Esp. Victor Jose Tapia Malaga.

Exp. No. 01487-2014-0401-JP-CI-03.

Escrito No.
Sumilla: CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE PAZ

LETRADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE AR+EQUIPA.-

MANUEL ALFREDO VALDIVIA ALCAZAR en el

proceso sobre INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUCIOS POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES que se sigue con la PROCURADURIA
PUBLICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, a usted
respetuosamente me presento y digo.

PETITORIO:

De conformidad con el artículo 442°,443°y

444°del Código Procesal Civil  y dentro del plazo oportuno, CONTESTO LA
DEMANDA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUCIOS POR INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES, con el OBJETO que en su oportunidad sea declarado
INFUNDADA, en base a los siguientes fundamentos:

ANTECEDENTES.-

1.-Mediante Resolución ejecutiva Regional N°696-

2006-GR/MOQ de 7 de setiembre del 2006, se aprobó el proyecto
“Reubicación y Ampliación de la Planta de tratamiento de Aguas Residuales
de la ciudad de Moquegua, en adelante PTAR, expediente técnico elaborado
por el ingeniero Abdel Amed Linares Fuentes el cual, contemplaba un
presupuesto de S/.28750 380,62 y la ejecución de sub componentes dentro
de las cuales se encontraba SIFON MOQUEGUA.

2.-Mediante una auditoria Especial efectuado por el

Gobierno Regional de Moquegua de la Oficina Regional de Control
Moquegua, de la revisión y análisis de documentación selectivo relativo a
registros y documentos que sustentan las operaciones relacionadas al PTAR,
generada durante el ejercicio del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de
2010; se verifico una irregular instalación de tuberías de distinta calidad en el
primer tramo del expediente técnico del sub componente sifón Moquegua´.

3.- Conforme al plano SM-01-“Planta y perfil

longitudinal sifón Moquegua km 0+000-km1+000”; las tuberías que debían
instalarse en dicho tramo eran dos líneas de tuberías de 0 200mm PVC C-5
 para el caudal mínimo, así como una línea de
tubería de 0 250mm PVC SDR21 para el caudal máximo; lo cual , se
complementa con las especificaciones técnicas del sifón de Moquegua, las
mismas que establecieron, para el caudal máximo que la tubería de PVC a
emplearse debía de cumplir con la norma NTP ISO 4422, clase 5.

4.-Sin embargo, según refiere la contraloría, el jefe

de proyecto, residente e inspector de obra de manera negligente
inobservaron el cumplimiento de sus obligaciones, conllevando a que el
primer tramo del sifón de Moquegua , que constituye una sub componente
del proyecto, se instaló de manera irregular y contraria a las especificaciones
técnicas del expediente técnico, tuberías de distinta calidad, bajo los
parámetros de la Norma NTP 4435 (52tubos equivalentes a una longitud de
312 ml)cuando se debieron instalar tuberías de PVC que cumplan con la
Norma NTP ISO 4422 Clase 5; Ello considerando que estas últimas tuberías
han sido diseñadas para el trabajo a presión, por lo que se afectó la vida útil
del proyecto; y como consecuencia de ello la Entidad aprobó y ejecuto ,
material y presupuesto mediante el adicional N°4 que contemplo trabajos
para subsanar las indicadas irregularidades, hecho que genero perjuicio
económico a la Entidad por S/.84 999, 75 soles, las cuales deben de ser
indemnizadas de manera solidaria por los demandados, entre ellos por el
recurrente Manuel Alfredo Valdivia Alcázar.

PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE CADA UNO DE

LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA:

AL PUNTO 2.1.- SI ES CIERTO.

AL PUNTO 2.2.-NO ES CIERTO, que el (RECURRENTE)
residente de obra) haya actuado de manera negligente, por el contrario ha
actuado de manera diligente para solucionar las contingencias que se dio en la
ejecución de la obra, como el desabastecimiento de tuberías en el almacén de
obra, realizando las consultas a los superiores para poder utilizar tuberías de la
misma calidad con diferente serie que se encontraban en almacén, teniendo en
cuenta que se debía de cumplir con el cronograma de cumplimiento de trabajo de
la obra; El adicional N°04 de la obra se dio, no por la instalación de tuberías de
diferente serie, por la otras razones que no tiene que ver con la instalación de
tuberías de instalación de diferente calidad.
AL PUNTO 2.3.-NO ES CIERTO que se ha realizado
instalación de tuberías con calidad distinta, se utilizaron tuberías de igual o
superior calidad, previo autorización y consulta con los superiores con opinión
técnica de su procedencia y por falta de abastecimiento de tuberías de dicha
calidad; ES CIERTO respecto al plano sm-01 “Planta y perfil longitudinal sifón
Moquegua km 0+000-km1-000” se consignó que las tuberías que debían instalarse
en dicho tramo eran dos

líneas de tuberías de 0 200 mmm PVC C-5 para el caudal

mínimo , así como una línea de tubería de 0 250mm PVC SDR21 para el caudal
máximo; NO ES CIERTO que las tuberías bajo los parámetros de la norma NTP ISO
4435 son tuberías diseñadas para sistemas sin presión de alcantarillado y menos
que esta pueda afectar la calidad técnica de la obra.
AL PUNTO 2.4.-SI BIEN ES CIERTO, se advierte que en el
asiento N°556 de 16 de octubre de 2008, he registrado actividades ejecutadas en el
sifón Moquegua, no puede contrastarse certeramente dicha información con el
cuaderno de obra, debido a que no se ha ofrecido como medio de prueba dicho
cuaderno.
AL PUNTO 2.5.-ES CIERTO lo indicado en este punto.
AL PUNTO 2.6.-ES CIERTO EN PARTE LO INDICADO,
debido a que dicho modificación en las tuberías no está cambiando el diseño
ni calidad original del proyecto, y esto no podría generar daños en el colapso
de dichas tuberías, tal como se acredita cuando se dio el examen hidráulico,
por parte de la Eps, donde no se dio un colapso de las tuberías sino algunas
fallas relacionadas a que la caja de ingreso.
AL PUNTO 2.7.-ES CIERTO, que se realizó la
inspección física de la obra en compañía del recurrente, en el cual el
recurrente , señalo que para la modificación de las especificaciones se contó
con la aprobación del jefe de proyecto, Ing. Genaro Tinta Cáceres , quien se
encargaba de los trámites administrativos para la aprobación de las
modificaciones al proyecto, ante las entidades correspondientes , lo cual fue ,
corroborado por el ing. Jaime Herrera Berolatti, dado que existía problemas
de desabastecimiento de las tuberías. Asimismo el Ing. Manuel Valdivia
Alcázar señalo que la EPS y el proyectista autorizaron el cambio de
especificaciones de las tuberías empleadas.
AL PUNTO 2.8.-ES FALSO que, como consecuencia
de que el recurrente en conjunto con otros, no dispusieron ni ejecutaron los
trabajo de acuerdo a lo especificado en los plano, se elaboró un expediente
adicional del adicional N°04.

AL PUNTO 2.9.-ES FALSO, que los hechos

comentados se han originado por la grave negligencia en el cumplimiento de
las obligaciones del residente de obra, por el contrario se actuó con
diligencia para las instalaciones y con previa consulta a los superiores para
tomar decisiones de contingencias por falta de provisión de tuberías de la
calidad requerida, las tuberías que se instalaron tiene la misma calidad y
función , solo tiene una variación en el color de las tuberías, motivo por el
cual no se podría indicar que se afectó la calidad técnica y la vida útil del
sifón Moquegua , más

aun si de las pruebas hidráulicas no se determinó

una afectación en las tuberías, en ese sentido ES FALSO que se haya
generado un perjuicio económico para subsanar las supuestas
irregularidades.

III FUNDAMENTOS DE HECHOS DE MI DEFENSA

PRIMERO.-En el presente caso se me está

demandando, LA INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUCIOS POR EL
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES amparados en el Art. 1319 ° y 1321°
del Código civil y la Novena Disposición Final de la Ley N°27785 que habla de
la RESPONSABILIDAD CIVIL .- Que es aquella en la que incurren los servidores
y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus
funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado .Es
necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el
funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa , sea
inexcusable o leve . En ese sentido, mis funciones de manera directa, se
encuentran establecidas en la directiva “NORMAS PARA RESIDENTES DE
OBRA , DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA” que fue aprobada
mediante Resolución Ejecutiva Regional N°778-2007- GR/MOQ de fecha 17
de agosto del 2007.

