Mayo de 2022.

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RESPONSABLES EDITORIALES

EQUIPO EDITORIAL

Director: Jorge Rosenbaum (Universidad de la República, Uruguay)

Coordinador: Federico Rosenbaum (Universidad Católica del Uruguay,
Uruguay)

COMITÉ CIENTÍFICO

César Arese (Universidad Nacional de Córdoba, Argentina)

Héctor García (Universidad de Buenos Aires, Argentina)
Nelson Mannrich (Universidade de São Paulo, Brasil)
Rodrigo Palomo (Universidad de Talca, Chile)
Francisco Tapia (Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile)
José Herrera (Universidad del Rosario, Colombia)
Ignasi Beltrán (Universitat Oberta de Catalunya, España)
José Antonio Fernández Avilés (Universidad de Granada, España)
Carlos Palomeque (Universidad de Salamanca, España)
Eduardo Rojo (Universidad Autónoma de Barcelona, España)
Wilfredo Sanguineti (Universidad de Salamanca, España)
Stefano Bellomo (Sapienza Università di Roma, Italia)
Patricia Kurkzyn (Universidad Nacional Autónoma de México, México)
Alfredo Villavicencio (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Alejandro Castello (Universidad de la República, Uruguay)
César Augusto Carballo (Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela)
Oscar Hernández (Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado,
Venezuela)

COMITÉ DE EVALUACIÓN

Miguel Ángel Maza (Universidad de Buenos Aires, Argentina)

Ricardo Seco (Universidad Blas Pascal, Argentina)
Carlos Ernesto Molina (Pontificia Universidad Javeriana, Colombia)
José Antonio Baz (Universidad de Salamanca, España)
Rosa Morato (Universidad de Salamanca, España)
Héctor Jaime (Universidad Católica del Táchira, Venezuela)

MIEMBROS CORRESPONDIENTES DE EDICIÓN

Fábio Tulio Barroso (Universidade Católica de Pernambuco, Brasil)

Nicolás Márquez (Universidad Católica del Norte, Chile)
Francisco Ruay (Universidad de Chile, Chile)
Luis Triguero (Universidad de Granada, España)
Raúl Saco Barrios (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Javier Suarez (Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, República
Dominicana)
Iván Mirabal (Universidad Fermín Toro, Venezuela)
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

ÍNDICE

EDITORIAL: ……………………………………………………..…………………….ii

Wilfredo Sanguineti Raymond; Alfredo Villavicencio Ríos: La contribución de

Javier Neves Mujica a la modernización del Derecho del Trabajo peruano …......1

Iván Daniel Jaramillo Jassir: La libertad sindical en Colombia y la necesaria

actualización a los convenios fundamentales de la OIT …………..……………...17

Juan Raso Delgue: Envejecimiento y Seguridad Social en América Latina:

contexto, causas y desafíos …………………………………...……………..……..45

Tomás Sala Franco: El sistema de fuentes del Derecho del Trabajo español y
la seguridad jurídica ……………………………..…………………………….........82

Wilfredo Sanguineti Raymond: Actualidad y futuro del test de laboralidad ...107

DEBATE:

Francisco Tapia Guerrero: La ley chilena N°21.431 que regula el contrato de

trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios ………………120

Francisco Alberto Ruay Sáez: Trabajadores mediante plataformas en Chile.

Comentarios a propósito de su regulación legislativa ..………..…………..……125

Jorge Leyton García; Rodrigo Azócar Simonet: Análisis crítico de la

regulación del trabajo en plataformas en Chile, introducida al Código del Trabajo
por la Ley Nro. 21.431 .....................................................................…………..162

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

EDITORIAL

Este nuevo número de la Revista Jurídica del Trabajo ingresa en el tercer

año ininterrumpido de su edición, lo que representa un privilegio para nuestro
equipo en tanto son muchos los autores y lectores que convoca su publicación y
nos alientan con sus contribuciones y adhesión.
Como nota introductoria, es nuestra intención efectuar una primera
reflexión general sobre la realidad actual.
Transitamos por un tiempo histórico que asomó al siglo XXI en un contexto
de profundas transformaciones y desafíos. El año 2022 pretende sobrellevar,
además, el duro golpe de la pandemia y las intranquilidades que en distintos
ámbitos, entre los cuales ocupa un lugar prioritario el mundo del trabajo, están
marcando duramente a la población mundial. Pero a todo ello se agrega un
nuevo escenario en extremo convulso, por causa de una guerra que signa un
retroceso descomunal para la Humanidad, donde se desdibujan muchos de los
valores alcanzados hasta el presente, amenazándose incluso la paz universal.
Aspiración esta última que las dolorosas lecciones de la primera guerra mundial
ingresaran en el Tratado de Versalles de 1919 como una meta fundamental de
la Organización Internacional del Trabajo creada por aquel pacto.
Hoy día debemos lamentar la trágica muerte de miles de personas, en
especial civiles, la magnitud que adquieren las migraciones con los
desplazamientos multitudinarios de la población azotadas por la conflagración,
la desaparición irreversible de fuentes productivas y de empleos, el uso
desproporcionado de recursos en armamento militar, con repercusiones
negativas para la economía global y para los derechos humanos y sociales, tal
como lo indican los pronósticos e informaciones que proporcionan las
organizaciones internacionales y la mayoría de los países del orbe.
Por eso alzamos la voz en este modesto espacio de edición de conceptos,
ideas y propuestas concernidas por las relaciones laborales y el derecho que las
regula, señalando con énfasis que es insoslayable generar un nuevo orden
mundial más justo, en el que las personas alcancemos grados de bienestar

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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

emocional, físico, social y laboral condignos a nuestra condición de seres

humanos integrados a las sociedades en las que vivimos.
Es oportuno reiterar, entonces, que las páginas de la Revista Jurídica del
Trabajo están siempre abiertas, ya que esa ha sido y sigue siendo la razón de
ser de este emprendimiento académico: posibilitar que trasciendan sin fronteras
y costo monetario alguno, los aportes especializados de quienes investigan,
estudian y orientan el saber en materia laboral. Para ello hemos empeñado
nuestro compromiso de dar cabida a opiniones plurales, con el fin de
engrandecer la convivencia democrática y pacífica.
La segunda reflexión simplemente pretende introducir al lector en los
contenidos de este número de la Revista, agradeciendo a quienes con su
capacidad de trabajo y autoría han aportado el valioso material que conforma su
contenido.
Destacamos las enseñanzas que imparte la pieza jurídica del Prof. Tomás
Sala Franco (Catedrático Emérito de la Universidad de Sevilla) que recoge su
brillante conferencia de ingreso como miembro destacado en la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación de la Comunidad Valenciana, trata sobre el
sistema de fuentes del Derecho de trabajo español y la seguridad jurídica. Tal
como comienza explicando el autor, cobran especial relevancia dos momento, a
saber, aquél en el que se crean las normas, así como el de la posterior aplicación
de las mismas. Un desarrollo que posibilitará al lector bucear en las
profundidades de un tema central para la estructura de la disciplina y, por qué
no decirlo, también de la ciencia del Derecho en general.
Con especial valía acogemos las aportaciones que desarrolla el Prof.
Wilfredo Sanguineti Raymond (Catedrático de la Universidad de Salamanca) en
torno a las vicisitudes del juicio de laboralidad que conduce a la determinación
sobre la existencia o no de una relación jurídica de trabajo que vincula al
prestador de la actividad con quien es receptor y remunera por la misma. Valor
que cobra particular fuerza en épocas en las que muchas figuras escapan de la
previsible facilidad de distinción entre autonomía y subordinación, o mejor aún,
permiten ensanchar las fronteras reconocidas a la disciplina desde la visión
histórica del trabajo emergido de la primera revolución industrial y a la luz de las

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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

disrupciones que la tecnología y el mundo digital han venido incorporando en la

inmediatez temporal del tiempo por el que transcurrimos.
Desde una perspectiva diferente, pero con muchos puntos de contacto, el
Prof. Juan Raso Delgue (Catedrático de la Universidad de la República de
Uruguay) nos acerca un interesante análisis sobre el envejecimiento y la
Seguridad Social en Latinoamérica, advirtiendo cómo los derechos humanos
fundamentales de las personas mayores enfrentan un grave riesgo. Ante ello, el
autor apunta a la necesidad de construir cuanto antes, nuevos sistemas de
tutelas a partir de la universalización de la financiación de la seguridad social, un
eje en el debate actual de muchos países de la región.
El merecido homenaje a la fecundidad de la producción científica del
extinto Prof. Javier Neves Mujica (Profesor Titular de la Universidad Católica del
Perú y Ex Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo en su país), es rendido
por dos referentes de enorme talla, como lo son sus compatriotas, los Profesores
Alfredo Villavicencio Ríos y Wilfredo Sanguineti Raymond. No solo el respeto
personal que ambos profesaran por quien fuera su dilecto amigo, sino el
recorrido paralelo de las brillantes carreras desenvueltas por estas tres figuras
contemporáneas, nos posibilitan ahondar al detalle el enorme valor de las ideas
y enseñanzas que han hecho de la escuela laboral del Perú uno de los más
relucientes faros que iluminan el camino del progreso del Derecho del trabajo en
nuestro continente. Nos sentimos orgullosos de enriquecernos con este aporte
inestimable y compartimos el reconocimiento a la inteligencia y tesonero afán de
Javier, cuyo recuerdo permanece imborrable en nuestra memoria.
Cierra el elenco de trabajos académicos el desarrollo de Iván Jaramillo
Jassir (Profesor de Carrera Académica de la Universidad del Rosario de
Colombia), un experto analista del Derecho colectivo, quien en esta ocasión
aborda con versada información y criterio la realidad de la libertad sindical en su
país, bregando por una actualización de este derecho fundamental a los
Convenios Internacionales de la OIT. El autor traza las líneas principales de los
tres institutos que sirven de eje a la libertad sindical (el derecho de
sindicalización, la negociación colectiva y la huelga), examina la evolución de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia e ingresa al análisis del Informe

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de

la OIT de 2021, lo que exige la concreción ineludible de un contexto de
eliminación de prácticas antisindicales y violencia sindical en el país.
El Tema de Debate elegido en este número de la RJT busca plantear
cómo responde el Derecho del trabajo a las nuevas realidades que desde las
tecnologías avanzadas se imponen en el modo productivo. Bajo la diestra batuta
de coordinación de Francisco Tapia (Profesor Asociado de la Pontificia
Universidad Católica de Chile), dos enjundiosos trabajos escritos por tres
destacados juristas chilenos, examinan una muy reciente norma legal que regula
el trabajo en plataformas digitales en el país trasandino. Se trata de una
innovadora y peculiar ley que modifica el Código del Trabajo y que entrará en
vigor en pocos meses (el 1º de setiembre de 2022).
Hacemos referencia, por un lado, a los artículos de Jorge Leyton García
(Abogado, Master en Derecho e Investigador del proyecto Fairwork) y Rodrigo
Azócar Simonet (Profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile) y, por
el otro, al de Francisco Ruay Sáez (Magister de la Universidad de Chile), quienes
comentan el alcance, actualidad y proyección de esta regulación, debatiendo
sobre la ponderación que la misma merece.
En este marco, nuevamente nos evocan los gozos de tanto intelecto
puesto al servicio del estudio del Derecho del trabajo e invitamos a los lectores
a compartir este número logrado por tan destacados y laudables autores.

Prof. Jorge Rosenbaum Rimolo

Director

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DEL TRABAJO

LA CONTRIBUCIÓN DE JAVIER NEVES MUJICA A LA

MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO PERUANO

THE CONTRIBUTION OF JAVIER NEVES MUJICA TO THE

MODERNIZATION OF PERUVIAN LABOR LAW

Wilfredo SANGUINETI RAYMOND

Catedrático de Derecho del Trabajo, Universidad de Salamanca, España.

[email protected]

Alfredo VILLAVICENCIO RÍOS

Doctor en Derecho, Universidad de Sevilla, España. Miembro de Número de la Academia
Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (julio 2014-diciembre 2020).
[email protected]

Fecha de envío: 07/01/2022

Fecha de aceptación: 15/03/2022

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DEL TRABAJO

LA CONTRIBUCIÓN DE JAVIER NEVES MUJICA A LA MODERNIZACIÓN

DEL DERECHO DEL TRABAJO PERUANO

Wilfredo SANGUINETI RAYMOND

Universidad de Salamanca (España)

Alfredo VILLAVICENCIO RÍOS

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: Los autores reflexionan sobre la contribución de Javier Neves Mujica

a la modernización del Derecho del Trabajo peruano.

Palabras clave: Javier Neves Mujica - Derecho del Trabajo peruano

Sumario: 1. La insatisfacción como punto de partida. 2. La fijación de un nuevo

horizonte y la creación de una escuela. 3. La luz al final del túnel.

Abstract: The authors reflect on the contribution of Javier Neves Mujica to the
modernization of Peruvian Labor Law.

Key words: Javier Neves Mujica - Peruvian Labor Law

Summary: 1. Dissatisfaction as a starting point. 2. Setting a new horizon and

creating a school. 3. The light at the end of the tunnel.

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DEL TRABAJO

1. La insatisfacción como punto de partida1

Si existió una característica que identifico a la generación de jóvenes

laboralistas de principios de los años ochenta del pasado siglo, fue la
insatisfacción frente a la configuración normativa e institucional del Derecho del
Trabajo heredada del régimen militar que abandonaría entonces el poder. Si bien
sus esquemas originarios, basados en la combinación de importantes niveles de
protección del trabajador individualmente considerado (la denominada
estabilidad “absoluta” y la limitación de los contratos de trabajo de duración
determinada a supuestos excepcionales datan de entonces) y un fuerte
intervencionismo en lo colectivo (la imposición de un determinado modelo de
organización sindical, estructurada alrededor del centro de trabajo, es también
una característica de la época), fueron capaces de ofrecer resultados
razonablemente favorables en términos de redistribución del ingreso en un
contexto de crecimiento económico y alta protección frente a la competencia
exterior como fue el inspirado en la lógica de sustitución de importaciones, la
situación experimentará un giro radical con la emergencia de la crisis económica,
a mediados de los años setenta. El cambio en el ciclo económico, cuyos efectos
se prolongarán hasta bien entrados los noventa, no sólo haría inviable el
intercambio de contrapartidas sobre el que se basaba el modelo anterior
(protección frente a la competencia exterior a cambio de un paquete básico de
garantías para los trabajadores), sino que favorecería el desmontaje de sus
rasgos más emblemáticos. La estabilidad en el empleo se vería, así, “puesta
entre paréntesis” ya durante la última fase del gobierno militar mediante la
imposición de un “periodo de prueba” de desmesurada duración, en tanto que la
negociación colectiva vería anulada su efectividad mediante la imposición de un
férreo control estatal sobre los incrementos de salarios. Es más, de forma
paralela a estos acontecimientos de orden normativo, se produjo también el
descabezamiento del movimiento sindical. La movilización social que condujo a
la apertura democrática, que se expresaría de manera singularmente

1
Este artículo fue publicado originalmente en AA.VV., Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica, Ed. Grijley, Lima, 2009, págs. 3-16.
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significativa a través del paro nacional de 19 de julio de 1977, trajo consigo el

despido de más de cinco mil dirigentes sindicales. Toda una generación de
representantes, formada en la etapa reformista, se vio, de tal modo,
repentinamente expulsada de los centros de trabajo.
Si bien todos estos cambios tuvieron lugar a lo largo de la denominada
“segunda fase” del régimen militar, ninguna alteración se produjo en los mismos
con el retorno de la democracia. Antes bien, el gobierno emergente de las
elecciones de 1980 optó por mantener en su integridad las modificaciones
introducidas en la legislación laboral, sin añadir a ellas prácticamente ningún
matiz. La estabilidad en el empleo cedió de tal modo el paso a la precariedad,
mientras que la negociación colectiva siguió sujeta a importantísimas
limitaciones. La negativa a acceder a la demanda sindical de una “amnistía
laboral”, que supusiese la readmisión de los dirigentes despedidos hizo el resto.
El Derecho del Trabajo resultante de todo ello era uno que, no solamente se
parecía poco a su precedente, pese a que los cambios introducidos eran en
muchos casos fruto de modificaciones en apariencia puramente circunstanciales
y transitorias, sino que distaba mucho de estar en condiciones de ofrecer una
alternativa, no ya en términos de tutela de los intereses de la clase trabajadora,
sino de mínimo equilibrio en las relaciones de trabajo. De allí la insatisfacción
profunda de buena parte de quienes en esa etapa iniciamos nuestra andadura
como laboralistas. Y en particular de aquellos que lo hicimos asumiendo posturas
próximas a la defensa de los intereses de los trabajadores.
Así las cosas, el interrogante fundamental para todos los que
compartíamos dicha percepción no era otro que el siguiente: cómo y sobre qué
bases llevar a cabo una construcción alternativa del ordenamiento laboral que,
sin desconocer la necesidad de adaptarse a la situación de crisis, no sucumba
ante la insaciable demanda de flexibilidad de los sectores empresariales y sea
capaz de preservar los propósitos tuitivos y equilibradores que justifican su
existencia. El planteamiento, como puede verse, distaba con mucho de ser uno
puramente defensivo, de mero retorno a la situación precedente mediante la
recuperación de las “conquistas” del pasado. Una opción a todas luces inviable.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Y rechazada además por todos. Pero, por ello mismo, implicaba un desafío de la
mayor envergadura.
Es en esta encrucijada del pensamiento laboralista de nuestro país,
marcada por la incertidumbre, en la que hay que situar la aportación de Javier
Neves Mujica a la renovación del Derecho del Trabajo peruano. Una aportación
que, como veremos, no radica solamente, siendo esto ya decisivo, en marcar el
camino por el que debe encauzarse la reflexión académica y científica, sino
también en contribuir de forma decisiva a la conformación de los grupos de
trabajo que se encargarían de llevarla a cabo, así como a la formación de sus
integrantes. De allí que su contribución rebase la propia de un jurista más que
notable, dotado de una obra científica original, basta, completa y rigurosa, para
elevarse a la categoría de maestro de toda una generación de laboralistas, cuyo
embrión se construiría precisamente en esos años difíciles.
La siguiente es una reconstrucción, más que de la trayectoria académica
del maestro, por lo demás suficientemente conocida por la mayor parte de
quienes accedan a esta obra, de las contribuciones que han hecho del magisterio
de Javier Neves un hecho singular e irrepetible. Es, por ello, a la vez, nuestra
propia historia. Y la historia de nuestra escuela laboralista, de la que él es no
sólo su fundador sino su más emblemático exponente.

2. La fijación de un nuevo horizonte y la construcción de una escuela

El inicio de los años ochenta vino acompañado en el Perú de un

acontecimiento normativo de la máxima importancia: la entrada en vigor de la
Constitución de 1979. La relevancia de esta norma para el Derecho del Trabajo
nacional era evidente, más aún en la situación de crisis en la que se encontraba,
toda vez que a través de ella se atribuía el rango de fundamentales a numerosos
derechos de los trabajadores, entre ellos nada menos que a la estabilidad laboral
y a los derechos colectivos de libre sindicalización, negociación colectiva y
huelga, que acababan de ser objeto de importantes restricciones, a la vez que
se otorgaba rango constitucional a los principios básicos de aplicación e
interpretación que han venido expresando la vocación tutelar del ordenamiento

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

laboral. A pesar de ello, y por sorprendente que parezca hoy, el texto

constitucional no suscitó la atención de los juristas del trabajo sino de manera
parcial y episódica. Fue así como, todavía a mediados de los ochenta, cuando la
norma constitucional se encontraba próxima a cumplir un lustro de vigencia, sus
repercusiones sobre la legislación laboral heredada del régimen precedente no
habían sido aún apreciadas del todo. Y menos todavía estudiadas en
profundidad y de manera sistemática.
Un mérito fundamental de Javier Neves, sólo compartido con Carlos
Blancas Bustamante, será, precisamente, el de percibir la extraordinaria
importancia del cambio operado a nivel constitucional y sus potenciales efectos
sobre nuestro alicaído ordenamiento laboral. El indispensable reposicionamiento
de nuestra disciplina y su adaptación a los cambios operados en el contexto
sobre el que ha de desplegar sus efectos no debe hacerse exclusivamente, de
acuerdo con este punto de vista, ni desde la sola perspectiva de la defensa
unilateral de los intereses de la clase trabajadora, como hasta el momento se
había venido pensado por quienes desarrollaban su reflexión desde esa “orilla”
del pensamiento laboralista, ni tampoco buscando preservar unos presuntos
valores o principios “inmanentes” a nuestra disciplina, identificados precisamente
con la tutela de dichos intereses, como era común también sostener por
entonces. Antes bien, es en el después denominado “bloque de la laboralidad”
de la norma constitucional, así como en los valores y principios democráticos e
igualitarios que se sitúan en su base, donde hay que buscar las claves para llevar
a cabo la tan necesaria labor de renovación del Derecho del Trabajo nacional. Y
también donde hay que situar los límites a su adaptación a los requerimientos de
la situación económica y las demandas a ella asociadas.
Este planteamiento, que apreciado con la distancia que dan los años
parece casi de sentido común, no lo era entonces. Antes bien, las tortuosas
vicisitudes a las se habían visto sujetas en el pasado las constituciones en
nuestro país habían terminado por convertirlas poco menos que en documentos
programáticos incluso dentro de la conciencia de los juristas, que no acertaban
a ponderar en su auténtica dimensión el valor normativo que encerraban sus
mandatos. A ello había que sumarle, por lo demás, un cierto desprecio por “lo

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

jurídico”, en especial por parte de ciertos sectores de pensamiento vinculados a

la izquierda política de la época, que no acertaban a ver en el Derecho más que
la instrumentalización formal de los intereses de los sectores más pudientes de
la sociedad.
La tarea de estudiar la Constitución con el fin de extraer de ella
herramientas útiles con las que enfrentar la situación de impasse que afrontaba
nuestro Derecho del Trabajo no es, sin embargo, una asumida por Javier Neves
de forma individual. Antes bien, uno de sus méritos más relevantes radica en
haberla concebido, desde un inicio, como una tarea colectiva, que debía ser el
fruto de la reflexión compartida de quienes teníamos las mismas
preocupaciones. Este es el sentido de la creación, hacia 1985, de un círculo de
estudios dedicado a la reflexión sobre temas laborales, del que formaríamos
parte un grupo de jóvenes laboralistas, todos ellos vinculados a la Pontificia
Universidad Católica del Perú, que combinábamos la inquietud académica con
el ejercicio profesional al servicio de las organizaciones de trabajadores en
diversos centros de promoción. Es el denominado –por autor anónimo– “Grupo
Cahuide”, que en sus reuniones semanales en casa de su fundador se planteará
abordar de manera ordenada y sistemática el estudio de la incidencia de la
norma constitucional sobre nuestra disciplina2.
La traslación al terreno de la reflexión colectiva de la tarea de “mirar”
dentro de la Constitución vendría acompañada dentro del grupo por otra idea
clave, introducida también por su mentor, que lo caracterizaría desde su etapa
germinal: la de considerar que esa era una tarea que debía ser abordada desde
el rigor académico. Tampoco esta opción, vista con ojos de hoy, parece
innovadora. Pero entonces lo era. Y además de manera profunda. Hasta ese
momento la posición de los juristas del trabajo en nuestro país había estado
marcada por la naturaleza de los intereses que en cada caso se defendían,
fuesen estos patronales o sindicales. Más que de sustentar planteamientos
rigurosos basados en una comprensión sistemática del ordenamiento laboral y

2
Los autores no se resisten aquí a la tentación de dejar constancia de quienes formaron parte
del grupo en sus inicios: Martín Carrillo, Juan Carlos Cortés, ambos aún estudiantes, Ernesto de
la Jara, José Marco-Sánchez, Wilfredo Sanguineti y Alfredo Villavicencio, además del propio
Javier Neves.
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DEL TRABAJO

sus instituciones, se trataba entonces de defender intereses, siendo la

argumentación jurídica un instrumento al servicio de los mismos. Si bien el grupo
no es del todo ajeno a esta lógica, dado el origen de sus integrantes y las
preocupaciones que animaron su formación, parte de entender que esa defensa
debe ser, en todo caso, pasada por el tamiz de la reflexión científica.
Es más, ese es, precisamente, el sentido de la aproximación del grupo a
la doctrina juslaboralista española. Más allá de la proximidad cultural y
lingüística, lo que despierta desde un inicio el interés del colectivo en formación
es la constatación que la misma venía afrontando problemas similares (la
adaptación del ordenamiento laboral a los imperativos constitucionales en una
etapa de crisis económica) mediante el desarrollo de una reflexión académica,
seria y rigurosa que en el Perú no habíamos siquiera iniciado. Providencial
resultará, aquí, la existencia en la hemeroteca de la Pontificia Universidad
Católica del Perú de una colección de la Revista de Política Social, editada por
el Ministerio de Trabajo español, a partir de la cual nos sería posible acceder a
lo más importante de la producción de los académicos españoles sobre estos
temas. Algo inusual dentro del contexto de la época, en el que la bibliografía
actualizada sobre temas laborales, más aún si era europea, resultaba
sumamente difícil de conseguir, abundando más bien los viejos tratados y
manuales publicados por casas editoriales argentinas o mexicanas en los años
cincuenta, sesenta o setenta, claramente desfasados ya por entonces.
Será también ese interés por la reflexión académica, unido a la convicción
sobre la importancia de la contribución de la doctrina española, el que
determinará que varios de los integrantes del grupo decidiesen marcharse a
realizar estudios de doctorado o postgrado en España en los años siguientes.
Algo que, debe recalcarse igualmente, no era frecuente ni fácil en esos años, en
los que no existían los puentes con la doctrina española que se crearían
después, ni tampoco mecanismos adecuados de financiación, y que pone de
manifiesto bien a las claras la seriedad con la que fue asumido ese compromiso
académico3.

3
En concreto, los discípulos de Javier Neves que, en los años sucesivos, realizarían este tipo de
estudios en la península ibérica son seis: Wilfredo Sanguineti (Universidad de Salamanca),
Alfredo Villavicencio, Guillermo Boza y David Lobatón (Universidad de Sevilla), Martín Carrillo
8
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

En la misma preocupación encuentra también su razón de ser, al lado del

amor por la docencia, la vinculación de todos los miembros del grupo a la
enseñanza universitaria, particularmente a través de las aulas de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, nuestra Alma Mater. Una
vocación que, en el caso de Javier Neves, se convertirá poco tiempo después en
dedicación exclusiva, rompiendo también en esto con los moldes establecidos,
que apuntaban siempre hacia un desarrollo simultáneo de la docencia y el
ejercicio profesional. Javier Neves es, en este sentido, el primero en optar
claramente por la docencia del Derecho del Trabajo como profesión. El primero
en convertirse, en virtud de esta opción, en un académico de la disciplina. Un
camino que seguirán luego otros miembros del grupo, tanto en la propia
Universidad Católica del Perú como en universidades extranjeras.
El momento en el que todas estas piezas terminan por juntarse para dar
lugar por fin a un resultado académico tangible está representado por la
publicación en 1989 de “Trabajo y Constitución”. Esta obra colectiva, de cuya
dirección se encargará Javier Neves, recoge cinco estudios de miembros del
grupo sobre las principales instituciones y derechos consagrados por la norma
fundamental (fuentes y principios, estabilidad laboral, sindicalización,
negociación colectiva y huelga)4. El propósito de este libro, primero en su género
entre nosotros, era llevar a cabo “una primera reflexión de conjunto sobre el
contenido laboral de la Constitución”, como se indica en su presentación. Su
aportación, sin embargo, es bastante mayor, ya que lo que postula como
propuesta de conjunto es nada menos que una revisión sistemática del
ordenamiento laboral vigente a partir de los criterios constitucionales. Este
objetivo no se expresa de forma totalmente clara en la presentación de la obra,
que se conforma con señalar, con bastante modestia, que el “propósito común”

(Universidad de Salamanca) y, más recientemente, Elmer Arce (Universidad de Cádiz). Además

de ello, deben mencionarse también las estancias, de más corta duración, realizadas por el
propio Javier Neves (Universidades de Sevilla, Salamanca y Castilla-La Mancha), así como de
Juan Carlos Cortés (Universidad de Salamanca).
4
Estos estudios correrían a cargo, respectivamente, de Javier Neves, Wilfredo Sanguineti,
Alfredo Villavicencio, Guillermo Boza y Ernesto de la Jara. A los cinco estudios se une, a modo
de introducción, un esclarecedor ensayo sobre “La función histórica del Derecho del Trabajo” del
profesor Carlos Palomeque, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de
Salamanca. Todo un símbolo del hermanamiento entre el grupo y la doctrina española que se
iniciará en esos años y que se mantiene vivo hasta ahora.
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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

que la anima es, apenas, “ofrecer un análisis que incida en los elementos
centrales de cada tema, desentrañando las cualidades del derecho reconocido,
con apoyo en la doctrina extranjera y nacional cuando la hubiera, e indagando
sobre su compatibilidad con la normativa infraconstitucional y la aplicación
concreta”. De este libro surgirán, sin embargo, aportes fundamentales, que
pasarán a formar parte del “sentido común” de nuestra disciplina en los años
siguientes, pero que entonces constituían auténticas innovaciones, cuando no
rupturas con el pensamiento hasta entonces imperante. Piénsese, por citar
solamente algunos ejemplos, en la explicación sistemática de la operatividad de
las fuentes y los principios de aplicación e interpretación del Derecho del Trabajo,
que hace Javier Neves, en la consideración de la preferencia por los contratos
de trabajo de duración indefinida como un elemento esencial del derecho de
estabilidad en el empleo, que aparece en el trabajo de Wilfredo Sanguineti, en la
consideración de la libertad sindical como un derecho de actividad y no sólo una
potestad organizativa, puesta sobre el tapete por Alfredo Villavicencio, o en la
determinación de los alcances del valor normativo atribuido por la Carta Magna
a los convenios colectivos, desarrollada por Guillermo Boza. Todo ello venía
acompañado, por lo demás, de una revisión de las normas de rango inferior a la
luz de los criterios previamente delimitados, de forma que la obra, más allá de
su modesto título constituía en realidad un auténtico programa de renovación de
nuestro ordenamiento laboral, que incluía por igual los criterios básicos para la
revisión de sus principales contenidos y las pautas sobre las cuales debía girar
la articulación de sus instrumentos de regulación. Como tal, no sólo expresa la
madurez del grupo de trabajo creado algo más de dos años antes, sino el tránsito
de éste hacia el embrión de lo que sería con el tiempo una auténtica escuela
laboralista.
Aún así, tampoco puede ocultarse que “Trabajo y Constitución” es una
obra animada por un propósito esencialmente defensivo: tratar de poner límites
al proceso de desmontaje de la protección laboral emprendido en los años
anteriores mediante el “anclaje” de las instituciones nucleares de la disciplina
dentro de referentes constitucionales. Desde esta perspectiva, se trata de una
obra con un evidente fundamento “clasista”, de defensa de los intereses de los

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

trabajadores y los valores que sustentan esta opción. De allí que el libro esté
dedicado “a los trabajadores, cuyos derechos aquí tratamos, y a los estudiantes
de Derecho, que se preparan para defenderlos”.
Es importante advertir, en cualquier caso, que el hecho de que el
fundamento de la protección privilegiada de la parte laboral se haga reposar en
la obra sobre bases constitucionales, reflejando en última instancia el equilibrio
de intereses consagrado a ese nivel, permitirá que sus esquemas puedan ser
asumidos sin dificultad por todos aquellos que mantengan convicciones
democráticas y constitucionales. Esto sentará las bases de una comprensión del
fundamento de la disciplina que terminará por emanciparse del tradicional
discurso de defensa unilateral de los intereses de un determinado colectivo o
grupo social, para asentarse sobre principios y valores compartidos por todos,
en tanto que conformadores del consenso básico sobre el que se asienta nuestra
forma de Estado. Valores como la democracia, el pluralismo, la dignidad de la
persona o la igualdad, de los que los distintos derechos laborales son expresión.
Ello determinará a la larga un cambio en la forma de concebir la propia función
del Derecho del Trabajo. Este pasará a ser contemplado como un ordenamiento
esencialmente equilibrador, dirigido a encauzar el conflicto de intereses que
subyace a la relación de trabajo mediante el amparo preferente de la posición de
la parte menos favorecida de la misma. “El ordenamiento laboral”, podrá así decir
Javier Neves años después en su “Introducción al Derecho Laboral”, cumple “la
función de regular la utilización del trabajo ajeno por un empresario y la obtención
de ganancias de él, permitiéndola pero controlándola, y de encauzar los
conflictos individuales y sociales que se originan en esa relación”, recurriendo
para ello a normas que buscan “balancear con la ventaja jurídica la desventaja
material” con el fin de “contribuir a la materialización de la justicia y la paz”.
Este trascendental cambio de perspectiva permitirá que el grupo,
desprendido ya de su dimensión orgánica y convertido más bien en corriente de
opinión, pueda expandirse más allá de su núcleo originario, compuesto casi de
forma exclusiva por profesionales vinculados al mundo de la asesoría jurídica a
las organizaciones de trabajadores, para abarcar también a personas cuya praxis
profesional tenía una orientación distinta. El discurso que se postula es uno

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

abierto, moderno, democrático y equilibrado, pero a la vez coherente con los

valores democráticos e igualitarios que dan fundamento a nuestra disciplina. De
allí, precisamente, que la presente obra congregue a personas que se sitúan de
“ambos lados” del quehacer laboralista, todos los cuales se reconocen discípulos
de Javier Neves, no solamente por haber sido en la mayor parte de los casos
alumnos suyos, sino por compartir lo esencial de su visión de la disciplina y del
quehacer académico. Algo impensable años atrás.
Es en este hecho quizá más que en cualquier otro donde es posible
reconocer el papel de maestro de Javier Neves. Y también se encuentra aquí el
fundamento más sólido para entender que quienes nos reconocemos como sus
discípulos conformamos una verdadera escuela, en la medida en que
compartimos, más allá de nuestros destinos laborales concretos, en la asesoría
sindical o empresarial o el mundo universitario, una visión común sobre la
disciplina que cultivamos, cuya raíz se encuentra en las líneas de reflexión
abiertas por nuestro maestro y desarrolladas colectivamente por todos.

3. La luz al final del túnel

Lo anterior no puede hacernos olvidar que, mientras el discurso

académico experimentaba un desarrollo francamente espectacular, la evolución
política y normativa discurría en nuestro país por derroteros muy distintos, que
no hacían más que profundizar hasta el límite de lo socialmente tolerable las
líneas de desmontaje de la protección del trabajador individual y reducción de la
efectividad de los derechos colectivos iniciadas en los años anteriores. La del
Perú se convirtió, así, en los años noventa, como recuerda Oscar Ermida, en “la
experiencia más paradigmática de desregulación impuesta en América Latina”,
debido a “la profundidad de las reformas, por tratarse de una imposición
legislativa unilateral de desmejora, por incluir una ‘reregulación’ del Derecho
Colectivo, e inclusive por consolidarse en el marco de una ruptura constitucional”.
Durante esta difícil etapa, en la que el Derecho del Trabajo pasó a ser
para muchos una disciplina jurídica condenada a la extinción en nuestro país, el
desarrollo académico de lo que podía empezar a considerarse nuestra escuela

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

laboralista no sólo no menguó, sino que asumió nuevas y más ricas formas de
expresión. Son los años en los que muchos de sus integrantes, liderados
nuevamente por el maestro, asumirán de forma decidida la crítica de los cambios
introducidos por el régimen fujimorista, sin caer en el oportunismo tan común
durante esos años. Y también el período en el que se incorporan al grupo una
pléyade de “jóvenes valores”, como le gustaba decir a Javier, sin vínculos ya con
la tradición laboralista de los años setenta y ochenta. Del mismo modo, ésta es
la etapa en la que la internacionalización del grupo se consolida, al recibir el
reconocimiento de dos de los más prestigiosos núcleos de reflexión laboralista,
como son, en nuestro continente, la doctrina uruguaya, y en Europa, la doctrina
española. La celebración de dos ediciones de los encuentros peruano-uruguayos
de Derecho del Trabajo (en Lima y en Montevideo) y de una del encuentro
hispano-peruano (en Albacete) dan cumplido testimonio de ello.
Se trata, en todo caso, de una etapa francamente difícil para los
laboralistas, en la que se cierran varias de las opciones de desarrollo profesional
existentes en el pasado, y en particular la de prestar servicios a las
organizaciones de trabajadores, mientras que otras, como la dedicación plena a
la docencia, no terminan de abrirse. A pesar de ello, de una manera u otra, la
gran mayoría de los integrantes de la escuela no abandonará su dedicación a la
disciplina y su vinculación al mundo académico, acogiéndose a diversas
opciones novedosas de desarrollo personal y profesional con el fin de “sobrevivir”
a la crisis sin tener que poner entre paréntesis su vocación por el Derecho del
Trabajo.
Es más, por paradójico que parezca, es precisamente a lo largo de estos
años “oscuros” que se produce lo más notable de la aportación científica
individual de Javier Neves a nuestro Derecho del Trabajo, situada de forma clara
en el terreno de la teoría general del mismo. Una aportación que terminará por
condensarse en su “Introducción al Derecho Laboral”, libro singular e inusual en
nuestro medio e incluso en nuestro subcontinente, auténtica “parte general” del
Derecho del Trabajo, dedicada al estudio del sistema de fuentes, ámbito de
aplicación y principios de aplicación e interpretación. Una tarea reconstructiva
nunca llevada a cabo hasta entonces entre nosotros. La obra contiene, con todo,

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

una alusión clara al papel que siempre ha concedido Javier Neves a la reflexión
colectiva y el trabajo en equipo, que han hecho de estos una seña de identidad
de su magisterio. Así, aunque este trabajo corresponde de manera más que clara
a la autoría del maestro, éste no dejará de apuntar en la parte final de su
introducción que “las ideas expuestas aquí pertenecen en mucho a un equipo de
trabajo formado en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica en torno
al curso de Derecho Laboral”. Añadiendo que “muchos de sus antiguos
integrantes son hoy en día destacados docentes de nuestra Área Laboral, así
como investigadores que en sus tesis u otros trabajos académicos vienen
brindando valiosas contribuciones teóricas en esta especialidad”. Y concluyendo
con un guiño que expresa claramente su satisfacción por la labor realizada y su
confianza en el futuro: “no nombramos a cada uno de ellos porque,
afortunadamente para el Derecho del Trabajo peruano, su número es ya
elevado”.
La reivindicación de esta meritoria y paciente labor tardaría en llegar. Pero
lo haría al fin, de la mano del retorno de la democracia y sus instituciones. Si bien
los primeros gobiernos democráticos optaron, bien por dificultades objetivas o
por falta de voluntad política, por no acometer sino de forma muy tímida y
fragmentaria la reconsideración de la obra legislativa de la dictadura, esa tarea
sería asumida de forma resuelta en estos mismos años por el Tribunal
Constitucional, que ha sabido encontrar en las previsiones de contenido laboral
presentes en la Constitución actualmente vigente, de la cual el régimen
precedente no consiguió extraer las claves básicas que identifican nuestra
disciplina, las herramientas para llevar a cabo una revisión de algunos de los
componentes más emblemáticos –a la vez que cuestionables– de la regulación
legal precedente. Este es un proceso, al que en otro lugar hemos llamado de
“recomposición constitucional” del Derecho del Trabajo peruano, lleno todavía
de incertidumbres y limitaciones. Su propia emergencia ha servido, sin embargo,
para demostrar el inmenso vigor transformador que poseen entre nosotros de las
cláusulas de garantía de los derechos laborales contenidas en la norma
fundamental, así como el acierto pleno de quienes, desde la distancia en el
tiempo, tuvieron la intuición de ver en ellas una herramienta básica para la

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

transformación democrática de nuestro Derecho del Trabajo y su adaptación al

cambio. La vía abierta por Javier Neves y su escuela se encuentra, por ello, más
vigente que nunca. Y de seguro contribuirá en el futuro a abrir nuevos caminos
para la necesaria construcción de un Derecho del Trabajo capaz de operar como
un instrumento útil al servicio de consecución en nuestro país de un desarrollo
económico y social pleno y duradero desde bases democráticas y
constitucionales.

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LA LIBERTAD SINDICAL EN COLOMBIA Y LA NECESARIA

ACTUALIZACIÓN A LOS CONVENIOS FUNDAMENTALES DE
LA OIT

THE FREEDOM OF ASSOCIATION IN COLOMBIA AND THE

NECESSARY UPDATE TO THE FUNDAMENTAL
CONVENTIONS OF THE ILO

Iván Daniel JARAMILLO JASSIR

Profesor de carrera académica de la Universidad del Rosario, abogado de la misma
universidad, especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster
en Derecho del Trabajo de la Universidad de Bolonia, Italia, y doctor cum laude en Derecho
por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Colaborador Externo de la Organización
Internacional del Trabajo. Conjuez Sala de Descongestión Laboral Corte Suprema de Justicia.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6107-866X.
[email protected]

Fecha de envío: 13/01/2022

Fecha de aceptación: 15/03/2022

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LA LIBERTAD SINDICAL EN COLOMBIA Y LA NECESARIA

ACTUALIZACIÓN A LOS CONVENIOS FUNDAMENTALES DE LA OIT

Iván Daniel JARAMILLO JASSIR

Universidad del Rosario (Colombia)

Resumen: El presente artículo analiza de forma crítica es estado de la disciplina

de regulación de la libertad sindical en Colombia y las brechas para la
actualización a los estándares de los convenios fundamentales de la
Organización Internacional del Trabajo como postulados de corrección universal
en procura de las garantías que emanan de la dimensión colectiva sindical.

Palabras clave: Sindicatos - Libertad sindical - Asociación sindical - Negociación

colectiva - Huelga

Sumario: 1. Introducción. 2. El derecho de asociación sindical. 3. La sentencia

SL7928-2020 del 9 de septiembre de 2020 de la Corte Suprema de Justicia: El
derecho de asociación sindical más allá del contrato de trabajo. 4. El derecho de
negociación colectiva en Colombia. 5. El auto SL462-2021 del 10 de febrero de
2021 de la Corte Suprema de Justicia: La negociación colectiva sectorial. 6. El
derecho de huelga en Colombia. 7. La sentencia SL1680-2020 del 24 de junio
de 2020 de la Corte Suprema de Justicia: La Huelga en todas sus modalidades
como Derecho Fundamental. 8. La Adenda al Informe de 2020 de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT 2021. 9.
Reflexiones conclusivas.

Abstract: This article critically analyzes the state of the discipline of regulation of
trade union freedom in Colombia and the gaps for the updating to the standards
of the fundamental conventions of the International Labor Organization as

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postulates of universal correction in pursuit of the guarantees emanating from the

collective trade union dimension.

Key words: Trade Unions - Freedom of Association - Trade Union Association -

Collective Bargaining - Strike

Summary: 1. Introduction. 2. The right of union association. 3. The ruling

SL7928-2020 of September 9, 2020 of the Supreme Court of Justice: The right
of union association beyond the employment contract. 4. The right to collective
bargaining in Colombia. 5. Order SL462-2021 of February 10, 2021 of the
Supreme Court of Justice: Sectoral collective bargaining. 6. The right to strike in
Colombia. 7. The judgment SL1680-2020 of June 24, 2020 of the Supreme Court
of Justice: The Strike in all its modalities as a Fundamental Right. 8. The
Addendum to the 2020 Report of the Committee of Experts on the Application of
ILO Conventions and Recommendations 2021. 9. Concluding reflections.

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DEL TRABAJO

1. Introducción

El reconocimiento internacional de la libertad sindical contenido en los

convenios 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación
y 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, incluidos en
el catálogo de derechos considerados fundamentales en la Declaración de 1998,
que reconoce la universalidad de este derecho a partir de la garantía de
asociación sindical, negociación y huelga, como trípode sobre el que descansa
la libertad sindical1.
La libertad sindical en la que descansa el reconocimiento de derechos
colectivos articula es espacio de contrapoder, al que está vedado ingresar tanto
al estado como al poder patronal, para la realización del equilibrio contractual a
partir del reconocimiento jurídico de la asimetría en la fase individual2.
La estigmatización y cultura antisindical determina la baja tasa de
sindicalización del 4,6% (LaboUR 2019), en el marco de un sistema de
intervención legal pre-constitucional de incentivos a la organización más allá de
la representatividad, a partir de la clasificación legal de las organizaciones
sindicales (Tabla 1.).

