Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.

Análisis reforma del código penal venezolano

Gerardo J. Briceño / [email protected]

Penalizaciónreactiva
Debilidadesde la democraciaen la luchacontrala criminalidad

El presente informe surge de un análisis de la última reforma parcial del código penal venezolano,
luego de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.763
Extraordinario del 16 de marzo de 2005, y los efectos de la labor legislativa en atención a las
necesidadesfundamentalesde seguridady justicia que demandala sociedadvenezolana.

“Una estructurapolítica deficiente

no puedeser jamáscompensadapor el derechopenal”1

I. Introducción

Entre las tareas primordiales del Estado está el garantizar la seguridad y la paz ciudadanas, labor
que es uno de los grandes desafíos al Estado de derecho. En tal sentido, la respuesta ante hechos
criminales ha de estar enmarcada en las normas y principios que garantizan la Constitución y las
leyes.

Es así, como en un Estado de derecho, la labor de los grupos criminales se ve resguardadapor las
garantías que les brinda el propio sistema jurídico, el cual se ve limitado en la lucha contra la
criminalidad,al permitirle a los antisocialescontar con:
a. libertadde movimientoy capacidadde organización;
b. la posibilidadcierta de llevar a caboaccionescon fines criminales.

Según el modelo democrático, son principios del Estado de derecho la tolerancia, la pluralidad
política, el apegoa la legalidad,pero, sobretodo, una alta valoraciónde la dignidadhumana.

Ello puede llevarse a cabo en el marco de una política criminal coherente y libre de pasiones,
basada en la sensatez, la cual se pone de manifiesto en el análisis especializado del fenómeno
criminal por parte del encargado de legislar. En desarrollo de esta labor, los derechos

1
NAUCKE, Wolfgang: “Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts. Materialien zu neuen
Strafrechtsgeschichte“, Baden-Baden: Nomos, 2000
Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

constitucionalmente garantizados servirán de marco en el esperado amplio campo de acción del

legislador.2

Pese a ello, la cooperación esperada entre el Legislativo y los órganos gubernamentales puede
desviarse de sus principios al servir como vía para ejecutivizar las instrucciones de Gobierno, al
darles forma de ley a las instrucciones del Ejecutivo. De esta manera, pretende otorgárseles el
apelativo de decisiones eficientes contra la criminalidad, sin que dejen de ser una mera respuesta
reactivaante situacionesde marcadaconmociónsocial.

Por tanto, el constante cambio de los cánones sociales que sirven para penalizar conductas en
Venezuela nos lleva a afirmar que la legislación penal venezolana se encuentra en una fase de
marcadoreaccionarismo.3

Partiendo del ejemplo de la reforma penal en conjunto, se aborda la respuesta estatal ante las
manifestaciones de hechos criminales tan solo desde la perspectiva del derecho penal, lo que en
definitiva apuntaría a reducir la tarea a una función reaccionarista, apartándosede las razones que
permiten el desarrollo de deseos criminales y ulteriormente su manifestación a través de conductas
violentas.

II . La legítimaviolenciaestatal

Con el monopolio del instrumental punitivo, el Estado dispone de un conjunto de herramientas

especializadas,las cuales han de ser concebidaspara el logro y el mantenimientode la paz interna.
Con dichoinstrumental, éste se hacede una ampliafuentede poder y violenciafísica.

Weber acertaba al afirmar que la conformación, la validez y el mantenimiento de las decisiones

estatales son de cierta forma garantizadas por “la amenaza continua y la utilización de la coerción
física”.4 Con todo ello, si bien la violenciapunitivase caracterizapor ser un acto de poder, al ser esta
potestad concedida al Estado, dicho poder se legitima con la expectativa de seguridad que genera
en la población la aplicación de la norma penal, expectativa que espera ser satisfecha en
concordanciacon el respetoa los derechosfundamentalesde la ciudadanía.