SEGUNDO.-Se me atribuye en el presente caso, que

en mi condición de residente de obra del proyecto “Reubicación y Ampliación
de la Planta de tratamiento de Aguas Residuales de la ciudad de Moquegua,
en adelante PTAR, en la ejecución de la sub componente SIFON
MOQUEGUA ; haber incumplido negligencia mis funciones descritas en el
punto 5.1 y 5.3 literal i) de la Directivas N°007-2007-GOB_REG_MOQ/GRI-
SGO; que básicamente dice “Residente de Obra, ingeniero Civil o Arquitecto de la
Entidad , colegiado con certificación de habilitación Profesional vigente , que de manera
directa y permanente dirige la obra asegurándose que la ejecución de la misma se
realice de conformidad con el proyecto aprobado(Expediente Técnico) y Por otro lado
también se me atribuye, haber incumplido con inobservar los artículos 28° y
30° literal g y h de la Norma G.030 “Derechos y Responsabilidades “ del
reglamento Nacional de edificaciones aprobada mediante decreto supremo
N°011-2006-VIVIENDA de 8 de mayo del 2006, que establece en el mismo
sentido “la obligatoriedad de ejecución de la obra de conformidad con el proyecto
aprobado , debiendo cumplir los requisitos de calidad pactados en el contrato y en el
proyecto.”

TERCERO.-Si es cierto directiva “NORMAS PARA

RESIDENTES DE OBRA , DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA establece
como regla general, que el residente de obra cumpla con la ejecución de la
Obra, conforme a las especificaciones que indica el expediente, se debe tener
en cuenta que dentro del proceso de ejecución podrían generarse
contingencia que conlleven a realizar modificaciones en el proyecto, así se
puede entender conforme al artículo 5.3 del mismo, establece en el literal
e) “Las funciones del residente de obra es resolver las contingencias que se
produzcan en la ejecución de Obra” asimismo también el literal d) establece
“Solicitar autorización al Supervisor de Obra, cuando se presenten
modificaciones o partidas adicionales las mismas que no podrán realizarse o
ejecutarse sin la debida autorización , la que deberá estar consignada en el
cuaderno de obra. “POR LO QUE BAJO EL ANALISIS SISTEATICO DE LA
DIRECTIVA, NO ES UNA UN REGLA RIGIDA INDICAR QUE LAS
ESPECIFICCIONES TECNICAS DENTRO DEL PROCESO DE LA EJECUCION
MISMA DE LA OBRA, NO PODRIAN SER SUJETAS A MODIFICACIONES, SINO
POR EL CONTRARIO, PODRIA HABER VARIACIONES INSUSTANCIALES O
SUSTANCIALES, LAS CUALES SE DEBERA DE RAZONABLEMNETE ANALIZAR,
DE ACUERDO AL CASO.

CUARTO.-Conforme obra en las declaraciones del

Acta de inspección física N°01-2012-CG/ORMQ-GRM de fecha 07 de junio del
2012, respecto a la verificación del sifón Moquegua, el recurrente Ing.
Manuel Valdivia Alcázar, señalo que para las modificaciones de las
especificaciones no se actuó de manera unilateral, sino con la consulta y
aprobación al Jefe de Proyecto Ing. Genaro Tinta Cáceres quien se encargaba
de los trámites administrativos para la aprobación de las modificaciones
ante las entidades correspondientes, lo cual fue corroborado por el Ing.
Jaime Herrera Berolatti , dado que existía problema con el abastecimiento de
las tuberías, Asimismo el Ing . Manuel Valdivia Alcázar señalo que la EPS y el
proyectista autorizaron el cambio de las especificaciones técnicas de las
tuberías empleadas, Las cuales demuestran que ha existido una
contingencia respecto al desabastecimiento de las tuberías requeridas, y
como había excedentes de tuberías NTP-ISO 4435 que sobro del tramo inicial,
el recurrente dio aviso a los superiores para poder utilizar dichas tuberías y
resolver de esta manera, con la finalidad de que no exista retrasos en la
ejecución de La Obra.
QUINTO.-Dichas declaraciones, tiene una
corroboración con la CARTA N°03-2012-BGL de fecha 25 de Noviembre del
2012, remitido por el Inspector de Obras, Buenaventura Gamonal León, que
en el punto 8 RESPECTO A LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCION DE LA
SUB COMPONENTE SIFON MOQUEGUA indica “ se instaló en el tramo inicial
del emisor Final Sifón Moquegua (…) por que se tenía saldos de tuberías que
se quería provechar su uso antes de que se pierda y ante la consulta del
ingeniero Residente para utilizar dicho material, Como criterio personal de
ingeniero civil colegiado y con amplia trayectoria me base en dos aspecto
que las piesometricas del sifón en este tramo(…) concluye que son iguales y
por ende las tuberías estructuralmente son iguales” con la tubería descrita
en las especificaciones técnicas, asimismo que para utilizar dicha tubería se
extendió la consulta al proyectista y al fabricante para estar más seguros y
aprovechar los saldos de tuberías del tramo inicial , quienes por su puesto
nos dieron la razón para utilizar dicho material con cartas dirigidas al jefe de
proyecto que debe obrar en el acervo documentario.”
SEXTO.-En ese sentido también sustento mi
diligencia para haber resuelto las contingencias que sucedió en la ejecución
de la obra, en base a lo que indico el JEFE DEL PROYECTO GENARO ROMMEL
GEOFRY TINTA CACERES , que mediante Carta N°20-2012-GTC de 22 de
noviembre del 2012 indico “ Con respecto a la sub componente Sifón
Moquegua la tubería instalada SN4 serie 20 4435 y tubería 4422 C-5 ambas
tuberías están fabricadas por poli cloruro de vinilo no plastificado y presenta
sus características iguales; concluyendo que dichas tuberías son las mismas ,
solo varia el color acuerdo a la Norma color naranja (desagüe) , color gris
(agua).
SETIMO.-En ese sentido no podría atribuirme
razonablemente una conducta antijurídica como residente de obra, ya que a
quedo demostrado que he actuado conforme mis propias funciones que
establece el artículo 5.3 de la directiva “NORMAS PARA RESIDENTES DE
OBRA , DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA en el literal e) “Las
funciones del residente de obra es resolver las contingencias que se
produzcan en la ejecución de Obra, y como responsable de la obra a fin de
no generar retrasos en el cumplimento de la ejecución de la obra, dispuesta
en el cronograma de trabajo establecido .

OCTAVO.- Con referencia a las demás normativas

como Norma Técnica Peruana NTP ISO 4435-2005 y NTP ISO n°4422-1 y 2 del
2003,estas normas no exige una obligación directa de cumplimiento al
recurrente; por otro lado el Art. 4 de la Ley que crea el Sistema Nacional de
Inversión Publica aprobado mediante Ley N°27293 y el Art. 3, literal d) del
Decreto Legislativo N°276 y el artículo 123° del Reglamento de la Carrera
Administrativa APROBADO POR Decreto Supremo N°005-90,pcm, establece
obligaciones general mas no especificas en la conducción de nuestra función,

Sin embargo conforme a lo expuesto, el recurrente

se ha conducido con los principios establecidos, con diligencia en la ejecución
de la obra.
RESPECTO A LA RELACION CAUSAL.-
La causalidad es la relación que vincula la conducta
reputada como causante del daño con la consecuencia de la misma: el daño. Por
ello ―se dice― que, para reputar causa y por ende responsable del daño debe
existir una relación o vínculo entre dicha conducta y el daño debe haber, una
relación de causa-efecto.
NOVENO.- Se me atribuye que la causa para genera
el daño atribuido es que el recurrente como residente de obra, al inobservar
sus obligaciones de realizar la obra conforme a las especificaciones técnicas
descritas en el expediente, ha permitido que en el primer tramo de la sub
componente sifón Moquegua, se instalen de manera irregular tuberías con la
norma ISO 4435, en lugar de tuberías ISO 4422, lo que conllevo a que se
proponga un adicional N°04 para subsanar dichas deficiencias por cuenta de
la entidad demandante; Añade que si el recurrente hubiese cumplido sus
obligaciones, respetando las especificaciones contenidas en el expediente,
el daño no se hubiera producidos.

DECIMO.-En ese sentido, se debe de determinar en

el presente proceso, si la sustitución de las tuberías por uno de igual
calidad a conllevado a que se genere el perjuicio de que se haga necesario
un cambio en las tuberías instaladas, Asimismo se debe determinar que si
el recurrente hubiese cumplido sus obligaciones, respetando las
especificaciones contenidas en el expediente, el daño no se hubiera
producidos.

