Jurisprudencia relevante y

actual sobre tenencia del menor

Ante una inminente separación entre los padres de un menor, la tenencia
de los hijos es un tema que suele preocupar a más de un padre o madre.
Lo que nos dice el Código del Niño y Adolescente es lo siguiente:

Artículo 81º.- Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho,

la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo
entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De
no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia
la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para
su cumplimiento.

Sin embargo, para entender lo que el sistema jurídico manda sobre esta
institución no basta con consultar la ley, es necesario también revisar lo
que dice el derecho vivo en la jurisprudencia.

A continuación, compartimos la jurisprudencia actual y relevante

sobre tenencia. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que
falta alguna resolución, puedes ponerla en la caja de comentarios, el
equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.

Sumario

1. El interés superior del niño sobre los derechos de la madre [Casación 1961-
2012, Lima]

2. No procede tenencia compartida si hay indicios de alienación parental

[Casación 3767-2015, Cusco]

3. Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia exclusiva a la

madre [Casación 3016-2015, Tacna]

4. ¿Es viable conceder tenencia exclusiva a la madre si no lo pidió en

demanda? [Casación 1252-2015, Lima Norte]
5. Tenencia: Cuando haya desacuerdo entre los padres la voluntad del menor
es determinante siempre que tenga cierto grado de madurez [Casación
2702-2015, Lima]

6. Criterios para determinar la tenencia del menor [Casación 3023-2017, Lima]

7. Tenencia: pericia psicológica a los padres es necesaria si ambos tienen

demandas por violencia familiar [Casación 171-2018, Ucayali]

8. Tenencia y custodia del menor, la relación del padre con su hija [Casación
3962-2018, Lima]

9. Principio de interés superior del niño [Casación 2309-2015, Lima Sur]

10. Principio de congruencia Procesal y principio de interés superior del niño

[Casación 4311-2015. Lima]

11. Tenencia de menores: importancia de la voluntad del «menor maduro»

[Casación 74-2018, Lima]

12. ¿En qué casos separar a dos menores hermanos cada uno con un
progenitor está justificado? [Casación 1440-2018, Callao]

13. Tenencia: anulan sentencia por no valorar pruebas aportadas por el padre
demandante a la luz del interés superior del niño [Casación 1116-2018,
Ayacucho]

14. Tenencia: declaran nulidad de sentencia por indebida motivación sobre qué
progenitor convivió mayor tiempo con el menor [Casación 2040-2017,
Tacna]

15. ¿Se debe otorgar la tenencia al progenitor que convivió más tiempo con el
menor? [Casación 1303-2016, Cajamarca]

16. ¿Madre debe recuperar tenencia de sus hijos al declararse infundada

demanda de violencia familiar contra ella en perjuicio de los menores? [STC
1905-2012-PHC]

17. ¿En qué casos el TC puede pronunciarse sobre tenencia de menor o régimen
de visitas? [STC 00005-2011-PHC]

18. TC ordena al padre que ostentaba tenencia de menor lo entregue tras

haberlo agredido físicamente [Exp. 01817-2009-PHC/TC]

19. Vía hábeas corpus abuela obtiene la tenencia de nieta internada en albergue
[Exp. 04937-2014-PHC/TC]

20. ¿Hábeas corpus es vía idóneo para solicitar la restitución de tenencia del
menor? [Exp. 02892-2010-PHC/TC]
• El interés superior del niño sobre los derechos de la madre [Casación 1961-
2012, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Octavo.- Que, sobre el particular debe

mencionarse que los artículos IX y X del Código de los Niños y
Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los
procesos de menores como problemas humanos[7]. Se trata de normas
principistas que guían la interpretación del resto del articulado del
referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales
vigentes como porque responden a los Tratados Internacionales
suscritos por el país (por todos: Convención Internacional de los
Derechos del Niño). Siendo ello así las infracciones alegadas por la
recurrente al artículo 84 y 85 del Código de los Niños y
Adolescentes[8] referidos a las facultades del juez en los casos de
tenencia y a la necesidad de escuchar la opinión del niño deben ser
interpretadas en el marco de las normas principistas antes señaladas.

