una anticipa-
ción de la autoría en esas condiciones, implica extender el concepto
de autor, perdiéndose en mayor o menor medida las ventajas de
un auténtico concepto restrictivo de autor, que incide en una defi-
nición precisa del tipo y con ello una mejor adecuación al Derecho
penal de un Estado de Derecho. Reconoce que por la gravedad de
algunos casos, resulta insatisfactoria su receptación en el ámbito
de la participación y por ende la pretensión de orientarlos por la
autoría, pero aclara:
Naturalmente no considero muy aconsejable esta extensión, pero re-

sulta tal vez tolerable (en el Derecho penal alemán), si se mantiene
dentro de determinados límites, o sea cuando no derive en una espe-
cie de concepto unitario o extensivo oculto o inconfesado de autor y
en una destrucción de los contornos del tipo.28G
Propuesta de solución en la participación
Criterio de la inducción
Gimbemat, basándose en el artículo 14 del ePE anterior, propu-

so que en estos casos el sujeto que está detrás es inductor. Igual que
la crítica que estableció para la propuesta de la autoría mediata.P"
se sustentó solamente en el caso de los hechos delictuosos del na-
cional-socialismo. Para Gimbemat:
278 Y aún sucediendo, considerar la coautoría sólo en atención al plan anterior a

la ejecución, sin tener intervención alguna en ella, es como bien lo refiere Có-
mez Benítez ("El dominio del hecho...", op. cit., p. 112), reconocer en el fondo
el argumento del" acuerdo previo".
279 Véase Ujala Joshi [ubert, "Sobre el concepto de organización en el delito...", op.
cit., p. 674.
280 Miguel Díaz y Carcía Conlledo, "Dominio funcional, determinación positiva
y objetiva del hecho y...", op. cit., pp. 306 Y 307.
281 Ibídem, pp. 302-304.
- 334 -
La actividad de Hitler y de aquellos en quienes surgió la idea del ge-

nocidio y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros para que
lo ejecutaran y establecieran el aparato que el delito exigía, ha de ser
calificada de inducción [...]. El ejecutor no actuaba porque se lo dije-
se el sargento que le transmitía la orden; sino porque sabía que ésta
correspondía a la voluntad de Hitler; es más, si este sargento, por su
propia cuenta, hubiese dispuesto de la comisión de asesinatos 'fuera
del plan' (de enemigos personales suyos por ejemplo) es probable que
el autor material se hubiese negado a ejecutar; y si hubiese cumplido
esa orden, entonces sí que habría que considerar a ese hipotético sar-
gento el inductor de esos asesinatos concretos.P"
No quisiéramos caer en la parcialidad de nuestro planteamien-

to únicamente a partir del caso en el que Gimbernat se refiere; sólo
puntualizaremos que no compartimos su postura. Él mismo reco-
noce que esa solución no logra convencerlo, al referir: "No obs-
tante, decir que Hitler y Himmler fueron meros inductores en un
delito que, mire por donde se mire, 'fue' su obra, parece -aunque
a efectos de penalidad no tenga trascendencia - una calificación
poco adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel que ambos
desernpeñaron'i.'" Esta circunstancia la atribuye a que los artículos
14 y 16 del ePE anterior no estaban pensados para un delito como
el genocidio. Sin embargo, la problemática no debe limitarse a ese
delito, ni sólo al caso en el cual él se basó. 284 Gimbernat también
afirma que: "En los resultados, esta solución es satisfactoria, ya que
el inductor es castigado con la misma pena del autor materialP"
Pero esta solución se traduce prácticamente en la asunción de un
concepto unitario de autor, lo cual desde luego no es nada reco-
mendable, como en otro espacio ya lo hemos señalado.s"
282 Véase Enrique Cimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., op. cit., pp. 189 Y192. En
este último supuesto sí reconoce que un miembro intermedio puede ser consi-
derado como autor. En otro momento (Ibídem, p. 191), califica a los miembros
intermedios que van transmitiendo la orden, como cómplices, desestimando
la opción de la inducción en cadena.
283 Ibídem, p. 189.
284 Desde luego que no descartamos la posibilidad de la inducción para todos los
casos, pero como bien lo precisa Díaz y Carcía Conlledo (véase La autoría en
derecho penal, op. cit., p. 683), sólo cuando el sujeto que está detrás, hace nacer
en los verdaderos autores, la resolución delictiva.
285 Enrique Cimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., op. cit., p. 189.
286 Ibídem, pp. 292-294.
- 335 -
Las aportaciones de Gimbernat fueron valiosas. Pero creemos

que es preciso analizar los casos con más detenimiento y con una
visión más amplia de los aparatos de poder organizados.
Herzberg-" y Kohler-" también determinan para estos casos la
inducción, bajo una perspectiva del dominio sustentada en [akobs,
a partir de criterios eminentemente normativos. Para ellos, el domi-
nio efectivo del hombre de atrás no deja de ser un aspecto ontoló-
gico de poca significancia.
Roxin critica este planteamiento, argumentando que bajo toda
apreciación imparcial, resulta evidente determinar que quien emite
la orden en una organización delictiva, tiene el dominio del hecho.
Además, precisa que el sujeto que actúa detrás, sólo necesita dar la
orden, en tanto que el inductor necesita tomar contacto con el po-
tencial autor. Requiere captarlo para efectuar su plan e incluso, en
un momento dado, vencer su reticencia. En cambio, el que sólo da la
orden, evita todo esto. El potencial destructor de este tipo de sujetos,
no puede equipararse al de un normal inductor. Poner su capacidad
de dominio en ese mismo nivel, propicia una simplificación normati-
va prescindiendo de necesarias diferencias de contenido material.P?
Criterio de la cooperación necesaria
Ante las inconveniencias que se le han atribuido a las otras al-

ternativas de solución, hay quienes argumentan que la salida más
viable se encuentra en el ámbito de la cooperación necesaria. Her-
nández Plascencia"? sustenta esa opción, planteando que el dirigen-
287 En su trabajo aún no publicado, Mittelbare Tateschaft und Anstifstungin for-

malen, citado por Roxin en Problemas de autoría y participación..., op. cii., p. 62,
notas 16 y 24. Hace la aclaración de que para esa fecha, el trabajo aún no había
sido publicado, sino que fue presentado como ponencia en un Congreso en
Moritzburg en Dresden (septiembre de 1977).
288 En su tratado: Allgemeiner Teil, 1997, p. 510. Tomado de Claus Roxin, "Pro-
blemas de autoría y participación...". op. cit., p. 63 Y notas 17 y 25.
289 Véase Claus Roxin, "Problemas de autoría y participación...", op. cit., p. 64. A
tenor de esas críticas determina: "Cuando Hitler o Stalin ordenaron matar a
sus enemigos, entonces se trataba de su obra (pero no sólo de su obra). Decir
que ellos sólo habrían ordenado los hechos, contradice los principios lógicos
de imputación desde una perspectiva social, histórica, pero también jurídica".
290 Véase José Ulises Hernández Plascencia, La autoría mediata..., op. cii., p. 276.
- 336 -
te del aparato, en ocasiones podrá tener como máximo un dominio

negativo del hecho, en la medida en la que puede interrumpir la
realización del delito. Que esa circunstancia no es suficiente para
sustentar la autoría.
Por lo que respecta a los ejecutores, les corresponde una res-
ponsabilidad directa en la medida en la que acepten y cumplan
esas órdenes. Así, el cooperador necesario, aporta al hecho punible
una serie de actividades. En él, se mezclan actos de inducción con
otros consistentes en la aportación de medios materiales y formas
de realizar la ejecución?"
Ante estos argumentos, define su propuesta concretamente en

lo siguiente: los miembros intermedios que van comunicando las
órdenes a los ejecutores, son cómplices. Excepto el último que se
conduce como inductor del hecho al transmitir la orden de ejecutar,
no obstante que la ideología la impone otro, o bien, la haya asumi-
do él o su ordenante.?"
Esta propuesta no logra convencernos. Por más necesaria que
fuera la cooperación, no es más que eso: una ayuda. Resulta ma-
terialmente absurdo y jurídicamente inconsistente-" sostener, por
ejemplo, que el sujeto que encabeza un cartel es un "ayudante"
(eso sí, "indispensable"), del camionero que traslada la droga. Que
el empresario con su poderosa orden, "colabora" con el gerente
de un bar en cuyo negocio se blanquea dinero. O bien, entonces
a Hitler la Historia, bajo este sustento, debe juzgarlo por haberle
"ayudado" a los soldados del nacional-socialismo a cometer ho-
rrendos crímenes.
También López Peregrini, se inclina por la solución en la coope-
ración necesaria. Argumenta que, con respecto a estos sujetos:
291
En el mismo sentido, véase Esteban Pérez Alonso, La coauioria y la complici-
dad..., op.cit., p. 232 Ynota 84. Se refiere a la propuesta de Hernández Plascen-
cía, corno" una novedosa y acertada solución" .
292 Véase José Ulises Hernández Plascencia, La autoríamediata ..., op. cit., p. 276.
293 No perdamos de vista la accesoriedad de la participación con respecto a la au-
toría y las consecuencias dogmáticas que le son inherentes. Sobre la crítica al
criterio de la complicidad, basada precisamente en argumentos sustentados
en la accesoriedad, véase Ujala [oshi [ubert, "Sobre el concepto de organiza-
ción...", op. cit., pp. 675 Y 676.
- 337 -
Defender que su conducta es coautoría, es desconocer la necesaria

vinculación de ésta al tipo; y sostener que se trata de autoría mediata,
es olvidar que quien comete el delito es otro sujeto que, además, es
plenamente responsable, o bien degradarle, a pesar de que es total-
mente consciente de lo que hace, a un mero autómata en manos del
verdadero delincuente.v"
No compartimos la posición de la autora citada, en el sentido

que en la coautoría se tenga una vinculación hermética con respec-
to al tipo, pues como bien refieren Muñoz Conde y García Arán:
Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen va-

rias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de
roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las dis-
tintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y
el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente
de la entidad material de su intervención.i"
Sin embargo, la limitante que le impone López Peregrini a la

coautoría, es sintomático de su tendencia formal objetiva con res-
pecto a la autoría?"
En relación con su crítica a la solución de la autoría mediata,
tampoco compartimos su punto de vista. No creemos que la califi-
cación del hombre que actúa detrás como autor mediato, signifique
11 degradarlo" I a un mero autómata. Lo que sucede es que el domi-
nio de la voluntad, en esos casos, se manifiesta con ciertos matices

que lo diferencian de los casos clásicos en los que la doctrina
-previa a Roxin-, se había venido basando.?" Para determinar la
294
Ma. del Carmen López Peregrini, Lacomplicidad en el delito, op. cit., p. 405.
295 Francisco Muñoz Conde, y Mercedes Carcía Arán, Derecho penal, op. cit.,
p.485.
296
Véase Ma. del Carmen López Peregrini, La complicidad en el delito, op. cii., p.
405. Para ella, "es autor el que, mediata o inmediatamente, sólo o junto con
otros, realiza acciones típicas (nucleares o no), dominando objetiva y positiva-
mente el curso causal y de manera que, en los delitos de resultado, éste le sea
imputable objetivamente".
Con respecto a la influencia que en estos casos se tiene en el ejecutor por parte
del autor mediato, Cfr. Luis Felipe Ruiz Antón, El agente provocador en el dere-
cho penal, op. cii., p. 213: "ni se le obliga materialmente al sujeto a ejecutar el
delito, ni se le utiliza como mero instrumento, pero tampoco se le da opción a
motivarse por sí mismo para formar una resolución, como sucede en la induc-
- 338 -
autoría mediata en esos casos, es necesario ubicamos en el contexto

del dominio del hecho a partir de las premisas metodológicas de
las que parte Roxin -lo cual no se aprecia muy claramente que la
autora lo haga - y, de esa manera elaborar una crítica con mayor
profundidad.
Caso especial es la postura de Díaz y Carda Conlledo. Para
dicho autor, el "jefe de la banda" o el "cerebro" (sic) no es autor
mediato, sino únicamente inductor o cooperador (en la mayoría de
los casos necesario) en el delito que otro u otros (miembros de la
banda) cometan. Supedita cualquiera de esas dos soluciones, de-
pendiendo que el jefe haga nacer o no, la resolución de cada delito
en los miembros, o bien, se limite a organizar una idea de algunos o
todos, no obstante que éstos asuman las órdenes, pues esa asunción
es plenamente consciente y libre, pudiendo incluso en cualquier
momento rornperse.i"
Sin embargo, previamente a esa exposición, Díaz y Carda Con-
lledo, delimita su planteamiento. Aclara que:
[...] la estructura organizativa que se encuadra en estas conductas se

puede considerar un aparato organizado de poder, en la que la fungi-
bilidad del instrumento (suponiendo que este fuera el criterio válido
para ello) pueda fundamentar la autoría de quien da la orden. Este
sería el caso, por ejemplo, del 'cerebro' de una banda organizada de
delincuentes, que no está estructurada en plan 'mafioso' sino sobre las
bases del reparto de tareas y mejor provecho de todos.i"
No obstante, después de plantear la solución que para estos

supuestos propone - referida líneas atrás -, aclara que existe una
relación especial entre ese cooperador o inductor con los ejecutores,
con una intensidad mayor que en los casos normales de coopera-
ción o inducción, de tal suerte que existe una "probabilidad rayana
en la certeza de que lo que el 'jefe' diga se cumpla; por ello, el caso
se sitúa cerca de la autoría mediata (se parece mucho al del [sic] la
utilización de aparatos organizados de poder, en el que me incli-
ción, sino que debido a la presión psíquica que sobre él se ejerce, se le fuerza
a delinquir".
298 Véase Miguel Díaz y Carda Conlledo, La autoría en el Derecho penal, op. cii.,
p.648.
299 Ibídem, p. 647.
- 339 -
no a pensar que tampoco hay autoría mediata por la mera fungi-

bilidad, si no concurren otras circunstancias)" .300
No queda clara su postura con respecto a los casos de delin-
cuencia organizada, pero nos inclinamos a pensar que asume la so-
lución de la autoría mediata, sin supeditarla a la mera fungibilidad,
pero tampoco aclara cuáles son esas otras circunstancias.P"
Problemática en el ámbito de la criminalidad de empresa
Schünemann plantea la problemática particular de la crimi-

nalidad de empresa, en relación con los problemas de imputación
y de prueba que en el ámbito de ese tipo de delincuencia suelen
presentarse. De las cuestiones controvertidas que aborda, llama la
atención - por la cercanía con nuestro tema - , la determinación de
hasta qué punto y bajo qué condiciones, puede el verdadero titular
de la responsabilidad ser responsable por la comisión u omisión de
un hecho. Y hasta qué punto y bajo que circunstancias el que actúa
realmente como sustituto puede responder por la vía de la respon-
sabilidad penal del representante.s'"
Schünemann resalta la descentralización que singulariza a la
empresa moderna. Esto se refleja en un cambio de responsabilidad
hacia las instancias más bajas de la jerarquía empresarial, pues ellos
son los que finalmente ejecutan los hechos tipificados en el Dere-
cho administrativo sancionador o del Derecho penal. Se trata de
un proceso inverso a los supuestos que hemos venido analizando
(la responsabilidad de los dirigentes que se valen de inferiores je-
rárquicos). Aquí, a consecuencia de la división del trabajo, llega un
300 Ibídem, p. 648. (Las negritas son nuestras).

301
Creemos que se refiere a la fundamentación de "la actuación en lugar de otro"
(véase de ese autor: La autoríaen eL Derecho penal,op. cii., p. 646), donde expone
que los criterios materiales de la autoría mediata no explican per se, la existen-
cia del dominio del hecho, sino únicamente cuando se da estructuralmente
el supuesto de realización de una acción por una persona, por medio de otra
que utiliza como instrumento. De esa manera - siguiendo al autor -, para
determinar si el sujeto que actúa detrás es autor o partícipe, lo importante, es
precisar si la acción del instrumento se determina objetivamente como autoría
o como participación.
302 Véase Bernd Schünemann, "Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal
y...", op. cii., p. 531.
- 340-
momento en el que el órgano superior pierde el contacto con las

actividades derivadas de las órdenes originalmente expedidas y
éstas pueden degenerar en la perpetración de hechos delictuosos.s'''
Bajo este contexto, delimitar la responsabilidad de las perso-
nas físicas resulta complicado porque los miembros inferiores de la
organización de la empresa son fungibles en un alto grado. Schü-
nemann centra su estudio primeramente a partir de la perspectiva
de la omisión, bajo determinados supuestos: la posible responsa-
bilidad de garante de los órganos de dirección de la empresa; la
posición de garante que surge del señorío sobre las cosas y los pro-
cedimientos materiales peligrosos que recae casi siempre sobre el
titular de la custodia. También, aborda la problemática inherente a
la responsabilidad del representantev' y la responsabilidad por la
infracción del deber de vigilancia.s'"
La problemática abordada por Schünemann representa sin duda
alguna una importancia significativa en el ámbito de la delincuencia
organizada, vista desde la particularidad de la criminalidad de em-
presa. Como en su momento precisamos, en ese ámbito, la criminali-
dad organizada también tiene injerencia.P"Su estudio aborda aspectos
que no es posible detallar en este trabajo. No obstante, optamos por
hacer esta breve referencia, para enriquecer la óptica de la dogmática
jurídico-penal desde la perspectiva de la determinación de la respon-
sabilidad dentro de lo que el propio Schünemann define como"actitud
criminal de grupO".307
Toma de postura
Es preciso ubicamos en el marco de las premisas que guiaron el

desarrollo de este capítulo: autor es la figura central del suceso. Él
es el que decide el sí del delito, aunque pueda incluso no definir el
303 Ibídem, p. 533.

304 Véase la importante obra de Luis Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en
derecho penal.
305 Para el análisis detallado de todos esos aspectos, véase Bernd Schünemann,
"Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y...", op. cii., pp. 531-557.
306 Ibídem, pp. 205-208.
307 Bernd Schünemann, "Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal...", op.
cit., p. 530. Vinculado con ese tema, véase Luis Gracia Martín, "Instrumentos
de imputación jurídico penaL", op. cit.
- 341 -
cómo. Correlativamente, autor es el que tiene el dominio del hecho.

A él corresponde el devenir fáctico y jurídico del acontecer. El au-
tor domina el hecho: bien imponiendo su acción a través de su vo-
luntad o, por medio de una proyección funcional, bajo las circuns-
tancias y características que en su momento precisamos. Quien no
tenga este control del acontecer, podrá ser interveniente al nivel de
partícipe, sea cual fuere su calidad jurídica - cómplice, cooperador
necesario o inductor - pero siempre en un segundo rango, acceso-
rio al autor. Aunque en el ámbito legislativo -en su caso- se les
imponga la misma sanción, nunca serán, ni fáctica, ni técnicamente
equiparables. Incluso, reconocerles la misma sanción pero diferen-
ciarlos a nivel conceptual confirma precisamente esa diferencia y
supeditación. Podrá haber un autor sin necesitar de un partícipe;
pero nunca un partícipe tendrá vida propia. Siempre requerirá de
la existencia de un autor.
A estos presupuestos, hay que vincular la tipología de una de-
lincuencia distinta a la común: la delincuencia organizada.s'" Una
forma de delinquir que por sus medios y fines, rompe los esque-
mas criminológicos propios de la delincuencia individual o grupal
convencional."? De las características que a esta particular forma
de delinquir corresponden, nos interesa resaltar ahora su forma de
organización jerárquica (piramidal, vertical). A partir de esa carac-
terística, estaremos en posibilidades de determinar con respecto a
los dirigentes de ellas, si en cada caso de su actuación, a través de
sus respectivas órdenes: ¿tienen el dominio del hecho?, y en su caso
¿cómo y por qué tienen ese dominio?
Definición porla autoría mediata
Ante la primera pregunta, nuestra respuesta es afirmativa. En

esos supuestos, sí se tiene el dominio del hecho. Y con respecto a
lo segundo, diremos que lo obtienen a través del dominio de la
voluntad."? es decir, son autores mediatos. Enseguida, nos concre-
308 En cualquiera de sus dos modalidades que hemos identificado delincuencia

organizada genérica o el terrorismo (subversivo o de Estado).
309 Véase Capítulo Tercero.
3lO No consideramos necesario establecer mayores aclaraciones con respecto al
por qué descartamos la posibilidad de que en esos casos exista un dominio de
- 342 -
taremos a justificar nuestra afirmación y así, dar respuesta al por-

qué de ese dominio.
No encontramos inconveniente alguno -como algún sector de
la doctrina - en que en estos casos el ejecutor sea un sujeto plena-
mente responsable, pues lo determinante es que exista un verdade-
ro dominio por parte del sujeto que está detrás.I'' Esto es así porque
no obstante que el sujeto que realiza directamente el hecho posea
una voluntad "libre", ello no le quita que sea un mero instrumento
en la concreción de un proyecto delictivo no decidido por él. No
interesa si quiere el hecho como propio o no. El caso es que su vo-
luntad, constituye un mero artefacto en una maquinaria dentro de
la cual se decidió su actuar y por ende, a ello él está condicionado.
En síntesis, se trata de la concurrencia de dos voluntades en una
dinámica grupal de supra-subordinación.
Esta característica, nos hace determinar un elemento impres-
cindible en la argumentación de nuestro planteamiento: la capaci-
dad que tiene ese aparato humano, debidamente organizado para
reemplazar al brazo ejecutor. Es decir, la fungibilidad. Es impor-
tante detenernos un poco más en ello, con el fin de esclarecer el
porqué de nuestro énfasis en ese factor. Por la complejidad de la
estructura de este tipo de organizaciones criminales, la fungibi-
lidad no es un elemento aislado que deba asumirse con ligereza,
pues no se da de manera espontánea y ni tampoco fácilmente. La
capacidad de una organización para reemplazar a sus miembros
- con las características que éstos deben tener - es consecuencia
de una estructura organizacional y capacidad de funcionamiento
la acción. Y con respecto al dominio funcional, a reserva de que en su momen-

to ya expusimos nuestras objeciones.
311 Véase A. P. Sentencia 14 de febrero 1995. P.: Sr. Vesteiro Pérez. Se asume la
receptación del autor mediato a través de un sujeto que es responsable: "La
sentencia recurrida absuelve a la acusada porque el otro coencausado la uti-
lizó 'como mera tapadera' de sus actividades; ello significa que actuó a su
através, siendo la esposa mero instrumento de su actividad ilícita; surge así
la figura del 'hombre que actúa desde atrás' o 'Hintermann' de la doctrina
alemana o del' autor mediato' de nuestra jurisprudencia - 'autor detrás del
autor' -; en estos casos es claro que quien es ejecutor físico de un injusto
penal será responsable en tanto en cuanto actúe con plena conciencia de la
trascendencia de los actos realizados voluntariamente y no lo será cuando,
ajeno a la maquinación dolosa, los realiza inconscientemente y sin intención
de cooperar al designio criminal (Sentencia de 31 de marzo de 1994)".
- 343 -
que no todo grupo de delincuentes posee. Esa característica hace

que el sujeto cuya posición está detrás, tenga una proyección de
su voluntad hacia otro que actúa -con voluntad- a tenor de un
aparato que a él lo mueve.P? La voluntad del sujeto que está de-
trás, determina la ejecución, sin importarle - o importándole muy
poco - quién cumplirá la orden. En cambio, la voluntad del eje-
cutor, con respecto a la perpetración del hecho, está condicionada
por otra, a él superior.t"
Ahora bien, esta característica no debe ser valorada desde una
perspectiva ex ante, sino ex post. Debe determinarse en cada caso
concreto. Pero esa determinación no es para valorar la fungibilidad
per se, sino para determinar la magnitud de la voluntad del sujeto
que está detrás, sobre otra que para él, no es más que el brazo que
conduce la estructura dentro de la cual forma parte determinante.
Bajo esta misma línea de análisis, también es importante precisar
que en este tipo de casos, la orden no es cualquier instrucción, sino
que constituye un imperativo incuestionable.
También quisiéramos enfatizar que el dominio de la voluntad
no excluye el dominio del hecho por parte del ejecutor, quien a tra-
vés de su acción, es quien concreta la orden. Es el último eslabón
de un proyecto criminal. Obviamente, esta conclusión propicia un
inmediato cuestionamiento: ¿dos autores, que no son coautores?
Nuestra respuesta es afirmativa.t"
312 Valga el ejemplo tan banal, pero no encontramos otro mejor para dejar en
claro ese dominio. Las ruedas de un automóvil, constituyen las piezas que
finalmente cargan con todo el aparato y lo desplazan. Sin embargo, lo hacen a
consecuencia de la puesta en marcha de todo un sistema eléctrico-mecánico.
Dicho sistema es el que tiene el control y dominio del funcionamiento del ve-
hículo. Claro que sin llantas el auto no se moverá nunca por sí solo. Pero son
reemplazables fácilmente, por ende, están supeditadas a la maquinaria. Un
auto sin llantas - aunque le sean indispensables para su funcionamiento - r
nunca perderá tal condición, pero, ¿qué son cuatro llantas sin un auto?
313
Es importante delimitar los alcances de una voluntad superior. Debe ser de-
terminante para la realización del hecho; pero siempre y cuando, objetiva-
mente - bajo una posición ex post-, el ejecutor lo haga en cumplimiento de
dicha orden, y en el contexto de una organización criminal. Pero ello no im-
plica que el sujeto que está detrás tenga que responder por todos los actos del
ejecutor, sino sólo por aquellos que sean inmanentes a la orden.
314 Sin que ello signifique la gran novedad. Recuérdese en Welzel (véase Derecho
penal alemán, op. cit., pp. 159 Y 160) la autoría concomitante, como el obrar
conjunto de varios sin que exista acuerdo alguno entre ellos, en la producción
- 344-
A reserva de que más adelante precisaremos nuestra negativa a

considerar en estos casos la coautoría, por el momento quisiéramos
resaltar que ambos dominios poseen un marco sistemático distinto,
a consecuencia de una situación fenomenológica dada: en la au-
toría mediata, la relación entre ambos dominios no es horizontal,
sino vertical, siendo que en la coautoría es a la inversa. Se trata de
dos disvalores diferentes, uno de la voluntad y otro de la acción, en
un único hecho. No debe confundirse la influencia de la voluntad
superior en la ejecución del hecho, con la calidad de autor directo
que para efectos sistemáticos posee el ejecutor. Es decir, la supe-
rior voluntad del sujeto que está detrás, determina su dominio con
respecto al hecho, dejando intacto el incuestionable dominio que
con respecto al suceso siempre tendrá el ejecutor. Ambos, afectan el
bien jurídico pero de diferente forma.
Puntualizando otro aspecto, el hecho de que el ejecutor pueda
hacer fracasar el plan no priva al sujeto que está detrás del dominio
del hecho que posee. Incluso, esta circunstancia está latente no sólo
en estos casos, sino en cualquier otro de autoría mediata.
Por otra parte, no detectamos problema alguno para posibilitar
en estos casos la actualización de la autoría mediata en cadena, bajo
el presupuesto de que cada sujeto debe tener capacidad de man-
do suficiente dentro de la organización, para emitir la orden. Cada
miembro, actúa como órgano de una cúpula directiva, cuya auto-
ridad reconocen y en atención a ella, transmiten su voluntad. Pero
cada uno tiene capacidad para dirigir parte de la organización. En
palabras de Roxín.t"
de un resultado, donde el hecho de cada uno se juzga en sí mismo. Ejemplifica

con el siguiente caso: A derriba a X y lo deja inconsciente; B encuentra incons-
ciente a X y aprovecha para desvalijado. A sería sancionado por lesión y B por
hurto. Sin embargo, si hubiera existido acuerdo recíproco, habría coautoría
de robo. Otro supuesto (siguiendo al propio Welzel, Ibídem, p. 160) sería el
aprovechamiento del plan delictivo ajeno para fines propios, ejem.: A sabe del
atentado planeado a un ferrocarril por la banda XY e induce a su tío millona-
rio O a que viaje en el tren puesto en peligro, y, efectivamente, O perece. A se-
ría autor concomitante junto a XY en el homicidio del tío, los que igualmente
son autores. Se excluye la coautoría por no estar presente la decisión común
al hecho; también la autoría mediata por la falta de dependencia de la banda
XY de A.
315 Claus Roxin, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad orga-
nizada", op. cit., p. 64.
- 345 -
autor mediato no es sólo el jefe máximo de una organización criminal,

sino todo aquél que en el ámbito de la jerarquía transmite la instruc-
ción delictiva con poder de mando autónomo. Puede por lo tanto ser
autor cuando él mismo actúa por encargo de una instancia superior,
formándose así una cadena completa de autores mediatos. Por el con-
trario, quien colabora con el que da la orden, por ejemplo realizando
un trabajo accesorio, sólo será cómplice.
A manera de recapitulación, diremos que en estos casos, la

organización se manifiesta en estructuras jerárquicas complejas.
Estas estructuras, propician la capacidad de fungibilidad de sus
miembros, característica que influye en que la orden correspon-
diente tenga una proyección altamente imperativa y determinante.
Así, se manifiesta y exterioriza objetivamente la intensidad de una
voluntad cuya superioridad se traduce en el dominio del hecho. Y
ello pone al interveniente en el centro del acontecer, y por ende, le
otorga la calidad de autor (mediato).
Exclusión de las otras soluciones
Argumentos en contra de la coautoría
La influencia más determinante en esta propuesta, la encon-

tramos en el planteamiento de jakobs. Radicalmente determina la
coautoría para todos los casos. No entra a mayores detalles que fe-
nomenológicamente se pueden presentar y a los que bien se podría
llegar a otro tipo de resultados.l"
El planteamiento de [akobs no es producto de una apreciación
aislada sobre este tema. Es reflejo de su particular postura ideológi-
ca y sistemática, no sólo con respecto a la autoría, sino en relación
con todas sus elaboraciones en el ámbito del Derecho penal. Repre-
senta una orientación que parte de premisas metodológicas diver-
sas a las de Roxin.?" Por ende, es obvio su rechazo a la alternativa
316 Caso contrario de otros autores que, aún inclinándose por la solución de la
coautoría, dejan abierta la posibilidad para en otros supuestos poder plantear
la autoría mediata.
317 No está por demás resaltar la influencia de Roxin en el desarrollo de la dog-
mática jurídico-penal moderna alemana. Desde los años sesenta, ha venido
insistiendo en la necesidad de vincular el desarrollo y estructura de la teo-
- 346-
de la autoría mediata y su plena definición por la coautoría. Desde

luego que éste no es el espacio para hacer un análisis comparativo
del pensamiento y propuestas sistemáticas de ambos autores; nos
ceñiremos a puntualizar las más relevantes que, a su vez, tengan
relación con el tema.t"
ría del delito con orientaciones político criminales sustentadas en los fines
preventivos de la pena y la protección de bienes jurídicos como misión del
Derecho penal. Así, ninguna estructura dogmática debe quedar al margen de
ese contenido, contrariamente a la separación que en inicios de la moderna
dogmática jurídico-penal se propiciara con Liszt.
Para Roxin, además de la protección de bienes jurídicos, sostiene (Política
criminal y estructura del delito [Elementos del delito en baseen la políticacriminal],
trad. Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormozábal Malarée, PPU, Barcelona,
1992, pp. 46 Y 47) que "Punto de partida de una dogmática penal orienta-
da politicocriminalmente es la configuración de sus principios superiores en
una teoría penal. Mi concepción es la siguiente: fin de la pena es exclusi-
vamente la prevención, y ciertamente tanto la prevención general como la
especial. Al respecto la prevención general hay que entenderla no en primer
lugar como prevención intimidatoria negativa, sino como 'prevención inte-
gradora' positiva. Esto significa: la pena no debe retraer a través de su dureza
a los autores potenciales de la perpetración de delitos - un tal efecto sólo se
puede esperar de una ilustración rápida y efectiva sobre el delito -, sino que
ella debe restaurar la paz jurídica, en cuanto da al pueblo la confianza, que su
seguridad está salvaguardada y que las reglas reconocidas de la convivencia
humana pueden reafirmarse en contra de perturbaciones graves. El derecho
penal en este entendimiento es un factor integrador social, en cuyos efectos
también se incluye al autor; pues con el castigo se soluciona el conflicto social
producido a través del hecho, de modo que el autor puede ser re-integrado
socialmente" .
Aunado a este panorama ideológico de Roxin, resalta su insistencia de di-
señar una dogmática jurídico-penal, a partir de un esquema que conjugue
tanto el pensamíento problemático, como el pensamiento sistemático. Toda
elaboración dogmática debe tener un sustento fáctico, práctico, basado en los
problemas sociales y un soporte científico. Acerca de ello, en el primer capítu-
lo, plasmamos nuestra insistencia, precisamente porque lo consideramos ele-
mental en la exposición de nuestros planteamíentos. Respecto a la forma en la
que debe vincularse el pensamiento problemático y sistemático, véase Claus
Roxin, Política criminal y sistema de Derecho penal, op. cit. En la introducción de
esa obra, Muñoz Conde hace una magnífica exposición sobre el tema, propia
de la profundidad y claridad que lo caracterizan.
318
Véase sin entrar a mayores detalles, sólo daremos algunas notas sobre su sus-
tento ideológico y metodológico, que incide en sus elaboraciones con respecto
a la teoría del delito. Para [akobs, el Derecho penal obtiene su legitimación
material a partir de su necesidad por garantizar la vigencia de las expectati-
vas esenciales -las cuales dependen de la propia identidad de la sociedad-
- 347 -
A diferencia de Roxin, que vinculadamente asume aspectos on-

tológicos y normativos, en [akobs encontramos una tendencia con
exclusividad normativa. De ahí su desestimación al carácter fungi-
ble de los ejecutores. Se refleja su preponderancia al papel de cada
frente a aquellas conductas que expresan una máxima de comportamiento

incompatible con la norma correspondiente y ponen a ésta como modelo
general de orientación en el contacto social. (Véase El estudio preliminar de
Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá
a la obra de Günther [akobs, Estudios de derecho penal, Civitas, Madrid, 1997).
Al plantear su funcionalismo jurídico-penal, identifica como funciones, a las
prestaciones que solas o unidas con otras sostienen un sistema. La pena por
tanto, es una de esas prestaciones y tomada ésta de manera aislada, no es
más que un mal y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce
siguiendo la dialéctica Hegeliana. De esta manera, el delito, es una afirmación
que contradice la norma. La prestación que realiza el Derecho penal, consiste
en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la
identidad de la sociedad, y así confirmar la identidad social.
En ese contexto, la pena estatal tiene la función de garantizar las expectativas
sociales fundamentales, con base en la prevención general a través del reco-
nocimiento de la norma. Así, ante todo sirve para confirmar la confianza en la
vigencia de la norma a pesar de su ocasional infracción y cuando se impone,
se da una conexión entre la conducta infractora de la norma y la obligación
de soportar sus costes. Para [akobs ("Superación del pasado mediante el De-
recho penal", en ADPCP, núm. 47, fase. II, 1994, pp. 137 Y 138): "El hecho
punible se presenta, por cierto, concluido; cuando se lo castiga, es pasado.
Naturalmente, si lo pasado no fuera más que pasado, no habría nada que su-
perar; más bien sería indiferente, olvidado en poco tiempo. El hecho punible
concluido no es objeto del Derecho penal por sí mismo, sino que lo es sólo en
la medida en que es origen de un conflicto todavía presente al momento de
la punición, y es este conflicto lo que debe ser superado. De lo que se trata,
entonces, es de la superación del presente por el pasado".
En [akobs, concretamente, el fin de la pena es el mantenimiento de la vigencia
normativa, es decir, prevención general positiva (véase "Sobre el tratamiento
de la alteración volitiva y cognitiva", enADPCP, núm. 45, fase. 1, 1992, p. 213),
"En la prevención general positiva, la pena -a diferencia de lo que sucede
en la prevención general negativa - no se dirige a la generalidad como un
arsenal de futuros delincuentes potenciales que tienen que ser intimidados,
sino más bien al ciudadano fiel al Derecho [...] Todo el mundo debe, si quiere
orientarse en la vida social, poder asegurar sus expectativas. Pero como la
seguridad cognitiva total sólo es imaginable en un mundo encerrado en un
museo, en la vida social las expectativas deben asegurarse normativamente.
es decir, confirmando al que se confía en las normas que, en caso de que se
frustren o quebranten las mismas, su confianza es correcta, y que el defecto
está en la persona que las ha quebrantado, es decir, en el delincuente" (Ibídem,
p. 214). Por lo que respecta al delincuente, para [akobs, la norma constituye
un aprendizaje de aceptación de las consecuencias.
- 348 -
interveniente en función de su rol, en el ámbito de organización, sin

tomar en consideración aspectos materiales que pueden ser deter-
minantes en la valoración de cada caso. Para él, es más preponde-
rante la responsabilidad jurídica que el dominio real.
Esto trae consecuencias de fondo al momento de definir su pos-
tura con respecto a la temática aquí abordada. Sin la pretensión de
inútilmente volver a repetir las críticas que ya puntualizamos en
su momento en relación con la propuesta de considerar coautores
a los sujetos que actúan detrás de los ejecutores en los casos de la
delincuencia organizada."? nos ceñiremos a un aspecto que, en re-
lación con esa postura, creemos pertinente hacer.
No podemos negar la existencia de un factor material impor-
tante que debe ser determinante en la valoración sistemática: la in-
tervención del sujeto que actúa detrás no se exterioriza en la fase de
ejecución, sino en las actividades preparatorias.v" Extender por lo
tanto la coautoría a ese nivel significa una decisión sistemática que
incide de manera importante en el terreno político criminal. Se pasa
por alto el principio de legalidad por lo que respecta al principio de
lesividad del bien jurídico. Se amplía el ius puniendi estatal a esferas
anticipadas donde aún no tiene que intervenir.F' Bajo este criterio,
eminentemente norrnativo.s" se sacrifica el contorno garantista del
tipo. Pues siguiendo esa línea, es suficiente la orden en sí para con-
siderarla como un dominio funcional en el hecho, donde ni siquie-
ra hay decisión, ni plan comun.?" En cambio, bajo el criterio de la
autoría mediata, no es suficiente la orden sino, que se requiere un
análisis material y valorativo previo para, a partir de determinados
319 Ibídem, pp. 304-308.