1
“La libertad sindical no es uno más de los derechos humanos o fundamentales, sino que es un
prerrequisito o condición de posesión y ejercicio de otros derechos. Usando una expresión a la
moda, podría decirse que es «un derecho para tener derechos», un derecho generador o creador
de otros derechos.” ERMIDA URIUARTE, Oscar, “Crítica de la Libertad Sindical”, en: Revista de
la Facultad de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, No. 68, 2012.
2
“La invención de lo colectivo hace que tenga dos facetas la cuestión de las libertades públicas
en la empresa. Bajo su aspecto colectivo, las libertades públicas conducen a dibujar en el seno
de la empresa áreas de autonomía que escapan al poder de dirección del empresario. Bajo su
aspecto individual, tienden a salvaguardar las libertades del trabajador de los excesos del vínculo
de subordinación.” SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Editorial Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Informes y Estudios Núm. 11, Madrid, España, 1996.
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Tabla 1. Clasificación organizaciones sindicales en Colombia3

Fuente: Ministerio del Trabajo (2019)

El modelo de negociación por empresa descentralizado en Colombia

determina la baja cobertura de las convenciones colectivas de trabajo, al tiempo
de reconocer la huelga como derecho constitucional bajo una disciplina pre-
constitucional hija de un estado de sitio con el consecuente déficit democrático.
Entre el 15 de julio y el 15 de agosto de 2020 se realizó una encuesta
virtual (en el contexto de la política de aislamiento preventivo obligatorio para la
contención de la velocidad de la propagación del COVID-19) que fue respondida
por 102 sindicalistas de 35 ciudades y diversos sectores económicos para
identificar la percepción de los trabajadores sindicalizados a propósito de los
principales desafíos para la efectividad de la libertad sindical en Colombia
(Gráfico 1.).

3
El artículo 356 del C.S.T. establece: “Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:
a). De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades,
que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución;
b). De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan
sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica;
c). Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad,
d). De oficios varios, si están formados por trabajadores de diversas profesiones, disímiles o
inconexas. Estos últimos sólo pueden formarse en los lugares donde no haya trabajadores de
una misma actividad, profesión u oficio en número mínimo requerido para formar uno gremial, y
solo mientras subsista esta circunstancia.
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Gráfico 1. ¿Cuál es el principal derecho que emana de la libertad sindical

que amerita corrección judicial/arbitral en Colombia?

Fuente: Construcción propia (2020)

El gráfico 1. evidencia el acento en las dificultades prácticas para la

realización del derecho de asociación sindical (53,5%) en un contexto de
adversidades para la realización de esta garantía fundamental, seguido por el
derecho de huelga (29,7%) fuertemente estigmatizado y regulado bajo una lógica
pre-constitucional, seguido del derecho de negociación colectiva (16,8%) cuyas
barreras emanan del modelo descentralizado –por empresa- que prioriza la
organización sobre la representatividad.
De la misma manera, en materia de consideración del Convenio 87 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre libertad sindical y protección del
derecho de sindicación, ratificado por Colombia en 1976, en el marco de los
procedimientos de disolución y liquidación de sindicatos, se evidencia la
desconexión con los parámetros internacionales de protección de este derecho
fundamental (Gráfico 2.).

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DEL TRABAJO

Gráfico 2. En la práctica, en los procesos de disolución y liquidación de

organizaciones sindicales:

Fuente: Construcción propia (2020)

En materia de negociación colectiva, se evidencia la ausencia de

efectividad de los mecanismos de intervención judicial y/o arbitral, para corregir
las disfuncionalidades de la utilización de pactos colectivos, como instrumento
de negociación directa que restringe el ámbito de actuación y desarrollo sindical
(Gráfico 3.).

Gráfico 3. En cuanto al uso indebido de pactos colectivos como conducta

antisindical:

Fuente: Construcción propia (2020)

En materia de derecho de huelga, la percepción de los trabajadores

sindicalizados encuestados, vinculan las dificultades en la realización del
sistema de auto-tutela, que enmarca el derecho de huelga a la ausencia de

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DEL TRABAJO

delimitación de servicios públicos como criterio de limitación sin desarrollo legal

específico (Gráfico 4.).

Gráfico 4. La protección del derecho de huelga en Colombia:

Fuente: Construcción propia (2020)

En el mismo sentido, en materia de barreras para la efectividad

judicial/arbitral de los derechos colectivos, se evidencia la prevalencia de la
ausencia de procedimientos para la protección de derechos colectivos (54,5%),
seguido de las dificultades en el cumplimiento de los mandatos
judiciales/arbitrales (27,7%) aunado a los tiempos de respuesta (17,8%) (Gráfico
5.).

Gráfico 5. ¿Cuál es la principal deficiencia del sistema judicial/arbitral para

la efectividad de derechos colectivos en Colombia?

Fuente: Construcción propia (2020)

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2. El derecho de asociación sindical

La adaptación del modelo sindical previsto en el Código Sustantivo del

Trabajo, pre-constitucional, a los parámetros constitucionales de 1991 e
internacionales que se integran a partir del bloque de la constitucional, a las
normas vinculantes sobre el contenido y alcance del derecho fundamental de
libertad sindical, determina la extensión del ejercicio de este derecho a los
trabajadores entendidos en su acepción genérica sin que resulte admisible su
restricción a los trabajadores dependientes en forma excluyente.
Así las cosas, el Convenio 87 de la OIT se integra al nivel constitucional
sobre la regulación del derecho fundamental de libertad sindical en concordancia
con los pronunciamientos proferidos por el Comité de Libertad Sindical como
“órgano de control de la Organización Internacional del Trabajo que constituyen
una lectura autorizada de los convenios, siempre que la Corte Internacional de
Justicia no haya resuelto en contrario”.
En este sentido, la correcta interpretación del artículo 356 del Código
Sustantivo del Trabajo sobre la facultad de constitución de sindicatos, en el
ámbito constitucional colombiano al que se integra el Convenio 87 de la OIT,
comporta la ampliación subjetiva del ámbito subjetivo a todos los tipos de
trabajadores con independencia del vínculo contractual.
La interpretación correcta de las normas legales sobre constitución y
clasificación de las organizaciones sindicales debe actualizada a los patrones
del derecho fundamental incluido en el artículo 25 de la Constitución Política que
protege el trabajo <<en todas sus modalidades>> en su acepción genérica.
En Colombia, el ejercicio del derecho fundamental de asociación sindical
debe ser considerado en el contenido y alcance en sentido amplio, con inclusión
de los diversos tipos de trabajo en el contexto del siglo XXI, más allá del modelo
de trabajo subordinado, sobre el cual se edificó el sistema de intervención laboral
colombiano en 19504.

4
“Es como decir que llega el tiempo en el que un sindicato dispuesto a repensarse a si mismo
está obligado a integrar a su rol de representación de ciudadanos en cuanto trabajadores
dependientes en la dirección de articular, diferenciar, especializar sus funciones para promover
la industriosidad de la generalidad de los trabajadores en cuanto ciudadanos” ROMAGNOLI,
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

3. La sentencia SL7928-2020 del 9 de septiembre de 2020 de la Corte

Suprema de Justicia: El derecho de asociación sindical más allá del
contrato de trabajo

Un grupo de trabajadoras, mujeres en su totalidad, la mayoría madres

cabeza de familia, vinculadas a Juegos y Apuestas La Perla S.A. a través de
distintas formas de trabajo, conformó una organización sindical de empresa,
denominada Unión Sindical de Trabajadores de las Apuestas (USTA).
En Colombia la constitución y subsistencia de una organización sindical
de trabajadores requiere como mínimo de 25 afiliados de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 359 del Código Sustantivo del Trabajo.
Juegos y Apuestas La Perla S.A. promovió proceso especial de
disolución, liquidación y cancelación de la inscripción al registro sindical en su
contra, tras estimar que al momento de la fundación del sindicato no se cumplió
con el mínimo de trabajados exigidos para la conformación de un sindicato de
empresa, pretensión acogida por el Juzgado Único Laboral del Circuito de
Barrancabermeja, por conducto de sentencia de 19 de diciembre de 2019.
La decisión de disolución y liquidación del sindicato se fundamentó en que
al momento de la fundación del sindicato no se cumplió con el mínimo de
trabajados exigidos para la conformación de un sindicato de empresa. En fallo
de 30 de junio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga
confirmó la determinación de primera instancia.
Contra la decisión del Juzgado Único Laboral del Circuito de
Barrancabermeja del 19 de diciembre y el fallo confirmatorio del 30 de junio de
2020 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramaga, la Unión
Sindical de Trabajadores de las Apuestas (Usta) interpuso acción de tutela con
el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la libertad,
debido proceso, asociación sindical y trabajo.

Umberto, Renacimiento de una palabra”, en: Revista de Derecho Social, Editorial Bomarzo,
Número 31, Albacete, España, 2005.
25
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

La acción de tutela se fundamentó en que las decisiones judiciales

incurrieron en defecto sustantivo al vulnerar los derechos fundamentales de las
mujeres que conformaron el sindicato, la mayoría madres cabeza de familia,
vinculadas a Juegos y Apuestas La Perla S.A. a través de distintas formas de
trabajo, y, por tanto, aduce que el caso se debe resolver con enfoque de género.
De la misma forma, las accionantes consideraron violatorio de sus
derechos fundamentales, la interpretación del artículo 356 del Código Sustantivo
del Trabajo, contenida en las sentencias que ordenaron la cancelación del
registro sindical, pues dicha disposición se refiere a que las organizaciones
sindicales deben estar conformadas por «individuos» que «presten sus
servicios» a una «misma empresa», mas no hace distinción respecto a que sean
subordinados o estén vinculados mediante un contrato de trabajo, tal y como
entendieron las accionadas.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del
9 de septiembre de 2020 concedió la acción de tutela interpuesta por La Unión
Sindical de Trabajadores de las Apuestas (Usta) para proteger su derecho
fundamental a la libertad sindical, ordenando a la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bucaramaga proferir una nueva decisión permitiendo en desarrollo
de su autonomía sindical, así como de lo establecido en los artículos 2 y 3 del
Convenio 87 de la OIT, y en el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, el
sindicato podía válidamente representar a todos los trabajadores de la empresa
Juegos y Apuestas La Perla, sin importar su forma de vinculación.
Para fundamentar su decisión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia afirmó: “el término «trabajadores» previsto en ambas normas debe
entenderse en un sentido amplio y no limitado a la categoría de «empleados
asalariados» o «subordinados», de manera que, bajo ese argumento, se itera,
no puede excluirse de los sindicatos de empresa a los trabajadores
independientes, so pena de violar el derecho de libertad sindical e igualdad.
Interpretación que guarda armonía con lo consagrado en el Convenio 87 de la
OIT, instrumento internacional que tiene fuerza vinculante y que hace parte del
bloque de constitucional, dentro del ordenamiento jurídico interno.”

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DEL TRABAJO

En este sentido, la sentencia precisó la naturaleza jurídica del Convenio

87 de la OIT en el ordenamiento como parte integrante del bloque de la
constitucionalidad de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos:
“se debe precisar que el Convenio 87 de la OIT hace parte del Bloque de
Constitucionalidad en sentido estricto y, por tanto, resulta complementario del
artículo 39 de la Constitución Política que establece el derecho de asociación
sindical.”
De la misma manera, se afirma en la sentencia la necesaria comprensión
del derecho de empleadores y trabajadores a constituir organizaciones que
estimen pertinentes incluido en el Convenio 87 de la OIT en sentido amplio
incluyendo todas las modalidades de trabajo de acuerdo a las consideraciones
que se trascriben en el siguiente numeral.
“Igualmente, deviene oportuno recordar que, según el preámbulo de la
Constitución de la OIT se enuncia «la afirmación del principio de la libertad de
asociación sindical» como medio susceptible de mejorar las condiciones de
trabajo y de garantizar la paz. De lo cual cumple enfatizar que el trabajo ha sido
entendido por el Tesauro de la Organización Internacional del Trabajo como «el
conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes o
servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad
o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos», sin que sea
un elemento indispensable la subordinación o la naturaleza del vínculo a través
del cual se contratan dichos servicios. Es decir, la libertad de asociación sindical
se predica de todas las personas que realizan una actividad en beneficio de otro.”
(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, STL 7928-2020, rad. 60372, 9 de
septiembre de 2020).
Adicionalmente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para
fundamentar su decisión tomó en consideración la doctrina del Comité de
Libertad Sindical: en el libro La libertad sindical, Recopilación de decisiones del
Comité de Libertad Sindical, Sexta Edición, 2018, Oficina Internacional del
Trabajo, página 61, se pone de presente que, en el 376 informe, Caso núm.
3042, párrafo 560, el referido órgano destacó que «327. Todos los trabajadores
deberían poder gozar del derecho a la libertad sindical con independencia del

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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

vínculo contractual bajo el cual se hubiera formalizado la relación de trabajo»,

mientras que, en el 349º informe, Caso núm. 2556, párrafo 754 y 378º informe,
Caso núm. 2824, párrafo 158, determinó que «328. La naturaleza jurídica de la
relación entre los trabajadores y el empleador no debería tener ningún efecto en
el derecho a afiliarse a las organizaciones de trabajadores y participar en sus
actividades».
La impugnación, resulta por la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia,
ratificó la decisión de instancia proferida por la Sala Laboral con apoyo en
pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical en los siguientes términos:
“Las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical, una
vez aprobadas por el Consejo de Administración de la OIT, son vinculantes para
las autoridades nacionales, pero estas conservan un margen de apreciación para
determinar su compatibilidad con el ordenamiento constitucional (CC SU-
555/14).
Este organismo internacional, como lo citó el tribunal a quo, en el 349
informe, Caso núm. 2498, párrafo 735, 353 informe, Caso núm. 2498, párrafo
557; y 354º informe, Caso núm.2560, párrafo 439, para lo cual el Comité dispuso
que «330. El criterio para determinar las personas cubiertas por el derecho
sindical no se funda en el vínculo laboral con un empleador. Los trabajadores
que no tengan contrato de trabajo pueden constituir las organizaciones que
estimen convenientes».” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
STP 12219 – 2020, 17 de noviembre de 2020).

4. El derecho de negociación colectiva en Colombia

La arquitectura del modelo de negociación colectiva fundamentado en la

negociación descentralizada (por empresa) limita el alcance del mecanismo de
autocomposición para la reivindicación de derechos in melius del piso legal que
resulta conveniente reorientar hacia la negociación sectorial (centralizada),
basada en criterios de representatividad como sistema idóneo de extensión del
ámbito de cobertura y la reducción de espacios de competencia desleal y
dumping social.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

El sistema de intervención que disciplina el derecho de asociación en que

prevalece la organización sobre la representación debe ser corregido en
concordancia con la reorientación del modelo de negociación para incorporar
niveles de reconocimiento de derechos por rama capaces de reconocer la
diferenciación de realidades y demandas en cada lógica organizacional en el
marco de las especificidades de cada sector.
Más allá del acento en la negociación descentralizada, por empresa, en
Colombia, resulta necesario afirmar la expresa habilitación legal de la
negociación sectorial de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del C.S.T.
“Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios
{empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios
sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las
condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”5.
El tránsito al modelo de negociación sectorial determina la redefinición de
las relaciones entre fuentes de derecho, en el siguiente sentido: las relaciones
entre Ley, convenio colectivo sectorial, de empresa y el contrato de trabajo se
regulan de acuerdo al criterio jerárquico entre aquellas bajo la premisa de la
inderogabilidad in pejus de la fuente superior habilitando en forma exclusiva la
derogabilidad in melius.
En el mismo sentido, el necesario tránsito al modelo de negociación
sectorial, baja la presión sobre la tradicional problemática asociada al salario
mínimo legal en Colombia que constituye el piso promedio que debe transitar
hacia patrones de salario mínimo interprofesional derogable in melius en el
ámbito sectorial.

5. El auto SL462-2021 del 10 de febrero de 2021 de la Corte Suprema

de Justicia: La negociación colectiva sectorial

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia encontró en sentencia

SL4479-2020 de 4 de noviembre de 2020 que un grupo de trabajadores

5
Cfr. CANESSA MONTEJO, Miguel, Colombia: La negociación colectiva sectorial o por rama de
actividad, 2015.
29
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

sostuvieron un vínculo laboral con la empresa comercializadora y distribuidora

de energía eléctrica CODENSA declarando como simple intermediaria a la
empresa Unión Temporal Galaxtet y sus integrantes Transportes Especiales de
Turismo Tet S.A.S. y Transportes Galaxia S.A. Transgalaxia S.A.
Los trabajadores demandantes se afiliaron a la organización sindical
Sindicato Red de Empleados de la Energía y los Servicios Públicos Domiciliarios
Redes que representa a los trabajadores del sector energético, en virtud de la
cual, el 26 de febrero de 2013 la asociación profesional presentó pliego de
peticiones a Codensa S.A. y a sus empresas colaboradoras para regular las
condiciones laborales de sus trabajadores.
Más allá de la negativa inicial de la empresa a negociar, posteriormente
aceptó su calidad de interlocutor válido negociando el pliego presentado, que
evidencia la existencia de un conflicto colectivo que deriva en el amparo foral
circunstancial6 de los trabajadores demandantes.
Más allá de la decisión de reconocer el conflicto colectivo que fundamenta
la orden de reintegro de los demandantes, la aclaración de voto contenida en el
auto SL 462-2021 reconoce la posibilidad jurídica de la negociación colectiva de
nivel superior al de la empresa.
“el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo enuncia unas clases de
sindicatos (de empresa, de industria o por rama de actividad, gremiales y de
oficios varios) a los que se les asigna la función de representar los intereses de
sus afiliados en su respectivo ámbito de actuación material, personal y territorial.
De manera que no tendría sentido que la ley habilite un sindicato de industria o
por rama de actividad, para luego confinarlo a la empresa, negándole la
posibilidad de negociar en la respectiva rama de actividad o sector. Por lo demás,
tal razonamiento sería contrario a los principios de autonomía sindical y
negociación colectiva, reconocidos en amplios instrumentos internacionales
vinculantes para el Estado colombiano, con base en los cuales los sindicatos

6
De conformidad con lo previsto en el artículo 25 del decreto 2351 de 1965: “PROTECCIÓN EN
CONFLICTOS COLECTIVOS. Los trabajadores que hubieren presentado al patrón un pliego de
peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la
presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo
del conflicto.
30
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes y

definir libremente el ámbito de representación subjetivo y objetivo de actuación.”
(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Auto SL 462-2021, rad, 81104, 10 de
febrero de 2021).

6. El derecho de huelga en Colombia

La regulación del Derecho de Huelga como derecho creador y defensor

de derechos constituye la figura más atípica del Derecho Sindical que se inscribe
en el catálogo de derechos reconocidos en la Constitución colombiana de 1991
con desarrollo legislativo pre-constitucional de mediados de siglo XX bajo una
concepción restrictiva y prohibitiva de su realización7.
En el proceso de actualización de la disciplina jurídica de la huelga
reservado a la huelga contractual (aquella que deriva del proceso de negociación
colectiva regulada en los artículos 444 y 445 del C.S.T.), se ha ido ampliando en
desarrollo del modelo constitucional previsto en el artículo 56 para reconocer
otras modalidades como: la huelga imputable al empleador (Ley 584 de 2000),
huelga por solidaridad (Sentencia Corte Constitucional, C-201 de 2002), la
huelga por políticas sociales, económicas y sectoriales (Corte Constitucional,
sentencia C-858 de 2008)8.
La sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de la
República de Colombia SL 1680-2020 determina la naturaleza del derecho de
huelga en el marco del artículo del Convenio 87 de la OIT, el artículo 8.1.d) del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo
8.1.b) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

7
En España la demanda de actualización al régimen constitucional de 1978 caracteriza la
disciplina del derecho de huelga: “La recomposición del contenido y alcance de acción colectiva
reconocido a los trabajadores para la defensa de sus intereses en un “modelo democrático de
relaciones laborales” lo debería efectuar una ley orgánica, tal como prometía el precepto
constitucional” BAYLOS GRAU, Antonio, Servicios esenciales, servicios mínimos y derecho de
huelga, Editorial Bomarzo, Albacete, España, 2018.
8
“Ya en la década de los cincuenta, se reveló así que la huelga constituía un "derecho personal"
del trabajador. Especificando además que constituye "un medio legítimo de desarrollo de la
persona humana del trabajador y de promover la participación efectiva de los trabajadores en la
organización de las relaciones económicas y sociales en las que operan". LASSANDARI, Andrea,
“Sciopero e conflitto collettivo” en: Letture di Diritto del Lavoro Spagnolo e Italiano, Editorial Tirant
Lo Blanch – Valencia, España, 2019.
31
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo

de San Salvador) y el artículo 56 de la Constitución Política de Colombia.

7. La sentencia SL1680-2020 del 24 de junio de 2020 de la Corte

Suprema de Justicia: La Huelga en todas sus modalidades como Derecho
Fundamental

Un grupo de trabajadores de la E.S.E Hospital San José de Maicao,

(Guajira, Colombia) afiliados al Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social
promovió un cese colectivo de actividades por el cual cerraron consulta externa,
manteniendo tan solo la atención de urgencias vitales, aduciendo el no pago de
8 meses de acreencias laborales.
Entre el 7 y el 8 de marzo de 2018 se llevó a cabo un cese colectivo de
actividades de los trabajadores de la ESE Hospital San José de Maicao, (Guajira,
Colombia) como consecuencia del no pago de salario, atrasos en los aportes a
la seguridad social, no pago del bono navideño y escolar, impago de la prima de
antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos, falta de claridad en la
contratación y no satisfacción de los aportes sindicales.
El cese colectivo de actividades llevado a cabo por por el Sindicato
Nacional de la Salud y Seguridad Social se circunscribió al cierre de consulta
externa y a contener el ingreso de pacientes a través de urgencias, de modo tal
que solo serían atendidas las urgencias vitales.
La E.S.E Hospital San José de Maicao presentó demanda para que a
través del proceso especial de calificación de cese colectivo de actividades se
declarara la ilegalidad de la huelga en atención al cierre de consulta externa,
oficinas de gerencia, tesorería, contabilidad, financiera, recursos humanos y
facturación, entre otras dependencias, sin seguir protocolo alguno, elaborar
inventario y sin acompañamiento del Ministerio del Trabajo, al tiempo de y violó
el derecho a la salud de los usuarios que tenían citas programadas desde días
atrás.

32
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DEL TRABAJO

El Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social aceptó que el 6 de

marzo de 2018 radicó en las instalaciones de la E.S.E un oficio en el que informó
que a partir del día siguiente iniciaría un cese parcial de actividades; aclaró que
solo «se cerró consulta externa por cuanto no se afectaba la vida de los
pacientes», y que las urgencias se atendieron de manera oportuna, al punto que
no hay quejas sobre el particular.
El 2 de mayo de 2018 la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Riohacha decidió declarar la ilegalidad del cese
colectivo de trabajo acaecido el 7 de marzo de 2018, en las instalaciones de la
E.S.E Hospital San José de Maicao.
El Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social presentó recurso de
apelación contra la sentencia que declaró la ilegalidad del cese colectivo de
actividades.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en
sentencia de votación 4-3 el 24 de junio de 2020, SL 1680-2020, rad. 81296,
revocó la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Rioacha para en
su lugar declarar la legalidad de la huelga promovida por el Sindicato Nacional
de la Salud y Seguridad Social “SINDESS” los días 7 y 8 de marzo de 2018 en
las instalaciones de la ESE Hospital San José de Maicao.
Para fundamentar su decisión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justica reconoce la naturaleza jurídica como derecho fundamental de la huelga
en atención a que “el Comité de Libertad Sindical (CLS) y la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) han sostenido que la huelga es un
derecho fundamental de los trabajadores que les permite reivindicar y defender
sus intereses. La jurisprudencia del CLS ha establecido el principio básico1
según el cual «el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de
los trabajadores y sus organizaciones» al que pueden recurrir en defensa de sus
intereses económicos y sociales. En paralelo, la CEACR ha dicho que «la huelga
es un medio de acción esencial del que disponen los trabajadores y sus
organizaciones para defender sus intereses», por tanto, «constituye un derecho

33
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

fundamental» indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio

núm. 87.”
La sentencia aclara que en materia de limitación del ejercicio en el
derecho de huelga en los servicios públicos esenciales debe diferenciarse entre
servicio y actividad para precisar que no todo cese colectivo en una institución
prestadora de salud afecta un servicio esencial: “La doctrina más autorizada
sobre el tema, a efectos de delimitar correctamente el campo de los servicios
esenciales para la comunidad ha establecido la distinción entre actividad y
servicio. La actividad viene a ser un concepto más amplio que el de servicio, de
suerte que dentro de una actividad pueden concurrir varios servicios de distinta
naturaleza. Según esta doctrina, «solo podrían ser considerados esenciales los
servicios que, dentro de una actividad, resultan potencialmente necesarios para
su correcto funcionamiento» o, puesto en otras palabras, «solo será pasible de
limitación la huelga que afecte servicios esenciales, no así aquella que lleven a
cabo trabajadores asignados a servicios marginales que, dentro de la misma
actividad, no resultan indispensables para el mantenimiento del derecho
fundamental, cuya tutela se procura».” (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,
SL 1680-2020, rad. 81296, 24 de junio de 2020).
De la misma forma, la decisión analizada determina la inaplicación de las
reglas de la huelga contractual (aquella encaminada a lograr un acuerdo
colectivo) a otro tipo de modalidades reconocidas en Colombia ( de solidaridad,
imputable al empleador, por políticas sociales, económicas o sectoriales):
“Desde este punto de vista, es incorrecto pensar que las reglas de los artículos
444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo aplican a otras modalidades de
huelga distintas a la contractual, porque para la época en la que se expidieron
esas normas, esas alternativas de conflicto colectivo no estaban permitidas o se
les daba un trato distinto como pasaba con la huelga imputable al empleador.
Dicho en breve: el legislador preconstitucional no previó tales huelgas, razón por
la cual no es posible extender, a través de un juicio hermenéutico, las reglas de
la huelga contractual a otro tipo de ceses legitimados en la Constitución de 1991.”
La sentencia descarta la consideración de la huelga como sanción y en
esa medida la violación del debido proceso propuesta por el empleador: “El

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

ejercicio del derecho a la huelga, por ser un derecho humano de contenido social,
no supone el cumplimiento de un debido proceso establecido en favor del sujeto
pasivo de la protesta, dado que la huelga no es una sanción.
La sentencia rectifica el criterio tradicional sobre la extensión del
procedimiento regulado en el C.S.T. ideado para la huelga contractual, para
preferir la interpretación que favorece la realización del derecho, y en tal sentido
considerar inaplicables las reglas sobre procedimiento previo a la huelga a las
demás modalidades de huelga, que en el caso de la huelga imputable al
empleador sustentada en el principio universal de la exceptio non adimpleti
contractus, desarrolla el mecanismo de auto-tutela que comporta en esta
modalidad de cese colectivo como instrumento colectivo de defensa de
derechos.
En suma, en una sentencia dividida 4-3 la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia aclara la disciplina de la huelga imputable al
empleador resolviendo las tensiones que derivan del ejercicio del derecho de
huelga precisando los criterios de interpretación de las restricciones del derecho,
en sentido de diferenciar las actividades de los servicios públicos esenciales
como medida proporcional que privilegia la realización del derecho fundamental
de conformidad con el modelo constitucional de 1991.

8. La Adenda al Informe de 2020 de la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT 2021

La Comisión de Experto en Aplicación de Convenios y Recomendaciones

(CEACR), creada en 1926 por la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT)
como encargada del seguimiento al cumplimiento de las normas internacionales
del trabajo, está integrada por 20 juristas de alto nivel que elaboran informes a
la CIT para la revisión periódica del nivel de aplicación de las normas
internacionales identificando los déficit de cumplimiento de los Convenios y
Recomendaciones.

35
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

“El cometido de la Comisión de Expertos es la realización de una

evaluación técnica imparcial de la aplicación de las normas internacionales del
trabajo por parte de los Estados Miembros.
A la hora de proceder al examen de la aplicación de las normas
internacionales del trabajo, la Comisión de Expertos efectúa dos tipos de
comentarios: observaciones y solicitudes directas. Las observaciones contienen
comentarios sobre las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de
un determinado convenio por parte de un Estado. Estas observaciones se
publican en el informe anual de la Comisión. Las solicitudes directas se
relacionan con cuestiones más técnicas o con peticiones de mayor información.”9
En materia de aplicación de los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, incluidos como
derechos fundamentales en el trabajo en la Declaración de 1998 la CEACR
identificó como “profundamente preocupante” el persistente contexto de
violencia antisindical en Colombia10.
“La Comisión expresa sin embargo su profunda preocupación por la
persistente comisión de numerosos homicidios contra miembros del movimiento
sindical y otros actos de violencia antisindical en el país, así como por las
amenazas de muerte en contra de dirigentes sindicales nacionales y locales, en
un contexto de crecientes ataques a los líderes sociales en general. La Comisión
toma especial nota de las indicaciones de las centrales sindicales sobre la
particular afectación de los sindicatos de la agricultura, la educación, la energía
y las minas, así como de las referencias del Gobierno y las centrales sindicales
sobre las mutaciones en curso en cuanto al origen de la violencia antisindical.
Consciente de la complejidad de los retos que enfrentan los entes responsables
de las investigaciones penales, la Comisión se ve sin embargo nuevamente

9
Consultado en: https://www.ilo.org/global/standards/applying-and-promoting-international-
labour-standards/committee-of-experts-on-the-application-of-conventions-and-
recommendations/lang--es/index.htm el 25 de febrero de 2021.
10
“En la organización productiva, la posición de poder predominante en que se encuentra el
empleador – es decir, su capacidad de determinar de diversos modos la situación de los de él
dependientes- constituye un dato estructural, por lo cual es muy grande la posibilidad de que la
norma jurídica favorable al sujeto más débil, encuentre obstáculos a su plena aplicación. Dicha
posibilidad es tanto más elevada cuanto menor sea la fuerza de contestación de la organización
sindical” GIUGNI, Gino, Derecho Sindical, Editorial Cacucci, Bari (Italia), 1983.
36
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

obligada a observar la ausencia de datos sobre el número de condenas a autores

intelectuales de los actos de violencia antisindical y vuelve a subrayar a este
respecto el carácter crucial de la identificación y condena de los autores
intelectuales de dichos crímenes para poder atajar el ciclo de reproducción de la
violencia antisindical.” (Tabla 2. y 3.)

Tabla 2. Investigaciones activas/terminadas (2015-2019) artículo 200

Código Penal11

11
El artículo 200 del Código Penal colombiano establece: “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS
DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los
derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o
asociación legítimas, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de cien (100)
a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se
otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas
condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una
misma empresa.
37
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Tabla 3. Trámite investigaciones (2015-2019) artículo 200 Código Penal

El análisis de las medidas de reparación colectiva a favor del movimiento

sindical centrado en la especial atención a las actividades adelantadas en el
marco de la Mesa Permanente de Concertación para la reparación colectiva al
movimiento sindical que ha tenido especiales dificultades que han ralentizado la
adopción de medidas que garanticen la efectividad de la efectividad de las
medidas de reparación colectiva.
Al tiempo, respecto de la indebida utilización de contratos sindicales (tabla
4.), como figura legal que habilita a las organizaciones sindicales para prestar
servicios o ejecutar una obra para una o varias empresas por medio de sus
afiliados, (artículo 482 del C.S.T. y decreto 036 de 2016), la CEACR considera
la especial preocupación por la figura en análisis dado el potencial “conflicto de
interés y poner por lo tanto en peligro la capacidad del sindicato de llevar a cabo
al mismo tiempo la responsabilidad propia de las organizaciones sindicales
consistente en apoyar y defender de manera independiente las reivindicaciones
de sus miembros en materia de empleo y condiciones de trabajo”.

38
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Tabla 4. Convenciones colectivas, pactos colectivos, contratos sindicales

2006-2016

Fuente: Escuela Nacional Sindical, Sistema de Información Sindical y

Laboral (Sislab), subsistema Dinámica de la Contratación Colectiva, con datos
del Ministerio de Trabajo (2017).

De la misma forma la CEACR recuerda la importancia de limitar la

habilitación para suscribir pactos colectivos12 a espacios de ausencia de
organizaciones sindicales (gráfico 1.) dado que “en la práctica, la negociación de
las condiciones de trabajo y empleo por medio de grupos que no reúnen las
garantías para ser considerados organizaciones de trabajadores puede ser
utilizada para desalentar el ejercicio de la libertad sindical y debilitar la existencia
de organizaciones de trabajadores en capacidad de defender de forma
autónoma los intereses de los trabajadores durante la negociación colectiva.”

12
El artículo 481 del C.S.T. define los pactos colectivos en los siguientes términos: “Los pactos
entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas
en los Títulos II y III, Capítulo I, Parte Segunda del Código Sustantivo del Trabajo, pero solamente
son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos.”

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Gráfico 6. Convenciones Colectivas de Trabajo y Pactos Colectivos

registrados en el Ministerio del Trabajo 2020

Fuente: Ministerio del Trabajo de Colombia (2020)

Respecto del derecho de huelga la CEACR manifiesta interés por el

contenido y alcance del precedente judicial de la sentencia SL1680 de 2020 (Ver
supra 6.) al tiempo de solicitar se revise la determinación del ámbito de
restricción del ejercicio del derecho de huelga dada la indeterminación de los
servicios públicos esenciales como norma genérica y la revisión de la prohibición
incluida en el artículo 417 del C.S.T. que prohíbe el derecho de huelga a las
federaciones y confederaciones.
“la Comisión recuerda que, en su comentario anterior, había tomado nota
de que, tanto la Corte Constitucional, respecto del sector de los hidrocarburos,
como la Corte Suprema respecto de los distintos servicios definidos como
esenciales por la legislación, han solicitado que se revise la misma para acotar
mejor las limitaciones impuestas al ejercicio del derecho de huelga. La Comisión
sigue observando sin embargo que no se han producido todavía avances
concretos respecto de las reformas legislativas solicitadas por la Comisión en
materia de huelga en los servicios esenciales. La Comisión recuerda su
comentario anterior a este respecto en el cual indicó que: i) considera que los

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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

servicios esenciales respecto de los cuales pueden imponerse limitaciones o

prohibiciones al derecho de huelga son solo aquellos cuya interrupción podría
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población,
y ii) si bien el concepto de servicios esenciales no es absoluto, ha considerado
que sectores como los hidrocarburos y los transportes públicos no constituyen
servicios esenciales en sentido estricto sino servicios públicos de importancia
trascendental que pueden requerir el mantenimiento de un servicio mínimo. La
Comisión espera por lo tanto firmemente que el Gobierno tomará las medidas
necesarias para revisar a la brevedad las disposiciones legislativas
anteriormente señaladas en materia de servicios esenciales en el sentido
indicado. La Comisión pide al Gobierno que proporcione informaciones sobre
todo avance al respecto y le recuerda que puede recurrir a la asistencia técnica
de la Oficina”

9. Reflexiones conclusivas

• Las garantías que integran la libertad sindical constituyen derechos

habilitantes de otros derechos, cuya realización supone un contexto favorable de
reducción/eliminación de prácticas antisindicales y violencia sindical.
• El derecho de asociación debe ser articulado a través de esquemas
de regulación ligados a la representatividad en el contexto de la baja tasa de
sindicalización en Colombia, la fuerte estigmatización de la libertad sindical y la
habilitación de negociación colectiva directa a través de pactos colectivos que
conviene ser revisada para restringir su ámbito de aplicación en situaciones
donde exista una organización sindical.
• La negociación sectorial debe estar restringida tan sólo a las
organizaciones sindicales de industria o gremio proscribiendo la posibilidad de
suscribir pactos colectivos sectoriales.
• En el tránsito a la negociación centralizada sectorial resulta
conveniente incluir la eficacia erga omnes para todos los trabajadores del sector.
para lo cual se deben definir las reglas de representatividad para la disciplina
sectorial convencional.

41
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

• La naturaleza jurídica de la huelga como derecho humano

fundamental, debe ser redefinida a partir la doctrina OIT que diferencia actividad
de servicio, resuelve la aparente tensión huelga e interés general que resultan
complementarias, y la articulación de procedimientos propios que deben
seguirse en la huelga, en el marco de los diversos tipos de huelga, más allá de
la huelga contractual.

42
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

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44
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

ENVEJECIMIENTO Y SEGURIDAD SOCIAL EN AMÉRICA

LATINA: CONTEXTO, CAUSAS Y DESAFÍOS

AGING AND SOCIAL SECURITY IN LATIN AMERICA:

CONTEXT, CAUSES AND CHALLENGES

Juan RASO DELGUE

Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Ex-Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de la República,
Uruguay.
[email protected]

Fecha de envío: 21/03/2022

Fecha de aceptación: 15/04/2022

45
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

ENVEJECIMIENTO Y SEGURIDAD SOCIAL EN AMÉRICA LATINA:

CONTEXTO, CAUSAS Y DESAFÍOS

Juan RASO DELGUE

Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Resumen: América Latina, al igual que otras zonas del mundo, está sufriendo
un proceso de envejecimiento de la población, que tendrá un fuerte impacto
sobre las tutelas sociales, que deberán asegurarse en las próximas dos décadas
a su población. Diversas causas – entre ellas el aumento de la esperanza de
vida, la baja de natalidad, la automatización del trabajo y una nueva forma de
concebir la familia – confluyen en la complejidad de un adecuado sistema de
tutelas que no deberá limitarse a las solas prestaciones económicas, sino
extenderse a necesarias políticas de cuidados. Los derechos humanos de las
personas mayores, reconocidos en las normas internacionales y nacionales,
están en grave riesgo y es obligación de los Gobiernos y de los actores sociales
construir nuevos sistemas de tutelas a partir de la universalización de la
financiación de la seguridad social.

Palabras clave: Envejecimiento - Seguridad social - América Latina -

Desigualdad - Robots

Sumario: 1. Introducción. 2. Contexto sociolaboral de América Latina: entre

primer y tercer mundo. 2.1. Desigualdad social. 2.2. Informalidad. 2.3. Cambio
de la estructura de los hogares. 2.4. Alternancias laborales. 2.5. Discriminación
por edad avanzada. 3. El proceso de envejecimiento de la población en América
Latina y sus causas: 3.1. Mortalidad y esperanza de vida. 3.2. La caída de la tasa
de fecundidad. 3.3. El trabajo de los robots. 3.4. Migraciones. 3.5. Otras causas.
4. Los derechos humanos de las personas mayores. 5. Los desafíos de la

46
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

seguridad social. 6. La cuestión de la financiación de la seguridad social. 7. El

pilar “0”. 8. Conclusiones.

Abstract: Latin America, like other areas of the world, is undergoing a process
of population ageing, which will have a strong impact on social protections, which
must be ensured for its population in the next two decades. Various causes –
among them the increase in life expectancy, the low birth rate, the automation of
work and a new way of conceiving the family – converge in the complexity of an
adequate guardianship system that should not be limited to mere economic
benefits, but extend to necessary care policies. The human rights of the elderly,
recognized in international and national standards, are at serious risk and it is the
obligation of governments and social actors to build new protection systems
based on the universalization of social security financing.

Key words: Aging - Social security - Latin America - Inequality - Robots

Summary: 1. Introduction. 2. Socio-labour context of Latin America: between first

and third world. 2.1. Social inequality. 2.2. Informality. 23. Change in the structure
of households. 2.4. Job alternations. 2.5. Old age discrimination. 3. The aging
process of the population in Latin America and its causes: 3.1. Mortality and life
expectancy. 3.2. The fall in the fertility rate. 3.3. The work of robots. 3.4.
Migrations. 3.5. Other causes. 4. The human rights of the elderly. 5. The
challenges of social security. 6. The issue of financing social security. 7. The “0”
pillar. 8. Conclusions.

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1. Introducción

Existen mitos, muchos de ellos enraizados en el pasado; entre ellos la

idea que América Latina es un continente joven y que por lo tanto no tiene
mayores problemas causados por el envejecimiento de su población. Pero no es
más que un mito: nuestro continente, como otros, está sufriendo un inexorable
proceso de envejecimiento de su población.
¿Qué debe entenderse por “envejecimiento? La Convención
Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas
mayores expresa que el término refiere al
proceso gradual que se desarrolla durante el curso de vida y que conlleva
cambios biológicos, fisiológicos, psico-sociales y funcionales de variadas
consecuencias, las cuales se asocian con interacciones dinámicas y
permanentes entre el sujeto y su medio1.
La misma Convención incluye el concepto de “envejecimiento activo y
saludable”, que define como:
Proceso por el cual se optimizan las oportunidades de bienestar físico, mental y
social, de participar en actividades sociales, económicas, culturales, espirituales
y cívicas, y de contar con protección, seguridad y atención, con el objetivo de
ampliar la esperanza de vida saludable y la calidad de vida de todos los
individuos en la vejez, y permitirles así seguir contribuyendo activamente a sus
familias, amigos, comunidades y naciones. El concepto de envejecimiento activo
y saludable se aplica tanto a individuos como a grupos de población.
Entre estos dos conceptos – el “ser” y el “deber ser” del problema del
envejecimiento – expresaremos consideraciones sobre los estrechos vínculos
que unen la edad adulta mayor y la seguridad social, cuestión objeto de nuestra
presentación.

1
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, aprobada el 15 de junio de 2015 por los Estados Miembros de la Organización de los
Estados Americanos (OEA) en el marco de la Asamblea General de la institución. Fue firmada
de inmediato por los Gobiernos de la Argentina, Bolivia (Estado Plurinacional de),
el Brasil, Chile, Costa Rica, el Ecuador, El Salvador y el Uruguay en la sede principal del
organismo hemisférico en Washington, D.C. El 13 de diciembre de 2016, con el depósito del
instrumento en la OEA por parte de Costa Rica, entró en vigencia esta Convención. Uruguay fue
el primer estado depositario del instrumento. Ver infra Num. 4.
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“América Latina y El Caribe - expresa un documento de la FIAPAM -

envejece a pasos agigantados y a una velocidad no conocida hasta ahora en el
planeta. Lo que a Europa le llevó 65 años y a América del Norte 75 años, a la
región le va a llevar apenas 35 años”2. Si en el año 2018 los datos de la región
arrojan que el 11% del total de la población de América Latina y El Caribe (ALC)
tiene más de 60 años de edad, su proyección al año 2030 indica que ésta será
del 17% y en el 2050, uno de cada cuatro habitantes del continente será mayor
de 60 años3.
Los datos mencionados muestran de todos modos que existen diferencias
importantes entre los diversos países del continente. Países como Belice,
Bolivia, Guatemala, Guyana y Haití en el 2050 tendrán alrededor de un 15% de
la población mayor de 60 años; Bahamas, Barbados, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Jamaica, Trinidad y Tobago y Uruguay podrán compararse con
Alemania, Finlandia e incluso Japón, con una proporción de adultos mayores
cercana al 30%4.
Por lo tanto, al examinar el tema del envejecimiento y sus vinculaciones
con las tutelas sociales debemos necesariamente situarnos en un contexto en
que el envejecimiento responde entre otras causas a profundos cambios
demográficos (extensión de la vida y baja de la fecundidad) y a modificaciones
en la estructura de la familia, que se proyectan en la deficiencia de cuidados
intrafamiliares, según veremos más adelante.
La situación de envejecimiento muestra además especiales
complejidades, porque a los problemas propios de la edad, se suman las
dificultades de registros previsionales de los trabajadores en su período de
actividad. Según datos de la Organización Internacional del Trabajo, sólo el 56%
de las personas que han pasado la edad de retiro en el continente tiene algún

2
FIAPAM (Federación Iberoamericana de Asociaciones de Personas Adultas Mayores),
documento “América Latina envejece a pasos de gigante”, San José de Costa Rica, 05.03.2019.
3
idem; los datos a que hace referencia el documento, fueron publicados por el BID a principios
de 2018 en el informe “Panorama de Envejecimiento y Dependencia en América Latina y El
Caribe”, ver:
https://www.google.com/search?q=Panorama+de+Envejecimiento+y+Dependencia+en+Am%C
3%A9rica+Latina+y+El+Caribe&oq=Panorama+de+Envejecimiento+y+Dependencia+en+Am%
C3%A9rica+Latina+y+El+Caribe&aqs=chrome..69i57.1204j0j15&sourceid=chrome&ie=UTF-8
4
idem
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tipo de pensión, ya sea contributiva o no contributiva5. Las estadísticas del

“Programa para el Mejoramiento de las Encuestas de Hogares y la Medición de
Condiciones de Vida del BID” señalan que el promedio regional esconde
panoramas muy diferentes: entre las personas mayores de 80, la cobertura de
las pensiones contributivas y no contributivas puede ir desde valores tan bajos
como un 7% en Honduras, o 14% en Guatemala, hasta niveles cercanos al 100%
en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile y Uruguay6. “Los países con niveles elevados
de cobertura del sistema de seguridad social - agrega el informe del BID - son,
en general, aquellos con menores niveles de pobreza entre la población adulto
mayor, aunque debe destacarse que existen países, como Bolivia, en los que si
bien la pensión social es universal, casi el 80% de las pensiones otorgadas están
por debajo de la línea de pobreza”7.
Como expresa Bucheli, si bien el envejecimiento de la población es
positivo, porque marca un proceso de crecimiento y mejora de los niveles de
vida, “tiene desafíos en los cuales tenemos que trabajar”. Para la economista
uruguaya, las mayores presiones vienen por el lado de cómo proveer las
pensiones y cómo garantizar la manutención de los adultos mayores que no van
a estar trabajando dentro de unos años. Por otro lado la presión sobre el sistema
se acentúa en cuestiones vinculadas al envejecimiento como la salud y los
cuidados, lo cual obliga a los países afrontar la cuestión de como garantizarán
coberturas y sistemas de cuidados de buena calidad8.
En definitiva, el proceso de envejecimiento en AL golpea fuertemente a
los sistemas previsionales y de atención a la salud, ya por sí deteriorados por la
sucesión de crisis sociales y laborales que han golpeado al continente.

