Aspectos Jurídicos Doctrinarios y

Normativos Sobre la
Empresa Minera Sostenible
Pierre Claudio Foy Valencia*

Derecho & Sociedad 42

Resumen:
En el presente artículo, el autor ha elaborado un marco conceptual y doctrinario desde el
punto de vista del derecho minero y ambiental acerca de la actividad minero metalúrgica y
sus impactos socio ambientales (positivos y negativos). Asimismo, propone criterios legales
adecuados para hacer compatible los modernos postulados del desarrollo sostenible
minero. Finalmente, revisa las herramientas legales ambientales de la actividad minera,
para equilibrar exigencias del desarrollo económico del país -una de cuyas columnas recae

Asociación Civil
sustancialmente en el quehacer minero- con demandas de inclusión social y desarrollo local
y regional, sin perder la perspectiva de la seguridad del orden unitario constitucional.

Palabras clave:
Empresa sostenible – Minería sostenible – gestión minero ambiental – Derecho Ambiental –
Inclusión social – Incentivos – Eco eficiencia – Instrumentos de gestión ambiental 329

Abstract:
In this article, the author has developed a conceptual and doctrinal framework from the
point of view of the mining and environmental law about mining activity and its socio-
environmental impacts (positive and negative). Additionally, the author also proposes
appropriate legal criteria to support modern tenets of sustainable mining development.
Finally, the author reviews environmental legal mining instruments in order to balance the
demands of economic development of the country –whose columns lies substantially in the
mining- task with demands for social inclusion and regional and local development, without
losing sight of security unit constitutional order.

Keywords:
Sustainable enterprise – Sustainable mining activity – Environmental management mining
activity – Environmental law – Social inclusion – Incentives – Eco efficiency – Environmental
management tools

Sumario:
1. Introducción – 2. Objetivos 3. Metodología – 4. Análisis – 5. Minería verde – 6. Sobre el
Derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios y el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) – 7. Conclusiones – 8. Fuentes de Información

*
Doctor en Derecho, Magister en Derecho Ambiental. Docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
de la Universidad de Lima, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional La Molina. Investigador del
INTE PUCP y del Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima. Promotor del naciente Derecho Animalístico en el
Perú.
 | Minería |

1. Introducción1 legal de la empresa minero metalúrgica en

perspectiva ambiental, lo cual se alimenta de un
El objetivo de la presente investigación se centra nuevo enfoque integral y sistemático acerca de
en el imperativo de revisar las herramientas dicha normativa, que permitirá generar mejoras
legales ambientales relativas a la actividad y propuestas innovadoras en los mecanismos
minera, para equilibrar exigencias del desarrollo legales que regulan la gestión y los instrumentos
económico del país —una de cuyas columnas de gestión ambiental en la actividad minero
recae sustancialmente en el quehacer minero— metalúrgica. Todo ello orientado indudablemente
con demandas de inclusión social y desarrollo a que se lleven a cabo aplicaciones adecuadas,
local y regional, sin perder la perspectiva de la interpretando o modificando el marco legal minero
seguridad del orden unitario constitucional. ambiental de manera integral e interrelacionada
para garantizar una mejor prevención y resolución
Se parte de la hipótesis de la necesidad de de conflictos, así como asegurar una producción
repensar la institucionalidad legal de la empresa sostenible con inclusión, participación y
minero metalúrgica en perspectiva ambiental a generación de riqueza.
partir de un nuevo enfoque integral y sistemático
acerca de dicha normativa para generar mejoras La metodología, como se verá más adelante,
y propuestas innovadoras en los mecanismos ha consistido en evaluar de manera sistémica
legales que regulan la gestión y los instrumentos la consistencia o no del sistema legal y su
de gestión ambiental en la actividad minero institucionalidad minero ambiental y a partir
metalúrgica. de allí identificar mejores alternativas –muchas
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alimentadas por la experiencia comparada-