320 Cuando así no sea, entonces estamos ante otro escenario distinto al que ahora
estamos analizando.
321
Por eso en el capítulo primero, pusimos mucho énfasis en que toda elabora-
ción sistemática tuviera una congruencia ideológica con un sistema.
322 Véase Bernd Schünemann, "Consideraciones críticas sobre la situación espiri-
tual.;", op. cit., p. 208. Con sobrada razón se refiere al método puramente nor-
mativista de [akobs de la siguiente manera:" A mi juicio, este método conduce
en última instancia al establecimiento de toda una serie de argumentaciones
circulares, detrás de cuya fachada las verdaderas determinaciones son toma-
das de modo puramente decisorio".
323 En el mismo sentido, véase Miguel Díaz y Carcía Conlledo, "Dominio funcio-
nal, determinación positiva y...", op. cit., p. 307.
- 349 -
elementos ontológicos poder desentrañar la existencia de un domi-

nio de la voluntad.
Argumentos en contra de la participación
La mayoría de las soluciones analizadas que se sustentan en la

participación, plantean argumentos que como en su momento lo
puntualizamos, no nos convencen. Además, la gran parte de esas
propuestas, ante la insuficiencia de sus planteamientos - que curio-
samente llegan a confesar que ni a ellos convence - encuentran tie-
rra fértil para la evasión del problema, en el artículo 28 del ePE que
da lugar a que se aplique la misma sanción para el inductor y el coo-
perador necesario, que para el autor. Ésta no puede constituir una
salida afortunada a un problema dogmático de la relevancia como
el que aquí se analiza. Por el contrario, sólo significa encontrar cobi-
jo en una inadecuada decisión político criminal del legislador.
Con respecto a la inviabilidad de asumir en estos casos la in-
ducción, además de los argumentos que ya expusimos, vale la pena
agregar que como se sostiene con carácter general.l" en la induc-
ción se requiere la constatación de dos requisitos: que sea directa y
eficaz. Directa, porque debe realizarse sobre una persona o perso-
nas determinadas; no es posible que se transmita mediante perso-
nas interpuestas, ni tampoco es admisible la inducción en cadena.
Debe ser eficaz, porque la influencia que ejerza el inductor debe ser
la que propicie la resolución delictiva del sujeto al que se induce.
De esta manera, no existe inducción, en los casos en los que la re-
solución delictiva ya estaba asumida con anterioridad, por el autor
del delito. 325
La inducción requiere, pues, la vinculación entre inductor e
inducido. Debe existir un contacto o una comunicación psíquica
324 Entre otros muchos, véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, , et al., Leccio-
nes de derecho penal, op. cit., p. 252.
325 Véase Bernardo del Rosal Blasco, "Sobre los elementos del hecho típico en la
inducción", en CFe, núm. 40, 1990, p. 124. Cfr. Federico Puig Peña, Derecho
penal, parte general, 7a. ed., Mateu Cromo Artes Gráficas, impreso en España,
1988, pp. 563 Y564. Atribuye como requisitos para la inducción que sea inme-
diatamente anterior al hecho, directa y suficiente, pero la amplía demasiado,
al reconocer como formas de inducción el mandato, la orden y el consejo.
- 350 -
expresa (verbal o de alguna otra índole). Y en los casos que aquí

estarnos tratando, lo común es que ni siquiera se conozcan. En fin,
son muchos los argumentos que con base a la naturaleza misma
de la inducción, nos conducen a excluir en estos casos su posible
aceptación.f"
Si con respecto a la propuesta de la inducción encontrarnos se-
rias inconveniencias, en relación con la cooperación necesaria, nos
parece que está más distante la posibilidad de su recepción. Nos
queda claro que el sujeto que se encuentra detrás tiene el dominio
del hecho; que de alguna manera plantear la coautoría no es una
propuesta alejada de toda posibilidad dogmática, pero por las pre-
misas sobre las cuales nosotros nos sustentarnos no compartirnos
esa opción. Pero no encontrarnos argumento alguno que con soli-
dez sistemática, plantee la posibilidad de que en estos casos - al
menos, para nosotros- el sujeto, que se encuentra detrás sea un
mero cooperador en el hecho realizado por el ejecutor.f"
Últimas consideraciones
Corno en su momento afirmarnos, esta postura encuentra una

perfecta imbricación en el CPE328 a través de la interpretación del pri-
mer párrafo del artículo 28. Con el objeto de recapitular su correcta
aplicación, haremos unas últimas consideraciones.
Primeramente, quisiéramos insistir en que la postura aquí asu-
mida parte de las premisas metodológicas derivadas del concepto
abierto de dominio del hecho que en su momento precisamos.F'
Con ese sustento, se adecuó una posición específica a una fenome-
326 Cfr. Rolf Herzberg Dietrich, "La inducción a un hecho principal indetermina-
do", enADPCP, fasc. 11, mayo-agosto, 1995, p. 541. Plantea que la inducción
supone la creación de un riesgo de que el destinatario ejecute un hecho que
se le propone. Es un tratamiento novedoso y que bajo su sustento se podría
abrir la posibilidad de plantear en estos casos la inducción. No obstante, nos
inclinamos a pensar que ese argumento sólo podría ser aplicable para de-
terminar la imputación al interveniente, más no para definir su calidad de
inductor.
327 Ibídem, pp. 310 Y 311.
328 Ibídem, pp. 292-294.
329 Ibídem, pp. 268-270.
- 351 -
nología determinada, a través de la labor dogmática. La extrañeza

que en su momento pudo haber propiciado la extensión que Roxin
le diera de la autoría mediata a los supuestos analizados carece de
todo sustento, pues se ha esclarecido cómo se transmite ese domi-
nio a través de una voluntad superior y por qué el ejecutor, aún
siendo responsable, no deja de ser instrumento.
Esta aplicación conceptual del dominio del hecho, no ha sido
sustraída de la simple lógica, sino del contacto con el objeto, su
abstracción y su imbricación en una institución dogmática sistema-
tizada. Esta metodología propia del pensamiento problemático y
el pensamiento sistemático, no es una regulación excepcional, sino
la proyección integral de la categoría de autor a una problemática
social determinada.P" Esa problemática social la hemos detectado
del análisis criminológico que hemos hecho en el apartado anterior.
Ahí se precisó por qué la delincuencia organizada debe considerar-
se una manifestación de la criminalidad diferente a la delincuencia
convencional.
Ahora bien, es importante aclarar que, siendo integral y notoria
nuestra inclinación por la propuesta de Roxin, proponemos su apli-
cación no sólo a los aparatos organizados de poder estatales, sino
a toda la delincuencia organizada, basándonos en nuestro estudio
fenomenológico.
Con ello, se cubren dos exigencias: la justicia material, al atri-
buirle la justa responsabilidad a los sujetos que en el ámbito de las
organizaciones criminales actúan en las condiciones precisadas; y
la exigencia garantista propia del Estado de Derecho, al restringir
lo más mínimamente posible la intervención estatal. La calidad de
autor, que singulariza al injusto, queda supeditada a ciertas exigen-
cias sin las cuales no puede concurrir.
Bajo esta última línea de pensamiento, es necesario insistir en
los alcances técnicos y prácticos que deben tenerse presente al asu-
mirse nuestra postura, con el fin de evitar soluciones arbitrarias.
330 Véase Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel Derecho, Barcelo-
na, 1994. Por lo que respecta al estudio de los "topoi". para poner en marcha
la discusión sobre un problema y descubrir sus conexiones desde aspectos
diferentes. También, véase Sergio Yáñez Pérez, "La evolución del sistema de
derecho penal", en eFe, núm. 54, 1994, p. 1153, por lo que respecta a la pre-
ponderancia del sistema como fundamento de todo conocimiento científico.
- 352 -
Es de exigencia primordial analizar con detenimiento cada caso

concreto. Y así, determinar la concurrencia de las circunstancias
que hacen fáctica y dogmáticamente posible considerar autor al su-
jeto que emite la orden respectiva. Ocupar un alto rango (incluso
el más alto) dentro de una organización criminal, no atribuye per se
la calidad de autor. Para ello, se requiere que en el caso específico
se actualicen las circunstancias que hemos puntualizado, a través
de una valoración del juzgador, hecha desde una perspectiva ex
post. Asimismo, no toda actividad - y ni siquiera a través de una
orden - de este tipo de intervenientes, implica que dentro de un
proyecto criminal realizado conjuntamente, configure siempre la
autoría mediata. Dependerá de cada supuesto. Nada impide que
un alto mando sea también autor directo, coautor, o partícipe. No
quisimos entrar a más detalles sobre ello, pues en esos supuestos
lo que corresponde hacer es aplicar las reglas generales de la au-
toría y participación. Una de las situaciónes que - al menos, eso
creemos -, propicia mayor confusión y dudas para determinar la
forma de intervención es, precisamente, la que hemos analizado.P'
Por ende, generalmente quedarán excluidos de este tratamiento los
casos de los llamados "jefes de la banda". Es decir, aquellos sujetos
que dentro de grupos circunstanciales de delincuentes, suelen te-
ner cierto liderazgo, capacidad de mando, etc. Estos casos, es muy
difícil que el grupo tenga la potencialidad organizacional y jerár-
quica capaz de desencadenar la estructura sistemática que hemos
detallado.
A modo de "resignación", debemos reconocer dos cosas: pri-
meramente, las dificultades probatorias que implica nuestra po-
sición. Desde luego que no es tarea sencilla obtener los elemen-
tos probatorios que le den luz al juzgador para analizar en cada
caso, si se está en presencia de los requisitos que hemos referido,
y así, determinar ex post la autoría mediata. No obstante, ésta es
una problemática que atañe no sólo a esta forma de autoría, sino
a toda la determinación de los intervenientes en este tipo de de-
331 Pero hay que reconocer que tampoco en este supuesto concluye toda la pro-
blemática de la delincuencia organizada por lo que respecta a la forma de
intervención. Véase Francisco Muñoz Conde, "¿Dominio de la voluntad en
virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones 'no desvincula-
das al Derecho'?", en RP, núm. 6, 2000, p. 104 Y ss. En este artículo, el autor
español toca un tema importantísimo que desde luego, no se aborda en este
texto.
- 353 -
lincuencia, debido a su forma de operar. La cuestión sería optimi-

zar -cuidando desde luego el estricto apego a los lineamientos
del Estado de Derecho - , las medidas procesales propias para este
tipo de criminalidad. Debemos partir del reconocimiento de que
no se trata de una delincuencia común y que por ende requiere de
instrumentos técnicos y jurídicos ad hoc a su tratamiento. Pero insis-
timos, con apego irrestricto a los derechos humanos.
Por otra parte, el concepto abierto del dominio del hecho de
donde se ha extraído esta propuesta de solución en la autoría me-
diata implica una ardua labor dogmática del juzgador, en la deter-
minación de la calidad de autor en cada caso. Ello no debe propiciar
la ampliación de espacios de arbitrariedad. Por el contrario, la tarea
del juzgador debe orientarse siguiendo un orden técnico y político
criminal, como en el capítulo primero lo referimos.F'
La dificultad que representa la delimitación de este problema
y su respectivo tratamiento es considerable, y hasta cierto punto
desgastante; pero está en juego la justicia material y el Estado de
Derecho. Por ello vale la pena.
Otra opción político criminal consiste en describir una figura
en la parte especial que tipifique la "delincuencia organizada" por
sí misma, independientemente de los ilícitos que a través de ella se
cometan. Pero, ¿será ésta una opción mejor? Para estar en posibili-
dades de responder esa pregunta, en el capítulo siguiente analiza-
remos el caso específico del sistema penal mexicano, donde se ha
optado por esa alternativa.
332 Véase supra., pp. 93 Y 94.
- 354-
Capítulo V
La tipificación de la delincuencia
organizada en el sistema penal
mexicano (valoración crítica)
En este capítulo se aborda también una problemática jurídico-

penal, pero delimitada a un ámbito específico: México. En el sis-
tema penal mexicano, se manifiesta la tendencia internacional de
tipificar la delincuencia organizada. En esa conducta tipificada, se
sustenta una ley especial; un régimen penal de excepción ad hoc
para este tipo de criminalidad.
La primera cuestión controvertida que se presenta en la tipifi-
cación de la delincuencia organizada, es la referente al bien jurídico
que se tutela. Al señalarse en la exposición de motivos de la LFCDü
que la delincuencia organizada atenta contra los principios básicos
de la vida comunitaria y la esencia estatal generando descompo-
sición social e inestabilidad política, como primera vertiente fun-
damental del problema se encuentra al justificar la presencia de la
protección de bienes jurídico-colectivos a través de la tipificación
de la delincuencia organizada y es que el reconocimiento y protec-
ción de bienes jurídico-colectivos, debe estar sometido de manera
rigurosa al análisis del principio de ultima ratio. Además, se debe
reconocer que el carácter individual se encuentra en razón de los
intereses preponderantes del ser humano en el contexto social. No
obstante, en la LFCDü no se aprecia esa vinculación.
El problema de la protección de un bien jurídico colectivo en
el tipo de delincuencia organizada radica en la tipología de ese fe-
- 355 -
nómeno delictivo. La determinación de que criminológicamente la

delincuencia organizada constituye un modus operandi, una forma
de cometer delitos, se traduce en la imposibilidad jurídico-penal de
elaborar un tipo que ese medio lo regule como una manifestación
antisocial autónoma.
Bajo este análisis, en estricto sentido, la criminalidad organiza-
da no lesiona un bien jurídico autónomo, sino que a través de esa
forma de delinquir se lesionan bienes jurídicos importantes.
En relación con los bienes jurídicos de los delitos susceptibles
de cometerse mediante la criminalidad organizada, se adelanta la
barrera de punibilidad sancionando actos que en estricto sentido
serían preparatorios. Entre la acción típica y la afectación de esos
bienes existe un margen muy amplio, lo cual es característico de los
llamados delitos de peligro abstracto.
Ahora bien, la manifestación del ius puniendi en los delitos de
peligro abstracto, corre el riesgo de distanciarse con el contexto de-
mocrático en virtud de la vulnerabilidad con el principio de lesivi-
dad del bien jurídico.
Por otro lado, el contenido sistemático del tipo que regula la
delincuencia organizada en la LFCDO presenta cuestiones controver-
tidas que repercuten de manera considerable en el sostenimiento
del Estado de Derecho.
Este tipo penal contempla una figura alternativa que compren-
de varios supuestos de hecho. Con ello, el legislador introdujo en la
materia de prohibición conductas que o bien, son muy distantes a la
organización en sí, o bien, fenomenológicamente no constituyen ac-
tos propiamente identificados con esta particular forma de delinquir.
Una característica importante de esta figura sistemática es que
se sanciona el simple acuerdo, así como también conductas que aun
y cuando en un principio no tengan como finalidad cometer los
delitos que ahí se señalan, unidas a otras, a ello pueden conducir.
Tipificar el acordar organizarse, representa el lado extremo de la
tendencia anticipada del ius puniendi estatal a través del tipo. Signi-
fica sancionar la preparación de la preparación.
También merece la pena destacar que el tipo de delincuencia
organizada es un delito de mera actividad. En todas las hipótesis
que se desprenden de él, en la propia acción se encuentra el desva-
- 356 -
La tipificación de la delincuencia organizada...
lar sin que sea necesaria la presencia de resultado ulterior alguno.

Para corroborar la consumación del acto, es suficiente examinar la
concurrencia de la propia acción del autor sin que sea necesario
establecer relación de causalidad alguna.
Pero a pesar de que no es necesario establecer el nexo causal,
sí es viable imponer como exigencia la actualización de la imputa-
ción objetiva. Corresponde entonces al juzgador determinar en cada
caso, si es previsible -a partir de un juicio ex ante-, que la extereo-
rización de los actos respectivos suponen la actualización de la con-
ducta típica en cualesquiera de las modalidades que se regulan. Es
decir, si es previsible ex ante que la práctica de determinadas activi-
dades tendentes a involucrarse o involucradas en el actuar conjunto
con un grupo de personas, impliquen el acuerdo a la organización,
o la organización misma, para los fines que se especifican en el tipo.
En este tipo penal no resulta viable la receptación de la tentati-
va. Aunque fácticamente pudiese concebirse un principio de ejecu-
ción del acuerdo como acto previo a la propia organización, existe
una distancia exorbitante con el ataque al bien jurídico.
A consecuencia del adelantamiento de la barrera de protección
penal, basta el solo acuerdo - con la actualización de las otras carac-
terísticas que componen el tipo - , para que se tenga la calidad de au-
tor. Aunque fenomenológicamente, ese solo acto de ninguna manera
significa tener el dominio del hecho con respecto a los delitos que en
una distancia considerable se planean cometer o dan por resultado
su comisión con base en esa unión concertada o en unión con otras.
Por otra parte, se desprende prácticamente un concepto unita-
rio de autor. Y lo que es peor, se sanciona con mayor rigor a quienes
tengan funciones de administración, dirección o supervisión -por
ese solo hecho-, que a los ejecutores. En contrapartida, estimamos
que alto rango dentro de la organización criminal no implica atri-
buir per se la calidad de autor, sino cuando se tenga un verdadero
dominio del hecho según el caso específico de que se trate.
Asimismo, sancionar el mero acuerdo o la organización y ade-
más, los delitos que se cometen a través de la delincuencia organi-
zada significa la violación al principio non bis in idem.
En el ámbito del tipo subjetivo, la conciencia del autor debe es-
tar orientada a una estructura que componga la tipología básica de
la delincuencia organizada.
- 357 -
Una última reflexión: la desmesurada utilización del ius punien-

di estatal en el establecimiento de la penalidad correspondiente a
este delito - hasta de sesenta años -, implica una disfunción del
Derecho penal respecto al contexto democrático. Se refleja una ten-
dencia político criminal contaminada de la dramatización y morbo
con la que algunos sectores llegan a reaccionar ante el fenómeno de
la delincuencia organizada.
Significa la adhesión a la cultura de emergencia, empeñada en
anteponer a toda costa la eficacia estatal sacrificando los derechos
humanos. Suponer que a través del Derecho penal autoritario se
abatirá un fenómeno que se debe a múltiples causas, significa mag-
nificar el carácter simbólico del Derecho penal.
Desde luego, somos conscientes del gran problema que repre-
senta la delincuencia organizada. Pero el tratamiento de su pro-
blemática debe analizarse, tratarse y prevenirse desde varias dis-
ciplinas. Por lo que al Derecho penal respecta, lo importante es
determinar que el establecimiento de que cualquier medida, pro-
yecto o estrategia estatal para afrontar a este tipo de criminalidad
debe tener una orientación conforme al Estado de Derecho demo-
crático respetuoso de los derechos humanos.
LA CREACIÓN DE UNA LEY ESPECIAL

PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA
MOTIVOS DEL LEGISLADOR
Con las orientaciones dogmáticas propuestas en el capítulo an-

terior, se aborda un aspecto importante de la problemática de la
delincuencia organizada. A través de la configuración de la autoría
mediata que se propone, se pretende obtener un adecuado trata-
miento sistemático y político criminal al fenómeno delictivo anali-
zado. Pero con ello, sólo cubrimos una parte de la problemática que
nos hemos propuesto investigar. Como desde el capítulo primero
lo habíamos anunciado, la delincuencia organizada ha recibido un
tratamiento peculiar en el sistema penal mexicano.s' A dicho trata-
miento nos referiremos en este capítulo.
Véase supra., pp. 85-88.
- 358 -
En el caso del sistema penal mexicano, su problemática es dis-

tinta a la dificultad para determinar la responsabilidad de ciertos
miembros de la delincuencia organízada. Se cuenta con una legisla-
ción específica que regula este tipo de criminalidad: la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada (en lo sucesivo, LFCDO). En dicho
ordenamiento se regula una descripción típica en los términos si-
guientes:
Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para

realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o uni-
das a otras, tienen corno fin o resultado cometer alguno o algunos
de los delitos siguientes serán sancionadas por ese solo hecho, corno
miembros de la delincuencia organizada."
Sobre esta definición de delincuencia organizada recae una

regulación especial con repercusiones en diversos ámbitos: sus-
tantivo, penitenciario, procesal y administrativo.' Por lo que a la
naturaleza de este libro respecta - y como en su momento lo deli-
mitamos - nos concretaremos a analizar los alcances y repercusio-
nes de dicha definición en el ámbito de la teoría del delito. No está
por demás reiterar, que dicha delimitación no implica concretarnos
de manera hermética a la sola construcción sistemática, sino que
necesariamente el análisis dogmático nos vincula con el terreno cri-
minológico y político criminal.
La LFCDO deriva de una iniciativa conjunta del titular del Po-
der Ejecutivo mexicano y un grupo de Legisladores.' Se formó un
Artículo 20 de la LFeDO.
La LFCDO está conformada por cuatro títulos. En el primero de ellos, denomi-

nado "Disposiciones generales"; en un solo capítulo, se delimita la "Naturale-
za, objeto y aplicación de la ley". Es precisamente en ese lugar donde se con-
templan las principales normas sustantivas y la especificación de sanciones.
También es de destacarse el segundo título, en él se contienen disposiciones
de carácter procesal y orgánico, donde destaca la regulación de figuras como
la filtración de agentes; detención y retención de indiciados; la reserva de las
actuaciones en la averiguación previa; órdenes de cateo; intervención de las
comunicaciones privadas; el aseguramiento de bienes susceptibles de deco-
miso; la protección de personas; y la colaboración en la persecución de la
delincuencia organizada.
La iniciativa de esta Ley fue presentada en el mes de marzo de 1996, quedan-
do aprobada el 15 de octubre del mismo año. Tras publicarse el 7 de noviem-
bre, entró en vigor al día siguiente.
- 359 -
grupo con representantes de ambos poderes y previa exploración a

otros sistemas se diseñó el documento original."
En el dictamen que aprobó la LFCDO, se señala que se trata de
"Normas eficaces de combate al hampa, instrumentos adecuados
que no violentan nuestro Estado de Derecho"." En otro lugar, se
El Pleno del Senado la aprobó en lo general por unanimidad con más de 70 mo-
dificaciones a la Iniciativa original. El dictamen elaborado por las Comisiones
Unidas de Estudios Legislativos fue discutido y aprobado en un solo acto. Por su
parte, el Pleno de la Cámara de Diputados aprobó por 326 votos a favor y 40 en
contra las reformas que envió el Senado. Además de la Iniciativa sobre la LFCOO,
se envió un paquete de reformas -las cuales fueron aprobadas - a la Constitu-
ción y a otras leyes con el fin de que se adecuaran a dicho ordenamiento.
Hay quienes manifiestan renuencia a ese tipo de comisiones. Por ejemplo,
véase Roberto Bergalli, "Observaciones críticas a las reformas penales tradi-
cionales", en La reforma penal del derecho penal, Universidad Autónoma de Bar-
celona, 1980, p. 70. Plantea que, aunque en el Estado de Derecho la ley debe
emanar de la voluntad general expresada por los representantes del pueblo, la
tarea legislativa suele quedar en manos de comisiones ad hoc que son quienes
formulan los esbozos de ley. Pero los miembros de estas comisiones a la postre
resultan representantes conscientes o inconscientes de los intereses sociales
con que han tenido que ver en sus vidas profesionales. En similares términos,
véase Manuel de Rivacoba y Rivacoba, "Técnica y política en la reforma pe-
nal", en DP, núm. 11, 1988, p. 636, al aclarar que dichas comisiones de ningu-
na manera pueden ser portadoras de una especie de cheque en blanco.
En relación con la exploración que se hizo a sistemas implementados en otros
países, véase Rafael Ruiz Harell, Criminalidad y mal gobierno, Sensores & Al-
jure, México, 1998, pp. 201 Y 202. Hace una aguda crítica a lo que él llama el
turismo legislativo, explicando que dicho procedimiento consiste en "formar
un grupo 'pluripartidista' y llevárselo a pasear. En este caso la gira compren-
dió Colombia, España, Francia e Italia y acabó en Washington. Todo con el fin
de 'enseñarle' a nuestros legisladores cómo se controla el crimen organizado
[...] ¿cómo no promover, después de esto, reformas que sólo los necios del
Departamento de Justicia, en Washington, siguen diciendo que funcionan? ¿A
quién puede importarle que Estados Unidos sea el país con más droga, más
narcos y más drogadictos en el mundo? ¿Qué relevancia puede tener que se
trate de otro orden jurídico, de otra estructura legal, de otra realidad social?
La solución está en copiarles lo que hacen, aunque allá tampoco sirva [...] En
Estados Unidos todas esas tonterías constituyen un régimen de excepción del
cual se quejan jueces, magistrados y defensores de derechos humanos. Todos
ellos dicen, y con razón, que ha servido para corromper a la policía y borrar
toda distinción entre delincuentes y agentes del orden, pero no para combatir
el narcotráfico [...J. Aquí, después de un viajecito, copiamos sin más el proce-
dimiento y lo aplicamos a toda la 'delincuencia organizada:".
ABZ (información y análisis jurídicos), núm. 33, México, 1° de noviembre de
1996, p. 2.
- 360 -
dice: U[...] El mensaje de la sociedad debe ser claro: no se puede to-

lerar la proliferación de bandas criminales que, mediante el delito,
pretendan imponer sus intereses a los de la sociedad entera","
En su momento, nos detendremos a analizar la concordancia de
esa motivación legislativa, con los resultados sistemáticos y políti-
co criminales a los que conduce esa figura delictiva."
Se trata de una medida político criminal que a través de una
construcción jurídica impone un tratamiento diferenciador a una
particular forma de delinquir." Ya no es novedad que las orienta-
ciones del u moderno" Derecho penal" se sustenten en la creación
de medidas legislativas excepcionales ante modalidades delictivas
Ibídem, p. 3
Pues, como bien lo plantea Carmen Lamarca Pérez ("Posibilidades y límites
de la dogmática penal", en CPC, núm. 33, Madrid, 1987, p. 536), el jurista debe
extremar el rigor en la investigación y procurar sus ideas o valoraciones como
lo que efectivamente son, y no como meras deducciones lógicas inferidas del
Derecho positivo.
Véase Juan Silva Meza, "La delincuencia organizada. Algunas reflexiones",
en Seminario sobre delincuencia organizada, Instituto de la Judicatura Federal
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1998, p. 71. Le otorga
a la LFeDO. El carácter de excepcional, en virtud de que surge no como una
política preventiva general, sino como respuesta a un problema que años de
incapacidad, ignorancia y mala fe en las cabezas de los órganos persecutores
provocaron.
10
Véase Winfried Hasserner, "Rasgos y crisis del Derecho penal moderno", en
ADPCP, fasc. 1,1992, pp. 235 Y236. En la expresión Derecho penal "moderno"
abarca la doctrina y la práctica. Bajo esos dos rubros, hace referencia a una se-
rie de características y procesos entre los cuales destacan: el distanciamiento
de los conceptos metafísicos y la adscripción a una metodología empírica; la
plasmación hacia lo empírico especialmente con el concepto de orientación a
las consecuencias; el consecuente favorecimiento de conceptos más bien ba-
sados en la prevención que en la distribución; el intento de vincular allegis-
lador y controlar sus decisiones en principios como el de protección de bie-
nes jurídicos. Para Hasserner, este desarrollo de la moderna doctrina penal,
era oportuno y necesario en contrapartida de una doctrina y práctica penal
divorciada de la realidad, sustentada en el derecho natural y en la abstrac-
ción dogmática. Así, con las orientaciones del moderno Derecho penal, se han
reflejado en una humanización y en un mejor control de la situación penal.
Pero aclara que este desarrollo ha culminado. Que ha llegado el momento de
compaginar el desarrollo moderno del Derecho penal con los tradicionales
principios morales. Pone énfasis de ese replanteamiento, en la tendencia mo-
derna reflejada en la parte especial de las leyes penales.
- 361 -
específicas so pretexto de cubrir un reclamo generalizado.u Sin em-

bargo, en ello, sin duda han tenido mucho que ver presiones de
determinados grupos sociales y económicos." Tampoco podemos
pasar por alto, la influencia internacional para crear un tipo penal
que regule de manera autónoma los comportamientos propios de
este tipo de delincuencia, independientemente de la actualización
de otros delitos que suelan presentarse precisamente a través de
esa fenomenología delictiva."
Por nuestra parte, en el capítulo tercero llegamos a determinar
que criminológicamente no resulta viable el diseño de una defini-
ción de delincuencia organizada, debido a la tipología que le es
propia a este fenómeno delictivo. Bajo esta premisa, nos pregun-
tamos si entonces, desde una perspectiva jurídico penal resulta
idóneo y en su caso, si la forma en la que en la LFCDO se hizo, es la
11
Véase Cuiseppe Bettiol, "Hacia un nuevo romanticismo jurídico", en DP, año
3,1984, pp. 1 Y 2. Plantea que una cosa es el compromiso -que muy frecuen-
te es difícil rehuir - de impregnar una marca a la historia, y otra es el caos
legislativo que detiene el sentido de la confianza en el derecho. Atribuye ese
caos a la ausencia de precisas convicciones ideológicas en las fuerzas que in-
tervienen en el plano político.
12 Como bien lo ejemplificaba Radbruch ("Leyes que no son derecho y derecho
por encima de las leyes", en Derecho injusto y derecho nulo, Editorial Aguilar,
Madrid, 1971, p. 3), con el caso del nacionalsocialismo, al asegurarse de la
sujeción de los soldados por una parte y de los juristas por otra, sobre la base
de los principios: "Las órdenes son órdenes", que se aplicaba a los primeros y
"ante todo se han de cumplir las leyes", que se refería a los segundos. Véase
Jesús María Silva Sánchez, "Eficiencia y Derecho penal", en ADPCP, fasc. 1,
1996, pp. 95 Y ss. Sobre las bases y orientación de un Derecho penal eficiente.
13
Así se aclara en la exposición de motivos de la Iniciativa, véase Criminalia,
año LXII, No. 1, enero-abril, 1996, pp. 172-174. Esta tendencia, refleja la ex-
hortación hecha en el Congreso de Viena y la Pancdo. Véase Moisés Moreno
Hernández, "Iniciativa de Ley Federal contra la delincuencia organizada",
en Criminalia, año LXII, núm. 2, mayo-agosto, 1996, pp. 122 Y 123. Justifica la
asunción de las recomendaciones hechas en esos convenios internacionales,
aduciendo que como se trata de un problema que ha alcanzado dimensiones
internacionales, las medidas que se quieran adoptar necesariamente deben
adaptarse a parámetros internacionales. También justifica esas medidas argu-
mentando que las tradicionales han demostrado su ineficacia. Cfr. Fernando
Carcía Cordero, "Reflexiones sobre la iniciativa de Ley Federal contra la de-
lincuencia organizada", en Criminalia, año LXII, núm. 2, mayo-agosto, 1996,
p. 161. Desestima los razonamientos que impulsaron al legislador a crear la
LFCDO, y enfatiza que la creación de ese ordenamiento no es el medio adecua-
do para combatir la delincuencia organizada.
- 362 -
más adecuada, en congruencia con las premisas que en el capítulo

primero precisamos.
LA DESCRIPCIÓN DE LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA EN UN TIPO PENAL.
PLANTEAMIENTO
No hay que perder de vista que criminológicamente hemos

venido sosteniendo la imposibilidad de determinar un concepto
de delincuencia organizada que de manera universal y definitiva
describa su tipología. Debido a ello, llegamos a sostener que tanto
la delincuencia organizada genérica como el terrorismo tienen en
común una estructura organizacional que se refleja en una mayor
eficacia y eficiencia en sus actividades. Ahora bien, esta caracteriza-
ción se traduce en una mayor peligrosidad; la posibilidad de afec-
tar más bienes jurídicos se incrementa. Y en ello radica la especial
atención que amerita su tratamiento jurídico-penal.
No abundaremos sobre las características especiales de esta par-
ticular forma de delinquir, pues ya en su momento lo hicimos, inclu-
yendo las particularidades del caso mexicano. Lo importante ahora
es centrar nuestro objeto de estudio a la regulación específica del tipo
de injusto de la LFCDO. Manteniéndonos al margen - por lo pronto-
de todo cuestionamiento de su existencia, debemos partir del hecho
de que el legislador mexicano, ante un fenómeno delincuencial de
tal magnitud estimó conveniente hacer uso del ius puniendi" y crear
un tipo penal que describa ese fenómeno, atribuyéndole la sanción
respectiva." Ahora bien, al involucramos con el análisis de un tipo
14
Véase Armin Kaufrnann, "La misión del Derecho penal", en La reforma del
derecho penal, Universidad Autónoma de Barcelona, trad. Santiago Mir Puig,
1980, p. 13. Se pregunta: "¿cómo nace el derecho del Estado a reaccionar ante
la infracción de una norma con una grave injerencia en el ámbito personal del
delincuente? ¿Cómo puede justificarse esto? [...] ¿cuándo es necesario casti-
gar?" En este caso, el legislador podrá encontrar talo cual respuesta, pero es
con el trabajo científico donde se debe apreciar la pertinencia o no del uso de
esa potestad estatal. Al final de cuentas, se concretó el "proceso de criminali-
zación primaria". Al respecto, véase Juan Antonio Martas Núñez, "El princi-
pio de intervención mínima", en ADPCP, núm. 40, fase. 1,1987, p. 104.
]5
Por la comisión de ese delito, se pueden alcanzar sanciones hasta por sesenta
años de prisión, independientemente de las penas que se impongan por los
ilícitos que se cometan por medio de esta forma de delinquir.
- 363 -
-sobre todo con las características de éste- es indispensable dejar

establecidas las bases y premisas tanto metodológicas como siste-
máticas bajo las cuales sustentaremos nuestro estudio.
Por lo que respecta a las bases metodológicas, desde el capí-
tulo primero hemos precisado nuestro enfoque dogmático basado
en su imprescindible vinculación con la criminología y la política
criminal. Con base en el análisis criminológico, hemos obtenido
los elementos fácticos indispensable para identificar este fenóme-
no delictivo." Ahora, nos corresponde vincular esos datos con el
tratamiento jurídico-penal que se le dio a través de su configura-
ción típica.'? Al abordar el estudio de esa regulación, nos estaremos
vinculando con su orientación político criminal. De esta manera,
estaremos en posibilidades de diseñar un análisis integral que nos
proporcione claridad sobre la trascendencia que tiene esta estruc-
tura típica, bajo el sustento ideológico que inspira el Estado social y
democrático de Derecho.
Trascendencia sistemática
y garantista del tipo
La descripción del fenómeno de la delincuencia organizada a

través de un tipo penal, posee un alto contenido sistemático que
bien vale la pena precisar. En general, el contenido del tipo penal,
se proyecta en todos los elementos del delito y refleja la posición del
Estado sobre un particular problema social." Como bien lo plantea
16
Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre et al., Lecciones de Derecho penal,
parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 91. Coincidimos con los autores en el
sentido de que si las normas se promulgan con una pretensión de incidencia
sobre la realidad social, su legitimación se propicia una vez que se da la cons-
tatación del cumplimiento de los fines que obedecen a las normas. En ello,
es necesario el apoyo en la criminología porque con base en ella se analiza la
realidad del Derecho penal en una sociedad determinada, y sus resultados
deben considerarse por el penalista.
17
Así, Ángel Torío López, "Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas
del delito", en EDDPC, t. II, 1989, p. 418; al referirse a la teoría del delito como
un cuadro de respuestas racionales a los problemas planteados por la reali-
dad criminal.
18
Así, Ignacio Berd ugo Gómez de la Torre, "El contenido del tipo de injusto", en
Ensayos penales, Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 1994, p. 15. Por
esa trascendencia sistemática del delito, Zaffaroni (Notas sobre 'causalísmo
- 364-
Muñoz Conde: "La primera tarea en una reforma del Derecho penal,
como en la interpretación del Derecho penal vigente, comienza por
la tipicidad, es decir, por la tipificación de una acción u omisión"."
La trascendencia del tipo penal, se representa en tres funciones
que le son inmanentes: la función sistemática, en cuanto compren-
de el conjunto de elementos que nos conducen a determinar en cada
caso de qué delito típicamente se trata.P En él, se encuentran las
circunstancias globales del hecho que directamente fundamentan
y dan contenido material al injusto." La función garantista, en la
medida en la que cumple una exigencia del principio garantista nu-
llum crimen nulla pama sine lege. Sirve para satisfacer la exigencia de
determinación y taxatividad garantizadas en el principio de lega-
lidad." Ahora bien, la efectiva realización de este principio no sólo
se limita a la exigencia de que los delitos y las penas se encuentren
previstas en una ley anterior (aspecto formal del principio de lega-
lidad), sino también, que la ley determine con suficiente precisión
los contornos y límites de los hechos punibles y sus penas. Es decir,
que también cumpla su cometido como mandato de determinación
(aspecto material del principio de legalidad)."
y finalismo en Derecho penal', de Eduardo Novoa Monreal, en DP, año 4,