Noveno. Que, establecidos los parámetros legales antes señalados, se

observa que, con respecto a la permanencia de los menores con el
progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el
artículo 84.1 menciona que ello es así, pero dicho dispositivo culmina con
la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”.  No se trata, por tanto,
de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el
contrario, precisamente porque es necesario preservar el “interés
superior del niño”,  se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a
lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores
tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”,
considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le
tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la
arbitrariedad de la autoridad. Así expuestas las cosas, aunque la
permanencia del niño con uno de sus progenitores es un elemento a
considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo
mismo que se ha dicho sobre el artículo 4.1 debe señalarse con respecto
al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, la opinión
de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de
medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es lo que conviene
al menor.
• No procede tenencia compartida si hay indicios de alienación
parental [Casación 3767-2015, Cusco]

Doctrina jurisprudencial: Noveno.- Siendo ello así, se tiene que al

momento de emitir la sentencia de vista, la Sala Superior indicó en su
considerando décimo que (sic) «El sistema peruano ha optado por
la tenencia de carácter monoparental, es decir sólo uno de los
progenitores puede gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas
para el otro», siendo que de ello se desprende que al momento de emitir
su fallo, lo hizo negando la posibilidad de establecer si era lo mejor para
el menor que sus padres ejerzan su tenencia de forma compartida, como
estaba dispuesto en mérito a la modificatoria antes señalada, con lo cual
se tiene que ha emitido una sentencia con infracción normativa del
artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes. Sin embargo, se tiene
que el Ad quem sí ha ingresado al análisis de si era conveniente o no para
el interés del menor el que su padre continúe ejerciendo su tenencia,
aspecto que resulta también condicionante de la tenencia compartida. En
ese sentido, ha concluido que a partir de las pericias psicológicas de éste
(fojas doscientos veintitrés y quinientos trece) y de su progenitor (fojas
doscientos sesenta y seis y quinientos siete), se evidencia que el menor
presenta un apego a la figura paterna, pero con falta de estabilidad
emocional por una inadecuada estimulación afectiva.

Asimismo, siendo que la tenencia compartida presupone la separación

de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla
que entre éstos exista -o sea probable- una relación de colaboración y
coordinación constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse
que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos
de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si
dicha colaboración no es posible por la conducta negativa o
confrontacional de uno de los padres, no puede establecerse
una tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal
conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física
del menor por el actuar irresponsable de sus padres.

Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha

sido la de privarlo deliberadamente del contacto con su madre -como se
tiene de su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor,
así como de su poca colaboración para informar en un primer momento
en qué institución educativa seguía estudios-, habiéndose incluso
encontrado indicios de alienación parental en perjuicio de aquélla, este
Supremo Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia
compartida a favor de ambos padres, por lo que la evidente inaplicación
del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes en que se ha
incurrido al expedir la recurrida, si bien afecta su motivación, no es
casable por ajustarse su parte resolutiva a derecho, como lo dispone el
artículo 397 del Código Procesal Civil.

Décimo.- En cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del Código

de los Niños y Adolescentes, se tiene que a partir de la modificatoria
introducida por la Ley número 29269, en adelante, se tiene que en caso
de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá
permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable; que el hijo menor de tres años permanecerá con la
madre; y para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o
adolescente debe señalarse un régimen de visitas, siendo además que en
cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de
la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Siendo así, se tiene que no se aprecia tal infracción normativa, toda vez
que los criterios establecidos en dicha disposición están sujetos a ser
aplicados según el interés del menor, por lo que al haberse establecido
en autos que se encuentra en riesgo la estabilidad emocional del menor
por la conducta de su padre, y que a su vez, resulta que su madre sí
cuenta con las condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede
el juzgador no seguir los criterios allí señalados como determinantes
para fijar la tenencia. Asimismo, dada la conducta del padre del menor,
señalada en el considerando anterior, resulta evidente que no garantiza el
derecho de su hijo a mantener contacto con el otro progenitor, criterio
que la referida disposición normativa también establece como
condicionante para otorgar la tenencia, debiendo ésta por ello recaer en
la demandante.
• Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia exclusiva a la
madre [Casación Nº 3016-2015, Tacna]