2. Contexto sociolaboral de América Latina: entre primero y tercer

mundo

5
Aranco N., Stampini M., Ibarrarán P. y Medellín N., Panorama de envejecimiento y dependencia
en América Latina y el Caribe, BID 2018, p. 30
6
idem
7
idem.
8
Bucheli M., Diario El País, Envejecimiento poblacional y el desafío para Uruguay, Montevideo
28/06/2021, p. 7
50
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DEL TRABAJO

El abordaje del tema en estudio debe necesariamente colocarse en el

contexto particular de un continente, que - salvo períodos de excepción – ha
estado caracterizados por expresiones tradicionales de subdesarrollo (cultura
patriarcal, informalidad extendida en todos sus países, dependencia económica
de potencias extranjeras), que conviven con realidades del primer mundo, a
través de la presencia de empresas multinacionales, tecnologías de punta y
élites formadas en universidades privadas nacionales y extranjeras9.
América Latina es un continente que se extiende sobre una superficie de
20:000.000 km2 y – incluyendo el Caribe - ha alcanzado los 600 millones de
habitantes. Pese a la existencia de un idioma común en la totalidad de los países
(con excepción de Brasil con un idioma portugués, de todos modos afín al
español) y un pasado con una misma raíz cultural y religiosa, esa identidad
colectiva no se proyecta a una misma unidad política, económica y social. A ello
se agregan exacerbados sentimientos de nacionalismo a nivel de los distintos
países, que impide al continente operar como un bloque único a nivel global. Las
disputas y celos entre los Estados han llevado generalmente al fracaso los
diversos proyectos comunitarios (Mercosur, Pacto Andino, ALADI, etc.), que
operan más a nivel formal, que real. Aún con un idioma común que debería
permitir superar las barreras nacionales, no existe en América Latina ninguna
organización regional que pueda aspirar a tener la dimensión de la Union
Europea.
Con relación a los sistemas de relaciones laborales - que se aproximan a
los de Europa continental y no al mundo anglosajón - debe señalarse el impacto
que producen en el continente los cambios en el mercado de trabajo a partir de
fenómenos como la transnacionalización de la economía y el desarrollo
disruptivo de las nuevas tecnologías.
Los actuales criterios de organización del trabajo, de gestión de la
empresa, de valoración de la formación y las competencias de los trabajadores,
entran en colisión con estructuras y procesos de producción arcaicos y con
sistemas jurídicos concebidos bajo la época de auge del industrialismo clásico.

9
En América Latina es cada vez más fuerte el contraste entre la educación privada costosa y
actualizada a las exigencias de la economía mundial, y una educación pública en crisis; lo cual
determina que el sistema educativo se vuelva un reproductor de las diferencias sociales.
51
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Empleos de baja productividad y reducidos salarios caracterizaron durante

décadas a los trabajadores del Estado y de las empresas privadas, donde la
subsistencia era asegurada en un mercado protegido por barreras arancelarias.
Las transformaciones del sistema - en especial, la privatización de vastas áreas
del Estado y la alta competitividad empresarial en un mercado globalizado - han
expulsado enormes contingentes de trabajadores del sector estructurado de la
economía. El impacto de los cambios se ha proyectado en una división del
mercado de trabajo, donde subsisten por un lado trabajadores no calificados de
muy bajos ingresos y que en gran parte ocupan el sector no estructurado de la
economía (sector informal) y por el otro, trabajadores con alta o media formación,
cuya demanda es requerida por las empresas extranjeras o aquellas nacionales,
que han sabido reconvertirse ante los cambios. En definitiva, su economía
responde a realidades del primer mundo (avance en las comunicaciones,
estrategias productivas que apunta a la alta tecnificación, aplicación de tutelas
laborales y previsionales para los trabajadores de los sectores formalizados) y
del tercer mundo (empresas informales, trabajos precarios, actividades
económicas vinculadas al circuito de la miseria, y no último el incipiente
surgimiento de la criminalidad organizada).
La realidad expresada acentúa algunas características que se reflejan en
las dificultades que plantea sostener la contingencia del creciente envejecimiento
en el continente. Analizaremos a continuación algunas de ellas.

2.1. Desigualdad social

La desigualdad social del continente se proyecta en el aumento de los

costos públicos para financiar los sistemas de seguridad social, que sería
imposible solventar con las solas contribuciones de los beneficiarios. Si bien es
destacable esa transferencia financiera porque implica una forma de
redistribución de la renta, también es cierto que el creciente envejecimiento
implica aumentos de las transferencias que superan las razonables posibilidades
de los países. “Una tasa de reemplazo alta – expresa el CAF - no implica que las
pensiones sean suficientes para una vejez digna. Salarios bajos pueden

52
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significar pensiones insuficientes aun con tasas de reemplazo altas. Este es, en
principio, un problema de productividad o de desigualdad, más que del diseño
del sistema de pensiones”10.
Acentúa el problema la necesidad de recurrir al diseño de pensiones no
contributivas, que - aunque sean en general considerablemente menores que las
contributivas (con diferencias entre países y países) - determinan importantes
erogaciones financieras de los Estados, destinadas a paga bajas prestaciones,
que sin embargo alivian los problemas de pobreza entre los adultos mayores.
Expresa Bucheli que las desigualdades del continente latinoamericano
son elevadas en comparación con otras regiones y se van acumulando desde la
niñez y la duración de la vida activa, lo cual repercutirá inexorablemente en la
calidad de vida en la vejez11.

2.2. Informalidad

A nivel normativo, la cuasi totalidad de los países latinoamericanos

pueden exhibir regulaciones del derecho individual del trabajo con tutelas
razonables y comparables a las establecidas en los países más desarrollados.
Sin embargo, es posible comprobar en todos los países una elevada distancia
entre la norma escrita y su aplicación práctica. El continente, como ha expresado
Ermida Uriarte, sufre una crisis de autenticidad con relación a las normas
regulatorias: ello determina que frente a la alta regulación laboral se expande la
informalidad, mientras en el sector formal los incumplimientos son facilitados por
los defectos de la Justicia y de la Inspección del trabajo, por la debilidad sindical
y/o por la falta de voluntad política en la aplicación estricta de las normas
laborales, que quedan así limitadas a generar un “progreso manuscrito”, sin
correlato en la realidad12.

10
CAF – Banco de Desarrollo de América Latina, “Los sistemas de pensiones y salud en América
Latina Los desafíos del envejecimiento, el cambio tecnológico y la informalidad”, en Reporte de
Economía y Desarrollo 2020, Corporación Andina de Fomento 2020.
11
Bucheli M., ob. cit., p. 7
12
Ermida Uriarte O., Caracteres y tendencias del Derecho del trabajo en América Latina y en
Europa, en Revista de Derecho Social Latinoamericana, Buenos Aires 2006, p. 12 y 13.
53
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A los efectos del tema que estamos examinando, no solo importa

considerar los trabajadores en situación de informalidad total (artesanos y
operarios independientes, trabajadores de la economía rural, domésticos y
familiares no remunerados), sino también los trabajadores dependientes no
registrados y aquellos registrados parcialmente. En efectos, es muy alta la
incidencia de trabajadores registrados por sus empleadores con salarios
menores a los realmente percibidos o con menos horas de las realmente
trabajadas.
Estimaciones del BID indican que a causa de las altas tasas de
informalidad laboral, en el año 2050 un alto porcentaje de los adultos mayores
en la región (entre el 47% y el 60%) “no dispondrá de los ahorros suficientes para
financiar una pensión formal y deberá depender de la ayuda de familiares o del
Estado para subsistir en caso de no poder seguir trabajando”13. Ello condiciona
fuertemente el diseño de los esquemas de protección social de la vejez y obliga
en la actualidad a promover un nuevo debate sobre la necesidad de incluir en el
sistema previsional el llamado “pilar 0”, entendiendo por tal una franja
representada por prestaciones no contributivas, financiadas por impuestos de
tipo universal14-

2.3. Cambio de la estructura de los hogares

Los cambios en la estructura de la familia tradicional (y patriarcal), que

caracterizó gran parte del siglo XX también influyen en la problemática del
envejecimiento de la población tradicional. Esa familia “tradicional”, sustentada
en el trabajo silencioso y no retribuido de las mujeres de la familia, entendía que
la solidaridad intergeneracional se expresaba también en los cuidados que los
jóvenes (especialmente “las jóvenes”) debían brindar a los ancianos. Es así que
los usos mostraban que las personas de más edad vivían en el ámbito del hogar

13
BID, Aranco N. & al., ob. cit., p. 32.
14
Rodríguez Azcúe A., “Reforma del régimen previsional: necesidad de un
pilar cero potente”, en Revista de la Facultad de Derecho, Montevideo 2021
(en imprenta); ver infra N° 7.
54
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de familiares – generalmente hijos e hijas -, que atendían la tarea de sus

cuidados. No existían en esa época los llamados “servicios de cuidados” de la
ancianidad, precisamente porque el ámbito familiar y femenino brindaba ese
servicio. Hoy, como señala Bucheli, hay un fuerte cambio en la conformación de
los hogares, que también repercute en la etapa de la vejez: se produce una caída
importante de los “hogares extendidos” (es decir, aquellos núcleos familiares en
que personas de diversas generaciones viven juntos) y otros fenómenos - el
aumento de separaciones, el incremento de la diversidad de pareja y los cambios
de roles de género -, modifican la estructura de los hogares15.
La consecuencia es que todo sistema de seguridad social deberá añadir
a las tutelas económicas de tipo previsional, servicios de cuidados de los
ancianos, que en muchos casos se prolongarán hasta edades avanzadas. Estos
servicios, que en general son muy costosos, no solo deberán concebirse para
aquellos sectores pobres de la población, que no pueden enfrentar los gastos de
los cuidados de los adultos mayores dependientes, sino también para franjas
medias, que aún en una mejor posición socioeconómica, no están en
condiciones de solventar los altos costos para cubrir las necesidades de
cuidados de largo plazo en forma privada16.

2.4. Alternancias laborales

En otras oportunidades hemos expresado que el modelo taylorista de

producción, hoy en crisis, generó los anticuerpos de la explotación obrera a
través de una legislación laboral de tipo tuitivo y un sistema de seguridad social
que se nutrió en forma razonablemente estable con el aporte de contribuciones
obreras y patronales. Ese sistema que durante casi un siglo significó la
protección de millones de trabajadores, hoy entra en crisis y es oportuno recordar

15
Bucheli M., ob. cit., p. 7
16
CAF, ob. cit., pp. 246 y 247, donde se expresa que “los datos analizados para México (López
Ortega 2018) y Uruguay (Aranco y Sorio 2018) como parte de la serie de estudios de cuidados
a la dependencia corroboran lo anterior”.
55
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que - como expresa Romagnoli - el modelo fordista/taylorista no fue solo un modo

de producir, sino también “una forma de pensar” la sociedad17.
Aparece hoy el concepto de “alternancias del trabajo”, para referirse a la
crisis de la concepción del empleo fijo para toda la vida o para extensos períodos
de tiempo, poniendo foco en una nueva realidad en la cual la persona transita a
lo largo de su vida a través de una sucesión de trabajos diferentes, de distinta
naturaleza jurídica o con diversas protecciones sociales. El trabajo subordinado
típico y con contribuciones predeterminadas a la seguridad social se alterna con
la informalidad, el autoempleo, el trabajo semidependiente, etc. En cada
situación los costos y las tutelas sociales serán diferentes y es precisamente esa
sucesión de trabajo “diferentes” que ocasionará dificultades futuras al trabajador,
cuando llegue la hora de solicitar la tutela del sistema de previsión social, ya sea
porque no logró alcanzar los mínimos contributivos para una prestación de vejez,
ya sea porque – de alcanzarla – el monto será sensiblemente menor al de otros
trabajadores con trabajo fijo asalariado.

2.5. Discriminación por edad avanzada

La Convención Interamericana ya citada indica el compromiso de los

Estados de salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de
la persona mayor sin discriminación de ningún tipo18. En esta línea el documento
agrega en su art. 18 que “la persona mayor tiene derecho al trabajo digno y
decente y a la igualdad de oportunidades y de trato respecto de los otros
trabajadores, sea cual fuere su edad”. Este derecho se complementa con la
obligación de los Estados de adoptar medidas legislativas, administrativas o de
otra índole “para promover el empleo formal de la persona mayor y regular las
distintas formas de autoempleo y el empleo doméstico, con miras a prevenir
abusos y garantizar una adecuada cobertura social y el reconocimiento del
trabajo no remunerado”. Esta obligación debe complementarse con políticas que
faciliten una transición gradual a la jubilación y al mismo tiempo propicien que

17
Romagnoli U., mensaje inaugural en el XXVI Encuentro de ex Becarios de Bologna-Castilla La
Mancha, Valparaíso (Chile), 10 de noviembre de 2017.
18
Convención Interamericana… cit., art. 4.
56
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las condiciones, el ambiente de trabajo, horarios y la organización de las tareas

sean adecuadas a las necesidades y características de la persona mayor. Estas
políticas deberán contar con la participación de las organizaciones
representativas de empleadores y trabajadores y de otros organismos
interesados19.
Si bien las normas internacionales son claras con relación a las medidas
que deben tomarse para favorecer la inserción y evitar el desempleo de las
personas mayores, comprobamos que el actual sistema de relaciones laborales
– invadido por cambios tecnológicos avanzados – favorece el desempleo de
franjas de población con edad superior a los 45 años y lejos de alcanzar la edad
de jubilación20. Aunque sea duro reconocerlo, en el Siglo XXI, la mayor parte de
los trabajadores a partir de los 50 años se están volviendo disfuncionales para el
modelo productivo.
Como ha expresado Bodewig “La edad es importante: en el mercado
laboral del siglo XXI que cambia rápidamente, los trabajadores necesitan sólidas
habilidades cognitivas y sociales para realizar trabajos cada vez más creativos y
convertirse en aprendices exitosos de por vida. Sin embargo, los trabajadores de
mediana edad y mayores en las economías emergentes y avanzadas suelen
estar mal preparados: según datos de los países de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), estos tienden a ser menos
hábiles para resolver problemas y a tener menos experiencia en el uso de la
computadora, que los trabajadores jóvenes. Los jóvenes muestran una mayor
capacidad de resolver problemas que los adultos mayores, según promedios
informados para los años 2012 y 2015 por la OCDE”21.

19
Convención Interamericana… cit., art. 18.
20
En Uruguay la Ley 19.689 de 29/10/2018 de promoción del empleo establece como incentivo
para la contratación de personas mayores de 45 años, un subsidio de hasta el 40% del salario
de la persona que se contrate, con un topo del 38% del salario mínimo nacional, lo que limita el
beneficio.
21
Bodewig C. Reemplazar un trabajo por otro trabajo: ¿la automatización eliminará las nuevas
oportunidades para los trabajadores? en Worldbank.org, quien cita a OCDE (2016), Skills Matter:
Further Results from the Survey of Adult Skills, recuperado de
https://blogs.worldbank.org/voices/es/la-automatizacion-eliminar-las-nuevas-oportunidades-
para-los-trabajadores), 30/06/2021.
57
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3. El proceso de envejecimiento de la población en América Latina y

sus causas

Como expresábamos en nuestra introducción, el continente

latinoamericano confirma el proceso de envejecimiento que se está produciendo
a nivel mundial. El fenómeno es evidentemente multicausal y aquí señalaremos
algunas de las causas que han contribuido a la modificación de las franjas etarias
de una región del globo tradicionalmente vinculada a mayorías de población
joven.
El Informe del CAF citado con anterioridad señala tres principales causas
del proceso de envejecimiento de las poblaciones: a) la mortalidad, b) la
fecundidad y c) las migraciones.

3.1. Mortalidad y esperanza de vida

El concepto de “esperanza de vida” indica una expectativa del número de

años que vivirá una persona, de conformidad con las tasas de mortalidad por
edad observadas en un periodo dado. Debe señalarse – para entender la
importancia del fenómeno – que en la región (AL y Caribe) la esperanza de vida
sumó casi 25 años si comparamos los años 1950 y 2018. Las proyecciones
indican que en los próximos 80 años la esperanza de vida promedio al nacer de
América Latina será de 87 años, mientras en los países de la OCDE alcanzará
los 91 años, reduciendo las diferencias en términos mínimos22.
Señala el Informe que en la mayoría de los países de América Latina, el
aumento de la esperanza de vida se produce por la reducción de la mortalidad
infantil, lo cual no ocurre en los países más desarrollados, como Estados Unidos
o Alemania. También se señala que los avances en esperanza de vida para los
adultos mayores (60 años o más) son en general importantes y están vinculados
a los mayores ingresos por cápita de algunos países de la región23.

22
CAF, ob. cit., pp.57.
23
ibidem p. 58
58
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Corresponde acotar que el incremento de la esperanza de vida de adultos

mayores implica un aumento de tiempo, que alterna el disfrute de la vida sana
con un incremento de tiempo de vida con algún tipo de discapacidad. En
promedio – señala el CAF -, el número de años de vida sana en América Latina
ha crecido desde 62 hasta 67, mientras que los años de vida con discapacidad
ha pasado de 8,8 a 9,7, lo cual permite concluir que si América Latina sigue el
camino de los países de la OCDE, es de esperar que los años de vida no
saludable sigan creciendo conforme la población envejece24.
La cuestión no es indiferente en el vínculo del envejecimiento con las
tutelas sociales. Como hemos expresado recientemente, vivimos una época
donde más que una “prolongación de la vida”, existe una “prolongación de la
vejez” con todos los problemas que la misma plantea, con relación a los ingresos
y a los cuidados de los adultos mayores.

3.2. La caída de la tasa de fecundidad

El segundo fenómeno que debe señalarse es la caída de la tasa de

fecundidad que ha seguido, especialmente en los niveles medios y medios altos
de la población, proyecciones similares a las europeas.
El citado informe del CAF da cuenta que entre 1950 y 2020 la tasa de
fecundidad en la región ha caído desde 6,1 a 2,2 niños nacidos vivos por mujer.
Las expectativas para finales del siglo son de 1,7 niños por mujer, virtualmente
el mismo valor que el proyectado para la OCDE25.
La menor fecundidad – indica el informe – responde a una pluricausalidad,
que responde principalmente a la idea de la modificación de la familia tradicional,
donde la mujer asume nuevas responsabilidades fuera del hogar, y a los costos
de formación y educación de los menores, que inciden en la decisión de tener un
menor número de hijos.
Estos datos se proyectarán en un futuro en que menos jóvenes
contribuirán al sistema de seguridad social. mientras – comparativamente – más

24
ibidem p. 59
25
CAF, ob. cit., p. 60
59
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adultos requerirán pagos de pensiones y demandarán mayores servicios de

cuidados26.
En este línea el informe del BID 2018 expresa:
La caída en las tasas de fecundidad, el aumento de las tasas de divorcios y de
los flujos migratorios intrafamiliares, entre otros, tienen como resultado que
muchos adultos mayores no cuenten con una red familiar cercana capaz de
hacerse cargo de su cuidado. De hecho, se observa una gran proporción de
personas mayores de 80 años viviendo solas, sobre todo en algunos países
como Argentina, Uruguay y los países del Caribe. Si bien podemos suponer que
existe una relación de causalidad entre el nivel de autonomía de una persona y
su capacidad para vivir sola (en el sentido de que es de esperar que aquellos
adultos mayores que viven solos son quienes están en condiciones de llevar
adelante una vida autónoma), la realidad indica que esto no siempre es cierto.
Según datos de Uruguay, por ejemplo, el 23.1% de los adultos mayores de 65
años que viven solos, tiene dificultades para realizar al menos una actividad de
la vida diaria (Banco de Previsión Social, 2013)27.

3.3. El trabajo de los robots

El avance de las tecnologías ha vuelto cada vez más común la sustitución

del trabajo humano por robots y máquinas autónomas, mientras la inteligencia
artificial cubre prestaciones y servicios, antes realizados por personas.
Entre los diversos efectos de la sustitución de trabajo humano por trabajo
automático, el creciente desempleo y el correspondiente impacto sobre las
contribuciones de la seguridad social constituyen un nuevo aspecto negativo
para los sistemas de seguridad social, cuyas prestaciones y servicios a la vejez
se financian en gran parte con las contribuciones de los trabajadores activos.
La pregunta es pues si los robots deben aportar a la seguridad social.
Obviamente estamos ante una forma de expresarse, pero que encierra una
realidad evidente: la mayor producción de riqueza con menos trabajo humano
deberá parcialmente devolverse a la sociedad a través de tributos fiscales. Se

26
ibidem, p. 62
27
BID, Aranco N. & al., ob. cit., p. 29
60
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

requerirá por lo tanto definir un sistema fiscal para gravar las empresas digitales,
el e-commerce y aquellas actividades que se realizan con menos trabajo
humano, pero que generan al mismo tiempo iguales o mayores riquezas.
En esta línea importará seguir la evolución del acuerdo mundial de
reforma de la imposición de la renta empresarial, suscrito el 10 de julio de 2021
por los ministros de Finanzas y presidentes de bancos centrales del G 20, que
había sido consensuado el 1° de julio en el marco de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), El acuerdo establece las bases
para la tributación de las empresas multinacionales que operan en la economía
digital y, aunque no esté especialmente referido a la cuestión de la seguridad
social, es evidente que constituye el primer pasó de un cambio revolucionario en
los sistemas de tributación de los diversos países, al determinar que si un país
no grava a una multinacional al nivel adecuado, el de origen podrá hacerlo.

3.4. Migraciones

Los altos niveles migratorios, que en América Latina marcan

desplazamientos de jóvenes (las migraciones generalmente involucran
mayoritariamente a jóvenes) de sus países hacia países desarrollados, también
afectan a los sistemas nacionales de previsión social, porque las cotizaciones
laborales de los trabajadores migrantes van a financiar los sistemas de seguridad
social de los países de acogida28.
Las migraciones por lo tanto debilitan la sostenibilidad financiera de los
regímenes previsionales de los países de origen y beneficia a aquellos de
destino, porque en términos generales, los trabajadores regresan luego de sus
años de labor en el exterior, a sus países de origen, aumentando así en estos
últimos el desfasaje entre la financiación de los sistemas previsionales y las
cargas de los mismos.

3.5. Otras causas

28
CAF, ob. cit., p. 64
61
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Entre otras causas que desequilibran los sistemas, encontramos que

existe una baja cotización del trabajo de la mujer, que puede ser a su vez
motivada por tareas de auxilio en el ámbito de la familia (que no son asumidas
como “trabajo” por la cultura imperante) o por el hecho que muchos trabajos de
mujeres siguen desarrollándose en la informalidad.
Como señala Huenchuan,
las estructuras familiares han experimentado cambios a causa del avance de la
transición demográfica y, a medida que la población envejece, aumenta el
porcentaje de hogares con presencia de personas mayores. Hasta ahora, la
familia ha proporcionado apoyo emocional, económico, social y de salud a sus
miembros de mayor edad, por lo que configura la entidad responsable de su
cuidado e integración social. Sin embargo, la disminución del tamaño de la
familia, la fuerte diversificación experimentada en las últimas décadas y la
sobrecarga de tareas ocasionada a raíz de la necesidad de asumir nuevas
demandas en un ámbito de creciente debilidad del Estado, derivan en una
institución familiar con demandas excesivas, que difícilmente podrá cumplir con
todas las funciones asignadas, si no cuenta con el apoyo necesario para
lograrlo29.
También importa señalar como concausa de las situaciones expresadas,
el hecho que las mismas no se están difusas en forma proporcionada en la
sociedad. Por ejemplo, la baja de la fecundidad es más elevada en las clases
medias y medias altas, que en las franjas bajas de la población, lo cual permite
indicar que la tasa de natalidad de los sectores que más participan en el sistema
contributivo de la seguridad social (medios y medios altos) tienen peor tasa de
fecundidad y mayor esperanza de vida por la calidad sanitaria de sus vidas.
Podemos también señalar que en muchos países del continente la
financiación del sistema de seguridad social posee cierta iniquidad de origen, en
la medida que los aportes del Estado a la financiación del sistema derivan de
impuestos al consumo (fundamentalmente el IVA) y no de tributos a las rentas o
al patrimonio. Este aspecto financiero complejiza los vínculos entre quienes
tributan al sistema y quienes se benefician: en muchos casos los impuestos al

29
Huenchuan S., ., “Envejecimiento, derechos humanos y políticas públicas”, CEPAL 2009, p.
200 y 201
62
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

consumo de los sectores más pobres, contribuyen a financiar las prestaciones

de las franjas más ricas de la población.
Otro aspecto que produce el envejecimiento en los sistemas de protección
social es la presión sobre los recursos sanitarios en países que – come expresa
Huenchuan – “todavía tienen que resolver muchos problemas de salud básicos
que afectan a otros sectores de la población”. Si bien es posible reconocer un
aumento de los gastos sanitarios, en los países más pobres, el crecimiento del
gasto en salud ha sido lento, persistiendo grandes desigualdades en el gasto
sanitario mundial30.

4. Los derechos humanos de las personas mayores

El panorama sombrío del envejecimiento en el continente, hace olvidar

muchas veces que los ancianos son sujetos de derechos humanos, porque –
aunque suene paradójico – no son culpables de su envejecimiento. Como
expresa acertadamente Durán Penedo, “el transcurso del tiempo en la vida del
hombre y sus efectos, como hecho biológico y natural, es independiente de la
acción del sujeto y se trata de un problema humano común a todos los seres
vivos, ya que vivir significa inevitable e inexorablemente envejecer”31. Ello implica
que el envejecimiento no puede ser causa de restricción de los derechos
humanos.
Como expresa la Recomendación N° 162 de la OIT, principal documento
de la Organización sobre “los trabajadores de edad”32, éstos deberán disfrutar
sin discriminación por razón de edad, de igualdad de oportunidades y de trato
respecto de los otros trabajadores. El art. 5 de la Recomendación indica que esta
igualdad deberá ser asegurada en particular en relación a las cuestiones
siguientes:

30
Huenchuan S.,, ob. cit., p. 137
31
Durán Penedo B., Discriminación para el acceso al empleo por edad madura, Montevideo
2018, p. 22.
32
así los individualiza el documento: “trabajadores de edad”, sin ninguna adjetivación relativa a
la edad avanzada o la vejez.
63
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

(a) acceso a los servicios de orientación profesional y de

colocación;
(b) habida cuenta de sus aptitudes profesionales, experiencia y
calificaciones, acceso:
(i) a un empleo de su elección, tanto en el sector público
como en el privado, a reserva de los casos en que excepcionalmente se fijen
límites de edad a causa de las exigencias, condiciones o reglamentaciones
particulares de ciertos tipos de empleo;
(ii) a los medios de formación profesional, en particular los
de perfeccionamiento y actualización de la formación;
(iii) a la licencia pagada de estudios, en particular con fines
de formación y de educación sindicales;
(iv) a la promoción y a una justa distribución de tareas;
(c) a la seguridad en el empleo, a reserva de la legislación y práctica
nacionales relativas a la terminación de la relación de trabajo y de los
resultados del examen a que se hace referencia en el párrafo 22 de la
presente Recomendación;
(d) a la remuneración por un trabajo de igual valor;
(e) a las medidas de seguridad social y a las prestaciones sociales;
(f) a condiciones de trabajo, incluidas las medidas de seguridad e
higiene;
(g) a la vivienda, a los servicios sociales y a las instituciones
sanitarias, en particular cuando este acceso esté vinculado a la actividad
profesional o al empleo33.
En América Latina asume particular importancia la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, que es el único instrumento interamericano y el primero a nivel
internacional, que establece tutelas para las personas mayores, con referencia
a la protección de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales.

33
Sobre las demás características de la Recomendación 162, ver Durán Penedo B. , ob. cit., p.
150 a 152.
64
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

El documento en su Art. 3 indica los principios que informan la tutela de

los derechos de las personas mayores:
Son principios generales aplicables a la Convención:
a) La promoción y defensa de los derechos humanos y libertades
fundamentales de la
persona mayor.
b) La valorización de la persona mayor, su papel en la sociedad y
contribución al
desarrollo.
c) La dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de la persona
mayor.
d) La igualdad y no discriminación.
e) La participación, integración e inclusión plena y efectiva en la sociedad.
f) El bienestar y cuidado.
g) La seguridad física, económica y social.
h) La autorrealización.
i) La equidad e igualdad de género y enfoque de curso de vida.
j) La solidaridad y fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria.
k) El buen trato y la atención preferencial.
l) El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la
persona mayor.
m) El respeto y valorización de la diversidad cultural.
n) La protección judicial efectiva.
o) La responsabilidad del Estado y participación de la familia y de la
comunidad en la integración activa, plena y productiva de la persona mayor
dentro de la sociedad, así como en su cuidado y atención, de acuerdo con su
legislación interna.
Luego de esta declaración de principios, se enumera una larga lista de
derechos, que incluye:
• Igualdad y no discriminación por razones de edad (art. 5)
• Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez (art. 6)
• Derecho a la independencia y a la autonomía (art. 7)

65
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

• Derecho a la participación e integración comunitaria (art. 8)

• Derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia (art. 9)
• Derecho a no ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 10)
• Derecho a brindar consentimiento libre e informado en el ámbito de la
salud (art. 11)
• Derechos de la persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo
plazo (art. 12)
• Derecho a la libertad personal (art. 13)
• Derecho a la libertad de expresión y de opinión y al acceso a la
información (art. 14)
• Derecho a la nacionalidad y a la libertad de circulación (art. 15)
• Derecho a la privacidad y a la intimidad (art. 16)
• Derecho a la seguridad social (art. 17)
• Derecho al trabajo (art. 18)
• Derecho a la salud (art. 19)
• Derecho a la educación (art. 20)
• Derecho a la cultura (art. 21)
• Derecho a la recreación, al esparcimiento y al deporte (art. 22)
• Derecho a la propiedad (art. 23)
• Derecho a la vivienda (art. 24)
• Derecho a un medio ambiente sano (art. 25)
• Derecho a la accesibilidad y a la movilidad personal (art. 26)
• Derechos políticos (art. 27)
• Derecho de reunión y de asociación (art. 28)
• Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias (art.29)
• Igual reconocimiento como persona ante la ley (art. 30)
• Acceso a la justicia (art. 31)
La extensa lista de derecho reconocidos por la Convención y detallados
en su extensa redacción, muestra que el tema del envejecimiento es mucho más
amplio del aspecto que examinamos en esta oportunidad, es decir la seguridad
social.

66
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JURÍDICA
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Con especial referencia a la seguridad social el art. 20 de la Convención

expresa que
Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar
una vida digna.
Los Estados Parte promoverán progresivamente, dentro de los recursos
disponibles, que la persona mayor reciba un ingreso para una vida digna a través
de los sistemas de seguridad social y otros mecanismos flexibles de protección
social.
Los Estados Parte buscarán facilitar, mediante convenios institucionales,
acuerdos bilaterales u otros mecanismos hemisféricos, el reconocimiento de
prestaciones, aportes realizados a la seguridad social o derechos de pensión de
la persona mayor migrante.
En esta misma línea, la Asamblea General de las Naciones Unidas
declaró el período 2021-2030 como la Década del Envejecimiento Saludable,
que constituye la principal estrategia para lograr y apoyar las acciones
destinadas a construir una sociedad para todas las edades. El documento se
basa en la orientación previa de la OMS, incluyendo: la Estrategia Mundial de la
OMS sobre el Envejecimiento y la Salud, en el Plan de Acción Internacional de
las Naciones Unidas para el Envejecimiento y los Objetivos de Desarrollo
Sostenible de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas34.
La Agenda 2030 de las Naciones Unidas35 no prevé entre sus 17 objetivos
uno explícitamente reservado a la edad avanzada, pero en tres de esos objetivos
señala la especial tutela de las personas en la etapa de vejez. El Objetivo 2
relativo a la erradicación del hambre, establece en la meta 2.2 la necesidad de
poner fin a todas las formas de malnutrición con especial atención a las
necesidades de los adolescentes, las mujeres embarazadas y lactantes y las
personas de edad. A su vez el Objetivo 11 relativo a lograr que las ciudades y
los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles,
establece como metas proporcionar acceso a sistemas de transporte seguros,
accesibles y sostenibles es especial para las personas en situación de

34
OMS, Década del Envejecimiento saludable, 2020, recuperado el 07/11/2021 de
https://www.who.int/es/publications/m/item/decade-of-healthy-ageing-plan-of-
action?sfvrsn=b4b75ebc_25
35
Resolución aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015
67
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JURÍDICA
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vulnerabilidad, como las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y las
personas de edad (11.2) y proporcionar acceso universal a zonas verdes y
espacios públicos seguros, inclusivos y accesibles a mujeres, niños, personas
de edad y personas con discapacidad (11.7). Sin embargo en esta tan relevante
Agenda de futuro de la ONU no hay referencias explícitas a la sostenibilidad de
los sistemas de seguridad social.
Como ha señalado Huenchuan, las intervenciones de los países para
poner en práctica los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no
siempre se traducen en una cobertura real de los derechos en la vejez y “la
desprotección se mantiene imperturbable”. Sigue existiendo una brecha de jure
y de facto de los derechos en la vejez, debido en especial a la inexistencia de
mecanismos de exigibilidad36. La antropóloga chilena expresa que tampoco
existe difusión de la información en relación con los derechos de las personas
mayores, que ya están reconocidos en las diversas legislaciones nacionales,
motivo por el cual el desconocimiento de los mismos por parte de los
beneficiarios, reduce su efectividad. Advierte, por otra parte, que la efectividad
en el goce de estos derechos depende inevitablemente del presupuesto público,
y anota que en la mayoría de las legislaciones no hay mención de las fuentes de
financiamiento para proteger los derechos reconocidos, lo cual evidentemente
impide realizar los niveles de protección de los derechos en la vejez37.

5. Los desafíos de la seguridad social

La gravedad del problema y la rapidez de los tiempos determinarán la

inevitable crisis de los sistemas de seguridad social en el continente en menos
de dos décadas, a menos que los gobiernos y los parlamentos logren
instrumentar mecanismos, que permitan contrarrestar los efectos de las diversas
causas examinadas.

36
Huenchuan S. ob. cit., p. 201
37
idem
68
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Es de toda evidencia que la cuestión plantea desafíos que implican la

reconstrucción de un Estado de bienestar social, basado en nuevos criterios de
solidaridad y de participación ciudadana en los gastos.
El abordaje a la “mezcla tóxica” de envejecimiento y reducción de las
contribuciones financieras tradicionales a los sistemas previsionales debe
necesariamente plantearse desde una perspectiva interdisciplinaria, alejando la
idea – muy propia del continente latinoamericano – que las soluciones previstas
en la ley escrita solucionarán automáticamente problemas, que ya se están
planteado con extrema gravedad.
En primer lugar, es necesario anticipar los cambios demográficos, a través
de adecuados estudios estadísticos, porque es preciso conocer y cuantificar las
realidades actuales, para planificar a futuro soluciones sobre el impacto que la
vejez tendrá en el sistema económico y social de cada país.
En forma similar debe medirse la relación entre la población
económicamente activa que contribuye al sistema previsional y los predecibles
costos que genere el acceso de éstas - luego de cumplir los 60/65 años - a
prestaciones de vejez contributivas o no contributivas.
En segundo lugar y ante la evidencia de un desequilibrio generacional
cada vez más acentuado, se requieren estudios económicos que permitan prever
con mayor precisión el desequilibrio financiero, que esa brecha causa en la
actualidad y a futuro. No se trata solamente de ordenar ingresos y egresos del
sistema, sino que deberán buscarse soluciones de financiación ante los
inevitables déficits futuros de las prestaciones y servicios de vejez.
Como expresa el documento citado de la CAF:
Las presiones financieras ligadas al envejecimiento se ven agravadas por tres
hechos. Primero, el cambio demográfico se dará a una velocidad considerable,
por lo que la ventana de tiempo para aprovechar el bono demográfico y preparar
los sistemas de protección social es menor que en países que ya pasaron por
esta experiencia. Segundo, en muchos casos ya se parte de una situación
deficitaria, por lo que, además de enfrentar las tendencias de largo plazo, varios
países necesitan también reducir los desequilibrios financieros de sus sistemas
de protección social en el futuro más cercano. Tercero, la crisis económica de la
COVID-19 dejará a los Estados latinoamericanos con mayores niveles de deuda

69
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

y déficits fiscales, en un momento en que existen muchas urgencias en materia

de gasto público para paliar los efectos sociales de la pandemia.
Entendemos que una vez anticipado el desequilibrio financiero
intergeneracional de los años futuros, no será fácil encontrar soluciones que
ataquen a las causas de esas brechas económicas. Políticas educativas y de
empleo, así como controles mayores sobre la informalidad que procuren
aumentar la recaudación de las contribuciones de trabajadores registrados,
podrán mejorar las relación cotizantes/beneficiarios, pero más difícil será atender
con métodos tradicionales las diferencias entre un envejecimiento en aumento y
una fecundidad a la baja.
Descartando por supuesto políticas que puedan limitar el envejecimiento
(porque en definitiva debemos considerar la vejez de nuestra época como una
ventaja vital), tampoco parecen posible en el siglo XXI instaurar políticas
efectivas de estímulo a la natalidad, por cuanto – entendemos - la baja de
fecundidad es atribuible más a temas culturales intrafamiliares, a una nueva idea
de pareja y a altos costos educativos, que a la falta de estímulos económicos o
sociales. No deberán rechazarse las políticas públicas que estimulen una mayor
natalidad, pero no deberemos confiar en que las mismas aporten una solución
real del problema. Como expresa Pardo, los incentivos pronatalistas pueden
lograr algunos repuntes episódicos, pero no logran su objetivo de sostener
aumentos importantes de la fecundidad38. Sin perjuicio de ello, las políticas que
apuntan a mejorar las condiciones de los adultos y los niños ya nacidos pueden
generar un contexto más amigable para tener hijos39. En esta línea Saldain
entiende que puede contribuir a incentivar la natalidad la implementación de
prácticas laborales y regímenes de trabajo que permitan compatibilizar - para
ambos sexos - la vida familiar con la laboral40
Estas consideraciones indican que es necesario reforzar las políticas
públicas en materia de tutelas sociales, hoy deterioradas a partir de ideologías
políticas de fines del siglo XX que pregonaban el desarme del Estado de
bienestar social por ser un anacronismo en la economía globalizada.

38
Pardo I., entrevista Diario El País. Montevideo 08.08.2021, p. 10.
39
idem
40
Saldain R., entrevista en el Diario El País, Montevideo 08.08.2021.
70
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Paradójicamente, la crisis de la pandemia COVID 19, que ha hecho estragos de

los empleos, ha impuesto aún en aquellos países con gobiernos conservadores
la necesidad de reformular un nuevo Estado de bienestar, que implica retornar a
políticas públicas de carácter previsional y asistencial. Aunque la asistencia
social no resuelve la problemática de fondo, no debe descuidarse - por motivos
económicos y por razones humanitarias - como solución de emergencia para los
grupos más vulnerables, entre los que destaca la ancianidad.
Los Gobiernos reconocen los documentos internacionales ratificados o
consensuados que protegen los derechos de las personas mayores con relación
a la educación, el trabajo, la seguridad social, la vivienda y la protección de la
familia, pero pese a ello, las normas no siempre aseguran una protección real de
los derechos en la vejez41. Una vez más aparece una característica de los
sistemas jurídicos latinoamericanos, que proclaman desde sus Constituciones y
normas legales una gran valoración de los derechos humanos – en este caso,
los derechos de las personas mayores -, pero que solo son expresión de un
formalismo jurídico, que pretende otorgar poderes milagrosos a las normas. El
hiperjuridicismo de los sistemas conlleva una endémica transgresión de las
propias normas, muchas veces relegadas al olvido. Como expresaba
Barbagelata, el derecho en América Latina sufre la tara de inanidad,
entendiéndose por tal "la que arrastra el derecho positivo reconocido como tal -
estudiado y hasta elogiado como tal - pero que, a vista y paciencia de todos
(incluso en algunos casos de las autoridades internacionales), no se aplica, ni
nadie espera razonablemente que se aplique"42.
Ello acontece en especial modo en el tema de los derechos de la vejez,
donde existe una legislación cada vez más frondosa, que desde el punto de vista
formal permitiría abrigar mucha confianza en las tutelas que las personas
mayores reciben en el continente, pero que – bien sabemos – choca contra una
dura realidad, conformada por la pobreza, la falta de cuidados y de prestaciones
de salud, la discriminación y la precariedad, en las que viven los ancianos.

41
Huenchuan S., ob. cit., p. 201 y 202
42
Barbagelata H.H., “Sobre el derecho del trabajo y sus fuentes”, en Simposio del Derecho del
Trabajo, Madrid 1978, p. 84.
71
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JURÍDICA
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Evidentemente las normas no son suficientes y necesitamos obrar a nivel

de los Gobiernos, de los actores sociales, de la sociedad toda, para construir una
cultura de la tolerancia y del respeto de los derechos de las personas mayores.
Concentrar el debate en torno a normas formales (sin reparar en que puedan
cumplirse o no), posterga muchas veces el examen de otros aspectos vinculados
a la dimensión social del problema y requieren una militante acción de la
ciudadanía toda. Como se ha expresado al respecto, “resulta fundamental que
los problemas de las personas mayores —y sus soluciones en términos de
protección social— se ubiquen en el marco más amplio de la construcción de
una sociedad para todos”43.