DECIMO PRIMERO.-Conforme el adicional N°04

expediente de Modificación en la Fase de Inversión Reposición de tubería
de Sifón Chen Chen empalmes de red existente a red del `PTAR, cambio de
tubería en Sifón Moquegua del proyecto “Reubicación y Ampliación de la
Planta de tratamiento de Aguas Residuales de la ciudad de Moquegua, en
adelante PTAR; en la propia memoria descriptiva se describe por era
necesario el cambio de tubería del sifón Moquegua, dice “es necesario
realizar esta actividad debido a que en el mes de mayo cuando se realizaba
las pruebas para la puesta en marcha del proyecto, se presentaron algunos
problemas en la caja de inicio del sifón lo que ocasiono que se descubra parte
de la tubería colocada a continuación de esta , encontrándose que la tubería
colocada no

correspondía a la especificada en el expediente

técnico, así como se pudo verificar que una de las líneas no conducía el total
del caudal de agua, motivo por que se realizo nuevo calculo hidráulico”.DE
LO MENCIONADO, PODEMOS RESALTAR QUE CUANDO SE REALIZO LOS
EXAMENES HIDRAULICOS , NO HUBO COLPASO DE LAS TUBERIAS, LO QUE
HUBO ES “ALGUNOS PROBLEMAS EN LA CAJA DE INICIO DE SIFON”;
ASIMISMO DICE “UNA DE LAS LÍNEAS NO CONDUCÍA EL TOTAL DEL CAUDAL
DE AGUA, MOTIVO POR QUE SE REALIZO NUEVO CALCULO HIDRÁULICO”; NO
SE MENCIONA QUE LA TUBERIAS COLAPSARON O QUE SE QUEBRARO POR LA
PRESION REALIZADA EN LAS PRUEBAS, MOTIVO POR EL CUAL NO PODRIA
RELACIONARSE QUE EL ADICIONAL N°04 FUE EL EFECTO DEL CAMBIO DE
TUBERIAS DE IGUAL O SUPERIOR CALIDAD.
DECIMO SEGUNDO.-Por otro lado señor juez se debe
determinar que si el recurrente hubiese cumplido sus obligaciones, respetando las
especificaciones contenidas en el expediente, el daño aun así se hubiera producido;
ya que CONFORME LAS JUSTIFICACIONES DEL ADICIONAL N°04 PARRAFO 04
(JUSTIFICACIONES); SE JUSTIFICO EL ADICIONAL CAMBIO DE TUBERIAS DEL SIFON
MOQUEGUA , por un problema de diámetro de las tuberías y no por una
modificación en la instalación de tubería con la misma calidad y otra serie ; ello
consta en el asiento N°523 de fecha 02/07/2012, donde “ la residente informa un
problema en el diametro de una de las líneas que conducen las aguas a la planta
de tratamiento, por lo que se procedería a revisar el calculo hidráulico del sifón
Mquegua”; asimismo en el cuaderno de obra N°528 DE FECHA 11/07/2012,la
residente de Obra informo que, “luego de haberse verificado el cálculo hidráulico
del sifón Moquegua este actualmente no podía conducir todas las aguas servidas
que ingresan al sifón , POR LO QUE SE DEBE DE CAMBIAR TODA LA TUBERÍA DE
250 MM POR OTRA DE 335 MM.”

DECIMO TERCERO.- ese sentido, conforme a lo

expuesto en el párrafo anterior, quien si tendría responsabilidad civil, seria
quien realizao el expediente inicial completo del proyecto “Reubicación y
Ampliación de la Planta de tratamiento de Aguas Residuales de la ciudad de
Moquegua, en adelante PTAR, expediente técnico elaborado por el ingeniero
Abdel Amed Linares, quien según sus especificaciones técnicas respecto a las
instalciones de tuberías indico, con el plano SM-01-“Planta y perfil
longitudinal sifón Moquegua km 0+000-km1+000”; las tuberías que debían
instalarse en dicho tramo eran dos líneas de tuberías de 0 200mm PVC C-5

para el caudal mínimo, así como una línea de

tubería de 0 250mm PVC SDR21 para el caudal máximo; (…)”, así se puede
determinar que el ingeniero creador del proyecto, en ningún momento
indico que debía de instalarse tuberías para el caudal mayor, con un
diámetro de 335mm, lo que genero el verdadero motivo por el cual se dio el
Adicional 04; en ese sentido, AUN CUMPLIENDO EL RECURRENTE MANUEL
ALFREDO VALDIVIA ALCAZAR (RESIDENTE DE OBRA) A CABALIDAD CON LA
INSTALACION CONFORME AL LAS ESPECIFICACIONES TECNICA, EL DAÑO
IGUAL SE HUBIERA PRODUCIDO.

RESPECTO AL FACTOR DE ATRIBUCION.-

SE ME ATRIBUYE NEGLIGENCIA INEXCUSABLE, EN

VISTA QUE EL RECURRENTE NO CUMPLIO CON EXIGIR QUE SE EJECUTEN
LOS SERVICIOS DE INSTALACION DE TUBERIAS DE ACUERDO A LO
PRYECTADO Y REQUERIDO POR LA ENTIDAD, SITUACIONES QUE SE
ENCONTABAN ESEPECIFICADAS EN LOS PLANOS Y DEMAS ELEMNTOS DEL
EXPEDEINTE TECNICO , POR LO QUE EN CONSECUENCIA SE DEB DE
RESARCIR A LA ENTIDAD DEMANDANTE.

LA NEGLIGENCIA INEXCUSABLE según la

definiciones del diccionario de la Real Academia SIGNIFICA DESCUIDO,
OMISION O FALTA DE APLICACIÓN QUE NO ADMITE PRETEXTO O
DISCULPA; POR OTRO LADO Nuestro Código Civil establece que  incurre
en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligación, supuesto en el que ha incurrido el demandado al haber
incumplido la obligación acordada sin que medie justificación alguna
para ello. DEACUEROD A ELLO EL COMUN DENOMINADOR DE LA
CULPA INEXCUSABLE ES QUE PUEDE EXISTIR LA OMISION O EL
DESCUIDO PERO ESTA DEBE DE SER INJUSTIFICABLE, QUE NO PUEDA
ADMITIRSE ALGUNA JUSTIFICACION.

En el presente caso, la demandante no a probado

que la omisión advertida, no tenga alguna escuza o causa de
justificacion, simplemente a indicado que es injustificable, pero no esta
probado siendo una exigencia conforme artículo 1330 del Código
Civil, el incumplimiento de la obligación por culpa inexcusable no
se presume, sino que debe ser probado por el acreedor
perjudicado, rigiendo el principio que prescribe que quien afirma
debe probar.

Por el contrario, el recurrente señalado que

si bien a existido de alguna manera una omisión en cumplir a
cabalidad las especificaciones técnicas descritas en el expediente,
se ha realizado moficaciones insustanciales con tuberias del
mismo diametro y calidad, debio a causa justificadas como el
desabatecimieto de la tubería requeridad para la instalación
oportuna de las tuberias y cumplir cn el cronogram establecido
para la ejecución de obra, y en aplicación a mis funciones
establecidas en el artículo 5.3 literal e) - Directiva N°007-2007-
GOB_REG_MOQ/GRI-SGO, que establece “Las funciones del residente de
obra es resolver las contingencias que se produzcan en la ejecución de
Obra”; EN ESE SENTIDO HA QUEDADO JUSTIFICADO LA OMISION
DEMANDADA.

DAÑO ECONOMICO.-

El daño es entendido como el detrimento o

menoscabo a un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento
jurídico,el daño, cualquiera sea sunaturaleza deb ser cierto y cuantificable si
quiere aspirar a una reparación .