Doctrina jurisprudencial: Quinto.- Procediendo al análisis de la sentencia

recurrida se advierte que la Sala comienza con el examen conceptual y
normativo sobre el derecho y ejercicio de la tenencia de los padres
respectos de sus hijos en los considerandos 3 y 5 procediendo luego a
determinar en el caso concreto si los padres reúnen las condiciones
necesarias para ejercer la tenencia, arribando a la conclusión que el
demandado no podrá ostentar la tenencia compartida de la menor,
siendo más bien la madre quien reúne las condiciones para obtener la
tenencia de la menor Valeria Anthuané Del Carpio Mendoza, en base al
informe psicológico número 085-2014/PS efectuada a la adolescente por
el Equipo Multidisciplinario del Juzgado, en el  cual se concluye que la
adolescente tiene una imagen débil y difusa de su padre, y es más, la
imagen paterna de la niña es su abuelo materno (y no su padre
biológico), a quien llama “papá chemo”, que ha establecido un fuerte y
estable vínculo afectivo con su madre, tan es así que la menor expresa de
modo consistente su deseo de permanecer bajo la tutela de su madre;
asimismo con el informe social Nº 0177-2014 respecto a la situación
social y familiar de la demandante, en la que se concluye que la situación
socio familiar de la madre se muestra estable, definida y otorga las
condiciones adecuadas para la formación y desarrollo de su hija; sumado
a ello que la demandante cuenta con el apoyo de sus padres donde
desde el nacimiento a la fecha la menor ha vivido con ellos; y además el
examen psicológico Nº 0134-2014/Ps.01 efectuados al padre Michael
Alexander Del Carpio Carpio en el cual se recomienda que por razones
exclusivamente atribuidas a sus condiciones laborales (labora en Iquitos
y en su días de descanso radica en Lima) el evaluado no puede por ahora
ejercer la tutela de su menor hija.

• ¿Es viable conceder tenencia exclusiva a la madre si no lo pidió en

demanda? [Casación 1252-2015, Lima Norte]

Doctrina jurisprudencial: Quinto.- En tal sentido, en su denuncia de

carácter procesal contenida en el apartado C) el recurrente alega que se
ha vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto la sentencia de
vista contiene un fallo extra petita. Al respecto, debe indicarse que
estaremos ante un fallo de tal cualidad cuando el órgano jurisdiccional
otorga un derecho que no había sido solicitado en la demanda. En el caso
sub examine, el demandante Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes solicitó
en su demanda que se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hijo
Jesús Leal Tadeo Cáceres Sayas, a fin de ejercerla en forma exclusiva.
Luego, efectuado el emplazamiento de ley a la demandada, ésta en su
escrito de fojas ochenta y uno, no reconvino solicitando ser ella quien
ejerza la tenencia exclusiva; sin embargo, manifestó que ante la
imposibilidad de ponerse de acuerdo con el demandante, se dictara un
régimen de tenencia compartida. Por consiguiente, se aprecia que,
efectivamente, el Ad quem ha emitido un fallo extra petita, al otorgar a la
demandada la tenencia exclusiva del menor hijo de ambos; es decir, se
ha pronunciado en forma distinta a lo que ésta había solicitado al
absolver la demanda (tenencia compartida), implicando ello una
infracción al debido proceso.

Sexto.- Sobre el particular debe anotarse que la tenencia compartida es

factible jurídicamente, en atención a lo previsto por el artículo 81 del
Código de los Niños y Adolescentes; más aún, si se tiene en cuenta que el
propio Ad quem ha determinado en la recurrida que las conductas de
ambos padres del menor no constituyen una situación de riesgo para el
desarrollo integral del mismo, en tanto que ambos expresan sentimientos
de afecto hacia él, y éste anhela vivir con ambos.

Sétimo.- En consecuencia, se verifica la denuncia de vulneración del

derecho al debido proceso del recurrente, en los términos antes
descritos, lo cual conlleva la nulidad de la sentencia recurrida, en
atención a lo dispuesto por el artículo 396, inciso 1 del Código Procesal
Civil, correspondiendo al Ad quem renovar el acto procesal viciado, es
decir, emitir nueva sentencia, de conformidad con las consideraciones
previamente vertidas. Cabe agregar que, en atención a lo establecido en
el considerando cuarto de la presente resolución carece de objeto
pronunciarse sobre la denuncia de contenido material.
• Tenencia: Cuando haya desacuerdo entre los padres la voluntad del menor es
determinante siempre que tenga cierto grado de madurez [Casación 2702-2015,
Lima]

Doctrina jurisprudencial: Décimo segundo.- Es así que todas las medidas

que se tomen en relación a la menor deben darse teniendo en cuenta el
Principio del Interés Superior del Niño, y que si bien es cierto, es un
término muy amplio y que puede tener cierto grado de indeterminación,
debe ser aplicado tomando en cuenta las condiciones particulares de
cada caso, de modo que no es posible fijar reglas para la aplicación de
dicho principio.

Décimo tercero.- Por consiguiente, en aquellos aspectos en los cuales

los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor,
por los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo
actuado a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para
ello podrá valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda
profesional, sino que también será determinante apreciar la voluntad del
menor siempre que éste demuestre tener cierto grado de madurez y
conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por
alguno de sus padres[14]. Si bien es cierto, podría resultar confusa la idea
de un «menor maduro”, éste debe ser entendido como aquel momento en
el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos
fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de
comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, y
a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de
decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del
menor a lo largo del proceso que se trate[15].