6. La cuestión de la financiación de la seguridad social

El actual contexto laboral y social muestra que se está erosionando la

base impositiva de contribuciones tripartitas, que tradicionalmente financiaba la
seguridad social. La implementación de nuevos criterios para sostener las
prestaciones vinculadas al envejecimiento de las personas, deberá reconocer
una realidad laboral diferenciada en la que compartirán empleabilidad
trabajadores tradicionales (asalariados y dependientes, pero en número
decreciente con relación al industrialismo clásico), trabajadores semi-
dependientes (entendiendo por tales a los trabajadores que trabajen en forma
autónoma, pero que dependen económicamente de una sola empresa/cliente) y
trabajadores independientes o por cuenta propia (categoría que incluirá desde
trabajadores especializados de alta formación que operan a través de
instrumentos tecnológicos sofisticados a cuentapropistas modestos con trabajos
de escaso valor y muchas veces informales). En este contexto es evidente que
la Seguridad Social deberá imaginar criterios de financiación menos
bismarkianos (es decir, menor centrados en los criterios del “triple aporte”) y más
generales.
Se abre así la discusión sobre la necesidad de reformar la seguridad
social, que implica no solo un debate de opiniones técnicas diversas sobre las

43
Huenchuan S., ob. cit., p. 203
72
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

reglas del futuro, sino también una inevitable confrontación ideológica sobre los
criterios que deberán adoptarse para una adecuada financiación del sistema: es
un dilema que nos compromete a todos y a todos nos hace reflexionar, porque
en ello va parte de la paz y la felicitad pública de los próximos 30 años.
El taylorismo/fordismo no solo había concebido una manera de producir,
había también “pensado” y promovido un modelo social, que se sostenía sobre
la idea de la estabilidad laboral: un trabajador a los 60 años, razonablemente
había cotizado por lo menos durante 30 años y viviría aproximadamente entre
10 y 15 años más. Hoy, las nuevas formas de trabajo se originan en la fugacidad
e inestabilidad de los vínculos, sin que aparezcan ideas sólidas sobre las tutelas
del nuevo modelo.
Hace unos años, escribíamos en un libro colectivo - “La Seguridad Social
en el Uruguay”44 – coordinado por Plá Rodríguez algo que suena obvio: “La
problemática fundamental de la seguridad social puede resumirse en la pregunta
de quién asume el costo del sistema”. En palabras más directas, la pregunta hoy
es “¿Quien pagará la cuenta de la Seguridad Social?”
Si la pregunta es obvia, las contestaciones ayer como hoy, ponen en
discusión no solo criterios técnicos, sino concepciones filosóficas e
ideológicas. ¿La vejez y todo lo que acompaña el deterioro del ser humano es
un problema individual o social? ¿La solución corresponde al trabajador, a su
empleador, al Estado o a toda la sociedad?
Bismark en el siglo XIX ideó un modo para financiar los seguros sociales,
funcional al modelo laboral que caracterizaría gran parte del siglo XX. Hoy hay
quienes sigue sosteniendo la centralidad de la idea bismarkiana, según la
afirmación de que un trabajador deberá recibir en función de sus contribuciones
a lo largo de la vida. Se reafirma así el criterio de una financiación de la seguridad
social basada sobre el principio decimonónico del “do ut des”: los beneficios
estarán definidos en función de las contribuciones. En una visión individualista
de las tutelas previsionales ello es correcto: hay que equilibrar los aportes con
los beneficios, porque de otro modo existirá un déficit.

44
Raso Delgue J., “La financiación de la seguridad social”, en AA.VV., La seguridad social en el
Uruguay, Montevideo 1991,
73
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Pero al hablar de los problemas de la sobrevida, entendemos que estos

no se resolverán con el aporte individual. La “vejez” será uno de los desafíos más
importantes de los próximos 20 años, que afectará inevitablemente a toda la
sociedad: a las familias, a los sistemas de asistencia médica y de cuidados, a los
gobiernos nacionales de cualquier signo.
Entendemos que las soluciones bismarkianas no pueden resolver los
problemas del futuro. Tampoco defendemos posiciones extremas que excluyan
toda contribución de los beneficiarios, entendiendo que es necesario por un lado
establecer criterios racionales para una equilibrada participación de los
trabajadores activos del sistema, pero por otro existe la responsabilidad de la
sociedad toda, que necesita además construir en paz su futuro. Si termináramos
concibiendo el sistema de previsión social como un gran banco al que vamos
depositando nuestros ahorros durante toda la vida útil, para un día beneficiarnos
con esa acción tan meritoria y éticamente respectada, estaremos perdiendo de
vista la realidad.
Comprobamos – como hemos ya apuntado en estas reflexiones - que hay
cada vez menos trabajadores típicos, en planilla, como lo eran los obreros de
fábrica del taylorismo clásico o los funcionarios de por vida de una empresa o
del Estado. Hoy los trabajadores típicos son sustituidos inexorablemente (y casa
vez con mayor velocidad), por trabajadores precarios, informales, desregulados,
autónomos, etc. y - además - por las máquinas y la automatización en general.
Por lo tanto, la pregunta “¿quién pagará la cuenta de la Seguridad Social”
admite una contestación binaria: los trabajadores pagarán una parte de esa
cuenta y otra parte la deberá pagar la sociedad toda a través de un sistema
impositivo que grave a los sujetos que más beneficios obtengan del actual
contexto económico. En la medida que la vida (o la vejez) se prolongue,
deberá apostarse a una participación pública cada vez más importante en el
reparto de los costos, porque - repetimos - la vejez cada vez más deja de ser un
problema individual, para volverse un problema social.
Los sistemas de tutela de la vejez – para ser eficientes y en condiciones
de cubrir las necesidades sociales de las poblaciones – deberán “pensar”
modelos construidos en gran parte a partir de una base tributaria que grave la

74
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

mayor riqueza producida, como contracara de la exclusión que esa misma

riqueza genera en el empleo. Y son precisamente las empresas tecnológicas, las
que hoy generan mayores riquezas con menor trabajo.
En una época en que el trabajo humano escasea, más que revisar los
cálculos actuariales en los futuros sistemas elevando las edades de acceso a las
prestaciones de vejez, es necesario imaginar un sistema tributario que compense
ganancias económicas con costos futuros de la seguridad social originados en
la vejez de trabajadores desempleados o subempleados a lo largo de un cada
vez mayor número de años. En ese reparto de costos, todo proyecto de reforma
de la seguridad social deberá definir cuál será la parte de “cuenta” que deberá
pagar - a modo de compensación - la generación de riquezas producida sin
trabajo o con menos trabajo o con trabajo más precario.

7. El pilar “0”

La seguridad social en lo relativo a prestaciones de vejez, tiene dos

grandes fuentes de financiación: las contribuciones que hacen los trabajadores
y empleadores en la etapa activa (tipo contributivo) y los recursos que provienen
de rentas generales, es decir, de recaudación de impuestos generales (tipo no
contributivo).
En el debate de la financiación de las tutelas de la vejez se abre paso la
nueva concepción del llamado Pilar 0, que Rodríguez Azcúe define como “una
prestación a la vejez de tipo no contributiva, financiada íntegramente por
impuestos de carácter universal o tendientes a ese objetivo”45. Como expresa el
autor, mientras las personas con empleos bien remunerados o los funcionarios
públicos en general, no tendrán dificultades de acceso a la jubilación, los
trabajadores de bajos ingresos y principalmente las mujeres, verán afectados
sus posibilidades de acceso por no haber cotizado los años suficientes
(generalmente 30 o 35) para acceder a los beneficios de la pensión; a su vez,

45
Rodríguez Azcúe A., ob. cit., Montevideo 2021, s/n (en imprenta),
75
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

quienes lo logren tendrán altas chances de ver comprometida la suficiencia de la

prestación por los magros aportes realizados46.
La idea de un “Pilar 0” como prestación no contributiva se basa por lo tanto
en una modalidad de financiación ligada a impuestos generales. Esta prestación
tiene "vocación universal, debiendo alcanzar a cualquier persona residente en
un país”. Los criterios que se están evaluando permitirían definir un “pilar 0”
variable, en la medida en que si una persona ya tiene otros ingresos propios,
estos se restarían del beneficio o anularían, porque el objetivo es garantizar un
ingreso mínimo a toda persona anciana, que no tenga ningún ingreso por ningún
concepto. También se plantea la posibilidad que este “pilar” sea aumentado en
la medida que la persona haya realizado parcialmente aportes, sin lograr
alcanzar las cotizaciones requeridas por el sistema47.

8. Conclusiones

A modo de conclusión, indicamos algunas consideraciones finales:

a) El cruce de diversas causas (mayor longevidad, menores tasas de
natalidad, migraciones, nueva estructura de la familia, la robotización del trabajo,
etc.) confluyen en plantear un futuro alarmante en materia de protección social
de la vejez. No solo crecerá la desfinanciación de los sistemas de prestaciones
contributivas, sino que aumentarán los cargas para las familias y la sociedad al
crecer las necesidades de políticas de cuidados para la protección de las
personas mayores.
b) Mientras que el sistema bismarkiano de seguridad social fue funcional
al modelo de producción taylorista/fordista, hoy comprobamos transformaciones
de los modos de producir, que erosionan los criterios tradicionales del trabajo a
tiempo completo, registrado y de duración indefinida. La alternancia entre
trabajos de distinta naturaleza (subordinados, semidependientes y autónomos),

46
idem
47
Econ. Alejandro Forteza, miembro de la Comisión de Expertos de Seguridad Social (CESS) de
Uruguay, recuperado de https://www.montevideo.com.uy/En-Perspectiva/-Pilar-cero--la-
prestacion-en-la-que-avanza-la-Comision-de-Expertos-en-Seguridad-Social-uc787544 ,
30/07/2021

76
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así como altos porcentajes de informalidad y desempleo dificultan a las personas

alcanzar “tiempos de cotización” suficientes para accederé a los beneficios de
vejez brindados por la seguridad social.
c) Las complejidades que enfrentan todos los países para financiar la
seguridad social, se agravan en el continente latinoamericano donde se
acentúan las brechas de las desigualdades y se agravan las necesidades de
ciudadanos que están muchas veces por razones de edad avanzada excluidos
de todo sistema de tutela y deben vivir su última etapa vital en situación de
pobreza. No modifica esta situación la amplia legislación nacional y los pactos
internacionales suscritos por los países de la región, que muchas veces son
expresión de una retórica de defensa de los derechos humanos, que no
encuentra una adecuada proyección en la realidad.
d) Los desafíos que plantea el futuro de la seguridad social con relación a
los adultos mayores comprometen a todos los actores sociales, porque el
principal reto es buscar los consensos necesarios para “construir una sociedad
para todos”. Nuestros países en crisis dependerán cada vez más del rol que
asuman las organizaciones - especialmente las organizaciones nacionales - para
satisfacer las expectativas de una sociedad que verá en el envejecimiento de sus
poblaciones el principal riesgo de desarrollo social.
e) Vivimos una época que plantea el desafío de reformular conceptos,
construir nuevas categorías sociales, adecuar tutelas, que permitan potenciar la
dimensión de los derechos humanos, que – especialmente en el tema del
envejecimiento y la seguridad social – están en situación de riesgo. En definitiva,
los temas y problemas del envejecimiento y la seguridad social no están
distantes de otros que forman parte esencial de las tutelas del ciudadano. Las
realidades contemporáneas presagian una nueva polarización entre la riqueza y
la pobreza y en esta “división de mundos” crecerán los contextos de
vulnerabilidad, pobreza, discriminación.
f) Ante la nueva realidad, los Gobiernos son llamados a asumir las
responsabilidades que derivan de la gobernanza de nuevas relaciones laborales
y la necesidad de tutelas sociales adecuadas para los sectores que como la
ancianidad, son especialmente vulnerables. Este concepto de gobernanza no

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debe limitarse a las reglas y políticas a implementarse desde el Estado, sino que
involucra a los actores sociales, a las organizaciones civiles, a los consumidores,
a la propia cultura de un país y por lo tanto también a las Universidades. Es decir
que todos nosotros – desde el rol que nos ha tocado vivir en la sociedad – somos
convocados por estos desafíos y obligados a construir una sociedad del futuro
justa también para la vejez.

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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Bibliografía

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DEL TRABAJO

EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

ESPAÑOL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

THE SYSTEM OF SOURCES OF SPANISH LABOR LAW AND

LEGAL SECURITY

Tomás SALA FRANCO

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de
Valencia, España.
[email protected]

Fecha de envío: 21/01/2022

Fecha de aceptación: 15/03/2022

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EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ESPAÑOL Y LA

SEGURIDAD JURÍDICA

Tomás SALA FRANCO

Universidad de Valencia (España)

Resumen: El autor reflexiona sobre el sistema de fuentes del Derecho del

Trabajo español y la seguridad jurídica.

Palabras clave: Fuentes - Derecho del Trabajo - Principios del Derecho del
Trabajo - Negociación colectiva

Sumario: 1. Consideraciones generales. 1.1. Un sistema de fuentes de una

enorme complejidad. 1.2. El Art. 3 del ET como único “bastión degenerado” del
Sistema Español de Fuentes del Derecho del Trabajo. 1.3. El tradicional
“desinterés y consiguiente olvido” de las Reformas Laborales por el Sistema de
Fuentes del Derecho del Trabajo. 2. El desenfoque en el tratamiento de los
denominados “principios del Derecho del Trabajo” y propuestas de futuro. 2.1. El
tratamiento desenfocado de los “principios del Derecho del Trabajo”. 2.2. La
ausencia de una clara conciencia de la naturaleza jurídica de las normas
laborales como “punto de partida” y como “punto de llegada”. 2.3. El
ordenamiento jurídico laboral español y la calificación jurídica de la imperatividad
de las normas. 2.4. Las propuestas de futuro. 3. La deficiente estructura y
contenido de las normas laborales y propuestas de futuro. 3.1. Una estructura
normativa insuficiente. 3.2. Las propuestas de futuro. 3.3. El deficiente contenido
de las normas laborales. 3.4. Las propuestas de futuro. 4. Dos cuestiones
puntuales referidas a la negociación colectiva y propuestas de futuro. 4.1. Las
cláusulas convencionales de respeto de las condiciones más beneficiosas
convencionales y el principio de igualdad de trato. 4.2. Las contradicciones
acerca de la naturaleza jurídica de los convenios y acuerdos colectivos. 5. El
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DEL TRABAJO

principio de seguridad jurídica y el Estado de Derecho. 5.1. La regulación unitaria

de las fuentes, la seguridad jurídica y el Estado de Derecho.

Abstract: The author reflects on the system of sources of Spanish Labor Law
and legal certainty.

Key words: Sources - Labor Law - Principles of Labor Law - Collective

bargaining

Summary: 1. General considerations. 1.1. A source system of enormous

complexity. 1.2. Art. 3 of the ET as the only “degenerate bastion” of the Spanish
System of Sources of Labor Law. 1.3. The traditional "lack of interest and
consequent neglect" of the Labor Reforms by the System of Sources of Labor
Law. 2. The lack of focus in the treatment of the so-called “principles of Labor
Law” and proposals for the future. 2.1. The unfocused treatment of the “principles
of Labor Law”. 2.2. The absence of a clear awareness of the legal nature of labor
standards as a "starting point" and as a "point of arrival". 23. The Spanish labor
legal system and the legal qualification of the imperative nature of regulations.
2.4. Proposals for the future. 3. The poor structure and content of labor standards
and proposals for the future. 3.1. An insufficient normative structure. 3.2.
Proposals for the future. 3.3. The poor content of labor standards. 3.4. Proposals
for the future. 4. Two specific issues related to collective bargaining and
proposals for the future. 4.1. The conventional clauses respecting the most
beneficial conventional conditions and the principle of equal treatment. 4.2.
Contradictions about the legal nature of collective agreements and agreements.
5. The principle of legal certainty and the Rule of Law. 5.1. The unitary regulation
of sources, legal certainty and the rule of law.

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1. Consideraciones generales

1.1. Un sistema de fuentes de una enorme complejidad

Nadie duda de la importancia de las Fuentes del Derecho en un

ordenamiento jurídico, tanto en el momento creativo de las normas como en el
posterior momento aplicativo de las mismas.
Máxime, en un sector del ordenamiento jurídico como el laboral, donde se
entrecruzan el derecho público (el derecho administrativo sancionatorio, el
derecho administrativo estatutario aplicable al personal laboral de las
Administraciones Públicas, las actuaciones del Fondo de Garantía Salarial, las
autorizaciones administrativas o las actuaciones de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social), el derecho privado (el derecho contractual individual con base
remota –aunque cada vez nuevamente más cercana- en el derecho civil y el
derecho de la competencia con base en el derecho mercantil), el derecho in-
ternacional público y privado, el derecho comunitario y el derecho interno
sustantivo y procesal especial en materia laboral.
Y donde, además, y sobre todo, ha surgido un nuevo derecho (el derecho
colectivo o derecho sindical), donde nada es idéntico al derecho privado o al
derecho público por la presencia de un “interés colectivo” distinto del interés
privado individual de los empresarios y de los trabajadores y distinto igualmente
del interés público.
Un sector del ordenamiento jurídico donde cada vez es mayor la
importancia de un derecho internacional específico concretado en la actuación
de la OIT y del Consejo de Europa, a través de los Convenios y
Recomendaciones de la OIT y de la Carta Social Europea y en la actuación del
Tribunal de Estrasburgo.
Un sector del ordenamiento jurídico donde la importancia del derecho
comunitario de la Unión Europea en materia laboral también es cada vez mayor
-pese a sus inicios de espaldas a los intereses sociales por estar orientada su
creación a la las libertades de circulación de mercancías y de prestación de

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servicios- y a la considerable actuación del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de Luxemburgo.
Un sector del ordenamiento jurídico donde coexisten normas de rango
legal de todas clases: leyes orgánicas y leyes ordinarias, Reales Decretos-Leyes
y Reales Decretos Legislativos (textos refundidos, textos articulados y textos
únicos), reglamentos administrativos de desarrollo legal, reglamentos autó-
nomos de dudosa legalidad y reglamentos de organización administrativa.
Un sector del ordenamiento jurídico donde, pese a la inexistencia de un
derecho elaborado por las Comunidades Autónomas, dada la competencia
exclusiva y excluyente del Estado en materia laboral atribuida por el Art. 149.1.7
de la Constitución que, sin embargo, se incumple en ocasiones al confundirse la
competencia ejecutiva autonómica con una inexistente competencia normativa,
generándose conflictos de competencia importantes.
Pero, sobre todo, un sector del ordenamiento jurídico con un sistema de
negociación colectiva de una enorme complejidad en el que se dan cita
convenios colectivos de amplio contenido y acuerdos colectivos de contenido
escaso; convenios colectivos estatutarios de eficacia jurídica normativa y
personal aplicativa general o erga omnes y convenios colectivos extraes-
tatutarios de eficacia jurídica contractual y personal aplicativa limitada; y
múltiples acuerdos interprofesionales y de empresa de muy distinta naturaleza,
finalidad y régimen jurídico.
Un sector del ordenamiento jurídico con una viva y amplia actuación de la
autonomía individual a través de los pactos, expresos o tácitos, de condiciones
contractuales más beneficiosas para los trabajadores.
Y con una reducida presencia, pero existente, de la costumbre local y
profesional en determinados aspectos de la relación laboral.
Todo ello, sumado, presenta un Sistema de Fuentes mucho más
complicado que el de cualquier otro sector del ordenamiento jurídico, sobre todo
cuando, además, la regulación legal del marco operativo del Sistema de Fuentes
se encuentra anclada en unas pocas normas obsoletas y escasamente
evolucionadas.

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1.2. El Art. 3 del ET como único “bastión degenerado” del Sistema

Español de Fuentes del Derecho del Trabajo

En este contexto, el Art. 3 del ET constituye la única norma frontalmente

reguladora en nuestro ordenamiento de las “fuentes de la relación laboral”,
habiéndose convertido en la actualidad con el paso de los años en un precepto
claramente obsoleto y, por ello, insuficiente, ambiguo y desenfocado.
Precepto insuficiente, por cuanto solamente se refiere a las disposiciones
legales y reglamentarias del Estado, a determinados convenios colectivos (los
convenios colectivos estatutarios), al contrato individual de trabajo y a los usos y
costumbres locales y profesionales, obviando toda referencia a las normas
comunitarias e internacionales y a las “decisiones unilaterales del empresario de
efectos colectivos” a las que se refiere más tarde el Art. 41.2 del ET.
Precepto ambiguo, por cuanto no se refiere a las distintas modalidades de
expresión de la autonomía colectiva ni a las distintas condiciones más
beneficiosas contractuales, individuales y colectivas, escritas y no escritas.
Y precepto desenfocado, en la medida en que el juego combinado de las
distintas fuentes viene regulado en el momento aplicativo y no en el momento
normativo, como sería lo lógico en mi opinión.

1.3. El tradicional “desinterés y consiguiente olvido” de las Reformas

Laborales por el Sistema de Fuentes del Derecho del Trabajo

Por otra parte, en ninguna de las más de veinticinco Reformas Laborales

habidas hasta la fecha desde el año 1978 -fecha en la que se promulgó la norma
básica laboral (el Estatuto de los Trabajadores),- se ha abordado esta importante
cuestión, absolutamente fundamental para manejarse con una mínima seguridad
jurídica en la aplicación de las normas laborales en sus múltiples relaciones entre
ellas y con los contratos individuales de trabajo, evitando conflictos gratuitos;
existiendo por ello un grave problema de inseguridad jurídica que,
desgraciadamente, va acompañado de una jurisprudencia del Tribunal Supremo
en esta materia con abundantes contradicciones y lagunas.

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Trataré en lo que sigue de hacer visibles algunos de los principales

“puntos negros” de nuestro Sistema de Fuentes más sobresalientes en orden a
su mejora.

2. El desenfoque en el tratamiento de los denominados “principios

del Derecho del Trabajo” y propuestas de futuro

2.1. El tratamiento desenfocado de los “principios del Derecho del

Trabajo”

El primero de los “puntos negros” del Sistema de Fuentes del Derecho

Español del Trabajo habría que situarlo a mi juicio en el tratamiento de los
denominados “principios del Derecho del Trabajo”.
En efecto, con carácter general, el tratamiento de los denominados
“principios del derecho del trabajo” ha sido claramente “desenfocado” por la
legislación, por la jurisprudencia y aun por la doctrina, porque suele abordarse
desde la perspectiva de la aplicación del Derecho del Trabajo y no desde la pers-
pectiva de la creación de las normas laborales y porque se habla de “principios”
-de imperatividad legal, de norma mínima o de norma más favorable,- como si
de “principios generales del Derecho” se tratara y no es así.
En efecto, comienza la propia ley en el Art. 3.3 del ET hablando de
“conflictos aplicativos”, sembrando así la confusión. Dirá este precepto legal:
“Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales,
tanto estatales como pactadas, que deberá respetar en todo caso los mínimos
de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable
para el trabajador, apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de
los conceptos cuantificables”.
Así pues, la ley habla de “conflictos de aplicación” de normas, situando el
problema en el momento aplicativo y no en el momento legislativo o de creación
de las normas laborales mismas que es donde se plantean estos problemas.

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A mi juicio, sin embargo, más que de conflictos aplicativos o de

concurrencia de normas, se trata de problemas de legalidad de las normas y, por
ello, de un problema de validez normativa.
Así, una norma convencional ilegal no podrá concurrir con una norma
legal. Sencillamente, se tratará de una norma nula, no existiendo por tanto
concurrencia aplicativa de normas. Sólo a partir de normas válidas es posible
que se plantee un conflicto de concurrencia normativa que, por lo demás, deberá
resolverse, normalmente, aplicando la “norma especial”, siempre que esté
válidamente establecida.
Si hablamos de concurrencia entre normas pactadas, esto es, entre
convenios colectivos estatutarios de eficacia normativa, el Art. 84 del ET
establece el principio de no concurrencia entre los mismos y la aplicación del
principio de prioridad en el tiempo salvo que lo permita expresamente un
convenio marco o se trate de materias excluidas legalmente de la prohibición de
concurrencia negociadas por un convenio colectivo de ámbito de comunidad
autónoma o de empresa, grupo de empresas o una pluralidad de empresas
vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente
identificadas, en cuyo caso habrá que estar a lo dispuesto en el convenio marco
o se aplicará el convenio colectivo posterior, no aplicándose por tanto el Art. 3.3
del ET.
La jurisprudencia, por su parte, ha sido la creadora de las denominaciones
de “principio de norma mínima” y de “principio de norma más favorable”,
refiriendo los mismos a la solución de “conflictos de concurrencia” entre normas
laborales.
Y, finalmente, la doctrina científica viene situando igualmente el problema
en el plano de la concurrencia aplicativa de las normas y no en el plano legislativo
o momento creador de las normas laborales, que es su lugar idóneo. Ejemplos
de ello los tenemos en la mayoría de los Manuales de Derecho del Trabajo al
uso, donde se tratan estos principios en el correspondiente Capítulo referido a la
aplicación de las normas laborales.

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2.2. La ausencia de una clara conciencia de la naturaleza jurídica de

las normas laborales como “punto de partida” y como “punto de llegada”

En mi opinión, el problema es más sencillo y, al mismo tiempo, más

complejo. Sin duda, la principal diferencia que existe entre las normas laborales
y las normas del Derecho Común (civil o mercantil) reside en su naturaleza
jurídica, entendida como “alcance de su imperatividad”, constituyendo ésta la
principal peculiaridad del Derecho del Trabajo frente a otros sectores del
ordenamiento jurídico.
Así, mientras en el Derecho Común las normas o son de naturaleza
“imperativa” (de obligado cumplimiento en todo caso, impidiendo que normas
inferiores en jerarquía o pactos y contratos puedan ser contrarios a las normas
superiores: Art. 6.1 del Código Civil) o son de naturaleza “dispositiva” (sólo
aplicables en ausencia de un pacto o contrato en contrario: Art. 6.2 del Código
Civil), en el Derecho del Trabajo las normas laborales, además de
“absolutamente imperativas” o de “absolutamente dispositivas” como en el
Derecho Común, pueden ser “relativamente imperativas” o “relativamente
dispositivas” si se quiere (a éstas se les denomina “normas de derecho necesario
relativo”, por oposición a las normas “absolutamente imperativas” y a las
“absolutamente dispositivas”). Estas normas constituyen así un “tertium genus”
y son sin duda las más frecuentes.
Pero, aun dentro de estas “normas de derecho necesario relativo”, es
preciso diferenciar entre aquellas normas -las menos- que establecen “máximos”
o “techos” (por ejemplo, los límites de las Leyes de Presupuestos a los salarios
del personal laboral de las distintas Administraciones Públicas) y aquellas otras
-las más- que establecen “mínimos” o “suelos” de derecho imperativo para la
negociación colectiva y/o para la contratación individual (por ejemplo, el Real
Decreto anual sobre el salario mínimo interprofesional).
El esquema anterior, de por sí complejo, se complica a su vez
enormemente en la medida en que algunas de estas “normas de derecho
necesario relativo” -los “suelos” o “mínimos” imperativos,- pueden ser
“compensables” o “incompensables” por la negociación colectiva y/o por la

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contratación individual, según se admita o no rebajar estos mínimos por el libre

juego de la voluntad de las partes (colectivas o individuales) en los convenios
colectivos y/o en los contratos individuales de trabajo a cambio de alguna
“compensación”. No sucede lo mismo con los “máximos imperativos” que son
siempre “incompensables”.
En definitiva, la mayor o menor imperatividad de una norma laboral (la
absoluta o relativa imperatividad) se establece por razones de “orden público”,
esto es, para la defensa de los “intereses generales de la comunidad”. Solo que
en algunas ocasiones los “intereses generales” coinciden con los “intereses de
los empresarios” (caso de las “normas máximas”), en otras con los “intereses de
los trabajadores” (caso de las “normas mínimas”) y en otras más con el “interés
de todos los ciudadanos” (caso de las “normas imperativas absolutas” o de
“derecho necesario absoluto”).
De todo lo cual se deduce que las normas laborales (legales y
reglamentarias) cara a la negociación colectiva y/o la contratación individual y
las normas laborales convencionales cara a la contratación individual pueden ser
de cinco clases en atención al alcance de su imperatividad:
a) Normas “absolutamente imperativas” que impiden siquiera la
negociación colectiva y la contratación individual sobre las materias por ellas
reguladas.
b) Normas “relativamente imperativas” configuradoras de “máximos de
derecho necesario”, que permiten la negociación colectiva y/o la contratación
individual sobre las materias por ellas reguladas, siempre y cuando se respeten
esos máximos.
c) Normas “relativamente imperativas” configuradoras de “mínimos de
derecho necesario”, que permiten la negociación colectiva y/o la contratación
individual sobre las materias por ellas reguladas, siempre y cuando respeten
esos mínimos. Mínimos que, a su vez, pueden ser “incompensables” o
“compensables” por la negociación colectiva y/o la contratación individual.
d) Normas “absolutamente dispositivas” que permiten la negociación
colectiva y/o la contratación individual sobre las materias por ellas reguladas sin

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límite alguno, siendo aplicables únicamente en defecto de convenio colectivo y/o

contrato individual.
e) Normas “mixtas”, en parte “mínimas imperativas” (cara a la contratación
individual) y en parte “dispositivas” (cara a la negociación colectiva en general o
a cierta negociación colectiva, normalmente sectorial).

2.3. El ordenamiento jurídico laboral español y la calificación jurídica

de la imperatividad de las normas

Trasladando este esquema de posibilidades normativas en atención al

grado de imperatividad de las normas al ordenamiento laboral español, tan sólo
es posible encontrar tres preceptos legales en el Estatuto de los Trabajadores
que, con carácter general, se refieran a los problemas de calificación del grado
de imperatividad de las normas laborales, preceptos que, a mi juicio y avanzando
conclusiones posteriores, no satisfacen mínimamente:
1º) En primer lugar, el Art. 85.1 del ET que, al regular el posible contenido
de los convenios colectivos, señala que existirá una libertad plena de
negociación “dentro del respeto a las leyes”, entendidas en un sentido amplio
comprensivo de leyes y reglamentos, aunque sin otra especificación, lo cual, si
bien se mira, es decir bien poco ya que lo que se quiere decir es que el convenio
colectivo habrá de respetar lo que de imperativo tengan esas leyes.
2º) En segundo lugar, el antecitado Art. 3.3 del ET, precepto criticable en
la medida en que es el único que pretende calificar el grado de imperatividad de
las normas laborales estatales (legales y reglamentarias) en conflicto con las
normas pactadas, esto es, con los convenios colectivos estatutarios, y no lo
consigue.
3º) En tercer lugar, el Art. 3.1 c) del ET que aborda la calificación de las
normas estatales y convencionales respecto de la contratación individual,
prohibiendo el establecimiento de “condiciones (contractuales) menos favorables
o contrarias a las mismas”, pero sin calificar en ningún momento el grado de
imperatividad de las mismas y no diciendo nada acerca de la posible
“compensabilidad” de las “normas mínimas”.

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Fuera de estos tres imprecisos e incompletos preceptos legales del ET no existe

otra posibilidad que la de deducir trabajosamente de la literalidad de las normas
el alcance de su concreta imperatividad. Y sucede, entonces, que en la mayoría
de los casos no es posible deducir nada claramente por esta vía. Solamente en
casos contados existen normas que se autocalifican claramente de
“absolutamente imperativas” (por ejemplo, las normas procesales), de “máxi-
mas”, de “mínimas” (por ejemplo, el Art. 34.1 del ET, donde se establece la dura-
ción mínima de la jornada de trabajo, tratándose de una “norma mínima”
mejorable por convenio colectivo o por contrato individual de trabajo en beneficio
del trabajador) o de “dispositivas” (por ejemplo, el Art. 84 del ET, donde se
establece el principio general de la no concurrencia entre convenios colectivos
estatutarios “salvo pacto en contrario”, autocalificándose por ello de “norma
dispositiva”).
Fuera de los casos, ciertamente excepcionales, de autocalificación de las
propias normas laborales, existe una gran inseguridad en orden a la calificación
del grado de imperatividad de las normas laborales estatales cara a la
negociación colectiva y/o a la contratación individual.
Así pues, será la jurisprudencia de los Tribunales la que tendrá que
interpretar teleológicamente la “ratio” pretendida por la norma laboral y deducir,
dificultosamente -y, a veces, contradictoriamente- su concreta naturaleza jurídica
como norma “imperativa absoluta”, “mínima” (“compensable” o “in-
compensable”), “máxima” o “dispositiva”.

2.4. Las propuestas de futuro

No parece, pues, en conclusión a todo lo señalado, que la actual situación

normativa sea la más adecuada, ni desde el plano técnico-jurídico ni desde el
plano de la política del derecho, ya que, lejos de estar clara una cuestión capital
como es la de las relaciones entre las normas estatales y convencionales y de
todas ellas con los contratos individuales, se mantiene una notable inseguridad
jurídica, solo salvada por una jurisprudencia, a su vez contradictoria.

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A mi juicio, de cara al futuro, habría que apostar decididamente por la

seguridad jurídica, aun siendo conscientes de las dificultades que sin duda ello
conlleva, y establecer unas bases normativas sólidas y claras. Y si se quiere
flexibilizar o hacer más rígido el ordenamiento laboral, hágase enhorabuena pero
por la vía legislativa y no por la vía judicial, comprometiéndose los
correspondientes sujetos creadores de las normas laborales (el Parlamento de
las leyes, la Administración Pública de los reglamentos y los agentes sociales de
los convenios colectivos) a calificar jurídicamente su alcance imperativo,
liberando de tal faena a los Tribunales dado su carácter exquisitamente
normativo y no aplicativo y, por ello, político y no judicial, respetando así la
división de poderes del Estado.

3. La deficiente estructura y contenido de las normas laborales y

propuestas de futuro

3.1. Una estructura normativa insuficiente

Otra de las grandes cuestiones que acechan a nuestro Sistema de

Fuentes, relacionada sin duda con la anterior, es la de la “pésima factura” de la
estructura de las normas laborales, en el sentido de que las normas laborales
suelen ser incompletas en cuanto a su estructura.
A mi juicio, la estructura de una norma debería contar necesariamente con
la presencia de “tres elementos” para poder ser calificada en consecuencia de
“norma completa”:
1º) En primer lugar, debería existir un mandato normativo claro.
2º) En segundo lugar, como hemos visto anteriormente, debería
delimitarse claramente el alcance imperativo de ese mandato normativo.
3º) Y, en tercer lugar, deberían explicitarse las sanciones aplicables en los
casos de incumplimiento de ese mandato normativo: si una responsabilidad
administrativa, contractual laboral, contractual civil y/o penal
Y sucede en nuestra realidad jurídica que el legislador que hace las leyes,
la Administración que las reglamenta o los interlocutores sociales que negocian

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los convenios colectivos no cumplen verdaderamente con su obligación, dado

que las más de las veces las normas no suelen ser claras en su mandato
normativo, no señalan expresa y claramente cuál sea su alcance imperativo y
tampoco establecen las correspondientes sanciones para el caso de
incumplimiento de ese mandato normativo, planteándose así una gran
“conflictividad gratuita” que deben lógicamente resolver los Tribunales, con una
importante dosis de inseguridad jurídica en su jurisprudencia, que “invade”
además, probablemente así, la función normativa que desde luego no les
corresponde constitucionalmente, lo que podría sin duda evitarse “haciendo bien
las cosas”, esto es, elaborando una norma más completa y más clara.

3.2. Las propuestas de futuro

No parece tampoco, en conclusión, que la actual situación resulte ser la

adecuada ni desde una perspectiva técnico-jurídica ni desde el plano de la
política del derecho.
Aun siendo consciente de los riesgos que sin duda alguna conlleva la
propuesta, creo que habría que apostar rotunda y decididamente en el futuro por
la seguridad jurídica, proporcionando unas bases normativas sólidas y claras,
comprometiéndose los sujetos creadores de las normas laborales (el legislador,
la Administración y los agentes sociales) en el momento de su elaboración a
cumplir con las tres reglas anteriores, liberando así a los Tribunales de la penosa
tarea integradora que por lo demás no les pertenece dado el exquisito carácter
normativo y no aplicativo y, por ello, político y no judicial del tema.
Por todo lo anterior, propondría lo siguiente:
1º) En primer lugar, una gran claridad en la redacción de los mandatos
pretendidos por todos y cada uno de los preceptos (legales, reglamentarios y
convencionales).
2º) Y, en segundo lugar, el establecimiento de una cláusula o disposición
adicional en todas y cada una de las leyes, reglamentos laborales o convenios
colectivos que, a semejanza de las normas legales sobre el Estatuto de la
Función Pública, donde siempre hay una disposición adicional que establece qué

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concretos preceptos son “básicos” a los efectos de la legislación autonómica

complementaria, que concretase expresamente el alcance de la imperatividad
de los distintos preceptos y las sanciones o responsabilidades a imponer en caso
de incumplimiento.
Y, para el caso de que se reconociese la imperatividad relativa mínima de
una norma, debería establecerse también criterio a seguir en la comparación de
las normas que, a mi juicio, debería ser el de comparar condición por condición
o, en su caso, los bloques de conceptos cuantificables de la misma naturaleza
(por ejemplo, las normas sobre tiempo de trabajo o las normas retributivas)
globalmente y en cómputo anual.

3.3. El deficiente contenido de las normas laborales

Por lo que se refiere al contenido de las normas, resulta muy frecuente

utilizar la técnica del “reenvío” de la ley a la negociación colectiva.
Son así muy frecuentes las remisiones de la ley a la negociación colectiva,
bien dispositivizando determinados preceptos legales, bien delegando
totalmente la regulación de determinadas materias o reclamando de la
negociación colectiva la concreción de determinados mandatos legales.
Naturalmente, los efectos de los distintos tipos de remisión legal son
diferentes. De esta manera:
a) En el caso de la dispositivización de la regulación de una determinada
materia, admitiendo el pacto colectivo en contrario (“salvo pacto en contrario”),
la norma legal solamente se aplicará en defecto de norma convencional sobre
esa materia.
b) En el caso de una delegación total respecto de la regulación de una
materia, de no existir una expresa regulación en el convenio colectivo, no existirá
regulación y la ordenación de esa materia pertenecerá al ámbito del poder de
dirección y organización de la empresa del empresario
c) Y en el caso de una delegación parcial respecto de la regulación de una
materia, esto es, cuando se le pide a la negociación colectiva o a la contratación
individual que concrete el contenido de una norma legal, se plantean varios

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DEL TRABAJO

problemas interpretativos de difícil solución para saber cuál es la norma

aplicable. Así:
1º) En primer lugar, cuando una ley llama a un convenio colectivo para
complementar un determinado precepto, se plantea la cuestión de si existe
libertad para negociar colectivamente esos aspectos complementarios o si, por
el contrario, hay una obligación de negociarlos.
En principio, habría que decir que existe libertad de negociación con base
en el Art. 85.1 del ET, aunque cabe que la ley exija obligatoriamente la
negociación.
2º) En segundo lugar, se plantea la cuestión de saber cuáles son los
límites legales que el acuerdo complementario del convenio colectivo tiene, si es
que los tiene.
3º) En tercer lugar, en el caso de las remisiones de la ley al convenio
colectivo para complementar su mandato, se plantea igualmente la cuestión de
cuando surge el derecho: ¿Del mero reconocimiento legal o a partir de la
concreción convencional? ¿Y si el convenio colectivo aplicable no dice nada?
Esto sucede, por ejemplo, con el Art. 36.2 del ET, relativo a las
retribuciones del trabajo nocturno, donde se establece que “el trabajo nocturno
tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación
colectiva”; o con el Art. 23.2 del ET, respecto de los derechos de formación
profesional (permisos y adaptaciones de jornada), donde se establece que “en
la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos”
sin más límites que la no discriminación por razón de género.

3.4. Las propuestas de futuro

Así pues, tampoco en lo relativo a las relaciones de complementariedad

entre normas estatales y convencionales existe una claridad suficiente en la
actuación legislativa, constatándose igualmente un importante déficit de
seguridad jurídica, déficit que debería colmarse, a mi juicio, estableciéndose en
todos los supuestos de “normas llamadas” con una claridad meridiana cual sea
la voluntad del legislador, atendiendo a las siguientes recomendaciones:

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a) En primer lugar, procurar en la medida de lo posible establecer normas

legales de carácter dispositivo, de manera que siempre exista una norma
aplicable en defecto de acuerdo colectivo.
b) En segundo lugar, de optar, no obstante, por las delegaciones, totales
o parciales, establecer claramente los criterios que deba respetar la negociación
y procurar la negociación de todas aquellas materias sobre las que exista una
delegación ya que, de no negociarse, no tendrán regulación alguna.
c) En tercer lugar, no invadir en la negociación colectiva el ámbito de
regulación de las normas legales y reglamentarias imperativas, so pena de
nulidad por ilegales de las correspondientes cláusulas convencionales.

4. Dos cuestiones puntuales referidas a la negociación colectiva y

propuestas de futuro

4.1. Las cláusulas convencionales de respeto de las condiciones

más beneficiosas convencionales y el principio de igualdad de trato

4.1.1. El “principio de igualdad de trato” y el “principio de no

discriminación” en la doctrina del Tribunal Constitucional

Una de las cuestiones más “enquistadas” en nuestro ordenamiento es la

referida a la diferente regulación del “principio de igualdad de trato” y del
“principio de no discriminación”.
En la doctrina del Tribunal Constitucional interpretativa del Art. 14 de la
CE, las cosas están claras. Así, en el Art. 14 de la CE se reconocen dos principios
(por todas, STCO 34/1984, de 9 de Marzo):
1º) Por un lado, en su párrafo segundo, el “principio de no discriminación”,
que resulta aplicable tanto al ámbito público (leyes, reglamentos y convenios
colectivos normativos) como al privado (en nuestro caso, a las relaciones entre
empleadores y trabajadores) y que solamente prohíbe la desigualdad de trato
entre dos trabajadores basada en una serie de causas legalmente previstas en

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

el propio Art. 14 de la CE (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier

otra condición o circunstancia personal o social).
2º) Por otro lado, en su párrafo primero, el “principio de igualdad de trato”,
que solamente resulta aplicable en el ámbito de las relaciones públicas entre el
Estado y los particulares (en nuestro caso, a las leyes, reglamentos y convenios
colectivos normativos en materia laboral y también a los empleados públicos,
funcionarios o personal laboral en sus relaciones con las distintas
Administraciones Públicas) y que prohíbe en general la desigualdad de trato
entre dos trabajadores por cualquier causa, si bien esta prohibición no sea
absoluta, admitiéndose la licitud un trato desigual cuando esté justificado en una
“causa objetiva, razonable y proporcionada”, prohibiéndose así la arbitrariedad o
el trato desigual injustificado.
La falta, sin embargo, de una regulación legal clara en el ET de estos
principios ha exigido de la jurisprudencia un esfuerzo adicional a la hora de
clarificarlos, incurriendo, dada la variedad de supuestos que pueden plantearse
en la realidad convencional, en aparentes, o reales, contradicciones.

4.1.2. Las cláusulas convencionales de doble escala salarial en la

jurisprudencia ordinaria

En relación con las cláusulas convencionales de doble escala salarial, la

trayectoria de nuestra jurisprudencia ha sido ciertamente contradictoria.
Así, en un primer momento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aceptó
la desigualdad retributiva basada en la fecha de ingreso en la empresa (la doble
escala salarial establecida en un convenio colectivo estatutario) como el
mantenimiento de un “status más favorable” del trabajador con base en el ante-
rior convenio colectivo (por todas, STS de 21 de Mayo de 1990, Ar/4481).
En un segundo momento, la jurisprudencia daría un “giro copernicano” a
partir de las STS de 22 de Enero de 1996, Rec. 523/1995 y ss. En esta nueva
jurisprudencia se mantiene la nulidad de las cláusulas convencionales de doble
escala salarial basadas exclusivamente en la fecha de ingreso de los

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trabajadores en la empresa, a salvo que exista otra justificación objetiva , razona-

ble y proporcional, por atentar contra el “principio de igualdad de trato” del Art.
14 de la CE. Quedará claro con esta nueva tesis interpretativa que no es posible
aceptar que la fecha de ingreso en la empresa pueda justificar un trato retributivo
desigual, por entender, con carácter general, que un convenio colectivo, dada su
naturaleza normativa, no puede crear “condiciones más beneficiosas de carácter
individual” o “derechos adquiridos” para el trabajador dado que las condiciones
creadas por una norma (en este caso convencional) “nacen viven y mueren con
la norma”; y, con carácter específico, que la fecha de entrada en la empresa no
constituye por sí sola una “causa razonable” justificativa de un trato retributivo
desigual entre los trabajadores de una misma empresa.
Así pues, un tratamiento distinto de los salarios del convenio (cláusula de
doble escala salarial) o de cualquier complemento retributivo, incluido el
complemento de antigüedad, basado en la distinta fecha de ingreso del
trabajador en la empresa resulta contrario al principio de igualdad de trato del
Art. 14 de la CE, a menos que exista otra concausa objetiva, razonable, suficiente
y proporcional que lo justifique.
En cuanto a las causas distintas de la fecha de ingreso en la empresa, la
jurisprudencia se muestra muy restrictiva en su aceptación, exigiendo no sólo
que la medida esté debidamente justificada sino también que no se plantee con
vocación de permanencia hacia el futuro. Normalmente se tratará de “razones
de política de empleo”.
En todo caso, es la empresa la que habrá de probar que concurren otras
circunstancias justificativas del tratamiento retributivo desigual distintas de la
fecha de ingreso en la empresa, “sin que sea bastante a tal efecto la mera y
genérica invocación a una política de mantenimiento del empleo que no se
plasme en datos y actuaciones concretas, específicas y singulares que pudiesen
servir de causa para mantener una diferencia retributiva”.