DECIMO CUARTO.-Se me atribuye NEGLIGENCIA

INEXCUSABLE QUE según la definiciones del diccionario de la Real
Academia SIGNIFICA DESCUIDO, OMISION O FALTA DE APLICACIÓN QUE
NO ADMITE PRETEXTO O DISCULPA; ASI SE ME ATRIBUYE

DECIMO CUART
 debo, debo advertir señor juez, que del propio
examen se indico que existía una tubería que no

QUE FUE APROBADO CON RESOLUCION EJECUTIVA

REGIONAL n°1083-2012-GR/MOQ DE 7 DE SETIEMBRE DEL
2012, del expeidente EN SE INCLUYE EL SUB PRESUPUESTO
DENOMINADO “CAMBIO DE TUBERIA EN SIFON MOQUEGUA
explica la necesidad de

Según la demanda indica que EL DAÑO

ECONOMICO ha existido un daño patrimonial a la Entidad , ascendente a
S/.84 999,75, causado por el incumplimiento de las obligaciones del
recurrente como residente de obra, es cierto, es actual y es directo, EN
REFERENCIA AL ADICIONAL N°04 QUE FUE APROBADO CON RESOLUCION
EJECUTIVA REGIONAL n°1083-2012-GR/MOQ DE 7 DE SETIEMBRE
DEL 2012, EN SE INCLUYE EL SUB PRESUPUESTO
DENOMINADO “CAMBIO DE TUBERIA EN SIFON MOQUEGUA”

En referencia al daño que se nos

demanda, del contenido MISMO edl adicional N°04 que consta
en el expediente técnico de la modificación, cambio de
tubería en sifón Moquegua” se puede determinar que el
adicional que se a requerido para el cambio de tuberias en
sifón Moquegua A SIDO POR UN PROBLEMA DE DIAMETRO DE
LAS TUBERIAS Y NO POR UNA MODIFICACION EN LA
INSTALACION DE TUBERIA CON OTRAS SERIE o por la rotura
de las tuberias por la presión de la prueba hidráulica;
conforme CONTA LA MEMOPRIA DESCRIPCITVA EN DONDE SE
EXPONE LAS JUSTIFICACIONES DE REALIZAR EL CAMBIO DE
TUBERIAS EN EL en el parro CUARTO: En el asiento del
cuaderno de obra N°528 DE FECHA 11/07/2012, LA
RESIDENTE INFORMA QUE Luego de haberse verificado el
cálculo hidráulico del sifón Moquegua este actualmente no
podía conducir todas las aguas servidas que ingresan al sifón ,
POR LO QUE SE DEBE DE CAMBIAR TODA LA TUBERÍA DE 250
MM POR OTRA DE 335 MM .

en su memoria descriptiva se a descrito

en EL PUNTO 1.7.3 referente a la justificacin del cambio de
tubería en el sifón Moquegua en el Tercer parRAFO indica los
siguiente “ En el asiento N°523 de fecha 02/07/2012 la
residenta de obra informa que existe un problema en el
diámetro de una de las líneas que conducen a las aguas a la
plata de tratamiento , por lo que se procederá a revisar el
calcuclo hidráulico del sifón Moquegua. líneas mas abajo
indica enn el parro CUARTO En el asiento del cuaderno de
obra N°528 DE FECHA 11/07/2012, LA RESIDENTE INFORMA
QUE Luego de haberse verificado el calculo hidráulico del
sifón Moquegua este actrualmentre no podía conducir todas
las aguas servidas que ngresan al sifón , por lo que se deb de
cambiar toda la tubería de 250 mm por otra de 335 mm.

, PARA LA INSTALACION DE LOS 52 TUBERIAS

(materia de modificacion) SE REALIZO LAS COORDINACIONES Y LA
AUTORIZACION CON EL JEFE DE PROYECTO Y EL SUPERVISOR PARA SU
INTALACION, POR EL DESABASTECIMIENTO DE LA MISMA(….);Es decir que
la instalcion de tuberías diferentes a lo especificado en el expeiente se
debio a la falta de se conto con la `probación de el superior
 mediante Carta N°011-2012-MVA/MOQ de fecha
22 de noviembre indico “La obra se inicio el setiembre del año 2006,
paralizado en diciembre del mismo año, por motivo de cambio de
gestión(trasferencia), (…..);

Verificar que el control de Avance de Obra guarde

estricta relación con el expedeinte técnico y cronograma de ejcucion y de
gastos, estos deben ser consecuentes y concordantes con toda la
docuemntacion que se emite a la Gerencia Regional de Infraestructura; los
avances valorizados deberán tener la visacion de la Direccion de
Supervision obligatoriamente.
TERCERO.-Si bien es cierto

inexcusable, porque de la revisión de la

documentación obtenida por la comisión auditora; así como de la
inspección física, se verifico que en el tramo inicial del sifón de Moquegua
se instalaron tuberías cuyas especificaciones técnicas no corresponden las
establecidas en el expediente técnico de obra.
TERCERO.-

FUNCIONES DEL GERENTE MUNICIPAL DE LA

MPMN

1. Planificar, organizar dirigir, coordinar por

delegación del Alcalde la gestión de los servicios públicos locales y
administrativos de la Municipalidad del distrito cercado y de la jurisdicción
provincial.
2. Proponer y participar al más alto nivel, en la
determinación de políticas sobre planes y programas de desarrollo de la
Provincia de Mariscal Nieto.
3. Establecer, proponer y participar en la
determinación de políticas de gestión municipal, así como evaluar las
políticas de los sistemas administrativos
 4. Presentar a Alcaldía, los planes y programas de
trabajo de la Municipalidad, para ser puestos a consideración del Concejo
Municipal
5. Asesorar al Alcalde y al Concejo Municipal en
asuntos de su competencia.
6. Presentar al Alcalde el Proyecto de Presupuesto
de la Municipalidad para su aprobación
7. Ejecutar los acuerdos y disposiciones del Concejo
Municipal y la Alcaldía.
8. Firmar resoluciones Gerenciales de acuerdo a las
atribuciones conferidas.
9. Coordinar y supervisar las labores de los Gerentes
que le darán cuenta de los avances realizados, en cumplimiento de las
funciones y tareas específicas emanadas de la Alcaldía, políticas y acuerdos
del Concejo Municipal, prescripciones del ROF y dispositivos legales vigentes.
10. Dirigir, evaluar y coordinar la ejecución de
programas, proyectos de desarrollo de la administración municipal.
11. Velar para que todos los trámites
administrativos que lleguen a su Gerencia sean resueltos dentro de los plazos
y términos establecidos en la Ley N° 27444 y la ley Nº 29060.
12. Participar en la formulación, ejecución y
evaluación del Presupuesto Municipal.
13. Dirigir, controlar y evaluar la gestión
administrativa, financiera y económica de la Municipalidad. . MANUAL DE
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES MOQUEGUA 2009 28 Municipalidad Provincial
de Mariscal Nieto Gerencia de Planeamiento y Presupuesto, Sub Gerencia de
Planes, Presupuesto Participativo y Racionalización
14. Supervisar y evaluar los procesos de
recaudación tributaria, captación de los ingresos municipales y el destino de
los fondos presupuestales; así como las adquisiciones de bienes y servicios de
conformidad con las normas vigentes
15. Representar al Alcalde ante las Instituciones
Públicas y privadas; así como en comisiones multisectoriales por delegación
expresa de él;
16. Aprobar, Reglamentos, Directivas internas,
Manuales de Procedimientos (MAPRO) de la Municipalidad y otras normas
administrativas que permitan la optimización de los servicios que brinda la
Municipalidad.
17. Planificar, organizar y dirigir las actividades
administrativas y financieras
 18. Resolver en primera instancia Administrativa,
los recursos impugnativos o resoluciones emitidas por su dependencia.
19. Mantener informada a la Alcaldía sobre el
funcionamiento de la organización municipal
20. Atender, tramitar y resolver asuntos puestos a
su consideración en materia de su competencia y/o especialidad.
21. Desconcentrar y delegar sus competencias a los
Gerentes y Sub-Gerentes jerárquicamente dependientes; a fin de liberarse de
cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicados ordinarios y de las
tareas de formalización de actos administrativos; con el objeto de que pueda
concentrarse en actividades de Planeamiento, Supervisión, Coordinación,
Control Interno de su Nivel y en la Evaluación de Resultados de conformidad
al Art. 74 de la Ley Nº 27444;
22. Ordenar la elaboración de todos los
instrumentos de gestión de la Municipalidad requeridos por Ley
23. Supervisar la ejecución presupuestal, así como,
las normas y directivas de los programas a su cargo.
24. Presentar al Alcalde la Cuenta General del
Ejercicio fenecido y la Memoria Anual de la Municipalidad.
25. Conducir o ejecutar otras funciones que le
asigne el Alcalde y que sean de su competencia.

RESPECTO A LA INDEMNIZACION POR DAÑOS Y

PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1.- Se me atribuye en el cargo GERENTE MUNICIPAL

de que pague una INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS en forma
solidaria POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL por haber incurrido en culpa
inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación como
Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, de y por
ello estoy obligado a pagar la Indemnización de daños y perjuicios, por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve”

2.- Para establecer si en mi actuación como

GERENTE MUNICIPAL de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto de
Moquegua, dentro del proceso de aprobación del expediente técnico de obra
“ INSTALACION Y MEJOPRAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE,
ALCANTARILLADO Y ALMACENAMIENTO II ETAPA EN EL DISTRITO DE
MOQUEGUA”, he incurrido en responsabilidad, y para ello es necesario
establecer si se cumplen con los requisitos para la configuración, en la
sentido debe precisarse que los requisitos de la responsabilidad civil son los
siguiente:
 a) LA ANTIJURICIDAD, entendida en el campo
contractual como aquella conducta tipificada legalmente y que contraviene a
una norma prohibitiva.

b) la acreditación del daño, el cual es definido como

la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente
protegido del individuo en su vida en relación, ya sea patrimonial (lucro
cesante o daño emergente) o extra patrimonial (moral o personal), requisito
fundamental de la responsabilidad civil puesto que de no verificarse el daño
no hay nada que reparar o indemnizar, debido a que no hay lesión a un
interés jurídicamente protegido

c) la relación de causalidad, rigiendo en nuestro

sistema para la responsabilidad contractual, la teoría de la causa inmediata
y directa, esto es, que el daño causado tiene que ser consecuencia de la
conducta antijurídica del autor para que se configure un supuesto de
responsabilidad civil.

d) los factores de atribución, que son aquellos que

finalmente determinan la existencia de la responsabilidad civil, y quien en el
caso de ser contractual puede deberse a la culpa, la misma que se clasifica
en tres grados, culpa leve, culpa grave o inexcusable y el dolo.