Este trabajo se configura como un aporte en la teniendo en cuenta los reclamos y los diversos
comprensión y alternativas en cuanto a conceptos problemas advertidos en la implementación de
jurídico - doctrinales empresariales, mineros y dicho marco legal y ciertamente guiados por las
ambientales para utilidad no sólo de los agentes premisas conceptuales de un nuevo enfoque de
y operadores a quienes concierne dicha actividad. sostenibilidad minero empresarial. Ello supone
Es un estudio académico debidamente sistemático dese una perspectiva metodológica repensar las
e integral del marco conceptual y doctrinario del categorías convencionales del Derecho Minero y
Asociación Civil

derecho minero y ambiental en relación con la de los Recursos Naturales en el marco del Derecho
actividad minero - metalúrgica y sus impactos socio Ambiental y de los principios del Desarrollo
ambientales (positivos y negativos) que permitirá Sostenible.
proponer los criterios legales más adecuados para
330 hacerla compatible con los modernos postulados En cuanto a las fuentes de información cabe
del desarrollo sostenible mencionar que se han seleccionado en base a
criterios de pertinencia, diversidad, seguridad
Tiene como resultados la revisión del marco conceptual, vigencia normativa, consistencia
legal minero ambiental y de sus instrumentos de propositiva y crítica, entre otros factores para
gestión ambiental a partir de lo cual se desprenden garantizar que no se trate de una reseña problemas
alternativas que se enmarcan con un modelo y suceso consabidos.
sostenible para la actividad minero metalúrgica.
Para tales efectos hemos diseñado una estructura
Nuestra pregunta central y relevante gira en torno del documento (nos referimos al documento
a la preocupación de repensar la institucionalidad matriz de la investigación) del modo siguiente

Estructura del documento matriz de la investigación

Primera parte
1. Alcances preliminares a ser desarrollados
2. Importancia nacional de la minería
3. El paradigma de la minería sostenible
4. Problemas ambientales y minería
Segunda parte
5. El proceso minero
6. Bases Políticas minero ambientales
7. Antecedentes del marco legal minero ambiental

1 El presente documento sintetiza la investigación del autor -docente de la Facultad de Derecho en la Universidad de Lima en el curso
de Derecho de la Empresa y Medio Ambiente y en el de Derecho Ambiental - llevada a cabo durante el año 2012 por haber resultado
ganador junto a otros convocados, del concurso de Investigación del Instituto de Investigación Científica (IDIC) de la Universidad de
Lima.
 | Pierre Foy |

8. Marco institucional minero ambiental: nacional, sectorial, regional, local

9. Base normativa nacional ambiental aplicable a la actividad minero metalúrgica
10. Interrelación normativo – ambiental entre actividad minera y con otros recursos naturales y culturales: 1. Tierra
2. Agua . 3 Patrimonio cultural. 4. Relaciones comunitarias

Tercera parte
11. Instrumentos de gestión minero ambiental. Aspectos conceptuales doctrinarios y desarrollo normativo nacional:
a. EIAs
b. PAMAs , PEMAs
c. Planes de Manejo
d. LMPs – ECAs
e. Participación ciudadana – Consulta previa
f. Pasivos ambientales
g. Cierre de Minas
h. Ordenamiento Territorial vg. Catastro, EVAT, etc.
i. Guías y Protocolos
j. Otros
12. Retribución, canon, regalías
13. Fiscalización minero ambiental
a. Sanciones - Incentivos
b. Fiscalización
14. Actividades de Exploración: reglamento

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15. Actividad minera en zonas de expansión urbana
16. Pequeña minería y minería artesanal
17. Aspectos internacionales

Cuarta parte
18. Experiencias comparadas – Buenas experiencias nacionales
19. Análisis y Propuestas
20. Conclusiones