Depalma, 1981, p. 355), lo identifica como el "cedazo" del delito.
19
Francisco Muñoz Conde, "Función de la norma penal y reforma del Derecho
penal", en NPP, año 2, núm. 4, 1973, p. 406.
20
Véase Claus Roxin, Derecho penal, partegeneral, t. J, Fundamentos, La estructu-
ra de la teoría del delito, trad. de la 2a. ed., alemana y notas por Diego Manuel
Luzón Peña; Miguel Díaz y Carcía Conlledo; y Javier de Vicente Remesa!,
Civitas, 1997, p. 277. También, véase Francisco Muñoz Conde, "Función de la
norma penal.;.", op. cit., p. 406.
21
Véase Jorge de Figueiredo Dias, "Resultados y problemas en la construcción
de un sistema y Derecho penal funcional y 'racionalmente final'", en Fun-
damentos de un sistema europeo de Derecho penal (libro Homenaje a Claus
Roxin), ].M. Silva Sánchez (edic. española), coord. B. Schünemann, ]. de Fi-
gueiredo Diaz, Bosch, BArcelana, 1995, p. 452.
22
Así, Claus Roxin, Derecho penal..., op. cit., p. 277. En similares términos, tam-
bién, Sergio Moccia, "Función sistemática de la política criminaL", Princi-
pios normativos para un sistema penal orientado teleológicamente", en Fun-
damentos de un sistema europeo de Derecho penal (libro Homenaje a Claus
Roxin), ].M. Silva Sánchez (ed. española), coord. B. Schünemann y Jorge de
Figueiredo Dias, Bosch, 1995, p. 80.
23
Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, parte general, 5a. ed., Reppertor, Bar-
celona, 1998, p. 120. Para Diez Ripollés ("La categoría de la antijuridicidad en
- 365 -
Por último, la función político criminal, en cuanto a que el con-

tenido del tipo debe atender a la función intrínseca del Derecho pe-
nal, a tenor del contexto en el que se encuentre inmerso. En el caso
que nosotros hemos venido planteando en el contexto del Estado
social y democrático de Derecho." En ese sentido, es necesario pre-
cisar la función última del Derecho penal: la protección de bienes
jurídicos. Sobre esa premisa deben construirse los tipos penales,
así como en concordancia con las demás funciones político crimi-
nales que al Derecho penal le son atribuibles en el modelo estatal
referido," incluyendo, desde luego, su vinculación con los fines de
la pena."
Derecho penal", en ADPCP, año 1991, p. 774), el tipo debe acotar del modo
más preciso posible un comportamiento en su individualidad sociovalora-
tiva, desvinculándose de toda circunstancia o perspectiva que, pese a serIe
próxima desde algún punto de vista, supone añadirle nuevas referencias va-
lorativas que desnaturalizan su singularidad a tenor de las concepciones so-
ciales.
24
Por eso, Ignacio Berdugo ("El contenido del tipo de injusto", op. cit., p. 11),
argumenta: "El tipo está constituido por el conjunto de características de di-
versa índole que delimitan el contenido de los comportamientos que quieren
ser evitados por el ordenamiento jurídico-penal. Esta reflexión ya presupone
un principio de toma de postura. El ordenamiento jurídico no puede ser con-
tenida según ella al margen de un determinado sistema social y no puede ser
entendido sin tener presente qué objetivo cumple dentro del mismo".
25
Así, cobra importancia el planteamiento de Muñoz Conde ("Función de la
norma penal.,", op. cit., p. 400), en el sentido de que la protección de bienes
jurídicos supone la valoración de dichos bienes como dignos de protección.
Después de ser valorados, es posible motivar que las personas eviten los re-
sultados que puedan lesionarlos o ponerlos en peligro. De esa manera, llega
a determinar que valoración y determinación, no son funciones diferentes de
la norma y con menor razón normas distintas, sino que forman parte de un
mismo proceso que se pone en marcha con la promulgación de la norMaría
Este proceso, se llama proceso de motivación y tiene una meta: la protección de
bienes jurídicos.
Por ello, Muñoz Conde, Ibídem, p. 407, delimita las funciones del tipo en dos:
garantista y de motivación. Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "El
contenido del tipo de injusto", op. cit., pp. 14 Y15, en esencia, respalda la pos-
tura de Muñoz Conde.
26
Véase Claus Roxin, Política criminal y estructuradel delito, (elementos del delito
con base en la política criminal), trad. Juan Bustos Ramirez y Hernán Horma-
zábal Malarée, PPU, Barceldona, 1992, p. 61. Enfatiza que en el tipo, el hecho
se valora desde el punto de vista de la necesidad de la pena. Sostiene: "la
teoría del tipo trata al hecho en su contenido típico de merecimiento de pena".
Cfr. Knut Amelung, "Contribucines a la crítica del sistema jurídico-penal de
- 366 -
Importancia del bien jurídico

en el contenido político criminal del tipo.
Consideraciones generales
El bien jurídico constituye la parte sustancial del tipo. Antes de

entrar al análisis de cualquier construcción sistemática de un tipo
específico, es necesario abordar la problemática del bien jurídico
que se tutela o se pretende tutelar, debido al uso del ius puníendí
estatal tendente a solucionar un conflicto social determinado.
Con esta advertencia, enfatizamos la importancia del bien ju-
rídico en el contenido de este capítulo. Por ello, antes de entrar al
estudio del bien jurídico que se encuentra inmerso en el tipo que
regula la LFCDü, bien vale la pena referirnos de manera genérica a
algunos aspectos vinculados con el tema, a efecto de establecer las
bases conceptuales que nos servirán como sustento.
Funcíones del bíenjurídíco
El bien jurídico constituye un "elemento vivificador" del delito

con trascendencia tanto en la génesis de la norma, como en la in-
terpretación del tipo. Le corresponden varias funciones." Primera-
orientación político-criminal de Roxín", en El sistema moderno del Derecho pe-

nal: cuestiones fundamentales, comp. Bernd Shünemann, Tecnos, Madrid, 1991,
p. 97. Para él, Roxin no considera la decisión político criminal como factor de
configuración del plano de la tipicidad, sino que sólo le atribuye un papel
secundario. En contrapartida, plantea que, la función político criminal del
tipo penal se define con ayuda de consideraciones jurídico-constitucionales,
siendo factores determinantes de su contenido: proporcionalidad, necesidad,
e idoneidad de una reacción jurídico-penal.
27
Véase Paz de la Cuesta Aguado, "Norma primaria y bien jurídico: Su inciden-
cia en la configuración del injusto", en RDPC. núm. 6, 1996, p. 190. Orienta
las funciones del bien jurídico en el sistema penal en: Funciones externas al
concepto del delito, donde a su vez, se encuentra en dos momentos, el de la
génesis de la norma, como criterio de solución al conflicto social que repercu-
tirá en las normas de valoración y de conducta; y en un momento posterior a
la génesis de la norma, como criterio teleológico de comprobación posterior y
crítica para plantear propuestas de lege ferenda. Funciones internas, ubicadas
en dos rubros: en la tipicídad. como criterio de interpretación teleológica de
los elementos del tipo, y como criterio limitador de la tipicidad. Otra inje-
rencia sería en la antijuridicidad, como criterio de interpretación, como por
ejemplo, en los casos de valoración del estado de necesidad.
- 367 -
mente, una función axiológica, en la medida en la que el legislador,

para la valoración positiva de los bienes jurídicos necesarios para
el desenvolvimiento de la vida humana en sociedad, debe tomar
en cuenta factores como la necesidad de protección de un bien, la
susceptibilidad de ataque del mismo, y la capacidad de dicha pro-
tección."
Una función sistemática: la construcción metodológica del
bien jurídico tiene injerencia principalmente en el ámbito de la par-
te especial del Derecho penal al momento de configurar los tipos."
Por ello, se requiere un orden técnico en la extensa variedad de
hechos delictivos, recurriendo principalmente al objeto jurídico-
penalmente tutelado en las figuras típicas. De esta manera, se logra
la construcción de una sistemática valorativa."
Una función exegética: que se proyecta en el análisis de la parte
especial, al examinarse las figuras delictivas concretas, con el objeto
de determinar la naturaleza del valor jurídico y del fin legal que
promueve la correlativa garantía del mismo. De esta manera, se
forja una relevancia interna, institucional y teleológica de la fun-
ción exegética de los preceptos penales." Debemos distinguir entre
el bien jurídico protegido en las normas penales y la ratio legis que
28
Véase Miguel Polaina Navarrete, El bien jurídico en el derecho penal, op. cii., p.
290.
29
Así Eberhard Schmidhauser, "Sobre la sistemática de la teoría del delito", en
NPP, año 4, núm. 5 a 8,1975, p. 42. Plantea que el sistema ha de construirse
sobre la lesión típica del bien jurídico, conceptuado éste, sobre la exigencia
de respeto que surge de la vida, del patrimonio, etc., y se dirige a la voluntad
humana para que no haga talo cual conducta.
30
Véase Miguel Polaina Navarrete, El bien jurídico en el derecho penal, op. cii.,
p. 302. Aclara que aunque es importante precisar que el bien jurídico no es
el único criterio -ni mucho menos excluyente- válido para fundamentar
la sistemática de la parte especial de los códigos penales. Junto a él, pode-
mos encontrar otros elementos de particular importancia como: las relaciones
entre el autor del delito, la posición social del culpable, la índole del deber
jurídico infringido, la forma de ataque al objeto protegido, la gravedad de la
infracción, la naturaleza del comportamiento legalmente descrito, la estruc-
tura singular de los tipos penales, etc. Al respecto, véase Claus Roxin, Derecho
penal, op. cit., p. 350. Aclara que, en el Derecho penal, la interpretación no sólo
debe hacerse a partir del bien jurídico, sino conforme al ámbito de protección
del tipo respectivo.
31
Véase Miguel Polaina Navarrete, El bienjurídico en el derecho penal, op. cit., p.
305.
- 368 -
a ellas inspira; el bien jurídico constituye el objeto protegido por la

norma y en la ratio legis encontramos el fundamento de la protec-
ción de ese objeto.F
Función dogmática: la función técnica del bien jurídico, se de-
sarrolla en el plano de la teoría del delito y en la conexión sistemá-
tica de la estructura de cada uno de sus elementos. De esta manera,
se establece una importante vinculación entre el bien jurídico penal
y el injusto, pues en él se mantiene una conexión vital entre la justi-
cia material y la construcción científica del Derecho penal.P
Concepto
El concepto de bien jurídico se le atribuye a Birmbaun, en su

obra publicada en 1834. En ella, pretende crear un límite para el le-
gislador, al momento en que éste determina lo que es delito. Birm-
baun, procuró elaborar un concepto de delito previo al legislador
y así condicionar su actuación, para mantenerse acordes al mode-
lo de un Estado liberal donde el Derecho penal es un instrumento
creado para el ciudadano."
También, encontramos antecedentes importantes en 1801 con
Von Feuerbach." quien planteó que el objeto de protección repre-
senta el núcleo esencial del hecho punible sobre el que ha de con-
figurarse el concepto jurídico de delito; que dicho objeto se integra
por una facultad jurídica privada o una atribución externa e indivi-
dual constitutivas de derecho objetivo. Así, la tutela de los derechos
subjetivos constituye el fin primario del Derecho penal y cuando
éstos se lesionan, también se infringe el ordenamiento jurídico en
el cual se produce la respectiva protección en el ámbito de las sin-
32
Ibídem, pp. 305-311.
33
Cfr. Juan Terradillos Basoco, "La satisfacción de necesidades como criterio de
determinación del objeto de tutela jurídico-penal", en RFDUCM, 1981, pp.
128 Y 129. A la función dogmática, la divide en exegética y sistemática.
34
Véase Winfried Hasseemer, "Lineamentos de una teoría personal del bien ju-
rídico", en DP, 1989, p. 277. También Ignacio Berdugo Gómez de la Torre,
"Reflexiones sobre la problemática...", op. cit., p. 92, Y en el mismo sentido:
Claus Roxín, Derecho penal, op. cit., p. 55.
35
Véase Miguel Polaino Navarrete, El bienjurídico en el derecho penal, op. cit., pp.
96-97.
- 369 -
guIares descripciones típicas. Para Feuerbach, las condiciones de

lesividad y de peligrosidad que caracterizan al injusto penal, fun-
damentan desde el punto de vista positivo la distinción de aquél
con respecto al injusto civil."
En la conceptuación del bien jurídico, resulta imprescindible
involucramos en su contenido material y función que desempeña.
A ese respecto, las posturas son variadas." Y aunque no es obje-
to de este trabajo especificarlas todas, sí precisaremos que existen
dos planteamientos representativos que encontramos en Binding y
Liszt.
Binding establece una dimensión formal. Entiende por bien ju-
rídico, todo aquello en cuyo mantenimiento inalterado e incólume
JI
el derecho positivo - desde su propia perspectiva valorativa - tie-

ne un interés" .38
Por su parte, Liszt asume como punto de partida el postulado
de que el fin del Derecho penal se encuentra exclusivamente consti-
tuido por intereses humanos a los que denomina bienes jurídicos."
Éstos, son previos al derecho, el cual emana de las relaciones socia-
les. De esta manera, el bien jurídico se representa en un momento
cuyo origen es independiente del derecho positivo, y en contrapar-
tida, se encuentra en una situación idónea para señalar límites al
legislador," La razón de ser de la pena se encuentra en la protec-
ción de bienes jurídicos, pero no todos los bienes de la vida de las
personas en las relaciones sociales merecen tutela jurídico-penal. El
límite de la justicia de la sanción punitiva está determinado por el
36
Ídem.
37
A partir de las consideraciones referidas de Birnbaun y Feuerbach.
38
Citado por Miguel Polaina Navarrete, El bienjurídico en el derecho penal,op, cit.,
p.l08.
39
Véase Franz Liszt, Tratado de Derecho penal, t. II, Biblioteca Jurídica de Autores
Españoles y Extranjeros, trad. de la 18a. ed., alemana y adicionado con la
historia del Derecho penal en España por Quintiliano Saldaña, Reus, Madrid,
1926, p. 2.
40
Así, en adhesión a Liszt, véase Guillermo Portilla Contreras, "Principio de
intervención mínima y bienes jurídicos colectivos", en CPP, núm. 39, 1989, p.
724. Establece que el valor a proteger penalmente no surge de la norma, sino
que es un producto de la vida, de los individuos que componen la sociedad;
la función del legislador no puede ser otra que la defensa de los intereses
preexistentes a la norma y no los inherentes al Estado.
- 370 -
carácter de necesidad de la perspectiva conminación de tal natura-

leza jurídica.
A partir de esas dos grandes posturas, la doctrina ha elabora-
do planteamientos de diversa índole. Entre otros: el bien jurídico
como interés; como situación; también se desarrolló una versión
nacional-socialista del contenido del injusto según la Escuela de
Kiel, etcétera."
Roxin conceptúa a los bienes jurídicos como "circunstancias
dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre de-
sarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre
la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema"." Para Muñoz Conde, "son aquellos presupuestos
que la persona necesita para su autorrealización en la vida social" Y
Las conminaciones penales arbitrarias, las finalidades pura-
mente ideológicas y las meras inmoralidades, no lesionan bienes
jurídicos, ni tampoco los preceptos penales que crean o propician
la desigualdad entre los seres humanos." Ahora bien, toda con-
cepción normativa del bien jurídico no es estática, sino que dentro
del marco de las finalidades constitucionales permanece abierta al
cambio social y a los progresos del conocimiento científico. Un con-
cepto de bien jurídico, no ofrece una definición de donde se puedan
derivar conclusiones ya acabadas. Sólo proporcionan un criterio de
enjuiciamiento que hay que desarrollar en la materia jurídica y que
41
Véase Miguel Polaino Navarrete. El bienjurídico..., op. cii., pp. 118-260. El au-
tor elabora un amplio desarrollo de esos planteamientos. En cada exposición
doctrinal encontramos características o particularidades específicas, al con-
ceptuar el bien jurídico o desprender su contenido, tales como: el proceso
valorativo del legislador, la repercusión positiva en la esfera de facultades
jurídicas del titular respectivo, las exigencias político-constitucionales de
adecuación a los principios informadores de las leyes fundamentales, a las
necesidades de tutela a partir de los valores ético-sociales inspiradores del
orden jurídico-social conjunto, a la índole individual o universalista de los
concretos bienes o valores estimados merecedores de tutela penal o a las ma-
nifestaciones del concepto constitutivo de la objetividad jurídica protegida
por el ordenamiento penal.
42
Claus Roxin, Derecho penal, op. cit., p. 56.
43
Francisco Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975,
p.48.
44
Ibídem, p. 57.
- 371 -
el legislador y el aplicador del derecho tienen que consultar en la

creación e interpretación de cada precepto concreto, a partir del Ií-
mite del ius puniendi estatal.
Coincidimos con Berdugo, en el sentido de que la aspiración
común actual del debate sobre el bien jurídico radica en su formu-
lación positiva como límite del legislador. Incluso, aún teniendo
resuelto cuándo no debe intervenir el Derecho penal - cuando un
acontecimiento simplemente sea inmoral pero no lesione un interés
socialmente relevante-, no aparece claramente determinado cuá-
les son las características que deben concurrir en un interés para
que pueda ser calificado como bien [urídíco-penal."
Punto de partida
Fundamentalmente existen dos orientaciones sobre la fuente de

donde emanan los bienes jurídicos.
A) Tesis socioLógica
Bajo esta postura, aunque la Constitución es considerada el

marco de referencia fundamental del sistema, no lo cierra. De esta
manera, los derechos reconocidos por la Constitución tienen al pro-
pio tiempo que los bienes jurídicos, un carácter masivo y universal.
Pero los derechos reconocidos por la Constitución (especialmente
los fundamentales) establecen una relación entre el ciudadano y
el Estado; posibilitan una exigencia del ciudadano frente a aquél.
En cambio, los bienes jurídicos tienen una función más amplia, en
virtud de que implican una determinada realidad que se traduce en
una relación social entre los sujetos entre sí y con el Estado."
En ese sentido, los derechos reconocidos por la Constitución
no agotan los bienes jurídicos. Éstos se refieren a realidades de la
vida social y no necesariamente comprenden derechos específi-
cos reconocidos, sino únicamente una exigencia general de inter-
45
Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Reflexiones sobre la problemática
del bien jurídico", op. cii., p. 95.
46
Véase Juan Bustos Ramírez, "Los bienes jurídicos colectivos", en Control social
y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 193.
- 372-
La tipificación de la delíncuencia organizada...
vención del Estado" frente a determinadas relaciones concretas

básícas.
B) Tesis Constitucionalista
Bajo este rubro, se identifican otro tipo de posturas más ape-

gadas a los márgenes constitucionales y que se aprecian más acor-
des a un contexto democrático." debido a que proporcionan ma-
yor seguridad jurídíca. Así, para Berdugo, los bienes jurídícos son
importantes en razón de un determínado sistema social, pero con
un valor directamente normativo del texto constitucional, teniendo
como punto de partida el sistema social personalísta al que aspira
llegar la Constitución." También es ílustrativo de esta corriente, el
planteamiento de Lamarca/" en el sentido de que la teoría del bien
jurídíco se modula a la luz de un determinado esquema de organi-
zación social, que es en términos generales, el esquema del Estado
social y democrátíco de Derecho definido en la Constitución. En ese
contexto, los derechos fundamentales representan el fundamento
del orden polítíco-jurídíco del Estado en su conjunto.
De esta manera, la necesidad de protección de los derechos fun-
damentales recogidos en la Constitución, representa el elemento
nuclear para la delimitación de los supuestos de intervención pe-
nal. Pero ello no implica una identificación absoluta entre derechos
y bien jurídíco, sino simplemente en principio de conexión entre los
valores constitucionales y el sistema punitivo."
47
Véase Octavio de Toledo y Ubieto, "Función y límites del principio de ex-
clusiva protección de bienes jurídicos", en ADPCP, 1990, p. 12. Refiere que
la historia de la proyección del contenido material del bien jurídico va de la
mano de la historia de la transformación del Estado.
48
Así, Fernando Pérez Álvarez, Protección penal del consumidor. Salud Pública y
alimentación. Análisis del tipo objetivo del delito alimentario nocivo, Praxis, Barce-
lona, 1991, p. 35.
49
Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Reflexiones sobre la problemá-
tica del bien jurídico", op. cit., pp. 97 Y 98. Para enfatizar su planteamiento,
se remite a Haberle, al afirmar que la Constitución no es sólo un espejo de la
realidad sino un foco de luz al que ésta aspira llegar.
50
Véase Carmen Lamarca Pércz, "Posibilidades y límites...", op.cii., pp. 552 Y553.
51
En el mismo sentido, véase Emilio de Toledo y Ubieto, "Función y límites del
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos", en ADPCP, 1990, p. 9.
- 373 -
Bases para la selección

de bienes jurídicos
Poner como tamiz imprescindible la protección de bienes jurí-

dicos, implica darle materialidad a la función político criminal que
le corresponde al tipo. En ese contexto, una etapa importante es el
proceso de selección de aquellas conductas que afectan intereses
jurídicos, a los cuales el Estado decide otorgarles el rango de bienes
jurídico-penales, y consecuentemente les reconoce su tutela a tra-
vés de la creación de un tipo penal.
Los supuestos de hecho que se contienen en los tipos, deben
emanar de ese proceso de selección riguroso, por el que se ha op-
tado como último recurso, acudir al poder penal del Estado para la
solución de un determinado conflicto. En ese sentido, las normas
del Derecho penal, deben solamente prohibir u ordenar aquellas
conductas que de la forma más intolerable lesionen o pongan en
peligro los valores fundamentales del orden social."
El principio de intervención mínima, con las ideas de fragmen-
tariedad y ultima ratio, que le son inherentes, establece las bases de
lo que constituye el injusto típico.P Éste, debe ser cualificado; el
bien jurídico debe ser de especial importancia social; que la con-
ducta incriminada afecte de modo significativo a ese bien jurídico;
que además existan razones de oportunidad y convivencia que ha-
gan aconsejable de manera encarecida, tomar la decisión de incre-
mentar tal comportamiento. De esta manera, la función protectora
de bienes jurídicos del Derecho penal, debe limitarse sólo a la de
evitación de daños sociales considerables.>'
Sostiene que: "Las leyes penales no pueden amparar con sus normas intereses
incompatibles con los acogidos por la Constitución. Ni tampoco pueden pro-
teger aquellos otros que, siendo constitucionalmente viables, reciben tutela
bastante por parte de las demás ramas del Derecho".
52
Así, Santiago Mir Puig, "El sistema de Derecho penal en la Europa actual",
en Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal (libro Homenaje a Claus
Roxin), J.M. Silva Sánchez (edic. española), coord. B. Schünemann y Jorge de
Figueiredo Dias, Bosch, Barcelona, 1995, p. 32.
53 Así, Carmen Lamarca Pérez, "Posibilidades y límites...", op. cii., p. 553. Tam-
bién véase Juan Antonio Martos Núñez, "El principio de intervención míni-
ma", op. cit., pp. 101 Y102.
S4 Véase José Luis Diez Ripollés, "La categoría de antijuridicidad...", op. cii., p.
756. Sobre ese mismo planteamiento aclara que el Derecho penal no aspira a
- 374-
También, con base en el carácter fragmentario del Derecho pe-

nal, a éste sólo deben interesarle los ataques más graves a los bie-
nes jurídicos, evitando ampliar la esfera de protección a las meras
intenciones, tendencias, etc. Debemos partir de la premisa de que
no todo bien jurídico, por el simple hecho de serlo es susceptible
de celebrarse al rango de bien jurídico penal, sino que en concor-
dancia con el principio de ultima ratio,55 sólo se hará una vez ago-
tados otros medios de solución social del problema." Asimismo,
promover conductas valiosas, sino a evitar conductas disvaliosas, por lo que

considerará lícito todo aquello que no merezca esa última calificación, sacán-
dose conclusiones apresuradas si se sostiene que todo lo que no es disvalioso
es, además de lícito, socialmente valioso o, dicho de otro modo, que lo lícito y
lo socialmente valioso son coincidentes.
55
Bajo ese presupuesto, encontramos un buen número de planteamientos des-
tinados a precisar los alcances del bien jurídico penal, v. gr.: Hernán Hor-
mazábal Malarée, "Política penal en el Estado democrático", en (VV.AA.)
El poder penal del Estado, Homenaje a Hilde Kaufmann, Depalma, Buenos
Aires, 1985, pp. 157 Y ss., ubica las tesis sobre el bien jurídico-penal en dos
categorías: 1) las que son inmanentes al sistema penal, y 2) las que son tras-
cendentes a dicho sistema. Las primeras, cumplen una función meramente
sistemática y reducen al bien jurídico a una creación del legislador; las se-
gundas, sitúan al bien jurídico más allá del Derecho penal y cumplen una
función crítica del sistema bajo estos dos rubros. Hormazábal, establece las
bases sobre las cuales debe proyectarse el bien jurídico, entre otras: a) el Es-
tado, está constreñido a penalizar sólo conductas que afecten bienes jurídi-
cos y que correspondan a un requerimiento real de la sociedad. b) El bien
jurídico, no constituye una categoría exclusiva del Derecho penal, su ámbito
de comprensión, en relación con los objetos protegidos por otras ramas del
Derecho es más restringido. Podrán ser homologables. pero no idénticos;
debe prevalecer el carácter de ultima ratio y fragmentario del Derecho pe-
nal. La intervención penal debe quedar reservada como última instancia
cuando fracasen todos los demás recursos sociales y sólo para proteger el
objeto protegido ante los ataques más graves. c) El bien jurídico, debe ser
entendido como una realidad social sintética de la sociedad democrática.
Cumple esencialmente una función de carácter crítico no sólo del ordena-
miento penal vigente, sino también en el modelo organizacional social. d)
El carácter crítico del bien jurídico, se concreta respecto del ordenamiento
penal en cuanto impone la obligación de su revisión y puede traer como
consecuencia la demanda social y la decisión estatal de despenalizar deter-
minadas conductas que no correspondan a la protección de bienes jurídicos
en el Estado democrático, así como replantearse en el sentido y alcance de un
determinado precepto penal.
56
Véase Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, "Punción y límites del principio
de protección de bienes jurídicos", op. cii., p. 9. Plantea que si para realizar
- 375 -
sólo una parte de los bienes jurídicos están en esa posibilidad en

atención al principio de subsidiaridad y sólo frente a formas de
ataques concretos debido al carácter fragmentario del Derecho pe-
nal." Además, con base en el principio nullum crimen sine injuria
(de lesividad), los delitos tienen que representar una dañosidad
manifestada en una lesión o puesta en peligro a un bien jurídico
penal. 58
En la determinación de los bienes jurídicos que deben ser pro-
tegidos a través de la tipificación de formas de conducta, nos pa-
rece ilustrativa la exposición de Muñoz Conde -retomando plan-
teamientos de Mayer -, al precisar cuatro aspectos para tomar en
consíderación." primeramente, el bien jurídico debe ser merecedor
de protección penal: sustentado en la convicción general; debe ser
considerado valioso por la comunidad y no sólo del interés de una
minoría o clase dominante. El bien jurídico debe estar necesitado
de protección jurídico-penal: una vez que hayan fracasado otros
medios protectores pertenecientes a otras ramas del derecho y ya
no exista otro remedio más que precisamente el acudir al Derecho
penal. Por último, el bien jurídico debe tener capacidad de protec-
ción: la forma en la que se precise la amenaza penal en el tipo, debe
mantener una estricta compatibilidad con las garantías materiales
mínimas de un Estado democrático de Derecho. Sólo así, el bien
jurídico puede tener capacidad de rendimiento, conseguir sus fi-
nalidades político criminales, y ser funcional para un sistema. Para
ello, a su vez, se debe cuidar el mantenimiento de dos principios
elementales: el principio de humanidad (que se debe observar en
todo el sistema penal) y el principio de proporcionalidad entre el
hecho y pena, al momento de calcular la gravedad de la amenaza
penal.
el control social que pretende el derecho, se aprecia que son suficientes otros
mecanismos jurídicos menos traumáticos que los penales, se tiene que recu-
rrir a aquéllos y desechar éstos.
57
Véase Santiago Mir Puig, "El bien jurídico y bien jurídico penal como límites
del ius puniendi", en El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho,
Ariel, Barcelona, 1982, pp. 159-167.
58
Véase Tomás Salvador Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 289.
59
Véase Francisco Muñoz Conde, "Función de la norma penal", op. cit., pp. 415
Y 416.
- 376 -
LA PROBLEMÁTICA DEL BIEN JURÍDICO

EN LA TIPIFICACIÓN
DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
Hemos hecho hincapié en la trascendencia que tiene el bien jurí-

dico como fundamento del delito. También se ha resaltado el papel
preponderante del tipo, como contenedor de bienes jurídicos que el
Derecho penal ha traído para sí, por considerarlos merecedores de
su protección. En el contexto social, existen una inmensa cantidad
de bienes jurídicos que no se reconocen a través de un tipo penal
y su protección por otros medios jurídicos, también se garantiza.
Pero en cambio, no se puede concebir un tipo penal sin que exista
un bien jurídico que aquél proteja. Sólo así justifica su existencia.
Por eso, al entrar al análisis de una figura típica específica, la labor
dogmática debe centrarse primeramente, en el estudio del bien ju-
rídico que en aquélla se protege.
Siguiendo esa sistemática, nos centraremos ahora en nuestro
objeto de estudio. En el texto de la LFeDü, no se hace señalamien-
to alguno sobre el bien jurídico tutelado en el tipo que regula la
delincuencia organizada. Pero en la exposición de motivos de la
Iniciativa de Ley se señalar"
Debe recordarse que la delincuencia organizada atenta contra los

principios básicos de la vida comunitaria y de la esencia estatal, gene-
rando descomposición social e inestabilidad política. Lo anterior de-
bilita al Estado de Derecho y la capacidad efectiva de las instituciones
públicas para defender los derechos fundamentales del ser humano.
Por tal razón, resulta incuestionable que no' puede tratarse igual a las
personas que cometen delitos ocasionales por razones de orden pasio-
nal, circunstancial, de apremio económico, etc., que a quienes asumen
patrones de conducta profesional para atentar contra el Estado y la
sociedad.
Se aprecia la tendencia a considerar la mera presencia de grupos

organizados o el simple acuerdo para organizarse, como posiciones
antagónicas a los fines del Estado, poniendo en entre dicho su su-
premacía y efectivo poder." En principio, coincidimos con que la
60
Véase Exposición de Motivos de la LFCDO.
61
ASÍ,Antonio Carcía-Pablos de Malina, Asociaciones ilícitas el! el Código Penal,
Bosch, Barcelona, 1978, pp. 143 Y144.
- 377 -
existencia de toda organización criminal con las características que

le son inherentes, se contrapone a los intereses del Estado. Incluso,
el propio acuerdo para constituir una organización de ese tipo no
es acorde con dichos intereses. Pero lo importante es determinar la
conveniencia de que esos intereses se tutelen a través de un bien
jurídico penal, y sobre todo de la forma que se hace en la LFeOO.
El señalamiento de la exposición de motivos y la propia es-
tructura del tipo nos conducen a desentrañar dos vertientes: pri-
meramente, el reconocimiento de un bien jurídico superior a los
intereses individuales; por otra parte, la forma en la que éstos se
reconocen y tutelan en el tipo.
Adoptar el reconocimiento de un bien jurídico general superior
a la esfera individual es sintomático de una peculiar proyección del
ius puniendi estatal, que cada vez es más frecuente. El particular tra-
tamiento de la delincuencia organizada que estamos analizando es
reflejo de esa tendencia, y nos involucra con el tema de los bienes
jurídicos colectivos. ¿A qué se debe esta tendencia? ¿Es un aspecto
de mera técnica, o tiene razones de mayor peso? La respuesta a estas
preguntas se encuentra en el desarrollo que ha tenido el propio Esta-
do y su forma de manifestarse en la construcción del Derecho penal.
Primera vertiente del problema:

la posible afectación de un bien jurídico
colectivo mediante la organización criminal
En el reconocimiento de bienes jurídicos colectivos, el lema ya

no es la protección de intereses humanos concretos sino de intere-
ses sociales o "unidades funcionales de valor".62 No obstante, esta
forma de reaccionar del Derecho penal presenta dificultades para
delimitar el contenido de esos intereses supra individuales. Ello no
significa la invalidez del concepto de bien jurídico, pero sí el riesgo
de que la comprensión de nuevas tareas del Estado, se convierta
en un pretexto para ampliar de manera arbitraria la intervención
estatal.v'
62
Véase W. Hassemer, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico",
op. cit., p. 279.
63
Véase Juan Bustos Ramírez, "Los bienes jurídicos colectivos", op. cit., p. 189.
En similares términos, véase Juan Carlos Ferré Olivé, El delito contable, Praxis,
- 378 -
La presencia de los bienes jurídicos colectivos

como consecuencia de la transformación del Estado
La tendencia reflejada en la LFCOO, es el reflejo de un Derecho

penal donde el Estado, so pretexto de combatir de manera eficaz re-
querimientos sociales, amplía su campo de acción, abusando de la
función protectora de bienes jurídicos, bajo la influencia de grupos
o sectores comunitarios.v' Veamos por qué. Los bienes jurídicos pro-
tegidos representan intereses importantes para el mantenimiento y
evolución de un modelo social especíñco." Por eso, la protección de
esos intereses expresa el contexto de un modelo estatal, y es mues-
tra importante de su evolución. Los postulados liberales de donde
emanó la idea de bien jurídico, bajo los cuales se pretende garanti-
zar al ciudadano un ámbito de inmunidad frente al poder estatal,
siguen conservando su significado. No obstante, han surgido otras
orientaciones propias de la transformación del Estado Iiberal."
Así, el concepto del bien jurídico se ha venido transformando
y marcando el paradigma de un moderno Derecho penal, a conse-
Barcelona, 1988, p. 34. También, María Luz Gutiérrez Frances, Fraude informá-
tico y estafa, MJ, 1991, p. 202.
Resulta aplicable la crítica que hace Hassemer ("El destino de los derechos
del ciudadano en un Derecho penal teficaz'", en DP, año 13, 1990, p. 195), al
referirse a la actitud social de la violencia, que suele degenerar en la trans-
formación del Derecho penal: de una "Magna Charta del delincuente", en
una "Magna Charta del Ciudadano". El delincuente tiende a convertirse en
un enemigo y el Derecho penal en un "Derecho penal para enemigos". Cfr.
Guillermo Portilla Contreras, "Principio de intervención mínima ...", op. cii.,
p. 744, propone la exclusión de los bienes jurídicos colectivos en virtud de
su posible contribución a la legitimación del desarrollo transformador de las
estructuras económicas a través del uso alternativo del Derecho, y además,
porque facilita la intervención del Estado en materias como el orden público
o seguridad interior.
65
Así, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "El medio ambiente como bien jurí-
dico tutelado", en Ensayos penales, comp.: Francisco Galván González, DAS,
México, 1994, p. 99.
66
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, Colex,
Madrid, 1998, p. 178. Hace referencia a cómo ese concepto de bien jurídico,
se ha visto sometido a muchas vicisitudes, y grandes líneas de pensamiento.
No obstante, ha mostrado resistencia y permanecido hasta nuestros días su
significado original. Aclara que, "Incluso en la era del microchip, la preexisten-
cia de un interés social digno de tutela sigue siendo un requisito sin el cual la
amenaza penal queda afectada de un irremediable vicio de ilegitimidad".
- 379 -
cuencia de las relaciones sociales democráticas esenciales para la

subsistencia del sistema. Nos encontramos ante una proyección del
bien jurídico bajo una visión no sólo individualista sino también so-
cial. Los bienes jurídicos bajo los contornos estrictamente liberales,
giran eminentemente respecto a la persona. Pero en la proyección
del Estado social y democrático, se llega a reconocer que el Derecho
penal ha de proteger también intereses supra individuales.f
En el derecho público del modelo liberal, se encuentra plasma-
da la idea de que el Estado tiene un carácter meramente instrumen-
tal y un orden social personalista. El fundamento estatal radica en
los derechos del hombre, recogidos como derechos frente al Estado,
al cual se le exige, con respecto al hombre, una no intervención. Así,
surge la idea del Estado de Derecho como una de las mayores con-
quistas de la Historia que viene a romper con las formas de Estado
autoritarias y absolutistas.w'"
Pero la transformación del Estado liberal al Estado social, sig-
nificó el reconocimiento de otros valores y la imposición de otras
exigencias a la intervención del Estado en el ámbito económico y
social/O sin que ello significara renunciar al Estado de Derecho."
67
Véase Juan Bustos Ramírez, "Los bienes jurídicos colectivos", ap. cii., pp. 185-287.
68
Véase José Ramón Serrano Piedecasas, Emergencia y crisis del Estado social,
(análisis de la excepcumalidad penal y motivos de su perpetuación), PPU, Barcelona,
1988, p. 67.
09
El Estado liberal, surge con el sometimiento del poder público a un ordena-
miento jurídico, a partir de varios acontecimientos revolucionarios, princi-
palmente el de la Revolución francesa. Así, fueron surgiendo los principios e
instituciones sobre los cuales se han construido los Estados modernos (véase
Javier Tobo Rodríguez, "Estado social e impartición de justicia en Colombia",
en:" V Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional", UNAM, 1994, p. 901).
La actuación de los poderes públicos quedó restringida; también se estableció
un sistema en el cual el ejercicio del poder público quedó dividido en distin-
tos órganos, generándose así mecanismos de frenos y contrapesos recíprocos
(véase José Ramón Cossio Díaz, Estado social y derechos de prestación, CEC, Ma-
drid, 1989, p. 27).
70
Se terminaba la época de las revoluciones y de las reformas políticas, para
comenzar la de las reformas sociales, véase Manuel Carcía Pelayo, Las trans-
formaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1991,
p.16.
71
Por ello, es significativo que Hermann Heller (principal ideólogo del Esta-
do social), precisara su postura al ingresar al partido social-demócrata -y
la continuara después- el 9 de marzo de 1920, donde hace incluir en el acta
- 380 -
En la Constitución de Weimar en 1919, y antes en la mexicana,

de 1917,72 se plantea una nueva idea de Constitución, a través de
normas y principios que regulan la intervención del Estado en el
orden económico. De esta manera, se generaliza la configuración
constitucional de los llamados derechos sociales o preceptos que
regulan la intervención del Estado en el orden social." El Estado
social y democrático de Derecho, crea el intervencionismo político
en el ámbito económico, como consecuencia de la evolución del
Derecho privado individualista al Derecho público, planificador de
la economía nacional."
Esta transformación repercutió en la construcción del Derecho
penal. Específicamente en las variaciones sobre las teorías del bien
jurídico, aunque en un principio no se vio reflejado en el listado de
bienes jurídicos dignos de tutela penal."
En la medida en la que se puso énfasis en la relación de los dere-
chos del hombre y del ciudadano, comenzaron a plantearse exigen-
cias en ese ámbito por lo que respecta a la intervención estatal. De
esa manera, se llegó a requerir del Estado, una actuación positiva,
sin que aún repercutiera este papel activo en el terreno del Derecho
penal, sino en el campo del Derecho administrativo." Después de
de ingreso, que no comparte dos puntos del programa del partido: el ma-
terialismo histórico y el internacionalismo. Esto marca el discurso sobre su
teoría política y jurídica, como un socialista, pero social-demócrata. Para He-
ller, la lucha de clases no debe limitarse sólo a la lucha económica, conflicto
de intereses, sino que sobre todo, representa una contienda cultural para la
afirmación de la nación como suprema forma de vida. Es decir, no comparte
las posiciones del materialismo histórico y tampoco cree en la supremacía
del factor económico sobre el político. Véase Hermann Heller, El sentido de la
política y otros ensayos, PRE-TEXTOS, Valencia, 1996, p. 10.
72
Véase Historia de las Constituciones mexicanas, Publicación del Instituto Federal
Electoral, México (no aparece año de edición) p. 2.
73
Véase José Luis Cascajo Castro, La tutela constitucional de los derechos sociales,
CEC, Madrid, 1988, pp. 16-18.
74
Véase Juan Antonio Martas Núñez, "Los fundamentos político-constituciona-
les de la delincuencia socioeconómica", en CPC, núm. 38, 1989, p. 333.
75
Así, Ignacio Berdugo Cómez de la Torre, "El medio ambiente como bien jurí-
dico tutelado", op. cit., p. 100.
76
Acerca de un análisis crítico del Derecho administrativo sancionador, véase
Andrés Carcía Inda y Raúl Susín Betra, "Libertad y seguridad en la crisis del
bienestar", en CPP, núm. 55, Instituto Universitario de Criminología de la
- 381 -
la Segunda Guerra Mundial, en los modelos sociales personalistas,