La estructura normativa que fundamenta la persecución penal ha de provenir de la discusión en el

seno del Legislativo, por lo que ciertamente debe contar con una gran influencia política. Es de

2
La función rectora de los derechos fundamentales y la Constitución ante el desarrollo de la política criminal
se encuentra ampliamente detallada en LAGODNY, Otto: “Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte”,
Tubinga: J.C.B. Mohr, 1996
3
BRICEÑO, Gerardo: “Reaccionarismo penal frente al ¿terrorismo? La crisis de los derechos
fundamentales ante las reformas penales coyunturales”. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2006
4
WEBER, Max: “Wirschaft und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie” Tubinga: J.C.B.
Mohr, 1972
Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

esperar que esta influencia sea el resultado de un consenso entre los grupos políticos encargados
de legislar, de dondehabría de proponerseun instrumentode amplio espectro, con marcadorespeto
a la pluralidad de opiniones representadas en el Parlamento. Un ordenamiento jurídico penal
parcializado podría devenir en un mecanismo ideal de encubrimiento y ocultamiento de
responsabilidadesen el sentidodeseado.5

Por todo ello, si bien la ley se encuentra en el centro de toda estructura programáticadel Estado de
derecho,y es ella la que gobiernay no el hombre, la ley penal requiereuna particular consideración,
así como un apego estricto a la reglamentación para la promulgación de las normas legales, en
virtud de su inmensopotencial de control social, siendo ésta una muestra de la fragilidad manifiesta
del Estado de Derecho en la cesión de labor de crear normas punitivas al legislador. Al respecto
señala Naucke, que los fundamentos del derecho penal no han de considerarse apolíticos, sino
ciertamente libres del elemento político, razón por la cual dejan de ser democratizables en la labor
legislativaque les sirve de fuente.6

Por ello, los grupos encargados de legislar han de atenerse estrictamente a los mecanismos
adecuadospara la redacción de las leyes, lo cual no significa la renuncia al control jurídico, sino su
apego a formas adecuadas de regulación, así como a medios de elaboración jurídicamente
correctos,los cualesen gran medidase hallanya contenidosen el resto del ordenamientojurídico.

La teoría de la legislación se alimenta de la coexistencia entre Constitución y proceso de formación

de las leyes. Mientras la primerapermite la reflexión externa sobre el derecho, el segundose refiere
a la validezinternade éste.

III. El debilitamientode la legitimidad.El ejemplode la reformapenalen Venezuela

La lucha a ciegas contra la criminalidadtiene efectos nocivos contra la legitimidadde los gobiernos.
Esta deslegitimación se pone de manifiesto en el caso de las reformas parciales al código penal,
ejemplo en el cual abarca incluso el delicado campo de confianza y diálogo propio de un sistema
democrático.

En este sentido, los daños que ciertos actos criminales ocasionarían sobre un Estado podrían
considerarse menores, en comparación con el peligro que para el mantenimiento del Estado de
derechosignificaría una respuestadesmedidaante dichos actos, con lo cual quedaría en entredicho
la legitimidadde la violencia estatal, al permitirse en democracia una respuestain extremis de parte
del Ejecutivo (con la previa autorización legislativa), lo cual atenta contra las bases del sistema
democrático.

5
ALBRECHT, Peter-Alexis: “Das Strafrecht im Zugriff populisticher Politik”, en Institut für
Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie (ed): „Von unmöglichen Zustand des Strafrechts“ Fráncfort
del Meno: Peter Lang, 1995
6
Naucke: ob. cit., p. 429
Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

La principal amenazapara la legitimidady estabilidadde los Estadosdemocráticos

en esta tarea radica en la incapacidad de los gobiernos de respetar y garantizar los principios y
derechosfundamentalesen las accionesde respuestaa los actos criminales. Esta falla se presenta
no sólo en el irrespeto a los derechos inherentes a la persona humana, sino, además, en las
carenciasque reflejanlos mecanismosde control entre poderespúblicos,en especial de parte de los
garantesde la constitucionalidad.

Queda de nuestra parte, la de los ciudadanos comunes, consolidarnos ante dicha amenaza al
Estadode Derecho,a fin de reducir nuestravulnerabilidad.Pero, ¿somoscapacesde lograr esto por
nosotrosmismos?