4.1.3. Las cláusulas convencionales de “garantía ad personam”, de

“respeto de los derechos adquiridos” o de “respeto de las condiciones más
beneficiosas”

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Entiendo que, de antiguo, existe un problema con este tipo de cláusulas

convencionales, muy frecuentes en los convenios colectivos estatutarios y no
siempre correctamente comprendidas por las partes que las negocian.
El problema reside en que existe una contradicción sustancial cuando,
como hemos visto, solamente se admite la licitud de un diverso tratamiento
retributivo en el convenio colectivo si existe otro causa distinta de la fecha de
entrada en la empresa y, después, existe una cláusula general, considerada
válida, muy frecuente en los convenios colectivos, que establece el respeto de
todas aquellas condiciones de cualquier naturaleza (retributiva o no) más
favorables para los trabajadores establecidas en el anterior convenio colectivo y
aplicable a los trabajadores antiguos por el simple hecho de haber ingresado en
la empresa antes de la entrada en vigor del convenio colectivo posterior, esto es,
teniendo en cuenta solamente la fecha de ingreso en la empresa.
Las cláusulas de “garantía ad personam”, de “respeto de los derechos
adquiridos” o de “respeto de las condiciones más beneficiosas” (con estas
diferentes denominaciones aparecen en los convenios colectivos) en algunas
ocasiones, son cláusulas que simplemente imponen al empresario respetar
aquellas condiciones (económicas o de otra índole; existiendo en este sentido
cláusulas restringidas a las primeras y otras que se extienden a las segundas)
disfrutadas a título individual por los trabajadores en base a su contrato de
trabajo, más favorables (estimadas en su conjunto) que las establecidas en el
convenio colectivo. Dicho de otra manera, lo que la cláusula establece en estos
casos es que el convenio colectivo debe respetar las condiciones contractuales,
expresas o tácitas (las nacidas de concesión unilateral del empresario o de un
convenio colectivo extraestatutarios y convertidas en derechos adquiridos o
condiciones más beneficiosas de origen contractual normalmente por el paso del
tiempo), dado el carácter mínimo de las condiciones convencionales.
Estas cláusulas, con este significado y finalidad, son perfectamente
superfluas por cuanto, de no existir expresamente en el convenio, habrían de
respetarse igualmente las condiciones contractuales más favorables al convenio
con base en lo dispuesto en el Art. 3.1.c) del ET.

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El problema surge cuando, a la vez que lo anterior, se exige también el

respeto de las condiciones más favorables para los trabajadores disfrutadas por
éstos en base al convenio colectivo anterior, estableciendo de esta manera un
trato desigual entre los trabajadores contratados con anterioridad a la fecha de
aplicación del convenio y los contratados con posterioridad, sin otra justificación
que la fecha de la contratación e ingreso en la empresa.

4.1.4. Las propuestas de futuro

Dado su carácter frontalmente atentatorio del “principio de igualdad de

trato” del Art. 14 de la CE, sería recomendable cohonestar la doctrina inter-
pretativa acerca de las cláusulas convencionales “de doble escala salarial” con
las cláusulas convencionales “de respeto de las condiciones más beneficiosas
nacidas del convenio colectivo anterior”, mejorando la redacción de estas
cláusulas y, sobre todo, parece necesario un control de legalidad más estricto de
las mismas por parte de la autoridad laboral competente a la hora del depósito y
registro del convenio colectivo, evitando así frustraciones, confusiones y dudas
interpretativas.

4.2. Las contradicciones acerca de la naturaleza jurídica de los

convenios y acuerdos colectivos

4.2.1. La complejidad del sistema español de negociación colectiva

Abordaré por último un aspecto fundamental de nuestro Sistema de

Fuentes: el relativo a las contradicciones existentes acerca de la naturaleza
jurídica de los convenios y acuerdos colectivos coexistentes en nuestro
microcosmos negocial.
En nuestro ordenamiento coexisten varios tipos de pactos colectivos,
todos ellos amparados por el Art. 37.1 de la Constitución, cuya naturaleza y
régimen jurídico no está lo suficientemente claro, planteando sobre todo
especiales problemas de concurrencia entre ellos. Así:

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a) Los convenios colectivos (pactos colectivos de contenido amplio) y los

acuerdos colectivos (pactos colectivos de contenido reducido).
b) Dentro de los convenios colectivos, los convenios colectivos
estatutarios y los convenios colectivos extraestatutarios, según estén o no
regulados por el Título III del ET.
c) Dentro de los convenios colectivos estatutarios, los convenios
colectivos ordinarios, los convenios colectivos marco y los convenios colectivos
mixtos.
d) Y, dentro de los acuerdos colectivos, los acuerdos colectivos
interprofesionales (marco o sobre materias concretas) y los acuerdos colectivos
supraempresariales o de empresa de muy distinta finalidad:
- Los acuerdos colectivos de empresa sustitutivos de convenios colectivos
estatutarios en determinadas materias (clasificación profesional; régimen de los
ascensos; recibo de salarios; fijación de la fecha de cobro de la segunda paga
extraordinaria; distribución irregular de la jornada a lo largo del año; límite de
nueve horas ordinarias diarias de trabajo efectivo; acomodación de la
representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla).
- Los acuerdos colectivos de empresa de inaplicación de convenios
colectivos estatutarios.
- Los acuerdos colectivos que ponen fin a una huelga o a un conflicto
colectivo.
- Los acuerdos colectivos de empresa modificativos de condiciones de
trabajo de naturaleza contractual y sobre traslados colectivos.
- Y los acuerdos colectivos de fusión o absorción de empresas.

4.2.2. Algunas contradicciones jurisprudenciales criticables

A partir de este amplísimo panorama convencional y de la afirmación

constitucional de la “fuerza vinculante de los convenios” (Art. 37.1 de la
Constitución (“La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral
entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los convenios”), tras muchos debates doctrinales y

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DEL TRABAJO

jurisprudenciales interpretativos iniciales, se ha llegado a la consideración

generalizada de que existen dos tipos de pactos colectivos en atención a su
eficacia jurídica y personal aplicativa: los pactos colectivos estatutarios de
eficacia normativa y personal general o “erga omnes” y los extraestatutarios de
eficacia contractual y personal limitada, reconduciendo a estas dos categorías,
directamente o por equiparación, los distintos pactos colectivos existentes.
Ahora bien, lo sensible y criticable desde una perspectiva de seguridad
jurídica mínima que, con posterioridad, la jurisprudencia se manifieste
contradictoria con la anterior afirmación de principio, confundiendo los planos a
la hora de establecer las consecuencias de la misma.
En efecto, son muchas las contradicciones jurisprudenciales advertidas a
lo largo de estos años. De esta manera:
1ª) Tras afirmar el Tribunal Supremo rotundamente la eficacia jurídica
contractual y no normativa de los convenios colectivos extraestatutarios (por
todas, STS de 19 de Febrero de 2001, Rec. 2964/2000), contradictoriamente con
esta naturaleza contractual atribuida, viene a atribuirle efectos típicamente
normativos.
Así, ha establecido que en el supuesto de concurrencia entre un convenio
colectivo estatutario y otro extraestatutario se aplicará el principio de norma más
favorable del Art. 3.3 del ET (por todas, STS de 30 de Noviembre de 1998,
Ar/10047); que la irrenunciabilidad de derechos del Art. 3.5 del ET resulta apli-
cable a los derechos nacidos de convenios colectivos extraestatutarios (por
todas, STCT de 12 de Noviembre de 1987, Ar/2484) o que un contrato individual
no puede contradecir lo dispuesto en el convenio colectivo extraestatutario,
primando las condiciones convencionales sobre las pactadas y disfrutadas a
título individual (por todas, STS de 16 de Julio de 2014, Rec. 110/2013).
2ª) Tras afirmar igualmente con la misma contundencia la naturaleza
normativa y no contractual de los convenios colectivos estatutarios (por todas,
STS de 4 de Mayo de 1994, Ar/7725), cuando hubiera trascurrido un año desde
la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio,
en ausencia de un convenio colectivo de ámbito superior, considera el Tribunal
Supremo que el convenio colectivo mantendrá la aplicación ultraactiva de sus

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JURÍDICA
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condiciones con carácter contractual (por todas, STS de 20 de Diciembre de

2016, Rec. 217/2015).
3ª) O también, en relación con los acuerdos colectivos de empresa
sustitutivos de convenios colectivos estatutarios en determinadas materias, pese
a su carácter sustitutivo de un convenio colectivo estatutario, debiendo por ello
lógicamente tener la misma eficacia jurídica normativa y general que ellos, la
jurisprudencia los ha calificado de pactos colectivos de eficacia contractual (por
todas, STS de 24 de Enero de 2013, Rec. 42/2012).

4.2.3. Las propuestas de futuro

A la vista de la anterior complejidad y de las señaladas contradicciones

jurisprudenciales, éstas deberían a mi juicio clarificarse mediante el
establecimiento de dos medidas absolutamente básicas para garantizar una
mínima seguridad jurídica. A saber:
1ª) En primer lugar, delimitar en la ley la eficacia jurídica (normativa o
contractual) y personal (general o limitada) de todos y cada uno de los pactos
colectivos (convenios y acuerdos).
2ª) Y, en segundo lugar, regular la concurrencia entre las distintas
manifestaciones de la autonomía colectiva, estableciendo los criterios para la
solución de los conflictos aplicativos de esta naturaleza, bien mediante la
aplicación del principio de prioridad en el tiempo, del principio de especialidad,
del principio de favorabilidad para el trabajador o del principio de
complementariedad, debiendo en todo caso dejar un margen de libertad a las
propias partes negociadoras.

5. El principio de seguridad jurídica y el Estado de Derecho

5.1. La regulación unitaria de las fuentes, la seguridad jurídica y el

Estado de Derecho

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

En definitiva, de todo lo anterior se deduce la necesidad de una regulación

legal unitaria de las distintas fuentes de los derechos y obligaciones concer-
nientes a la relación laboral en un nuevo Art. 3 del ET que, partiendo como el
actual de la enumeración de las distintas fuentes si bien completándola, regulara
detalladamente las relaciones entre todas ellas.
Sólo respetando la necesaria claridad en la redacción de las normas
elevaremos el principio de seguridad jurídica, reconocido en el Art. 9.3 de la
Constitución a elemento básico de la justicia laboral, obviando pleitos
innecesarios o gratuitos y abandonando la posición judicialista del “uso
alternativo del Derecho”.
Sólo así contribuiremos a la consolidación de un efectivo Estado de
Derecho en el que cada poder asume su propia responsabilidad con todas sus
consecuencias.

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ACTUALIDAD Y FUTURO DEL TEST DE LABORALIDAD

PRESENT AND FUTURE OF THE EMPLOYMENT TEST

Wilfredo SANGUINETI RAYMOND

Catedrático de Derecho del Trabajo, Universidad de Salamanca, España.

[email protected]

Fecha de envío: 24/01/2022

Fecha de aceptación: 15/03/2022

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

ACTUALIDAD Y FUTURO DEL TEST DE LABORALIDAD

Wilfredo SANGUINETI RAYMOND

Universidad de Salamanca (España)

Resumen: El texto recoge, con el añadido de las referencias bibliográficas

imprescindibles, el contenido de la lección de incorporación como académico de
número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, pronunciada por el autor en cumplimiento de su deber
estatutario el pasado 28 de mayo de 2021, en el marco del Foro Iberoamericano
de Derecho del Trabajo, organizado por dicha institución en colaboración con la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

Palabras clave: Test de laboralidad - Subordinación - Método tipológico

Abstract: The text collects, with the addition of the essential bibliographical
references, the content of the incorporation lesson as a member of the Ibero-
American Academy of Labor and Social Security Law, pronounced by the author
in compliance with his statutory duty last May 28, 2021, within the framework of
the Ibero-American Forum on Labor Law, organized by said institution in
collaboration with the Faculty of Jurisprudence of the Universidad del Rosario.

Key words: Employment test - Subordination - Typological method

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Señor Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social, señores académicos, estimados colegas, amigos todos:
Permítame iniciar esta lección de incorporación con unas palabras de
gratitud. En primer lugar, hacia los organizadores de este Foro Iberoamericano
de Derecho del Trabajo, la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social y la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, en la persona de los profesores Jorge Rosenbaum Rimolo y José
Roberto Herrera Vergara, por honrarme acogiendo mi intervención dentro del
programa de este evento. En segundo término, hacia mi muy querido y admirado
compañero y amigo de toda una vida, el profesor Alfredo Villavicencio, por sus
muy generosas palabras de presentación, que me llenan de emoción. Y, por
supuesto, muy en particular, hacia los académicos que integran la tan prestigiosa
institución a la que me incorporo, que con su voto lo hicieron posible. Este es un
reconocimiento que atesoraré como el bien más preciado mientras viva, ya que
soy consciente de que no hay mayor honor para un hombre que el de contar con
la consideración de sus maestros.
Dicho esto, debo abocarme sin más dilaciones al tema objeto de mi
disertación de ingreso: la actualidad y el futuro del test de laboralidad.
Como hemos podido comprobar a través de las intervenciones que han
precedido a la mía a lo largo de este Foro, la crisis sanitaria originada por la
expansión incontrolada del virus Covid-19, a la que viene haciendo frente la
humanidad con cada vez más armas, está siendo pródiga en lo que a la
introducción de novedades para los ordenamientos laborales se refiere. Estas
novedades, sin embargo, conforme nos ha sido posible advertir igualmente,
tienen más que ver con la recuperación, actualización o adaptación de
instituciones y categorías ya existentes, que con la introducción de elementos
por completo nuevos.
Este ha sido el caso de la herramienta a través de la cual los juristas del
trabajo acertamos a determinar, especialmente en situaciones dudosas, la
presencia de los elementos típicos del trabajo objeto de protección. Es decir, del
test de laboralidad.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Uno de los hallazgos más inesperados, pero entiendo que más relevantes
y fructíferos, de la reacción de los ordenamientos laborales frente a la pandemia
ha sido la revalorización del test de laboralidad, como herramienta útil para
resolver los problemas de calificación jurídica asociados a la emergencia de
nuevas formas de trabajar y satisfacer las demandas de tutela emergentes desde
la sociedad. Esta es una revalorización que ha venido de la mano de los desafíos
planteados por la extensión, en especial durante la fase de confinamiento, del
trabajo realizado a través de plataformas de externalización on-line de tareas y,
sobre todo, de prestación de servicios off-line, que ha sido objeto en la última
etapa de pronunciamientos innovadores dirigidos declarar su naturaleza laboral,
a despecho de su acentuada singularidad, por las máximas instancias judiciales
de diversos países. Entre ellos, Francia, España, Alemania o el Reino Unido1.
Este resultado ha sido el fruto de una muy importante labor de
construcción doctrinal y jurisprudencial dirigida a hacer posible el “encaje” de
estas relaciones –atípicas y hasta cierto punto híbridas– en el espacio del
Derecho del Trabajo, en la que no solo han emergido elementos de juicio cada
vez más acabados, sino que se han introducido aportaciones del mayor interés
para la aplicación futura del test de laboralidad. La importancia de estas
aportaciones es de tal magnitud que merecen que les dediquemos una especial
atención a través de esta lección, ya que representan una contribución del mayor
relieve para actualizar y proyectar hacia el mundo que vendrá uno de los
mayores tesoros dogmáticos que nos legaron los fundadores de nuestra
disciplina. Porque –he de empezar por decirlo– el método de indicios o test de
laboralidad es casi tan antiguo como el propio Derecho del Trabajo. Y no, como
a veces se cree, una conquista de la modernidad.
Las primeras referencias doctrinales al test de laboralidad las
encontramos, ciento veinte años atrás, en los trabajos iniciales de Ludovico
Barassi, a cuya reflexión debemos la entronización de la subordinación como

1
Véase, respectivamente, las sentencias de la Corte de Casación Francesa de 4 de marzo de
2020, del Tribunal Supremo español de 23 de septiembre de 2020, del Tribunal Federal de
Trabajo de Alemania de 1 de diciembre de 2020 y de la Corte Suprema británica de 19 de febrero
de 2021.
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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

criterio central de identificación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo2. Ya
entonces Barassi era consciente de que la subordinación era un “estado jurídico”
de disponibilidad del trabajador susceptible de asumir “una variedad de grados”,
y de la existencia de una “zona de frontera” entre el trabajo subordinado y el
trabajo autónomo, marcada por la presencia de numerosos “casos dudosos”3.
Aún así, este autor creía que esa plasticidad, flexibilidad o elasticidad de la
noción de subordinación era una característica que hacía posible “una más fácil
resolubilidad de estos casos periféricos”, ya que permitía que los jueces
procedan a detectar, en función de un sistema de indicios basado en el examen
de las circunstancias concurrentes, aquellos casos en los que la subordinación,
aunque muy limitada, existe de todas formas4.
Con este origen, la subordinación y el test de laboralidad han marcado el
devenir del Derecho del Trabajo. Y, al hacerlo, han actuado como el soporte
conceptual y la herramienta aplicativa de la tendencia expansiva de nuestra
disciplina hacia el conjunto de la ciudadanía trabajadora, así como de su
adaptación al cambio económico, tecnológico y productivo. Lo cual no significa,
por supuesto, que no hayan sido objeto de constantes y severas críticas, e
incluso de intentos de sustitución por otros criterios. La última vez con ocasión
de la emergencia de formas nuevas de trabajo a distancia habilitadas por las
tecnologías de la información y las comunicaciones. Un fenómeno que, en
opinión de algunos de los juristas de esa etapa, marcaba el declive de la
subordinación, “estrechamente entrelazada con las ideas de continuidad y
uniformidad en los modos y en los tiempos de empleo de la fuerza de trabajo y
de autocracia y de jerarquía en la configuración de los poderes empresariales”5.
A despecho de esas críticas –muchas de ellas exageradas, como la que
he transcrito– lo cierto es que la subordinación –y su herramienta, el test de
laboralidad– han sabido en cada etapa adaptarse a los cambios operados en el

2
El punto de partida de la construcción de Barassi se encuentra en su obra Il contratto di lavoro
nel diritto positivo italiano, cuya primera edición data del año 1901.
3
L. Barassi, Diritto del lavoro e assicurazioni sociali, Giuffrè Editore, 1930, págs. 177, 181, 182
y 190.
4
L. Barassi, op. cit., pág. 182.
5
Así, M. D’Antona, “Los cambios en el derecho del trabajo y la subordinación en el derecho
italiano”, Debate Laboral, 1989, núm. 4, pág. 68.
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

mundo del trabajo y ofrecer respuestas a los retos que les han sido planteados,
sin que para ello fuese necesario realizar cambio alguno en la configuración de
la primera, sino solo alteraciones en los elementos a tener en cuenta para
detectar su presencia. Es decir, llevar a cabo una recomposición del sistema de
indicios6, basada en una atenta observación de las formas con las que el trabajo
asalariado se manifiesta en la realidad. La subordinación y el test de laboralidad
han probado de tal forma su eficacia cada vez que han sido sometidos a la
presión de las transformaciones de los sistemas productivos y las formas de
trabajar, demostrando poseer una “mala salud de hierro”, como se ha llegado a
decir7.
¿Cuáles son las razones que explican esta eficacia? Yo me atrevería a
destacar dos fundamentales.
La primera guarda relación con la naturaleza jurídica y no fáctica de este
elemento definitorio de la identidad del contrato de trabajo. A través de la
subordinación se presta atención al contenido de la relación de intercambio que
se entabla entre trabajador y empleador –y no a un elemento exterior a esta–
para extraer de ese contenido aquello que la caracteriza y le es esencial: la
situación de “ausencia de control del proceso productivo, de falta de autonomía
para ordenar la propia actividad” de quien trabaja8. Esto supone que la
subordinación opera en realidad, antes que como un elemento aislado de
tipificación, como una nota alrededor de la cual “se nuclean” todos los rasgos
que identifican y hacen reconocible al contrato de trabajo9. De esta característica

6
Como indicaría en su día F. Pérez de los Cobos Orihuel, Nuevas tecnologías y relación de
trabajo, Tirant lo blanch, Valencia, 1990, pág. 40. Para un desarrollo de esta tesis en relación
con la calificación del teletrabajo, que se sitúa en la base de la crítica a la capacidad de la
subordinación de actuar como criterio de calificación eficaz y fiable, permítaseme la remisión a
W. Sanguineti Raymond, Contrato de trabajo y nuevos sistemas productivos, Ara Editores, Lima,
1997, págs. 58-65.
7
La expresión es de F. Pérez de los Cobos Orihuel, esta vez en “El trabajo subordinado como
tipo contractual”, Documentación Laboral, 1993, núm. 39, pág. 31.
8
En palabras de G. García Becedas, Introducción al Derecho español del Trabajo. Caracteres y
fundamento, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pág. 272
9
Nuevamente, G. García Becedas, loc. cit. A esta misma característica alude E. Ghera, “La
cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones”, Debate
Laboral, 1989, núm. 4, pág. 50, cuando señala, al examinar la tesis de Barassi, que la
subordinación es “una síntesis de los efectos típicos (…) de la obligación y, por tanto, del contrato
laboral”.
111
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

de la subordinación es posible deducir una primera y elemental premisa

metodológica para la detección de su presencia: esta no puede ser apreciada de
forma aislada, sino en contacto con la totalidad de los elementos que integran el
vínculo laboral.
La segunda razón del éxito histórico de la subordinación se vincula con su
flexibilidad. Dado que los poderes que concede al empleador tienen un carácter
puramente instrumental respecto de la satisfacción de su interés como acreedor
de la actividad del trabajador, el ejercicio de los poderes en los que se concreta
está en condiciones de revestir en los hechos una intensidad variable, pudiendo
ser muchas veces más potencial que real, sin que esto permita dudar de su
presencia. De esta constatación es posible extraer una segunda y decisiva
premisa metodológica para la solución de la cuestión que nos ocupa: como
explicaría hace muchos años Mario de la Cueva, para determinar si existe
subordinación –y por tanto contrato de trabajo– “debe atenderse menos a la
dirección real cuanto a la posibilidad jurídica de que esa dirección exista”10. De
aquí, precisamente, la necesidad de deducir de manera oblicua su presencia
recurriendo a una serie de elementos o circunstancias de hecho presentes dentro
de la entera economía de la relación, que actúan como indicios o síntomas de
ella, por tratarse de circunstancias típicas que suelen acompañarla, aunque
ninguno de ellas sea por sí solo decisivo. He aquí, precisamente, la razón de ser
y la utilidad del test de laboralidad, como herramienta que hace posible llevar a
cabo esa deducción en los casos difíciles o dudosos.
Desde este punto de vista, la manera de operar de los elementos del
contrato de trabajo, reunidos alrededor de la idea de subordinación, se asemeja
más a la de un tipo contractual que a la de un concepto jurídico, en la medida en
que la determinación de su concurrencia en situaciones concretas no es el
resultado de un estricto juicio de subsunción de sus rasgos en un conjunto
cerrado de elementos previamente definidos por el legislador, sino la
consecuencia de la realización de un juicio de aproximación o equivalencia
respecto de una realidad que no aparece definida de manera precisa por la

10
M. De la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1969, T. I., pág. 498.
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norma, sino solo descrita de forma abierta por esta11. De aquí, precisamente,
que las notas distintivas del tipo trabajo subordinado sean abiertas y graduables.
Y que cobren sentido al ser apreciadas conjunta e interrelacionadamente, a
través de un juicio de aproximación de las circunstancias del caso a la
descripción abstracta reflejada en el tipo12. De hecho, ha sido la aplicación de
este análisis tipológico lo que ha permitido reunir en el ámbito de la laboralidad
supuestos tan variados como los generados por las transformaciones del mundo
de trabajo, pese a sus muy disimiles características, sobre la base de deducir, a
partir de la combinación de elementos distintos, los rasgos o notas
características del trabajo subordinado.
Con todo, la prueba de fuego del test de laboralidad se producirá con
ocasión de la masiva expansión del trabajo realizado a través de plataformas
digitales de realización de tareas on-line y de prestación de servicios off-line, que
tuvo lugar con ocasión de la emergencia sanitaria iniciada en marzo de 2020.
Esta es, como sabemos, una nueva forma de trabajar que combina, de
manera no registrada hasta entonces, elementos característicos del trabajo
autónomo, como las libertades elección de las franjas horarias de trabajo y
aceptación y rechazo de los pedidos, la retribución por pedido o la aportación de
medios materiales, con ingredientes típicos del trabajo subordinado, como la
organización del servicio y la gestión de los pedidos por la plataforma, la fijación
de los precios y las retribuciones por esta o la presencia de medios de control
sobre el desempeño de la actividad desarrollada por el trabajador hasta por tres
vías distintas: la gestión algorítmica, las teleencuestas a los clientes y
geolocalizáción constante13. Sus elementos de apartamiento del modelo típico
del trabajo subordinado, sin embargo, son mucho más intensos que cualquier
otra modalidad de calificación dudosa registrada en el pasado, ya que apuntan

11
Sobre esta caracterización, se remite a los trabajos de L. Nogler, cuyo punto de partida se
encuentra en “Metodo tipologico e qualificazione dei rapporti di lavoro subordinato”, Rivista
Italiana di Diritto del Lavoro, 1990, I, págs. 182 y sigs.
12
F. Pérez de los Cobos Orihuel, “El trabajo subordinado como tipo contractual”, cit., pág. 38.
13
Véase, con más amplitud, W. Sanguineti Raymond, “El test de laboralidad y los trabajos de la
gig economy”, Trabajo y Derecho, 2020, núm. 69.
113
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nada menos que a la raíz del poder de disposición sobre el trabajo ajeno que la
subordinación expresa.
¿Cómo sostener que se encuentra sujeta a dependencia una persona que
puede elegir en qué momentos trabaja y qué prestaciones realiza? La aplicación
del método de análisis tipológico basado en la presencia de indicios de
subordinación que caracteriza al test de laboralidad lo ha hecho posible. Y
además con particular contundencia, a la vista de la rotundidad de los
argumentos esgrimidos por los tribunales.
Más allá de estos argumentos, en cuyo detalle no es posible detenerme
ahora dado el espacio limitado de esta lección, la serie de pronunciamientos
judiciales del máximo nivel que han alcanzado este resultado, detrás de la cual
se encuentra, como he dicho, un largo y cuidado proceso doctrinal de reflexión y
selección de argumentos, encierra algunos hallazgos fundamentales, que
enriquecen y perfeccionan la forma de aplicar el test de laboralidad. Y que
aportan además pistas importantes para resolver el gran problema de fondo que
este método plantea. Lo veremos a continuación.
Lo primero que una atenta observación de las sentencias en cuestión
permite poner en claro es que debe descartarse de plano la consideración
aislada de los indicios favorables a la laboralidad de la relación, por más claros
que puedan parecer a primera vista, dado que estos concurren en las situaciones
consideradas con otros de signo contrario de valor también relevante. Lo más
aconsejable es, por ello, recopilar las señales o evidencias que apuntan en una
y en la otra dirección, agrupándolas en dos bloques, como si de columnas de
una tabla se tratase, con el fin de hacerse una idea inicial de los elementos de
juicio que, en principio, avalan o dan soporte a la calificación desde una
perspectiva y desde la otra. No debemos perder de vista que, al encontrarnos
ante casos-límite, las dos soluciones posibles cuentan con argumentos de relieve
a su favor. Es decir, pueden ser consideradas correctas prima facie.
Llegados a este punto, la cuestión es, naturalmente, cómo optar por uno
u otro resultado calificatorio. Es decir, en función de qué argumentos o criterios
podemos inclinarnos por una de las dos soluciones en liza, ambas avaladas por
evidencias de partida de cierto peso.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Es evidente que para tomar esta decisión no bastará con constatar qué
relación de indicios es más extensa, ya que no nos encontramos ante una
cuestión de índole puramente cuantitativa, sino cualitativa. Teniendo además
muchos de los indicios recopilados carácter meramente circunstancial, y por
tanto no definitorio, al tratarse de situaciones que son típicas de una clase de
relación –subordinada o autónoma– pero que pueden estar presentes de forma
excepcional en las de la otra.
Para llevar a cabo esta operación nos es de especial utilidad la propuesta
de Luca Nogler de realizar una aproximación funcional a los elementos o indicios
que permiten identificar al tipo normativo trabajo subordinado14. De acuerdo con
esta propuesta, que el autor denomina método tipológico-funcional, el
procedimiento de calificación debe desarrollarse mediante la realización de una
valoración ponderada de la incidencia de cada uno de los elementos o indicios
tomados en consideración sobre los demás, y la idoneidad (o no) de todos ellos
para realizar, de manera conjunta, la función que identifica y distingue al tipo
trabajo subordinado15. Esto supone que cada elemento o indicio no debe ser
valorado de manera aislada, sino en estrecha conexión con los demás, con el fin
de identificar el rol que cumple dentro del contexto global de la relación, puesto
que elementos diferentes pueden desempeñar la misma función, mientras que
elementos iguales pueden desenvolver una función diferente, debido a la manera
como se relacionan entre sí16.
Trasladado al supuesto que nos ocupa, lo anterior supone que no bastará
con afirmar la concurrencia, incluso abundante, de indicios de un tipo, si no se
consigue ofrecer una explicación convincente de la presencia de indicios del otro,
ya que lo que procederá entonces será la realización del mismo análisis desde
la perspectiva contraria, con el fin de determinar si por esa vía es posible arribar
a un resultado global más satisfactorio. Los indicios de un lado representan,

14
L. Nogler, “Metodo tipologico e qualificazione dei rapporti di lavoro subordinato”, cit., pág. 212.
15
Véase, L. Nogler, “Metodo e casistica nella qualificazione dei rapporti di lavoro”, Giornale de
Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, 1991, núm. 48, pág. 109.
16
Nuevamente, L. Nogler, “Metodo e casistica nella qualificazione dei rapporti di lavoro”, loc. cit.
y “Ancora su ‘tipo’ e rapporto di lavoro subordinato nell’impresa”, Agomenti di Diritto del Lavoro,
2002, I, pág. 145.
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desde este punto de vista, otros tantos argumentos en contra de la calificación

de la relación desde el lado contrario. Debiendo la calificación final ser una que,
partiendo de los indicios o elementos de juicio de un lado, sea capaz de integrar,
explicar, neutralizar o negar la fuerza calificatoria de los opuestos, ofreciendo
una explicación satisfactoria de la economía global del vínculo.
Vistas así las cosas, es fácil advertir que la clave de la solución de los que
podemos denominar, parafraseando a Robert Alexy, casos difíciles de calificar
no se encuentra tanto en la identificación de los indicios a favor de la laboralidad
o de la no laboralidad, sino en la posterior integración, explicación, neutralización
o negación de los indicios de signo contrario, en el marco de un análisis integral
de la relación y sus interacciones con los demás.
Es aquí donde se aprecia con claridad la debilidad de las tesis que afirman
el carácter autónomo del trabajo realizado a través de plataformas digitales a
partir de la sola constatación de la atribución a quienes lo realizan de las referidas
libertades de elección de las franjas horarias y aceptación o rechazo de los
pedidos, puesto que estas no son capaces de explicar, entre otros muchos
argumentos en contra de más fácil neutralización, por qué y cómo, si el prestador
de los servicios ofrecidos por la plataforma es autónomo, está sujeto a sistemas
y herramientas de carácter tecnológico, como la gestión algorítmica de la
prestación, el recurso a teleencuestas para la evaluación de su desempeño o las
fórmulas de geolocalizáción, cuya similitud con los típicos poderes de
organización, control y disciplinario del empleador es evidente. Y su aptitud para
limitar las posibilidades de libre organización y dirección de su trabajo muy
relevante.
Es seguramente por esta razón que los tribunales a los que vengo
haciendo referencia han optado por invertir la lente. Y por ofrecer una explicación
de conjunto de la naturaleza de esta clase de actividades desde la óptica del
Derecho del Trabajo. Es más, elegido este camino, el esfuerzo y la aportación
no han venido especialmente de la mano de la detección de los muchos indicios
favorables a su inclusión en el espacio de la laboralidad existentes en estos
casos, sino en el desmontaje o la metabolización de aquellos rasgos que, en los

116
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

casos considerados, permitirían negar de plano su carácter laboral. Es decir, las

dos libertades a las he hecho alusión antes.
¿Cómo han llevado a cabo dichos tribunales tan delicada y difícil
operación?
De la lectura de sus pronunciamientos se desprende que mediante la
realización de lo que, de acuerdo con la terminología propuesta, podemos
denominar un análisis tipológico-funcional del papel de las referidas libertadas
dentro de la economía global de las relaciones sujetas a examen, que va más
allá de su consideración aislada, para atender a sus relaciones con los demás
componentes del vínculo y la función que cumplen dentro de este. Así, por
ejemplo en la Sentencia del Tribunal Federal de Trabajo alemán de 1 de
diciembre de 2020 se señala que, aunque el trabajador en línea no estaba
obligado a aceptar las ofertas de servicios, la plataforma había sido concebida y
operaba de manera que quienes aceptaban más encargos podían acceder
preferentemente a otros, optimizando sus tiempos, y que este sistema de
incentivos indujo al trabajador a desarrollar una actividad continua a favor de la
plataforma, a despecho de su libertad de elección.
Más enfática aún es la Sentencia del Tribunal Supremo español de 23 de
septiembre de 2020 cuando destaca que los repartidores gozan en realidad “de
una autonomía muy limitada”, puesto que el programa informático que asigna los
servicios en función de la valoración y puntuación recibidas por cada uno
“condiciona decisivamente la teórica libertad de elección del horario y de
rechazar pedidos”. La consecuencia es que “los repartidores compiten entre sí
por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica
derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos”,
que propicia que “intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible
para acceder a más encargos y a una mayor retribución”. Se trata, de tal modo,
de “un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de
un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten
entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios
realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o
servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar”. No existe aquí, en

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

consecuencia, un verdadero interés del empleador a la continuidad de la

prestación, como el requerido para el desarrollo de las labores con arreglo a los
parámetros tradicionales del fordismo, puesto que la vinculación de un ingente
número de personas, todas ellas fungibles, convierte en irrelevante la negativa
del trabajador individual17.
Elementos en principio no compatibles con la existencia de subordinación
y, por tanto, de un contrato de trabajo terminan de esa manera por encajar, sin
necesidad de forzamiento alguno, dentro del esquema de este, de la mano del
análisis integrado y de corte funcional llevado a cabo por la jurisprudencia.
Naturalmente, el alcanzado es un resultado razonable, abierto a
argumentos de signo contrario y aplicable a las relaciones así calificadas y a
aquellas que se asemejen a estas. Los pasos seguidos y la conclusión
alcanzada, sin embargo, son expresión de un evidente enriquecimiento
metodológico y conceptual de las herramientas de calificación contractual
utilizadas desde antiguo por nuestra disciplina. Desde esta perspectiva, el
rearme del test de laboralidad se convierte en uno de los hallazgos más
relevantes del laboralismo durante la pandemia, que está en condiciones de
proyectar su positiva influencia sobre los problemas del trabajo en el mundo que
vendrá.
Muchas gracias por vuestra atención.

17
Como indicaría hace tiempo L. Nogler, “Metodo e casistica nella qualificazione dei rapporti di
lavoro”, cit., pág. 122.
118
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Bibliografía

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México, T. I.
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y nuevas proposiciones”, Debate Laboral, núm. 4.
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productivos, Ara Editores, Lima.
SANGUINETI RAYMOND, W. (2020). “El test de laboralidad y los trabajos de la
gig economy”, Trabajo y Derecho, núm. 69.

119
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

DEBATE: LA LEY CHILENA N°21.431 QUE REGULA EL

CONTRATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE
PLATAFORMAS DIGITALES DE SERVICIOS

DISCUSSION: CHILEAN LAW No. 21.431 REGULATING THE

CONTRACT OF EMPLOYEES OF DIGITAL SERVICE PLATFORM
COMPANIES

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El 22 de marzo pasado se ha publicado la ley N°21.431 que legisla

sobre el contrato de los trabajadores de las empresas de plataformas digitales
de servicios. Se trata de una legislación que reacciona desde el legislativo
frente a un hecho social evidente, que con la pandemia que ha afectado a
todos los continentes, ha tenido notoriedad, precisamente por la utilidad social
que esos servicios han prestado enfrentados a las restricciones de movilidad
impuestas por razones sanitarias.
Las consideraciones que el legislador haya podido tener encuentra su
fuente entonces en dos fenómenos a los que el derecho del trabajo debe
atender: de una parte, un fenómeno masivo de pandemia que ha trastornado la
vida social y desde luego al modo productivo, cuya duración y posibilidad de
repetición bajo este u otro virus desconocemos, y de la otra, la disrupción
tecnológica que le asigna a las tecnologías avanzadas una función mediadora
determinante de las formas del trabajo.
La experiencia comparada muestra que las primeras soluciones frente a
estas nuevas realidades carentes de regulación normativa, han llegado desde
la jurisdicción, la que las ha resuelto en uno u otro sentido, aunque finalmente
ha sido el órgano jurisdiccional de mayor grado el que ha determinado la norma
de derecho aplicable a la controversia planteada.
En el caso chileno, las iniciativas legislativas tuvieron distintos orígenes
y orientaciones, las que finalmente se encuentran en un texto que de una parte,
incorpora un contrato especial de trabajo dependiente, y de otra, un contrato
especial de trabajo independiente aunque regido por el Código del Trabajo.
En perspectiva legislativa tiene su símil al proceso vivido con el trabajo a
domicilio, antigua figura contractual del Código del Trabajo de 1924 después
deslaboralizada en el proceso flexibilizador de fines de los años setenta,
quedando regida por el derecho común. Al retorno de la democracia, se la
regula bajo la presunción de no laboralidad, admitiéndose la concurrencia de
los elementos tipificadores del contrato de trabajo por una ley de 1993 para
finalmente retornar al contrato del Código del Trabajo en 2001.
Si bien los orígenes y características propias de estos contratos pueden
ser diferentes, la inclusión plena como contrato de trabajo dependiente ha sido

121
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

el debate central que da cuenta de la tensión entre las corrientes de protección

(plena) del trabajo y las flexibilizadoras.
Una particularidad de esta ley es que si bien hace la separación entre
los contratos de trabajo dependientes e independientes, en este último caso,
no obstante le da ubicación extramuros al Código del Trabajo tratándose de
algunos de los institutos propios del contrato de trabajo dependiente, reconoce
de otra parte un catálogo de derechos propios de los trabajadores
dependientes. No obstante, la ley consagra dos contratos distintos, con
significado jurídico diferente, sin perjuicio de lo que se produzca en su
aplicación práctica.
Probablemente esto último refleje el tema de fondo que esta regulación
plantea, enmarcada además en un cuadro de futuro desconocido, en la
proyección que pueda tener las nuevas tecnologías en el modo productivo,
¿Cómo responde el derecho del trabajo a las nuevas realidades, que desde las
tecnologías avanzadas se imponen en el modo productivo? ¿Lo hace dentro de
sus muros con plena aplicación de sus institutos o admite figuras híbridas de
menor contenido tutelar? ¿Rompe con la subordinación y dependencia como
elementos definitorios del trabajo objeto de su regulación extendiendo sus
institutos (aunque no en plenitud)?
Son esas opciones de derecho que tocan la disciplina, pero a la vez, el
rol del Estado y de la ley, en la regulación de las relaciones de trabajo por
cuenta ajena, desde que las definiciones que se adopten conllevan además,
una definición de la función que debe cumplir, principalmente cuando se trata
de cuestiones de orden público. ¿Es que debe la ley ceder frente a la
autonomía de la voluntad al momento de determinar el ámbito y extensión de
los institutos propios del derecho del trabajo?
Sin duda, cuestiones centrales al momento del análisis de esta ley.
Dos magníficos trabajos de tres muy destacados juristas chilenos,
asumen la tarea de analizar esta ley desde distintas orientaciones, sin perder el
rigor del análisis ni el dato de realidad. Se trata evidentemente de una primera
revisión de una ley muy reciente y todavía sin aplicación, pero que da cuenta
de fenómenos que trascienden desde luego la realidad chilena y que se

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

inscribe en un marco de definiciones centrales desde la disciplina jurídica del

derecho del trabajo.

Francisco J. Tapia Guerrero 1

(Coordinador del tema de debate del Nº 7)

1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
Chile. Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. [email protected].
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TRABAJADORES MEDIANTE PLATAFORMAS EN CHILE.

COMENTARIOS A PROPÓSITO DE SU REGULACIÓN
LEGISLATIVA

WORKERS THROUGH PLATFORMS IN CHILE. COMMENTS

REGARDING ITS LEGISLATIVE REGULATION

Francisco Alberto RUAY SÁEZ

Doctorando en Derecho, Universidad de los Andes, Chile. Magíster en Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social de la Universidad de Chile. Máster en Argumentación Jurídica,
Universidad de León-Tirant Lo Blanch, España. Candidato a Magíster en Derecho Procesal,
Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
[email protected]

Fecha de envío: 15/04/2022

Fecha de aceptación: 22/04/2022

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

TRABAJADORES MEDIANTE PLATAFORMAS EN CHILE. COMENTARIOS

A PROPÓSITO DE SU REGULACIÓN LEGISLATIVA

Francisco Alberto RUAY SÁEZ

Universidad de Chile (Chile)

Resumen: En el presente artículo se analiza la ley que modifica el Código del

Trabajo chileno y regula el contrato de trabajadores de empresas de plataformas
digitales de servicios. Se analiza, en primer lugar, el contexto de creación de la
ley. En segundo lugar, se expone sucintamente el contenido regulatorio de la
misma, para finalmente realizar un comentario sobre su alcance, actualidad y
proyección.

Palabras clave: Derecho del trabajo - Trabajo de Plataformas - Contrato de

Trabajo

Sumario: 1. Introducción. 2. Sobre la discusión legislativa. 3. La creación y

regulación de un contrato especial. 3.1. Partes del contrato y conceptos
generales. 3.2. Sobre la regulación del contrato de trabajadores dependientes
de plataformas. 3.3. Sobre la regulación del contrato de trabajadores
independientes de plataformas; 3.4. Normas comunes a trabajadores
dependientes e independientes. 4. Un gran avance, con materias abiertas a
desarrollo. 5. Conclusiones.

Abstract: This article analyzes the law that modifies the Chilean Labor Code and
regulates the contract of workers of digital service platform companies. In the first
place, the context of creation of the law is analyzed. Secondly, the regulatory
content of the same is succinctly exposed, to finally make a comment on its
scope, current status and projection.

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JURÍDICA
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Key words: Labor Law - Platform Work - Employment Contract

Summary: 1. Introduction. 2. On the legislative discussion. 3. The creation and

regulation of a special contract. 3.1. Parts of the contract and general concepts.
3.2. On the regulation of the contract of dependent platform workers. 3.3. On the
regulation of the contract of independent platform workers; 3.4. Common rules
for dependent and independent workers. 4. A great advance, with subjects open
to development. 5. Conclusions.

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1. Introducción1

El contexto global de pandemia que se vive en el mundo desde hace a lo

menos dos años atrás hasta el presente ha puesto a la vista la situación de los
trabajadores de plataformas de servicios, y en particular, la de quienes prestan
servicios de transporte de pasajeros y de transporte de mercaderías. En el
contexto cuarentena decretado en Chile, luego de la declaración de estado de
excepción constitucional, en particular producto de la limitación de la libertad de
desplazamiento de las personas, permitió que el uso de las plataformas de
transporte de mercaderías se incremente exponencialmente.
Ya desde la década de los noventa el uso de tecnologías en el trabajo
permitió abrir la discusión específica sobre el alcance del uso de las mismas, su
incidencia en el desarrollo de la relación laboral y las limitaciones que habrían de
disponerse en atención a la protección de derechos laborales.
En Chile el legislador ha asumido el desafío de actualización regulatoria
en la materia. En primer lugar, con fecha 26 de marzo de 2020 se publica la ley
21.220 que regula la figura genérica del trabajo a distancia y la especial figura
del teletrabajo en Chile.
Sin duda el legislador chileno llevo a cabo un gran avance con la
regulación del trabajo a distancia y teletrabajo, sin embargo, un gran tema actual
quedaba aún en deuda: la regulación específica de la actividad realizada por las
personas mediante la utilización de plataformas digitales.
Tal como ocurrió en otros sistemas jurídicos, en Chile el tema comenzó a
ser analizado en primer lugar por la doctrina laboralista y la jurisprudencia.
En Chile se ha preferido la opción legalista en lugar de una alternativa
jurisprudencial. Ante la duda en torno a la calificación jurídica de este tipo de
relaciones entre prestadores de servicios y las plataformas, el legislador chileno
ha preferido una regulación específica, detallada y extensa de esta figura.