encausados en la creación de una organización y un derecho que
brinde las posibilidades de superar las contradicciones e in satis-
facciones atribuibles al Estado liberal y al Estado social, se impulsó
una revisión de los textos constitucionales, de las declaraciones de
derechos, y también, de la teoría del bien jurídico.
Esta tendencia, comenzó a verse reflejada en la renovación de
los códigos penales europeos en la época de los setenta. Se busca-
ron criterios tendentes a devolver al bien jurídico su función ele-
mental de límite a la decisión legislativa, lo cual se manifestó en la
revisión del catálogo de intereses penalmente protegidos."
Por otra parte, en las declaraciones de derechos se fueron in-
corporando derechos de contenido económico y social. Para que
éstos no quedaran vacíos de contenido, de manera paulatina se
impusieron directamente actuaciones al Estado." Se fueron perci-
biendo carencias en el libre juego social y de sus controles internos.
Surgió así, la necesidad de que los poderes públicos desistieran de
su abstencionismo e intervinieran en el devenir de la comunidad,
con el fin de romper los obstáculos que impedían la igualdad real
de sus integrantes." Bajo este esquema, en un sistema constitucio-
nal socialmente diseñado, el bien jurídico constituye una realidad
socialmente valorada. La cláusula social, relativiza la concepción
de un ciudadano aislado, de un individuo que solo, defiende su
igualdad ante el poder, por lo que el derecho - y, particularmente,
el Derecho penal- se va transformando a partir del ámbito de su
esfera de protección. Así, ya no sólo se tutelan intereses inherentes
a ese sujeto aislado, sino otro tipo de valores derivados de las posi-
ciones del individuo entre y ante la comunidad en la que vive." La
Universidad Complutense de Madrid, EDER5A, 1955, pp. 350 Y 351. Tam-

bién, Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid,
1993.
77
Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "El medio ambiente como bien
jurídico tutelado", op. cii., p. 101.
78
Véase Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, "Funciones y límites del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos", op. cit., p. 13.
79
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cii., p.
179.
80
Véase Guillermo Portilla Contreras, "Principio de intervención mínima..", op.
cii., p. 729. Explica que el Estado en su función asistencial, conduce necesa-
- 382 -
trascendencia del Estado se refleja de manera progresiva a partir de

posiciones que amenazan las libertades del individuo hacia otras
en las que las promueve; se tutelan las distintas posiciones del ser
humano en su contexto social, así como los campos fundamentales
del sistema social en las que éste desarrolla sus potencialidades."
De esta manera, la profundización en la teoría del bien jurídico,
conduce al estudio de los denominados bienes jurídicos colectivos.
En ellos, la doctrina asigna titularidad a la comunidad o sociedad,
como un ente diverso a los propios individuos que componen la
colectividad misma. La afectación a estos bienes jurídicos vulnera
una masa de individuos, a un colectivo." Ante las "carencias" de
un Derecho penal individualista, se ha ido incrementando el área
de prohibición hacia conductas donde no se perjudican de manera
inmediata los intereses eminentemente personales del individuo,
sino que inciden de manera negativa en el funcionamiento del sis-
tema social en el cual el individuo se desarrolla.f
Con esta evolución del Derecho penal, cobran relevancia
los llamados "intereses difundidos", propios de un sistema
social, como la salud pública, el medio ambiente, el régimen
de competencia en el mercado.f" los procesos económicos,
riamente al establecimiento de una distinción entre los bienes que favorecen

al desarrollo individual y aquellos que posibilitan el bienestar social otorgan-
do, en consecuencia, al elemento individual un valor condicionante del social
como criterio imprescindible de actuación.
81
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cii.,
p.180.
82
Véase Juan Bustos Rarnirez, "Los bienes jurídicos colectivos", op. cit., p. 195.
83
Véase Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cit.
p.181.
84
Véase Winfried Hassemer, "Rasgos y crisis del Derecho penal moderno", op.
cit., pp. 240 Y 241. Ante esta nueva esfera de protección, plantea que el De-
recho penal amplía su capacidad, desprendiéndose del lastre liberal. véase
Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cii., p. 181.
Aclara que hay que tomar en cuenta que el Estado liberal burgués no ignoró
la existencia de bienes jurídicos diversos a los estrictamente individuales, y
protegió intereses como la fe pública, la administración de justicia, la seguri-
dad del Estado, etc. Sin embargo, enfatiza que esa protección no emana tradi-
cionalmente de la propensión de los poderes públicos para organizar el libre
desarrollo del ser humano en el contexto de sus relaciones sociales, sino que
es sintomático del carácter eminentemente supervisor del Estado-gendarme
- 383 -
etc." De esta manera, en la transformación al Estado social y

democrático, entre los bienes jurídicos clásicos de corte indi-
vidual, emanan otros de carácter supra individual."
La posición del individuo

en el carácter colectivo
El reconocimiento de bienes jurídicos colectivos, no debe en-

trañar la construcción de bienes jurídicos supra individuales, que
constituyan una categoría superior al propio individuo. Por el con-
trario, dichos bienes jurídicos están en función de todos los miem-
bros de la sociedad, pues, precisamente, la igualdad es un elemento
importante del Estado social y democrático." Lo colectivo implica
la exclusión de todo beneficio unilateral o parcial de protección. Se
traduce en la atención material de las necesidades comunes de una
comunidad, con el fin de que éstas adquieran un sentido material a
la vida, salud, libertad, etc. Bajo este esquema, los bienes jurídicos
colectivos adquieren el carácter de complementarios de los bienes
jurídicos individuales." Así se justifica su existencia, pero siempre
ante la comunidad. También, debe tomarse en consideración que la protec-

ción de valores supuestamente comunes ha demostrado en un buen número
de ocasiones, "el testimonio más lacerante de regímenes autoritarios que cas-
tigan con dureza al súbdito que se atreve a contrariar sus normas".
85
Referente a la necesidad de proteger los procesos económicos, a través de
la conceptualización de 'delitos socioeconómicos', Véase Klaus Tiedemann,
Poder económico y delito, Ariel, Barcelona, 1985.
86
Véase Juan Bustos Ramírez, "Los bienes jurídicos colectivos", op. cii., p. 189.
87
En sentido similar (bajo el enfoque del Estado de bienestar), véase Pilar Her-
nández Pantoja, "Criterios de política criminal en la selección de bienes ju-
rídicos protegidos y crisis del Estado de bienestar", en Anuario deL Seminario
Permanente de Derechos Humanos (Homenaje al Profesor Daniel Cuadra Sola),
Universidad de Jaén, 1996, p. 83.
88
Así, Juan Bustos Ramírez, "Los bienes jurídicos colectivos", op. cii., pp. 196 Y
197. Además, bajo ese sustento, propone definir a los bienes jurídicos colecti-
vos: "a partir de una relación social basada en la satisfacción de necesidades
de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en confor-
midad al funcionamiento de un sistema social". Por otra parte, establece una
sistematización de los bienes jurídicos en un Estado social y democrático
de Derecho de la siguiente manera: primeramente, la existencia de aquellos
bienes jurídicos referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sis-
tema, los cuales están constituidos por la persona y su dignidad, y están
- 384-
y cuando se acuda a ellos de manera racional y limitada." Como

bien lo plantea Berdugo,?' la protección de ese tipo de bienes jurí-
dicos debe estar sometida a iguales condiciones y limitantes que el
resto de los bienes jurídicos. En ese sentido, cobra importancia la
exigencia político criminal de garantizar que esa clase de intereses
no puedan ni deban reducirse, a la mera utilización del Derecho
penal, sino que debe comprender la adopción de aquellas medidas
que resulten más adecuadas para su garantía. Esto presupone en-
tonces, la estricta vigencia del principio ultima ratio."
dirigidos al individuo, por lo que tienen un carácter micro-social, y son los

que comúnmente identificamos como bienes jurídicos individuales. En un
segundo grupo, se encuentran los bienes jurídicos que están en relación con
el funcionamiento del sistema, es decir, a los procesos o funciones que éste ha
de cumplir para que sean aseguradas materialmente las bases y condiciones
del mismo. Se trata, de relaciones macrosociales, de una interrelación su-
cesiva personal. En este segundo rubro, ubica a su vez, tres tipos de bienes
jurídicos: los institucionales, aquéllos referidos a determinadas instituciones
básicas para el funcionamiento del sistema; atienden vías o procedimientos
de naturaleza organizativo-conceptual tendentes a asegurar los bienes ju-
rídicos personales. (V. gr.: Delitos contra la administración de justicia.) En
un segundo grupo, están los bienes jurídicos colectivos, destinados a la satis-
facción de necesidades de carácter social y económico, y están referidos a la
participación de todos en el proceso económico social. En un último rubro,
ubica los bienes jurídicos que denomina de control, referidos a la organiza-
ción del aparato estatal con el fin de que éste pueda cumplir sus funciones.
89
Así, Winfried Hassemer, "Rasgos y crisis del Derecho penal moderno", op.
cit., pp. 248 Y249.
90
Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "El medio ambiente como bien jurídico
tutelado", op. cii., pp. 102 Y103.
91
Es importante la aclaración que hace Fabián Caparrós (El delito de blanqueo de
capitales, op. cii., pp. 183 Y184), en el sentido de que no importa la inmediatez
de la afectación a los bienes jurídicos individuales, sino la afectación global
al transgredirse el sistema. Así, al referirse a la delincuencia económica seña-
la: "Por consiguiente, llegado el momento de poner en práctica una política
criminal adecuada en este ámbito, el legislador no debe dejarse llevar por el
mayor o menor daño que tales conductas causen de modo inmediato sobre
intereses exclusivamente individuales, sino prestar especial atención al me-
noscabo producido sobre el orden económico en tanto que interés de natura-
leza colectiva. Desde esta perspectiva macrosocial, cada uno de los sucesos
delictivos, aisladamente considerados, puede mostrarse irrelevante a los ojos
del ciudadano; sin embargo, la generalización de los mismos amenaza con
alterar las líneas básicas del sistema. El impacto del daño es global por defi-
nición".
- 385 -
Incompatibilidad del reconocimiento de un bienjurídico

colectivo con la tipología de la delincuencia organizada
En la criminalidad organizada, se presenta una particular vin-

culación con la afectación de bienes jurídicos, a partir de los delitos:
que son susceptibles de cometerse a través de esta particular forma
de delinquir. No debemos perder de vista la imposibilidad crimino-
lógica de construir un concepto cerrado de delincuencia organizada.
Esto se traduce en la imposibilidad de elaborar sistemáticamente
un tipo que regule un comportamiento determinado que exteriorice
esta manifestación de la criminalidad. En su momento, precisamos
que lo único factible es detectar rasgos comunes de una modalidad
de la delincuencia grupal a la. que nada impide que la identifique-
mos como delincuencia organizada, en virtud de que, precisamente,
la organización - bajo determinadas características - la singulariza
de la delincuencia común o convencional." Bajo ese planteamiento,
también precisamos que existen dos tipos de delincuencia organiza-
da: en la genérica, los fines que se persiguen repercuten en la comi-
sión de delitos donde se protegen bienes jurídicos colectivos, como
en el caso de la economia nacional (en el blanqueo de capitales) o la
salud pública (en el mercado de la droga). En el caso del terrorismo,
se afecta el orden irtstitucional y los fundamentos del Estado demo-
crático. Pero también, por medio de esta forma de delinquir se pue-
den afectar bienes jurídicos individuales (por ejemplo, la vida, en los
ajustes de cuentas de las organizaciones criminales de tipo mafioso).
Por eso, en el propio texto del artículo 20 de la LFCDO, se especifican
delitos susceptibles de cometerse mediante esta forma de delinquir,
yen algunos de ellos se protegen bienes jurídicos individuales."
Este análisis nos hace determinar la inviabilidad de que esta
forma de delinquir afecte bienes jurídicos individuales o colectivos,
autónomos." sino que a través de ella se vulneren bienes jurídicos
92
Ibídem, pp. 185 Yss.
93
V. gr.: en los delitos de robo de vehículos y asalto.
94
Cfr. Felipe Caballero Brun, "Criminalidad organizada", en "Criminalidad or-
ganizada", en RP (Crónicas iberoamericanas), Praxis, Barcelona, 1998, p. 86.
Para dicho autor, en las asociaciones criminales, el bien jurídico es distinto e
independiente de aquellos que pueden ser lesionados o amenazados por los
comportamientos particulares que conforman el programa de las mismas en
virtud de que la protección penal comienza con el hecho asociativo y por lo
tanto es anterior a la puesta en peligro de dichos bienes. Así, determina que
- 386 -
importantes. Por eso, las propuestas tendentes a desentrañar un

bien jurídico que universalmente se pueda atribuir a esta forma de
delinquir tienden a sustentarse en intereses dignos de protección
que, o bien, son demasiado genéricos, o bien, caen en la parcia-
lidad, quedando excluidos así varios supuestos." El bien jurídico
que afecta la delincuencia organizada, se sustenta, en los delitos
susceptibles de cometerse a través de ella. Pero no es posible es-
tablecer un listado cerrado y universal, de esos delitos. Los únicos
parámetros viables son las dos grandes formas de manifestación de
la organización de criminales: la delincuencia organizada genérica,
actuante en la explotación de cualquier mercado ilícito que sea ren-
table, y el terrorismo. En cada caso, corresponde delimitar el bien
jurídico que se afecta a través de esa particular forma de delinquir."
lo que se sanciona en una organización ilícita no son los comportamientos

punibles que ésta pueda realizar, sino su especial forma de organización con
la cual se contradice directamente la norma de control diseñada por el Estado,
de tal suerte, que la aceptación de un modelo organizativo de este tipo se con-
vierte en punible porque su aceptación significaría la negación de la función
de control social que cumple el Estado.
95
V. gr.: Fernando Carcía Cordero, "Reflexiones sobre la iniciativa de Ley Fe-
deral contra la delincuencia organizada", op. cit., p. 161. Plantea que la de-
lincuencia organizada "[ ...] es ante todo, una amenaza a la soberania, a las
sociedades, a las personas, a la estabilidad, a los valores democráticos y a las
instituciones públicas, a las economías nacionales, a las instituciones finan-
cieras, a la democratización, al desarrollo y a los ordenamientos y códigos de
conducta mundiales". Cfr. José Miguel Sánchez Tomás, "Delincuencia organi-
zada y Estado de Derecho en México", enABZ, año III, núm. 63, México, 1998,
p. 8. Plantea que "Lo novedoso del fenómeno de la criminalidad organizada
radica en la nueva visión de la apropiación de la soberania ciudadana para el
establecimiento de los límites del libre mercado, en cuanto a las reglas por las
que han de seguirse los sujetos económicos. Esto es, no sólo es la dimensión
cuantitativa del problema la que da una nueva perspectiva a este fenómeno,
sino que cualitativamente se mueve en torno a bienes que afectan al propio
concepto de soberania". Para Sergio Carcía Ramírez (Delincuencia organizada,
op. cit., p. 12), la delincuencia organizada "[ ...] deteriora la buena marcha de la
economía general y daña la particular de quienes participan en las relaciones
económicas; igualmente, puede menoscabar los derechos derivados de la pro-
piedad material. Determinadas conductas ilícitas atentan contra la salud del
ambiente y por esta vía comprometen al bienestar de los pueblos y el futuro
de la humanidad. Los secuestros sistemáticos, con propósito de lucro, afectan
la libertad personal de los secuestrados y la paz pública, etcétera".
96
En la doctrina española, encontramos estudios importantes con respecto a
los bienes jurídicos que se contienen en algunos de los delitos susceptibles de
- 387 -
Ahora bien, además de la problemática que representa la de-

terminación del o los bienes jurídicos que afecta la delincuencia or-
ganizada -sea cual fuera- no agota su problemática. Existe otra
vertiente del problema, en virtud de los medios sistemáticos em-
pleados por el Estado para proteger esos bienes jurídicos, como en
el caso del tipo elaborado en la LFCDO.
Segunda vertiente del problema:

afectación al principio de lesividad
Con el reconocimiento de un bien jurídico supra individual de

carácter colectivo, o bien, a partir de la protección de bienes jurídi-
cos individuales susceptibles de afectarse a través de la delincuen-
cia organizada, por la estructura del tipo contenido en la LFeDO, nos
encontramos con una segunda vertiente del problema. La descrip-
ción típica: acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma
permanente o reiterada conductasque por sí o unidas a otras, tienen como
fin o resultado cometer alguno de los delitos siguientes [...], representa
una ruptura con el principio de lesividad, que debe prevalecer en
el esquema de un Derecho penal democrático.
Se adelanta la barrera de punibilidad, sancionando actos que en
un contexto normal serían meramente preparatorios - o ni siquiera
eso - a la afectación de los bienes jurídicos que se consagran en el
tipo. Así, no obstante que entre la acción típica y la lesión de los bie-
nes jurídicos existe un amplio margen, parece ser que el legislador
tomó en consideración que la propia acción es peligrosa per sey por
ende, es digna de considerarse punible."
cometerse a través de esta forma de delinquir. V. gr.: Ignacio Berdugo Gómez

de la Torre, "Derechos humanos y Derecho penal", en: Estudios de Derecho
penal, comp. Francisco Galván González, Universidad Autónoma de Sinaloa,
México, 1994, p. 160. Explica cómo en el caso del terrorismo, se lesionan por
un lado, bienes jurídicos individuales importantes como la vida, la libertad y
la salud, y por otro lado, un bien colectivo como lo es la existencia del Estado
democrático de Derecho. Por su parte, Fabián Caparrós (El delitode blanqueo de
capitales, pp. 182-185) determina claramente el bien jurídico de carácter econó-
mico que se afecta en el blanqueo de capitales.
97
Caso contrario a lo que sucede con los delitos de lesión, los cuales se per-
feccionan con la destrucción o menoscabo del bien jurídico correspondiente.
Así, Marino Barbero Santos, "Contribución al estudio de los delitos de peligro
abstracto", en ADPCP, 1973, p. 488.
- 388 -
Esta manifestación del ius puniendi estatal, nos vincula con una
particular forma de tipificación a través de la técnica de los delitos
de peligro abstracto."
Complicaciones al acudir a la técnica

de los delitos de peligro abstracto
En los delitos de peligro abstracto, el legislador castiga la pe-

ligrosidad de la conducta en sí misma. Con la realización de ese
comportamiento se consuma el tipo." Caso contrario de los llama-
dos delitos de peligro concreto, donde también se toma en cuenta
la peligrosidad pero bajo otras directrices y limitantes. En ellos, la
consumación del tipo, requiere la creación de una situación de pe-
ligro efectivo, concreto, y próximo para el bien jurídico. Esto hace
indispensable la determinación por parte del juez, de la proximi-
dad del peligro al bien jurídico, y de la capacidad lesiva del riesgo
creado.l'" En este tipo de delitos, el adelantamiento de la punibili-
98 Véase Cristina Méndez Rodriguez, "Delitos de peligro y bienes jurídicos

colectivos", en NFP, núm. 44, 1989, p. 172. Sobre la tendencia a tipificar los
bienes jurídicos colectivos a través de la técnica de los delitos de peligro
abstracto, enfatiza que hay que tomar en cuenta como dato importante, la
recomendación novena sobre "El concepto y principios fundamentales del
Derecho Penal Económico y de la Empresa" del XII Congreso Internacional de la
AsociaciónInternacional de Derecho Penal, celebrado en El Cairo, en 1984, donde
se hace manifiesta la inclinación hacia la utilización de los delitos de peligro
abstracto. Cfr. Paz M. de la Cuesta Aguado, "Norma primaria y bien jurídico:
su incidencia en la configuración del injusto", ap. cii., pp. 181 Y182. Establece
que ésta no es la única forma de tipificar los bienes jurídicos colectivos. Plan-
tea como dos posibles criterios la configuración de bienes jurídicos colectivos:
el primero de ellos, en atención al grado de adelantamiento de la barrera de
protección desde el punto de vista del bien jurídico básico. En estos casos, el
legislador construye un sistema escalonado de bienes jurídicos, a partir de un
procedimiento de adelantamiento y abstracción a partir de un bien jurídico
de carácter estrictamente individual. La otra vía, es atendiendo a la sectoriza-
ción de la protección. Bajo este criterio, surgen bienes jurídicos instrumentales
para un determinado sector o ámbito de riesgos donde el bien jurídico básico
puede ser particularmente puesto en peligro.
99 Véase José María Escrivá Gregori, La puesta en peligrode bienesjurídicos en De-
recho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 32.
100 Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre et al., Lecciones de Derecho penal, op.
cii., p. 132.
- 389-
dad se aprecia más mesurado, aunque también presenta cuestiones

controvertidas, sobre todo, al momento de determinar el peligro.'?'
No abundaremos al respecto, por no ser éste el espacio adecuado.l'"
En los delitos de peligro abstracto, por la forma de hacer uso del
ius puniendi, se toma distancia del concepto de Derecho penal
democrático donde el principio de lesividad constituye un bare-
mo fundamental para la protección del bien jurídico.'?' La preocu-
pación de la doctrina se había centrado en delimitar el principio
de ejecución en los tipos respectivos y, de esa manera, establecer
fórmulas para la tentativa que fueran cuidadosas con dicho prin-
cipio.'?' No obstante, en el Derecho penal "moderno" -donde la
realidad se percibe y estructura en el ámbito cognitivo de acuerdo a
un esquema de seguridad y riesgo _105 se ha considerado necesario
101
Véase Marino Barbero Santos, "Contribución al estudio...", op. cit., p. 489. De-
bido a ello, el autor determina que: "En los delitos de peligro concreto, se
castiga una conducta en la eventualidad de que sea peligrosa. En los delitos
de peligro abstracto, por la probabilidad de que lo sea".
102 Véase Cristina Méndez Rodríguez, "Delitos de peligro...", op. cii., p. 171. Sin-
tetiza las posturas para determinar la definición del peligro, a partir de una
posibilidad simplemente; posibilidad próxima; probabilidad, en el sentido de
más posibilidades a favor que en contra; probabilidad sin punto de referen-
cia; seria y fundada inquietud de que una persona razonable y consciente
del deber tomaría precauciones; situación en que la producción del resultado
dañoso escape al cálculo y la previsión humanos; próxima, relevante, escasa
y lejana posibilidad.
103 Véase Cristina Méndez Rodríguez, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipifi-
cación, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp.
235 Y 236. En similares términos, Juan Bustos Ramirez, "Los bienes jurídicos
colectivos", op. cii., p. 187.
104 Los esfuerzos de la doctrina, se habían centrado en delimitar los actos pre-
paratorios del principio de ejecución, elaborándose así, teorías subjetivas -
dentro de las cuales a su vez, destacan la subjetiva extrema, la teoría del doius
ex-re y la teoría de la firmeza de la resolución -, teorías objetivas, destacando
dentro de ellas, la teoría objetivo-formal y las teorías objetivo materiales; así
como las teorías mixtas. Sobre un análisis detallado de dichas teorías, véase
Elena Farré Trepat, La tentativa del delito, doctrina y jurisprudencia, Bosch, Bar-
celona, 1986.
105 Véase Félix Herzog, "Límites de derecho penal para controlar riesgos socia-
les", en NFP, núm. 53, p. 303. En ese contexto, el autor presupone varias pre-
guntas claves para la política, la administración y la ciencia en la actualidad:
"¿Cómo pueden los riesgos y amenazas, coproducidos en los procesos de mo-
dernización, evitarse, minimizarse, dirigirse, encauzarse y allí, donde surgen
- 390 -
marginar ciertos límites y emprender construcciones dogmáticas de

un nuevo cuño. De esa manera, se pretenden evitar problemas de
interpretación, como es el caso, precisamente, de la determinación
del delito intentado, o de los supuestos problemáticos en las for-
mas de autoría o participación.l'" Con ello, se asegura la punición
de comportamientos que en un contexto normal, no sería posible.
Debido a esa flexibilidad, cada vez es más frecuente la construcción
de este tipo de delitos, llegando a expandirse - en términos expre-
sados por Lackner - como una mancha de aceite que se escurre,
convirtiéndose en "los hijos predilectos del legislador" .107
Sin embargo, en relación con este tipo de delitos, es importante
cuestionamos: ¿En qué se sustenta la excepción al principio de le-
sividad del bien jurídico?, y ¿en verdad consigue evitar problemas
en la construcción sistemática del tipo?
Respecto al primer punto, nos referiremos a los principales argu-
mentos que pretenden justificar la existencia de los delitos de peligro
abstracto. Y sobre el segundo de los cuestionamientos, estaremos en
posibilidad de profundizar un poco más adelante, al referirnos a la
estructura típica de la figura que regula la delincuencia organizada.
Algunas posturas que justifican el adelantamiento

de la barrera de la punibilidad
Se han venido elaborando varios planteamientos tendentes a

justificar el adelantamiento de la barrera de punibilidad, basados
en forma de 'efectos secundarios latentes', ser limitados y distribuidos de tal

suerte que no impidan el proceso de modernización ni traspasen los límites
de lo 'exigible' (en términos ecológico, médico, psicológico y social)?". Y para
ello, el desarrollo moderno del Derecho penal, responde de una manera muy
limitada: a través de los delitos de peligro. Ibídem, p. 304.
106
De esta manera, se asegura la penalidad de supuestos problemáticos de au-
toría mediata, inducción o cooperación necesaria. Análogo análisis hace Díez
e
Ripollés Alternativas a la actual legislación sobre drogas", en NFP, núm.
54,1991, p. 77), al referírse al análisis de la legislación española sobre drogas,
específicamente en lo que concierne a la fabricación, transporte o distribución
de materiales, equipos o precursores químicos con conocimiento de que se
pretende utilizarlos con fines de cultivo, producción o fabricación ilícitos de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
107 Citado por Escrivá Grégori (La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho
penal, Bosch, Barcelona, 1976), en la introducción de dicha obra.
- 391 -
sobre todo en la determinación y alcances del peligro en ciertos

comportamientos. Entre otras, destacan las siguientes posturas:
A) Posturas tradicionales
Bajo este argumento, la razón por la que se sancionan estas con-

ductas se sustenta en el peligro que representan para bienes jurí-
dicos esenciales. Se trata de una razón apriorística, donde el delito
se considera consumado con la sola realización de la acción típica,
siendo irrelevante si en cada caso concreto hubo o no peligro.l'"
éste, no es un elemento constitutivo de la figura típica sino un mero
motivo del legislador.l'"
B) Teoría de la peligrosidad general
Esta teoría se sustenta en que el legislador prohíbe conductas

que conforme a la experiencia, generalmente", son peligrosas. Y
11
que esas conductas, no requieren de que se corrobore en concreto

su cualidad lesiva o peligrosa, sino que pertenecen a una especie
de acciones que con una alta frecuencia o probabilidad lesionan
108 Véase Teresa Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Uni-
versidad Complutense de Madrid, 1994, p. 238.
109
Así, Ángel Torío López, "Los delitos de peligro hipotético", enADPCP, 1981,
p. 825. Además, en sentido positivo, distingue tres especies de delitos de peli-
gro abstracto: a) los delitos consistentes en la violación de reglas ético sociales
o ético religiosas; b) los delitos de peligro abstracto identificados como delitos
de desobediencia, delitos de policía o delitos alternativos, sometidos a pena
criminal, y e) los delitos de peligro abstracto, identificados como delitos de
peligro hipotético, en los que el tipo no requiere tampoco, a diferencia de lo
que sucede en los delitos de peligro concreto, la producción de un peligro
efectivo, pero sí una acción idónea para producir en peligro del bien jurídico
como elemento material integrante del tipo de delito. En este último rubro,
incluye delitos como la amenaza simple, falso testimonio, etc. Los delitos de
peligro hipotético, son delitos de peligro posible, donde no se requiere que
la acción determine un peligro efectivo, a diferencia de los delitos de peli-
gro concreto. Contienen una dimensión normativa o valorativa. En ellos, está
presente un momento axiológico; y, la tipicidad consiste en que la acción for-
malmente descrita en el tipo, es apta según un juicio ex ante para producir un
peligro y se encuentra en contradicción con la norma base del tipo penal o
desvalorizada por ella. Ibídem, p. 840.
- 392 -
bienes jurídicos yo Callas'" identifica estos comportamientos como

delitos de "peligro posible". Para dicho autor, en esos delitos ha-
brá de determinarse mediante un juicio ex ante, si la acción es - en
las circunstancias particulares en que se realiza - peligrosa para el
objeto de protección. Siguiendo esta postura, los delitos de peligro
abstracto son un estadio previo a los de peligro concreto, de igual
modo en el que éstos, implican una fase previa a la producción de
la lesión.
Uno de los principales seguidores de esta posición fue Welzel,
si bien dicho autor no refería esa peligrosidad concretamente al
bien jurídico respectivo, sino a los casos en los que"el acto como
tal es impuro o reprobable desde un punto de vista ético-social't.!"
C) Teoría de la peligrosidad abstracta
Según esta teoría, el legislador, define en el tipo formas de con-

ducta consideradas como peligrosas en virtud de que poseen las
condiciones mínimas suficientes para producir un daño. Bajo este
punto de vista, la relevancia de esas conductas no se sustenta en la
frecuencia con la que provocan resultados lesivos, sino en aspectos
inductivos. De esta manera, a partir de ciertas condiciones míni-
mas que pueden señalarse como causas de eventuales resultados
lesivos, se llega a determinar que todo comportamiento que reúna
esas condiciones es peligroso en abstracto.!"
110
Cfr. Antonio Carcía-Pablos de Malina, Asociaciones ilícitas en el Código Penal;
op. cii., p. 172. Sustentándose concretamente en el caso de las asociaciones
ilícitas, plantea que "no cabe duda que la asociación, de hecho, es causa y
origen de muchos delitos: que los prepara. Pero esta realidad estadística no
es la que debe decidir la naturaleza jurídica de los respectivos tipos y la es-
tructura de los mismos. Importa la relación de dependencia o autonomía de
los comportamientos individuales a los que la ley se refiere y el bien jurídico
tutelado".
111
Citado por Ángel Torío López, "Los delitos de peligro hipotético", op. cii., p.
835.
112 Hans Welzel, Derecho penal alemán, parte general, lla. ed., trad. Juan Bustos y
Sergio Yañez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 94.
113
Entre sus principales exponentes, véase Jürgen Baumann, Derecho penal, trad.
(de la cuarta edición alemana) Conrado A. Finzi, 1972, Depalma, Buenos Ai-
res, 1981, p. 89.
- 393 -
Inconveniencias
La vulnerabilidad de estos tres criterios radica en la ausencia

del contenido material del injusto, pues sólo le es inherente el
contenido formal. Al castigarse una conducta por su sola peligro-
sidad abstracta o general, se está desestimando la real eficiencia
lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad mate-
rial. En estos delitos, brilla por su ausencia el desvalor del acto
y el desvalor del resultado.!" Por ello, preocupa a la dogmática
moderna, la posible incompatibilidad de los delitos de peligro
abstracto con el principio de lesividad. La incongruencia se ge-
nera, al ser susceptible de castigarse a un sujeto peligroso, sólo
por haber infringido un deber de obediencia al Estado, pero al
que no puede considerársele autor de una infracción de puesta
en pelígro.!"
La presencia de los delitos de peligro abstracto, no es del todo
reciente. Sin embargo, la tendencia legislativa hacia los derroteros
de esa particular técnica de tipificación ha ido en crecimiento pau-
latino. No obstante, los argumentos planteados que se sustentan
en el peligro general que representan ciertos comportamientos a
determinados bienes jurídicos, al final de cuentas llegan al mismo
resultado: en la descripción típica, no hay lesividad ni peligro del
bien jurídico.
114 Así, Teresa Rodríguez Montañés, Delitos de peligro..., op. cit., p. 247.
115 Véase Marino Barbero Santos, "Contribución al estudio de los delitos de
peligro abstracto", op. cii., pp. 493 Y 494. También, véase Antonio García-
Pablos de Malina, Asociaciones ilícitas..., op. cii., p. 176, en el sentido de
que tanto el "peligro" como la "lesión", son categorías dentro de la más
amplia: "resultado". De esta manera, determina que porque el peligro es
también un resultado; y porque, en principio, no debe admitirse más pe-
ligro que el "peligro concreto", el peligro abstracto, técnicamente, no es
peligro. Cfr. José María Escrivá Gregori, "La puesta en peligro...", op. cit.,
p. 69, al referirse a la doctrina italiana - sobre todo basado en Antoli-
sei -, en el sentido de que pueda resultar preferible hablar de "peligro
presunto", en lugar de "peligro abstracto", tomando en cuenta que lo que
realmente se da en este tipo de delitos es una presunción "[uris et de jure",
de peligro de tal manera que no importa que realmente se actualice un
peligro efectivo en el supuesto concreto. En ese sentido, véase Gonzalo
Rodríguez Mamullo, La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966,
pp. 169 Y 170.
- 394 -
La tipificación de la delincuencia organizada ...
Crítica a los delitos de peligro

abstracto bajo el sustento
del funcionalismo sistémico
En los argumentos que justifican el adelantamiento de la pu-

nibilidad en el peligro abstracto, encontramos en común, la pro-
tección de bienes jurídicos individuales que subyacen en la razón
de ser del tipo. En cambio, en el momento en el que el legislador
tutela un determinado bien jurídico colectivo distante - aunque
no precisamente ajeno- a los bienes jurídicos individuales, ese
bien jurídico se afecta inmediatamente con la acción típica. En
ese supuesto, no importa entonces un peligro "abstracto", sino
la lesión a un interés que se afecta con un determinado compor-
tamiento, y que el Estado consideró pertinente consagrarlo en
una figura típica. Sin embargo, esta posición contiene una pro-
blemática, tanto en el campo intra sistemático, como en el meta
sistemático.!"
Esta orientación tiene su sustento en posiciones funcionalistas
que incorporan intereses sustentados en requerimientos político
criminales basados en la efectividad, flexibilizando las tradiciones
normativas del Derecho penal. Dejan de lado el bien jurídico, sus-
tituyéndolo por baremos utilitaristas de otra naturaleza, donde el
lema ya no es la protección de intereses humanos concretos, sino
la protección de instituciones sociales o "unidades funcionales de
valorv.!"
116
Véase Juan Bustos Ramírez, "Los bienes jurídicos colectivos", op. cit., p. 188.
117
Véase Winfried Hassemer, "Lineamientos de una teoría personal del bien
jurídico", op. cii., p. 280. Aclara que estos problemas del bien jurídico no son
nuevos. Ya Birnbaum quiso afirmar el concepto de bien jurídico refiriéndolo
sólo a personas y cosas, pero se vio obligado a reconocer como bien sujeto a
la protección penal, también a las representaciones morales de la sociedad.
Feuerbach, eludió la opción entre la directriz del concepto y la realidad del
Derecho penal, al excluir partes del Derecho penal como delitos en sentido
amplio, y de esta manera, pudo rescatar un concepto de bien jurídico más
preciso pero sin consecuencias prácticas. Por lo que respecta al fenómeno
de los bienes jurídicos universales (V. gr.: el Estado, la administración de
justicia, etc.), la teoría del bien jurídico enfrenta desde su inicio, la alternati-
va entre un concepto del bien jurídico caracterizado por su vaguedad pero
cercano a la realidad, o un concepto preciso pero inadecuado a un Derecho
penal realista.
- 395 -
A) Sustento sociológico
Nos hemos estado refiriendo a la contextualización de un Dere-

cho penal, que tiene como principal finalidad, la exclusiva protec-
ción de bienes jurídicos, en el esquema de un Estado social y demo-
crático de Derecho. Sin embargo, el tratamiento del bien jurídico
también se ha orientado desde pautas sociológicas, derivadas de
la teoría sistémica. En ello, ha influido el pensamiento de autores
como Parsons y Luhmann.
Parsons sustenta su teoría en un concepto mecanicista de la so-
ciedad, donde están en juego determinados roles. En el reparto de
ellos, se desarrolla una dinámica de aprendizaje llamada proceso de
socialización. Cuando esa socialización no tiene éxito, emanan los
espacios para el control social.!" El pensamiento sistémico de Lu-
hmann, ha tenido mayor proyección en el ámbito del Derecho pe-
nal.!" Este autor alemán, representa una postura más organicista (en
comparación con Parsons) de la sociedad. Plantea que el sistema no
culmina en lo intra sistemático, sino que se encuentra en una per-
manente interacción con su contexto; es eminentemente dinámico
en relación con el medio ambiente que es extra sistemático y no es
controlable por él. Para sostener un equilibrio interno, el sistema
reacciona, a partir de estrategias de selección y reducción.
Bajo esta postura, las realizaciones de los roles sociales están
destinadas a mantener equilibrio. La sociedad no la constituye un
grupo de individuos que interactúan, sino que el individuo y la
sociedad, son dos sistemas con diferentes estructuras yo
En la interacción de la convivencia de los hombres, se producen
expectativas dispares al sistema y, por ello, las elecciones indivi-
118 Respecto a esa orientación sociológica, véase Talcot Parsons, Laestructura de la

acción social 1 y JI, Guadarrama, Madrid, 1968.
119 Para mejor comprensión del pensamiento de Niklas Luhmann, véase de ese
autor, entre otras fuentes: Sistema jurídico y dogmática jurídica, CEe, Madrid,
1983; Sistemas sociales, Alianza Editorial y Universidad Iberoamericana, Mé-
xico, 1991; Sociología del riesgo, Alianza Editorial, Universidad de Guadalajara
y Universidad Panamericana, México, 1992; Teoría de la sociedad, Universidad
de Guadalajara, Universidad Iberoamericana e Instituto Tecnológico y de Es-
tudios Superiores de Occidente, México, 1993.
120 Por ello, Luhmann (Sistemas sociales, op. cit., p. 40), determina que "la dife-
renciación de dos sistemas es, simplemente, la repetición de la formación de
sistemas dentro de los sistemas".
- 396 -
duales deben supeditarse a los roles que lo hacen funcional y lo

mantienen en equilibrio. En ese sentido, la actuación de los hom-
bres se valora en la medida en la que se adapten a los roles que
sostienen al sistema.
En este esquema, el papel regulador del derecho se basa en una
normación generalizada del sistema que debe ser aceptada, pero
sin estar sujeta a valoración o motivación alguna.:"
El derecho se asume como un instrumento acorde a la estabili-
zación social, que orienta las acciones e institucionaliza las expec-
tativas.
A través de sus normas abstractas y sus relaciones despersona-
lizadas, sustituye la confianza personal por la institucíonal.!"
B) Proyeccíón delfuncíonalismo sistémico en el Derecho penal
Las bases del funcionalismo sistemático, han tenido proyección

en el ámbito del Derecho penal sobre todo por la influencia de los.
121 Véase Eugenio Raúl Zaffaroni, "El funcionalismo sistémico y sus perspecti-
vas jurídico-penales", en Estudios penales en memoria del Profr. A. Fernández
Albor, Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 755, en cuanto a la
contradicción evidente en la que cae el planteamiento de Luhmann, sostie-
ne: "El derecho se legitima pues, porque es aceptado, pero no se deslegitima
porque en la inmensa mayoría de los casos opere. Lo importante parece ser
que se le acepte como tal, sin preguntarse por qué ni para qué, es decir, que lo
importante es la disposición a adaptarse a cualquier normativa, sólo porque
la normativa es necesaria para el equilibrio del sistema [...] Para Luhmann la
aceptación estabilizante de la normación jurídica se opera distraídamente, del
mismo modo en que nadie se pregunta por qué toca el timbre cuando llega a
una casa o paga a la persona que le lavó el automóvil".
122
Al respecto, es de tomarse en cuenta el comentario de Baratta ("Integración,
prevención: Una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sisté-
mica", en Cl'C, trad. Emilio García Méndez y Emilio Sandoval Huertas, p.
534), en relación con la transformación del formalismo del Derecho que se
desprende del funcionalismo sistémico, comparativamente con la concepción
de Kelsen, en la medida en la que pierde su principio de garantía que asegura
la independencia de la conciencia ética y de la política individual respecto de
la valoración jurídica. Bajo las pautas sistémicas, se traslada al individuo al
sistema, atribuyéndosele mucho más valor -para lograr la estabilidad del
sistema social- a la producción del consenso y a sus equivalentes funciona-
les, que al principio crítico de la valoración ética y política, tanto individual
como colectiva.
- 397 -
planteamientos de [akobs.F' Este autor, identifica al funcionalismo

jurídico-penal como"aquella teoría según la cual el Derecho penal
está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución
y la sociedad'í.P' Nótese cómo se aleja de la concepción del Dere-
cho penal fundamentada en la protección de bienes jurídicos, y con
respecto a ellos, asume una apreciación diversa.F' Para [akobs, la
suma de todos los bienes jurídicos no forma el ordensocial, sino sólo
un sector de éste. Y únicamente el interés público en la conserva-
ción de un bien lo convierte en bien jurídico; y, sólo existen éstos, en
la medida en la que estén desempeñando una función. Es decir, en
cuanto estén en la vida social surtiendo efectos y recibiéndolos.!"
Determina que el nivel de referencia del bien jurídico-penal,
como se ha venido tratando (el Derecho penal como protector de
bienes jurídicos), no se encuentra en primer plano, pues bajo ese
sustento, sólo se legitiman las normas jurídicas si protegen bienes
jurídicos, sin que quede claro qué es el bien jurídico en ese contex-
to. También, cuestiona la utilidad de la idea de la protección del
123
Ibídem, pp. 318-321; también allí mismo las notas 317 y 318. En ese momento
nos referimos de manera general al planteamiento jurídico-penal de [akobs,
Ahora, nos enfocaremos a la incidencia de ese planteamiento, en el ámbito
del bien jurídico. Referente al contenido esencial del funcionalismo de Jak-
obs, véase Emiliano Borja [iménez, "Algunos planteamientos dogmáticos en
la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España", en CFe, núm. 63,
Edersa, 1997, p. 595.
124 Günther [akobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penalfun-
cional, trad. Manuel Cancio Melíá y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid,
1996, p. 15.
125
Como bien lo comenta Zaffaroni ("El funcionalismo sistémico...", op. cii., p.
760), es natural que la primera consecuencia del pensamiento sistémico en
dogmática penal, es el opacamiento del concepto del bien jurídico, pues para
los sistémicos, la norma puede tener un fin, pero cumple una"función" la cual
no es coincidente con el fin; consecuentemente, lo tutelable es esa función, por
ende, el delito es la lesión a esa función. Así, "Extremado este razonamiento
llegamos a la conclusión de que cuando se realiza una acción descrita en un
tipo penal (conforme a una interpretación exegética del tipo) poco importa
que se haya afectado o no al objeto que la norma quiere tutelar, porque pasa a
primer término, la desobediencia que desacredita la autoridad del Estado".
126
Véase Günther [akobs, Derecho penal, op. cii., p. 51. Antes, afirma que "se debe
definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas
esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene
el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se
denominará desde ahora bien jurídico penal".
- 398 -
bien jurídico para explicar todos los elementos del delito; y que, in-
cluso, ni siquiera es necesario dicho criterio para todos los delitos.
A tenor de esa crítica, propone entender como bien jurídico el
objeto de protección de una norma, en contraposición con la pro-
pia validez de una norma como bien [undico-penal."" No rechaza
rotundamente la importancia del bien jurídico, pero lo asume con
otra dirección. Plantea:
Un comportamiento no constituye una perturbación social sólo cuan-

do se ha producido completamente un daño en el bien jurídico, o el
autor ha abandonado irreversiblemente su papel, o cuando concurre
por completo un suceso perturbador de la paz jurídica. Bien jurídico-
penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede
esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica. Esta validez
se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone
de manifiesto la correspondiente falta de consideración.?"
C) Crítica al adelantamiento de la barrera de la punibilidad
Con base en sus argumentos funcionalistas, [akobs, critica las

tendencias sistemáticas que adelantan la punibilidad de los actos
preparatorios a la consumación. Para dicho autor, al margen de los
argumentos tendentes a justificar esas anticipaciones, existen moti-
vos ocultos preventivos-policiales. Que de esa manera, se anticipa
la consumación para ofrecer a la policía la posibilidad de intervenir
en el momento preciso. De esta manera, se amplían los límites y
además, la represíón.F'
Pero el argumento oculto y más difícil de controlar, para Jakobs,
lo constituye el principio de protección de bienes jurídicos. Con
base en él, se induce a creer en la legitimación de todo aquello que
guarda relación positiva con el bien jurídico. Que por esa razón,
todo lo que se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien
jurídico, tiende a declararse susceptible de represión penal.
127 Ibídem, pp. 48-53.