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Fuentes de información

Fuente: Elaboración propia

2. Objetivos de otras áreas concernidas, vg. el Derecho

Empresarial, Administrativo, por citar algunos), 331
Elaborar un estudio sistemático del marco valiéndonos de la mejor doctrina nacional y
conceptual y doctrinario del derecho minero y comparada, y proyectar en mediana y larga duración
ambiental en relación con la actividad minero propuestas, ya sean propiamente normativas como
metalúrgica y sus impactos socio ambientales de aplicación y gestión minero ambiental.
(positivos y negativos), así como proponer
los criterios legales más adecuados para hacer b) Estado actual
compatible los modernos postulados del
desarrollo sostenible en dicha actividad. En la literatura nacional se carece de un balance
sistemático, integral y que aborde las diversas
a) Fundamentación y pertinencia aristas del marco legal minero ambiental, en tanto
que lo existente ha sido enfocado en estudios más
Sin pretender elaborar una investigación de de carácter parcial o puntual. En tal sentido, no
coyuntura, sin embargo recientes sucesos en el cabría afirmar que los pocos manuales existentes
país han puesto en la mira la necesidad de revisar sobre el tema que nos concierne lo hayan asumido
las herramientas legales ambientales relativas a en los términos que estamos proponiendo.
la actividad minera, para equilibrar exigencias
del desarrollo económico del país- una de cuyas De otra parte en los trabajos ya no propiamente
columnas recae sustancialmente en el quehacer «manualístcos», se advierten desarrollos
minero- con las demandas de inclusión y desarrollo específicos, por ejemplo sobre pasivos ambientales,
tanto local como regional, sin perder la perspectiva concesiones, límites máximos permisibles, algunas
de la seguridad del orden unitario constitucional. relaciones con otros recursos como el agua, la
tierra o las áreas naturales protegidas, sin embargo
En consecuencia, existe el imperativo de evaluar y no encontramos esa mirada o tratamiento integral
formular las mejores alternativas desde el punto de de todos los elementos jurídico ambientales
vista del Derecho Minero y Ambiental (y ciertamente conexos al quehacer minero metalúrgico.2

2 Dejamos expresa constancia que la cuestión de la minería informal no está siendo abordada en la presente investigación.
 | Minería |

3. Metodología 4.2 Minería y sostenibilidad

La metodología, como ya se anticipó, parte de Los documentos ecuménicos sobre el desarrollo

una concepción sistémica e integral del sistema sostenible carecen de un tópico específico sobre la
jurídico minero ambiental y de su institucionalidad, actividad minera, en el entendido que ésta impacta
lo cual permite derivar alternativas e innovaciones y es transversal a la mayoría de las otras actividades
normativas. Por lo que se torna imperativo y al aprovechamiento de los recursos naturales.
repensar el paradigma tradicional del Derecho
Minero y de los Recursos Naturales en el marco Al respecto, surge el concepto o enfoque de una
del Derecho Ambiental y de los principios del minería sostenible, que tiene sus diversos correlatos
Desarrollo Sostenible. jurídicos en las regulaciones minero ambientales
de la región. A ello se suman aspectos como la
4. Análisis responsabilidad social de la empresa en el marco
de los conflictos socio ambientales, la necesidad
4.1 Introducción: acerca de la sostenibilidad de incrementar el fomento de las inversiones, el
formular criterios de equidad para el acceso a los
El término sostenibilidad deriva de la concepción beneficios generados, sin alterar la estabilidad
de Desarrollo Sostenible consagrada oficialmente jurídica reconocida constitucionalmente a los
el año 1987 mediante el Informe Bruntland o contratos concernidos, el desarrollo y mejoramiento
Nuestro Futuro Común, emitido por la Comisión de la calidad de vida de las poblaciones y
Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo localidades involucradas. No se puede desconocer
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designada por la ONU el año 1983, en donde se que en medio de todas estas preocupaciones hay
le conceptúa como aquél que permite «Satisfacer una suerte de responsabilidades comunes pero
las necesidades de las generaciones presentes sin diferenciadas tanto del Estado, las empresas como
comprometer las posibilidades de las del futuro para de las poblaciones, con sus diversos segmentos e
atender sus propias necesidades» La concepción intereses.
del desarrollo sostenible fue reafirmada en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio No se puede jugar con la salud de las personas y
Ambiente y Desarrollo (CNUMAD 92) llevada a los ecosistemas, pero tampoco con la seguridad
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cabo en Río de Janeiro (Junio 1992). jurídica en las inversiones y la tranquilidad pública.
El equilibrio entre ecología, economía y equidad
En nuestra Constitución equívocamente sólo se como nunca se pone a prueba en este tema de la
alude al Desarrollo sostenible de la Amazonía, minería sostenible.
332 cuando debiera serlo para todo el país,
aludiéndose más bien al uso sostenible de los Declaración de Bs. As
recursos naturales, aunque lo sostenible rebalsa 3ª Conferencia interparlamentaria de minería y
este aspecto. energía América Latina