2. Sobre la discusión legislativa

1
Esta investigación se ha desarrollado gracias a la contribución del Fondo de Ayuda a la
Investigación (FAI) de la Universidad de los Andes, Chile.
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JURÍDICA
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Como hemos señalado, Chile no ha estado exento de un proceso de

discusión jurídico, social y económico, en torno a las posibilidades regulatorias
de la actividad realizada por quienes prestan algún servicio a través de
plataformas. Tal como en otros países, las primeras respuestas que se otorgaron
a las personas usuarias de estas plataformas optaron por buscar una primera
respuesta en la jurisdicción laboral, que no terminó por concluir tampoco el
debate.
Chile había iniciado hace algún tiempo el camino de discusión legislativa
democrática mediante el intento de tramitación de al menos tres proyectos
regulatorios legislativos en materia de trabajo a través de plataformas2, y ha sido
uno de ellos el que ha resultado recientemente promulgado como ley; la Ley N°
21.431 que “Modifica el Código del Trabajo regulando el contrato de trabajadores
de empresas de plataformas digitales de servicios”, publicada el 11 de marzo de
2022, con entrada en vigencia diferida dispuesta desde el 01 de septiembre de
2022.
La ley N° 21.431 ha venido a ser la respuesta del Estado ante los
problemas laborales que presenta la ausencia de regulación de la materia por
parte del legislador, sobre todo en una cultura jurídica que tiene una preferencia
determinada sobre las formas regulatorias heteronormativas en materia jurídica
general, y de la laboral en específico (paradigmáticamente concentradas en la
ley)3, en miras de la certeza y seguridad jurídica,.

2
Es posible encontrar un proyecto de ley que pretende regular de manera general las actividades
de las plataformas digitales (Boletín 14561-19, ingresado el 01 de septiembre de 2021), pero
también se han ingresado proyectos de ley específicos que tienen por objeto disponer una
regulación particular en materia laboral. En ese sentido, por ejemplo, se ingresó en su
oportunidad una propuesta de regulación bajo en Boletín N° 12.475 en marzo de 2019; con
posterioridad se ingresó por un grupo de senadores bajo Boletín N°12.497-13 en el mes de abril
del mismo año, un proyecto de ley que establece el contrato de los trabajadores repartidores a
domicilio; el Gobierno del ex presidente Sebastián Piñera presentó un proyecto el mismo año
2019 en el mes de mayo, denominado “Sobre modernización laboral para la conciliación, familia
e inclusión”. Ninguno de éstos prosperó en su tramitación finalmente.
3
Una visión crítica sobre la concepción predominante positivista y legalista en Chile en materia
laboral, y en defensa de un nuevo auge de los principios del Derecho del Trabajo, en: UGARTE,
José Luis. Derecho del Trabajo. Invención, teoría y crítica, Editorial Thomson Reuters-
LegalPulishing, Santiago, Chile, 2014, pp. 7-16.
128
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

El proyecto que resultó siendo ley se inició por una moción parlamentaria
de fecha 13 de mayo de 20204. Desde su inicio el proyecto de ley considera la
instauración de una forma de regulación especial de derechos mínimos
laborales, estableciendo un mecanismo especial de cálculo de remuneraciones
a pagar, así como una serie de medidas específicas orientadas a proteger la vida
y salud de los prestadores de servicios que se desempeñen mediante
plataformas. La estrategia propuesta resulta ser entonces crear un estatuto
regulatorio específico para trabajadores de plataformas, innovando al considerar
tanto a trabajadores dependientes como independientes5 que prestasen
servicios utilizando estas plataformas.
Puede que para otras culturas jurídicas lo anterior pudiese resultar
confuso pero, en términos simples, ocurre que, como señala Lizama, en Chile no
existe un cuerpo regulatorio intermedio entre quienes se encuentran regidos por
el Código del Trabajo, y que son en términos estrictos considerados trabajadores
desde un punto de vista jurídico (trabajadores subordinados), por un lado, y
aquellos que realizan labores como trabajadores independientes (sin
subordinación ni dependencia)6, los que además son expresamente excluidos
de la categoría de trabajadores7 para efectos de determinar la aplicación del
Derecho del Trabajo chileno8.

4
Boletín N° 13.496-13.
5
Señala Walker: “Cuando no hay vínculo de subordinación y dependencia se dan dos figuras
jurídicas de Derecho Civil: el contrato de prestación de servicios de obra material y el contrato
de prestación de servicios a honorarios. En ambos casos, no hay relación de trabajo
dependiente, quien presta los servicios en un empresario o trabajador independiente” WALKER
ERRAZURIZ, Francisco. Derecho de las relaciones laborales. Editorial Universitaria, Santiago,
Chile, 2003, p. 265.
6
“En Chile se ha establecido una solución dual respecto del problema de la laboralidad. En este
sentido: “trabajador dependiente” o “trabajador independiente”. No existe, como en e derecho
comparado, una suerte de “tercera vía” que se encuentre a medio camino entre el trabajo
subordinado y trabajo autónomo, esto es, una figura que contemple ciertos mínimos laborales
pero que no le resulta aplicable en forma íntegra el derecho del trabajo. En el derecho extranjero
se han regulado estas soluciones intermedias”. LIZAMA PORTAL, Luis y LIZAMA CASTRO,
Diego. El derecho del trabajo en las nuevas tecnologías. DER Ediciones, Santiago, Chile, 2020,
pp. 49-50.
7
“el trabajador independiente definido en el CT (art. 3.c) queda excluido de la aplicación de
normas laborales: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependa de
empleador alguno ni tenga trabajadores a su cargo” LIZAMA PORTAL, Luis y LIZAMA CASTRO,
Diego. Manual de derecho individual del trabajo. Ediciones DER, Santiago, Chile, 2019, p. 13.
8
El Código del Trabajo chileno contempla un concepto legal de trabajador. Dispone en su artículo
3° que: “Para todos los efectos legales se entiende por: (…) b) trabajador: toda persona natural
que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y
129
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Entonces, dos cuestiones al menos son novedosas desde la presentación

del proyecto de ley: la consideración de crear un estatuto jurídico específico
mediante la regulación de un contrato especial de trabajo, en primer lugar, y en
segundo lugar, la incorporación de los trabajadores independientes que se
desempeñan en este rubro como sujetos a quienes le resultarían aplicables
específicamente estas preceptivas incluidas al interior del Código del Trabajo,
creando de esta manera un estatuto regulatorio intermedio entre dependientes e
independientes, en sentido estricto.
El proceso legislativo se desarrolló con la participación y opinión de
diversos sectores de la sociedad, organizaciones empresariales, académicos,
organizaciones sindicales y de trabajadores, incluyendo además la participación
de diversos profesores y doctrinarios especialistas en materia laboral en Chile9.
Otra cuestión es precisa también destacar, por si cupiese alguna duda. La
reforma laboral no tiene por objeto regular el uso de aplicativos o plataformas
complementarias del trabajo, o que no se identifiquen con las denominadas
formas de “economía colaborativa”. Tampoco dice relación con la regulación de
uso de aplicativos en otro tipo de actividades a través de la tecnología que dan
lugar a la discusión sobre laboralidad, como el caso de los denominados E
Sports10, aunque, como analizaremos, pareciese que la preceptiva regulatoria sí

en virtud de un contrato de trabajo, y c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la

actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su
dependencia”. Además, en el inciso final de su artículo 8° se dispone expresamente que “Las
normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que
expresamente se refieran a ellos”, resultando su exclusión la regla general, salvo disposición
expresa.
9
Solo para enunciar a algunos de los actores sociales que participaron exponiendo en diversas
etapas de discusión ante las comisiones especializadas del Congreso, desde su ingreso hasta
la conclusión de su tramitación, podemos enunciar a: Christian Melis (ex Director del Trabajo), el
profesor Luis Lizama Portal, el profesor Juan Pablo Severín, la profesora Wendoling Silva, don
Giorgio Boccardo (Profesor asistente del departamento de sociología de la Universidad de Chile),
don Jorge Leyton (Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile), y el profesor César Toledo; además de representantes de las
empresas Uber, UberEats, Rappi; y también, el presidente del Sindicato de Uber V Región; la
presidenta del Sindicato Empresa Cornershop Chile, el Coordinador de Pedidos Ya y Riders
Unidos Ya, el Director de operaciones de Rappi Chile, Pedidos Ya, la presidenta de la Asociación
de Abogados Laboralistas de Chile, la empresa DiDi, la empresa Beat Chile, la Fundación
Instituto de Estudios Laborales (FIEL), el CEDET (Centro de Estudios de Derecho del Trabajo),el
Centro de Investigación y Desarrollo del Trabajo (CIDTRA), la Comisión Nacional de
Productividad (CNP), el Instituto Igualdad, entre otros.
10
Por ejemplo: DE LA RIVA, Amalia. “E sports: deporte en la era 4.0”, en Revista CADE: doctrina
y jurisprudencia, Nº. 52, 2019, págs. 55-60.
130
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

queda abierta a consideración de otros tipos de servicios prestados a través de

plataformas digitales.

3. La creación y regulación de un contrato especial

Como hemos señalado, la Ley 21.431 modifica el Código del Trabajo

incorporando un capítulo X en el Título “De los contratos especiales” del Libro I,
denominado “Del Trabajo mediante plataformas digitales de servicios”. Es decir,
se incluye como un contrato especial de trabajo, tal como en los casos de
Trabajadores y trabajadoras de casa particular, trabajadores de artes y
espectáculos, contrato de deportistas profesionales; teleoperadores; del trabajo
a distancia y el trabajo a distancia y teletrabajo, entre otros.
Se regulan normas comunes, y también particulares mediante la distinción
entre trabajadores independientes y trabajadores dependientes, las cuales
pasaremos a analizar a continuación.

3.1. Partes del contrato y conceptos generales

La modificación legal incluye una serie de definiciones, iniciando por la

determinación de su ámbito de aplicación. En ese sentido, se dispone que dicho
capítulo regula las relaciones entre trabajadores de plataformas digitales,
dependientes e independientes, y empresas de plataformas digitales de servicios
prestados en el territorio nacional.
En este primer punto tenemos una primera delimitación relevante, por
cuanto se indica específicamente que se ha de trata de empresas que prestan
servicios en el territorio nacional, no por tanto necesariamente cualquier actividad
realizada a través de una plataforma digital estará regulada por esta preceptiva,
quedando especialmente abierta la determinación concreta de la expresión
“servicio” utilizada por el legislador. Por ejemplo, surge naturalmente la duda si
aquello incluiría, o no, a actividades realizadas mediante la plataforma que
tengan por objeto el entretenimiento de terceros, mediante transmisión a través
de plataformas de juegos online, transmisión de contenido de entretención,

131
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

desarrollo de E Sports, u otro similar (¿serían también “servicios” prestados

mediante plataformas?). Lo anterior es relevante, pues se esclarece que no se
trata de regular toda actividad que pudiese dar lugar a una relación laboral
cuando sea realizada mediante plataformas digitales, sino sólo aquellas que
refieren a entrega de servicios, que aún en este intento por actualizar los criterios
de protección queda aún en desfase por la propia velocidad de los cambios en
el alcance de las tecnologías, y la volubilidad de usos que la propia tecnología
desarrolla ante la demanda de los usuarios.
Lo anterior se explica, tal como se desprende de la discusión legislativa,
porque precisamente esta regulación legal tiene como finalidad principal otorgar
protección especial a aquellas personas que participan en el mercado prestando
principalmente servicios de transporte, sea de pasajeros o de mercadería. Es
una respuesta legislativa a la realidad específica de dichos prestadores de
servicios, lo que se desprende además de la especifica regulación de las normas
especiales de ambos estatutos (dependientes e independientes)
El segundo elemento importante que podeos desprender del ámbito de
aplicación definido en la ley, refiere a la integración en el Código del Trabajo de
los denominados “trabajadores independientes” que se desempeñen en este
rubro. Una primera cuestión que podría señalarse en este punto es la particular
paradoja que representa una consideración diferenciada entre un trabajador
dependiente, que conforme nuestra legislación se trataría de un trabajador en
sentido estricto, y el denominado “trabajador independiente”, en cuyo caso la
expresión “trabajador” no estaría siendo utilizada técnicamente de manera
precisa por el legislador, pues, por definición, el trabajador se encuentra bajo
subordinación y dependencia, no siendo éste el caso. Analizaremos este punto
más adelante.
Otra novedad refiere a la definición expresa de qué ha de ser considerado
bajo la expresión “Empresa de plataforma digital de servicios”11. Se señala al

11
Se trataría de un concepto legal. Nuestro Código Civil que contiene normas generales en
materia de interpretación de la ley dispone “Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador
las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
132
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

efecto que serán consideradas como tales la organización12 que, a título

oneroso, administra o gestiona un sistema informático o de tecnología ejecutable
en aplicaciones de dispositivos móviles o fijos que permite que un trabajador de
plataformas digitales ejecute servicios, para los usuarios de dicho sistema
informático o tecnológico, en un territorio geográfico específico, tales como el
retiro, distribución y/o reparto de bienes o mercaderías, el transporte menor de
pasajeros, u otros.
Tal como indicamos, la expresión “u otros” deja abierta la discusión en
torno a la futura aplicación de esta regulación a empresas que, por ejemplo,
presten un servicio de aseo doméstico o menor mediante un aplicativo móvil,
similar a TapTapp13 en Colombia14, o en donde se contrate la prestación de
servicios de paseos de mascotas, como en su momento realizó la empresa
Wolkie en Chile15, por ejemplo. Sin embargo, del contenido regulatorio, pareciere
que en realidad esa expresión no es completamente abierta, sino que requiere
una interpretación armónica que dé cuenta también de la lectura de la preceptiva
regulatoria contenida en este capítulo, y que restringe en último término su
aplicación a quienes prestan servicios de transporte, de pasajeros o
mercaderías.
Expresamente se excluyen de esta categoría las plataformas que se
limitan a publicar anuncios de prestación de servicios de personas naturales o
jurídicas, o anuncios de venta o arriendo de muebles o inmuebles, como realiza
la popular Airbnb.
Por otra parte, como hemos anticipado, se incluye una definición
específica de la expresión “trabajador de plataformas digitales”, señalando que
éste es quien ejecuta servicios personales, sea a cuenta propia o ajena,
solicitados por usuarios de una aplicación administrada o gestionada por una
empresa de plataforma digital de servicios.

12
No indica si se trata estrictamente de una persona jurídica o natural.
13
https://taptapp.co/.
14
https://www.larepublica.co/empresas/taptapp-la-app-para-contratar-servicios-de-aseo-
domestico-y-limpieza-llega-a-colombia-3219439.
15
https://www.biobiochile.cl/noticias/ciencia-y-tecnologia/moviles-y-
computacion/2017/04/24/wolkie-la-innovadora-aplicacion-movil-para-paseos-de-perros.shtml.
133
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Destaca que este mismo precepto normativo dispone que la calidad de

dependiente o independiente del trabajador de plataformas digitales será
determinada dependiendo de si concurren, o no, los requisito establecidos en el
artículo 7° del Código del Trabajo16, remitiendo a los criterios generales de
determinación de existencia de indicios de laboralidad que permitan determinar
la existencia de subordinación y dependencia.
Pasaremos entonces a revisar sintéticamente la regulación de ambos
tipos de trabajadores de plataformas.

3.2. Sobre la regulación del contrato de trabajadores dependientes

de plataformas

Los trabajadores de plataformas digitales se regirán por las normas

generales regulatorias de la relación laboral contenidas en el Código del Trabajo,
siempre que no resulten contradictorias con las disposiciones contenidas en este
campo regulatorio especial. Por lo mismo, es relevante revisar lo dispuesto en el
nuevo artículo 152 quáter S, que dispone específicamente las estipulaciones de
este contrato, sin perjuicio de las generales aplicables a todo contrato de trabajo.
El legislador dispone especialmente que el contrato debe contener la
determinación de la naturaleza de los servicios y los términos y condiciones bajo
los cuales deben prestarse, lo que deberá incluir, entre otros, el tratamiento de
los datos personales del trabajador y el impacto que tienen las calificaciones que
le asignen los usuarios. Esta redacción implica que puede que el contrato no se
limite a dicha enunciación en materia de determinación de la naturaleza de los
servicios y sus términos y condiciones, pudiendo las partes pactar otras diversas
obviamente. Lo relevante es que resulta de la esencia explicitar las
consideraciones referidas al tratamiento de datos personales del trabajador, y la
forma en que las calificaciones de usuarios podrían impactar en el desarrollo de
la relación laboral.

16
Este precepto contiene la definición de contrato de trabajo, y dispone: Art. 7°. Contrato
individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
134
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Asimismo, dicho instrumento (el contrato) debe disponer el método de

cálculo para la determinación de la remuneración, forma y período de pago; la
designación de un canal oficial donde el trabajador pueda presentar sus
objeciones, reclamos o requerimientos respecto de los pagos recibidos, el
registro de sus labores, la asignación de las mismas y la evaluación los clientes
realizan acerca de su labor, el que siempre deberá ser atendido por una persona
si el trabajador lo requiere. Se dispone en este punto específicamente que el
canal indicado deberá contar con un lugar físico de atención, un teléfono local y
un representante de la empresa asignado como responsable de prestar atención
a estos temas.
Además, se debe señalar la determinación de la zona geográfica en que
debe prestar servicios el trabajador, o bien la forma en que dicha zona se
determinará. En caso de que dicha determinación quede a libre voluntad del
trabajador, deberá consignarse en el contrato la forma y momento en que se
deba notificar el territorio en donde se prestarán los servicios.
También se deben explicitar los criterios utilizados para establecer el
contacto y coordinación entre el trabajador y los usuarios de la plataforma, los
que deberán ser transparentes y objetivos.
En materia de jornada laboral, se indica que se podrá distribuir conforme
a las reglas generales (considerando por tanto un solo y determinado espacio de
horario laboral, en un sentido tradicional), o bien se puede acordar que el
trabajador distribuirá su jornada en el horario que mejor se adapte a sus
necesidades. En este último caso, el contrato deberá indicar las obligaciones que
deberá cumplir el trabajador una vez conectado a la plataforma y la antelación
con la que éste deberá informar a la empresa el momento en que se
desconectará de la plataforma, a efectos de permitir la adecuada organización
de los servicios prestados a los usuarios.
En esta materia resulta relevante que se contiene una definición
específica de lo que se considera jornada de trabajo en este caso y para este
contrato especial. Se indica al efecto que es el tiempo durante el cual el
trabajador se encuentre a disposición de la empresa de plataforma digital de
servicios, a partir del acceso a la infraestructura digital y hasta que se desconecte

135
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

voluntariamente. En otros términos, el denominado tiempo efectivo de conexión.

Siempre se deberá en todo caso respetar el máximo de tiempo diario de trabajo
(diez horas ordinarias), el máximo semanal (cuarenta y cinco horas semanales),
y los derechos a descanso semanal respectivos (imposibilidad de conexión los
siete días de la semana), debiendo distribuirse la jornada de manera específica
conforme a la normativa laboral.
Debe la empresa además contar con un sistema fidedigno de registro de
jornada, que permita además diferenciar claramente el tiempo de trabajo efectivo
del tiempo que ha de denominarse jornada pasiva, en que el trabajador se
encuentra a disposición de la empresa sin realizar labores por causas que no le
son imputables.
Lo anterior se torna relevante, pues se dispone además que tratándose
de trabajadores de plataformas digitales dependientes que distribuyan
libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades,
las partes pueden pactar remuneraciones conforme a las reglas generales
(entendemos que se refiere a jornada ordinaria de trabajo) o bien por los
servicios efectivamente prestados, tales como un porcentaje de la tarifa que
cobra la empresa de plataforma digital de servicios a sus usuarios u otro
parámetro objetivo asimilable. Si se remunera en razón de los servicios
efectivamente prestados a los usuarios de la plataforma, el documento
denominado liquidación de remuneraciones deberá contener en un anexo el
detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo.
Existe una norma protectoria adicional para el caso de tratarse de
trabajadores que pacten un sistema de pago de remuneraciones por horas
efectivamente trabajadas, y que consiste en que la remuneración por hora
efectivamente trabajada no podrá ser inferior a la proporción del ingreso mínimo
mensual determinado por ley, incrementado en un veinte por ciento, el que
tendrá por objeto remunerar los tiempos de espera, así como cualquier otro
tiempo de trabajo no efectivo a los que pueda estar sujeto el trabajador de
plataformas digitales dependiente. Es de cargo de la empresa verificar que
dichos montos son efectivamente pagados, pues en caso de no serlo deberá
pagar al trabajador la diferencia.

136
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

En relación a la periodicidad de pago de las remuneraciones, ésta ha de

estarse a lo estipulado específicamente en el contrato, y a falta de dicha
estipulación, la remuneración se pagará semanalmente.
Por otra parte, sin perjuicio de las normas generales en materia de
protección de la vida y salud del trabajador, existe una preceptiva específica que
dispone que la empresa deberá informar por escrito al trabajador de plataformas
digitales dependiente acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las
medidas preventivas y de los medios de trabajo correctos según cada caso en
particular de conformidad a la normativa vigente.
Debemos recordar que, sin perjuicio de la preceptiva especial reseñada,
al tratarse de un trabajador dependiente se aplican íntegramente todas las
normas relativas a protección de derechos fundamentales, protección de
remuneraciones, protección de la salud y vida del trabajador, etc.
Asimismo, en relación a la forma de término de la relación laboral, resultan
también aplicables las normas generales aplicables a todos los trabajadores
dependientes que se rigen por lo dispuesto en el Código del Trabajo.
En todo caso, se contiene una disposición protectoria específica en
materia de indemnizaciones por término de la relación laboral, en cuanto a la
determinación de la base de cálculo de dichos montos. La base de cálculo en
este caso no es, en principio, ni la última remuneración mensual, ni el promedio
de las tres últimas remuneraciones en caso de que éstas contengan conceptos
variables, sino que se considerará como base de cálculo la remuneración
promedio del último año trabajado, excluyendo aquellos meses no trabajados y
teniendo en consideración los años de servicio. Con todo, si la indemnización
que correspondiere por aplicación del artículo 163 del Código del Trabajo17 fuere
superior, se aplicará ésta.

3.3. Sobre la regulación del contrato de trabajadores independientes

de plataformas

17
En lo pertinente se dispone que el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización
equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio
y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador.
137
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

La inclusión en el Código del Trabajo de la regulación de un estatuto

específico de trabajadores de plataformas digitales independientes es uno de los
temas tal vez más polémicos luego de la dictación de la ley objeto de análisis.
A mi entender, son al menos dos cuestiones centrales sobre las cuales
discurre la discusión. En primer lugar, la inclusión de prestadores de servicios
independientes en el Código del Trabajo, bajo la consideración de que éstos, en
sentido estricto, no serían propiamente trabajadores, pues no se encontrarían
bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de la empresa de
plataforma. Por definición, las normas contenidas en el Código del Trabajo serían
aplicables exclusivamente a los trabajadores en un sentido estricto, esto es, a
quienes desarrollan labores o prestan servicios bajo subordinación y
dependencia, pues se excluye específicamente su aplicación a quienes realizan
labores de manera independiente. Pero, cabrá agregar, salvo que la ley disponga
lo contrario, como hemos indicado previamente conforme lo dispuesto en el
artículo 8° inciso final del Código del Trabajo. Lo anterior supuestamente
atentaría contra una comprensión armónica de este cuerpo normativo,
permitiendo un injerto anómalo y excéntrico respecto de la regulación laboral
tradicional.
En segundo lugar, la inclusión de dos categorías disímiles respecto de
una misma prestación de servicios pareciese esconder una diferenciación
infundada respecto de dos grupos de personas que prestan un servicio similar.
Podrían algunos señalar que se trataría de una protección laboral disminuida que
no encuentra justificación sustantiva, y que esconde una diferenciación arbitraria.
Nuestro parecer es que ninguna de ambas posiciones se encuentra
completamente fundada. El problema semántico nunca ha sido específicamente
un obstáculo para Derecho del Trabajo, desde la comprensión de su edificación
sobre principios como el protectorio o el de primacía de la realidad. El asunto es
resuelto por la misma preceptiva laboral al menos mediante dos mecanismos.
En primer lugar, porque el legislador ha hecho uso de su facultad nomogenética
creando efectivamente un concepto jurídico legal específico para este caso,
esclareciendo específicamente su aplicación en el caso en comento. No se trata
de una inclusión de figura de “trabajador independiente” genérico, que permita

138
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

que cualquier contrato, general o especial, de aquellos regulados en el Código

del Trabajo pueda comprender simultáneamente una figura dependiente y una
dependiente. Hay un temor infundado al respecto, pues se trata de un término
legislativo autónomo, que no permite su extensión, por ejemplo, al caso de
trabajadores de espectáculos, trabajadores del deporte, u otro contrato de
trabajo genérico. No se trata de la creación de la apertura de un Código paralelo
con la figura genérica de un trabajador independiente regulado en el Código del
Trabajo, sino que específicamente refiere a su regulación en materia de trabajo
mediante plataformas digitales. Nada más.
En segundo lugar, los miedos en este ámbito deben comprenderse
cerrados cuando la misma regulación normativa incluida en este capítulo indica
que si se trata de una persona que presta servicios bajo subordinación y
dependencia, estaremos siempre ante un trabajador dependiente, a quien
resultará aplicable las normas de trabajadores dependientes de plataformas
digitales, y toda la demás preceptiva laboral contenida en el Código del Trabajo
que no sea contraria a ésta. Siempre, aún quienes hayan suscrito un contrato
como independientes, podrán solicitar la declaración de relación laboral
dependiente, si se presentan los elementos propios de dicho contrato de trabajo.
En relación con la segunda dimensión de posible análisis crítico, referido
a una supuesta diferenciación infundada, lo cierto es que en realidad se trata de
todo lo contrario. Se trata de reconocer una serie de derechos subjetivos a
quienes prestan servicios de manera independiente y que, por definición, no
tienen la calidad de trabajadores dependientes, mejorando la posición jurídica
que éstos tendrían si fuesen considerados, conforme a la naturaleza de su
prestación de servicios, como prestadores de servicios independientes de
naturaleza civil. Se otorga un estatuto de protección específico para quienes no
se encuentran bajo subordinación y dependencia, pues, precisamente, si
estuviesen en dicha condición no se aplicaría este estatuto por serles aplicables
las normas de los dependientes. Se trata de otorgarles legalmente una
protección especial a pesar de no estar regulada su actividad conforme a las
preceptivas generales del Código del Trabajo.

139
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Tal como ha ocurrido hasta el presente, siempre las personas que

consideren que su relación jurídica en realidad es de naturaleza laboral por
concurrir los indicios de laboralidad podrán solicitar su declaración ante la
autoridad judicial competente, siendo aplicable a su respecto todos los derechos
y garantías que nuestro corpus laboral precave.
En este sentido, resulta relevante entonces pasar a revisar en qué
consiste esta protección especial que el legislador otorga a los denominados
trabajadores independientes de plataformas.
La ley no puede ser más clara cuando dispone al inicio de la regulación
de la materia que estas normas son aplicadas exclusivamente a quienes no
realizan los trabajos en subordinación y dependencia, en los términos del artículo
7° del Código el Trabajo18.
Precisamente por aquello, en estos casos la empresa de plataforma digital
de servicios deberá limitarse a coordinar el contacto entre el trabajador de
plataformas digitales independiente y los usuarios de ésta, sin perjuicio de
establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de
sus sistemas informáticos o tecnológicos.
En este caso se requiere que el contrato conste por escrito, lo cual
refuerza la consideración precedente, pues en una interpretación pro trabajador,
de lo estipulado en la legislación debemos comprender que se trata de una
formalidad equivalente a solemnidad de este tipo de contrato, y la escrituración
no sólo tendría una finalidad probatoria. En este sentido, de no encontrarse
escrito el respectivo contrato debiésemos comprender que la relación en
cuestión en realidad es de naturaleza laboral y no civil; se trataría de un
trabajador dependiente y no uno independiente.

18
Artículo 152 quáter W: De los servicios prestados por trabajadores de plataformas digitales
independientes. Se regirán por las disposiciones del presente Párrafo y de los Párrafos I y IV de
este Capítulo, los servicios que se presten a través de una empresa de plataforma digital por
trabajadores de plataformas digitales independientes, es decir, aquellos que no se realicen en
los términos señalados en el artículo 7º del presente Código.
Para estos efectos, la empresa de plataforma digital de servicios deberá limitarse a coordinar
el contacto entre el trabajador de plataformas digitales independiente y los usuarios de ésta, sin
perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de sus
sistemas informáticos o tecnológicos.
140
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

El contrato en cuestión debe contener a lo menos las siguientes

estipulaciones:
a) La individualización de las partes.
b) Los términos y condiciones para determinar el precio o tarifa de los servicios
del trabajador de plataformas digitales independiente y de los demás incentivos
pecuniarios que se apliquen, expresando su valor en pesos chilenos y detallando
todas las variables que se considerarán para su determinación.
c) Los criterios utilizados para establecer el contacto y coordinación entre el
trabajador independiente y los usuarios, los que deberán ser transparentes y
objetivos.
d) La determinación de la zona geográfica en que prestará servicios el trabajador
independiente, o bien la forma en que dicha zona se determinará. A falta de
estipulación, se entiende que queda a libre voluntad del trabajador
independiente.
e) Reglas de protección de datos personales del trabajador de plataformas
digitales independiente a que tiene acceso la empresa de plataforma digital de
servicios de conformidad con la legislación vigente.
f) Los tiempos máximos de conexión continua y la obligación de desconexión por
parte de la empresa de plataforma digital de servicios.
g) La designación de un domicilio en el país solo para efectos de comunicaciones
y notificaciones judiciales, administrativas o de naturaleza análoga.
h) La designación de un canal oficial donde el trabajador independiente pueda
presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos respecto de los pagos
recibidos, el registro de sus labores, la oferta de las mismas y la evaluación que
los clientes realizan acerca de su labor. El mencionado canal deberá contar con
un lugar físico de atención, un teléfono local y un representante de la empresa
asignado como responsable de atender los fines descritos.
i) Las causales de terminación del contrato, la forma de comunicación, los plazos
y mecanismos dispuestos en la plataforma digital para reclamar este término.
j) Las condiciones generales de prestación de los servicios a través de la
plataforma digital de servicios y demás pactos que acuerden las partes.

141
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Además de lo anterior, se detalla que sólo se puede habilitar al trabajador

de plataformas digitales independiente si es que éste ha dado expresamente su
consentimiento y conformidad con los términos y condiciones del contrato, y que
toda modificación debe ser informada y aceptada además por éste,
resguardando de esta forma especialmente la manifestación libre de la voluntad
del trabajador independiente, quién deberá conocer al detalle el régimen por el
cual se encuentra contratando con la empresa de plataformas.
Se regula asimismo la entrega de una copia física o electrónica del
contrato al trabajador independiente, y se dispone que otra copia electrónica
debe quedar a disposición de las partes a través de plataformas digitales.
Comprendemos que las normas anteriores son plenamente coherentes
con la consideración que hemos anticipado. En ausencia de escrituración, en
dudas en torno al consentimiento específico de las partes de los términos de
contratación (que está especialmente resguardada en la preceptiva legal), lo que
obtendríamos en el caso específico son los primeros indicios para abandonar
este estatuto regulatorio y acercarnos derechamente a la regulación de
trabajadores dependientes y de los trabajadores en general. Se trata de un
resguardo de cognoscibilidad para los trabajadores independientes, pero
también de un gesto legislativo dirigido a considerar que ante la ausencia de
estos instrumentos nos acercamos derechamente a la aplicación de las normas
de los trabajadores de plataformas dependientes. En este sentido, se podría
interpretar que no es la mera consensualidad la regla general en la suscripción
de este contrato civil si lo que queremos establecer es la aplicación del régimen
de trabajadores de plataformas digitales independientes, a diferencia de la
consensulidad que rige la generalidad del contrato de trabajo dependiente
general, de los trabajadores de plataformas digitales dependientes y de los
independientes a honorarios en general, en cuyos casos la escrituración tiene
más bien una consideración probatoria, más no representa una solemnidad
propiamente tal.
En términos simples, estimamos que la interpretación armónica de estas
preceptivas nos lleva a concluir que la escrituración en el contrato de
trabajadores de plataformas digitales independientes es una solemnidad, y por

142
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

tanto estamos ante un contrato solemne, a diferencia del contrato de

trabajadores de plataformas digitales dependientes, que puede ser un contrato
consensual, con formalidades regulatorias referidas a prueba.
También encuentran estos trabajadores independientes una protección
específica respecto del pago de sus honorarios (no remuneraciones).
En primer lugar, el periodo de pago no puede exceder de un mes,
limitando de esta forma el contenido del contrato suscrito entre las partes.
Además, los honorarios a pagar serán por los servicios efectivamente prestados
por el trabajador independiente a sus usuarios, para cuyos efectos, la empresa
de plataforma digital de servicios deberá otorgar todas las facilidades de registro
de información, sistemas de transferencias de pago y otros aspectos operativos
necesarios.
Por otra parte, las empresas de plataforma digital de servicios deberán
exigir que el trabajador de plataformas digitales independiente extienda la
documentación tributaria que corresponde, tal como la respectiva boleta de
honorarios por los servicios prestados a los usuarios, salvo que el Servicio de
Impuestos Internos establezca, mediante resolución, otra forma de documentar
la operación.
Los honorarios por cada hora de servicios efectivamente realizados no
podrán ser inferiores a la proporción del ingreso mínimo mensual determinado
por ley, aumentado en un veinte por ciento. Para su cálculo se dividirá el valor
del ingreso mínimo mensual en 180 horas. La empresa, en el respectivo período
de pago, deberá verificar que los honorarios devengados por los servicios
efectivamente prestados cumplan con estos valores mínimos y, en caso de no
alcanzarlos, deberá pagar al trabajador la diferencia.
Contrario a lo señalado por Melis en el proceso de tramitación de la ley,
que sugiere la inclusión de esta preceptiva en cuerpos regulatorios tributarios19,
consideramos que no es improcedente regular esta materia en los preceptos
contenidos en el Código del Trabajo, precisamente por tratarse de disposiciones
de protección contenidas en este estatuto regulatorio específico, y que

19
Historia de la Ley N° 21.431, p. 13.
143
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

permitirán, aún en sede tributaria, facilitar una interpretación armónica y

sistemática de la regulación especial.
Se establece, entre otras cosas, una periodicidad limitada de pago e
inclusive un monto de pago mínimo determinado por la ley, configurándose este
contrato como uno de la categoría de contrato dirigido, que no ha quedado a
entera disposición libre de las partes, estableciendo de esta manera una mejor
posición contractual al trabajador independiente de plataformas digitales, en
comparación a si se tratase de cualquier trabajador independiente a honorarios
adscrito a un régimen civil general.
Se establece además una protección específica en materia de seguridad
social al disponer que el trabajador de plataformas digitales independiente tendrá
derecho a cobertura de salud, de pensiones de vejez, de reconocimiento de
cargas familiares, para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, seguro de invalidez y sobrevivencia, y para el seguro de
acompañamiento de niños afectados por una condición grave de salud, y las
demás aplicables conforme a la normativa vigente.
Se establece además un especial derecho a desconexión a su respecto,
disponiendo la ley que la empresa de plataforma digital de servicios deberá
resguardar el cumplimiento de un tiempo de desconexión mínimo del trabajador
de plataformas digitales independiente de doce horas continuas dentro de un
período de veinticuatro horas.
En todo caso, la empresa de plataforma digital de servicios sólo podrá
desconectar temporalmente al trabajador independiente para hacer efectivo
dicho derecho a desconexión, y no podrá efectuar desconexiones temporales u
otras medidas de sanción basadas en hechos como el rechazo del trabajador
independiente del servicio ofrecido o la no conexión a la plataforma digital de
servicios en un determinado período de tiempo. Con esto último, precisamente
esclarece la imposibilidad de desplegar un poder disciplinario20 sobre el
trabajador independiente. Como hemos señalado, en caso contrario, o sea, en
aquellas situaciones en que la empresa efectivamente despliegue conductas

20
GATTI, Angel Eduardo. El poder disciplinario del empleador. El castigo en el vínculo laboral.
Editorial B de F, Argentina, Buenos Aires, 2021, p. 154.
144
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

sancionatorias de dicha naturaleza, no estaremos sino situándonos en la

regulación de la relación laboral de trabajadores de plataformas digitales
dependientes, como hemos señalado.
Se establece también una forma específica de término de esta relación
contractual. Al efecto se señala que la empresa de plataforma digital de servicios
deberá comunicar por escrito el término del contrato al trabajador de plataformas
digitales independiente que ha prestado servicios continuos por seis meses o
más a través de su plataforma, con al menos treinta días de anticipación. No será
exigible tal anticipación cuando el término del contrato se deba a conductas
descritas en el mismo contrato que constituyan un incumplimiento grave por
parte del trabajador independiente.
Con esta disposición el legislador ha querido proteger especialmente la
situación de quienes han prestado servicios de manera relativamente continua,
bajo la consideración de que por la naturaleza misma de esta prestación de
servicios el trabajador independiente puede permanecer periodos extensos de
tiempo desconectado, sea porque está haciendo uso de otra aplicación en
paralelo, o bien porque derechamente hace un uso esporádico o específico en
el tiempo de esta aplicación (por ejemplo, en los casos en que durante un periodo
determinado en el tiempo se haga uso de esta plataforma para complementar
una renta por alguna necesidad específica).
Evidentemente, a diferencia de los que prestan servicios en subordinación
y dependencia, se ha considerado la posibilidad de que verdaderos
independientes puedan ingresar al mercado haciendo un uso esporádico de
estas plataformas, sin que ni para ellos, ni para la propia empresa, exista ninguna
barrera de acceso a la misma, sea porque no les resulta de interés sujetarse a
las preceptivas internas de la empresa o jornada laboral determinada, o porque
simplemente han visto una oportunidad específica y determinada en el tiempo
para poder incrementar sus ingresos al utilizar el aplicativo en cuestión.
Obviamente la situación es distinta cuando alguien tiene un interés de
permanencia en la empresa y quiere desplegar esta actividad de manera
continua, exlusiva y permanente, y es precisamente para aquellos casos que el

145
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

legislador ha dispuesto la figura de trabajadores de plataformas digitales

dependientes.
Se añade también una disposición específica que cautela las garantías o
derechos fundamentales del trabajador independiente en este contexto,
permitiéndole el acceso incluso a la jurisdicción laboral a fin de que el juez laboral
resuelva los asunto en que pudiese suscitarse alguna vulneración de derechos
fundamentales a su respecto.
Señala la ley que en el caso de trabajadores de plataformas digitales
independientes que, durante los últimos tres meses hayan prestado servicios a
través de una determinada plataforma por, a lo menos, treinta horas promedio
cada semana, será aplicable el procedimiento de tutela contenido en el Código
del Trabajo respecto de las cuestiones que afecten los derechos fundamentales
que protege dicho Código, cuando aquellos resulten lesionados por la empresa
de plataforma digital de servicios, o en caso de terminación del contrato del
trabajador en represalia por afiliarse a un sindicato, participar de actividades
sindicales o de negociación colectiva.
En una situación genérica y tradicional, el trabajador independiente
debiese accionar constitucionalmente mediante la figura del recurso de
protección, que es conocido por las Cortes de Apelaciones de nuestro país, y no
por la jurisdicción laboral, sin que resulte aplicable en ese sentido ninguna norma
de las específicas contempladas en el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales del trabajador en nuestro país, mejorando por tanto su posición
en relación a la tutela judicial efectiva.
Por último, se incluyen disposiciones especiales sobre el término de los
contratos de trabajadores independientes. En este sentido, el término del
contrato al trabajador de plataformas digitales independiente que ha prestado
servicios continuos por seis meses o más a través de su plataforma, ha de
realizarse con al menos treinta días de anticipación. No se requerirá esta
anticipación cuando el término del contrato se deba a conductas descritas en el
mismo contrato que constituyan un incumplimiento grave por parte del trabajador
independiente.

146
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DEL TRABAJO

De la consideración de estas últimas preceptivas podemos deducir que

efectivamente ante un término de contrato que resulte vulneratorio desde una
perspectiva iusfundamental, el trabajador independiente podrá solicitar la tutela
judicial laboral, cumpliendo con los requisitos de permanencia temporal en la
empresa.

3.4. Normas comunes a trabajadores dependientes e independientes

Además de las normas especiales regulatorias respecto de cada estatuto

de trabajadores, dependientes e independientes, existen normas comunes
aplicables a ambas categorías.
Se regula al efecto un derecho especial de información acerca del servicio
ofrecido, pues la plataforma digital deberá informar al trabajador de plataforma
digital, al momento de ofrecer un servicio y previo a su aceptación, del lugar de
realización, la identidad del usuario del servicio y el medio de pago que se
utilizará. Tratándose de entregas de bienes deberá indicar también el domicilio
donde se realizará y, en el caso de los servicios de transporte, los domicilios de
origen y destino.
Existe también una norma de protección especial de los datos personales
del trabajador, por cuanto se dispone que los datos del trabajador son de carácter
estrictamente reservado y sólo podrán ser utilizados por la empresa de
plataforma digital de servicios en el contexto de los servicios que la misma
empresa presta. Podrán ser liberados, en todo caso y exclusivamente para los
fines solicitados, por medio de una resolución judicial.
Los trabajadores tendrán además el derecho a solicitar a la empresa de
plataforma digital de servicios, en cualquier momento, el acceso a sus datos
personales, en particular a aquellos relacionados con su calificación que
impacten en el desempeño de su trabajo. Asimismo, se consagra un derecho de
portabilidad de datos en formato estructurado, genérico y de uso común.
Además, para efectos de fiscalización de autoridades competentes, las
empresas de plataformas digitales de servicios, si fuere requerido deberán
permitir el acceso a la programación del algoritmo, a explicaciones completas y

147
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

suficientes sobre la forma en que toma sus decisiones, los datos con los que fue
entrenado y todo otro factor relevante para el cumplimiento íntegro de la ley.
Existe también una norma que tipifica específicamente como un ilícito
laboral la infracción al principio de igualdad y el de no discriminación por parte
de la empresa de plataforma y que se relaciona específicamente con esta
modalidad de prestación de servicios, y la implementación del algoritmo. En este
sentido, debe la empresa adoptar todas las medidas y resguardos necesarios
para precaver dichas vulneraciones. Particularmente se ha de resguardar que no
se incurra en dicha infracción en la asignación de trabajo, oferta de bonos e
incentivos, cálculo de remuneraciones, entre otros. Se considerará como
discriminatoria la conducta del empleador aparentemente neutra, y cuyo
resultado afecte desproporcionadamente a uno o más trabajadores.
Es tal vez la última consagración, relativa a las conductas aparentemente
neutras con un resultado de afectación desproporcionado frente a los
trabajadores, la que nos permite sostener que se abre la posibilidad a un
desarrollo argumentativo jurídico más bien consecuencialista, antes que
meramente abstracto. En otros términos, el carácter aparentemente neutro de la
respectiva medida conlleva la idea de que no se ha realizado alguna diferencia
basada en alguna decisión arbitraria, ni en algún criterio o categoría sospechosa,
ni ninguna otra consideración que, en abstracto, en el análisis mismo de la
medida, permita sostener en principio que se habría actuado de manera
desproporcionada, de manera tal que se determine la lesión de su derecho
fundamental. El enfoque argumentativo iusfundamental se abre a explorar
derechamente las consecuencias de la conducta a fin de establecer una
vulneración iusfundamental, y cuyo análisis no recaerá sobre la medida misma y
su proporcionalidad, como se propone tradicionalmente con la utilización del
reconocido juicio de proporcionalidad alexiano, sino que el objeto de análisis
serán las consecuencias de la medida, y no tanto la medida en sí misma.
Obviamente si la medida se manifiesta como discriminatoria en un sentido
general, ésta será ilícita, y bastará con analizar los fundamentos y la entidad de
la diferenciación en concreto para poder deducir la concurrencia de una
vulneración iusfundamental. En este caso hablamos de algo distinto. Medidas

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que, sobre todo con la implementación del algoritmo, tengan una apariencia de
neutralidad, nos guían al análisis de sus consecuencias para determinar la
vulneración en concreto.
Por otra parte, se consagran también normas especiales referidas a
capacitación y entrega de elementos de protección personal. Se dispone al
efecto que la empresa de plataformas otorgará una capacitación adecuada y
oportuna que considere los criterios de seguridad y salud que definiese la
autoridad competente. Además, se han de otorgar específicos elementos de
protección personal, en particular, casco de protección, rodilleras y coderas para
el trabajador de plataformas digitales que utilice una bicicleta o motocicleta para
prestar sus servicios, los que deberán cumplir con las certificaciones y normativa
vigente, conforme a la Ley de Tránsito, disponiéndose al efecto que al término
de los servicios, el trabajador deberá devolver a la empresa de plataforma digital
de servicios los elementos proporcionados conforme sea acordado.
Además, existe la obligación de contratar un seguro de daños que asegure
los bienes personales que utiliza el trabajador de plataformas digitales en su
prestación de servicios con una cobertura mínima anual establecida en la ley.
Por último, en materia de derecho colectivo se establece que tendrán el
derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que
estimen convenientes (sea un sindicato de trabajadores dependientes de
empresa o bien un sindicato de trabajadores independientes), con la sola
condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas y gozarán de todos
los derechos y deberes consagrados para ellas en el Código del Trabajo.
También tendrán derecho a negociar colectivamente conforme a las reglas
especiales de negociación colectiva de empresa, o bien, de sindicato de
trabajadores independientes.