RESPECTO A LA ANTIJURICIDAD. -

3.- Respecto a la antijuricidad, término que sirve

para establecer a aquella conducta que contraviene la norma prohibitiva o
que viola el sistema jurídico, es el comportamiento ha contravenido una
norma prohibitiva, y/o violado el sistema jurídico en su totalidad; es decir,
solo nacerá la obligación de indemnizar, cuando se haya causado daño a
otro u otros, mediante un proceder que no es amparado por el derecho,
porque se incumple una norma imperativa, los principios del orden público, o
las reglas de convivencia social, como las buenas costumbres; y en el caso de
los asuntos contractuales, ésta surgirá del incumplimiento de una conducta
pactada de forma previa, lo cual, es considerado como una conducta típica;
supuesto que está regulado en el artículo 1321 del Código Civil .

DE LA PRIMERA HECHO ORIGINADOR DEL

PERJUICIO.

4.- De los hechos la demandante LA CONTRALORIA

me atribuye la responsabilidad civil por que la recurrente emitió el oficio
N°075-2014-GM-A/MPMN de fecha 13 de mayo del 2014 al Gerente General
de EPS, SIN ADVERTIR LA FALTA DEL PLAN DE TRABAJO para sustentar la
actualización de parámetros dimensionamiento, diseño, plazo y demás
aspectos del proyecto consideradas en dicho expediente técnico.

4.1.- Se debe tener en cuenta que el Oficio N° 075-

2014-GM-A/MPMN y Oficio N° 034-2014-GM-A/MPMN, obedecen a un
traslado de información únicamente netamente administrativa, por razones
de darle formalidad y el empleo de un conducto regular para remitir o
notificar los documentos, rol que me correspondía por ser la más alta
autoridad administrativa en la Municipalidad y tratarse de comunicaciones
hacia el exterior y dirigidas a otras Entidades. Entonces QUE NORMA HE
CONTRAVENIDO si mi actuación únicamente estaba orientada a la
formalidad de la comunicación sobre asuntos de alta especialización
(elaboración de expediente) cuya ejecución y supervisión de los trabajos
estaban a cargo de áreas especializadas y con profesionales formados en el
rubro de la construcción.

4.2.- Se pretende atribuirme responsabilidad sobre

hechos ajenos a mis funciones y/o competencias por ser de especialidad y
que de acuerdo a la estructura orgánica, manual de organización y
funciones, así como el reglamento de organización y funciones corresponden
a otras áreas.

POR DICHA ACTUACIÓN EL RECURRENTE HABRÍA

INCUMPLIDO LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 12.1, 12.2 Y 12.3 DEL
ARTICULO 12°DE LA LEY N° 29230 AL RESPECTO DEBO INDICAR LO
SIGUIENTE:

4.3.- En estos Artículos se establece las

responsabilidades tanto de la empresa privada quien tiene la facultad de
solicitar a la Entidad Publica el reconocimiento de los gastos que podría
generar la modificación del expediente sustentado en un plan de trabajo y la
responsabilidad de la Entidad quien a través de su órgano de la OPI la de
aprobar dicha solicitud y dar la conformidad mediante los informes
correspondientes además de la responsabilidad de supervisar la realización
del Expediente Técnico,

4.4.- De estos artículos podemos advertir que se

impone la responsabilidad a la Empresa Privada para que sustente cualquier
modificación que suceda en el expediente que podría repercutir mayores
gastos si no se cumple esto estaría incurriendo en responsabilidad por el
contrario versión a la normativa. Por otro lado también lado establece
responsabilidades concretas para el estudio y aprobación de las solicitudes
respecto a las Modificaciones de los Expedientes Técnicos que es la Entidad
pública a través de la OPI es decir existe un área técnica determinada y
encargado de acuerdo a esta ley que se va a encargar de la aprobación y
verificación de las modificaciones de expediente, no siendo responsable a la
recurrente que si bien ocupada el cargo más de mayor jerarquía, no tenía la
Responsabilidad asignada por ley para verificar las modificaciones del
proyecto y menos poder verificar el Plan de trabajo, si no que sus decisiones
de Gerencia se basan en las opciones técnicas y especializadas que emiten
los respectivos informes de las áreas correspondiente.

SEGÚN LA DEMANDANTE TAMBIÉN HABRÍA

INCURRIDO EN INFRACCIÓN A LOS NUMERALES 5,5.1 Y 8 DEL ANEXO 3
TÉRMINOS DE REFERENCIA DE LAS BASE INTEGRADAS DEL PROCESO DE
SELECCIÓN N°001-2013-MPMN III CONVOCATORIA LEY DE
CONTRATACIONES APROBADO POR DECRETO SUPREMO N°184-2012-EF
DEBO INDICAR LO SIGUIENTE:

4.5.- De estos artículos al igual que la ley No. 29230

se establece el deber de la empresa privada de poder informar cualquier
variación sustancial que podría surgir en la elaboración del expediente
técnico además añade que debía de realizar coordinaciones con la entidad
prestadora de servicios durante este proceso, más no atribuye una
obligación o prohibición específica a la recurrente.

4.6.- Respecto a que no se ha tenido en cuenta la

definición de GASTOS GENERALES que se establece en la Ley de
contrataciones del Estado dice: de los gastos generales “son aquellos costos
indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la
prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo
que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los
costos directos del servicio”, la recurrente esta definición no atribuye alguna
prohibición o mandato a la recurrente, sino que es un concepto para orientar
a la Entidad privada que esta encargada de realizar expediente para
establecimiento de los costos.

SE LE ATRIBUYE A LA RECURRENTE HABER

INCUMPLIDO SUS FUNCIONES COMO GERENTA GENERAL DE ACUERDO
CON EL ARTICULO 12 DEL REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES
DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE MARISCAL NIETO -MUNIMOQ
APROBADO MEDIANTE ORDENANZA MUNICIPAL N°017-2007-MUNIMOQ
del 28 de septiembre del 2007 en su numeral 3 “Gerenciar las actividades
presupuestales de funcionamiento e inversiones de la Municipalidad, así
como el numeral 6 que señala la responsabilidad de “ Asesorar al alcalde en
asuntos sometidos a su consideración y recomendar las acciones a seguir”.
 4.7.- GERENCIAR significa
Gestionar  o  administrar  algo, en tal sentido la función de la recurrente era
facilitar hacer las coordinaciones para poder llevar a cabo la inversión que
realizaba la Municipalidad, es por esta razón que en cumplimiento de su
deber como gestora remite el Expediente Técnico Final del Proyecto
mediante oficio a la EPS, a fin de que dé su opinión técnica del
levantamiento de Observaciones, es más dentro de la estructura que
establece el ROF órganos de línea especializados en materia de inversión de
infraestructura pública como la gerencia de infraestructura pública y además
de los órganos de Asesoramiento tienen como obligación asesorar y
supervisar los expedientes técnicos en las diferente inversiones de
Infraestructura que realice la Municipalidad.

“En cuanto a la responsabilidad de poder asesorar

a asunto de su consideración al alcalde” dentro de las funciones que ejerce el
alcalde no existe una obligación especifica de revisar si un expediente cumple
con la normativa técnico y legal para ser viable, si no que esa función y
obligación se delega a otras áreas, dentro de las funciones del alcalde que
más se acercaría es que la alcaldía y la gerencia podrían suscribir convenios
de inversión, en el caso concreto no se discute la realización del convenio
suscrito, por lo que la recurrente no tendría responsabilidad de poder darse
cuenta de las modificaciones en el expediente y la falta de plan de trabajo
en el expediente.

RESPECTO A LA SEGUNDO HECHO ORIGINADOR

DEL PERJUICIO.