m Ibídem, p. 58.
129 Véase Günther [akobs, Estudios de Derecho penal, trad. a castellano y estudio
preliminar de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel
Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1997, p. 294.
- 399 -
Por eso, [akobs determina que asumir como exclusivo punto

de partida el bien jurídico, conduce a un desbordamiento, debido
a que con ello queda excluida la esfera jurídica del autor. Éste, úni-
camente queda definido por el hecho de que puede constituir un
peligro para el bien jurídico, y por ende, es justificado anticipar ili-
mitadamente el comienzo de ese peligro.l3° De esa manera, se puede
llegar al extremo de considerar peligrosos los meros pensamientos
de autores potenciales o incluso, las fuentes de donde surjan esos
pensamientos.m
Ante esas inconveniencias, [akobs argumenta que una vida
social no puede definirse bajo la exclusividad sustentada en la in-
tegridad del bien jurídico. A la definición de autor como enemigo
del bien jurídico, antepone una definición de autor, como"ciuda-
dano". De esta manera, el autor no sólo es considerado a partir de
su identificación como potencialmente peligroso para los bienes
jurídicos, sino que debe ser definido de antemano por su derecho
a una esfera exenta de control, y bajo ese status es posible derivar
límites más firmes, para contrarrestar las anticipaciones de la pu-
nibilidad.l"
En ese sentido, sostiene [akobs que un legislador juicioso no
debe regular procesos que se encuentren fuera de sus posibilida-
des de control. Para ello, requiere desarraigarse de todo contenido
naturalista y ontológico-sustancial. Siguiendo esa línea de pensa-
miento, el ser humano, para el Derecho penal, no debe concebirse
como un sistema psico-físico que tiene la piel como límite, sino a
partir de pautas normativas. Con base en estas pautas, el ciuda-
dano, es considerado como un sistema - además de su naturaleza
psicofísica - , que dispone de una esfera privada y junto a ella, hay
una esfera externa. En cuanto a la esfera privada (esfera civil inter-
na), se establece una relación entre el ciudadano con el Estado, y
cuando éste se inmiscuye en esa esfera, termina la privacidad y en
consecuencia, la posición del ciudadano como sujcto.F' Ante ello,
toma vigencia la regla cogitationis poenam nemo patitur, en la medida
en la que los asuntos exclusivamente internos no pueden consti-
130 Ibídem. p. 295.

131 Véase Günther [akobs, Sociedad. norma y persona.... op. cit., p. 42.
132 Véase Günther [akobs, Estudios de Derecho penal, op. cii., p. 295.
133 Véase Günther [akobs, Derecho penal. op. cii., p. 59.
- 400-
tuir una perturbación social. Además, los asuntos genuinamente

públicos no pueden ser privatizados por el acuerdo de los interve-
nientes.P' El Estado, no puede interferir en el ámbito interno del
ciudadano; ese ámbito, no debe quedar incluido dentro de su esfera
de control. El aspecto interno sólo debe interesar para la interpre-
tación de los fenómenos externos que lleguen a ser perturbadores
para el esquema social. De esta manera, para que una conducta sea
punible, deber ser considerada perturbadora, independientemente
de la parte subjetiva y del ámbito privado del autor.!"
Con este sustento, [akobs cuestiona la punibilidad de los pen-
samientos manifestados en un acuerdo previo, o en la creación de
una organización criminal, pues constituyen pensamientos me-
ramente extra corporales, y además, entran dentro de una esfera
estrictamente privada.!" Consecuentemente, la técnica de tipifica-
ción a través de los delitos de peligro abstracto, implica la crimi-
nalización de una conducta que no sería peligrosa en lo absoluto.
O sólo lo sería en una probabilidad muy ínfima sin la concurrencia
de un comportamiento sucesivo de carácter delictivo.!" En con-
secuencia, para [akobs, esta técnica no puede justificar dos cues-
tiones: cuándo se puede responder - apartándose de las reglas
generales de lesividad el bien jurídico - por el peligro de un com-
portamiento futuro, propio o ajeno; y cómo se limita ese comporta-
miento para que no se contravenga el principio de responsabilidad
por el hecho.!"
En tal virtud, la conducta abstractamente peligrosa, se pretende
legitimar a través de la perturbación externa de los posibles sucesos
dañosos, pues si se justifica en el contexto interno, se suscita una
intromisión en la esfera privada en la cual, el autor no está obliga-
do a dar explicación alguna. De esta manera, incluso en el ámbito
abstracto, se llega al extremo de que una conducta puede no ser
134 Véase Günther [akobs, Estudios de Derecho penal, op. cii., p. 297.
135 Ibídem, p. 302.
136 Ibídem, p. 300.
137 Ejemplifica, aunque bajo una delimitación en la tentativa: comprar un cuchi-
llo no fuera punible, de nada serviría, si se considerase esa compra"con fines
antijurídicos" punible al considerarlo como delito de peligro abstracto. Véase
Günther [akobs, Derecho penal, op. cit., p. 59.
138 Véase Günther [akobs, Estudios de Derecho penal,op. cit., pp. 310 Y 311.
- 401 -
peligrosa, pero aun así, punible. Por ese motivo, [akobs determina
que "una peligrosidad abstracta puede ser solamente pretexto, no
razón, para imponer al autor la constatación del contexto de sus
planes'i.t"
D) La violación de una norma deflanqueaa través

de la organización criminal
Para [akobs, el hecho de que no se legitime la sanción a actos

meramente preparatorios a la lesión de bienes jurídicos determina-
dos no significa que dichos actos no sean merecedores de sanción.
Sí lo son, pero por cuestiones diversas a la protección de esos bie-
nes jurídicos. Plantea que en los delitos con un injusto meramente
parcial, no se vulneran las normas principales (es decir, las nor-
mas de los delitos de lesión), sino normas de flanqueo cuya misión
consiste en garantizar las condiciones de vigencia de las normas
principales.!" Ahora bien, para estar en posibilidades de enjuiciar
la legitimidad de las normas de flanqueo, es necesario acudir a las
condiciones de vigencia de las normas. Así, la eficacia de la norma,
se mide en razón de una exigencia que le es inherente: el asegura-
miento de las expectativas.l" Pero la vigencia de la norma no sólo
depende de la conducta de los autores potenciales, sino también
de lo que esperan los afectados. En ese contexto, la vigencia de la
norma puede dañarse no sólo por quebrantamientos - entendidos
éstos en su sentido habitual- sino también por cualquier deterioro
a la confianza de los afectados, en cualquier vía que esto ocurra.
Siguiendo esta línea de pensamiento, el autor no destina en estos
delitos la configuración del vínculo entre víctima y bien jurídico,
sino la existente entre la víctima y la norma principal.
Bajo este argumento, en las organizaciones criminales, las ope-
raciones futuras sólo resultan ex re -por su carácter difuso- inti-
matorias. Pero en esos casos, no se está en presencia de un injusto
de la preparación, sino del injusto parcial de una perturbación de la
paz jurídica, pues el autor configura la base cognitiva de la vigencia
de la norma. En ese sentido, la pena por la conducta incrimina-
139 Ibídem, p. 312.

140 Véase Günther [akobs, Sociedad, norma y persona..., op. cii., p. 47.
141 Véase Günther [akobs, Estudios de Derecho penal, op. cit., p. 314.
- 402-
da, corresponde al quebrantamiento de una norma, pero no por la

principal, sino por la norma de flanqueo. 142
E) Critica
Coincidimos con [akobs en su renuencia hacia la estructuración

de los delitos de peligro abstracto. Con la ampliación de los límites
de lo permitido, se propicia una mayor cobertura a la represión.
Además, el hecho de punir un peligro que no existe ni siquiera re-
motamente, implica una invasión al ámbito interior del individuo
y a su esfera eminentemente individual.
Sin embargo, no coincidimos ni con el punto de partida que
asume [akobs para la elaboración de su crítica, ni tampoco con su
propuesta. Sobre lo primero, por la posición que adopta - bajo la
influencia del funcionalismo sistémico - respecto del Derecho pe-
nal. No lo consideramos acorde al esquema de legalidad que debe
imperar en un Estado democrático de Derecho.l'" La orientación
que hace del bien jurídico equivale a una reducción considerable
de su importancia.l'" El abuso que propicia la motivación o pre-
texto de proteger el bien jurídico o su puesta en peligro, es una
desvirtualización de su esfera de protección, pero ello no debe pro-
piciar la distorsión de su contenido. Ni mucho menos desestimar
su papel preponderante en un Derecho penal de corte democráti-
co, como lo pretende descontextualizar Iakobs.l" Al Derecho pe-
142 Véase Günther [akobs, Derecho penal, op. cit., p. 58. También del mismo autor:
Estudios de Derecho penal, op. cii., p. 318.
143 Véase Eugenio Raúl Zaffaroni, "El funcionalismo sistémico y sus ... ", op. cit.,
p. 747. Argumenta que, las consecuencias del funcionalismo sistémico llevan
al ocaso del Derecho penal liberal y que su transferencia a América Latina,
provoca la "represívización del discurso jurídico-penal y eventualmente ace-
leraría la generalización de la deslegitimación del discurso jurídico-penal en
el área".
144 Así, Rocío Cantero Bandrés, "Seguridad ciudadana. Constitución. Derecho
penal", en CPC, núm. 42, 1990, p. 530.
145 Por ello, coincidimos con la aclaración de Hassemer ("Lineamientos de una
teoría personaL", op. cii., p. 280), en el sentido de que el concepto del bien
jurídico únicamente puede funcionar como posible correctivo de la política
criminal, en la medida en que los bienes a ser tutelados penalmente queden
descritos de forma adecuada.
- 403-
nal, le debe interesar el individuo en su calidad de ser humano,

antes que su papel o rol que como ciudadano le corresponda. En
palabras de Terradillos: "La disfuncionalidad respecto al orden so-
cial no puede, pues, ser la base de una política criminal progresiva,
transformadora, promotora de igualdad y no consolidadora de la
desigualdad" .146
La propuesta de Jakobs de considerar la vulneración de una
norma de flanqueo -y, con ello, la defraudación de expectativas
que propician la respuesta penal- contiene el riesgo de ofrecerle
al Estado mayores facilidades para ampliar su capacidad sanciona-
dora.!"
La idea de la afectación de la "paz jurídica" como motivo
para permitir la intervención del aparato punitivo, tiende a de-
generar en la construcción de un Derecho penal inspirado sólo en
la eficacia. Esta tendencia, puede acarrear costes en la esfera de la
libertad, igualdad y dignidad; valores supremos que fundamen-
tan los derechos humanos.
'Última consideración
La posición asumida por el Estado mexicano, en relación con el

objeto y formas de protección en el tipo que regula la delincuencia
organizada es, pues, ilustrativa de un Derecho penal empeñado en
inclinar la balanza hacia derroteros distantes del contexto de un
Estado democrático.
146 Juan Terradillos Basoco, "La satisfacción de necesidades como criterio de de-
terminación del objeto de tutela penal", RFDUCM, 1981, p. 136. Bajo esas pau-
tas sociológicas, con la sola idea de disfuncionalidad para legitimar el ejerci-
cio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo hacia
las sociales, hasta llegar al extremo de estar justificada la eliminación de se-
res humanos inútiles o molestos, por ser considerados infuncionales. Ibídem,
p.134.
147 Así, Alessandro Baratta, "Integración-prevención: una nueva...", op. cit., p.
548; en el sentido de que bajo el planteamiento de [akobs, la relación existente
entre "sistema sociedad" y el "subsistema hombre", se desplaza al sujeto, del
centro y fin del Derecho penal, y se le pone como objeto de abstracciones nor-
mativas e instrumento de funciones sociales. En contrapartida, sustenta que
el discurso no debe ventilarse bajo la conservación del sistema, sino desde la
emancipación del hombre.
- 404-
Definitivamente, se han propiciado más problemas que aque-

llos que en verdad se resuelven. Reconocemos que es factible la
configuración de actos lesivos que afectan intereses colectivos, bajo
una apreciación del individuo ubicado en un contexto supra indi-
vidual, a consecuencia de la transformación del Estado liberal al
Estado social.
Pero esos intereses deben reunir tres requisitos para que sean
merecedores de protección penal: primeramente, deben tener un
sustento fenomenológico que justifique la proximidad de la afec-
tación de intereses individuales y la imposibilidad de protegerlos
de manera individual. Además, debe hacerse valer en su máxima
expresión el principio de legalidad que debe imperar en el contexto
de un Estado democrático, a través de la rigurosa imposición de la
ultima ratio.
Por último -y siguiendo también el mismo esquema de lega-
lidad -, en el diseño del tipo que tutele ese bien jurídico se debe
cuidar con extremo rigor la determinación. Así, evitar la oscuridad
e inconsistencia sistemática, y garantizando el otorgamiento de una
plena seguridad jurídica.l"
Por lo que respecta a la necesidad de acudir a la técnica de los
delitos de peligro abstracto - independientemente del argumento
que se adopte para determinar el peligro que corre el bien jurídico,
a partir de determinadas conductas-, en definitiva creemos que el
Estado no puede inmiscuirse ni en el ámbito interno del individuo,
ni tampoco en actos que distan mucho de poner en verdadero peli-
gro el interés que se pretende proteger.':" Ahora bien, cuando el pe-
148 Así, Luigi Ferrajoli (Derecho y razón, [Teoría delgarantismo penal], trad. Perfecto
Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan Terra-
dillos Basoco, y Rocío Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1995, p. 473). Aclara
que "las prohibiciones no sólo deben estar' dirigidas' a la tutela de bienes
jurídicos, deben ser idóneas".
149 En el documento final del programa de investigación desarrollado por el Ins-
tituto Interamericano de Derechos Humanos (Sistemas penales y Derechos Hu-
manos en América Latina. Informe final, Coord. Eugenio Raúl Zaffaroni, Depal-
ma, Buenos Aires, 1986, p. 28), se plantea la dificultad para determinar en los
delitos de peligro abstracto, lo que allí identifican como 'peligro de peligro',
llegando a establecer que se trata de un terreno extremadamente opinable
donde toda certeza jurídica ha naufragado. Véase Luigi Ferrajoli, Derecho y
razón, op. cii., p. 476. Con respecto a la inclinación del Derecho penal moderno
de acudir a la tipificación de delitos de peligro abstracto, plantea: "[ ... 1es difí-
- 405-
ligro es real o efectivo, nos encontramos en otro escenario distinto.

En esos supuestos, la protección del bien jurídico, debe garantizar-
se, en primera instancia, acudiendo a las construcciones dogmáti-
cas de la parte general, o como último recurso, mediante la creación
de figuras sustentadas en el peligro concreto.
Bajo esas premisas, consideramos que no se justifica la presen-
cia del tipo de injusto contemplado en la LFCOO. Ni como sustento
de la protección de un bien jurídico colectivo, ni mucho menos a
partir de la peligrosidad de la conducta típica que en el tipo se des-
cribe. Ningún criterio puede justificar la injerencia del Estado en
el ámbito particular del individuo al organizarse para cometer los
delitos que en el tipo se refieren. ISO Pero si la intromisión del Esta-
do a ese nivel de intervención, nos parece exagerada, sancionar el
simple acuerdo tendente a esa organización, más que una descon-
textualización con el Estado democrático, significa el pase automá-
tico al Estado totalitario, donde el "régimen de la sospecha" impera
por encima del régimen de la Iibertad.l'" Además, sancionar estos
cil negar el carácter pletórico, antiliberal, irracional, tendencialmente clasista

y contrario a la Constitución de la escala de bienes tutelados por nuestro dere-
cho penal, en contradicción con el escaso valor otorgado a la libertad personal
[...]" .
150
Análoga crítica hace Eduardo Fabián Caparrós ("Consideraciones de urgen-
cia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del
Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de
drogas", en ADPCP, t. XLVI, fasc. II (mayo-agosto, 1993), p. 594), al referirse
a la Ley Orgánica 8/1992 que incorporara un nuevo artículo 344 bis g), al
anterior eFE, en el cual se castígaban conductas relacionadas con el manejo de
"equipos, materiales y sustancias indispensables para el cultivo, producción y
fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Sobre ello,
plantea dicho autor: "Tal medida legislativa implica el adelantamiento de la
barrera de protección penal de un bien jurídico colectivo como es la salud
pública mediante la creación de una figura de peligro, opción que habría de
ser contemplada con mucha cautela desde el punto de vista dogmático. Cabe
plantearse si, en aras de la puesta en práctica de una política criminal dema-
siado severa dirigida a luchar contra el narcotráfico, no se estará sobrepasan-
do el límite representado por el principio de lesividad."
151
Véase Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garantisno penal, trad. Perfec-
to Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos
Basoco y Rocío Cantero Bandrés, Trotta, Madrid, 1995, p. 711. Pone en relie-
ve la extraordinaria expansión, más allá de los casos ahora recordados, de
esta lógica en los grandes procesos de la época de la emergencia, donde los
delitos asociativos, a menudo, se han interpretado y aplicado prácticamente
- 406-
actos implica duplicar la responsabilidad por los delitos comunes

de los que - como en repetidas ocasiones lo hemos referido - la
delincuencia organizada es sólo un medio para su comisión. En tal
virtud, se vulnera notoriamente el principio non bis in idem. 152
No minimizamos la problemática social que representa la de-
lincuencia organizada, pero de ninguna manera se justifica el uso
del ius puniendi en la forma aquí analizada. Se sacrifica cruelmente
el principio de lesividad, con todo su valor polivalente de minimi-
zación de las prohibiciones penales; principio de tolerancia tenden-
cial de la desviación e idóneo para reducir la intervención penal al
mínimo estrictamente necesario.
EL CONTENIDO DEL TIPO DE INJUSTO REGULADOR

DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
Consideraciones previas
sobre el contenido del tipo
Las cuestiones controvertidas respecto al bien jurídico que se

contienen en el tipo de injusto regulador de la delincuencia orga-
nizada no agotan la totalidad de la problemática referente a esta
figura. Ahora, nos corresponde abordar los aspectos relativos a su
contenido sistemático, a la luz de la teoría del delito.
Haremos algunas precisiones previas, con el fin de establecer
nuestra posición. Hemos puesto énfasis en el contenido político
criminal que debe tener el análisis estratificado de la teoría del de-
lito, A partir de esa premisa, ahora, es importante concretar nues-
tro planteamiento específicamente al tipo, que desde luego, debe
como tipos de sospecha, es decir, como delitos marco y, por así decirlo, su-
brrogatorios, utilizados como hipótesis de trabajo para la realización de las
investigaciones y la detención preventiva de sujetos por la simple sospecha
de haber cometido otros (más graves y concretos) delitos, independientemen-
te de la efectiva y comprobada realización de algún hecho. Por lo demás, los
delitos asociativos, al igual que algunos de los de sospecha, están construidos,
en oposición al carácter regulativo y no constructivo de las normas penales,
siguiendo el esquema de los tipos de autor (subversivo, terrorista, mafioso,
camorrista, etc.).
152 En el mismo sentido, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, op. cii., p. 479.
- 407-
permanecer en congruencia con la estructura sistemática general

adoptada sobre la teoría del delito.
En la teoría del tipo, la evolución de la ciencia del Derecho penal
ha sido importante.v" Además de las consideraciones elaboradas a
partir de las sistemáticas causalista y finalista, su vinculación con
la antijuridicidad, ha sido motivo de una amplia discusión. Ahora,
lo importante es dejar en claro el contenido del injusto con el fin
de sustentar el carácter punible de un comportamiento, dentro del
contexto del Estado democrático de Derecho.
No es este el espacio para hacer una amplia referencia sobre
el tema, sólo puntualizaremos que, siguiendo el planteamiento de
Berdugo: "El tipo del injusto está constituido por el conjunto de
características de diversa índole que delimitan el contenido de los
comportamientos que quieren ser evitados por el ordenamiento
jurídíco-penal".'>' Con esta posición, como el propio autor lo acla-
ra, se asume que el ordenamiento jurídico no puede concebirse al
margen de un determinado sistema social, y tampoco puede ser
entendido sin tomar en cuenta qué objetivos cumple dentro del
mismo. Así, las conductas deseables en una sociedad determinada,
son producto de las relaciones de poder que en aquélla se dan. 155
Ahora bien, adentrándonos en el contenido sistemático de
un tipo valorativamente neutro de Beling, a la concepción del
tipo complejo de Welzel, pero anterior e independiente de la
antijuridicidad.l'" nos inclinamos por la elaboración de un tipo
[53
Recordemos que en el inicio de la moderna dogmática jurídico-penal, en 1881,
con Franz Van Liszt, aún no se contemplaba la presencia del tipo dentro de los
elementos del delito. Fue hasta después con Beling (Esquema de Derecho penal,
(La doctrina del delito-tipo), trad. Sebastián Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944,
p. 42), cuando se introdujo la figura de la tipicidad a partir del antecedente
garantista nullum crimen sine lege.
154 Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "EI contenido del tipo de injusto", en
Ensayos penales, Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 1994, p. 11.
155 Ibídem, p. 12. De esta manera, la imposición de los intereses de un grupo o
clase social, será propio de los modelos totalitarios; en cambio, en los modelos
democráticos, el orden social estará definido por los conductos que posibili-
ten, formal y materialmente, el acceso al contenido del ordenamiento jurídico
de los intereses de los distintos titulares del poder.
156 Acerca de la evolución del contenido del tipo, sobre todo la etapa comprendi-
da entre el causalismo y el finalismo, véase Luis Felipe Guerrero Agripino, La
- 408-
compuesto por elementos objetivos - tanto descriptivos, como en

algunos casos normativos - , y subjetivos, con la incorporación del
dolo en este lugar. No obstante la similitud con el tipo finalista,
cabe señalar que no es precisamente a través de sus premisas meto-
dológicas, ni de su postura con respecto a la acción, como pretende-
mos justificar este contenido, sino a través del carácter preventivo
del Derecho penal. El concebir la posición del dolo en el tipo, de
ninguna manera debe calificarse per se como una adopción finalis-
ta. 157 Como bien lo plantea Berdugo:
[...] si a través del tipo pretende el legislador describir la conducta que

quiere que los miembros de una comunidad se abstengan de realizar,
tendrá que exteriorizar el mayor o el menor desvalor que tal compor-
tamiento le merece, lo que sólo se logra si el dolo y la imprudencia
aparecen incorporados al tipo, pues que el comportamiento sea dolo-
so o imprudente implica un mayor o un menor desvalor. Es decir, que
el dolo forme parte del tipo, no se deriva, como pretendía el finalismo,
del concepto ontológico y no valorado de la acción, sino de la función
que pretende cumplimentarse a través del tipo.158
teoría del delito en..., op. cii., pp. 26 Y 27; 31-33; 46-50. Ahí, se entra en detalles
sobre el desarrollo del contenido del tipo. Desde su conceptualización con
elementos eminentemente valorativos (en el causalismo clásico), pasando por
las aportaciones de autores como Fischer, Hegler, Mayer, Van Weber, Mezger,
Graf Zu Dhona; hasta la construcción del tipo de Welzel.
t57
Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 127. Aclara: "Hoy admiten
amplios sectores la sistemática finalista - el dolo y, por tanto, la imprudencia
afectan al injusto - prescindiendo de la concepción final de la acción y de
la metodología del finalismo", En efecto, autores como [escheck (Tratado de
Derecho penal, parte general, 4a. ed., trad. José Luis Manzanares Samaniego,
Comares, Granada, 1993, p. 324), YWessels (véase Derecho penal, parte general,
Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 24-26), parten de concepciones distintas de
la acción y ello no obsta para que incorporen al dolo y la imprudencia en el
tipo. Incluso, Roxin (Derecho penal, op. cit., p. 310), plantea que, el concepto de
acción no proporciona argumento alguno a favor de la pertenencia del dolo al
tipo, pues no obstante que el finalismo, al haber calificado a la finalidad como
elemento esencial de la acción y haberla equiparado - en su fase inicial-,
con el dolo, precisamente esa fundamentación no es sostenible, porque la afir-
mación de la existencia de una acción aún no aclarada sobre la tipicidad y el
dolo típico.
158
Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "EI contenido del tipo de injusto", op. cit.,
p. 21. Véase Claus Roxin, Derecho penal, op. cit., pp. 308-311. Argumenta por
qué el dolo debe permanecer en el tipo. De las razones que expone, destaca:
Al atribuirse al tipo la misión de tipificar el contenido de merecimiento de
- 409-
El contenido subjetivo del tipo, cumple una función limitadora

o integradora del desvalor que permanece intrínseco del tipo, pero
no como fundamento de él. Dicho fundamento, se encuentra en el
peligro que los comportamientos representan para los bienes jurídi-
cos. En ese sentido, el desvalor radica en la realización de esa acción
peligrosa, pero no en la actitud interna del sujeto que la realiza.
Por lo que respecta a la vinculación entre la tipicidad con la
antijuridicidad, es también el momento preciso para asumir pos-
tura ante tres principales alternativas: en el esquema causalista
Liszt-Beling, prevalecía una marcada separación entre ambos ele-
mentos; después, la tipicidad fue entendida como indiciaria de la
antijuridicidad (semejante a la relación existente entre el humo y
el fuego), bajo el planteamiento de Mayer; y ahora, ha prevalecido
la concepción de un injusto total compuesto por la tipicidad y la
antíjuridícídad.!"
Nos inclinamos por la última de las alternativas. Coincidimos
con Berdugo, al afirmar que algo no puede estar a la vez prohibido
por ser típico, y permitido, por no ser antijurídico, en virtud del
sustento que se desprende de la concepción de un Derecho penal
preventivo. En efecto, si bajo este esquema, el tipo es la exterioriza-
ción de los comportamientos que el legislador pretende evitar, no
es posible que acciones concretas, estén primero prohibidas, pero
pena, es indispensable acudir al dolo para perfilar el tipo delictivo, pues no

le corresponde el mismo merecimiento de pena a un tipo doloso que a un
imprudente; la tentativa de realizar un tipo presupone la presencia forzosa
del dolo; la mayor parte de las acciones típicas son descritas por el legislador
a través de verbos concebidos de manera final; la presencia de elementos su-
jetivos no pertenecientes al dolo, presuponen la existencia de aquél, pues v.
gr.: quien no tiene dolo de hurtar no puede apropiarse antijurídicamente de
la cosa que ha sustraído, y quien realiza sin dolo de estafar el tipo objetivo, no
puede tener el propósito de enriquecerse o enriquecer a otro ilícitamente. Así,
determina que lo que es presupuesto indispensable de un elemento del tipo,
necesariamente ha de pertenecer al tipo.
15° A este respecto, es de destacar el planteamiento de Mezger (Derecho penal,
op. cit., pp. 143-145), en el sentido de que sólo es punible el actuar típicamen-
te, y así, todo hecho punible es, por tanto un injusto típico. Para él, el tipo,
circunscribe el injusto al cual el Código Penal liga la incriminación de una
pena por lo que es un "injusto tipificado", siempre que no exista una causa de
justificación. En consecuencia, en la descripción del injusto, se encuentra una
significación material, en su "fundamento real", su ratio essendi, y no sólo su
fundamento de reconocimiento, es decir, no una mera ratio cognoscendi.
- 410 -
La tipificación de la delincuencia organizada ...
luego permitidas al concurrir una causa de justificación. Si el tipo

fundamenta lo injusto, se requiere que contenga la totalidad de los
elementos determinantes de lo injusto y no sólo una parte de ellos.
Además, es importante tomar en cuenta la trascendencia político
criminal de la antijuridicidad, en la medida en la que a través de
ella, el Derecho penal se pone en contacto con las otras ramas del
ordenamiento jurídico, convirtiéndose en el centro importante para
la solución de conflictos de distinta índole.
Ya en otra ocasión hicimos hincapié en que esta postura no está
exenta de críticas, pero no es este el lugar para abundar al respec-
tO. 160 Lo que sí es importante enfatizar -por las razones que hemos
expuesto - es que, bajo sistemáticas que asumen la vinculación
entre tipicidad y antijuricidad en un injusto total - siguiendo a
Mir Puig-, el supuesto de hecho antijurídico contiene dos partes,
una positiva (los elementos del tipo), y otra negativa, que se tradu-
ce en la ausencia de causas de justificación.l'"
En el estudio dogmático de un delito específico, es importan-
te la determinación de una toma de postura sistemática.lv Por ese
motivo, hemos destinado este espacio para tal fin. De esta manera,
160
Otra crítica que ha pasado a la Historia - pero que en su momento trascendió
por la ironía del ejemplo en que principalmente se sustentó-, fue la elabo-
rada por Welzel (Derecho penal alemán, op. cii., pp. 118 Y 119), al plantear que
si se sigue la teoría de los elementos negativos del tipo, la presencia de una
causa de justificación, al eliminar la tipicidad, implicaría reconocer que no
habría distinción alguna entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y
dar muerte a un mosquito. Esta crítica, en su momento fue refutada -prin-
cipalmente por Roxin- (Teoria del tipo penal, op. cii., p. 203 Y ss.) basándose
en la distinción valorativa que existe entre el comportarníento jurídicamente
irrelevante y el comportamiento justificado. Al respecto, Berdugo (El conteni-
do del tipo de injusto, op. cit., p. 281) aclara: "La respuesta depende una vez más,
directamente, de la función que se asigne a los tipos penales. Si se asigna una
función de motivación como se ha venido insistiendo, la cuestión de su con-
tenído será la de las características del comportamiento que se desea evitar,
y no puede desconocerse que el comportamiento justificado es un comporta-
miento que pese a lesionar un bien jurídico, con carácter general, y en razón
de los intereses sociales que están en conflicto, no se quiere evitar".
161
Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 132.
162
En el mismo sentido, véase Enrique Cardona Arizmendi y Cuauhtémoc Ojeda
Rodríguez, "Sistemática del estudio de los tipos penales", en Revista Investiga-
ciones Jurídicas, núm. 57, Facultad de Derecho, Universidad de Guanajuato,
México, enero-junio, 1995, pp. 13-33.
- 411 -
al momento de desentrañar el contenido del tipo de injusto regula-

dor de la delincuencia organizada, las premisas ideológicas y meto-
dológicas establecidas en el capítulo primero, así como la sistemáti-
ca ahora determinada, orientarán nuestra posición. Y es que en las
construcciones de la teoría del delito, se debe tener especial cuida-
do al momento de verificar el contenido de cada elemento, respecto
a un sistema, para así evitar enredos conceptuales o inconsistencias
técnicas.l'" No es tarea fácil, pues la ciencia del Derecho penal cada
vez encuentra mayores complicaciones, pero ello es precisamente
10 que la mantiene viva, y en constante desarrollo.l'"
Ahora bien, por 10 que respecta específicamente al tipo de in-
justo que se regula en la LFCOO, en él, se contienen aspectos sistemá-
ticos importantes. Al referirnos a la problemática del bien jurídico,
precisábamos que en ocasiones el legislador quiere amarrar por to-
dos lados su postura en torno a un determinado comportamiento,
y esa motivación lo lleva impulsivamente a construir figuras que
propician graves disfunciones de la teoría del delito.l'" No obstan-
163
Recuérdese la anécdota (véase Claus Roxin, "Causas de justificación, causas
de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena", en CPP, núm. 46,
1992, pp. 169 Yss.) del becario inglés que se ocupaba del estudio de la dogmá-
tica jurídico-penal alemana en el Instituto de la Universidad de München, y
que le planteara a Roxin que la distinción entre causas de justificación, causas
de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena, es muy sutil, y que
no obstante que constituye una obra de arte del pensamiento jurídico, no re-
presenta más que un mero" divertimento mental". Quizás ello fue lo que ins-
piró a Roxin exponer de manera contundente la trascendencia que tienen esos
tres niveles de exclusión, y sobre todo la relevancia de dicha diferenciación en
el ámbito de las consecuencias jurídicas, teleológicamente fundamentadas.
164 Véase Paz M. de la Cuesta Aguado, "Norma primaria y bien jurídico...", ap.
cii., pp. 137 Y 138. Se refiere al desarrollo permanente del Derecho penal, re-
saltando que no obstante las continuas crisis que sufre, se ha enseñado a con-
vivir con ellas.
165 Véase Félix Herzog, "Límites del Derecho penal para controlar los riesgos so-
ciales", op. cii., p. 307. Se refiere a la problemática que representa para la cien-
cia del Derecho penal, cuando se emplea al Derecho penal como instrumento
de las exigencias cotidianas de las fuerzas políticas y situaciones derivadas de
la opinión pública. De esa manera la discusión no se centra en el plano de la
realidad, sino en el plano de la dramatización. Lo peor de todo es que se llega
a la flexibilización de los elementos típicos en aras de un "amplio espectro
de formas de reacción", de una "rnaximalización de opciones político crimi-
nales" dispuestas a reaccionar en todo momento ante las"exigencias de un
mercado político".
- 412 -
te, es precisamente con la labor técnica, donde a pesar de las vicisi-

tudes que hereda el legislador con sus impulsos, el penalista debe
tratar de encontrar las mejores soluciones, a partir de la aplicación
de una dogmática fructífera, que vincule el pensamiento sistemáti-
co con el problemático.
Lo importante, es garantizar al destinatario de la norma la ma-
yor seguridad jurídica a pesar de las condiciones precarias del pro-
pio texto legal,l66 Como se señala en la exposición de motivos del
ePE: "El Gobierno no tiene aquí la última palabra, sino solamente la
primera" .167
EL TIPO OBJETIVO
La acción típica
Por cuestiones de claridad, el análisis del tipo objetivo, pri-