Décimo cuarto.- Es por ello que, los padres antes de tomar cualquier
decisión que afecte a la menor, deberán tener en cuenta que: «El menor
vive en un permanente y creciente proceso de socialización, a través del
cual va consolidando vínculos cada vez más amplios con otras personas,
incrementando sus actividades sociales, escolares, deportivas, acordes a
su edad y desarrollo. Por sí misma, la desunión de los padres le ocasiona
una desestabilización que debe procurar neutralizarse tanto como sea
posible, en el entendimiento de que ello contribuye, en principio, a
consolidar y favorecer un proceso evolutivo normal, que posibilitará su
mejor inserción en el medio social»[16].

• Criterios para determinar la tenencia del menor [Casación 3023-2017, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Sexto.- De los actuados se advierte que la

sentencia de vista ha considerado que la tenencia debe ser concedida a
la progenitora tanto por la identificación plena que la menor de edad ha
sostenido y mantiene con la madre, es decir el mayor tiempo que ha
vivido con ella, así como por no haberse demostrado factores negativos
o de riesgo en su caso, que agregado a ello, se debe tener en cuenta la
opinión de la hoy adolescente hija de las partes, quien se encuentra
identificada plenamente con su progenitora, tal como ella lo detalla en la
entrevista. En consecuencia, la causal ha sido resuelta en virtud al
Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional
(publicidad del debate); a la prueba; a ser juzgado sobre la base del
mérito del proceso; por lo que la infracción procesal denunciada debe
desestimarse.

Séptimo.- Que, respecto a la infracción Normativa del artículo 81° del

Código de los Niños y Adolescentes; el casacionista sostiene
resumidamente que se afecta su derecho al no tomar en cuenta que
dicha norma, prevé que la tenencia de un menor se determinará de
común acuerdo con ellos, y de no existir acuerdo o si este resultare
perjudicial para el ser humano en etapa de desarrollo se resolverá
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el
interés superior del niño; emergiendo así un problema de relevancia
relativo a la inaplicación de una norma de derecho material.

Octavo.- En este sentido, se hace necesario precisar que según la

Doctrina conforme lo señalado ut supra, la infracción de una norma de
derecho material se expresa bajo tres maneras: 1) Por falta de aplicación;
2) Por indebida aplicación; y 3) Por interpretación errónea. La primera, se
da cuando la norma legal, siendo clara y aplicable al caso, no es aplicada
por el órgano jurisdiccional en su totalidad o parcialmente. La segunda,
tiene lugar cuando la norma legal es clara, pero su aplicación indebida
ocurre por uno de estos motivos: i) Se aplica a un hecho debidamente
probado pero no regulado por esa norma; ii) se aplica a un hecho
probado y regulado por ella, haciéndole producir los efectos
contemplados en tal norma, en su totalidad, cuando apenas es pertinente
su aplicación parcial; iii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella,
pero haciéndole producir efectos que en esa norma no se contemplan o
deduciéndose derechos u obligaciones que no se consagran en ella.
Finalmente, la tercera, tiene lugar cuando el tribunal reconoce la
existencia y la validez de la norma pertinente al caso, pero realiza una
interpretación distinta al aplicarla, otorgándole un sentido y alcance que
no tiene.

• Tenencia: pericia psicológica a los padres es necesaria si ambos tienen

demandas por violencia familiar [Casación 171-2018, Ucayali]

Doctrina jurisprudencial: Cuarto.- Mediante sentencia de vista contenida

en la Resolución número diez, de fecha treinta de octubre de dos mil
diecisiete la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali (fojas 1277) confirma la sentencia de primera
instancia por la que resuelve declarar fundada la demanda sobre
tenencia y custodia de menor. De los fundamentos de dicha resolución se
llega a establecer que el  ad quem ha establecido lo siguiente:

i) De la revisión de la resolución recurrida y el fundamento de la misma,

se tiene que esta se encuentra arreglada a ley, al haber valorado los
medios probatorios en forma conjunta y razonada, siendo que el Instituto
de Medicina Legal de la División Médico Legal del Ministerio Público de
Yarinacocha, ha emitido el Protocolo de Pericia Psicológica número
000422-2017-PSC-VF de fecha diez, dieciocho y veinticuatro de abril de
dos mil diecisiete, practicada a la demandada Jackeline Georgina
Figueroa Chávez de Salazar en cuyas conclusiones señala: «(…) No
presenta indicadores de afectación emocional compatible a maltrato
psicológico. Presenta sentimientos de frustración e impotencia. Rasgos
de personalidad compulsiva, esquizoide, inmadura emocionalmente y
dependiente»; en ese sentido, si bien la conducta de la madre no
constituye una situación de riesgo para el desarrollo integral de la menor;
sin embargo, la Sala Superior establece que de la evaluación de la citada
Pericia psicológica, se tiene que la demandada no se encontraría en
condiciones de tener la custodia de la menor;

ii) Asimismo, si bien se debe tomar en cuenta la opinión del niño, como
dispone la ley, en el caso de autos ello no debe ser determinante, dada su
capacidad limitada de discernimiento por la edad que tiene la menor;

iii) No existe vulneración al derecho de motivación ni al debido proceso

en la sentencia de primera instancia, porque durante el proceso las partes
han hecho valer sus derechos, presentando los medios probatorios
pertinentes para acreditar sus afirmaciones; y,

iv) Asimismo en aplicación del control de convencionalidad, la Sala

Superior determina que la Convención sobre los Derechos del Niño
resultan vinculantes con el ordenamiento jurídico peruano.

• Tenencia y custodia del menor, la relación del padre con

su hija  [Casación 3962-2018]

Doctrina jurisprudencial: Octavo.- En el presente caso, la sentencia de

vista infringe el marco constitucional y procesal antes señalado, toda vez
que al expedirse sentencia de vista el colegiado superior no ha expresado
valoración alguna respecto del Oficio N° 12790-2016-MIMP-DGNNA-DIT-
UIT Lima, de fe cha 4 de octubre de 2016, y que obra a fojas 1691, así
como los documentos que lo acompañan, los que hacen referencia a una
investigación tutelar iniciada por la Unidad de Investigación Tutelar del
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a favor de la menor de
iniciales E.O.B.O. (13) quien sería hija del demandado Jhon Peter Martín
Bazán Aguilar, respecto a una causal de abandono, ello conforme a la
Resolución Administrativa de la Dirección de Investigación Tutelar
número 1232-2014-MIMP-DGNNA-DIT de fecha seis de marzo de dos mil
catorce. Cabe precisar, que en dicha documentación se da cuenta del
presunto estado de abandono que habría sido objeto la menor de
iniciales E.O.B.O. (Expediente número 0641-2014-MIMP-DGNNA-DIT) por
el cual se dispuso el ingreso de la menor al Centro de Atención
Residencial Privado “Caritas Felices”.

Noveno.- Que, los documentos antes descritos resultan de relevancia

para resolver la controversia, en tanto lo que está en controversia en el
presente proceso es el régimen de visitas de la menor de iniciales
N.M.C.B.C. a favor del padre, en el que no se ha establecido restricciones
en la forma de su ejecución, por lo que a fin de emitir un pronunciamiento
acorde a derecho, y de salvaguardar la integridad y el interés superior de
la niña como objeto de especial protección por el Estado, el colegiado
superior deberá emitir nuevo pronunciamiento valorando debidamente
los medios probatorios antes señalados, conjuntamente con la
evaluación psicológica practicada al demandado.

• Principio de Interés Superior del Niño [Casación 2309-2015, Lima Sur]

Doctrina jurisprudencial: 4.9. En ese sentido, se observa que el interés

superior del niño constituye el punto de referencia para la dilucidación del
presente caso, por lo que este Supremo Tribunal considera que dicho
principio implica que el desarrollo del menor y el ejercicio pleno de sus
derechos deben ser considerados como criterios rectores para la
aplicación de las normas en lo relativo a la vida del niño; más aún si el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que este
requiere de cuidados especiales, debiendo matizarse razonablemente el
alcance de la participación del niño en los procedimientos que se le
sigan, en la determinación de sus derechos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior.

• Principio de Congruencia Procesal y el Principio de Interés Superior del

Niño [Casación 4311-2015. Lima]

Doctrina jurisprudencial: 4.6. En ese contexto, la Sala Superior se

equivoca al considerar que el Juez de primera instancia ha emitido un
pronunciamiento extra petita al disponer un régimen de vista más amplio
a favor de la demandante, pues si bien es cierto, ese extremo no había
sido materia de pretensión; empero, el órgano jurisdiccional tiene el deber
de salvaguardar el derecho de los niños involucrados en este tipo de
procesos, más aún, si existe una norma imperativa internacional, que ha
sido reconocida en sede nacional que obliga al Juez a establecer un
régimen de visitas a favor del padre o la madre que no obtenga la
tenencia de sus hijos conforme los dispone el artículos 84 inciso c) del
CNyA. Asimismo, la disposición 88 en el último parágrafo del CNyA,
prescribe que: “El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres,
dispondrá un régimen de visitas adecuado al Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las
circunstancias, en resguardo de su bienestar.