Prácticamente todos las aristas de la sostenibilidad (...) Manifestamos:

(vg. recursos naturales, salud, gobernanza, Nuestro compromiso con el desarrollo sustentable de
actividades productivas y transformativas, la los sectores minero y energético en términos de alcanzar
ética por citar algunos) tienden a ser incididos logros simultáneos en sus tres dimensiones: crecimiento,
por criterios y consideraciones legales y por ende protección del medio ambiente y equidad social.
normadas desde diferentes perspectivas jurídicas. Reconocemos que para alcanzar la sustentabilidad del
desarrollo no existen recetas únicas o exclusivas ya que
En ese orden de ideas, en los sistemas jurídicos el concepto de sustentabilidad es un concepto que
se han venido acogiendo estas implicancias de corresponderá a cada realidad nacional y que además es
variable y por ende relativo en el tiempo. Las exigencias
la sostenibilidad, de suerte que la normativa
de hoy no son las del pasado y las de hoy no serán las
contemporánea en sus más variadas expresiones
del futuro. Todo dependerá del avance de la ciencia y
tiende a seguir estos procesos y expresar mediante la tecnología y de la capacidad de cada sociedad para
formula legales, algunos de estos alcances asimilar el progreso técnico. En lo que si no cabe duda
(SERRANO, 2007; Foy, 1992). La gran tarea es es en que las exigencias del bienestar material y por
pues cómo servir a éste paradigma del Desarrollo ende de la equidad social demandarán cada vez más
Sostenible desde nuestro sistema político jurídico una presión sobre el ambiente natural. De allí nuestra
y para efectos de la temática aquí abordada ¿Cómo responsabilidad de velar por el bienestar de las futuras
entender la sostenibilidad y el derecho desde la generaciones (CEPAL, 2012).
actividad minera y el ordenamiento territorial?,
Fuente 3ª Conferencia interparlamentaria de minería y energía
por citar algunas premisas. América Latina
Elaboración propia
 | Pierre Foy |

4.3 Consideraciones sobre el ordenamiento en cantidades limitadas, de forma que lo que se

legal de los recursos naturales no consuma en la actualidad no estará disponible
renovables: minero metalúrgicos para su consumo en el futuro. Los ejemplos
más comunes de recursos no renovables son
a) Introducción los combustibles fósiles y los yacimientos de
minerales. El término agotable se utiliza a veces
Como un elemento motivacional antes que como sinónimo de no renovable, pero es necesario
casuístico legal cabría traer a colación cómo es que señalar que los recursos renovables también
en el contexto de la sistemática de regulación de pueden ser agotables si se sobreexplotan» (WTO,
la Ley General del Ambiente (Título III: Integración 2010). Dentro de este grupo de recursos podemos
de la Legislación ambiental; Capítulo: Recursos encontrar los minerales metálicos y no metálicos,
Naturales), el artículo 96°3 representa una suerte así como los combustibles fósiles como el petróleo,
de exabrupto normativo conceptual, pues luego el carbón y el gas natural.4
de haber pretendido conceptualizar los recursos
naturales, al menos algunos renovables como el
agua continental, suelo, forestal y fauna silvestre
(omite los hidrobiológicos, el aire, el agua marina
como tal), formula una descripción poco o nada
sustantiva que exprese dicho a «nomen iuris».