Partiendode la premisade que una de las funcionesprincipalesde los gobiernosdemocráticoses el

mantenimiento del orden legal, el cual da sostén al Estado mismo, y aceptando que los actos
criminales atacan los fundamentos del Estado de Derecho, surge la siguiente interrogante: ¿Cómo
puedenlas sociedadesdemocráticasrespondera este flagelo sin debilitar las basesdel sistemaque
les sirve de fundamento?

La clave es la proporcionalidad en la respuesta. Antes de proponer las medidas para combatir la

criminalidad y responder en un estado de conmoción puntual, ha de analizarse y establecerse la
prioridad de reforma en atención a debilidades del Sistemade Administración de Justicia, y ofrecer
medidasque seanacordescon las necesidadesparticularesde la sociedaden la cual regirán.

Éste es un permanente desafío para la sociedad democrática actual, la cual está llamada a
armonizar las normas de control con el ejercicio propio de ese control, sin caer en el autoritarismo.
Ahora bien, ¿cómo puede asegurarse que un Estado democrático cuente con los instrumentos
necesarios para protegerse de las amenazas al ordenamiento jurídico y a la seguridad interna,
manteniendoun sistemade control por mediosviolentos(penales), sin que en su aplicaciónse torne
autoritario?

Resulta paradójico que, en una sociedad democrática, la respuesta ante los actos criminales deje
justamentede ser democrática para tornarse autoritaria al establecer mecanismosde restricción de
derechoscontrariosa los principiosque el Estadoestá llamadoa preservar.

En Estadosemergentes,el recursoal derechopenal sirve comouna útil herramientapara ocultar las

reales carenciasdel Estado. En ejercicio de la más evidentedemagogiapunitiva, se ejecutanplanes
de emergencia, los cuales conllevan la creación de tribunales con competencia especial en ciertas
materias, con lo que se pretende brindar protección y seguridad a la población a expensas del
desdénde los derechosy garantíasfundamentales.

Una política criminal seria ha de tomar como premisas índices de criminalidad concretos, de los
cuales se pueden inferir las causas generadoras de hechos antisociales. Reaccionar aisladamente
aumentael instrumentalpenal sin aportar respuestasconcretasal hechocriminógeno.
Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

IV. Improvisaciónlegislativa– Algunosdetallesde la reformaparcial del 2005

La afectaciónde los derechosfundamentalessobreel escenariode la luchacontra la criminalidades

muchomásampliaque la simplementederivadade reformasal sistemapunitivo. Su accionarabarca
espacios propios de los derechos y garantías constitucionales. En el ejercicio de sus funciones, el
Estado, a través de sus órganos, es un potencial sujeto activo de violacionesdel derecho a la vida,
al debido proceso, el derecho de propiedad, a la seguridad personal, entre otros derechos, los
cualesen principioestaríaobligadoa garantizar.

En la última reforma al código penal se otorga una protección suprema a la función pública, al
dársele preeminencia al Estado por sobre cualquier otro bien jurídico, lo cual reafirma el interés
autoritario y se dota al gobierno de una útil herramienta para la persecución política, a la vez que
coartaotros espaciosganadosen el campode los derechosfundamentales.

Es así como en el texto legal aprobado se incluyen delitos con penas excesivas para hechos tan
diversos:las ofensasque pudieranocasionarsea funcionariospúblicosy las conductasque pudieran
considerarse una instigación a contravenir o desobedecer la ley, por la acción de llegar a causar
pánico derivado de la difusión de informaciones, hasta llegar a la obstaculización de las vías
públicas.

Con esto se hace firme la creencia de que estas reformas habrían sido concebidas simplemente
comoun mecanismopara dotar al Ejecutivo de un instrumentocapaz de contrarrestar cualquier tipo
de opinión contraria, al provenir ésta de grupos políticos disidentes, cuya actividad, en virtud de la
imprecisióndel articuladoen discusión,podríaser calificadacomodelictiva.