meramente lo enfocaremos a partir del contenido de la acción
típica. Una vez determinados los alcances de ésta, estaremos en
posibilidades de involucrarnos con los otros elementos.
Reiteramos nuestra desvinculación de cualquier disquisición
causal o final del concepto de acción al momento de entrar al análi-
sis del supuesto de hecho. En definitiva, la importancia de la acción
está en la "acción típica".168
lóó
Como bien lo plantea Zaffaroni ("Notas sobre 'causalisrno y finalismo en De-
recho penal' de ...'', op. cit., p. 352), al pretender aclarar esa pugna doctrinaria
con Novoa Monreal, sobre los pros y contras del finalismo, en el sentido de
que "[ ...] puesto que estamos convencidos, ante todo, de que hay un fondo
común sobre el cual cabe reflexionar y que se halla muy por sobre la discu-
sión concreta: ambos procuramos la seguridad jurídica, lo que se reduce la
discusión a averiguar cuál es la construcción dogmática más adecuada para
proveer a ella". En similares términos, véase Enrique Bacigalupo, "Problemas
dogmáticos del delito de tráfico ilegal de drogas (art. 344)", en Problemática de
la droga et1 España (Análisis y propuestas político-criminales), EDERSA, Madrid,
1986, p. 100, en el sentido de que una indeterminación legislativa, no puede
compensarse mediante una presunción juris et dejure contra el autor.
167 Aunque como lo refiere Zaffaroni ("Notas sobre..., op. cit., p. 362): "La dogmá-
tica es sólo un método y por sí misma es una garantía muy precaria contra el
autoritarismo" .
168
Como bien lo plantea Roxin ("Contribución a la crítica de la teoría final de la
acción", en (VV.AA.) Problemas básicos del Derecho penal, trad. Diego Manuel
Luzón Peña, Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros, Reus, Ma-
- 413-
Pues bien, la acción típica, consiste en: acordar organizarse u

organizarse para realizar en forma permanente o reiterada con-
ductas que por sí o unidas a otras tienen como fin o resultado
cometer ciertos delitos. Se trata de una figura alternativa que con-
templa varias posibilidades para que se concrete el injusto.l'" Pri-
meramente, existen dos principales posibilidades: el acuerdo para
constituir la organización, y el funcionamiento de esa organización.
En ambas posibilidades, se desprenden las siguientes vertientes:
organizarse o acordar organizarse para - en forma permanente
o reiterada -, realiza conductas que por sí tengan la finalidad de
realizar los delitos que se especifican; conductas que por sí, tengan
como resultado la comisión de esos delitos; conductas que unidas
a otras, tengan como finalidad realizar esos delitos; o conductas
que unidas a otras, den como resultado, la comisión de eso delitos.
Nótese el quebranto evidente del principio de proporcionalidad, en
el afán desmedido de sancionar esta manifestación delincuencial.
A) Alcances de la organización
Los alcances de la organización, debemos delimitarlos de la

simple reunión de varios sujetos para delinquir. En ese sentido,
para delimitar cuándo la reunión o concierto de voluntades entre
tres o más personas, constituye una organización.?" necesariamen-
te, debemos remitirnos a las características inherentes a una autén-
tica estructura organizacional acorde con los rasgos mínimos que
caracterizan la tipología de la delincuencia organizada. En ese sen-
tido, y a tenor de lo que en el capítulo tercero hicimos referencia, a
manera de recapitulación, puntualizaremos que en la delincuencia
drid, 1976, p. 98), ninguna teoría de la acción, y ningún otro concepto funda-
mentado ontológicamente de manera similar puede ser la base de un sistema
del que se puedan derivar resultados prácticos. Por ello, todo intento es inútil
porque no puede solucionar ningún problema jurídico con conceptos que son
previos a los contenidos jurídicos, precisamente por el hecho de serlo. Cfr.
Eberhard Schmidhauser, "Sobre la sistemática de la teoría del delito", en NFF,
año 4, núm. 5 a 8, 1975, p. 40, al plantear que Roxin pretende colocar en lugar
de la teoría final de la acción una teoría final del tipo.
169 Sobre los delitos alternativos, véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cii.,
p.204.
170 Así, José Miguel Sánchez Tomás, "Delincuencia organizada y Estado de Dere-
cho en México", op. cii., p. 8.
- 414 -
organizada genérica se requiere la participación sistemática y per-

manente del grupo. Debe estar presente una determinada finalidad,
que no precisamente debe ser la comisión estricta de ciertos delitos,
en virtud de que, en algunos casos, éstos sólo constituyen el medio.
La principal finalidad se encuentra en la acumulación y/o creci-
miento de poder económico; pero éste, servirá como sustento de
un poderío que puede comprender otros ámbitos como el político
y social. Ahora bien, en su momento también aclaramos que para
el cumplimiento de dicha finalidad, ese grupo de delincuentes uti-
liza un cierto método y en él radica la presencia de la organización.
Con respecto al terrorismo, aclaramos la distinción en cuanto a sus
fines y los perfiles inherentes a su operatividad, lo cual constituye
su diferencia específica con la delincuencia organizada genérica.
En consecuencia, las estructuras de la delincuencia organizada, se
proyectan más allá de la realización de actos delictivos concretos.'?'
No obstante, en la conducta típica que analizamos, se limita la
organización a la sola comisión de determinados delitos. Desde el
punto de vista fenomenológico, implica una confusión entre fines
y medios. En efecto, la delincuencia organizada suele organizarse
para fines mucho más complejos que para la comisión de esos de-
litos. Quizás por eso, el legislador optó por cerrar toda posibilidad
de confusión, e introdujo la opción que se actualizara el tipo con la
sola vinculación de ciertas conductas a la comisión de dichos deli-
tos. Además de que aun cuando no se consigan los fines de la orga-
nización, el resultado de esos delitos actualiza la presencia del tipo.
B) Relación con los delitos de asociación delictuosa y pandillerismo
Es conveniente delimitar la acción típica de la delincuencia

organizada, del delito de asociaciones ilícitas, regulado en la le-
gislación penal mexicana. Este delito se describe en los siguientes
términos: Al queforme parte de una asociación o banda de tres o más per-
sonas con propósitos de delinquirF? Además, se encuentra tipificado
171 Así, Antonio Carcía Pablos de Molina, "Asociaciones ilícitas y terroristas", en

El Derecho penal del Estado democrático, t. III, dirigidos por Manuel Cobo del
Rosal y Miguel Bajo Fernández, Edersa, Madrid, 1983, p. 117.
172 Artículo 164 del CPF. Por la sola realización de esa conducta, se impone una
sanción de uno a ocho años de prisión. Cuando el miembro de la asociación
- 415 -
el delito de pandillerismo.F' Se define a la pandilla como la reunión

habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar orga-
nizadas confines delictuosos, cometen en común algún delitoI":
Ahora bien, en la parte general del CPF, en el tratamiento de la
intervención conjunta de sujetos activos, regulado a través de las
reglas de la participación, en el artículo 13, se establece, entre las
personas responsables de delitos: los que lo realicen conjuntamen-
te, cuya sanción será la que corresponda según la culpabilidad; y
los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comi-
sión, en cuyo caso, la pena será de hasta las tres cuartas partes de la
correspondiente al delito de que se trate.?"
Nótese la convivencia de la figura de la delincuencia organiza-
da con otras tres vertientes jurídicas que regulan la intervención de
varias personas en un contexto delictivo. Sin embargo, es impor-
tante puntualizar la diferenciación sistemática existente entre esas
posibilidades.
En primer lugar, es importante delimitar la configuración del
pandillerismo y la coautoría, entre sí, y ambas, en relación con las
asociaciones ilícitas. El pandillerismo, según se desprende de la
descripción legal, no es más que una agravante genérica para cua-
lesquiera de los delitos que se cometan en codelincuencia cuando
concurra un número de tres o más intervenientes.l" Se trata de una
regulación tradicional de los códigos penales, como es el caso de
sea o haya sido servidor público de alguna corporación policial, la sanción

se puede aumentar en una mitad. Además, se le impondrá la destitución del
empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación de uno a cinco años para
desempeñar otro. Si el delincuente integrante de la asociación, pertenece a
las Fuerzas Armadas Mexicanas, ya sea en situación de retiro, de reserva o en
activo, también la pena se aumentará en una mitad y se le impondrá, también,
la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca, e incluso se le inha-
bilitará de uno a cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos.
173
En el artículo 164 bis del CPF, se regula dicha figura. En ese artículo, se señala
que se aplicará a los que intervengan en su comisión, hasta la mitad más de
las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos.
174 Así se define en el segundo párrafo del propio artículo 164 bis del CPF.
175 Según lo dispuesto por el artículo 64 del CPF.
176
Véase Sergio Carcía Rarnírez, Delincuencia organizada, op. cii., p. 26. Sostiene
que la incorporación de esta figura, tiene su sustento en los problemas del
pandillerismo juvenil urbano.
- 416 -
la antigua figura de la cuadrilla, antes regulada en el ePE. 177 La ratio

de su presencia, se encuentra en el plus de injusto que supone la
concurrencia de tres o más individuos en la comisión del acto y la
menor capacidad de defensa de la víctima.l"
Con respecto a la delimitación entre las asociaciones delictuo-
sas con el pandillerismo y la codelincuencia, la diferencia sustancial
se encuentra en el elemento asociativo. Tanto en el pandillerismo,
como en la codelincuencia, la presencia de tres o más individuos es
sólo a título de reunión, de concurrencia de personas, sin que ten-
gan los alcances de una asociación criminal, aun cuando se reúnan
de manera habitual. Caso distinto del delito de asociaciones ilícitas,
donde precisamente la asociación es la ratio de su existencia."?
177 Véase Francisco Felipe Olesa Mullido, "La cuadrilla como unidad delincuen-
te en el vigente Código penal español", en ADPCP, 1957, pp. 299-322.
178
Así, José Miguel Sánchez Tomás, "Delincuencia organizada y...", op. cii., p. 9.
Propone que debido a la naturaleza de esta figura, sistemáticamente tendría
mejor ubicación en la parte general.
179 Así se ha manifestado en la jurisprudencia mexicana (SJF, Quinta Época, t.
XXXVIII, p. 983, A.R. 14699/32, Betancourt Gregorio, 1a de junio de 1993, una-
nimidad de 5 votos. Citada por Sergio García Ramírez, Delincuencia organi-
zada, op. cii., p. 20). "El solo hecho de que varias personas hayan colaborado
en cierta o determinada manera para la comisión de un delito, no implica la
existencia de una asociación delictuosa, pues el artículo 164 del Código penal
vigente en el Distrito, requiere la existencia de una verdadera organización,
con el propósito de cometer delitos. De aceptarse el criterio de que existe la
asociación delictuosa, por la mera cooperación de tres o más individuos en un
delito, resultaría que en todos los casos en que se cometiera un delito por tres
o más personas podría considerarse demostrada la existencia del delito de
asociación delictuosa". En otra tesis jurisprudencial (A.D. 4379/72, Marcelo
Alejandro Verdugo Cenizo, 28 de febrero de 1973, unanimidad de 4 votos,
ponente: Ernesto Aguilar Álvarez. Citada también por Sergio García Rarnírez,
Delincuencia organizada, op. cii., p. 27) se aclara: "Hay notas distintivas entre
el llamado pandillerismo y la asociación delictuosa. En el primero se trata de
una reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin
estar organizadas con fines delictuosos cometen comunitariamente algún ilí-
cito; en cambio, la asociación delictuosa se integra también al tomar participa-
ción en una banda, tres o más personas, pero precisa que aquélla -la banda-
está organizada para delinquir, Aquí se advierte la primera distinción entre
una y otra de las figuras analizadas: la consistente en que en el pandillerismo
no hay organización con fines delictuosos, y en la asociación sí la hay. Pero to-
davía más: en esta segunda figura se requiere un régimen determinado con el
propósito de estar delinquiendo, aceptado previamente por los componentes
del grupo o banda; es decir, que debe haber una jerarquía entre los miembros
- 417 -
Ahora bien, el problema se presenta al delimitar los alcances

típicos de la asociación delictuosa con respecto a la figura de la de-
lincuencia organizada.
Desde un punto de vista fenomenológico, resulta preciso de-
terminar si existe diferencia entre la asociación y la organización.
A nuestro parecer, atendiendo a la realidad criminológica, nada
impide equiparar ambos términos, siempre y cuando estemos
hablando, en los dos casos, de grupos delincuenciales con las ca-
racterísticas precisadas desde el capítulo tercero.P" En cambio, si
atendemos a la amplitud del verbo típico de las asociaciones de-
lictuosas, cabe la posibilidad de la asociación de personas para co-
meter delitos totalmente ajenos a la tipología que le es inherente a
una particular forma de delinquir que hemos venido identificando
como delincuencia organizada. Piénsese en un grupo de personas
asociadas para realizar actos de perversión sexual. Por ejemplo,
la estructura criminológica de esa asociación, nada tiene que ver
con la delincuencia organizada y bien podría encuadrarse como
una asociación ilícita. Ahora bien, el tipo de asociación delictuosa,
encierra la conducta típica a la mera comisión de delitos, siendo
que éstos pueden ser sólo medios para cumplir una multiplicidad
de finalidades, dependiendo de la naturaleza de cada grupo parti-
cular. No obstante, lo mismo sucede con la descripción de la delin-
cuencia organizada, en la forma en la que se encuentra diseñada
en la LFCOO.
Bajo este análisis, podemos delimitar la asociación delictuosa
de la delincuencia organizada, en cuanto a la especialidad de ésta.
Pues aun y cuando identificáramos de manera idéntica las caracte-
rísticas de la asociación y de la organización, en el tipo regulador
de la delincuencia organizada, se especifican los delitos suscepti-
bles de cometerse a través de esta modalidad delictiva. Por ello, no
está por demás aclarar que no es posible la concurrencia de ambos
que la forman, con el reconocimiento de la autoridad sobre ellos del que man-
da, quien tiene medios o manera importante de imponer su autoridad".
180 Véase Antonio Carcía-Pablos de Molina, "Asociaciones ilícitas y terroris-
tas ...", op. cii., p. 117. Homologa la asociación con la organización, como concep-
to fáctico, ontológico, con independencia del objeto o naturaleza de sus fines.
Aclara que la importancia del concepto de organización, no es un apriorismo,
sino consecuencia forzada del propio tipo. En ese sentido, lo esencial del con-
cepto de asociación es la estructura organizativa implícita en la misma.
- 418 -
delitos en un solo contexto organizacional, con base en el principio

de especialidad que rige en el concurso aparente.l" Concretamen-
te, el delito de delincuencia organizada excluye la aplicación de la
asociación delictuosa, y con mayor razón del pandillerismo y de
la coautoría. Sobre éste y otros aspectos concursales, profundiza-
remos más adelante. Se trata pues, de la creación de un tipo ad hoc,
donde a partir de la instrumentación de la parte especial se evaden
los límites que ofrece la teoría del delito en la parte general.l"
.,
C) Alcances del acuerdo. Anticipación a la preparación
Aunque si bien, pudiese pensarse que la organización es el ele-

mento que marca el centro de la acción típica, es decir, organizarse
para la comisión de tal o cual delito, existe otra modalidad de la
conducta que se describe en el tipo y que viene a constituir una par-
ticularidad importante: el acordar organizarse. Esto, sin duda re-
presenta el lado extremo de la tendencia anticipada del ius puniendi
estatal a través de un tipo. Si la propia tipificación de la organiza-
ción es ya un adelantamiento de la barrera de protección al bien
jurídico, el sancionar el acordarse para conformar una organiza-
ción, es la anticipación a la propia anticipación. Implica sancionar
la preparación de la preparación.
Desde luego que no justificamos esa tendencia estatal reflejada
en el tipo que estudiamos. Hemos tratado de aclarar que, desde
el punto de vista criminológico, la delincuencia organizada cons-
tituye una manifestación de la criminalidad, una forma de operar.
Ahora bien, en este mismo capítulo -al abordar el tema del bien
jurídico referente a este delito -, hicimos referencia a las compli-
caciones sistemáticas que implica rebasar esa limitante fenomeno-
lógica y diseñar un tipo. En efecto, sistemáticamente se sanciona
181
Como lo plantea Puig Peña (Colisión de normas penales, Bosch, Barcelona, 1955,
p. 10), las normas que vienen en concurrencia a disciplinar el mismo supuesto
de hecho, se excluyen de tal modo entre sí que la aplicación de la una repele
necesariamente la efectividad de la otra y en tal caso se le plantea al juez la
tarea esencial que es la de eliminar de aquel material normativo que tiene a su
disposición una de esas normas que provocan el conflicto de concurrencia.
152 En el mismo sentido, por lo que respecta a las asociaciones ilícitas, véase An-
tonio Carcía-Pablos de Malina, Asociaciones ilícitas en el Código Penal, Bosch,
Barcelona, 1978, pp. 134 Y135.
- 419 -
el medio para cometer el delito, y además el delito mismo. Pero

incluso, el Estado interviene en los actos preparatorios tendentes a
conformar ese medio.
Esta transformación rompe con los parámetros que limitan la
injerencia que debe tener el Derecho penal en el iter criminis.v" Si-
guiendo la línea fenomenológica que hemos sostenido de la delin-
cuencia organizada, del simple acuerdo para formar la organiza-
ción, a la operación de ésta, la puesta en marcha del plan delictivo
y la lesión al bien jurídico respectivo, o cuando menos el principio
de ejecución de la conducta lesiva.
Del bien jurídico al acuerdo, existe una distancia enorme. Pero
esta distancia, la acotó el legislador al elevar al rango típico una
acción, a lo mucho preparatoria.P'
183 Haciendo una breve referencia al iter criminis, es de destacarse su importan-

cia, en virtud de que supone las fases por las que pasa el delito. Todo lo que
ocurre, desde que nace la idea en la mente del criminal hasta el agotamiento
del delito (véase Gonzalo quintero olivares, Derecho penal, parte general, Mar-
cial Pons, Madrid, 1989, p. 519. También, José A. Sáinz Cantero, Lecciones de
Derecho penal,op. cii., p. 147). El iter criminis tiene dos fases: una interna, cons-
tituida por la ideación, es decir, por la representación del delito en la mente
del sujeto; después, surge la deliberación, que es cuando se pondera la idea
previamente concebida; y por último, la resolución sobre la puesta en marcha
o no de la idea deliberada.
En la fase externa, se concentra la etapa de preparación -aunque existe una
etapa intermedia entre ambas fases, la llamada resolución manifiesta -, es de-
cir la realización de todos aquellos actos tendentes a construir las condiciones
adecuadas para la concreción del delito planeado (véase Santiago Mir Puig,
Derecho penal, op. cit., p. 326). Después, la etapa de ejecución que implica la
entrada a la esfera de la consumación del delito, y que es donde se ubica siste-
máticamente la figura de la tentativa, con los problemas que le son inherentes
al momento de determinar la delimitación entre los actos meramente prepa-
ratorios y aquellos que inician la ejecución. La última etapa, la constituye la
consumación, que se actualiza al momento en que el bien jurídico es afectado.
El agotamiento, no tiene trascendencia estricta con el iter criminis, pues se
trata de la obtención de los objetivos o fines que motivaron la realización del
delito. Su trascendencia tiene que ver principalmente con los parámetros úti-
les para la individualización de la pena.
184
Resulta aplicable el comentario que hace Ignacio Berdugo (Derechos huma-
nos y derecho penal", en Ensayospenales, op. cii., p. 161), al referirse a la políti-
ca criminal frente al terrorismo, en cuanto a la tendencia a incrementar las pe-
nas, que se ha llevado a través de dos vías: ya sea mediante la mayor entidad
de sanciones penales previstas por el legislador, o bien, con el adelantamiento
y la aplicación del Derecho penal.
- 420-
Esto es así porque - reiteramos -, la organización sería un

medio para cometer delitos, pero el simple acuerdo para organi-
zarse, constituye un acto preparatorio muy precario.l" Sin embar-
go, insistimos, se trata de una regulación sui generis que rompe
con los esquemas de la parte general.!" En reiteradas ocasiones
hemos referido que estimamos innecesaria la presencia de un tipo
que regule la delincuencia organizada, pues correspondería al juz-
gador determinar en cada caso, cuando los actos derivados del
aparato organizado lesionan bienes jurídicos o los ponen en peli-
gro, dando comienzo a la ejecución y por ende, actualizándose la
tentatíva.l"
Recapitulando, a reserva de que más adelante hagamos refe-
rencia sobre este tema en el ámbito del tipo subjetivo, por lo que
respecta al plano del tipo objetivo, es importante precisar que el
acuerdo implica una resolución respecto a algo, en este caso, a la
organización. Se requiere la realización de actos tendentes a mani-
festar la anuencia en torno a ello, por lo que incluso, puede presen-
tarse en forma tácita. Cada partícipe, asume el hecho como propio,
aunque obviamente la existencia de la organización requiere de la
decisión de varios.l"
185 Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 331. Con respecto a la puni-
ción de los actos preparatorios en la historia de los códigos penales españoles,
plantea que constituye"el termómetro que mide el calor de las convicciones
liberales". Un delito representativo de la punición de actos preparatorios en el
CPE, se encuentra regulado en el actual art. 519: "La provocación, la conspira-
ción y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán
con la pena inferior en uno o dos grados [oo.]". Sobre el tratamiento de la cons-
piración en el CPE anterior, véase Joaquín Cuello Contreras, La conspiración
para cometer el delito (los actospreparatorios de la participación), Bosch, Barcelona,
1978.
186
En este caso, las disposiciones de la parte general del CPF, cuya aplicación es
supletoria a la LFCDO, según lo establece el propio artículo 70 de ésta.
187
En el artículo 12 del CPF, se regula la tentativa de la siguiente manera: "Existe
tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza
realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el
resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por
causas ajenas a la voluntad del agente [oo.] Para imponer la pena de la tentati-
va el juez tomará en cuenta además, de lo previsto en el artículo 52, el mayor
o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito".
188 Véase Joaquín Cuello Contreras, La conspiración para cometer el delito, op. cit.,
p.37.
- 421 -
D) La contradicción típica con la incorporación de la permanencia
A la acción típica al organizarse, se incorpora una modalidad: la

realización en forma permanente o reiterada. Conforme a ello, pu-
diera entenderse que existe la posibilidad de que haya delincuencia
organizada sin permanencia, lo cual es inconcebible de acuerdo a la
tipología de esta forma de delinquir.l" Si no hubiese permanencia,
entonces se trataría de un caso convencional - tanto desde el punto
de vista criminológico, como dogmático - de coautoría.
Conviene precisar que con esa modalidad, o sin ella, estamos
en presencia de un tipo en el que la acción se prolonga en el tiem-
po, y en todo momento, se entiende como consumada. Se trata de
un delito de los denominados permanentes. Es decir, aquellos en
los que el delito no se concluye con la realización del tipo, sino
que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiem-
po como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.'?'
Caso contrario a lo que sucede con el llamado delito continuado,
donde el delito se consume con la repetición de conductas.'?' Se
trata de supuestos donde existe una pluralidad de acciones que
objetiva y subjetivamente son objeto de una valoración jurídica
interna.!"
Ahora bien, la permanencia no es solamente un factor tempo-
ral. Su relevancia, más bien se basa en los vínculos estructurales
de la organización. En todos los casos, la delincuencia organizada
implica una maquinaria puesta en un servicio permanente de sus
objetivos y finalidades. Si no existe eso, estaremos hablando de otro
tipo de reuniones de sujetos activos para cometer delitos, pero no
propiamente de delincuencia organizada. Por lo tanto, no era nece-
sario que en el tipo se reiterara ese elemento.
Por otra parte, al establecerse la reiteración como otra alterna-
tiva, se incorporan al tipo, acciones que incluso rompen con los
189 Véase Capítulo tercero.

190 Véase Claus Roxin, Derecho penal, op. cii., p. 329.
191 Incluso, se ha llegado a plantear que en el delito continuado, lo que está pre-
sente es una"ficción jurídica". En ocasiones se presenta como unidad natural
de la acción típica. Véase Juan Fernández Carrasquilla, El delito continuado
frente al Código Penal, Temis, Bogotá, 1984~ p. 8.
192 Véase Ma. Teresa Castiñeira, El delitocontinuado, Bosch, Barcelona, 1977, p. 15.
- 422-
esquemas que singularizan a la delincuencia organizada. La rei-

teración - en contrapartida con la permanencia -, implica ape-
nas una repetición de cierta conducta. De esa manera, se puede
llegar a plantear que la propia reincidencia es ya reiteración, aun
y cuando existan reiteraciones que no alcanzan la condición de
reincidencia en el sentido técnico de la palabra.l" Con ello, se abre
la posibilidad de sancionar los casos en los que con frecuencia se
reúnan un grupo de delincuentes para proyectos específicos, sin
que necesariamente se tenga la tipología de la delincuencia orga-
nizada. En fin, la consigna en la LFCDO se aprecia claramente: ase-
gurar la punición de cualquier comportamiento que - a juicio del
legislador - sea delincuencia organizada y de todo aquello que se
le parezca.v"
193
Véase Sergio Carda Rarnírez, Delincuencia organizada, op. cii., p. 95. Plantea
que no obstante las"sinuosidades" del tipo, de alguna manera quedan exclui-
das las actividades ilícitas que se realizan sin organizarse para ese fin, como
las que sus autores ejecutan una sola vez, sin pretensión de reproducirlas o
reiterarlas.
194
No obstante, debido a ese casuismo, se pueden llegar a poner en tela de juicio
algunos supuestos, como bien ejemplifica José Miguel Sánchez Tomás "De-
lincuencia organizada y Estado de derecho en México", op. cii., p. 9), con la
creación de un entramado empresarial destinado a realizar una única opera-
ción de exportación de un bien ilícito, en el que se oculte dinero para permitir
su salida física del país y llevarlo a un paraíso fiscal. Aclara que en este caso,
se actualizaría el tipo de delincuencia organizada y no la coautoría, incluso
aunque esta estructura empresarial tuviera como objetivo esta sola operación,
debido a que la estructura creada resulta trascendente y es autónoma a la pro-
pia comisión de ese delito. Desestima la posibilidad de que se argumentara la
exigencia de la permanencia referida gramaticalmente en el tipo, en virtud de
que aquélla, no tiene que estar referida a la temporalidad, como reiteración
en la comisión de delitos, sino a su relevancia, en cuanto a la trascendencia
social de ese acuerdo de voluntades. En contrapartida, refiere un caso en el
que no se actualizaría el tipo: el acuerdo de cuatro personas para ir sacando
reiteradamente dinero físicamente de un país de terceras personas, en el vehí-
culo particular de uno de ellos, aprovechando su condición de representante.
Para el autor citado, en ese caso no habría la existencia de una organización,
aunque esté presente una estructura interna, jerarquía, división funcional del
trabajo y permanencia, en virtud de que está ausente la trascendencia y auto-
nomía del grupo respecto de la propia comisión del delito. Coincidimos con
el autor en cuanto a los alcances de la organización que se requiere para este
tipo de delincuencia, aunque desafortunadamente, nos parece una interpre-
tación muy forzada acudiendo al tipo que estamos analizando, debido a que
se específica el destino de la organización a la comisión de ciertos delitos o a
la realización de conductas que unidas a otras tengan ese fin o resultado.
- 423 -
E) Determinación como delito de mera actividad
En toda la variedad de supuestos que se desprenden del tipo,

nos encontramos ante la presencia de un delito de mera actividad.
En efecto, por un lado, es suficiente que el acuerdo o la organi-
zación, tengan como finalidad ya sea la comisión de esos delitos,
o bien, la realización de conductas que unidas a otras tengan esa
finalidad, sin que sea necesaria la perpetración de esos ilícitos. Con
esta expresión, se pretenden abarcar todos los supuestos posibles.
La cuestión es determinar la gran cantidad de posibilidades de esos
otros actos en cuya unión se colma la acción típica.l" El legislador
estableció una apertura desmesurada que, de alguna manera, el
juzgador tiene que delimitar, tomando en consideración la ratio de
la punibilidad de una organización. V. gr.: es suficiente el realizar
acciones tendentes a conformar una organización que en un futuro
se dedicará a blanquear capitales, para que se actualice la acción
típica. Con sobrada razón, se consuma el tipo, con la existencia de
la estructura organizativa, aun en el caso de que no se haya puesto
en marcha ninguna operación de blanqueo.
Ahora bien, en los otros dos supuestos que se regulan en el tipo,
aparentemente se pudiera propiciar confusión en el sentido de que
gramaticalmente se señala el término resultado, pero éste debe in-
terpretarse en el contexto global del tipo. Ubicándonos en esos dos
supuestos, se desprenden los siguientes verbos típicos: el acuerdo
u organización, orientados bien a la realización de conductas que
por sí tienen como resultado cometer los delitos que se enuncian.
O bien, la realización de conductas que unidas a otras, tienen como
resultado, cometer esos ilícitos. En estas hipótesis, el resultado que
se señala no está ligado a la perpetración material de esos delitos,
195 Véase Sergio Carcía Ramírez, Delincuencia organizada, op. cii., p. 94. Se refiere
a la problemática para determinar los actos que aparezcan corno unión de las
conductas de los agentes con otros comportamientos. Se pregunta: u ¿Cuáles
otros? ¿De los propios delincuentes organizados, caso que sería innecesario
destacar? ¿De personas ajenas a ellos, concretadas con éstos, lo que las con-
vertiría en miembros de la organización delictuosa? ¿De terceros que no han
llegado a concierto o acuerdo alguno con los miembros de la organización?
¿Sólo conductas ilícitas, o también ilícitas? Y ese resultado o consecuencia,
¿cómo deberían ocurrir para que opere la medida penal? ¿De manera lógica-
mente necesaria, o en todo caso muy probable? ¿Bastaría con que se produje-
ran inesperadamente, fuera de las reglas de probabilidad?"
- 424-
sino que lo que se destaca es la independencia de la finalidad últi-

ma del acuerdo o de la organización, si al final de cuentas de ambas
posibilidades se deriva la realización de esos delitos, al margen del
estado en el que éstos vayan a quedar. Cabe entonces la posibili-
dad de que estos delitos, ni siquiera lleguen a ejecutarse. Lo que
interesa es el resultado del acuerdo o de la organización, más no el
resultado delictivo correspondiente. V. gr.: El acuerdo de un grupo
de personas para formar una organización con fines eminentemen-
te políticos - sin tinte terroristas -, y como medios para subsistir,
contemplan el tráfico ilícito de armas. En este supuesto, de dicho
acuerdo resulta la comisión de uno de los delitos que se enuncian
en el tipo, aun y cuando la finalidad del acuerdo para formar dicha
organización, sea una totalmente distinta a la tipología de la delin-
cuencia organizada, el tipo se consuma.
Así pues, en todas las hipótesis que se desprenden del delito
que se analiza, en la propia acción, se encuentra el desvalor sin que
sea necesaria la presencia de resultado ulterior alguno. En estos su-
puestos, para corroborar la consumación del hecho, sólo se requie-
re examinar la concurrencia de la propia acción del autor.!" sin que
sea necesario establecer relación de causalidad alguna."" No obs-
tante, es aplicable la precisión que hace Roxin, en el sentido de que,
todo delito tiene un resultado, y por lo que respecta a los de mera
actividad, éste radica en la propia acción del autor, que se presenta
como realización del tipo.l"
F) Injerencia de la imputación objetiva
La identidad de los diferentes supuestos típicos como delitos

de mera actividad, implica la obvia ausencia del nexo causal. No
obstante, conviene determinar si bajo esa premisa, a la misma con-
clusión tenemos que llegar con respecto a la imputación objetiva.r"
196 Véase Claus Roxin, Derecho penal, op. cii., p. 329.

197 Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cii., p. 200.
198 Véase Claus Roxin, Derecho penal, op. cit., p. 329.
199 Resulta oportuno precisar que, el nexo causal implica una determinación pre-
via a la imputación objetiva, susceptible de determinarse en los delitos de
resultado. Para la determinación del nexo causal, la doctrina elaboró sus teo-
rías a partir del plano naturalístico. En cambio, en el ámbito de la imputación
objetiva, la determinación se centra en el plano valorativo.
- 425 -
No existe unanimidad en la doctrina, con respecto a la factibilidad

de aplicar criterios de imputación objetiva al ámbito de los delitos
de mera actividad.P' Sin embargo, consideramos necesaria su ad-
misión. Coincidimos con Mir Puig,201 en el sentido de que la teoría
de la imputación debe extender su alcance más allá del problema
del nexo que debe concurrir entre la conducta y su resultado en los
delitos de resultado.P" En los tipos, encontramos un contenido no
sólo descriptivo, sino también adscriptivo.t'"
En ese sentido, la imputación objetiva, debe entenderse como el

juicio que permite imputar jurídicamente la realización de la parte
objetiva del tipo a su ejecución material. Lo que importa es la fina-
lidad de la norma que en cada tipo se encuentre. Bajo ese tenor, en
los delitos de mera actividad, también la realización del tipo debe
suponer la imputación objetiva.
200 Por ejemplo, para Roxin (Derecho penal, op. cit., p. 345), la imputación al tipo
objetivo es sólo un problema de la parte general cuando el tipo requiere un
resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y en el espacio de la
acción del autor. En cambio, en los delitos de mera actividad, la imputación
al tipo objetivo se agota en la subsunción de los elementos del tipo corres-
pondiente. Margarita Martínez Escamilla (La imputación objetivadel resultado,
op. cii., p. 48), plantea que con respecto al tipo de delitos a los que la teoría de
la imputación objetiva es aplicable, ésta se configuró originalmente pensan-
do en los delitos comisivos de resultado. Pero que no obstante, actualmente,
se propone la extensión de su ámbito de aplicación también a los delitos de
mera actividad. Y al respecto, sostiene que en principio, no existe obstáculo
alguno para intentar aplicar los principios básicos diseñados por la doctri-
na de la imputación objetiva a los delitos de mera actividad. Sin embargo,
aclara que en esta tendencia se observa el peligro de confundir el método
o la. forma de proceder con el objeto de la teoría de la imputación objetiva.
Esta teoría, tiene por característica, la utilización de un método normati-
vo-teleológico en la averiguación de si un resultado es o no objetivamente
imputable, pero evidentemente ese método no es exclusivo de la relación
existente entre acción y resultado, sino que es aplicable en el análisis de
cualquier institución, aunque no todas tengan que ser objeto de la doctrina
de la imputación objetiva. Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputación objetiva, op.
cit., p, 18, al sostener que la teoría de la imputación objetiva, es aplicable a
todos los casos.
201
Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cii., p. 236.
202 En el mismo sentido, Ángel Torío López, "Naturaleza y ámbito de la teoría de
la imputación objetiva", op. cii., p. 43.
203
En el mismo sentido, véase Bernardo Feijóo Sánchez, El injusto penal y su pre-
vención..., op. cii., p. 17.
- 426-
Así, de la misma forma que el resultado materialmente causado

por una conducta, bajo determinadas circunstancias, no puede ser
imputable a esta conducta, también en los delitos de mera activi-
dad puede suceder que no fuera previsible ex ante que la práctica
de unos actos corporales específicos determinarían la suposición de
la realización de la conducta típíca.s"
No hay que perder de vista entonces que-la imputación objeti-
va, depende - en la respectiva contravención - de las exigencias
de la norma. De esta manera, la correlativa y necesaria consecuen-
cia de ello, es que si una conducta concuerda con las exigencias
del tipo relativas al deber, ello implica que no se pretende objeti-
vamente la provocación del resultado típico. Y si a pesar de ello, se
produce, no se trata jurídicamente de una obra del autor, sino de
un mero accidente.i"
De esta manera, es posible excluir un buen número de conduc-
tas que despejadas del ámbito causal, jurídicamente son de obvia
irrelevancia. Como bien plantea Gimbernat, es de notoria impor-
tancia la utilidad de la imputación objetiva en virtud de que reúne
una serie de criterios normativos tendentes a excluir la tipicidad,
que antes habían deambulado desde la causalidad hasta la acción,
sin encontrar un lugar sistemático adecuado.s"
A partir de la sistematización de la imputación objetiva, se fun-
damenta el porqué la tipicidad es algo más que una simple yuxta-
posición de elementos.r'" En razón de los principios que lo infor-
204 Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 236. Argumenta que si en
los delitos de resultado, la efectiva causación de éste, no es suficiente si no
era previsible, resultaría incongruente admitir que en los delitos de mera ac-
tividad baste la efectiva realización material de la conducta cuando no fuera
previsible que los actos practicados resultaran los adecuados para constituir
la conducta. Lo que sucede es que, indudablemente, serán más raros los actos
en que esto suceda, al coincidir espacio-temporalmente los actos corporales y
la conducta típica que constituyen.
205 Así, Claus Roxin, "Reflexiones sobre la problemática de la imputación obje-
tiva en el Derecho penal", en (VV.AA.) Problemas actuales del Derecho penal,
trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Biblioteca Jurídica de autores españoles y
extranjeros, Reus, Madrid, 1997, p. 130.
206 Véase Enrique Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados porel resultado, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 212.
207 Por eso, sostiene Gimbernat (Delitos cualificados..., op. cii., p. 213) que si la ac-
ción y/o la causalidad es lo tangible en virtud de que en ellas hace referencia
- 427-
man, el comportamiento deja de aparecer como un suceso y pasa a

ser justipreciado como un prcyecto.P Desde luego que no deja de
ser un tema polémico en la doctrina, pero definitivamente ofrece
mejores alternativas que el nexo causal.i'"
Bajo esos argumentos, por lo que concierne al tipo regulador
de la delincuencia organizada, además de la pertinencia sistemá-
tica que implica optar por la aplicabilidad de la imputación obje-
tiva, encontramos una utilidad de carácter político criminal im-
portante, al contemplarse la posibilidad de reducir la aplicación
del tipo.
Como se ha dejado ver en el análisis de ese tipo, el legislador
cerró prácticamente todas las puertas para que la labor dogmática
no pudiese propiciar su racionalidad. Pero a pesar de ello, estima-
mos conveniente sacarle el máximo provecho a las bondades que
presenta esta construcción teórica, y aSÍ, se avizora una pequeña
luz que alumbra con garantismo, una obscuridad totalitaria.
Ahora bien, por lo que respecta al plano de la aplicación de la
imputación objetiva, es necesario, primeramente, situarnos en la
fórmula genérica de su aplicación: hay imputación objetiva, cuan-
la ley, la imputación objetiva - como algo desconocido por el legislador -, es