En efecto, mediante una fórmula elusiva no nos

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dice nada sustancioso acerca de lo que debiera
entenderse por recursos naturales no renovables,
remitiéndonos a una consideración genérica de
orden competencial conforme los mandato de la
Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible Fuente: CIENCIAS PARA EL MUNDO CONTEMPORANEO, 2010
de los Recursos Naturales, Ley Nº 26821 y a sus
concordancias respectivas. Y para «consolidar» La Declaración de Estocolmo de 1972 establecía
este escabullimiento, alude a la cuestión de en su Principio 5 que «Los recursos no renovables

Asociación Civil
promover las mejores tecnologías, lo cual per de la Tierra deben emplearse de forma que se evite
se ya no era lo que debiera presidir en primera el peligro de su futuro agotamiento y se asegure
línea esta (in) definición, máxime si ya hay un que toda la humanidad comparta los beneficios
capítulo IV del mismo título que se refiere a dichos de tal empleo».
aspectos. Lo responsable habría sido caracterizar 333
normativamente a estos recursos desde una A su turno, en la CARTA MUNDIAL DE LA
perspectiva de la sostenibilidad. NATURALEZA5, en el apartado sobre II FUNCIONES
numeral 10, señalaba que «No se desperdiciarán
Los recursos no renovables son aquellos que los recursos naturales; por el contrario, se utilizarán
se encuentran en una cantidad limitada en el con mesura de conformidad con los principios
planeta, por lo tanto con el tiempo terminan enunciados en la presente Carta y de acuerdo con
desapareciendo; no pueden ser producidos, las reglas siguientes:
cultivados, regenerados o reutilizados a una escala (...)
tal que pueda sostener su tasa de consumo. Por c) Se reaprovecharán o reciclarán tras su uso
lo general existen en cantidades fijas y tienden a los recursos no fungibles, incluidos los
ser consumidos con mayor velocidad de lo que la hídricos;
naturaleza podría recrearlos d) Se explotarán con mesura los recursos no
renovables y fungibles, teniendo en cuenta
Desde una perspectiva más económica se definen su abundancia, las posibilidades racionales
como todos los recursos que no crecen ni se de transformarlas para el consumo y la
renuevan de otra forma a lo largo del tiempo, o compatibilidad entre su explotación y el
si se quiere son «aquellos recursos que existen funcionamiento de los sistemas naturales».

3 Artículo 96º.- De los recursos naturales no renovables

96.1 La gestión de los recursos naturales no renovables está a cargo de sus respectivas autoridades sectoriales competentes, de
conformidad con lo establecido por la Ley Nº 26821, las leyes de organización y funciones de dichas autoridades y las normas
especiales de cada recurso.
96.2 El Estado promueve el empleo de las mejores tecnologías disponibles para que el aprovechamiento de los recursos no
renovables sea eficiente y ambientalmente responsable
4 No obstante representar uno de los principales recursos energéticos empleados por el ser humano al liberar mediante la combustión
una gran cantidad de energía, tienen el inconveniente, de su elevadísima emisión de gases de efecto invernadero y contaminantes
como el dióxido de carbono, los óxidos de nitrógeno, y los óxidos de azufre cuyas sus emisiones provocan aumentos en la temperatura
global, alteraciones del clima, lluvia ácida, entre otros, lo cual conduce a que se postulen limitaciones a su uso y energías alternativas.
5 Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas Octubre de 1982
 | Minería |

b) Antecedentes normativos nacionales racional de los recursos naturales teniendo en

cuenta su capacidad de renovación, evitando su
La Constitución de 1979 en su Artículo 118 se sobre-explotación y reponiéndolos cualitativa y
refería a «­ Los recursos naturales, renovables y cuantitativamente, de ser el caso.
no renovables, son patrimonio de la Nación. Los El aprovechamiento sostenible de los recursos no
minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, renovables consiste en la explotación eficiente
todos los recursos naturales y fuentes de energía, de los mismos, bajo el principio de sustitución de
pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de valores o beneficios reales, evitando o mitigando
su utilización por este y de su otorgamiento de los el impacto negativo sobre otros recursos del
particulares. entorno y del ambiente.