• Tenencia de menores: importancia de la voluntad del «menor

maduro» [Casación 74-2018, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Décimo primero.- Por consiguiente, en aquellos

aspectos en los cuales los padres no se pongan de acuerdo sobre las
conveniencias del menor, por los motivos que fueran, el Juez deberá
valorar minuciosamente lo actuado a fin de determinar aquello que le
otorga mayor bienestar, y para ello podrá valerse no solo de informes
sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino que también será
determinante apreciar la voluntad del menor siempre que este demuestre
tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no
pueda ser influenciada por alguno de sus padres. Si bien es cierto, podría
resultar confusa la idea de un “menor maduro”, este debe ser entendido
como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio
de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo
capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y
lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será
materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la
conducta del menor a lo largo del proceso que se trate.

• ¿En qué casos separar a dos menores hermanos cada uno con un progenitor está
justificado? [Casación 1440-2018, Callao]

Doctrina jurisprudencial: Décimo quinto.- Estando a que es materia de

conflicto la tenencia de dos menores hermanos; corresponde remitirnos
al artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual: “El
niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por
circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad
de protegerlos”; así como a las “Directrices sobre las modalidades
alternativas de cuidado de los niños” de fecha veinticuatro de febrero de
dos mil diez, texto aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, la cual en su numeral 16 establece que: “Los hermanos que
mantienen los vínculos fraternos en principio no deberían ser separados
para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos
que exista un riesgo evidente de abuso u otra justificación que responda
al interés superior del niño. En cualquier caso, habría que hacer todo lo
posible para que los hermanos puedan mantener el contacto entre sí, a
no ser que ello fuera contrario a sus deseos o intereses”.

• Tenencia: anulan sentencia por no valorar pruebas aportadas por el padre

demandante a la luz del interés superior del niño [Casación 1116-2018,
Ayacucho]

Doctrina jurisprudencial: Sexto. Resolviendo la causal prevista en el

acápite a) cabe señalar que la Sala Superior para desestimar el
cuestionamiento sobre la idoneidad o no de la demandada a efectos de
continuar ejerciendo la tenencia de su menor hijo, si esta cuidaba
adecuadamente de su salud; señaló que de las pruebas aportadas en la
demanda no obraba ninguna que denote abandono, ni la existencia de
nexo causal de prueba que acredite que la anemia del menor sea por
culpa de su madre; sin embargo, no contrastó tales aseveraciones con
las pruebas ofrecidas por el actor, como son el valor del Certificado
Médico (fojas 90), y el Informe N°
003-2017-GR-AYAC/DIRESARHGA/MRSJB/CSLO (fojas 75). Igualmente
se deben valorar en forma conjunta los informes sociales practicados
tanto a la demandada (fojas 125) como al actor (fojas 143); así como las
protocolos de pericias psicológicas de la emplazada (fojas 134) y del
demandante (fojas 184), utilizando el juzgador su apreciación razonada,
tomando en cuenta el derecho al Interés Superior del Niño que es un
principio fundamental y amplio, pues constituye un conjunto de acciones
tendientes a alcanzar el máximo bienestar del niño, por su condición de
ser humano, respetando el ejercicio pleno de todos sus derechos sin
restricciones para garantizar su desarrollo integral y una vida digna, así
como las condiciones materiales y afectivas que le permita vivir
plenamente en el seno de una familia y a no ser separados de ella; por lo
tanto, antes de tomar una medida respecto de los niños se deben aplicar
aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen.