En resumen,se penalizaun conjuntode accionesque en su mayoríahabíansido desplegadascomo

un mediode manifestaciónde los gruposde oposiciónen Venezuela,mientrasla reformadesatiende
cuestionesde mayor peligrosidadsocial, que conformanlos hechosdelictivosde mayor frecuenciay
que encabezanlas listas de los índicesde criminalidada escalanacional.

Algunascaracterísticasde la reformaparcial, seríanlas siguientes:

a) Incrementoexcesivode las ofensasal honor:

Artículo147
Quienofendierede palabrao por escrito, o de cualquierotra manerairrespetareal
Presidentede la Repúblicao a quienesté haciendosus veces,será castigadocon
prisión de seis a treinta mesessi la ofensafuere grave, y con la mitad de ésta si fuere leve. La pena
se aumentaráen una terceraparte si la ofensase hubierehechopúblicamente.”

Artículo148
Cuandolos hechosespecificadosen el Artículoprecedentese efectuarencontrala
Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

persona del Vicepresidente Ejecutivo de la República, de alguno de los Magistrados o Magistradas

del Tribunal Supremode Justicia, de un Ministro del Despacho,de un Gobernadorde Estado, de un
Diputadoo Diputadade la AsambleaNacional, del Alcalde Metropolitano, de algún Rector o Rectora
del Consejo Nacional Electoral, o de algún miembro del Alto Mando Militar, o del Defensor del
Pueblo, o del Procurador General, o del Fiscal General o del Contralor General de la República, la
penaindicadaen dichoArtículose reduciráa su mitad, y a su terceraparte si se trata de los Alcaldes
de los Municipios.”

b) Imprecisiónen la determinacióndel alcancede los tipospenales:

Artículo215
El que amenacea un funcionario público o a uno de sus parientescercanos, con el fin de intimidarlo
para hacer o dejar de hacer algo propio de sus funciones, será castigado con prisión de uno a tres
años. Si el hecho se ejecutare con violencia la pena será dedos a cuatro años. Cuando los hechos
descritos en el aparte anterior fuesen ejecutadosen perjuicio de un alto funcionario de los previstos
en el numeral 3 del Artículo 266 de la Constitución, la pena será de dos a cinco años. Si la amenaza
o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia del funcionario público, las penas se
incrementarán en una tercera parte. Si el autor del delito fuere un funcionario público, la pena
correspondientese incrementaráen dos terceraspartes."

Artículo283
Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a ejecutar actos en
contravencióna las leyes, por el solo hechode la instigaciónserá castigado:
1°. Si la instigaciónfuere para inducir a cometerdelitospara los cualesse ha
establecidopenade prisión, con prisiónde una terceraparte del delito instigado.
2°. En todoslos demáscasos,con multasde cientocincuentaunidadestributarias
(150 U.T.), segúnla entidaddel hechoinstigado.

Artículo285
Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de
hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será
castigadocon prisiónde tres añosa seis años.

c) Ataquesa la libertadde prensae información

Artículo297-A.
Todo individuo que por medio de informaciones falsas difundidas por cualquier medio impreso,
radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos panfletarios, cause pánico en la
colectividado la mantengaen zozobra, será castigadocon prisiónde dos a cincoaños. Si los hechos
descritosen el aparte anterior fuerencometidospor un funcionariopúblico, valiéndosedel anonimato
o usando para tal fin el nombre ajeno, la pena se incrementará en una tercera parte. Este Artículo
será aplicado sin perjuicio a lo establecido en la legislación especial sobre los delitos informáticos,
telecomunicaciones,impresosy transmisiónde mensajesde datos.

d) Menoscabode los derechosfundamentalesy libertadespolíticas

Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

Artículo357
Quienpongaobstáculosen una vía de circulaciónde cualquier mediode transporte, abra o cierre las
comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier otro acto con el objeto de
prepararel peligrode un siniestro, será castigadocon penade prisiónde cuatroañosa ochoaños.
Quien cause interrupción de las vías de comunicación mediante voladuras o quien por este mismo
medio cause descarrilamiento o naufragio de un medio de transporte, será castigado con prisión de
seis añosa diez años.
Quien asalte o ilegalmente se apodere de buque, accesorio de navegación, aeronaves, medios de
transporte colectivo o de carga, o de la carga que éstos transporten, sean o no propiedad de
empresasestatales, será castigadocon penade prisiónde ochoañosa dieciséisaños.
Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o
pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez años a
dieciséisaños.
ParágrafoÚnico: Quienesresultenimplicadosen cualquierade los supuestos
expresados,no tendránderechoa gozar de los beneficiosprocesalesde ley ni a la
aplicaciónde medidasalternativasdel cumplimientode la pena.