El derogado Código del Medio ambiente y los Hay que ser muy analítico para desprender de
Recursos Naturales –en adelante CMARN- Decreto este planteamiento y de la ley en ciernes en
legislativo Nº 613 (08-09-90), en su TITULO su conjunto que estamos ante el denominado
PRELIMINAR al referirse a la Conservación y principio de dominio eminencial mediante el cual
aprovechamiento recursos naturales, artículo XI el Estado no es propietario sino cumple un rol de
segundo párrafo prescribía equívocamente custodia y de garante para que se aprovechen los
recursos naturales de manera sostenible por los
(...)«la utilización de los recursos naturales no particulares.
renovables debe efectuarse en condiciones racionales
y compatibles con la capacidad de depuración o c) Ordenamiento básico infraconstitucional de
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recuperación del ambiente y de regeneración de los recursos naturales no renovables

dichos recursos». (sic). Complementariamente en su
CAPITULO XIII DE LOS RECURSOS ENERGETICOS, en La regulación ambiental o conexa en materia minero
el Artículo 71.- LIMITACION AL APROVECHAMIENTO energética provino inicialmente de la Ley General
DE RECURSOS NO RENOVABLES, se refirió a estos de Aguas y sus reglamentos (D. Ley Nº 17752 y
recursos en el sentido de «Es prohibido desarrollar DS Nº 261-69-AP y DS Nº 007-83-SA), en donde se
actividades para aprovechamiento energético o de fijaban las condiciones para el aprovechamiento de
recursos naturales no renovables en el ámbito de las las aguas: (conservación y preservación del recurso
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áreas naturales protegidas». Lo cual fue derogado por hídrico), la prohibición de verter o emitir residuos
la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo sólidos o gaseosos que puedan contaminarlas,
Nº 653. Ley de Promoción A las Inversiones en el con riesgo para la salud o la flora y fauna; sus usos
Sector Agrario. energéticos, industriales y mineros. El entonces Art.
334 54 exigía que los residuos minerales se depositen
La Constitución de 1993 en su artículo 66° en áreas especiales o canchas de relaves (área:
igualmente alude a los recursos naturales no depósito de desechos provenientes del proceso
renovables, sin mayor singularidad en cuanto tales: minero), dotadas de elementos necesarios de
control y seguridad, o sea evacuen por otros sistemas
Los recursos naturales, renovables y no evitando la contaminación de las aguas (cualquier
renovables, son patrimonio de la nación. El alteración perjudicial en sus características físicas,
Estado es soberano en su aprovechamiento. químicas y/o bacteriológicas) o tierras agrícolas de
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su actual o futura explotación. Las normas sanitarias y
utilización y de su otorgamiento a particulares. de seguridad laboral también contribuyeron como
La concesión otorga a su titular un derecho real, precedente normativo.
sujeto a dicha norma legal
La Constitución de 1979 en el régimen económico
La norma de desarrollo constitucional de (capítulo de los RRNN) prescribía el fomento estatal
dicho artículo, es decir la Ley Orgánica para el de la actividad minera, de suerte que la concesión
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos minera era enfocada como derecho real, a partir
Naturales, Ley Nº 26821 distingue este de lo cual la Ley General de Minería DL Nº 109
aprovechamiento sostenible según la condición -1981 tenía como alcance el aprovechamiento
de renovabilidad del recurso: de sustancias minerales del suelo y subsuelo del
territorio nacional, dominio marítimo, recursos
TITULO V geotérmicos, salvo petróleo e hidrocarburos
DE LAS CONDICIONES DE APROVECHAMIENTO análogos, depósitos de guano y aguas minero
SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS NATURALES medicinales (Art.1), no preveía obligaciones
Aprovechamiento sostenible de los recursos ambientales para los titulares. Este artículo sufrirá
naturales muchas modificaciones al igual que su reglamento
Artículo 28o.- Los recursos naturales deben
aprovecharse en forma sostenible. El El CMARN incorporó un capítulo sobre recursos
aprovechamiento sostenible implica el manejo mineros. No trató de modo sistemático la cuestión
 | Pierre Foy |