4.8.- Se le atribuye responsabilidad por los

siguientes hechos, porque la recurrente emitió el Oficio
N°034-2014-GM/MPMN de feche 27 de marzo, a la Empresa Privada en el
cual remite Opinión Técnica y solicita el estudio de Impacto ambiental semi-
detallado a fin de dar inicio al trámite de obtención de la certificación
ambiental, y no haberse pronunciado respecto de atraso incurrido por la
Empresa Privada para la entrega del Expediente Técnico, como de su
presentación incompleta por ausencia del estudio de impacto ambiental
aprobado, además de haber tomado conocimiento del Informe N°1501-2014-
OSLO/GM/MPMN de fecha 26 de junio de 2014 y del Informe N°1908-2014-
OSLO/GM/MPMN de 5 de agosto del 2014, del Sr. Wuilmer Cesar Medina
Vizcarra, jefe de OSLO, que daba cuenta de la falta de aprobación del estudio
de impacto ambiental Dicha situación de incumplimiento obligaba a la
aplicación de una penalidad ascendente a S/. 5 892 607,84 que no fue
cobrada por la Entidad Pública, EN CONSECUENCIA ESTOS HECHOS NO
ESTAN EN MIS FUNCIONES NI ATRIBUCIONES DE GERENTE MUNICIPAL.

CON DICHA ACTUACIÓN SE INCUMPLIÓ LO

ESTABLECIDO EN LOS ARTICULO 4 Y 5 DE LA LEY N°29230 LEY QUE IMPULSA
LA INVERSION PUBLICA REGIONAL Y LOCAL.

4.9.- En estos artículos en mención se establece que

la facultad de suscribir convenio de inversión pública y regional a la
Municipalidad y gobiernos Regionales y además con el cumplimiento del
reglamento de la Ley No. 29230 de parte de la Empresa Privada seleccionada
para la ejecución del proyecto, el hecho materia de litis no es por la
realización del convenio suscrito entre la Entidad privada y pública, sino por
la recurrente según la demandante debió de haberse percatado el retraso
incurrido por la Empresa Privada de la entrega del Expediente Técnico lo cual
debió de ser sancionado con una penalidad.

ASIMISMO, SE HA INCUMPLIDO CON LO

ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 12 DEL REGLAMENTO DE LA LEY N°29230
QUE REGULAN EL DISEÑO DEL PROYECTO Y LOS REQUISITOS QUE SE DEBEN
CUMPLIR PARA SUSTENTAR LAS MODIFICACIONES EN LA FASE DE
INVERSION, LAS CUALES NO FUERON CUMPLIDAS.

4.10.- No es claro en decir que inciso del articulo 12

a contravenido la conducta de la recurrente, que si bien es cierto existe el
deber de la Entidad Publica de supervisar la elaboración del Expediente
Técnico o Estudio Definitivo y dar su aprobación una vez culminado pero
corresponde esto a las gerencias especializadas de la Entidad pública poder
advertir del incumplimiento de los requisitos de la elaboración del
Expediente. Por tales razones la conducta no podría contravenir dicha Ley, se
debe tener en claro que a la recurrente se le demanda no haberse
pronunciado respecto al atraso incurrido por la empresa privada para la
entrega del expediente técnico por falta de certificación ambiental y
consecuentemente no haber aplicado la penalidad por incumplimiento de
plazo de entrega del expediente ascendente a S/. 589 607,84, que no fue
cobrada por la entidad pública.

RESPECTO DE QUE SE CONTRAVINO LO

ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 1.1 Y 1.2 DE LA CLAUSULA
PRIMERA( RESPECTO AL MARCO LEGAL DEL MECANISMO DE OBRAS POR
IMPUESTOS), LOS NUMERALES 3.1 Y 3.2 DE LA CLAUSULA TERCERA
(RESPECTO AL OBJETO DEL CONVENIO), LA CLUAUSULA CUARTA(RESPECTO
AL PLAZO DEL PROYECTO) , LOS NUMERALES 6.1 Y 6.2 DE LA CLAUSULA
SEXTA (RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA PRIVADA) Y LOS
NUMERALES 8.1 Y 8.32 DE LA CLAUSULA OCTAVA (RESPECTO A LA
APLICACIÓN DE PNALIDADES) DEL CONVENIO DE ÌNVERSION PUBLICO
LOCAL N°001-2013-MPMN SUSCRTIO ANTE LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE MARISCAL NIETO Y LA EMPRESA ASI COMO TAMBIEN SE
INCUMPLIO LO ESTBLECIDO EN EL NUMERAL 5 Y 6 (RESPECTO AL
CONTENIDO DEL EXPEDEITNE TECNICO Y SU PLAZO DE ELABORACION ) DE
LAS BASES INTEGRADAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN N°001-2013.MPMN III
CONVOCATORIA.

4.11.- Debo decir que no está claro el

incumplimiento de las cláusulas del convenio, puesto que de la cláusula
cuarta si bien fija plazo para la elaboración del expediente técnico es de (60)
días calendario , no se precisa de manera clara el inicio del cómputo de dicho
plazo es más se establece que para en el propio convenio que para efectos de
interpretación primara lo dispuesto en el convenio, sin embargo en el
convenio no existió acuerdo ni norma que regulo el plazo para la elaboración
del expediente técnico, y de esa manera erróneamente se interpretó el plazo
de acuerdo de acuerdo a lo establecido en el término de referencia, es decir a
partir de la suscripción del convenio.

RESPECTO A QUE SE HABRIA INCUMPLIDO LA LEY

DEL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL,
APROBADO CON DECRETO SUPREMO N°019-2009-MINAN.

4.12.- Debo de sostener enfáticamente que no se

realizó la vulneración de la normativa es así que la recurrente cumplido con
remitir el oficio para que la empresa pueda adjuntar el estudio de impacto
ambiental con la finalidad de dar inicio para la obtención de la certificación
ambiental, por tanto , la aprobación del estudio de impacto ambiental y la
obtención de la certificación correspondiente se dio por la advertencia del
señor Javier Romero Luna COORDINADOR DEL PROYECTO que mediante
Informe n°065-2014-JDRL-CP-CP-ASO-OSLO/GM/MPMN de fecha 30 de mayo
del 2014, informa al jefe de OSLO, dando opinión favorable al expediente
técnico elaborado por la Empresa Ejecutora e indicando que la Empresa
Privada deberá presentar antes del inicio de la ejecución la Certificación
Ambiental.

RESPECTO A AL CONTRAVENCION A EL ARTÍCULO

12 DEL REGLAMENTO DE ORGANIZACIONES Y FUNCIONES DE LA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE MARISCAL NIETO APROBADO MEDIANTE
ORDENANZA MUNICIPAL N°017-2007-MUNIMOQ de 28 de septiembre de
2007. en su numeral 3 expresa las funciones del gerente general es la de
“Gerenciar las actividades presupuestales de funcionamiento e inversiones
de la municipalidad, asi como el numeral 6 que señala la responsabilidad de
“Asesorar al alcalde en asuntos sometidos a su consideración y recomendar
las acciones a seguir”. No es competencia del gerente general la supervisión
del plazo de cumplimiento y tampoco el establecimiento de penalidades por
incumplimiento de convenio, por tal razón a raíz del informe recibidos por
OSLO en donde se le pone en conocimiento que la empresa privada no había
cumplido con adjunta la certificación ambiental es que en su labor de
gerenciar tuvo que remitir a la empresa privada ordenando que se adjunte
dicha observación a fin de poder cumplir con todos los requisitos que exige la
ley.

4.13.- En cuanto a la responsabilidad de asesorar al

alcalde vemos que dentro de las responsabilidades del alcalde de acuerdo al
ROF no existe la responsabilidad de supervisión de expedientes , entonces la
gerencia municipal no podría asesorar al alcalde respecto a temas de
evaluación de expediente, si no que esto correspondería realizar a las área
correspondientes especializadas de la entidad, entonces sería imposible
transgredir la norma si es que la recurrente estaría transgrediendo alguna
norma prohibitiva.

RESPECTO QUE LA RECURRENTE INCUMPLIO LAS

OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS LITERALES A) Y B) DEL ARTICULO 21
DEL D.L. N°276- LEY DE BASES DE LA ACARRERA ADMINISTRATIVA Y DE
REMUNERACIONES DEL SECTOR PUBLICO, que indica que son obligaciones
de los servidores “cumplir personal y diligentemente los deberes que
imponen el servicio público” y “salvaguardar los intereses del estado”.

4.14.- El cumplimiento diligente se va enmarcar

dentro de las funciones que corresponde a cada funcionario de acuerdo al
cargo que se ocupa, estas funciones están delimitadas y establecida en el
ROF, y dentro de ellas no existe obligación de Supervisión o la revisión del
cumplimiento del plazo de la entrega del Expediente técnico.