V. Fiscalesy jueces:garantesdel Estadode derecho

Establecela Constitucióny desarrolla la Ley Orgánicadel Ministerio Públicoel deber y atribucióndel

fiscal general de la República de velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las
libertadesfundamentalesen todo el territorio nacional.

Por ello extraña la tardía reaccióndel garante de la constitucionalidady del Estadode derechoante
los erroresde la reformapenal llevadaa cabopor la AsambleaNacional.

El comunicado del Ministerio Público dado a conocer posterior a dicha reforma, era firme al indicar
que la AsambleaNacionalhabía sido impactadapor una “cultura de la emergencia”. Sin embargo,la
solicitud de la nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremode
Justicia, máxima autoridad jurisdiccional encargada del control de la constitucionalidad, no ocurrió
sino hastatres mesesdespués.

Por su parte, el ente judicial es llamadoa ponderar el poder que le otorga el Legislativo al Ejecutivo,
en el marcode referenciasque comportael texto constitucional. Este control de la constitucionalidad
obliga que los jueces dejen de actuar como “neutrales políticos”7 en materia de política criminal, al
fundamentarsus decisionesen estricta atencióna los principiosestablecidosen la Constitucióny las
Leyes.

7
ALBRECHT, Peter-Alexis: “Die Bedrohung der Dritte Gewalt ”, en Institut für Kriminalwissenschaften
und Rechtsphilosophie (ed): „Irrwege der Strafgesetzgebung“ Fráncfort del Meno: Peter Lang, 1999
Monitor Legislativo – Paz Activa A.C.
Análisis reforma del código penal venezolano
Gerardo J. Briceño / [email protected]

Notasfinales

El proceso cognitivo que nos lleve a enfrentar las manifestaciones de la criminalidad, abriendo un
espacio particular para el fenómeno terrorista, ha de ser claro y determinado por el Estado, con el
objetode evitar perdernuestrosistemade libertades.

La acción estatal no ha de estar amparada en la lucha contra un enemigo sin rostro o una guerra
que jamás sucederá. Los casos hipotéticoshan de dejarsea un lado. A la opinión pública hemosde
darle el espacio necesario para formar su propio criterio, en atención al respeto de los derechos
fundamentales. Lo contrario sería beneficiar el efecto político perseguido por los criminales, al ser
limitados los derechos fundamentales por el Estado. La sociedad moderna ha de aprender a
autodefenderse,con un costoque no impliquela pérdidade sus valoresfundamentales.

Pretendercontrolar la criminalidadúnicamentecon la herramientapunitivaes una reacciónviolentay

tardía ante el fracasode las políticassocialesdel Estado.

Ponderación, sindéresis, diálogo y cautela han de ser el común denominador de toda política
legislativa penal, la cual debe contar con el contenido preciso que le permita tener vigencia en el
tiempo, para de esta forma brindarle a la población, no sólo en la lucha contra el terrorismo, sino en
el más lato sensu, la posibilidadcierta de pasar de un derechopenal emergentea un derechopenal
permanente, en el cual los principios constitucionales y el respeto a los derechos fundamentales
seanla fuentede inspiraciónde la letra del legisladory de la acciónde las institucionesde la justicia,
las cuales indefectiblemente han de regirse por criterios de imparcialidad e independencia, valores
sin los cuales la transparencia y objetividad requeridas para el respeto de sus acciones sería una
falacia.

Lo contrariosería estimularla erosiónde las normassocialesde nuestrasnaciones.