4. Un gran avance, con materias abiertas a desarrollo

Como hemos expuesto latamente, la regulación del contrato especial de

trabajadores de plataforma en Chile es sumamente específica y detallada. Como
ha ocurrido en otras ocasiones, en Chile la búsqueda detrás de esta amplia

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regulación ha sido la de otorgar seguridad jurídica tanto a trabajadores como a

las organizaciones que participan en el mercado como plataformas digitales
prestadoras de servicios.
A nuestro entender, la adopción regulatoria tan detallada en Chile es
coherente con la cultura jurídica interna chilena, en cuanto a la apreciación de
las fuentes del Derecho, y en particular al lugar privilegiado que ha ocupado la
ley como fuente del Derecho.
En el último tiempo cada sistema jurídico ha resuelto, en uno u otro
sentido, el alcance regulatorio del Derecho del Trabajo frente a los sujetos que
participan de la economía de plataformas, a través de sus diversos órganos.
La opción chilena es adoptada desde la imbricación lógica entre seguridad
jurídica y legalismo. Una opción diversa, en donde la cultura jurídica fuese
distinta, habría sido, o bien confiar en los jueces de la república, bajo la
convicción de que mediante su razonamiento jurídico en las sentencias podrían
captar, aprehender y responder a los conflictos de incidencia laboral en materia
de economía de plataformas. Pero aquello implica sin duda una consideración
distinta respecto de si la jurisprudencia sería, o no, una fuente de derecho, y
además es deudora de una consideración específica del poder otorgado a los
jueces, y el rol de la jurisprudencia en el sistema jurídico de que se trate.
En último término, una vez más, la pregunta que se encuentra detrás del
análisis del vínculo entre economía de plataformas y derecho del trabajo, es cuál
es el alcance, fin y función del Derecho del Trabajo21. Pero aun así,
problematizando esto último, lo más relevante no sería cuál es el alcance del
Derecho del Trabajo, a secas (como si se tratara de una constatación objetiva,
abstracta y universal), sino más bien, de qué tipo de fuentes emana aquello que
denominamos, en su completitud, como Derecho del Trabajo.
Si una de las fuentes del Derecho del Trabajo es la jurisprudencia, nuestra
problemática no sería más que aparente, y no habría modificación legal, o bien
no sería necesaria ésta en realidad, o bien carecería de relevancia jurídica, en
términos de determinación de vigencia del derecho aplicable. Pero como en el

21
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. “La función Social Y Las Transformaciones Del
Derecho Del Trabajo”, en: . Revista Jurídica Del Trabajo, 2020, 1 (1):1-26.
http://revistajuridicadeltrabajo.com/index.php/rjt/article/view/3. P. 19 y ss.
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fondo la respuesta a la pregunta sobre las fuentes del Derecho del Trabajo, nos
guía dicho discurrir necesariamente al análisis de las fuentes del Derecho en
general, y en ese sentido hemos de comprender que será el propio sistema
jurídico concreto, y la cultura jurídica en él inmersa, los que determinen su orden
interno de aplicación. En ese sentido, al considerarse la ley aún en Chile como
la fuente privilegiada del Derecho resulta comprensible un intento regulatorio tan
extenso como ha ocurrido en este caso.
Una segunda cuestión, decíamos, se puede plantear con una solución
alternativa a la jurisprudencial: una regulación mínima, amplia y relativamente
indeterminada. Decíamos que una primera alternativa, relacionada con la
apreciación del sistema de fuentes del respectivo sistema jurídico, podría estar
otorgada por la jurisprudencia. En otros términos, podría razonablemente
pensarse que basta con el derecho vigente para que, en la mayoría de los casos,
se logre determinar la definición de relación laboral y los elementos de
subordinación en cada caso concreto, lo que deja a merced del juez laboral que
tome conocimiento del caso el desarrollo y actualización de conceptos
tradicionales como los de subordinación y dependencia. Ninguna reforma legal
sería necesaria en dicho sentido si la fuente primaria del derecho del trabajo
emanara de los fallos judiciales y estimásemos que basta con conceptos
abstractos como el de “relación laboral” o los principios de derecho del trabajo
para que sean los jueces quienes actualicen y determinen el nuevo alcance de
aplicación de éstos.
Pero, una segunda alternativa en este sentido, sería incluso considerar la
regulación de la figura específica a que da origen el mercado de plataformas, y
al hacerlo, disponer de manera breve, sucinta, pero genérica, una regulación al
efecto, por ejemplo, en un solo artículo que disponga la aplicación del Derecho
del Trabajo respecto de esto prestadores de servicios.
A mi entender, ésta no es sino una segunda variante de la primera. En el
fondo, si bien se adopta una medida legislativa minimalista en este segundo
caso, la decisión de fondo sobre la determinación específica de la existencia de
relación laboral queda en gran parte entregada a la creación jurisprudencial, lo
que, en un sistema jurídico en donde el precedente judicial no resulte vinculante

151
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ni para las partes ni para demás jueces, vierte un grado de incertidumbre mayor
sobre la resolución de estos casos, dejando nuevamente en desprotección a los
trabajadores.
En este sentido, bastará constatar con que en realidad estamos ante “el
espejismo de la autonomía”22 para calificar inmediatamente la relación como
laboral.
En el caso chileno se ha regulado de manera específica en protección del
trabajador una serie de preceptivas especiales que resultan irrenunciables. No
bastando aquello, se ha incluido a un grupo de sujetos históricamente excluidos
de la regulación laboral, como son los trabajadores independientes, a quienes
se resguarda de manera específica, garantizando la existencia de estipulaciones
mínimas, y hasta cautela iusfundamental ejercible por la vía jurisdiccional.
Recordemos que la misma reforma legislativa expresamente indica que si
en el caso concreto se presentan los indicios de laboralidad, y en particular, si
es posible configurar una relación de subordinación y dependencia en el caso
concreto conforme lo dispone la legislación chilena, el supuesto “trabajador
independiente” deberá ser declarado como trabajador dependiente, aplicándole
íntegramente todo su estatuto regulatorio. No bastando ello, el legislador dispone
una serie de requisitos de contenido del contrato de trabajadores independientes
de plataformas de servicios, y además la necesidad de su escrituración. Todas
éstas, a nuestro entender, son garantías suficientes de protección para los
trabajadores dependientes de plataformas, pues siempre alguien que se
encuentre en dicha posición podrá alegar y solicitar jurisdiccionalmente la
aplicación del estatuto de trabajadores dependientes de plataformas, y las
generales laborales que le resulten aplicables.
De esta manera, desde una perspectiva laboral, la figura del trabajador
independiente pasa a ser secundaria, si es que tenemos en cuenta y a la vista
todas las cautelas y garantías otorgadas a los dependientes para alcanzar su
declaración como tales, aunque hubiesen iniciado la prestación de servicios

22
CARBALLO MENA, César Augusto. “Trabajo Mediante Plataformas. El Espejismo De La
autonomía”, en: Revista Jurídica Del Trabajo, 2020, 1 (1):146-164.
http://revistajuridicadeltrabajo.com/index.php/rjt/article/view/9., p. 162.
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suscribiendo un contrato como independientes, pues en dichos casos habría sido

utilizada dicha figura de manera imperfecta.
La figura de trabajador independiente, por tanto, se aplicará
exclusivamente a los casos en que propiamente se trate de independientes en
sentido estricto. El legislador ha previsto una serie de garantías a fin de precaver
que en caso de falsos trabajadores independientes, éstos cuenten con todas las
garantías de poder ser declarados como dependientes.
Considerando lo anterior, entonces como resultado del análisis de la ley,
no tenemos sino una consideración benefactora específica por parte del
legislador a los denominados “trabajadores independientes”. Una mejora de su
posición contractual, de su condición personal de vida y accesos a cautela de
derechos fundamentales, protección en los sistemas de seguridad social, y hasta
una cautela civil sobre sus bienes mediante el establecimiento obligatorio de la
suscripción de un contrato de seguro de bienes personales del trabajador
independiente por parte de la empresa de plataformas.
Redunda en último término de una respuesta del sistema jurídico ante la
pregunta sobre la posibilidad de generar un estatuto protector de los trabajadores
que se podrían denominar “semiautónomos”23.
Creemos por tanto que existe un notorio avance con las nuevas
disposiciones regulatorias de trabajadores dependientes e independientes de
plataformas digitales de servicios. Se han establecido normas regulatorias de
descanso, protectorias de remuneración, de seguridad y capacitación, y en el
caso de los independientes incluso un derecho a desconexión. Normas dirigidas
a conocimiento relativo al territorio de trabajo, acceso a evaluaciones, criterios
de contacto utilizados por la empresa para vincularlo con el usuario, entre otras.

23
Señala García: “El Derecho del Trabajo, como rama de la ciencia jurídica y como ordenamiento
normativo aplicado al trabajo, tendrá que plantearse, dentro de cada país, la apuesta por la
elaboración de estatutos protectores de los trabajadores semiautónomos o económicamente
dependientes, ya sea que presten servicios mediante plataformas digitales o no, prescindiendo
de la calificación o categorización de sus relaciones como autónomas o subordinadas (…)”
GARCÍA, Héctor Omar. “El Trabajo Mediante Plataformas Digitales Y El Problema De Su
calificación jurídica: ¿autónomo, Dependiente O Ambos a La Vez?” en: Revista Jurídica Del
Trabajo, 2020, 1 (1):89-121. http://revistajuridicadeltrabajo.com/index.php/rjt/article/view/7. p.
116.
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JURÍDICA
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A nuestro entender la regulación legislativa chilena representa un avance,

tanto por la definición técnico legislativa de los conceptos normativos que se
aplicaran en materia de regulación laboral de la actividad, como en el contenido
sustantivo de las normas protectorias de los trabajadores, tanto de dependientes
como de independientes.
Estimamos, sin embargo, que el legislador de todas formas ha olvidado
gran parte de cuestiones que podían haber sido tratadas en este proceso
regulatorio. Una de ellas se relaciona con la constatación de que muchos de
estos trabajadores prestan servicios para varias plataformas simultáneamente.
Desde el sentido común se puede plantear sólo uno de tantos ejemplos
problemáticos posibles. ¿Qué ocurre con quienes simultáneamente utilizan más
de una plataforma digital para prestar el mismo servicio, bajo la consideración de
que libremente podrían elegir entre una variopinta demanda de usuarios un viaje
específico, sin que la elección concreta venga determinada por el algoritmo, sino
que se conserve un grado de libertad al trabajador? ¿puede alguien permanecer
conectado simplemente no tomando los viajes de una plataforma (una cuestión
es el rechazo de un viaje ya seleccionado)? y, en tal caso, ¿qué impide que
pueda estar conectado a dos, tres o seis plataformas diversas que presten el
mismo servicio? ¿Conserva el sentido de compensación de jornada pasiva si es
que puede simultáneamente permanecer conectado a varias plataformas a la
vez?
Puede que en un análisis práctico del funcionamiento del mercado
constatemos que el incentivo último es que la empresa pague sólo por el tiempo
efectivamente trabajado. Entonces las preguntas no remiten nuevamente a esta
cuestión: ¿la regulación legislativa en realidad atiende al despliegue de aquello
que podemos denominar el “Derecho del Trabajo” en abstracto, considerando
también el interés de los sujetos objeto de regulación? ¿Qué ocurre si con esta
intervención al mercado se incentiva a la contratación de carácter exclusiva, que
tienda a que el trabajador deba a trabajar sólo en una plataforma y se reduzca
en último término el acceso a renta con que actualmente cuenta? Lo que ocurre
en tal caso, es que la intervención en último término tiene como objetivo modificar
la forma de funcionamiento del negocio, con una perspectiva proteccionista

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JURÍDICA
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laboral, y es tal vez aquél el desafío primario al que Chile se verá enfrentado
luego de septiembre de 2022 cuando esta ley entre en vigencia.
Tal vez algunos crean que el funcionamiento y dinámica del mercado de
plataformas debe orientarse a la determinación de un único y exclusivo
empleador en virtud de la estabilidad del trabajador. Pero otros, también con
justa razón, podrán señalar que el inicio de este mercado de servicios a través
de plataformas surge precisamente de la variedad de oferta y demanda, tanto en
lo relativo a la existencia de plataformas, como a los usuarios de la misma. No
hay ninguna prohibición de trabajar con cuántas plataformas existan en el país,
y se pude actualmente contar con tantos empleadores como plataformas a las
cuales se encuentre vinculado. De mantener esta alternativa con la nueva
regulación jurídica se podrá exigir de todas y cada una de ellas la totalidad de
protección establecida en la ley, independiente del tiempo en que se labore
efectivamente para cada una de ellas. Se podrá no sólo ser independiente y
desempeñarse con varias plataformas, sino que incluso se podrá hacer aquello
siendo dependiente. Sin embargo, producto de lo anterior, puede que en este
mercado las plataformas se vean orientadas a una modificación de
funcionamiento de su propio servicio.
Que se cree un desincentivo a la contratación dependiente, o que respecto
de la independiente se tienda al establecimiento de cláusulas de exclusividad de
prestación de servicios, que limiten tanto las opciones del trabajador, como la de
la empresa de plataformas de contar con trabajadores dependientes o
independientes, será una constatación empírica a la que habrá que estar alerta
luego de entrada en vigencia de la ley.
Creemos que lo anterior será un problema que habrá de ser constatado
luego de la entrada en vigencia de la ley, y que podrá relacionarse con la
permanencia de personas prestando servicios para una plataforma específica, el
aumento del coste del servicio para los usuarios últimos, la baja en la cantidad
de personas disponibles para prestar estos servicios, sea por exclusividad u otra
razón, entre otras cuestiones.

5. Conclusiones

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JURÍDICA
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Chile ha optado por la vía legislativa para regular laboralmente la situación

jurídica de las personas que prestan servicios mediante plataformas24. La opción
ha sido la de detallar extensamente los términos de la relación laboral de
trabajadores dependientes de plataformas, y crear una figura de protección
especial para los trabajadores independientes de plataformas digitales de
servicios, que, en el fondo, no son trabajadores dependientes en términos del
Código del Trabajo, por no desempeñarse bajo subordinación o dependencia,
pero gozarán de una protección privilegiada como contratantes.
Puede que en el fondo sea dicha diferencia la que incomode a muchos, y
aquello tiene que ver con una constatación que es posible formular de manera
simple; hay quienes en el fondo creen que, tratándose de plataformas, jamás
podrá una persona prestar servicios de manera independiente; que por definición
ante la constatación de prestación de servicios mediante el uso de plataformas
siempre estaremos ante “el espejismo de la autonomía”, y habrá de constatarse
una relación laboral o, en otros términos, que todos los usuarios que prestan
servicios a través de una plataforma son en último término trabajadores.
Pues bien, la anterior consideración o bien es pre legislativa, o, en
realidad, implícitamente considera que basta con los conceptos de subordinación
o dependencia actualizados para determinar la calificación de esta relación
jurídica25, y, por supuesto, que quienes aplicarán el derecho compartiendo dicho
criterio, como expusimos.
Es pre legislativa en cuanto supone, antes incluso de la estructura de la
normatividad agente en un sistema jurídico determinado, que existe una meta
supralegislativa a alcanzar, y que es encomendada por el Derecho del Trabajo
en su consideración abstracta, y que se relaciona con el fin del Derecho del

24
Sobre dicha necesidad, señala Mirabal Rondón que “Resulta, pues, una obviedad afirmar que
las nuevas relaciones de trabajo a las que está dando lugar la tecnología exigen la adaptación
de la normativa laboral tradicional a una más actual”. MIRABAL RENDÓN, Iván. “Perspectivas
Del Derecho Del Trabajo En La Era Digital. Análisis teórico: De La reflexión a Los Criterios De
Adaptabilidad”, en: Revista Jurídica Del Trabajo 1 (1):122-45.
http://revistajuridicadeltrabajo.com/index.php/rjt/article/view/8, p. 135.
25
Pueden crearse pautas abstractas de análisis específicamente aplicable a estos casos. Ver:
ROSENBAUM CARLI, Federico. El Trabajo mediante plataformas digitales y sus problemas de
calificación jurídica. Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2020, 248-321.
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DEL TRABAJO

Trabajo y la protección de determinadas personas que se interrelacionan con

otras en una relación de mercado. En ese sentido, lo que se puede sostener es
que el Derecho del Trabajo debe proteger a estas personas que prestan servicios
a través de plataformas, y la forma de cautelarlos es considerarlos trabajadores.
Por eso, ninguna persona natural que participe en ese intercambio de mercado
podría ser considerada independiente, sino siempre trabajador. Por esto le
repugna la idea de un prestador de servicios independientes mediante
plataformas; porque pareciese una expresión contradictoria en sus términos No
se puede ser trabajador e independiente simultáneamente.
En segundo lugar, implícitamente esta postura al repugnar una figura
como la de trabajador independiente de plataformas lo que hace, implícitamente,
es situar entre los elementos de determinación (indicios) de laboralidad, y en
específico, como indicios de subordinación o dependencias, a los elementos
fácticos que concurren en esta figura de prestación de servicios.
En el fondo, mediante la “actualización” de los indicios de laboralidad, no
haríamos sino incluir los elementos descriptores (fácticos) de este tipo de
relaciones de mercado, de manera tal que su concurrencia inefablemente nos
llevarían siempre y en todo caso a la calificación de la relación como una de
naturaleza laboral.
Pues bien, bajo esta consideración el problema se encontraría resuelto
anticipadamente: siempre, por definición, por la actualización del elemento
descriptor de la laboralidad como la subordinación y dependencia (meta
legislativo), en un caso de prestador de servicios mediante plataformas
estaríamos ante un trabajador. El problema legal para esta postura radicaría no
tanto entonces en la calificación jurídica de la relación (pues, en su lógica, cabría
confiar en que los jueces laborales comparten dicha actualización de contenido
del concepto determinante de la relación laboral, y de los indicios de laboralidad),
sino más bien en la especificación legal de garantías adicionales o específicas
que regulen la prestación de servicios en este mercado, reiteramos, siempre
laboral por definición. Descontado que son trabajadores, la tarea del legislador
es sólo efectuar una tarea protectoria especial atendidas las particularidades del
rubro.

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 REVISTA
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Creemos que precisamente el legislador chileno ha venido a clausurar

dicha incertidumbre mediante la positivización de las normas regulatorias de
trabajadores dependientes e independientes. Se ha hecho cargo de su
funcionamiento y lógica interna fundamental, y ha resguardado específicamente
a los trabajadores dependientes, conservando la posibilidad de una figura
diversa, libremente pactada, que se encuentra además altamente regulada, y
que tiene una orientación manifiestamente garantista en comparación con los
demás trabajadores independientes.
Sin embargo, ante el desarrollo de las nuevas formas de comunicación e
inter relacionamiento subjetivo que se encuentra mediado hoy en día por las
plataformas digitales, si bien la reforma representa un avance, aún restan
muchas cuestiones a considerar. Por ejemplo, la situación de quienes suben
contenido audiovisual o simplemente de audio o video, por separado, a una
plataforma virtual, a la cual acceden usuarios que también pagan una tasa o
precio por acceso a las mismas, plantea un problema sobre la naturaleza de la
relación jurídica entre la plataforma y quien provee el respectivo contenido.
¿Podría llegar a calificarse como laboral la relación contractual por la cual una
parte se obliga a subir un contenido determinado, dos veces a la semana por
ejemplo, a una plataforma digital, y por lo cual recibe un determinado monto de
dinero, a la vez que la plataforma también obtiene una ganancia propia, por
suscripciones o similares, o inclusive una comisión de cobro frente a aportes?
¿Qué ocurre con quiénes se dedican profesionalmente a los E Sports? En estos
casos se complejiza aún más la situación jurídica, pues podría volverse hasta
tríadica si es que el jugador en concreto ha suscrito un contrato por el cual se
obliga, por ejemplo, a participar dos días a la semana en un torneo específico
determinado por la plataforma, o incluso, más complejo aún, si en apariencia es
sólo transmitido por ésta. Pero aún más compleja se vuelve la situación si dicho
jugador a su vez pertenece a un equipo, y se encuentra entonces jugando en
representación de una institución o empresa en específico, y entrena para su
participación, además de utilizar los respectivos distintivos institucionales.
¿Existe relación laboral en tal caso?¿Con quién o quiénes?

158
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Creemos que el Código del Trabajo chileno, aún después de esta reforma
ha dejado temas abiertos a discusión, y, sin duda, lo primero a explorar será su
propia estructura interna aplicada, en primer lugar, a la prestación de servicios
de transporte de mercadería y pasajeros.
Uno de los temas que concitará seguramente la mayor atención con la
entrada en vigencia de esta ley será el volumen de trabajadores dependientes e
independientes que contraten con estas empresas, pues, en los hechos, la
mayor preocupación redunda en la aplicación masiva de la figura de
independientes, aún en casos que no corresponda. A nuestro entender el
legislador ha dispuesto un plexo de desincentivos al mal uso de dicha figura, sin
embargo, será en último término la jurisprudencia y la manifestación institucional
de la conflictividad laboral las que develarán en último término si el legislador
estuvo a la altura, o no.

159
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

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http://revistajuridicadeltrabajo.com/index.php/rjt/article/view/7.
PALOMEQUE LÓPEZ, M. (2020). “La función Social Y Las Transformaciones
Del Derecho Del Trabajo”, en: . Revista Jurídica Del Trabajo, 1 (1):1-26.
Disponible en http://revistajuridicadeltrabajo.com/index.php/rjt/article/view/3.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA REGULACIÓN DEL TRABAJO EN

PLATAFORMAS EN CHILE, INTRODUCIDA AL CÓDIGO DEL
TRABAJO POR LA LEY NRO. 21.431

CRITICAL ANALYSIS OF THE REGULATION OF WORK ON

PLATFORMS IN CHILE, INTRODUCED TO THE LABOR CODE
BY LAW NO. 21.431

Jorge LEYTON GARCÍA

Master of Laws del University College London, Reino Unido. Candidato a Doctor, University
of Bristol, Reino Unido. Investigador del proyecto Fairwork en Chile.
[email protected]

Rodrigo AZÓCAR SIMONET

Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en el
Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Director y profesor del
Departamento de Práctica y Asistencia Jurídica (Clínica Jurídica UC). Magíster en Derecho
del Trabajo y Seguridad Social, Universidad de Talca y Universidad de Valencia. Magíster en
Administración de Empresas MBA UC.
[email protected]

Fecha de envío: 22/04/2022

Fecha de aceptación: 27/04/2022

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DEL TRABAJO

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA REGULACIÓN DEL TRABAJO EN

PLATAFORMAS EN CHILE, INTRODUCIDA AL CÓDIGO DEL TRABAJO
POR LA LEY NRO. 21.431

Jorge LEYTON GARCÍA

University of Bristol (Reino Unido)

Rodrigo AZÓCAR SIMONET

Pontificia Universidad Católica de Chile (Chile)

Resumen: Los autores aportan al debate un análisis crítico de la regulación del

trabajo en plataformas en Chile, introducida al Código del Trabajo por la Ley Nro.
21.431.

Palabras clave: Derecho del trabajo - Trabajo de Plataformas - Contrato de

Trabajo

Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes y contexto de la normativa. 2.1. La

realidad del trabajo en las economías de plataformas. 2.2. Interpretación
jurisprudencial y discusión legislativa. 3. Contenido y ejes de la Ley Nro. 21.431.
4. Análisis crítico de la regulación introducida al Código del Trabajo. 4.1.
Aplicación de la normativa y aspectos conceptuales. 4.2. Elección de la categoría
contractual en el contexto de la desigualdad en el poder negociador de las partes.
4.3. Categorías de trabajadores con diferente protección. 4.4. Implicancias que
preliminarmente se vislumbran en los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores. 5. Reflexiones finales: una oportunidad perdida.

Abstract: The authors contribute to the debate a critical analysis of the regulation
of work on platforms in Chile, introduced to the Labor Code by Law No. 21.431.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

Key words: Labor Law - Platform Work - Employment Contract

Summary:
1. Introduction. 2. Background and context of the regulations. 2.1. The reality of
work in platform economies. 2.2. Jurisprudential interpretation and legislative
discussion. 3. Content and axes of Law No. 21,431. 4. Critical analysis of the
regulation introduced to the Labor Code. 4.1. Application of regulations and
conceptual aspects. 4.2. Choice of the contractual category in the context of the
inequality in the bargaining power of the parties. 4.3. Categories of workers with
different protection. 4.4. Implications that are preliminarily glimpsed in the
individual and collective rights of workers. 5. Final Thoughts: A Missed
Opportunity.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

1. Introducción

Se ha discutido tanto a nivel nacional como internacional sobre la

naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre las empresas que
prestan servicios a través de plataformas digitales y las personas que trabajan
en ellas.
En ese contexto, Chile ha sido pionero en la región al regular esta
vinculación contractual: el 11 de marzo de 2022 fue publicada en el Diario Oficial
la Ley Nro. 21.431, que modifica el Código del Trabajo regulando el contrato de
trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios, y que entrará en
vigor el 01 de septiembre del mismo año.
Esta ley incorpora un nuevo capítulo al Código del Trabajo, cuyo objeto
es regular las relaciones entre trabajadores de plataformas digitales y las
empresas de plataformas digitales de servicios, lo que hace a partir de ejes
regulatorios basados en la distinción entre “trabajadores de plataformas digitales
dependientes” y “trabajadores de plataformas digitales independientes”, para los
cuales crea normas específicas, junto a normas comunes a ambos tipos de
trabajadores. Estas categorías son definidas en el texto de la nueva ley, junto
con una serie de definiciones relevantes, incluyendo la de empresa de plataforma
digital de servicios y de trabajador de plataformas digitales (con las citadas
distinciones).
Estas figuras son reguladas a través de la creación de contratos
especiales. En cuanto al contrato de trabajo de los trabajadores de plataformas
digitales dependientes, incorpora una regulación laboral especial, en la medida
que los servicios se presten bajo subordinación y dependencia, regulación que
incluye cláusulas adicionales a las contenidas en el artículo 10 del Código del
Trabajo, así como aspectos específicos del deber de seguridad del empleador,
de la jornada de trabajo, de las remuneraciones, entre otros.
Respecto al contrato de prestación de servicios de los trabajadores de
plataformas digitales independientes, se incorpora como un nuevo contrato que
no tiene la naturaleza laboral, en el que se especifica que no hay vínculo de
subordinación y dependencia. La regulación de este contrato se realiza mediante

164
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

la incorporación de cláusulas obligatorias, entre las que destacan la regulación

de los honorarios para este tipo de trabajadores, el acceso que deben tener al
sistema de seguridad social y el derecho a la desconexión, así como el aviso
previo que debe realizar la empresa en caso de terminación del contrato y la
vigencia de sus derechos fundamentales, entre otras.
Como se adelantó, la aprobación y publicación de estas normas hacen de
Chile uno de los primeros países en contar con una respuesta legislativa a las
preguntas que el trabajo en plataformas ha planteado para los sistemas jurídicos
a nivel nacional e internacional: ¿se trata de servicios prestados en condiciones
que ameritan la intervención de la legislación? Si es ese el caso, ¿corresponde
que la respuesta se desarrolle desde el Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social? En otros términos, ¿son trabajadores dependientes que requieren una
especial protección los miles de personas que prestan servicios para las
empresas de plataforma digitales?1.
Estas preguntas son relevantes y no pertenecen solamente al ámbito
teórico: las respuestas que se den tienen implicancias concretas en las
condiciones en las que miles de personas prestan servicios día a día en esta
industria. Es decir, es un problema del denominado “mundo del trabajo”, ya que
referirse a la calificación jurídica de este trabajo y sus condiciones laborales,
implica referirse a materias como la limitación del tiempo de trabajo, la suficiencia
de las remuneraciones pagadas o el acceso a información relevante sobre las
condiciones de la industria, entre otras preocupaciones que tradicionalmente
aborda la disciplina laboral.
Considerando todo lo anterior, en el presente artículo se realiza un análisis
crítico de la regulación del trabajo en plataformas en Chile, introducida al Código
del Trabajo por la Ley Nro. 21.431. En esta labor, cabe realizar dos precisiones:
la primera, es que el presente documento no tiene por objetivo realizar un estudio
sistematizado de la nueva normativa, sino que identificar algunos nudos

1
Algunas nociones generales sobre este debate pueden encontrarse en
https://psicologia.uahurtado.cl/wp-content/uploads/2019/07/PsicologiaHoy_33.pdf (páginas 7 y
8). Para un análisis sucinto de los desafíos que este fenómeno crea para el derecho del trabajo,
ver http://www.cielolaboral.com/wp-content/uploads/2019/08/leyton_noticias_cielo_n7_2019.pdf
Un análisis más acabado de esta materia puede encontrarse en (Davidov 2017) y en (Muñoz
García 2018).
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JURÍDICA
DEL TRABAJO

interpretativos a propósito de la opción legislativa contenida en esta ley; la

segunda, es que este análisis crítico debe ser tomado como preliminar, toda vez
que la normativa aún no se encuentra vigente, no se ha emitido un dictamen
interpretativo por parte de la Dirección del Trabajo y la experiencia ha indicado
que la aplicación práctica y la intervención de los principales operadores del
sistema jurídico laboral tiene una gran influencia en la vigencia de cualquier
normativa.
Para realizar este análisis crítico de la Ley Nro. 21.431, en primer lugar,
se presentan someramente los antecedentes y el contexto de la normativa, esto
es, la realidad del trabajo en las economías de plataformas, la interpretación
jurisprudencial y la discusión legislativa, para luego presentar el contenido y ejes
centrales de esta nueva normativa. A continuación, se realiza un análisis crítico
de la forma en que se intentan resolver los problemas asociados a las
condiciones de trabajo en el sector, especialmente considerando la aplicación de
la normativa y aspectos conceptuales, la elección de la categoría contractual en
el contexto de la desigualdad en el poder negociador de las partes, las categorías
de trabajadores con diferente protección, y ciertas implicancias que
preliminarmente se vislumbran en los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores. Finalmente, el análisis concluye con una reflexión general sobre
esta temática y sobre esta normativa.

2. Antecedentes y contexto de la normativa

2.1. La realidad del trabajo en las economías de plataformas

Para un adecuado análisis crítico de esta nueva normativa -y

considerando que la regulación del trabajo humano (expresado a través del
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social) sigue siendo un derecho nuevo que
se encuentra en constante evolución y de eminente carácter realista, al reflejar
las condiciones económicas y sociales de la época-, resulta relevante considerar
el actual contexto en que se desarrollan las relaciones laborales y el impacto que

166
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

las nuevas tecnologías y formas de comunicación han tenido, así como el

surgimiento de la economía de plataformas.
Lo relevante para este análisis es evaluar las condiciones en las que se
prestan servicios en la llamada economía de plataformas, que han implicado
cambios importantes en las relaciones laborales, afectando tanto a trabajadores
como empleadores. Es reconocido que este escenario ha propiciado importantes
oportunidades laborales, empresariales y para la sociedad entera, pero al mismo
tiempo también ha presentado amenazas, como ocurre para el trabajo decente
y la economía formal.
En materia de condiciones laborales, si bien la información disponible no
está ordenada en forma sistemática, existen elementos que dan cuenta que
difícilmente podrían ser calificadas como ideales. Ejemplos de aquello son la
existencia de jornadas extensas2, remuneraciones bajas e inseguras3,
condiciones de higiene y seguridad deficientes4, entre otros problemas.
Esta realidad contrasta con la imagen que muestran las empresas del
rubro, en la que el trabajo mediante plataformas es presentado como trabajo
autónomo, similar al de un emprendedor u otro tipo pequeño de empresario. Se
trata de un discurso extendido entre las empresas del rubro, cuyo lenguaje,
basado en ideas como el carácter innovador de su enfoque o su capacidad
“disruptiva”, presenta la realización de tareas propias de un trabajo asalariado
como oportunidades de emprendimiento (“gigs”) que el mercado laboral actual
aun no conoce (Prassl 2018, 43–45).
El problema está en que, se presente como se presente esta forma de
trabajo, los antecedentes indicados dan cuenta de una situación que ninguna de
las innovaciones tecnológicas u organizacionales introducidas por estas
empresas ha dejado atrás, a saber, la existencia, primero, de evidentes

2
De acuerdo con un estudio reciente realizado en Santiago, el promedio de duración de la
jornada semanal de un grupo de más de 200 trabajadores es de 62 horas (Asenjo y Coddou
2021, 45–46).
3
En el informe 2021 de Fairwork Foundation, ninguna de las empresas consideradas pudo
demostrar que sus trabajadores recibieran un monto equivalente al ingreso mínimo mensual tras
descontar costos (Fairwork Foundation s. f.). El informe 2021 está disponible en
https://fair.work/es/fw/publications/fairwork-chile-puntuaciones-2021/.
4
Casi la mitad de los trabajadores encuestados en el estudio mencionado previamente declaró
no tener un seguro de salud (Asenjo y Coddou 2021, 57–58).
167
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

disparidades de poder negociador entre la empresa y las personas que prestan

servicios, y segundo, la existencia de formas de trabajo bajo condiciones de
subordinación y dependencia.
El trabajo en la economía de plataformas, entonces, no es
necesariamente distinto a otras formas de trabajo subordinado (Prassl 2018,
5,130). De hecho, es posible afirmar que en muchos casos el control ejercido por
estas empresas sobre quien presta el servicio (y por ende, sobre la forma en que
lo presta) se torna más intenso, aun con el uso de la tecnología como mecanismo
de vigilancia y control directo o indirecto5.
Este es el escenario y las condiciones que se deben tener en cuenta a la
hora de evaluar la nueva normativa.

2.2. Interpretación jurisprudencial y discusión legislativa

En un análisis crítico de la nueva normativa, no sólo se debe considerar

el contexto de la economía de plataformas, sino también los antecedentes que
se presentaron en la interpretación jurisprudencial y en la discusión legislativa.
En el ámbito jurisprudencial, cabe destacar que la Dirección del Trabajo,
respondiendo a un oficio remitido por la Cámara del Senado en el contexto de la
tramitación legislativa, indicó que “La determinación de la naturaleza jurídica del
vínculo que une a la empresa Uber con los conductores que operan en su
plataforma tecnológica y, en particular, si se trata de una relación laboral o no,
exige la calificación y ponderación de hechos en un procedimiento de
confrontación probatoria, cuyo conocimiento necesariamente está entregado a
los Tribunales de Justicia, por lo que no resulta jurídicamente procedente que

5
En el marco de su decisión sobre la laboralidad de los contratos de un conjunto de conductores
de Uber en Londres, la Corte Suprema del Reino Unido (recogiendo el análisis del tribunal de
primera instancia) detalla un conjunto de mecanismos a través de los cuales la compañía controla
la forma en que los conductores prestan servicios, destacando elementos como la fijación de las
tarifas, el uso de un sistema de calificación mediante ratings para disciplinar directa o
indirectamente a los trabajadores, entre otros (Uber BV & Ors v Aslam & Others 2021, párr. 93–
101) (un análisis de los elementos de esta sentencia puede encontrase en
https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/el-caso-uber-en-el-reino-unido-y-el-rol-protector-del-
derecho-del-trabajo/).
168
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

esta Dirección se pronuncie de modo genérico sobre el particular.” (Dirección Del

Trabajo. Ordinario Nro. 6465. 29 de diciembre de 2016).
Cabe señalar que la autoridad laboral administrativa ha mantenido
constante su interpretación sobre la situación de los conductores de transportes
privados de pasajeros y de plataformas tecnológicas6.
A nivel judicial, destaca una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones
de Concepción, que se pronunció sobre la declaración de existencia de la
relación laboral en trabajadores de plataformas de delivery: “Que, para tal efecto,
debemos tener presente que la existencia de una nueva realidad productiva,
basada en prestaciones de servicios a través de plataformas digitales, con
innovaciones tecnológicas que incluso propician, la instauración de sistemas de
control digitalizados de la ejecución de tales prestaciones, representan una
aparente dificultad a la hora de determinar la presencia de los elementos
definitorios que nos permiten concluir si estamos o no ante la presencia de una
relación contractual laboral. (…) La sentenciadora realizó precisamente dicho
ejercicio, como se desprende de los diversos considerandos de su fallo, y de esa
forma llegó a concluir que la relación que ligó al demandante con Pedidos Ya
Chile, era de carácter laboral, por estimar acreditado los elementos esenciales
de tal relación, esto es la subordinación y dependencia, como lo consigna en su
motivo décimo y undécimo, así como también la ajenidad de los servicios, como
lo registró en el considerando Décimo Cuarto; raciocinios en los cuales explicita
claramente los argumentos en base a las cuales concluye en lo resolutivo”
(Considerando 7°, Corte de Apelaciones de Concepción. Rol Nro. 395-2020. 15
de enero de 2021. Recurso de Nulidad. Recurso rechazado. Cuarta Sala: Viviana
Iza, Jimena Troncoso y Waldo Ortega).
A nivel legislativo, resulta relevante considerar que en Chile se han
presentado tres proyectos de ley que han buscado regular y dar protección de

6
En este sentido, ha indicado recientemente que “La determinación de la naturaleza jurídica del
vínculo que une a la empresa Uber con los conductores que operan en su plataforma tecnológica
y, en particular, si se trata de una relación laboral o no, exige la calificación y ponderación de
hechos en un procedimiento de confrontación probatoria, cuyo conocimiento necesariamente
está entregado a los Tribunales de Justicia, por lo que no resulta jurídicamente procedente que
esta Dirección se pronuncie de modo genérico sobre el particular.” (Dirección Del Trabajo.
Ordinario Nro. 2.479. 02 de noviembre de 2021).
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 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

trabajadores de plataforma digitales, cada uno de los cuales presentaba una

solución y un modelo para hacerse cargo de las problemáticas del sector.
Un primer modelo se encuentra en el Boletín Nro. 13.496-13, proyecto de
ley que modifica el Código del Trabajo regulando el contrato de trabajadores de
empresas de plataformas digitales de servicios, que ingresó el miércoles 13 de
mayo de 2020, por iniciativa de los senadores Carolina Goic, Juan Pablo Letelier,
Manuel José Ossandón y David Sandoval.
Este proyecto, luego de diversas modificaciones en su origen, se convirtió
posteriormente en ley Nro. 21.431. El modelo original del proyecto que
presentaba era reconocer garantías básicas a personas que prestan servicios en
plataformas, sin pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo jurídico. El modelo
que terminaría plasmado en la ley objeto de este análisis, surgió fruto de una
negociación entre el Poder Ejecutivo y el Senado (Poder Legislativo). El enfoque
del proyecto inicial eludía la pregunta por el estatus de estos trabajadores,
optando simplemente por fijar algunas normas básicas de protección.
Un segundo modelo se encuentra en el Boletín Nro. 12.618-13, proyecto
de ley sobre modernización laboral para la conciliación, familia e inclusión, que
ingresó el 14 de mayo de 2019 por iniciativa del Poder Ejecutivo,
específicamente por el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Trabajo y
Previsión Social.
En este proyecto se establecía un artículo (8 bis), que disponía que los
servicios prestados bajo plataformas digitales no dan origen, por regla general,
a una relación laboral. Lo anterior, señalaba dicho proyecto, en la medida en que
no se dieran los elementos propios y característicos de la subordinación y
dependencia. El proyecto establecía, sin embargo, una serie de exigencias para
las empresas de plataforma, relativas al establecimiento de condiciones mínimas
para la prestación de los servicios. Llamativamente, la norma se preocupaba
expresamente de señalar que estas condiciones no constituirían “por si solas”
una presunción de dependencia y subordinación. El proyecto establecía también
ciertas garantías mínimas, otorgándoles cobertura completa en materia de salud,
pensiones, accidentes del trabajo, seguro para hijos afectados por condiciones

170
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

graves de salud (Ley SANNA), seguro de invalidez y sobrevivencia, pre y post

natal, entre otros.
Este modelo, como queda de manifiesto, optaba por mantener el estatus
independiente de los trabajadores de plataformas e introducir ciertas
protecciones básicas, inferiores a las que contempla la legislación laboral.
Finalmente, una tercera alternativa se encontraba en el Boletín Nro.
Boletín Nro. 12.475-13, proyecto de ley que regula el contrato de los trabajadores
que desarrollan labores en plataformas digitales de servicios, que ingresó el 14
de marzo de 2019, por iniciativa de los diputados Giorgio Jackson, Maite Orsini,
Raúl Soto y Gael Yeomans.
En este proyecto se proponía el establecimiento de un estatuto laboral
especial para los trabajadores de plataformas, reconociendo distintos derechos
a los mismos: jornada autónoma y limitada, seguridad laboral, transparencia,
jornada pasiva, terminación del contrato, sindicalización y tutela de derechos
fundamentales. La respuesta de este proyecto, el primero en abordar
específicamente este tema, optaba claramente por la laboralidad del vínculo.

3. Contenido y ejes de la Ley Nro. 21.431

Como se indicó anteriormente, el principal objetivo de la esta Ley fue crear

un marco regulatorio innovador para proteger adecuadamente a las personas
que prestan servicios a través de plataformas digitales, quienes hasta ahora se
encontraban al margen de la legislación laboral7.
Desde esta perspectiva, se parte de la concepción que, al no ser
considerados trabajadores tradicionales, se encontraban en el contexto de un
trabajo precario, en el cual no tenían la protección ni la cobertura del sistema de
seguridad social. Por ello se les otorgó expresamente la categoría de
trabajadores, aunque realizando una importante distinción: entre trabajadores
dependientes e independientes, a los cuales se les reconoce derechos y
obligaciones en común, pero también importantes particularidades. Este
reconocimiento también constituye uno de los objetivos de la ley, la cual buscó

7
Minuta Comunicacional Plataformas Digitales. Subsecretaría del Trabajo, p. 1.
171
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

reconocer que dichas personas son trabajadores independientes con derechos

y obligaciones determinados, calificación antes no considerada.
De la misma forma, esta nueva normativa buscó profundizar la necesidad
de compatibilizar la debida protección de los trabajadores de plataformas
digitales de servicios, con la creación de empleo y el desarrollo de nuevas
tecnologías. Asimismo, se indicó que “busca proteger a las personas que prestan
servicios a través de plataformas digitales de servicios, garantizando un piso
común de condiciones mínimas para trabajadores dependientes e
independientes”8. No obstante, lo anterior, esta nueva ley también busca ser “una
regulación innovadora, entendiendo que no todas las plataformas operan de la
misma manera; y asumiendo que seguirán surgiendo nuevas plataformas
digitales en el futuro”9.
Fue así como esta ley, publicada el 11 de marzo de 2022, incorpora el
Capítulo X al Código del Trabajo, denominado: “Del trabajo mediante plataformas
digitales de servicios”, en el Libro I, del Título II "De los contratos especiales",
cuyo ámbito de aplicación se encuentra en regular las relaciones entre
trabajadores de plataformas digitales -dependientes e independientes- y las
empresas de plataformas digitales de servicios, ya sea que se realicen a través
de un contrato de trabajo o de un contrato de prestación de servicios
independientes, estableciendo los siguientes ejes regulatorios: (i) normas para
trabajadores de plataformas digitales dependientes; (ii) normas para
trabajadores de plataformas digitales independientes,; (iii) normas comunes a
ambos tipos de trabajadores.
Para dichos ejes regulatorios, en primer lugar, la ley define lo que debe
entenderse por empresa de plataforma digital de servicios y trabajador de
plataformas digitales, para luego regular el contrato de trabajo de los
trabajadores de plataformas digitales dependientes y el contrato de los
trabajadores de plataformas digitales independientes, finalizando con normas
comunes aplicables a ambas categorías de trabajadores y disposiciones
transitorias.