RELACION CAUSAL.

La relación o nexo causalidad están referidos a la

vinculación lógica que debe existir entre la conducta antijuridica y el daño
ocasionado, es decir, la primera debe ser capaz o adecuada para producir la
segunda.

4.15.- Según la demandante la actuación indebida

de los demandado en la aprobación del expediente técnico de obra
“Instalación y mejoramiento de los sistemas de agua potable, alcantarillado
y almacenamiento II Etapa en el distrito de Moquegua, provincia de Mariscal
Nieto- Moquegua” sin sustento del incremento del costo directo , el pago de
mayores gastos general y utilidades , el no cobro de las penalidades por la
entrega del Expediente Técnico del proyecto fuera del plazo pactado, la
aceptación y pago de trabajo que no cumplieron con las especificaciones
técnicas , modificaciones sin autorización y no se efectuaron los deductivos
correspondientes afectando la calidad de la obra ; otorgamiento de
ampliación de ampliación de plazo sin sustento y sin considerar la opinión de
la Entidad y la aceptación de la modificación de especificación técnica de la
mezcla asfáltica de reposición del pavimento sin sustento técnico legal, asi
como la aprobación de valorizaciones que incumplan el diseño de mezcla
especificado en el Expediente Técnico afectando la calidad del pavimento,
ocasiono un perjuicio económico para el Estado por la suma de S/.14431
534.39 lo cual se habría evitado si los sujetos demandados, hubiesen actuado
en forma diligente y sujetándose a la normativa vigente de la materia.

5.- EL HECHO CONCRETO POR EL CUAL SE LE

ATRIBUYE LA RESPONSABILIDAD CIVIL A LA RECURRENTE Y QUE ESTA
CONDUCTA HABRÍA PRODUCIDO AFECTACIÓN Y DAÑO AL ESTADO SE
ENMARCA EN LOS SIGUIENTES HECHOS:

A.- La recurrente emitió el oficio N°075-2014-GM-

A/MPMN de fecha 13 de mayo del 2014 al Gerente General de EPS SIN
ADVERTIR LA FALTA DEL PLAN DE TRABAJO para sustentar la actualización
del parámetro, dimensionamiento, diseño, plazo y demás aspectos del
proyecto consideradas en dicho expediente técnico.

B.- La recurrente emitió el Oficio

N°034-2014-GM/MPMN de feche 27 de marzo 2014, a la Empresa Privada en
el cual remite Opinión Técnica y solicita el estudio de Impacto ambiental
semi detallado a fin de dar inicio al trámite de obtención de la certificación
ambiental, y no haberse pronunciado respecto de atraso incurrido por la
Empresa Privada para la entrega del Expediente Técnico, como de su
presentación incompleta por ausencia del estudio de impacto ambiental
aprobado, además de haber tomado conocimiento del Informe N°1501-2014-
OSLO/GM/MPMN de fecha 26 de junio de 2014 y del Informe N°1908-2014-
OSLO/GM/MPMN de 5 de agosto del 2014, del Sr. Wuilmer Cesar Medina
Vizcarra , jefe de OSLO, que daba cuenta de la falta de aprobación del
estudio de impacto ambiental Dicha situación de incumplimiento obligaba a
la aplicación de una penalidad ascendente a S/. 5 892 607,84 que no fue
cobrada por la Entidad Pública
 5.1.- Rigiendo en nuestro sistema para la
responsabilidad contractual, la teoría de la causa inmediata y directa, esto
es, que el daño causado tiene que ser consecuencia de la conducta
antijuridica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad
civil, en tal sentido se tendría que dilucidar si los hechos que se le atribuye
son potencialmente causa para la afectación al Estado.

5.2.- Respecto al primer hecho debo indicar que la

recurrente en su condición de Gerente realiza sus funciones de dirección para
que los proyectos de Inversión se puedan concretizar y esto lo hace en mérito
de los informes Obtenidos por las Áreas Especializadas las cuales si tienen el
Rol de poder supervisar el cumplimiento de la normativa Técnica y Legal de
los Estudios y proyectos de Inversión , es así que la recurrente en merito a la
Carta S/N de 9 de mayo del 2014 , donde la empresa privada remitió el
expediente técnico del proyecto elaborado por la Empresa Ejecutora , en el
cual levanta las observaciones formuladas por la EPS. Es así, que
posteriormente mediante el Oficio n°075-2014-GM-A/MPMN de 13 de mayo
de 2014 a la EPS Moquegua, remite el Expediente técnico final del proyecto,
con la subsanación de observaciones presentadas.

5.3.- Posteriormente la EPS Moquegua mediante

Oficio n°324-2014 GG/EPS MOQUEGUA S.A de 29 de mayo de 2014
representado por su gerente general sr. Elvis Omar Llanos López, le remite al
Mag. Alberto Coayla Vilca alcalde de la Entidad Pública, el Informe n°219-
2014-DI-GO-EPS MOQUEGUA S.A de 28 de mayo de 2014 indicando que se
han levantado las observaciones e incidiendo una vez más que la OPI de la
Municipalidad Provincial Mariscal Nieto y a la DGPI del Ministerio de
Economía y Finanzas LA EVALUACION DE LOS CAMBIOIS PRESENTADOS EN EL
proyecto respecto al estudio de factibilidad, realizando la verificación de
viabilidad.

5.4.- Posteriormente como indica en el punto

4.2.1.20 el coordinador del proyecto Javier Romero Luna , es así que el señor
Aarón Wilber Lino Lipa, mediante Informe
n°064-2014-JDRL-CP-ASO-OSLO/GM/MPMN de 30 de mayo de 2014 y se
pronuncia por medio del Informe n°092-2014-ASE-OSLO/GM/MPMN de 30
de mayo de 2014, concluyendo con Opinión favorable de la Entidad Privada
Supervisora de la EPS Moquegua y del Área de Supervisión de Estudios de la
Entidad Pública , es procedente que se continúe con el trámite de aprobación
del expediente técnico, mediante documento resolutivo correspondiente. Por
tales hechos el hecho de remitir mediante oficio para que las áreas
correspondientes se pronuncien no podría causar el daño producido.
 RESPECTO AL SEGUNDO HECHO.

6.- La recurrente emitió en su rol de Gerenciar e

impulsar todos los proyectos de Inversión de la Entidad Publica es que remite
a la Empresa Privada la Opinión Técnica y solicita el estudio de Impacto
ambiental semi detallado a fin de dar inicio al trámite de obtención de la
certificación ambiental en merito a la Observación realizada mediante carta
N°013-2013/CONSORCIO MARISCAL NIETO /S.O de 3 de diciembre del 2013
en el cual se adjunta el informe efectuando diversas observaciones y además
señala que no se había adjuntado el Estudio de Impacto Ambiental y así
mismo del Informe N°065-2014-JDRL-CP-ASO-OSLO/GM/MPMN de 30 de
mayo de 2014emitido por el señor Javier Romero Luna, Coordinación de
elaboración del Expediente Técnico , al señor Wuilmer Medina Vizcarra, jefe
de OSLO , se señala que luego de la revisión del Expediente Técnico, la
Empresa Privada deberá presentar antes del inicio de la Ejecución de la obra
respectiva la Certificación Ambiental.

7.- Lo que se cuestiona es la no observación del

incumplimiento del plazo de ejecución del expediente, lo cual de todos los
Informes que a tenido conocimiento la recurrente no se a advertido
observación referentes a el plazo, por tal razón los hechos que realizo fueron
siempre a condición de los Informes que se tuvo en conocimiento, y su
conducta no tendría la fuerza suficiente para poder establecer una relación
de causa y efecto del perjuicio que se le atribuye tampoco podría ser un
responsable solidario por que realizo su labor.

FACTOR DE ATRIBUCION

Que son aquellos que finalmente determinan la

existencia de la responsabilidad civil, y quien en el caso de ser contractual
puede deberse a la culpa, la misma que se clasifica en tres grados, culpa leve,
culpa grave o inexcusable y el dolo.

SEGÚN LA DEMANDANTE LA RECURRENTE HABRIA

ACTUADO CON CULPA INEXCUSABLE AL HABER ACTUADO CON GRAVE
NEGLIGENCIA EN EL DESEMPEÑO DE SUS OBLIGACIONES FUNCIONALES,
POR LO QUE DEBERAN RESARCIR EL DAÑO OCASIONADO.