•Tenencia: declaran nulidad de sentencia por indebida motivación sobre qué

progenitor convivió mayor tiempo con el menor [Casación 2040-2017, Tacna]

Doctrina jurisprudencial: Sétimo.- De acuerdo a la sentencia de primera

instancia, un primer hecho asumido por la señora Juez de Familia para
resolver la tenencia a favor de la madre del menor es que sería la persona
con la cual el menor ha convivido mayor tiempo, subsumiendo tal hecho
en el supuesto del artículo 84 literal a) del Código de los Niños y
Adolescentes, según el cual, en caso de no existir acuerdo sobre la
tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta, entre otros, que el hijo
deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable; sin embargo, tal afirmación contenida en el
sétimo y décimo tercer considerando (parte final) de la sentencia de
primera instancia no se encuentra suficientemente motivada puesto que,
por un lado, se cita el dicho de la madre en el sentido de que el menor
siempre ha convivido con ella desde su nacimiento, y por otro lado, se
alude a la declaración y aclaración brindada por el padre en Audiencia
Única, respecto a que el menor también vivió con él, y sobre la base de
ambas versiones, sin mayor análisis, se concluye que la madre fue la
persona que ha convivido más tiempo con el menor. Sobre este punto
cabe resaltar que no se consideraron todas las declaraciones que sobre
este hecho los padres han brindado durante el proceso respecto a cómo
se había venido llevando a cabo, de facto, la tenencia del menor hasta la
fecha de interposición de la primera demanda el dieciocho de noviembre
de dos mil trece, no analizándose dichos contenidos en los escritos de
demanda y de contestación de ambos padres –declaración asimilada–
en tanto indicaron que convivieron juntos incluso desde antes del
nacimiento del menor, quien nació durante la convivencia que se
mantuvo hasta el día quince de noviembre de dos mil trece –tres días
antes de la interposición de la primera demanda de reconocimiento de
tenencia y alimentos– fecha en la cual Marianella Yuni Montenegro
Hurtado dejó el hogar conyugal, llevándose al niño, afirmando además –
la madre– que desde la separación se alternaban de común acuerdo con
la crianza del menor, y –el padre– que existió una tenencia compartida
ejercida de hecho; por tanto, no se observa que en la sentencia de
primera instancia se haya efectuado una fundamentación suficiente que
permita concluir que el menor ha convivido más tiempo con la madre, a
efectos de optar por la aplicación del artículo 84 literal a) del Código de
los Niños y Adolescentes.

• ¿Se debe otorgar la tenencia al progenitor que convivió más tiempo con el
menor? [Casación 1303-2016, Cajamarca]

Doctrina jurisprudencial: Décimo primero.- Ahora bien, al analizar la

sentencia de vista objeto de impugnación, este Colegiado observa la Sala
ha sustentado su fallo en el hecho que la demandante ha mantenido
contacto continuo y muy cercano con su hija sin descuidarla, lo cual
incluso fue ratificado por el demandado; sin embargo, se ha omitido
analizar las pruebas en función a la naturaleza del proceso que nos
ocupa, en el que si bien uno de los aspectos a valorar ha de ser con qué
progenitor ha convivido la menor por mayor tiempo; lo más relevante es
determinar cuál de los progenitores reúne las mejores condiciones
emocionales, afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno
desarrollo del menor, en función al Interés Superior del Niño. Por otro
lado, si bien la Sala ha valorado la opinión de la menor brindada en la
instancia judicial, no la ha valorado de manera integral, pues a fojas
ciento diecisiete se dejó constancia que la menor primero dijo querer vivir
con su papá, al referirle que su papá vive solo y en otro lugar y repetírsele
la pregunta se quedó callada indicando que no sabe, y al ser preguntada
si en caso viviera con su mamá le gustaría que su padre la visite y
viceversa dijo que sí.

•¿Madre debe recuperar tenencia de sus hijos al declararse infundada demanda de

violencia familiar contra ella en perjuicio de los menores? [STC 1905-2012-
PHC]

Fundamentos destacados: 5. En este sentido este Colegiado ha

manifestado que el niño necesita para su crecimiento y bienestar del
afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que
impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes
entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para
su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener
una familia (Expediente 1817-2009-PHC/TC, fundamentos 14-17).

• ¿En qué casos el TC puede pronunciarse sobre tenencia de menor o régimen de

visitas? [STC 00005-2011-PHC]