8
Minuta Comunicacional Plataformas Digitales. Subsecretaría del Trabajo, p. 1.
9
Ídem.
172
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

En cuanto al contrato de trabajo de los trabajadores de plataformas

digitales dependientes, se incorpora una regulación laboral especial para este
tipo de trabajadores, en la medida que los servicios se presten bajo
subordinación y dependencia, que en el sistema chileno es propio de todo tipo
de contrato de trabajo.
La regulación de este contrato especial incluye cláusulas mínimas
adicionales a aquellas contenidas en el artículo 10 del Código del Trabajo, así
como aspectos específicos del deber de seguridad del empleador, de la jornada
de trabajo, de mecanismos de registro de jornada y de las remuneraciones.
Respecto al contrato de prestación de servicios independientes de los
trabajadores de plataformas digitales independientes, se incorpora como un
nuevo contrato, pero al interior del Código del Trabajo, en el que se especifica
que no hay vínculo de subordinación y dependencia.
La regulación de este contrato se realiza a través de la incorporación de
las principales cláusulas que debe contener, entre las que destacan, la
regulación de los honorarios para este tipo de trabajadores, el acceso que deben
tener al sistema de seguridad social y el derecho a la desconexión, así como el
aviso previo que debe realizar la empresa en caso de terminación del contrato y
la vigencia de sus derechos fundamentales, entre otros.
Como se indicó, también se regulan aspectos comunes aplicables a los
trabajadores dependientes e independientes, como lo son: la obligación de
informar sobre el servicio ofrecidos; la transparencia y derecho a la información;
la prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de
decisiones; la capacitación y los elementos de protección; la base de cálculo de
indemnizaciones legales; los derechos colectivos; el cumplimiento del porcentaje
mínimo de trabajadores de nacionalidad chilena, y; la fiscalización de la
normativa, así como la evaluación y seguimiento por parte del Consejo Superior
Laboral.
Es importante indicar que esta ley entrará en vigor el primer día del sexto
mes siguiente a su publicación en el Diario Oficial, lo que corresponde al 01 de
septiembre de 2022.

173
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

4. Análisis crítico de la regulación introducida al Código del Trabajo

Como se indicó anteriormente, Chile ha sido pionero en una regulación

que otorga la calidad de trabajadores a quienes se desempeñan prestando
servicios a través de las plataformas digitales, “las cuales son una modalidad de
intermediación laboral despersonalizada y más propiamente cibernética”
(Villasmil, 2019)10.
En este sentido, se avanzó en una legislación que busca ser moderna e
innovadora respecto a la realidad de este sector y en la cual no existía una
regulación, lo cual propiciaba una desprotección y precarización del empleo de
esos trabajadores.
De esta manera, se reconoce la categoría de “trabajador” de todas las
personas que prestan servicios a través de plataformas digitales, ya sean
dependientes o independientes, lo cual implica otorgarles una serie de derechos
y obligaciones ya explicados en el apartado anterior. Además, esta regulación se
concreta considerando la flexibilidad que estos trabajadores necesitan y por las
cuales, en muchos casos, han decidido prestar servicios bajo esta modalidad.
Asimismo, se ha planteado una evaluación de esta normativa, la cual
queda entregada al Consejo Superior Laboral, ente que durante los primeros tres
años de vigencia de la ley, deberá emitir un informe anual en el que se evaluará
su implementación y aplicación, así como sus resultados.
Sin embargo, este avance legislativo no resulta ser acorde a lo que se
necesitaba para regular la realidad del trabajo a través de plataformas, ni
tampoco acorde al contexto de las relaciones laborales en el país.
A partir de lo anterior, a continuación, se identifican y presentan algunos
aspectos críticos que se evidencia al momento de publicarse esta ley, volviendo
a tener presente que la aplicación práctica y la intervención de los principales
operadores del sistema jurídico laboral tiene una gran influencia en la vigencia
de cualquier normativa, sobre todo considerando que la ley no se encuentra
vigente a la fecha.

10
Villasmil Prieto, Humberto (2019). Del trabajo industrial al trabajo por plataformas digitales: las
relaciones de trabajo del posfordismo. Blog, OIT. Disponible en: http://bcn.cl/2e6us (agosto,
2020).
174
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

4.1. Aplicación de la normativa y aspectos conceptuales

Como se indicó, esta Ley comienza incorporando conceptos básicos de lo

que debe entenderse por “empresa de plataforma digital de servicios” y
“trabajador de plataformas digitales”, lo cual siempre contribuye a un mejor
entendimiento de la normativa.
Sin embargo, en este caso, al ser definiciones propias y especiales que
eventualmente se tendrían que privilegiar por sobre las definiciones generales
del artículo 3 del Código del Trabajo, se evidencian algunos puntos de conflicto
que tendrían que ser armonizados.
En este sentido, cabe destacar que el artículo 152 quáter R establece que
las demás normas del Código del Trabajo son aplicables a la categoría de
trabajadores dependientes, en la medida que no sean incompatibles o
contradictorias con los preceptos de esta nueva normativa.
En cuanto a la definición de “empresa de plataforma digital de servicios”11,
conviene destacar que la definición es amplia en cuanto a los tipos de servicio,
incluyendo el reparto de mercaderías (el llamado delivery) y el transporte menor
de pasajeros (incluyendo, entonces, a empresas como Uber o Cabify), entre
otros.
Esta amplitud, sin embargo, está calificada por la segunda parte de la
definición, la que excluye a plataformas que actúan como mercados digitales,
circunscribiendo por tanto la aplicación de estas normas a lo que conocemos
como plataformas de servicios on demand (Prassl 2018, 13), en las que un
conjunto de personas está a disposición de la empresa para prestar el servicio
solicitado por el usuario.

11
En la letra a) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo, define a las “empresas de
plataformas digitales de servicios”, como “Aquella organización que, a título oneroso, administra
o gestiona un sistema informático o de tecnología ejecutable en aplicaciones de dispositivos
móviles o fijos que permite que un trabajador de plataformas digitales ejecute servicios, para los
usuarios de dicho sistema informático o tecnológico, en un territorio geográfico específico, tales
como el retiro, distribución y/o reparto de bienes o mercaderías, el transporte menor de
pasajeros, u otros.” Agrega que “No se considerarán como empresas de plataformas digitales de
servicios para los efectos de este Capítulo, aquellas plataformas que se limiten a publicar
anuncios de prestación de servicios de personas naturales o jurídicas, o bien anuncios de venta
o arriendo de bienes muebles o inmuebles, aun cuando la contratación de dichos servicios pueda
hacerse a través de la plataforma.”
175
 REVISTA
JURÍDICA
DEL TRABAJO

Además, esta amplitud también podría verse afectada con la calificación

que la propia ley hace de estas organizaciones que actúan a título oneroso,
entendiendo que excluye otras posibles modalidades y restringiendo el concepto
del artículo 3 del Código del Trabajo12, pues podría entenderse que se excluye
aquellas acciones que persiguen el logro de fines sociales, culturales o
benéficos.
En consecuencia, por estas dos vías, podría restringirse la aplicación de
esta normativa.
El segundo concepto relevante que introduce esta normativa es el de
“trabajador de plataformas digitales”13, al adaptar la definición de trabajador
contenida en la letra b) del artículo 3 del Código del Trabajo14 a esta figura,
añadiendo los elementos propios de esta forma de organización laboral, en
concreto, que los servicios personales son solicitados aquí a través de la
aplicación correspondiente.
Además, lo hace también creando una novedosa adición: se refiere a
trabajadores que prestan servicios “a cuenta propia o ajena”. Sobre este último
aspecto, conviene destacar que el concepto de “cuenta propia” no se encontraba
incorporado al Código del Trabajo, siendo sólo parte del análisis que realizaba la
doctrina y la jurisprudencia.
En este último caso, según aplicación del artículo 152 quáter W, se
aplicará cuando la empresa de plataforma digital de servicios sólo se limita a
coordinar el contacto entre el trabajador y los usuarios.

12
“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada.”
13
En la letra b) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo, define al trabajador de
plataformas digitales como “Aquel que ejecuta servicios personales, sea a cuenta propia o ajena,
solicitados por usuarios de una aplicación administrada o gestionada por una empresa de
plataforma digital de servicios.” Además, precisa que “El trabajador de plataformas digitales será
considerado como trabajador dependiente o trabajador independiente, según concurran o no los
requisitos establecidos en el artículo 7º del presente Código.”.
14
“Para todos los efectos legales se entiende por: b) trabajador: toda persona natural que preste
servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de
un contrato de trabajo.”
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DEL TRABAJO

De esta manera, en la normativa se establece una doble categoría de

trabajadores: el trabajador dependiente o por cuenta ajena, y el trabajador
independiente o por cuenta propia.
Si bien la diferencia entre uno y otro dependerá si concurran o no los
elementos de toda relación laboral, contenidos en el artículo 7 del Código del
Trabajo, lo cierto es que, según se explicará en los siguientes apartados, en la
práctica esta decisión quedará a criterio de la empresa, aun cuando
posteriormente pueda influir la calificación realizada por los tribunales laborales
de justicia.
Finalmente, respecto a aspectos conceptuales, queda la interrogante de
cuál es el límite al trabajo a través de plataformas y si alcanza a otras formas de
trabajar y a las profesiones liberales. Además, queda la interrogante de cómo se
vincula o articula con la modalidad de trabajo a distancia y teletrabajo, y con otras
normativas especiales del Código del Trabajo.

4.2. Elección de la categoría contractual en el contexto de la

desigualdad en el poder negociador de las partes

Es importante señalar que entre las normas de la Ley Nro. 21.431 hay
elementos que pueden ser calificados como avances, particularmente en cuanto
establecen ciertos estándares mínimos similares a los que contiene la legislación
laboral.
Ejemplos de esto son la creación de normas sobre jornada, mínimos en
cuanto a remuneración, o aquellas que se refieren a la protección de datos
personales. Estas y otras son materias de particular relevancia para esta forma
de trabajo, cuya falta de estabilidad y uso intensivo de medios de control
tecnológico, hacían necesarias medidas como esta. Ello ocurre también con las
normas sobre discriminación mediante sistemas automatizados de tomas de
decisiones, especialmente debido a su creciente uso en esta y otras industrias.
Pero, como se argumentará a continuación, el nuevo cuerpo normativo
contiene en su origen una falla estructural que hace dudar de su capacidad para
entregar protección adecuada a los trabajadores de plataforma. En este caso se

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

refiere a la falta de atención a uno de los elementos centrales del trabajo

subordinado: la desigualdad de poder negociador entre las partes, es decir, la
disparidad existente entre el empleador, dotado de poder económico y control de
la organización del trabajo, y el trabajador, quien solo tiene a su haber su
capacidad de trabajar a cambio de un salario. Como es sabido, quien fija los
términos es el primero, mientras el segundo debe simplemente aceptarlos si es
que desea acceder a ese puesto de trabajo.
En este sentido, no se debe olvidar que lo anterior es un elemento esencial
para el Derecho del Trabajo, siendo una de las preocupaciones centrales para
esta disciplina, su objeto principal y su razón de existir. No se debe olvidar que
precisamente es la razón por la cual la legislación laboral interviene en el espacio
de autonomía de las partes contratantes para proteger al trabajador como parte
más débil (Kahn-Freund, Davies, y Freedland 1983, 18).
Aunque las desigualdades de poder negociador no sean una
característica exclusiva del vínculo laboral, el carácter continuado y personal de
este contribuye a la existencia de lo que Davidov identifica como vulnerabilidades
propias del vínculo laboral: por un lado, la existencia de déficits democráticos en
la forma de organizar el trabajo -organizaciones jerárquicas, en las que el
trabajador tiene escaso poder de decisión respecto a su vida laboral- las que
suelen identificarse con las ideas de control y subordinación; por otro lado, la
existencia de formas de dependencia económica (o de acceso), psicológica (el
trabajo suele ser parte importante del sentido de realización personal) y social
(el trabajo es un espacio en que se desarrollan vínculos con otros), se traducen
en las nociones de dependencia usadas por la disciplina laboral (Davidov 2016,
35–48).
Es así como estas condiciones dan cuenta de un elemento que ni la
tecnología ni la flexibilidad del modelo de trabajo en plataformas han eliminado:
la disparidad de poder negociador entre una empresa que fija las condiciones de
trabajo en forma unilateral y un trabajador que necesita de un empleo para
subsistir. Ello se traduce en la existencia de formas de trabajo subordinado y
dependiente, donde la empresa ejerce un importante nivel de control sobre la
forma en que el trabajador presta sus servicios.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

La economía de plataformas no escapa a esta realidad (Prassl 2018,

5,130). En muchos casos se acrecienta mediante el uso de la tecnología,
entregando a la empresa formas de control sobre el trabajador mucho más
marcadas e intrusiva. Además, se acrecienta en la economía de plataformas,
especialmente al evidenciar la gran diferencia que pueda tener una empresa
tecnológica y un trabajador que usualmente corresponde a aquellos en mayor
situación de vulnerabilidad, y que por lo mismo no puede acceder a otro empleo
formal, siendo muchos de ellos, en el caso chileno, extranjeros en situación
irregular.
Entonces, el problema está en los supuestos en los que descansa la
normativa: la creación de dos categorías paralelas, una de las cuales se inserta
dentro de la categoría de trabajador que reconoce el Código del Trabajo, y otra
en un régimen sui generis en el que, siendo aun calificados como
independientes, tienen acceso a un catálogo reducido de protecciones.
La creación de esta particular figura parece perseguir el objetivo de
combinar la autonomía y flexibilidad que esta forma de trabajo promete, con
ciertos niveles básicos de protección. En paralelo, quiénes trabajen en
condiciones de subordinación y dependencia podrían exigir el reconocimiento
correspondiente. Las situaciones límites o de desacuerdos son reenviadas a las
reglas de los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo, esto es, la norma general
que permite distinguir la presencia de un contrato de trabajo y la presunción de
laboralidad que la hace efectiva. No hay en ese aspecto ninguna innovación, ni
se añade tampoco alguna protección adicional.
Es en este punto donde se manifiesta el problema al que se ha hecho
referencia. Los supuestos en los que descansa esta distinción y la supuesta
necesidad de crear una categoría con menor protección parecen no ser los
correctos.
Por un lado, la preocupación por la flexibilidad que justificaría la
introducción de una categoría intermedia está basada en la supuesta
incompatibilidad que existiría entre ésta y un vínculo contractual de naturaleza
laboral. Si bien el Derecho del Trabajo limita en distintas formas las alternativas
a las que las partes pueden optar, existen espacios relevantes flexibilidad en

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

materias como la regulación de la jornada de trabajo y el pago de

remuneraciones. Es más, las normas creadas para trabajadores de plataforma
dependientes profundizan en esta flexibilidad, estableciendo mecanismos no
disponibles para otros trabajadores. Entonces, si la misma regulación laboral
permite contar con estos niveles de flexibilidad, como parece hacerlo el nuevo
texto legal, ¿cuál sería el sentido de otorgar más flexibilidad al trabajador
dependiente si es que esta es incompatible con la laboralidad del vínculo?
Por otro lado, la distinción entre estas categorías presume que los
trabajadores podrán elegir libremente prestar servicios bajo la forma contractual
que les acomode. Pero, como la primacía de la realidad y las máximas de la
experiencia indican, las desigualdades de poder permiten vislumbrar el probable
resultado de este espacio de supuesta libertad: será el empleador quien decida
la modalidad, optando por aquella que le implique menores costos, esto es,
aquella con menores niveles de protección. No será el trabajador quien decida.
La referencia a las normas de los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo,
como forma de resolver los casos dudosos no aporta nada nuevo: los
trabajadores que no cuentan con protección deben ir a tribunales para reconocer
lo que realmente ocurre en la realidad. El uso de formas de control indirecto
mediante algoritmos y sistemas puntuación, diseñadas para evitar su
identificación como tales, no hace más que agravar esta situación (Prassl 2018,
54–55).
En otros términos, ante esta desigualdad negociadora y frente a la
posibilidad que tiene la empresa de optar por la aplicación del contrato que más
le convenga, existen claros incentivos para privilegiar la figura más desprotegida,
convirtiéndose esta decisión en discrecional y quedando en evidencia, una vez
más, el desigual poder negociador de las partes.

4.3. Categorías de trabajadores con diferente protección

Como se indicó, esta ley crea una doble categoría de trabajadores,

entregando a una parte una protección más “liviana” o atenuada (trabajadores
independientes) y otra categoría aparentemente más robusta (trabajadores

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dependientes). Estas categorías de trabajadores, con diferente protección

jurídica, generan una serie de efectos prácticos.
Es así como esta normativa intenta responder a los desafíos a través de
la creación de un régimen jurídico especial para el trabajo en plataformas el que,
por un lado, contiene ciertas protecciones especiales para esta forma de trabajo,
mientras que por otro, les extiende -hasta cierto punto- la protección otorgada
por las normas generales del Código del Trabajo en materias como jornada y
remuneración.
Desde esa perspectiva, un primer aspecto a considerar es la extraña
incorporación en el Código del Trabajo de la regulación especial de un contrato
de trabajo independiente, lo cual es una novedad para el sistema jurídico chileno,
en que tradicionalmente esta normativa laboral se reservaba para regular
aspectos propios de una relación laboral bajo subordinación y dependencia.
De esta manera, con esta decisión legislativa se altera esta costumbre
normativa y podría permitir comenzar una senda de regulación del trabajo
humano no propiamente laboral, con una protección atenuada o disminuida, pero
bajo el alero del Código del Trabajo. En cierto sentido, la norma pareciera seguir
la ruta de los para-subordinados italianos o los TRADE españoles, figuras que
se ubican en una posición intermedia entre el trabajador dependiente y el
prestador autónomo. Durante la discusión legislativa se hizo referencia también
a la figura del worker británico, pese a que esta no obedece necesariamente a la
misma lógica que las anteriores.
Sin embargo, la gran diferencia, es que en esta normativa no se incorpora
una norma general que regule esta realidad de trabajadores, sino que sólo se
incorpora a propósito de una situación particular, en un contrato especial, que es
sólo para las personas que prestan servicios a través de plataformas. Desde esta
perspectiva, esta incorporación como “trabajadores” independientes no hace
más que precarizar el mundo del trabajo e introducir una lógica de protección
atenuada y disminuida al Código del Trabajo sin precedentes y respecto de la
cual no existió discusión pública ni legislativa.
Un segundo aspecto para considerar es que la normativa asigna un haz
de derechos específicos para cada categoría, así como algunos aplicables a

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

ambas. Para distinguir entre las dos categorías de trabajadores, el proyecto de

ley recurre a los principios generales establecidos en los artículos 7 y 8 del
Código del Trabajo ya citados. Como se indicó, en el caso de los trabajadores
independientes, el rol de la plataforma debe limitarse a coordinar el contacto
entre usuario y empresa, “sin perjuicio de establecer los términos y condiciones
generales que permitan operar a través de sus sistemas informáticos o
tecnológicos”.
En lo que respecta a los trabajadores de plataforma independiente, junto
con crear esta figura sui generis, fija ciertas normas mínimas que buscan
proteger a quiénes presten servicios sin estar sujetos al resto de las normas
contenidas en el Código del Trabajo. En lo que podría describirse como una
“versión light” o de protección disminuida de la regulación de los trabajadores
dependientes.
De esta manera, se podría plantear que existe una distinción sin mayores
fundamentos, toda vez que no existiría mayores argumentos para un tratamiento
legislativo distinto ni una protección atenuada, sobre todo teniendo presente que
en este caso existiría la misma razón para tener una adecuada protección -que
es el trabajo humano-, y por ende, debería existir la misma disposición.
Un tercer aspecto es que, si bien se reconoce que son “trabajadores”, al
establecer diferencias entre dos figuras, así como derechos, obligaciones y
protecciones diferentes, se crean distinciones sobre las cuales se desconoce sus
efectos, que serán presentados más en detalle en el apartado siguiente.
Sin perjuicio de lo anterior, en esta temática cabe preguntarse ¿cuál es el
efecto de ser considerado “trabajador” dependiente? ¿Tiene un efecto real y
práctico, o sólo es una declaración que podría haberse regulado de otra manera
e incluso en otro cuerpo normativo? ¿Qué derechos otorga ser considerado
“trabajador”, por ejemplo, puede acceder a la protección a la seguridad y salud
laboral, protección a la maternidad, a los permisos o a los descansos que
establece el Código del Trabajo? Finalmente, ¿cuál es el beneficio que trae ser
considerado “trabajador” independiente?
Se ha indicado que genera una normativa y protección concreta, pero lo
cierto es que se podría haber concretado de otra forma, por ejemplo, a través de

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

un contrato independiente o dentro de otro cuerpo legal. Desde esta perspectiva,

y como se indicó, esta incorporación como “trabajadores” independientes no
hace más que precarizar el mundo del trabajo e introducir una lógica de
protección atenuada y disminuida al Código del Trabajo sin precedentes.
También se ha indicado que estos trabajadores tienen un grado
importante de protección y que se incorporan al sistema de seguridad social,
pero siempre lo hacen como independientes, que en el sistema chileno es
considerado precario y que no se equipara a la protección que tiene el trabajador
dependiente.
Finalmente, en este aspecto, resulta relevante volver a traer la discusión
y cuestionamientos vinculados sobre si dentro de los objetivos que tiene la
legislación laboral se encuentran la preocupación por la creación y protección al
empleo, así como el potenciamiento del crecimiento y la productividad.

4.4. Implicancias que preliminarmente se vislumbran en los derechos

individuales y colectivos de los trabajadores

A continuación, a modo ejemplar y por su relevancia, se presentan nueve

posibles efectos o implicancias que se vislumbran o proyectan durante la
vigencia de esta normativa, los cuales, según se indicó anteriormente, quedan
siempre condicionados a la aplicación que se haga de esta normativa,
especialmente a través de la interpretación de los tribunales de justicia y la
autoridad laboral, así como a la intervención de los principales operadores del
sistema jurídico laboral.
1.- Certeza y precarización. En primer lugar, y sin perjuicio de lo antes
analizado, es importante destacar que la incorporación de esta normativa al
ordenamiento jurídico nacional permite contribuir en la certeza que tienen los
trabajadores respecto a sus condiciones de trabajo.
Así, por ejemplo, respecto a los trabajadores dependientes, se obliga a la
empresa a: determinar la naturaleza de los servicios, así como los términos y
condiciones bajo las cuales deben prestarse; regular el tratamiento de los datos
personales del trabajador y el impacto que tienen las calificaciones que le

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JURÍDICA
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asignen los usuarios; indicar el método de cálculo para la determinación de las

remuneraciones, para lo cual se establecen alternativas en la legislación;
designar un canal oficial donde el trabajador pueda presentar sus objeciones,
reclamos o requerimientos; determinar una zona geográfica en que el trabajador
prestará sus servicios, pudiendo quedar a su decisión, e; indicar los criterios
utilizados para establecer el contacto entre el trabajador y los usuarios de la
plataforma.
En cuanto a la jornada de trabajo, esta normativa contempla la posibilidad
que el trabajador dependiente pueda distribuir su jornada en el horario que mejor
se adapte a sus necesidades o bien que quede sujeto a las reglas generales de
jornada, reconociéndose expresamente la jornada activa y pasiva del trabajo, así
como las limitaciones propias de los descansos laborales.
Sin embargo, respecto a la elección libre de la distribución de la jornada
por el trabajador, es importante destacar que, en la realidad y a propósito del
sistema de remuneraciones que se incorpora en la misma ley, esta definición no
quedará entregado al trabajador y ni siquiera al empleador, sino a los servicios
que brinde la plataforma, los cuales suelen realizarse en horarios no habituales
de trabajo.
En la misma materia, la normativa además incorpora en el artículo 38 del
Código de Trabajo, como una hipótesis de posible exclusión de la limitación de
jornada de trabajo, a los dependientes de las empresas de plataformas digitales
de servicios, lo cual, en el sistema de relaciones laborales chileno, no contribuye
a otorgar certeza en la jornada de trabajo ni respecto a los tiempos de descanso
reales que tengan estos trabajadores.
Por otro lado, respecto a los trabajadores independientes, también obliga
a la empresa a: escriturar un contrato de prestación de servicios independientes;
determinar las condiciones generales de la prestación de servicios; indicar los
términos y condiciones para determinar el precio o tarifa a pagar al trabajador;
cumplir con cierta protección al pago del trabajador y a obligar a cotizar como
independiente; respetar los derechos fundamentales de los trabajadores; indicar
los criterios utilizados para establecer el contacto entre el trabajador y los
usuarios de la plataforma; determinar una zona geográfica en que el trabajador

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JURÍDICA
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prestará sus servicios, pudiendo quedar a su decisión; regular el tratamiento de

los datos personales del trabajador; determinar los tiempos máximos de
conexión y la obligación de desconexión; designar un domicilio en el país y un
canal oficial donde el trabajador pueda presentar sus objeciones, reclamos o
requerimientos, e; indicar las causales de terminación del contrato.
Respecto a esta categoría de trabajadores, cabe señalar que
expresamente se exige que su contrato conste por escrito, con lo cual podría
entenderse que es un contrato solemne y no consensual, como ocurre con el
contrato de trabajo. Lo anterior, debido a que no se contempla ningún otro
alcance o precisión, como sí se incorpora en el artículo 9 del Código del Trabajo
a propósito de la relación laboral.
Además, y sin perjuicio de lo que se indicará en materia de fiscalización,
es importante considerar que no se exige ningún tipo de registro de estos
contratos ni de la documentación laboral en la Dirección del Trabajo, como sí
ocurre a propósito de las relaciones laborales.
En cuanto al acceso al sistema de seguridad social chileno de estos
trabajadores independientes, es importante destacar que lo hacen como
independientes que, según ya se adelantó, en el sistema chileno es considerado
precario y no equiparable a la protección que tiene un trabajador dependiente.
Respecto a la certeza en general de los trabajadores, es relevante volver
a indicar que existe una falta de seguridad en la determinación del tipo de
contrato que se aplicaría a una persona, lo cual se acreciente por la ausencia de
una norma expresa que sancione el mal uso del contrato de trabajadores
independientes, ni tampoco de una norma que contemple una suerte de
subterfugio o de abuso del derecho.
Finalmente, respecto a normas comunes aplicables a trabajadores
dependientes e independientes, se destaca el avance que significa que la
empresa se encuentre obligada a: informar sobre el servicio ofrecido; un
tratamiento reservado de los datos personales y la posibilidad que el trabajador
pueda pedir la información personal que tiene la empresa, y; la no discriminación
por mecanismos automatizados de toma de decisiones. Algunos de estos
aspectos serán abordados más adelante.

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DEL TRABAJO

2.- Acceso a información. En segundo lugar, cabe destacar la

incorporación de dos medidas positivas en los artículos 152 quinquies D y 152
quinquies E.
El primero incorpora normas sobre acceso y protección de datos
personales, incluyendo el derecho del trabajador a solicitar el acceso a sus datos
personales -junto al deber correlativo de la empresa a entregarlos- y el derecho
a la portabilidad de sus datos en un formato que permita ser usado por otros
sistemas informáticos. Ambas novedades son bienvenidas y representan un
avance en un área donde el uso de los datos personales resulta esencial para el
desarrollo del giro de las empresas.
La segunda norma apunta a la toma de decisiones discriminatorias por
parte de sistemas automatizados, creando deberes para la empresa a fin de
evitar que ello ocurra. Se exige, además, que los trabajadores sean informados
de las medidas tomadas en este ámbito.
El problema de estas normas se encuentra en aquellos elementos que no
fueron incluidos, a saber, información relativa a los algoritmos utilizados para
organizar la prestación de servicios y la evaluación de los trabajadores que
prestan los servicios.
El algoritmo es el elemento más relevante y destacado de estas
plataformas, y el acceso a información sobre el mismo resulta crucial para
emparejar, al menos en parte, “la cancha” entre trabajador y empleador. Como
se presentará al analizar el derecho a la información, existen otras alternativas
de regulación que permiten resolver este problema como, por ejemplo, la norma
española, que ha considerado esta materia, alcanzando una solución más
avanzada que la del texto legal en comento.
3.- Deber de seguridad. En tercer lugar, en relación con la protección
frente a los riesgos laborales, en el caso de los trabajadores dependientes, en el
artículo 152 quáter T básicamente se repite la normativa del artículo 184 del
Código del Trabajo, pero con algún grado de limitación o restricción que podría
generar inconvenientes y problemas interpretativos en el alcance de la
responsabilidad que tiene el empleador a propósito de su deber de seguridad.

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DEL TRABAJO

En cuanto a los independientes, no existe una normativa especial, sino

sólo aquella general aplicable a las dos categorías de trabajadores, incorporada
en el artículo 152 quinquies F.
En ella se indica solamente que los trabajadores deben recibir una
capacitación adecuada y oportuna en materia de seguridad y salud, recibir
elementos de protección personal sólo en aquellos casos que utilicen bicicleta o
motocicleta para prestar servicios, y contar con un seguro de daños respecto a
los bienes personales del trabajador que utilice en la prestación de servicios, y
no así respecto a su persona, el cual podría entenderse contemplado dentro del
seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
4.- Vinculación con normas de migración y extranjería. En cuarto lugar, la
normativa no considera los efectos que tiene esta modalidad de contratación
respecto a la condición migratoria del trabajador, considerando que gran parte
de estas personas son de nacionalidad extranjera.
De hecho, precisamente constatando esta realidad, en el artículo segundo
transitorio se establece un plazo de tres años para que las empresas de
plataformas que no cumplan con la exigencia del artículo 19 del Código del
Trabajo respecto a la limitación de contratación de personal extranjero, puedan
hacerlo.
De esta manera, queda en evidencia una importante ausencia de la
vinculación de la nueva normativa introducida al Código del Trabajo y las normas
de migración y extranjería, sobre todo en miras a incentivar el trabajo formal y
condiciones migratoria regular de los trabajadores independientes.
5.- Terminación del contrato de trabajo. En quinto lugar, respecto a la
terminación del contrato para las dos categorías de trabajadores, en el artículo
152 quinquies G se contempla una base de cálculo especial para el pago de
posibles indemnizaciones.
Además, respecto a los trabajadores independientes, la normativa sólo
dispone de protección frente al término del contrato de trabajo de algunos de
ellos, los cuales deben cumplir ciertos requisitos para su protección.
En efecto, en la letra i) del artículo 152 quáter X, se establece que el
contrato debe contener las causales de terminación del contrato, la forma de

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comunicación, los plazos y los mecanismos para reclamar a la empresa por este
término. De esta manera, y considerando el poder negociador que tiene la
empresa de plataforma, el sistema de terminación del contrato quedaría
entregado completamente al empleador, el cual incluso podría no contemplar
pago de indemnizaciones.
Además, en el artículo 152 quinquies A, se establece una obligación de
aviso previo por escrito para poner término al contrato, la que se asemeja en su
plazo -30 días- a aquella establecida en las normas generales sobre terminación
de un contrato de trabajo en virtud de la causal de necesidades de la empresa.
Sin embargo, esta protección propia de todo trabajador dependiente se restringe
por dos vías: sólo tiene aplicación en aquellos trabajadores que hayan prestado
servicios continuos por seis meses o más, y; siempre que la terminación del
contrato no se deba a un incumplimiento grave del trabajador.
6.- Derechos colectivos. La regulación de los derechos colectivos, en
sexto lugar, es una de las áreas en las que más claramente se perciben los
problemas estructurales de la nueva normativa.
El problema central puede sintetizarse de la siguiente manera: la
regulación de los derechos colectivos en la ley Nro. 21.431, no solo no contribuye
a superar los problemas de desigualdad de poder negociador, sino que es
posible que los profundice, ya que no protege adecuadamente los derechos
fundamentales asociados a la libertad sindical: la organización de los
trabajadores, la negociación colectiva y la huelga.
La nueva normativa reconoce -aunque no podría obviarlo- el derecho de
los trabajadores de plataforma de formar sindicatos y negociar colectivamente.
La novedad está en el reconocimiento de estos derechos a los trabajadores
independientes, lo que a primera vista pareciera ser una innovación positiva.
Sin embargo, la regulación de esta materia está lejos de representar un
avance. La normativa limita el ejercicio del derecho a la negociación colectiva al
señalar que los trabajadores de plataforma solo podrán negociar bajo la llamada
“negociación colectiva no reglada”, contenida en el artículo 314 del Código del
Trabajo. Ello significa que los trabajadores que negocian lo harán, en principio,
sin las protecciones que la ley otorga en la negociación reglada, especialmente

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el fuero de la negociación colectiva (artículo 309 del Código del Trabajo) y el

derecho a la huelga regulado en los artículos 345 y siguientes del Código.
A partir de esto, también se podría generar una posible controversia si
esta norma especial, también limita los derechos colectivos de los trabajadores
sujetos a subordinación y dependencia, con lo cual se terminaría estableciendo
una diferencia importante para esta categoría de trabajadores.
De esta manera, al retirar estas protecciones básicas, la ley ignora una
vez más el problema de la desigualdad de poder negociador entre las partes. En
un sistema de negociación colectiva altamente regulado como el chileno, la
decisión de legislar in peuis en esta materia es ciertamente preocupante.
Junto con este problema estructural, se observan al menos dos problemas
adicionales que deben ser mencionados. En primer lugar, las normas no parecen
dar consideración adecuada al derecho a la información de los sindicatos. En
una industria en la que el manejo de la tecnología, el diseño de algoritmos
complejos y el uso de mecanismos de inteligencia artificial son claves para
entender la operación de las compañías, la falta de una norma específica sobre
la materia es desconcertante.
Los derechos de acceso a información de corte individual recogidos en el
artículo 152 quinquies D no suplen esta falta, primero, por su carácter específico
(se refiere al acceso a los datos personales y no a los algoritmos), y segundo,
porque la norma ignora -nuevamente- las disparidades de poder negociador15.
En segundo lugar, existe también una falta de claridad respecto a las
posibles combinaciones que puedan darse a la hora de negociar colectivamente.
En este sentido, ¿existirá alguna diferencia entre la negociación llevada a cabo
por un sindicato formado solamente por una de las categorías de trabajadores
que la ley contempla y una en la que el sindicato agrupa a trabajadores de
plataforma dependientes e independientes? En sistemas de negociación más
flexibles, donde las partes debidamente empoderadas fijan muchos de los

15
En este punto el contraste con la norma aprobada en España es importante. La llamada “ley
rider”, otorga a los sindicatos el derecho a acceder a información sobre los algoritmos utilizados
por la empresa. La solución tomada por el legislador español responde de mejor manera a los
puntos aquí desarrollados. Texto disponible en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-
2021-15767.
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elementos de la negociación, podría entenderse esta falta de detalle pero, en un

sistema altamente regulado como el chileno, esta omisión resulta
incomprensible.
7.- Fiscalización administrativa. En séptimo lugar, si bien el artículo 152
quinquies I le entrega la fiscalización de estas normas a la Dirección del Trabajo,
lo hace expresamente indicando que debe fiscalizar “dentro de su competencia”.
De esta manera, se podría plantear que esta institución sólo tendría
competencia para conocer de los asuntos vinculados al contrato de trabajo, y no
así a la vinculación contractual de independientes, que podría considerarse una
norma de carácter civil o comercial -pero no laboral- que fue incorporada en el
Código del Trabajo, como muchas otras normas que se han incluido en el Código
del Trabajo (por ejemplo, tributarias, de seguridad social, etc.
Además, la normativa no entrega herramientas para que esta institución
pueda realizar las labores fiscalizadoras, especialmente considerando que se
trata de un trabajo a través de una plataforma digital, sin perjuicio de considerar
que se le permite al acceso informado al sistema para la “fiscalización de las
autoridades competentes”, en el artículo 152 quinquies D.
A su vez, respecto al contrato con los independientes, en principio no
existiría la obligación de la empresa de registrar la documentación contractual en
la plataforma de la Dirección del Trabajo, ni se le podrían exigir aquellos aspectos
vinculados a la ley que recientemente buscó modernizar este organismo.
8.- Tutela judicial laboral de independientes. En octavo lugar, es
importante analizar el acceso que puedan tener los trabajadores independientes
a la justicia laboral.
Respecto a los derechos fundamentales, en el artículo 152 quinquies B se
incorpora expresamente la posibilidad para los trabajadores independientes de
acceder al procedimiento de tutela laboral ante vulneración a derechos
fundamentales.
Sin embargo, se restringe a los trabajadores con una antigüedad de tres
meses y con un mínimo de 30 horas de promedio semanal de trabajo. Además,
esta restricción también aparece en el sujeto activo de la vulneración y a la lesión
pues, a diferencia del artículo 485 del Código del Trabajo -que se refiere al

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DEL TRABAJO

ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador-, en esta nueva

normativa se hace referencia sólo a cuando resulten lesionados por la empresa
de plataforma digital de servicios.
Es importante considerar que esta referencia expresa al procedimiento de
tutela laboral, podría interpretarse erróneamente como una exclusión de
competencia respecto de otras materias, lo cual podría impedir que los
trabajadores independientes acudan a la justicia laboral si existe controversia en
otros aspectos.
Sobre este último tema, se podría plantear si la jurisdicción laboral es
competente o no para conocer de las controversias entre trabajadores
independientes y estas empresas.
No cabe duda de que sería competente para conocer aquellos casos en
que se cuestiona la calificación del vínculo contractual realizado por el
empleador, el cual, en la realidad debió corresponder a un contrato de trabajo.
Sin embargo, el cuestionamiento se podría plantear en otros asuntos. En
este sentido, y considerando lo contemplado respecto a la competencia de los
tribunales laborales en el artículo 420 del Código del Trabajo, podría plantearse
la duda de cuál sería el tribunal competente para conocer las controversias que
no se refieran a la calificación jurídica de la relación contractual, sino de otras
condiciones de trabajo de los independientes, especialmente durante la vigencia
del contrato y con ocasión del término de este. En definitiva, si los trabajadores
independientes también pueden acceder a la justicia laboral, o sólo en caso de
tutela laboral.
Específicamente en cuanto a los conflictos que se susciten con ocasión
del término del contrato, es importante considerar la letra i) del artículo 152
quáter X, la cual establece que el contrato debe contener las causales de su
terminación, la forma de comunicación, los plazos y los mecanismos para
reclamar a la empresa por este término. De esta manera, además de entregar
completamente a la voluntad del empleador esta regulación, la incorporación de
este mecanismo interno de reclamo podría entenderse como una limitación
adicional a la competencia de los tribunales laborales.

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JURÍDICA
DEL TRABAJO

9.- Regulación de la economía digital. Finalmente, en noveno lugar, cabe

destacar que no se consideró la incorporación de importantes aspectos propios
de la regulación del trabajo humano en la economía digital.
En este sentido, cabe tener presente que la economía de plataformas no
se reduce simplemente a los sectores que han ocupado preferentemente el
debate en la disciplina laboral (transporte y reparto a domicilio). En efecto, la
literatura especializada ha evidenciado que existen diversas formas de trabajo
intermediadas mediante plataformas -desde servicios de limpieza hasta el
llamado “micro-tasking”- cuyo funcionamiento es similar en algunos aspectos,
pero muy diverso en otros. A modo de ejemplo, Prassl distingue entre lo que se
conoce como crowd work, esto es, la intermediación de tareas puramente
digitales (que pueden realizarse desde un computador, en cualquier lugar, como
ocurre con la externalización de servicios de tratamiento de datos) y el trabajo
on demand o gig work, en que los trabajos se realizan fuera del ámbito digital
(como ocurre con el reparto a domicilio) (Prassl 2018, 13).
La intervención legislativa es este ámbito es una tarea compleja, en parte
por los detalles técnicos, pero también por la actitud de las empresas del rubro,
por lo que los espacios de intervención deben aprovecharse adecuadamente.
En el caso chileno pareciera que el legislador no tuvo en cuenta estos
elementos a la hora de fijar normas, proveyendo una definición que, pese a citar
como ejemplos al reparto y el transporte, pareciera tener intenciones de una
regulación más amplia, pero finalmente regulando con estos ejemplos en mente.
En esta materia, tal vez una mejor salida hubiera sido contar con una
norma de aplicación derechamente acotada -como lo hace la legislación
española, que se refiere exclusivamente al reparto a domicilio-, o haber insertado
estas normas en una legislación marco sobre plataformas digitales, integrándola
a una regulación general y coherente.

5. Reflexiones finales: una oportunidad perdida

Chile ha sido pionero en la región al regular esta realidad de los

trabajadores que prestan servicios a través de plataformas.

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Considerando todo lo anterior, es difícil negar que las nuevas normas

representan un cierto grado de avance al crear estándares mínimos en un área
que hasta el momento no ha sido regulada. Al crear una regulación donde antes
no existía norma alguna, la nueva ley otorga certeza y cierto grado de protección
a los trabajadores. Ejemplos de lo anterior son las normas mínimas sobre
remuneración y jornada en ambas categorías, así como aquellas que buscan
proteger a los trabajadores de medidas discriminatorias adoptadas mediante
sistemas automatizados.
Sin embargo, es importante considerar que el resultado final es una
oportunidad perdida. Lo es, en parte, por los problemas específicos que ya se
han presentado, los que terminan por debilitar elementos potencialmente
positivos. Dos ejemplos significativos permiten sintetizar lo que se ha indicado:
primero, las limitaciones discrecionales para el acceso de los independientes a
la tutela de derechos fundamentales, minan lo que podría haber sido una forma
efectiva de protección de los derechos fundamentales en vínculos basados en el
trabajo personal; segundo, la falta de una adecuada coordinación con las normas
migratorias pone en duda la capacidad de las nuevas formas de abordar uno de
los aspectos más relevantes de esta forma de trabajo, a saber, la posición
precaria en que se encuentran muchos trabajadores migrantes.
Lo es también, como se ha señalado, por la falta de comprensión de las
disparidades de poder negociador que caracterizan a las relaciones laborales.
Este problema se encuentra en la raíz de la aproximación de la ley y se expresa
en materias como la aparente libertad de elección entre categorías o el
incompleto reconocimiento legal de los derechos asociados a la libertad sindical.
Es, finalmente, es una oportunidad perdida no sólo por las materias que
se ha analizado en estas páginas, sino también porque se ha desperdiciado la
oportunidad para abrir una reflexión amplia sobre el futuro de las relaciones
laborales y de la regulación laboral, tanto en su vinculación con las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación, como en clave de derecho
colectivo.

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Respecto a esto último, tanto en Chile como en el extranjero16, los

trabajadores de plataformas han mostrado una gran capacidad de organización
y respuesta frente a las adversidades que enfrentan en sus tareas. Cualquier
esfuerzo legislativo que busque abordar en forma correcta los problemas que se
ha apuntado en estas páginas, debiera tener como horizonte el otorgar a los
trabajadores organizados herramientas adecuadas para el desarrollo de formas
de regulación colectiva que se ajusten a las realidades del rubro y de un mercado
laboral cada vez más fragmentado.
Se trata de desafíos complejos que requerirán de tiempo y debate
académico, pero a la larga inevitable. Se espera que estas páginas y reflexiones
contribuyan a mantener las puertas abiertas para estos debates.

16
Un ejemplo de análisis de esta realidad en el extranjero puede encontrarse en (Dias-Abey s. f.).
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Bibliografía

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transformaciones en el mundo del trabajo: el caso de los repartidores en
Santiago de Chile. Organización Internacional del Trabajo.
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Estándares laborales en la economía de plataformas. Fairwork Foundation.
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febrero de 2022).
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MUÑOZ GARCÍA, B. (2018). “Uber, la subordinación y las fronteras del Derecho
del Trabajo. Algunas ideas para delimitar”. Revista Chilena de Derecho del
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PRASSL, J. (2018). Humans as a Service: The Promise and Perils of Work in the
Gig Economy. Oxford University Press.

Recursos electrónicos

DAVIDOV, G. (2016). A Purposive Approach to Labour Law. Oxford University

Press. Disponible en:
https://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/978019875903
4.001.0001/acprof-9780198759034 [12 de diciembre de 2019].
VILLASMIL PRIETO, H. (2019). Del trabajo industrial al trabajo por plataformas
digitales: las relaciones de trabajo del posfordismo. Blog, OIT. Disponible en:
http://bcn.cl/2e6us [agosto, 2020].

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