minero ambiental, sin embargo aborda algunos 68º Normas se seguridad, - Sin modificar
aspectos sensibles de la actividad minera, aunque tratamiento y control de
sin la suficiente ponderación o equilibrio del descargas al ambiente
caso entre protección ambiental y fomento a 69º Fiscalización de actividades - Fiscalización de
mineras: permanente actividades mineras:
la inversión o producción. Por tal razón, en su
periódica
momento fue modificado en lo fundamental
70º Concesiones mineras y ambiente. 10ª Derogado por la 10ª
por el Decreto Legislativo Nº 708º (1991) Ley de Expropiación y reversión D.F Disposición Final
Promoción de Inversiones en el sector minero6.
Debido a las modificaciones sufridas por el D. Fuente: Elaboración propia
Legislativo Nº 109, Ley General de Minería (1981),
el Capítulo XII de los Recursos Mineros del CMARN El primer Reglamento de Protección Ambiental
y de la Ley de Promoción de la Inversión en el propiamente dicho que ha tenido nuestro sistema
Sector Minero, Decreto Legislativo Nº 708 (1991, se legal ha sido el Decreto Supremo No. 016-93-EM,
expedirá un texto integrador, que corresponderá «Reglamento para la Protección Ambiental en las
al Texto Único Ordenado de la Ley General de Actividades Minero Metalúrgicas», que servirá de guía
Minería, el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, cuyo para los otros reglamentos existentes (hidrocarburos,
Reglamento es Decreto Supremo Nº 03-94- EM7. electricidad e industria manufacturera). Su objetivo
es establecer acciones de previsión y control que
deben realizarse para armonizar el desarrollo de las
Art. CMARN DL Nº 613 Art. LPISM DL Nº 708 actividades minero metalúrgicas con la protección
ambiental, protegiendo el ambiente de los riesgos

Derecho & Sociedad 42

Aprobación de Proyectos de Modificado. Aprobación
62º áreas de desechos minero- 49º de proyectos para que resulten de los agentes nocivos que pudiera
metalúrgicos. Prohibición de beneficio y explotación generar dicha actividad, evitando sobrepasar los
Licencias provisionales minera niveles máximos permisibles y fomentando el
Prohibición de ubicar desechos Modificado. Requisitos empleo de nuevas técnicas y procesos relativos al
63º mineros - metalúrgicos en 50º para licencia de mejoramiento ambiental.
zonas de riesgo. A no menos de construcción o depósito
500 mts. de cuerpos de agua. de desechos minero -
Estándares Internacionales metalúrgicos. Estándares
Regula la responsabilidad del titular minero en
cuanto a emisiones, vertimientos y disposición de

Asociación Civil
fijados por la autoridad
competente desechos al ambiente producidos como resultado
64º Canchas de relave - Sin modificar de procesos al interior de sus instalaciones, el evitar
65º Requisitos técnicos para control - Sin modificar e impedir sobrepasar niveles máximos permisibles
y registro de contaminantes establecidos. La Declaración Anual Consolidada
Requisitos para exploración Modificado. Requisitos es un informe sobre emisiones y/o vertimiento, 335
66º y explotación: tratamiento 51º para explotación y exigencia de Auditor ambiental interno, entre
de aguas, estabilización del explotación: tratamiento otras. Establece los PAMAS (Programas de
terreno y restauración del de aguas según
Adecuación y Manejo Ambiental) toda vez que el
paisaje; explosivos según niveles factibilidad; sólo
tolerables estabilización de terreno;
CMARN equívocamente aludía a los EIAs para las
explosivos según niveles actividades en curso, cuando por el contrario los
fijados por la autoridad EIA debieran ser «proyectivos» no retrospectivos,
competente es decir para las actividades preexistentes que ya
Residuos radioactivos: sujetos Residuos radioactivos: generaron el impacto.
67º a estándares internacionales 52º sujetos a límites
fijados por la autoridad tolerables según En torno a éste núcleo normativa y en base
competente estándares fijados por la
autoridad competente
a un constante proceso de ensayo – error, se
fueron generando regulaciones muy variados