Fundamento destacado: 3. Que de los hechos expresados en la demanda

y de los documentos que obran en el expediente, se advierte que lo que
subyace es una controversia respecto al cumplimiento del régimen de
visitas de la menor beneficiada acordado en un acuerdo conciliatorio
suscrito el 6 de diciembre de 2008 entre la emplazada y el accionante
(fojas 19). Al respecto, cabe señalar que a través del hábeas corpus no
pueden atenderse temas propios del proceso de familia, como tenencia,
régimen de visitas, ni pretender convertir a este proceso constitucional en
un instrumento ordinario de ejecución de acuerdos o sentencias (STC
862-2010-PHC/TC, 400-2010-HC/TC, 2892-2010-PH/TC). Sin embargo, en
determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus
hijos puede constituir un acto violatorio de los derechos de tener una
familia, crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral e incluso
integridad personal, entre otros. A su vez, en el caso que se hayan
desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria, puede
acudirse a la justicia constitucional (STC N.° 02892-2010-PHC/TC, STC
N.° 01817-2009-PHC/TC), dejando en claro que se trata de supuestos
excepcionales que se hacen por manifiesta vulneración de derechos
reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución, en la
Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 9.1, 9.3, en el Código
de los Niños y Adolescentes, artículo 8º, y en la Declaración de los
Derechos del Niño, Principio 6, entre otros, todo ello sólo en virtud de
dilucidar si el emplazado ha atentado los derechos del favorecido, no
procediendo acudir al hábeas corpus para dilucidar temas de familia, ni
utilizar este proceso como un mecanismo ordinario de ejecución, pues de
lo contrario, siendo una materia que evidentemente no compete al juez
constitucional sino al juez ordinario, excedería el objeto del proceso
constitucional del hábeas corpus.
• TC ordena al padre que ostentaba tenencia de menor lo entregue tras haberlo
agredido físicamente [Exp. 01817-2009-PHC/TC]

Fundamentos destacados: 2. […] Sobre la base de dichos alegatos, este

Tribunal estima que a pesar de que en la vía judicial ordinaria se ha
determinado un régimen de visitas a favor de la demandante, por las
particulares circunstancias que rodean el presente caso, por los derechos
cuya protección se solicita y por los sujetos beneficiarios, el proceso de
hábeas corpus resulta ser la vía idónea para resolver la controversia
planteada, toda vez que se encuentra en riesgo la libertad personal e
integridad personal de los menores; así como su desarrollo armónico e
integral.
39. […] Para llegar a la conclusión de que los menores bajo la tenencia
del emplazado no están creciendo en un ambiente de afecto y
comprensión, este Tribunal ha tenido presente el comportamiento
violento de éste, pues en autos se encuentra demostrado no sólo con los
exámenes médicos legales respectivos sino también con declaraciones
de la agraviada y los fundamentos de la medida cautelar citada, que el
emplazado ha agredido físicamente a la menor identificada con las siglas
xxx
Este hecho, a consideración del Tribunal, no sólo impide y veda al
emplazado que pueda ejercer la custodia y tenencia de los menores, sino
también pone al descubierto que éste ha incumplido sus deberes
paternos por su falta de aptitud para proveerles el cuidado, amor y
atención requeridos, poniendo en grave riesgo o peligro su integridad
física y psicológica.

• Vía hábeas corpus abuela obtiene la tenencia de nieta internada en

albergue [Exp. 04937-2014-PHC/TC]

Fundamentos destacados: 44. Si bien las medidas de protección a favor

del menor de edad tienen base normativa (D. S. 011-2005-MIMDES) y son
dispuestas con el fin de garantizar el derecho del niño a desarrollarse
integralmente en el seno de su familia biológica y, en su defecto,en un
ambiente familiar adecuado, tales medidas deben ser tomadas de forma
excepcional, teniendo en cuenta el interés superior del niño como norte
ineludible y con la debida motivación que la sustente. De lo contrario, se
corre el riesgo de cometerse decisiones irrazonables o
desproporcionadas.

52: Por todo lo expuesto, esta judicatura constitucional, apreciando la

idoneidad del ambiente en el cual la niña debe desenvolverse, que,
reiteramos, debe ser propicio para el desarrollo de su personalidad y
autoestima, considera que deben dejarse sin efectos las resoluciones
cuestionadas, así como las actuaciones que han motivado, y disponerse
que la menor favorecida, de iniciales N. I. B. P., permanezca, por
corresponder al interés superior de la niña, bajo el cuidado, la crianza y
las atenciones de su abuela materna, doña Angélica Reynoso Alvino,
recurrente en este proceso, así como el cuidado, la crianza y las
atenciones de su esposo y abuelo de la niña, don Serafín Hurpiano
Paucarchuco López, quienes probadamente han proveído las condiciones
adecuadas para tal propósito.

• ¿Hábeas corpus es vía idóneo para solicitar la restitución de tenencia del

menor? [Exp. 02892-2010-PHC/TC]

Fundamento destacado: 4. (…) Ahora bien, no se trata que el hábeas

corpus se convierta en un instrumento ordinario de ejecución de
sentencias en materia de tenencia, sino que en determinados casos la
negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto
violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de
afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y
otros derechos fundamentales.