un "fantasma que recorre los tipos".
208 Es de destacarse que la trascendencia principal de la imputación objetiva, es
la aplicación que puede hacerse de los criterios que se han venido plantean-
do para su delimitación. En ese sentido, véase Marcelo Sancinetti, "Observa-
ciones sobre la teoría de la imputación objetiva", en (VV.AA.) Estudios sobre
la teoría de la imputación objetiva, Editorial Ad hoc, Buenos Aires, 1989, p. 39.
Aclara que la imputación objetiva, no es propiamente una teoría en sentido de
que comprenda un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas,
sino más bien es el nombre con el que se aglutinan diversos principios deli-
mitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta punible. En análogos
términos, Marcelo Ferrante ("Una introducción a la imputación objetiva", en
Ad hoc, Buenos Aires, 1989, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, op.
cii., p. 17), en el sentido de que la imputación objetiva comprende un conjunto
de principios y reglas sistemáticos, o cuya sistematización se pretende lograr,
mediante los cuales se normativizan las descripciones típicas.
209
Como bien lo plantea Manuel Vidaurri Aréchiga ("La teoría de la imputación
objetiva", en Estudios jurídico-penales, Universidad de Guanajuato, México,
1997, p. 202): "[ ...] Y es cierto que ninguna de las demás teorías existentes has-
ta ahora ha podido solucionar el problema satisfactoriamente, es responsabi-
lidad de los penalistas la de poner nuestra vocación al servicio de la ciencia
del Derecho penal. La libertad del individuo está en juego".
- 428-
do la acción crea un riesgo jurídicamente desaprobado, desde una

perspectiva ex ante, y éste se materializa en el resultado típico, ana-
lizado desde una posición ex post. A partir de esta construcción, en
el caso que nos ocupa, corresponde determinar al juzgador si es
previsible - a partir de un juicio ex ante- que la exteriorización de
los actos respectivos, supondrían la actualización de la conducta
típica, en cualesquiera de sus modalidades. Es decir, si es previ-
sible ex ante, que la práctica de ciertas actividades, tendentes a in-
volucrarse o involucrados en el actuar conjunto con un grupo de
personas, impliquen el acuerdo a la organización, o la organización
misma, para los fines que se especifican. No sería necesaria la ve-
rificación ex post de la realización de la conducta, pues ésta sólo es
necesaria en aquellos delitosque exigen la producción de un resul-
tado separado.s"
Piénsese por ejemplo, en el caso del empresario que se limita
a formar parte de un grupo de personas para poner en marcha un
negocio. En los acuerdos tomados se prevé la realización de de-
terminadas actividades, pero bajo una perspectiva ex ante, no es
previsible que en esas actividades se encuentre implícito el negocio
del blanqueo de capitales. Por ende, a ese sujeto, no se le podría
imputar la concreción de la acción descrita en el tipo.
Otro ejemplo sería el caso del sujeto que es invitado a formar
parte de un grupo para que los asesore en materia política. Pero ex
ante, no es previsible que dentro de los objetivos de ese grupo se
contemple la realización de actos terroristas, por lo que no es posi-
ble imputarle la acción típica de delincuencia organizada.
G) ¿ Tentativa?
No obstante que esta figura implica un adelantamiento consi-

derable de la punibilidad, al concentrarse en un tipo autónomo ac-
tividades que en estricto sentido constituirían actos preparatorios,
siguiendo la secuencia de nuestro estudio, debemos entrar al análi-
sis de la posible receptación de la tentativa. Al asumir como punto
de partida las características generales de esta figura, la delimita-
ción se centra a partir del carácter de delito de mera actividad y de
su configuración como delito permanente.
210 Así, Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cii., p. 234.
- 429-
No existe unanimidad en la doctrina en relación con la admisi-

bilidad de la tentativa en los delitos que no tienen resultado mate-
rial. Hay quienes consideran que no es concebible en virtud de que
realizar el acto típico, comporta ya la consumación.é" En cambio,
hay quienes no se oponen a la negativa absoluta, sino que lo hacen
depender de los casos en los que para llegar a la lesión del bien ju-
rídico se recorre cierto camino, y no obstante que su esencia implica
un mero peligro o un daño potencial al bien jurídico, la tentativa se
sustenta en ese trayecto.t" Bajo este argumento, la problemática se
traslada a la diferenciación entre los delitos unisubsistentes (aque-
llos que componen la descripción típica a través de un solo acto) y
los plurisubsistentes (aquellos que componen la descripción típica
en varios comportamientosj.P"
Así, en los delitos plurisubsistentes, sí sería receptable la po-
sibilidad de la tentativa.?" Ahora bien, por lo que respecta al tipo
regulador de la delincuencia organizada, tanto el acuerdo como
la organización en sí, se componen de varios actos, sin embargo,
a nuestro parecer no por eso, debemos admitir la posibilidad de
plantear la tentativa.
En efecto, desestimamos toda posibilidad de receptación de la
tentativa para este delito, pues aunque fácticamente pudiese con-
cebirse un principio de ejecución del acuerdo -un acto previo a
la organización - , la distancia es enorme en relación con el ataque
al bien jurídico, bien sea el de carácter colectivo o bien aquéllos
211
Así, Gonzalo Quintero Olivares, Derecho penal, op. cii., p. 527. También, Jimé-
nez de Asúa, Quintana Ripollés, Antón Oneca, Del Rosal, Puig Peña, Rodrí-
guez Devesa, Luzón Domingo entre otros. Todos ellos, citados por Antonio
García-Pablos de Malina (Asociaciones ilícitas en el Código Penal, op. cit., pp.
336 Y 337) dichos autores, en este tipo de delitos, todo inicio de auténtica
ejecución significa ya la consumación del delito; al no existir sino pura acti-
vidad y no contar para nada la causalidad, la premisa activa, basta para la
consumación.
212 Así, por ejemplo, Francisco Pavón Vasconselos, Breve ensayo sobre la tentativa,
Porrúa, 4a. ed., México, 1989, p. 167.
m Sobre la clasificación de los tipos, véase Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de
Derecho penal, partegeneral, 2a. ed., Bosch, Barcelona, 1989, p. 424. Atendiendo
a la ejecución de la conducta, clasifica a los tipos, según su consumación, en
instantáneos, permanentes o continuos; y, según la posibilidad de fracciona-
miento, en acciones o actos, en unisubsistentes y plurisubsistentes.
214 "éase Ramón Palacios, LA tentatira. 2a. ed., Cárdenas editor, México, 1979, p. 203.
- 430 -
que se encuentran inmersos en los delitos susceptibles de perpe-

trarse a través de la organízacíón.?" Debemos darle su estricta
utilidad a la tentativa, limitando el uso del ius puniendi estatal a
la efectiva proximidad del ataque al bien jurídico, y despejando
toda posibilidad de sancionar actos que entran en una esfera don-
de el Derecho penal aún no está legitimado para intervenir.
El sujeto activo
Por cuestiones de claridad en nuestra exposición, reiteramos

nuestra preferencia de referimos al sujeto activo del delito, una vez
precisada la acción típica.l" Nos encontramos ante una figura de
ca autoría necesaria. La configuración del tipo, requiere de una plu-
ralidad de sujetos activos: un mínimo de tres. Esta exigencia per-
manece acorde con la tipología de la delincuencia organizada, pues
parece razonable plantear que una organización o acuerdo para su
conformación necesita de la intervención no menor a ese número.
En su momento, precisamos la inconveniencia de cerrar las caracte-
rísticas de la delincuencia organizada, pero también referimos que
es muy difícil plantear la posibilidad de que menos de tres personas
realicen actividades inherentes a esta particular forma de delinquir.
Queda claro pues el número mínimo de sujetos activos, y tam-
bién no tiene lugar a dudas la no exigencia de alguna cualidad de
ellos.?" Sólo se contempla esa posibilidad al momento de regular la
punibilidad, en virtud de que a los servidores públicos se les impo-
ne una sanción agravada.?"
215
V. gr.: la realización de los actos tendentes a acordar la organización.
216 Como bien lo advierte Eduardo Fabián Caparrós (El delito de blanqueo de capi-
tales, op. cii., p. 308) al establecer algunas precisiones sistemáticas respecto al
análisis que elabora de la tipificación del blanqueo de capitales, sostiene: "A
nuestro juicio, todo parece indicar que nos encontramos ante una de esas si-
tuaciones que exigen el quebrantamiento de lo habitual, sobre todo en lo que
respecta al sujeto activo".
217 En el mismo sentido, véase Sergio García Ramírez, Delincuencia organizada, op.
cit., pp. 15 Y16.
218 El artículo 5 de la LFCOO, establece un aumento hasta en una mitad más cuan-
do: "Se trate de cualquier servidor público que participe en la realización de
los delitos previstos para la delincuencia organizada. Además, se impondrá
a dicho servidor público, destitución e inhabilitación para desempeñar cual-
quier cargo o comisión públicos".
- 431 -
A) ReguLación de un concepto unitario de autor
Por la forma en la que se encuentra regulada la coautoría anti-

cipada en el tipo, de manera vinculada con la estructura integral de
la materia de regulación, la problemática se agudiza."? Existe una
notoria ruptura con las categorías de la parte general, referentes a
la delimitación entre autores y partícipes. En efecto, materialmente
se regula un concepto unitario de autor, con las desventajas que
ello implíca.i" En el capítulo anterior, nos referimos a la superación
de esa postura, y a la preponderancia que debe tener en un Estado
democrático la estricta delimitación de la figura del autor y los que
en el hecho participan de manera accesoria a aquél.?" En la con-
ducta típica que se analiza, es irrelevante el dominio del hecho con
respecto a la realización de los delitos susceptibles de cometerse a
través de esa forma de delinquir.i"
Esta implicación es otra de las consecuencias considerables

del adelantamiento de la barrera de protección penal. Basta el solo
acuerdo -con las otras características que componen el tipo-,
para que se tenga la calidad de autor. Pero en estricto sentido, ese
acto, de ninguna manera significaría tener aún el dominio del he-
cho con respecto a los delitos, que en un lapso muy lejano se pla-
nean cometer o dan por resultado su comisión, a través de esa ac-
ción concertada o en unión con otras.
219 Sobre la problemática de la coautoría anticipada, véase Luis Felipe, "El funda-
mento de la pena en la participación", op. cit., p. 47.
220 Véase Antonio Cuerda Riezu, "Estructura de la autoría en los delitos dolosos,
imprudentes y de omisión en el Derecho penal español", en Fundamento de un
sistema penal europeo de Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), J. M.
Silva Sánchez (edic. española), coord. B. Schünemann y Jorge de Figueiredo
Días, Bosch, Barcelona, 1995, p. 284. Se refiere a la unanimidad del rechazo
por parte de la doctrina española al concepto unitario de autor -y al exten-
sivo por su similitud con aquél-, por la inseguridad jurídica que origina y la
vulneración al principio de determinación. No obstante, también plantea que
existen preceptos de la parte especial que prácticamente están inspirados en
la construcción de un concepto unitario de autor.
221 Ibidem, pp. 235-238.
222 Véase Antonio Carcía-Pablos de Molina, "Asociaciones ilícitas y terroris-
tas ...", op. cit., pp. 118 Y 119, en relación con su análisis referente a la coautoría
anticipada en el delito de asociaciones ilícitas regulado en el anterior CPE.
- 432-
El problema se agudiza aún más, si vinculamos la descripción

típica con la punibilidad regulada en ese delito. Se sanciona con
mayor rigor a quienes tengan funciones de administración, direc-
ción o supervisión, que a quienes no tengan esas funciones.F' Al
respecto, debemos enfatizar - como en el capítulo anterior lo plan-
teamos - 224 que un alto rango dentro de una organización criminal
no implica atribuirle per se la calidad de autor, sino sólo cuando se
tenga un verdadero dominio del hecho en el caso específico, el cual
sólo es determinable mediante la implementación de un juicio ela-
borado por el juzgador, desde una perspectiva ex post.
Sin embargo, conforme a la regulación de la LFCDO, se puede
llegar al absurdo de sancionar más severamente a aquéllos que sólo
acuerdan cooperar en la afectación de los bienes jurídicos que se
tutelan en los delitos específicos, que los que ofrecen su ejecución.
Piénsese en el caso del sujeto que conforme al acuerdo, le corres-
ponderá administrar el patrimonio de la eventual organización,
con respecto a los que ejecutarán los actos terroristas. Este trata-
miento, rebasa incluso las fronteras del concepto unitario de autor,
pues en muchos casos resultaría más congruente esa fórmula que
castigar con mayor rigor al partícipe que al autor.
B) ¿ Participación en la delincuencia organizada?
Las complicaciones son aún mayores, al plantearse la posibili-

dad de admitir la participación en esta figura. Es decir, la factibili-
dad técnica de que se pueda cooperar o inducir en el acuerdo, o en
la organízación.?" V. gr.: el sujeto que sirve como enlace entre varios
que no se conocen, pero cada uno cuenta con los medios y dispo-
sición de integrar una organización que pretende explotar un mer-
cado ilícito. O bien, aquel asesor de una empresa que convence al
consejo directivo para que ponderen la posibilidad de dedicarse a la
realización de actividades que por sí o unidas a otras dan como fin
o resultado cometer alguno de los delitos que se señalan en el tipo.
223 Véase artículo 40 de la LFCOO.
224 Ibídem, pp. 223 Y 224.

225
Respecto al tema de la participación en los delitos que sancionan los actos
preparatorios, véase Joaquín Cuello Contreras, La conspiración para cometer el
delito, op. cii., pp. 43 Yss.
- 433 -
La estructura del tipo, propicia la posibilidad de configurar su-

puestos de esta índole, siendo suficiente la aportación en cuanto al
mero acuerdo, sin importar el vínculo con la afectación real del bien
jurídico.
Ahora bien, esto no quiere decir que toda construcción típica
- como en esos casos -, por el hecho de constituir parte del
ordenamiento sea democráticamente congruente. Y es precisa-
mente en ese rubro donde adquiere importancia el recurso de la
dogmática jurídico-penal, en su última etapa, la crítica, a través
de la cual se puede propiciar.
El sujeto pasivo
La determinación del bien jurídico, también trasciende al mo-

mento de precisar a su titular. Como Antolisei lo planteara, el sujeto
pasivo es "el titular o portador del interés cuya ofensa constituye
la esencia del delito".226 Aunque en algunos casos no coincide el su-
jeto pasivo del delito con respecto a quien recae la acción típica de
manera inmediata.F" Ahora bien, para determinar quién es el suje-
to pasivo en el delito de delincuencia organizada, nos encontramos
con la problemática relativa a la indefinición del bien jurídico que
en este ilícito se tutela.
Por un lado, tendríamos la seguridad del Estado, que según la
exposición de motivos de la LFDCO se tutela, pero tampoco perma-
necen ajenos - aunque sí distantes -, los titulares individuales de
los bienes jurídicos pertenecientes a los delitos que se señalan en el
tipo.228
226 Citado por Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 198.
227
V. gr.: al sujeto que con intimidación se le sustrae un objeto cuya propiedad es
de otra persona.
228 Véase María Luisa Maqueda Abreu, "La idea de peligro en el moderno De-
recho penal", en AP, núm. 26/27, XXVII, junio-julio, 1994, p. 495. Establece
que en los delitos de peligro abstracto, no influye el mayor o menor grado de
inmediatez con que las diferentes acciones amenacen al bien jurídico que es
objeto de protección, aun cuando ello implique una mayor o menor intensi-
dad en el grado o peligro conque aquél se ve amenazado. Así, la intensidad
de peligro aumenta en la medida que la posibilidad de contacto entre acción
peligrosa y víctima se incrementa.
- 434-
Ahora bien, con respecto al perjudicado u ofendido, es decir,

aquel sujeto individual o colectivo que a consecuencia de la perpe-
tración del delito, padece un menoscabo en su posición jurídica.F?
se aprecia un distanciamiento mucho más amplio, a consecuencia
de la amplitud del tipo.P" Consideramos innecesaria su determina-
ción, pues carece de todo sentido sistemático. Cobra sentido para
otro tipo de consecuencias jurídicas como la reparación del daño,
pero no es motivo de estaobra hacer mayor profundización al res-
pecto.
En relación con la víctima, al delimitar su presencia dentro del
delito, nos encontramos con dos principales vertientes: una crimi-
nológica, donde la víctima es aquel que de alguna manera posee re-
lación con el delincuente o padece de las consecuencias del delitoo
En el caso del delito de delincuencia organizada, la problemática se
centraría al delimitar una víctima de carácter colectivo.?" La segun-
da vertiente, la constituye una tendencia reciente, en los casos en
los que el papel de la víctima es determinante en la configuración
del tipoo232
229
En similares términos lo define Eduardo Fabián Caparrós (El delitode blanqueo
de capitales, op. cii., p. 320).
230 Acerca de la delimitación entre sujeto pasivo y perjudicado, véase Santiago
Mir Puig, Derecho penal, op. cii., p. 1990
231 Véase Antonio García-Pablos de Malina, Criminología, 3a. ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 45. En relación con el tema de la víctima colec-
tiva plantea: "[ '0'] aporta una de las características estructurales de ciertos
campos de la criminalidad de nuestro tiempo (por ejemplo: de la crimi-
nalidad 'informática', criminalidad financiera y de 'cuello blanco', crimi-
nalidad contra el 'medio ambiente' y la 'calidad de vida', etc.) decisiva
en la dinámica criminal: en el proceso de deliberación y en su posterior
racionalización por el infractor". Por su parte, Ramón Arce y Francisca
Fariña ("Estudio psicosocial de la víctima", en Fundamentos de la psicolo-
gía jurídica, coord. Miguel Clemente, Ediciones Pirámide, Madrid, 1998, po
432), entienden por víctimas colectivas a "aquellas situaciones en las que
las consecuencias son pagadas no por una persona individual ni un grupo
reducido sino por colectivos, no pudiendo atenderse a las víctimas de un
modo individualizado".
232
Mir Puig (Derecho penal,op. cii., p. 208), al elaborar la clasificación de los tipos,
identifica como delitos de encuentro, aquéllos donde se requiere la colabora-
ción del sujeto pasivo con el sujeto activo. Como por ejemplo, en el delito de
incesto. A partir de la parte general, también se ha venido trabajando sobre la
trascendencia de la actuación de la víctima. Estas construcciones se han iden-
tificado como la victimodogmática. Al respecto, véase Manuel Cancio Meliá,
- 435-
Elementos normativos
Este delito es uno de aquellos que dentro de la parte objeti-

va del tipo, se encuentran elementos que para su determinación
requieren una apreciación más allá de la meramente descriptiva.
Ameritan una valoración jurídica, social o cultural. En este caso, la
conducta típica - además del carácter subjetivo del tipo, que más
adelante abordaremos - se encuentra condicionada por elementos
que no son susceptibles de detectarse con la sola utilización de los
sentidos. Se trata de los delitos que se enuncian en la descripción
legal como susceptibles de realizarse a través del comportamiento
que se tipifica.
Se trata entonces, del terrorismo, de los delitos contra la salud,
la falsificación o alteración de moneda, operaciones con recursos
de procedencia ilícita (blanqueo de capitales), acopio y tráfico de
armas, tráfico de armas, tráfico de indocumentados, asalto, tráfico
de menores, y robo de vehículos.
Valoración desde la perspectiva

del principio non bis in idem
En el contenido del tipo objetivo, se presenta una cuestión con-

trovertida importante respecto a la vulnerabilidad del principio non
bis in idem. En el artículo 40 de la LFCDO, se establece expresamente
que las penas aplicables por el delito de delincuencia organizada,
guardarán independencia con las que correspondan al delito o de-
litos que bajo esta modalidad delincuencial se lleguen a cometer.
Esta precisión - vinculadamente con la formulación adelantada
de la intervención del ius puniendi estatal-, ocasiona problemas
que podemos ubicar en dos vertientes: primeramente, respecto a
las cuestiones concursales en relación con el delito de asociación
delictuosa, y con el contenido de los delitos que se enuncian en el
tipo regulador de la delincuencia organizada. Y por otra parte, la
polémica en cuanto a que la punición de este delito, conjuntamente
con cualesquiera de los delitos que se especifican, implica sancio-
nar dos veces el mismo hecho.
Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, Bosch, Barcelona,

1998.
- 436-
Problemas concursales
A) Una precisión sistemática y conceptual
Optamos por abordar el tema concursal, una vez hecho el aná-

lisis del tipo objetivo, por considerar que es un problema que a él
atañe.F" Por otra parte, creemos que no sobra aclarar que los su-
puestos que enseguida analizaremos, tienen su orientación espe-
cífica desde la óptica del concurso de leyes, también denominado
11concurso aparente de normasF" Se trata de aquellos casos en los
que uno o varios hechos, son incluibles en varios preceptos penales
233
No obstante, no podemos pasar por alto que la ubicación sistemática del con-
curso se ha venido planteando desde otras posiciones: para una postura clá-
sica, el concurso de leyes se ubica en la parte general del delito, pero como
una forma especial de aparición del delito. Otra opción se ha planteado en la
parte relativa a la aplicación de la ley penal, bajo el argumento de que se trata
de una problemática tocante a su interpretación. También, se ha estudiado en
el ámbito de la teoría de la pena, en virtud de los problemas que se presen-
tan al determinar cuántas sanciones son susceptibles de aplicarse. Pero nos
inclinamos por abordar su estudio en el tipo objetivo, porque la interpreta-
ción de la ley, en estos casos, implica interpretación de tipos, y no obstante la
trascendencia a nivel de la determinación de la pena, aquélla no es sino una
resultante de la interpretación previa de los tipos respectivos.
234
Cfr. Edmund Mezger, Derecho penal, op. cii., pp. 345-347, al plantear que en
el fondo no se trata de un verdadero concurso de leyes, en virtud de que las
leyes que aparentemente concurren, no aparecen reunidas en una relación de
competencia, sino que quedan excluidas de antemano las que no armonizan
con ellas. En contrapartida, establece que se trata en realidad de un concurso
idealaparente; varias leyes se ajustan aparentemente al caso concreto, pero se
excluyen entre sí por motivos jurídicos. Entre distintas leyes, es una sola la
que, en sustancia se aplica. Para dicho autor, rige entonces, rigurosamente el
principio de exclusión. Así, en el concurso de leyes, se podrían aplicar al he-
cho punible, de acuerdo con el texto de la ley, varias leyes penales, pero con-
siderando la reunión existente entre las distintas disposiciones, se desprende
que es aplicable solamente una de ellas. En sentido análogo, véase Carlos
Creus, Esquema de Derecho penal, parte general, Astrea, Buenos Aires, 1993, p.
87; al establecer que los tipos no concurren, sino que se desplazan entre sí.
Además de la identificación de esta figura como concurso de leyes o concurso
aparente, se le han atribuido una variada terminología. Por ejemplo: colisión
de normas penales, concurso de normas, unidad de ley, concurso de tipos,
concurso ideal aparente, conflicto de leyes, concurrencia aparente de normas,
y, concurrencia de normas incompatibles entre sí. Al respecto, véase Francisco
Pavón Vasconcelos, Concursoaparentede normas, 4a. ed., Porrúa, México, 1994,
pp. 36 Y37.
- 437 -
de los que sólo uno puede aplicarse, en virtud de que su estimación

conjunta supondría un bis in idem. Sucede pues, cuando uno de los
preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del
hecho o hechos concurrentes, actualizándose un solo delito". 235
B) Concurrencia aparente con el delito de asociación delictuosa
Con respecto a la controversia concursal suscitada por la pre-

sencia en el CPF del delito de asociación delictuosa, sólo nos resta
determinar que la actualización del delito de delincuencia organi-
zada, excluye la aplicación de aquella figura. Nos encontramos en
un supuesto donde resulta aplicable el principio de especialidad.
Bajo este principio.F" "existe concurso de leyes cuando de los varios
preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos regula más es-
pecíficamente el hecho que los demás, y tal concurso de leyes debe
resolverse aplicando sólo la ley más especial (lex specialis derogat
legem generalem: la ley especial deroga a la general)". Un precepto es
más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos
igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adi-
cional. Este principio, es el que constituye el original sustento del
concurso de Ieyes.F' Después, se fueron elaborando otros, bajo cri-
terios específicos, como el principio de conjunción o de absorción.i"
235 Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 667.

236 Ibídem, p. 670.
:m Véase Raúl Navarro Carda, "Concurrencia de normas incompatibles entre
sí", en Criminalia, año XLI, núm. 7-12, julio-diciembre de 1975.
238 Para Welzel (Derecho penal alemán, op. cii., p. 277), este principio se presenta
"cuando el contenido del injusto de un tipo comprende también de modo
característico el contenido del injusto de otro tipo, de modo que el castigo del
hecho accesorio se satisface conjuntamente con el del hecho principal". Raúl
Navarro Carcía ("Concurrencia de normas...", op. cit., pp. 266-268), identifica
en este principio diversas hipótesis: Cuando el bien tutelado por la norma de
mayor alcance o amplitud, comprende al tutelado por la norma de menor al-
cance o amplitud; cuando el hecho previsto por la norma de menor amplitud,
es elemento o circunstancia de mayor amplitud; cuando los medios exigidos
en el tipo, son de mayor amplitud, que los exigidos en la norma consumida, o
bien, cuando tales medios, corresponden a una figura delictiva adscrita autó-
nomamente; y en el caso del hecho anterior y del hecho posterior.
- 438 -
el principio de subsidiaridad-" y de alternatívidad.i" Pero al final

de cuentas, no se trata sino de determinar en cada caso la exclusión
de una ley general debido a una que contempla el mismo supuesto
de hecho y otros componente especiales.
A tenor de este análisis, es viable determinar que el acuerdo
u organización en los términos del delito de delincuencia organi-
zada, que tienen como fin o resultado cometer determinados de-
litos, contemplado en una ley especial (LFCDO), es específico con
respecto al hecho de formar parte de una asociación de tres o más
personas con el propósito genérico de delinquir. Por ende, preva-
lece éste y se excluye la posibilidad de aplicar la figura de asocia-
ción delictuosa. De lo contrario, implicaría sancionarse dos veces
el mismo delito.
C) Concurrencia aparente con supuestos regulados

en los delitos comprendidos en el propio tipo
Cabe también la posibilidad de que en algunos delitos de los

señalados en el tipo como susceptibles de cometerse a través de la
delincuencia organizada, se contemplen agravantes que encierran
de alguna manera aspectos de la prohibición contemplada en el
delito de delincuencia organizada. Un caso específico, se encuentra
en el artículo 196 bis del CPF, en el cual se agrava toda conducta rela-
tiva a los delitos contra la salud, a [...] quien porsí, a través de tercero
o a nombre de otros, dirija, administre o supervise cualquier tipo de aso-
ciación delictuosa con el propósito de practicar o quepractique cualquiera
de las actividades delictivas a que se refiere este capitulo-"
239 Cuando el tipo que tutela el mismo bien jurídico desplaza al que abarca en un
grado de menor afectación, véase Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado..., t. IV, op.
cit., p. 566.
240 Para Antón Oneca (Derecho penal, t. 1, Madrid, 1949, p. 462, citado por Raúl
Navarro García, "Concurrencia de normas...", op. cii., p. 269), "Existe este
principio cuando el hecho fue considerado por el legislador desde distintos
puntos de vista y cada uno de ellos ha dado lugar a un precepto distinto, que
tiene una zona común, pero no están comprendidas en una ni en otra".
241 Artículo 196 bis del CPF. Las actividades a que se refiere ese capítulo son las
relativas al transporte, tráfico, producción, etc., de estupefacientes, psicotró-
picos, y demás sustancias que determinen la Ley General de Salud, los conve-
nios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México.
- 439-
Aplicar esta agravante - además de la pena contemplada en la

LFCDO - a quienes tengan funciones de administración, dirección
o supervisión con respecto de la delincuencia organizada (art. 40,
fracc. 1, inciso a), de la LFCDO), implicaría un notorio bis in idem. En
ese supuesto, la sanción contemplada para el delito de delincuencia
organizada a quienes ejerzan esas funciones, es especial con res-
pecto a la sanción contemplada en el artículo 196 bis del CPF, y por
lo tanto, excluye su aplicación, prevaleciendo sólo aquélla, debido
a su carácter especial. Desde luego, que no nos deja del todo sa-
tisfechos esta solución, pero es preferible a sancionar dos veces el
mismo acto debido a su carácter especial.
D) Violación per se al non bis in idem
Los problemas concursales requieren siempre una valoración

ex post para determinar la aplicación de los principios que la doc-
trina ha elaborado para la interpretación correcta de los supuestos
y así encontrar soluciones acordes a la preeminencia del principio
garantista non bis in idem?" No obstante, en el caso que nos ocupa,
la propia creación del tipo de delincuencia organizada, vulnera di-
cho principio.
En efecto, sancionar el acuerdo para organizarse y la propia
organización, significa sancionar meros actos preparatorios - a lo
mucho -, de los delitos que se mencionan en ese tipo.243 Analizán-
dolo desde otro punto de vista, se sanciona el medio que para co-
242
Así, Ujala Joshi [ubert, "Unidad de hecho y concurso medial de delitos", en
ADPCP, t. XLV, fase. 11, mayo-agosto, 1992, p. 218; al plantear que no hay que
perder de vista que la teoría del concurso pretende averiguar cuántos tipos
penales van a entrar en juego y de qué manera. De esta forma, se va a ocupar
de sucesos ya pasados. Enfatiza que no se trata de un tema de injusto en don-
de la perspectiva ex ante resulta ser la más idónea, sino encuestiones en las
cuales la perspectiva de análisis es forzosamente ex post.
243
Al respecto, Sergio Carcía Ramírez (Delincuencia organizada, op. cit., p. 128),
se plantea: "¿Incurre en delito quien participa en una organización delictiva
constituida como lo prevé el artículo 20 de la LFCDO? También delinque, sin
duda alguna, quien toma parte en cualquiera de los delitos perpetrados por
los sujetos que se organizan con esta finalidad ilícita. Ahora bien, ¿no se estará
recogiendo dos veces una sola conducta, bajo diversos títulos penales? Y en
tal virtud, ¿no se está sancionando a un sujeto dos veces por el mismo hecho,
con violación del clásico principio ne bis in idem]",
- 440-
meter esos delitos utiliza un sector de la criminalidad, identificado

como delincuencia organizada.
La naturaleza eminentemente garantista del principio non bis in
idem, prohíbe duplicar o multiplicar - por unos mismos hechos - ,
la sanción, siempre que se dé un mismo sujeto activo y un mismo
contenido de ínjusto.r" Y en este supuesto, no creemos que, so pre-
texto de que en este delito se tutele un bien jurídico colectivo, se
justifique la posibilidad de ampliar el contenido del injusto a ese
nivel.
Es indudable que la perpetración de esos delitos, a través de
una organización criminal que reúna las características que he-
mos aludido, representa una mayor peligrosidad al bien jurídico,
y por ende, le debe corresponder una mayor agravación, pero esa
circunstancia pudo haberse regulado de otra manera, bien sea au-
mentando la sanción a esos ilícitos, o bien, resultaba suficiente la
regulación a través del delito de asocia~ión delictuosa.
El tipo subjetivo
En su momento, aclaramos cómo debe entenderse la confor-

mación del tipo subjetivo.s" Esto nos permite ahora, introducimos
al contenido subjetivo del tipo específico que comprende nuestro
objeto de estudio. En ese sentido, el análisis debe comprender los
alcances del dolo, la presencia o no de elementos subjetivos a éste y
el tratamiento relativo al error.
Configuración del dolo
A) Algunas precisiones sistemáticas respecto al contenido del dolo
Antes de precisar el contenido y alcances del dolo en el tipo que

regula la delincuencia organizada, estimamos necesario establecer
algunas referencias genéricas. El dolo, ha venido evolucionando no
sólo en el ámbito de su ubicación sistemática, sino también respecto
244 Así, Gabriel García Planas, "Concurrencia del principio non bis in ídem en De-
recho penal", enADPCP, núm. 42, fasc.L 1989, p. 114.
245 Ibídem, pp. 372-374.
- 441 -
a su contenido. Esta evolución, ha tenido repercusiones importan-

tes al momento de imbricar la orientación integral de la teoría del
delito.
El dolo comprende dos componentes: un aspecto cognoscitivo
(conocimiento) y un aspecto volitivo (voluntad). La problemática
se centra fundamentalmente al desentrañar los alcances y conteni-
do de ambos componentes.
En cuanto al objeto de conocimiento, en sus orígenes el dolo fue
concebido como un dolus malus, es decir, implicaba un conocer la
realización del hecho antijurídico. Esta posición fue seguida por la
doctrina causalista.
Después, con la evolución del tipo configurado por el finalis-
mo, el dolo se estructuró en un aspecto más puro, como un dolo na-
tural (dolus naturalis). A tenor de esta concepción, el conocimiento
y voluntad versa únicamente sobre el contenido y realización de la
parte objetiva del tipo, sin ningún contenido sobre el carácter an-
tijurídico del hecho.i" debido a que este permanece a la culpabili-
dad.i" Esta orientación, ha propiciado una amplia discusión, sobre
la cual no estamos en posibilidades de profundizar en este trabajo.
Cabe aclarar que este conocimiento no implica una abstracción téc-
nica sobre el contenido del tipo objetivo, sino sólo un conocimien-
to profano. Para efectos de nuestro objeto de estudio, es necesario
246
Por eso, para Welzel (Derecho penal alemán, op. cit., pp. 94-97), "toda acción es
conducida por la decisión de la acción, es decir por la coincidencia de lo que
se quiere - el momento intelectual y por la decisión al respecto de querer
realizarlo- el momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente como
factores configuradores de una acción típica real, forman el dolo. Esta ejecu-
ción puede quedar detenida en sus comienzos; en la tentativa; en este caso
el dolo va más allá de lo que logra alcanzar [...] en tanto se emplee el dolo
como concepto jurídico-penal (como dolo de tipo), su objeto es la realización
del tipo objetivo del delito. Dolo, en sentido técnico penal es sólo la voluntad
de acción orientada a la realización del tipo de un delito [...] el querer es gra-
maticalmente un verbo auxiliar, necesita para su precisión inequívoca de un
verbo principal y puesto que en el derecho penal está prohibida la realización
del tipo objetivo de un delito, el querer en el derecho penal es la voluntad
de realización referente al tipo de un delito, por lo tanto, en el derecho penal
'querer' no significa querer 'tener' o querer 'alcanzar' (en el sentido de aspi-
rar), sino querer "realízar".
247 A través de la conciencia de antijuridicidad del hecho, que entre otros elemen-
tos fundamenta el contenido de dicho elemento.
- 442-
precisar que el dolo implica un conocer y querer los elementos

11
pertenecientes al tipo legal".248
B) Determinación del dolo
En relación con el contenido del dolo, sus elementos se des-

prenden de la siguiente manera: primeramente, con respecto al co-
nocimiento que debe comprender esta figura, se encuentra deter-
minado por diferentes supuestos, y cualesquiera de ellos, posibilita
la presencia del elemento cognoscibilidad. Por una parte, puede
comprender el conocimiento del simple acuerdo o bien de la or-
ganización. Esto es lo que marca la nota esencial de este elemento.
Como se desprende del resto de los elementos de la parte ob-
jetiva, todos quedarían comprendidos en este conocimiento. La
permanencia sería un elemento cuyo conocimiento iría intrínseco
en la organización, pero el legislador amplió la naturaleza de esta
particular forma de delinquir, por lo que puede ser suficiente el
conocimiento de la reiteración comprendida en el acuerdo o en la
organización.
No obstante, al analizar el contexto general de la LFeOO, por
cuestiones de seguridad jurídica, nos inclinamos a pensar que la
conciencia del autor debe estar orientada a un esquema que reúna
los componentes propios de la delincuencia organizada.é"
248 Así lo define [escheck, citado por Eduardo Fabián Caparrós, El delito de blan-
queo de capitales, op. cit., p. 325. En similares términos, Rudolphi (citado por
Ignacio Berdugo, "El contenido del tipo de injusto", op. cit., p. 32, cita 89),
al definirlo como "la decisión del autor por la ejecución de una acción que
realiza el tipo de injusto en un determinado delito". Cfr. Esteban Solá Reche,
"La peligrosidad de la conducta como fundamento de la pena", en ADPCP,
t. XLVII, fase. 1, 1994, p. 173; al plantear que el dolo supone la manifestación
de la voluntad de lesionar un bien jurídico a través de un determinado com-
portamiento. Además, la conducta debe objetivamente dirigirse a la lesión del
bien jurídico, como factor del que depende la presencia del elemento intelec-
tual del dolo.
249 Con ello, se limita al ius puniendi, restringiendo su intromisión a ámbitos in-
ternos, véase Santiago Mir Puig, "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injus-
to", en ADPCP, 1988, p. 664; al plantear que prohibir una conducta implica
necesariamente prohibir una actuación de voluntad, pero ello no debe su-
poner prohibir los pensamientos, en virtud de que no forman parte de una
conducta que trascienda al mundo exterior.
- 443 -
De esta manera, se excluiría la presencia del dolo en todos

aquellos casos en los que no obstante el conocimiento de la reite-
ración que implican determinados comportamientos o los alcances
que estos puedan tener en la afectación de los bienes jurídicos que
se regulan en el tipo, no se actualiza in mente el acuerdo o la orga-
nización dentro del cuadro criminológico precisado en el capítulo
tercero. En otras palabras, para efectos sistemáticos del elemento
cognoscitivo, el conocimiento de acuerdo u organización, deben ser
de 'delincuencia organizada.
Ahora bien, esta restricción que proponemos del elemento in-
telectual, tiene una consecuencia importante. En efecto, ¿cómo se
puede exigir en el tipo, un conocimiento que no está determina-
do jurídicamente? Ni el propio legislador está en posibilidades de
plantear un cuadro criminológico preciso, que cubra todos los su-
puestos y características que comprende un fenómeno identificado
como delincuencia organizada.
No es un tema sencillo si lo vemos desde una perspectiva emi-
nentemente fáctica, o bajo la pretensión de encontrar una solución
que garantice de cualquier forma la aplicación de este delito.
Sin embargo, si lo apreciamos a la luz de un garantismo puro,
el panorama cambia, pues, ante la indeterminación, procede la ati-
picidad. Es decir, ante la presencia de un tipo indeterminado, el
juzgador debe evadir su aplicación.
En cuanto al contenido de los delitos que se contemplan en el
tipo como susceptibles de cometerse a través de la descripción tí-
pica, se requiere el conocimiento de su preciso significado-", sin
que sea necesaria una exacta abstracción de subsunción típica; es
suficiente una valoración adaptable a la esfera del profano."?
250 Desde luego que no es nuestra finalidad entrar al análisis de cada figura.
En la doctrina mexicana, existen aportaciones importantes al respecto. Por
ejemplo, en relación con los delitos contra la salud, véase Cuauhtémoc Ojeda
Rodríguez, "Los delitos en materia de estupefacientes y psicotrópicos en la
ley y la jurisprudencia", en Boletín del Departamento de lnvestigaciones jurídicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, núm. 27 y 28, julio-
septiembre, octubre-diciembre de 1987.
251 En similares términos lo plantea Eduardo Fabián Caparrós (El delito de blan-
queo de capitales, op. cit., pp. 328 Y 329), al referirse al conocimiento de la
ilicitud de los actos de donde derivan los bienes objeto del blanqueo de
capitales.
- 444-
C) Error y exclusión del dolo
Queda claro que el conocimiento del dolo presupone el cono-

cimiento de todos los elementos del tipo objetivo. En palabras de
Roxin, en la faceta cognoscitiva del dolo, conocimiento significa
IJ
percepción sensorial de las circunstancias descriptivas del hecho y

comprensión intelectual de las normativas'V" Consecuentemente,
el desconocimiento de alguno de esos elementos excluye el carácter
doloso del actuar. La posibilidad de plantear esta exclusión, nos
vincula con el tratamiento dogmático del error.
El tema del error, en palabras de Zaffaroni, "es uno de los temas
que parecen nacidos para el sacrificio; en efecto, todos se refieren a
ellos y, sin embargo, pertenecen hasta muy tardíamente en un mun-
do de las tínieblas'V" Desde luego que no pretendemos entablar ma-
yores disquisiciones en este lugar; sólo las indispensables para sus-
tentar nuestro análisis respecto al delito objeto de nuestro estudio.
Bajo esa advertencia, debemos comenzar por precisar que nues-
tro análisis lo ubicaremos a partir de la orientación del error en dos
vertientes: el de tipo y el de prohibición. El error de tipo, emana de
una evolución doctrinaria donde inicialmente se aceptaba una sola
forma de error, el de hecho. Y como la ignorancia y el error aun y
cuando fácticamente eran distintos, sistemáticamente se equipara-
ban. Ahora bien, a partir del principio de que el error de Derecho
11
no excusa", el único error que tenía relevancia era el relacionado

con la descripción del hecho, o con la coincidencia de que él mismo
se realizaba de manera antijurídica. Con la evolución de la teoría de
la tipicidad y la consecuente receptación de los elementos normati-
vos, se llegó a plantear el error de derecho, sólo con relación a ellos.
A partir del finalismo, la estructura sistemática del error cam-
bió debido a diferentes factores de índole sistemática.P' desarro-
252 Claus Roxin, Derecho penal, op. cit., p. 460.