8.- El artículo 1321° del Código Civil, prescribe que la

indemnización por daños y perjuicios deberá ser abonada por quien no
ejecute una obligación por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; de esta
manera, el dolo deberá entenderse en el sentido de la conciencia y voluntad
del empleador de no cumplir las disposiciones contractuales y disposiciones
prescritas por la propia Ley. Además, la culpa inexcusable se encontrará
sujeto a la negligencia grave por la cual la parte agraviante no cumpla con
las obligaciones contractuales y conllevando que a la determinación
individual del daño emergente y lucro cesante, en cuanto los mismos son
consecuencia inmediata y directa de la inejecución de una obligación.

RESPECTO AL PUNTO I.2 LA DEMANDANTE COMO

SEGUNDA PRETENSIÓN SOLICITA UNA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y
PERJUICIOS POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES QUE ASCIENDEN A LA
SUMA DE S/. 5´892,608.00 POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE
GENERADO AL ESTADO POR EL NO COBRO DE PENALIDADES POR LA
ENTREGA DEL EXPEDIENTE TÉCNICO DEL PROYECTO FUERA DE PLAZO
PACTADO, SUSCRIBIÉNDOSE POSTERIORMENTE ADENDAS.

9.- Sobre este punto debo precisar que MI PERSONA

NO TENIA FACULTAD O COMPETENCIA PARA APROBAR O SUSCRIBIR
ADENDAS, dado que esta facultad era exclusiva del titular de pliego.
Asimismo el control de plazos en la ejecución contractual, asi como la
determinación y cobro de penalidades NO ES UNA FUNCION DE LA GERENCIA
MUNICIPAL, dado que es función exclusiva POR ESPECIALIDAD del área
usuaria (Oficina de Supervisión y Liquidaciones) el órgano encargado de las
contrataciones y la Gerencia de Asesoría Jurídica como órgano de
asesoramiento.

10.- Por otro lado existe una diferencia en los plazos

de ejecución para la elaboración del expediente técnico, mientras los
términos de referencia aprobados en el ejercicio 2012 señala que son 90 días
luego de suscrito el convenio; EL CONVENIO suscrito el 16 de abril de 2013,
señala 60 días calendario de plazo sin precisar la metodología para el
computo inicial del plazo, esta ambigüedad o incertidumbre ha generado
inconvenientes administrativos durante la etapa de inversión del proyecto,
debiendo RESALTAR EN ESTA PARTE QUE MI PERSONA NO HA PARTICIPADO
NI EN LA APROBACION DE LOS TERMINOS DE REFERENCIA NI EN LA
APROBACION DEL CONVENIO.

11.- Esta ambigüedad o falta de certeza para

establecer el inicio del cómputo de plazo ha sido utilizado de manera
desproporcional por la demandante para sustentar los hechos generadores
del perjuicio, DONDE SIN NINGUN CRITERIO LEGAL asume que ante la falta
de precisión o detalle de computo de plazos en el convenio, se ejecuta lo
establecido en los términos, a pesar que el convenio fue suscrito
posteriormente y sobre todo QUE UN CONVENIO es un acuerdo legal entre
dos partes, donde se tienen obligaciones reciprocas que cumplir y cualquier
modificación al mismo debe tramitarse a través de una adenda.
 12.- De acuerdo al inciso 1 del artículo 5° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado mediante D.S 184-2008-
EF, señala “Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser
atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y
funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias”.
Asimismo el segundo párrafo del artículo 176° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones señala “La conformidad requiere del informe del funcionario
responsable del área usuaria, quien deberá verificar dependiendo de la
naturaleza de la prestación la calidad, cantidad y cumplimiento de
condiciones contractuales”; por otro lado en el cuarto párrafo del mismo
artículo precisa “De existir observaciones se consignaran en el acta
respectiva, indicándose claramente el sentido de estas, dándose al
contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la
complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni
mayor de diez (10) días calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista
no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el
contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan”.

13.- En consecuencia el rol de área usuaria a cargo

del control de plazos le correspondió a la Oficina de Supervisión por la
especialidad de la contratación, en su condición de órgano de apoyo de
acuerdo a la estructura orgánica de la Entidad.

De igual forma al inciso 3 del artículo 5° del

Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado mediante D.S 184-2008-
EF, señala “Órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o
unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del
abastecimiento” en consecuencia considerando que la ejecución contractual
forma parte del abastecimiento este rol le correspondía a la Sub-Gerencia de
Logística y Servicios Generales POR ESPECIALIDAD, para la determinación y
gestión del cobro de las penalidades en función a un incumplimiento
identificado por el área usuaria; como así también se desprende de lo
resuelto por la Dirección Técnico Normativa del OSCE a través de su OPINIÓN
Nº 184-2017/DTN, donde concluye en lo siguiente:

14.- El área usuaria o el órgano que se le haya

asignado tal función, es la encargada de supervisar la ejecución del contrato,
es decir, verificar o determinar que el contratista haya cumplido a cabalidad
con la ejecución de las prestaciones asumidas, por lo que para ello debe
emitir un informe sobre el cumplimiento de las condiciones contractuales, el
cual da lugar a la conformidad
 Corresponde al órgano encargado de las
contrataciones la gestión administrativa del contrato, la cual comprende
todas aquellas actividades que guardan relación con su elaboración,
verificación de requisitos, perfeccionamiento, entre otros.

Respecto a la segunda pretensión inherente a la

antijuricidad, la demandante me atribuye responsabilidad en la emisión del
Oficio N° 034-2014-GM-A/MPMN de fecha 27 de marzo de 2014 remitido a
la empresa privada en el cual remite opinión técnica y solicita el estudio de
impacto ambiental.

La Casación N° 3168-2015, Lima de la Corte

Suprema de Justicia de la Republica en su fundamento 4.6. ha resuelto “Al
respecto, uno de los principales elementos, es el de la antijuricidad  de la
conducta, la cual consiste en determinar que aquel comportamiento ha
contravenido una norma prohibitiva, y/o violado el sistema jurídico en su
totalidad; es decir, solo nacerá la obligación de indemnizar, cuando se haya
causado daño a otro u otros, mediante un proceder que no es amparado por
el derecho, porque se incumple una norma imperativa, los principios del
orden público, o las reglas de convivencia social, como las buenas
costumbres; y en el caso de los asuntos contractuales, ésta surgirá del
incumplimiento de una conducta pactada de forma previa, lo cual, es
considerado como una conducta típica; supuesto que está regulado en el
artículo 1321 del Código Civil; lo que dará lugar a la obligación legal del
resarcimiento. Entonces, cuando se cause daño en el ejercicio regular de un
derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no existirá responsabilidad
civil, porque estos habrían ocurrido en el ámbito permitido por el
ordenamiento jurídico”

MEDIOS PROBATORIOS:

1.- Ofrezco el mismo medio probatorio que ha

ofrecido en la demandada, específicamente los siguientes documentos.

- El convenio celebrado por la municipalidad, con la

finalidad de acreditar que la recurrente no tenía competencia para
aprobarlo.

- Las adendas para sustentar q usted no tenía

competencia para aprobarlo.

- Los oficios de traslado de información y los

documentos con son mero trámite administrativo.
 - Los documentos de gestión MOF y ROF., para
sustentar cuales eras las funciones específicas del área dé supervisión la
gerencia de asesoría.

- El informe de opinión favorable para aprobación

del expediente de supervisión y de asesoría jurídica

2.-Resolución de Alcaldía No. 953-2013-A/MPMN,

de fecha 02 de setiembre del 2013, para acreditar la fecha que designación
como GERENTE MUNICIPAL de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto-
Moquegua.

3.- Resolución de Alcaldía No.

01584-2014-A/MPMN, de fecha 02 de diciembre del 2014, para acreditar la
fecha que mi cese como GERENTE MUNICIPAL de la Municipalidad Provincial
de Mariscal Nieto- Moquegua.

4.- Oficio que debe cursarse a la Municipalidad

Provincial de Moquegua, para que remitan a su despacho el ROF y MOF de la
entidad municipal con la finalidad de acreditar mis funciones específicas de
Gerente Municipal.

5.- Oficio que debe cursarse a la Municipalidad

Provincial de Moquegua, para que remitan copias de las ADENDAS que haya
firmado como GERENTE MUNICIPAL sobre el proyecto materia de
controversia.

ANEXOS

Como anexos acompaño:

1.a.- DNI en copia legible.

1.b.- Resolución de Alcaldía No.

953-2013-A/MPMN, de fecha 02 de setiembre del 2013.

1.c.- Resolución de Alcaldía No.

01584-2014-A/MPMN, de fecha 02 de diciembre del 2014.

1.e.- Tasa por ofrecimientos de pruebas.

1.f.- Veinte cédulas de notificación.

POR LO EXPUESTO:

A usted señor Juez, se me tenga por contestada la

demanda y declararla infundada.
Arequipa, 20 de diciembre del 2021.