253 Eugenio Raúl Zaffaroni, "La moderna doctrina penal acerca del error", en:
Archivo de Derecho penal, compilador Francisco Galván González, Universidad
Autónoma de Sinaloa, México, 1993, p 17.
254 El dolo pasó a formar parte del tipo, con un contenido diverso, como dolo
natural; la conciencia de antijuridicidad se ubicó en la culpabilidad; para esta
etapa de la dogmática, ya se reconoció que la ignorancia de la ley penal sí
tiene injerencia en el ámbito del Derecho penal y elimina la culpabilidad.
- 445-
lIándose la teoría del error a partir de dos vertientes, de tipo y de

prohibícíón.s" El error de tipo, incide sobre los elementos objetivos
del tipo, elimina el dolo y por ende, al tipo. Si es vencible, puede
subsistir la forma de comisión imprudente, sólo si el tipo de que se
trate así lo admite. El error de prohibición, incide sobre la concien-
cia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad. Puede ser directo,
cuando recae en la ignorancia de la existencia de la ley penal, o in-
directo, cuando recae en la suposición errónea de que el hecho está
amparado por alguna causa de justificación, o bien, una errónea
percepción sobre los alcances de aquéllas.
En el caso del delito de delincuencia organizada, el error de tipo,
fundamentalmente, puede consistir en el acuerdo y en la organiza-
ción. Piénsese por ejemplo, en el caso del sujeto que acuerda con un
grupo el transporte de cierto producto a través de toda una estruc-
tura organizacional, pero se piensa que se transporta un producto
distinto al que es en realidad, es decir, psicotrópicos prohibidos por
la Ley General de Salud. En ese caso se afectaría el elemento cognos-
citivo del dolo en cuanto al falso conocimiento del objeto de la orga-
nización. Otro caso similar, sería el del empresario que se adhiere al
consorcio de una organización importante para dedicarse a la reali-
zación de actividades lícitas, sin que tenga conocimiento de la pro-
cedencia ilícita de los capitales que de hecho está blanqueando. 256
255 Véase Santiago Mir Puig, Derecho penal, op. cit., p. 252. En cuanto a la sustitu-
ción de la terminología. El error de tipo, ha sustituido en la doctrina actual la
antes empleada de error de hecho. Asimismo, la expresión error de prohibi-
ción, ha desplazado a la anterior de error de Derecho. La razón obedece a que
el tipo puede contener tanto elementos de hecho como de Derecho (elementos
normativos jurídicos) y el error sobre todos ellos merece el mismo tratamiento
con independencia de si son de hecho o de derecho.
256
Así, Eduardo A. Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cit., p.
331, al plantear que la ignorancia o conocimiento equivocado de la proceden-
cia de los bienes a blanquear, constituye un manifiesto caso de error de tipo. El
autor, atinadamente llega a esta conclusión, no obstante la polémica suscitada
en este tipo de delitos donde la descripción típica, contiene elementos que ha-
cen referencia a situaciones ya prohibidas en sí mismas por el ordenamiento,
y específicamente, por el propio precepto en el que se encuentran contenidas.
Es decir, se contienen elementos jurídico-normativos. En ese sentido, Fabián
Caparrós establece que, en ese tipo de supuestos, es necesario delimitar dos
bloques: primeramente el tocante a los presupuestos del juicio valor (la igno-
rancia de que se ha cometido un hecho económicamente productivo), y un se-
gundo bloque relativo al juicio de valor en sí mismo (desconocimiento de que
- 446-
Aunque también pueda darse el caso del sujeto que cree que
una determinada sustancia se encuentra en el comercio lícito, y
acuerda con otros la creación de una estructura organizacional ten-
dente a su producción, venta y distribución.
No es éste el lugar para abundar sobre el tema del error de tipo.
A nivel de referencia, sólo señalaremos el caso de error en virtud
del desconocimiento o suposición errónea de la justificación de la
conducta tendente a acordar la organización o ésta misma. Pién-
sese en el supuesto de un grupo de sujetos que acuerdan la even-
tual organización de un grupo terrorista, bajo la creencia de que
al representar un grupo o sector social oprimido y violentado, sus
actos se encuentran justificados por ser constitutivos de repulsas
de actuales agresiones por parte del Estado.s" Desde luego que en
ambos casos, se analizaría el carácter vencible o invencible de ese
error, con.las consecuencias sistemáticas correspondientes.
La presencia de elementos
subjetivos especiales del tipo
En ocasiones, no todo el contenido subjetivo que está en el tipo

pertenece al dolo. Bien pueden concurrir ánimos, deseos, inten-
ciones de carácter específico distintos al conocimiento y voluntad
tal hecho es constitutivo de delito). En ese contexto, el primero de los supues-

tos debe ser clasificado como un caso de error de tipo. También el segundo
bloque lo ubica como error de tipo, en virtud de que el carácter delictivo de la
previa conducta económicamente productiva constituye un ingrediente cuya
presencia es del todo necesaria para que la tipicidad del blanqueo de capitales
ilegales, ostente relevancia jurídico-penal.
257
Cfr. Álvaro Búnster, "Terrorismo de estado y legítima defensa", en Escritos de
Derecho penal y política criminal, 3, Archivos de Derecho penal, Universidad Au-
tónoma de Sinaloa, México, 1994, pp. 148 Y ss. Se refiere a los supuestos en los
que ante hechos que son ya agresión por parte del Estado, constitutivos de terro-
rismo de Estado; acciones que se ejercen sobre una masa innominada de ciuda-
danos a quienes se hace víctima día con día de ataques que comprenden desde
la intimidación masiva, los allanamientos, encierro arbitrario y prolongado, y los
vejamientos de toda naturaleza, hasta la violación, tortura, lesiones, mutilación
y muerte. Plantea que la actualidad de esa agresión posibilita a cada momento la
• alternativa de su inminencia, que obliga a un exasperante estado de alerta ante
el ataque que puede desencadenarse en cualquier momento. Para Búnster, esa
agresión actual o inminente es ilegítima y si además no es provocada, y por ende
es viable la defensa no proveniente de tal o cual partido, sino del propio pueblo.
- 447-
comprendidos en el dolo.é" Esta figura contempla esa posibilidad,

aunque no es la única. La orientación del acuerdo o de la organiza-
ción, contempla dos hipótesis: que porsí o unidas a otras tengan como
fin [...] cometer talo cual delito. En ese caso, se especifica el ánimo
específico de la voluntad de realización de la acción desencadenan-
te del acuerdo o de la prevalencia de la organización.
La otra hipótesis, se desprende en que el acuerdo u organiza-
ción se destinen a la realización de conductas que por sí o unidas a
otras den como resultado [...] cometer talo cual delito. En este supues-
to, no se contiene un elemento subjetivo especial distinto al dolo.
La improcedencia de la comisión imprudente
No es necesario hacer mayor labor interpretativa para despren-

der que este delito, no admite su comisión imprudente. Sólo se re-
quiere aplicar la supletoriedad del CPF -cuestión que la propia LFD-
ca ordena en el artículo 70 -, para determinar su inaplicabilidad.
Esto es así porque el artículo 60 del CPF dispone un numerus clausus,
a través del cual, sólo es aceptable dicha forma de comisión en los
delitos que en ese precepto se contienen. Desde luego que ese no
es precisamente el lugar más apropiado para que se especificara
esa posibilidad para el delito que se alude, pero al no especificarse
tampoco en la LFCDa no se tiene por qué hacer mayor esfuerzo inter-
pretativo. Al respecto, es ilustrativo el comentario que en relación
con el delito del blanqueo de capitales hace Fabián Caparrós:
desde el momento en que se estime político-criminalmente conve-

niente la exclusión del ámbito penal del blanqueo culposo -y, por
ello, se omita su incorporación al Derecho positivo - , no parece que el
intérprete deba esforzarse en la búsqueda de soluciones teóricas des-
tinadas a castigar aquello que el legislador optó por no reprimir. De
lo contrario, estaríamos forzando a la ley a decir lo que su autor - en
razón de las necesidades sociales imperantes - no quiso expresar a
través de ella.i"
258 Sobre cómo fueron sistematizándose estos elementos, después del tipo avalo-
rado de Beling, a través de las aportaciones de autores como Fischer, Hegler,
Mayer, Mezger, etc., véase Luis Felipe Guerrero Agripino, La teoría del delito
en..., op. cit., pp. 31 Y ss.
259 Eduardo Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de capitales, op. cit., p. 135.
- 448-
Referencia a la penalidad
Las penas que se establecen en la comisión del delito -como

anteriormente precisamos -, son independientes de las sanciones
que se apliquen por la perpetración de los delitos que se cometan
a través de esta forma de delinquir. El quantum varía según corres-
pondan a los supuestos y modalidades establecidas. La sanción
mínima que se contempla es de cuatro a ocho años, a quienes no
tengan funciones de administración, dirección o supervisión, y
siempre y cuando no se trate de delitos contra la salud.t'" La san-
ción máxima, puede alcanzar hasta sesenta años de prisión, a quie-
nes siendo servidores públicos desempeñen funciones de adminis-
tración, dirección o supervisión, en la comisión de delitos contra
la salud; o bien, cuando en la comisión de dichos delitos, se utilice
a menores de edad o íncapaces.v' A tenor de la sistematización de
bienes jurídicos que se tutelan en la legislación penal mexicana, se
desprende entonces, una mayor protección al "bien jurídico" afec-
tado con el acuerdo tendente a confirmar una organización crimi-
nal con un papel de mando, que el bien jurídico "vida", afectado a
través de la comisión del homicidio calificado.F
La exagerada y desvirtuada utilización del ius puniendi estatal en
la LFCOO, tiene trascendencia más allá del campo eminentemente sis-
temático. Se traduce en una disfunción de los fines del Derecho penal
y su consecuente descontextualización con el Estado democrático de
Derecho, sobre todo en su notoria afectación al principio de propor-
cionalidad.
Valoración crítica desde

una perspectiva político criminal
La notoria tendencia al régimen de excepción

y la presencia del Derecho penal simbólico
La intensidad del ius puniendi estatal, manifestada en el tipo

que se regula en la LFCDO, es sintomático de una política criminal
260 Según se desprende del artículo 40 de la LFCDO.
261 Esto se deduce de la vinculación entre el artículo 40, fracción 1, inciso a, con el
artículo 5, fracción 1.
262 El artículo 320 del CPF, establece: u Al autor de un homicidio calificado se le
impondrá de veinte a cincuenta años de prisión".
- 449-
emanada de la dramatización de esta particular forma de delin-

quir. 263 Se pretende afrontar de modo efectivo el creciente senti-
miento individual y social de inseguridad, propiciado por esta
modalidad delictiva.P' Esta tendencia político criminal, se carac-
teriza por la creación de nuevos delitos y la agravación de los exis-
tentes, pasando por alto las consecuencias negativas que con ello
se propician.s"
Se trata de una reacción derivada de ciertos sectores o grupos
de poder que a través de la opinión pública se pretenden proyectar
como más amenazados.é"
A través de este tipo de reacciones se vulneran principios que
se habían venido consolidando en los sistemas penales democráti-
263
Véase Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, op. cit., p. 10, al referirse a la crisis del
derecho agravada por la inflación legislativa que ha acompañado al Estado
social y por el desarrollo de un Derecho penal de emergencia con el que se
ha tratado de hacer frente primero, al terrorismo, y después a la mafia y a las
otras formas de criminalidad organizada.
264
Así, Winfried Hasserner, "El destino de los derechos del ciudadano... ", op.
cit., p. 98.
265
Véase Enrique Orts Berenguer, "Reflexiones sobre 'teoría' y 'práctica' en dere-
cho penal", en EPC, núm. VII, 1984, p. 321. Se refiere a la hipertrofia legislativa
distanciada de la sensata especulación que nos recuerda que no hay mejor
sistema penal que aquel donde las leyes no son muchas sino pocas, buenas y
que se aplican de manera igualitaria.
266
Véase Guillermo Portilla Contreras, "Principio de intervención mínima y bie-
nes jurídicos colectivos", op. cii., p. 741. Plantea las inconveniencias de un De-
recho penal promocianal, argumentando que aquél, no puede convertirse en la
base de las transformaciones sociales que conduzcan a la modificación de las
relaciones de producción. Cfr. Rafael Ruiz Harell, Criminalidad y mal gobierno,
op. cit., p. 184. Precisa que es común que en casi todos los países del mundo,
el orden jurídico suele tener origen en los intereses, deseos o creencias de un
grupo en el poder. Pero que en el caso de México, es todavía más evidente, ya
que desde 1917, ni las clases populares ni los grupos minoritarios han logra-
do participar de manera eficaz en el proceso legislativo. Por lo que respecta
concretamente a la LFCDO, atinadamente se refiere a ella como un caso inédito,
en virtud de que cuando el Presidente de la República, envió la iniciativa
al Senado, ya se sabía de antemano que era contraria a varias disposiciones
constitucionales, sólo que en vez de modificarla, se envió con el proyecto de
la iniciativa de reformas que la Constitución requería para que se adecuara a
la Constitución. Expresa el citado autor: "El absurdo es inenarrable: ¿dónde
y cuándo se ha visto eso de reformar la Ley Fundamental, el pacto social, la
base de todo el orden jurídico, para que coincida con una leyecita de más o
menos?"
- 450 -
267
COS en aras de una supuesta eficacia argumentando la represión
bajo el argumento de contrarrestar el déficit de funcionamiento.v"
Los argumentos esgrimidos en la creación de la LFCDO, no son,
sino la respuesta a la llamada de una cultura de emergencia, donde
a partir del sacrificio de los postulados fundamentales de un De-
recho penal liberal, se pretenden llenar los vacíos propiciados por
deficiencias de índole político y social.
Se hace manifiesta una actitud tendente a demostrar que el ac-
tuar de la función estatal está orientado a la erradicación del pro-
blema.v"
Pero como bien lo señala Arroyo Zapatero: "Lamentablemente,
bien conocemos los penalistas el pobre instrumento que es la ley
para resolver problemas como el que ha procurado ahora ellegis-
lador [oo.] Nos encontramos a todas luces ante una 'fuga al Derecho
penal'" .270
267 Así, Hernando Londoño [iménez, "Declaración de guerra contra el Estado de

derecho", en NFP, núm. 48, Temis, Bogotá, 1990, p. 173; al plantear que se ha
venido creyendo por parte de los gobiernos colombianos que la mejor manera
de luchar por el reestablecimiento del orden público y reprimir la delincuen-
cia, es arrasando con todo ese patrimonio cultural de las ciencias jurídico-
penales. Debido a esa forma de proceder, se ha vuelto la espalda a las grandes
conquistas de la humanidad, pues son muy pocas las que permanecen sin que
se decrete su abolición por parte del gobernante en turno.
268
Lo que Hassemer CEl destino de ...", op. cit., p. 200), identifica como more of the
same.
269 Véase Walter Antillón y Roberto Madrigal, "Delincuencia organizada", en
RP, op. cii., p. 95. En relación con la cultura de emergencia, plantean que "se
caracteriza como aquella legislación que respondiendo a presiones orques-
tadas a través de la publicitación de una crisis de la seguridad ciudadana
impone una severidad aplastante a nivel de sanciones penales, vulnera prin-
cipios fundamentales de técnica legislativa, ignora las reglas de un Derecho
penal liberal apostando por una amplificación del aspecto de aplicación de la
tipificación penal y que sencillamente tiene una función solamente simbólica
procurando dar la sensación de que se hace frente al fenómeno del trasiego
de drogas cuando en realidad no se está sancionando más que al pequeño
traficante" .
270
Luis Arroyo Zapatero, "La reforma de los delitos de rebelión y de terrorismo
por la Ley Orgánica 2/1981, de 4 de mayo", en epe, núm. 13,1981. En simila-
res términos, véase Carcía-Pablos de Molina: "Policía y criminalidad en el Es-
tado de Derecho", en DP, año 14, 1991-A, p. 30; al referir que "l...] La 'huida'
hacia el derecho penal, o a la tranquilizadora asignación a éste de unos fines o
- 451 -
Esa fuga, suele convertirse en una pérdida de convicción del

Derecho penal. Es, un miope entendimiento, como lo refiere Has-
semer.F' Lo que comienza siendo una tendencia excepcional, que
antepone la eficacia ante toda construcción o avance que la ciencia
del Derecho penal ha aportado, termina por convertirse en un De-
recho penal simbólico, que puede propiciar el colapso del propio
sistema.?" No es factible esperar que el Derecho penal adquiera
un poderío social capaz de enmendar deficiencias sociales de otro
tenor.F" Ni tampoco es viable que acudiendo a él, de manera des-
mesurada e irracional, se pueda influir en el ánimo de este tipo de
criminalidad, captando su actuación.F" Como bien plantea Ignacio
funciones 'ideales', 'simbólicas' -pertenecientes al ámbito del 'deber ser', no

al del ser -, que, de hecho, ni cumple ni puede cumplir, forman parte de una
conocida coartada o ceremonia seudorracionalízadora".
271
Véase Winfried Hassemer, "El destino de los derechos del ciudadano", op.
cit., p. 203. Sintetiza su postura planteando que" Actualmente estamos vi-
viendo una dramatización de la violencia y la amenaza. Ante esta situación
se está elaborando una política criminal que tiende a hacer del Derecho pe-
nal, endureciéndolo y reestructurándolo, un instrumento de direccionismo
estatal. En caso de necesidad se considera que los principios que caracterizan
nuestra cultura jurídica no deben ser tenidos en cuenta o considerárseles
vigentes. El provecho que de ello se obtiene es acaso, los costes muy altos: a
la larga, un derecho penal así concebido perderá su fuerza de convicción".
Ibídem, p. 204.
272
Así, José Miguel Sánchez Tomás, "Delincuencia organizada y Estado de De-
recho en México", op. cit., p. 10. También, véase Lola Aniyar de Castro, "La
delincuencia de los poderosos", en Ensayos de Derecho penal y criminología, en
honor a Javier de Pina y Palacios, Porrúa, México, 1985, p. 17; en el sentido de
que incluso este tipo de tendencias suelen encaminarse con fines eminente-
mente electoreros.
273
En palabras de Manuel López-Rey y Arroyo ("Criterios y perspectivas de la
codificación penal", en EPC, núm. IlI, 1979, p. 131): "[ ...] la codificación sigue
siendo patrimonio de los hombres de leyes que generalmente tienden, con
retoques, a mantener las cosas como están y no como deberían ser". También,
véase Heinz Zipf, introducción a la política criminal, op. cit., p. 75, al plantear
que: "El Derecho penal no es la palanca de la reforma social, sino el escudo
del orden social". En similares términos, véase Jorge Frías Caballero, "Crisis y
crítica de la función punitiva", en NFP, núm. 51, 1991, p. 91.
274
Como bien plantea Hernando Londoño ("Declaración de guerra ..." op. cit.,
pp. 173 Y 174), el legislador es muy ingenuo cuando piensa que con leyes
de emergencia se aterrorizará al delincuente, "[ ...] Cuando lo cierto es que
ese tipo de delincuencia que aquí se busca combatir, es una delincuencia
que si no cede a la amenaza de las armas, mucho menos va a ceder a la sim-
- 452 -
Berdugo: "Con carácter general la huida hacia el Derecho penal,

cuando se es consciente de su ineficiencia, es nociva para todo el
sistema" ,275 O en términos de Hassemer, "el Derecho penal, a corto
plazo, mitiga; a largo plazo, destruye" .276
Crisis del Derecho penal democrático

y violación de derechos humanos
Queda clara la excepcionalidad de la LFCDO, reflejada en el deli-

to que en ella se regula con respecto a la delincuencia organizada."?
También, es palpable que la nocividad del Derecho penal de ex-
cepción y su degeneración en el Derecho penal simbólico, significa
una regresión del Estado democrático, al Estado totalitario. Esto
es así porque analizando las características del tipo de injusto re-
gulador de la delincuencia en la LFCDO, comparativamente con los
postulados que deben imperar en un Estado de Derecho, encon-
tramos un desfase extremo, manifestado en la trasgresión de prin-
cipios elementales: la ultima ratio, al acudirse al Derecho penal
desmesuradamente. Como si fuera la primera y única instancia o
alternativa viable para combatir una manifestación de la criminali-
dad producto de costes y degeneraciones de múltiples problemas
sociales y déficit estructurales. Se interviene en esferas privadas y
sancionando meras intenciones. La indeterminación del tipo, pro-
piciando que el juzgador abiertamente pueda encuadrar conductas
que en estricto sentido ni siquiera pueden ser imaginadas como
punibles. El principio non bis in idem, pues al sancionar el acuerdo
ple amenaza de la ley. Por lo demás, a esa clase de delincuentes a los que
va dirigida la norma, no los arredra, no las aterrorizan los parágrafos de
los códigos punitivos". En similares términos, véase Jorge Vázquez Rossi,
"¿De qué nos protege el Derecho penal?", en DP, núm. 15,1992, p. 86, en
el sentido de que son ingenuos los juristas que creen que sólo mediante
cambios legislativos se podrán modificar cuestiones sociales, políticas y
económicas.
275 Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Derecho penal y Derechos humanos",
op. cit., p. 143.
276 Winfried Hassemer, "Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno", op. cit., p.
244.
277 En el mismo sentido, véase Juan N. Silva Meza, "La delincuencia organizada.
Algunas reflexiones", op. cit., p. 76.
- 453 -
o la organización, y además los delitos que a través de esos medios

se cometan, significa materialmente sancionar dos veces la misma
conducta. El principio de proporcionalidad y humanidad de las
penas, en virtud de que una sanción de hasta sesenta años de pri-
sión, no puede concebirse en el contexto de un esquema resociali-
zador, sino sólo bajo una tendencia totalitaria.
De esta manera, se desvirtúa el sustento democrático plasmado
originalmente en la Constitución mexicana, donde el sistema penal
debe adoptar como punto de referencia al ser humano-" y la efi-
ciencia o eficacia de todo proyecto estatal debe partir de la garantía
de los derechos humanos.?" En contrapartida, se pretende unificar
con rigidez la vida de un pueblo, donde la colectividad es lo sus-
tantivo, y el individuo, un accidente; no el Estado por ni para el
individuo, sino el individuo por y para el Estado. Como lo afirmó
Mussolini: "Todo es en el Estado y nada existe de humano o espi-
ritual, ni mucho menos tiene valor, fuera del Estado" .280 Bajo esa
orientación, el Estado propicia y construye los instrumentos que le
garanticen el control de la violencia.P"
278 Véase Hilde Kaufrnann, "Concepciones del hombre en el Derecho penal y la

criminología", en OF, núm. 4, 1981, p. 16; en cuanto a la preponderancia del
hombre sobre cualquier otro paradigma tanto en el Derecho penal como en
la criminología. Plantea: "En cualquier parte donde el Derecho penal o los
sistemas sancionatorios a él pensados ya superan el estadía del pensamiento
mágico o animista, el único punto de referencia es el hombre. De allí que un
sistema penal no puede menos que tomar este hombre como base para sus
conceptos, consciente o incoscientemente. Del mismo modo se presentan las
cosas en la criminología: sin concepciones antropológicas no puede desarro-
llarse ninguna teoría criminológica".
279 Véase Jesús María Silva Sánchez, "Eficiencia y Derecho penal", en AOFCF,
fasc. 1, 1996, p. 26. Argumenta que la eficiencia, como cualquier otro principio
normativo, no constituye un fin en sí mismo, sino que se limita a ser un medio
con la persona como horizonte. También, véase Ramón Portavella 1 Crema-
des, "La teoría de la libertad como fundamento epistemológico del Derecho",
en: Estudios jurídicos, en honor al Profesor Octavio Pérez Vitoria, t. II, Bosch.
1983, p. 689; en relación con el vínculo epistemológico entre libertad y dere-
cho.
28ü
Citado por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, "Relaciones del Derecho penal
con el Derecho político", en OF, 1980, p. 601.
281
Sobre el monopolio de la violencia que el Estado quiere para sí, y sus mani-
festaciones en las diferentes vertientes de autoritarismo, véase Sergio Politof,
"Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de
derecho", en NFF, núm. 45, p. 1989, pp. 313 Yss.
- 454-
Reconocimiento de la efectividad real

del Derecho penalante la delincuencia organizada
Tipificar la delincuencia organizada no es una opción viable

para erradicar el problema social que representa ese fenómeno cri-
minológico. Los problemas de aplicación del Derecho penal que
bajo esta particular forma de delinquir suelen presentarse, son sus-
ceptibles de tratarse sistemáticamente en la parte general, particu-
larmente en el ámbito de la teoría del delito. Por ello, en el capítulo
anterior, abordamos uno de sus problemas sistemáticos más fre-
cuentes, al referirnos a la determinación de la autoría de los suje-
tos que se encuentran en las cúpulas de la organización y que sus
órdenes son desencadenantes de operaciones ilícitas. Proponemos
una solución en el ámbito de la autoría mediata, estableciendo las
bases sistemáticas que para su aplicación deben asumirse. Con esta
propuesta, se ofrece una alternativa viable y sustentada a uno de
los problemas básicos de la delincuencia organizada.
Ahora bien, volviendo al análisis del tipo que regula la LFCDO,
nuestra aportación podría cuestionarse en virtud de que - apa-
rentemente - sólo nos concretamos a desestimar esa construcción
típica. Pero no debemos perder de vista que hemos precisado el
sustento de nuestra negativa. Además, se establecen criterios de in-
terpretación sistemática a tenor de las premisas que deben prevale-
cer en el contexto de un Estado democrático de Derecho.
Debemos reconocer que las alternativas para erradicar un
problema social, como es el de la delincuencia organizada, deben
orientarse hacía ámbitos diversos al campo del Derecho penal. Pero
hasta ese nivel de análisis no es posible llegar en una obra de esta
naturaleza, pero sí es viable cuando menos delimitar el rumbo.
En este sentido, consideramos que el Estado debe acudir a otro
tipo de medidas distantes del Derecho penal, para erradicar esta
particular forma de delinquir. Y esas medidas deben mantenerse
en concordancia con los lineamientos garantistas que impone el Es-
tado democrático de Derecho.i" Debe poner en marcha todos los
282 Sin duda, uno de los problemas más agudos en este tipo de delincuencia,
radica en el ámbito probatorio. Es en ese terreno, donde se debe poner énfasis
técnico y jurídico, tomando en cuenta el sofisticado modus operandi de la de-
lincuencia organizada.
- 455-
mecanismos administrativos de control y supervisión modernos.s"

Además, evitar el aprovechamiento de las organizaciones crimina-
les de las ventajas que proporciona el sistema social, y sobre todo,
involucrarse estratégicamente en sus circuitos económicos que
debe recorrer el capital que se obtiene de sus ganancias.
Ese puede ser el talón de Aquiles para un tipo de delincuencia
organizada, que tenga preponderancia en el afán lucrativo, donde
la comisión de delitos es una actividad instrumental con la que se
obtiene dinero. Pero como es sabido, ese capital, no es utilizable
en el flujo que se genera en los circuitos económicos y financieros
nacionales y transnacionales por ello, la necesidad de blanquearlo.
Como bien lo plantea Fabián Caparrós.P'
Nos encontramos de este modo ante una curiosa paradoja: mientras la

delincuencia más tradicional aún hace lo posible por convertir sus ga-
nancias en dinero al contado en pequeña denominación [...[ Ias gran-
des organizaciones, bloqueadas por una formidable masa física de
riqueza, se ven obligadas a transformar ese dinero corriente en otros
activos susceptibles de ser reintroducidos de un modo más discreto
en los causes propios de una economía desmetalizada.
Por ende, en el lado de las operaciones antiblanqueo, es uno

de los ámbitos donde el Estado debe incrementar sus estrategias.e"
En cuanto a la delincuencia organizada manifestada en las es-
tructuras terroristas, antes de acudir al Derecho penal, el Estado
debe remover los obstáculos que impidan o imposibiliten la solu-
ción de conflictos políticos y sociales. En ellos está el sustento para
la erradicación del problema. Desde luego que se trata de aspectos
283 Véase Heinz Zipf, Introducción a la política criminal, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1979, p. 179.
284 Eduardo Fabián Caparrós, El delitode blanqueo de capitales, op. cit., p. 111.
285 Así, Nicolás García Rivas, "Criminalidad organizada y tráfico de drogas", op.
cit., p. 24. También véase José Miguel Sánchez Tomás, "Delincuencia organi-
zada y Estado de Derecho en México", op. cii., p. 10. Plantea que también hay
que sacar partido de la necesidad que las organizaciones criminales tienen de
crear estructuras civiles y mercantiles en sus operaciones. De esta manera, la
disfunción de mecanismos de control y la elaboración ante actividades sos-
pechosas por parte de fedatarios públicos, registros públicos y mercantiles,
agentes de importación y exportación, servicios aduaneros, muestran mayor
eficiencia que las medidas represoras.
- 456-
de un gran nivel de dificultad," en los cuales debemos reconocer

que el penalista tiene muy poco o casi nada por hacer.
Por otra parte, en cualesquiera de los casos en los que se ma-
nifieste la delincuencia organizada - genérica o terrorista - , llega-
mos a un punto estructural más allá de los espacios que cubre el
Derecho penal. Nos referimos a los esquemas de una política so-
cial.286 Por nuestra parte, no estamos en posibilidades de plantear
alternativas de mejoramiento en ese sector -ni en ningún otro que
no sea a través de la labor jurídico penal-, pues reiteramos el mo-
desto papel que al Derecho penal corresponde. Y pretender rebasar
sus alcances, más que una pretensión ambiciosa puede degenerar
en una actitud distanciada de la honestidad intelectual. Como bien
lo planteara Radbruch.P" "Sólo puede convertirse en buen jurista
aquel que lo sea con cierto cargo de conciencia, es decir, aquel que
sea consciente de la insuficiencia de su propia reflexión [...]".
Con esa precariedad reconocida y asumida de nuestro papel,
con respecto a la tipificación que de la delincuencia organizada se
hace en la LFCOO, nuestra aportación sólo se limita a puntualizar lo
que no debe hacerse en el ámbito jurídico-penal. Estamos conven-
cidos de que no es pasando por alto el reconocimiento garantista
del Derecho penal, ni desestimando los derechos humanos como se
puede hacer frente a esta particular forma de delinquir.
No le restamos importancia al problema, pero de ninguna ma-
nera podemos justificar su tratamiento, por más eficiente que fuera
-que no lo es-, transgrediendo el sustento del Estado democrá-
tico. A partir de él, toda medida es ponderable; en su detrimento,
es por sí sola ilegítima. Nos guste o no, ésa debe ser la postura si
es que acaso queremos encontrar congruencia democrática. Para-
fraseando a Churchi1l: la democracia es una defectuosa forma de
gobierno, lástima que no exista otra mejor. 288
286 En ese sentido, entre otros, véase Sergio Carcía Ramírez, "Panorama de la
justicia penal", en La ciencia del derecho durante el siglo XX, UNAM, México, 1998,
p. 718. También Jorge Frías Caballero, "Crisis y crítica..." op. cii., p. 91.
287 Citado por Carmen Lamarca Pérez, Tratamiento jurídico del terrorismo, op. cit.,
p.14.
288 Citado por José López Portillo y Pacheco, Umbrales, Nueva Imagen, México,
1997, p. 88.
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21/02/2011], disponible en Internet: http://www.terragniju-
rista.com.ar/ doctrinal crimi socie.htm.
- 493 -
LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA
criminológicos y politico-criminales
Se terminó de imprimir
en diciembre de 2012 en
Diseño e Impresos Sandoval,
Tels.: 5793-4152, 5793-7224.
La edición consta de 600 ejemplares
más sobrantes para reposición.
Surgido de una investigación doctoral en la Universidad de Sala-
manca. España. este libro aborda. desde e! punto de vista jurídico.
uno de los principales problem as de nu estro tiemp o: la delincuencia
organizada. Dicho fenó meno se convierte en desafío para las institu-
ciones y amenaza pata la convivencia pacífica dent ro de la sociedad.
Por sus alcances. las redes de!incuen ciales adquieren carácter inter-
nacional y dimensión mundial.
En esta segunda edición, se recuperan los aspectos teóricos yanalíti-

cos ut ilizados cuan do apareció el volumen en e! año dos mil uno .
pero se añaden actualizaciones temáticas y bibliográficas que dan
cuenta de la evolución de! fenómen o tanto como de los enfoques
acerca de éste.
El auto r abo rda aquí asuntos como la efectividad real de! Derecho
penal ante la delincuen cia organizada, los distintos órde nes de orga-
nización y propósitos --desde aquellos empresariales y económicos
hasta los de la violencia sistemática y e! terrorismo-e- así como los
instrumentos legales que se han practicado en los di ferentes países,
lo cual añade in terés a esta obra puesto que trata estos procesos
delincuenciales con un a visión amplia, recorriendo las regiones de
Europa, Asia, Latinoamérica y Estados Unidos.
Con objetividad y claridad. este libro indaga en las cuestiones pena-

les, criminológicas y político-crim inales que se plantean en nu estro
tiempo en torno a la delincuencia organizada. Si desde su primera
edición era ya una ob ra de referencia. en esta segunda edición.
corregida y aumentada. se pone al día. concentrándose en la situa-
ción mexicana y enfatizando la conexión de este fenómeno con e!
rero hacia los derechos hu manos.
ISBN: 97~7-8127-63-4

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© Luis Felipe Guerrero Agripino

© Ubijus, Editorial S.A. de c.v.

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni par-

Prólogo a la segunda edicíón.......................................................... 23

Panorama actual de la delincuencia grupal

Reacciones ante el fenómeno

El punto de quiebre o de reforzamiento del Estado

Mirada a otras manifestaciones de la criminalidad .......... 54

Capítulo I. Perspectivas para el tratamiento

Delimitación de problemas particulares

Capítulo II. Referencia fenomenológica. Manifestaciones

La Mafia siciliana..................................................................... 103

Organizaciones criminales en EE.UU. 130

La delincuencia organizada en Francia 137

La delincuencia organizada en España............................... 147

La delincuencia organizada en América Latina 166

Capítulo III. Tipología. Rasgos esenciales

Principales manifestaciones 210

Capítulo IV. Delimitación de la responsabilidad

Concepto unitario de autor 254

Desarrollo de la problemática de la autoría

Concepto de autor en el Código Penal español............. 315

Capítulo V. La tipificación de la delincuencia organizada

La problemática del bien jurídico en la tipificación

Segunda vertiente del problema:

ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

ILANUD: Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas

El contenido de este libro, constituye esencialmente la tesis doc-

Quiero resaltar el apoyo que recibí -como ahora también suce-

Por mi formación académica, no puedo mantenerme ajeno al

El análisis dogmático del tipo que se regula en la Ley Federal

La criminalidad organizada constituye una de las principales

ción del crimen organizado se enfrenta en la mayor parte de las

de edificar sobre la peligrosa abstracción del juridicismo, el trabajo

derivadas de la gestión universitaria que también a él le ocupa. En

EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

En noviembre de 2001 publicamos la primera edición del libro

que esta manifestación de la criminalidad, su estructura, sustento

sión preocupantes. Una de sus características es el empleo excesivo,

jetos de ilicitud y en la configuración de modus operandi altamente

LUIS FELIPE GUERRERO AGRIPINO

La expresión actual de la delincuencia grupal en México, se ha

LAS AGRUPACIONESCRIMINALES EN MÉXICO

En México, la proliferación de las agrupaciones delictivas,

Rigalt Sánchez-Caballero, "Carteles mexicanos ¿cuántos hay?, ¿ donde están?" [en

A partir de la caracterización analizada en apartados anterio-

RASGO PRINCIPAL EN EL CONTEXTO

Los rasgos fenomenológicos de la delincuencia grupal en Mé-

fines (preponderantemente económicos) y medios (procesos, pla-

[... ] Lo extraordinario es que el crecimiento de esta criminalidad es

Un ejemplo es el relato del sobreviviente de la masacre del rancho San Fer-

nes mafiosas destinadas a eludir las prohibiciones de inmigración,

Este panorama de violencia que se vive en México, se ha evi-

Incremento de la frecuencia y violencia desmedida:

La frecuencia de enfrentamientos y homicidios, entre otras de

El punto neurálgico de dicha controversia actual se ubica en que dicha activi-

Encuesta Nacional sobre Inseguridad (EN5I-7)6 del Instituto Nacio-

Por su parte, el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inse-

Entre algunas de las cuestiones que se han señalado: inclusión de preguntas