6 Caber recordar que el marco general de política para la actividad privada y la conservación del ambiente se expresa en el artículo 49º
de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada - Decreto Legislativo Nº 757, publicada el 13 de noviembre de 1991. Dicho
artículo señala que el Estado estimula el equilibrio racional entre el desarrollo socio-económico, la conservación del ambiente y el
uso sostenido de los recursos naturales, garantizando la debida seguridad jurídica a los inversionistas mediante el establecimiento de
normas claras de protección del medio ambiente.
Las actividades de Hidrocarburos, de acuerdo a la legislación ambiental vigente, se rigen por:
1. La necesidad de lograr compatibilizar el equilibrio ecológico y el desarrollo, incorporando el concepto de «desarrollo sostenible»
en las Actividades de Hidrocarburos.
2. La prevención, instrumentada a través de la Evaluación de los posibles Impactos Ambientales de las Actividades de Hidrocarburos.
3. El establecimiento a todo nivel de una conciencia ambiental, orientada a preservar los ecosistemas.
4. El ejercicio del derecho de propiedad que compromete a las personas naturales o jurídicas Titulares de Contratos a actuar en
armonía con el ambiente.
5. No legitimar o excusar acciones que impliquen el exterminio o depredación de especies vegetales o animales.
6. Las normas relativas a la protección y conservación del ambiente y los recursos naturales que son de orden público.
7 Artículo 8o.- La exploración es la actividad minera tendiente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas,
reservas y valores de los yacimiento minerales. La explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un
yacimiento. Desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento.
 | Minería |

relacionadas con los EIA, PAMAs, ECAs/LMPs, desarrollo sostenible del país. Hasta ahí todo
Pasivos y Cierres de Minas, Participación ciudadana, se muestra bien. Sin embargo, cotejando estas
requisito para el desarrollo de actividades mineras premisas con los datos de nuestra realidad
compromiso previo, exploración, por citar algunas institucional, legal, política, cultural o social,
relevantes. encontramos la persistencia de «luces rojas» que
detienen o no hacen viable a las «luces verdes»
A ello ciertamente se suma una compleja que hemos mencionado.
normativa conexa tanto general como específica
relativa a los instrumentos de gestión y recursos 5.1 Ordenamiento territorial
naturales (vg. áreas naturales protegidas, tierras,
bosques, agua). Se requiere «liberar el territorio» de aquellas
visiones ultralocalistas o regionalistas que
5. Minería verde desgajan los recursos naturales y obvian su
condición de Patrimonio de la Nación. En parte es
La reciente Conferencia de las Naciones Unidas consecuencia de una irracional descentralización
sobre el Desarrollo Sostenible (Río + 20), plantea el (los departamentos «travestidos como regiones»
paradigma de la Economía Verde (Global Green New sin adecuado enfoque ecosistémico). Al igual
Deal), entendida -grosso modo- como «aquella que que un arbitrario manejo del principio de
tiene bajas emisiones de carbono, utiliza los recursos subsidiariedad, mediante el cual dogmáticamente
de forma eficiente y es socialmente incluyente» e la norma originariamente se establecía que lo
(PNUMA). Esta noción aplicada a la explotación local era per se el nivel más idóneo para resolver
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de los recursos naturales no renovables, como los problemas por estar mas cerca de la población.
la minería, supone tres condiciones mínimas: Semejante fundamentación ciertamente no
a) sustituir valores o beneficios reales, dado el resiste el imperativo de una gobernanza a nivel
agotamiento del recurso; b) reducir o evitar nacional, poniendo por el contrario en riesgo el
impactos ambientales en otros recursos o en la sentido mínimo unitario del país.
calidad de vida las poblaciones; c) asegurar la paz
social. Asimismo, cabe afirmar la seguridad jurídica y
social acerca de los usos potenciales del territorio
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En este marco de ideas se inscribe modernamente para garantizar un equilibrio entre inversiones,
la concepción de minería sostenible («Minería derechos locales e intereses nacionales.
verde»), mediante la cual se procuran equilibrar:
En todo caso, deben seguirse determinados criterios
336 a) aspectos económicos; técnico - rectores en relación con los recursos
b) minimización de impactos socio ambientales8 naturales y su aprovechamiento sostenible, como
y los del Estatuto de recursos naturales:
c) mejora continua durante el ciclo de
explotación. Estatuto de recursos naturales: noviembre de 2010

Al respecto hoy en día se postulan diversos Los Estatutos contienen doce preceptos. De estos preceptos, diez
mecanismos de certificación orientados a una ofrecen orientación sobre las decisiones fundamentales que deben
Gestión Minera Sostenible, invocando para ello enfrentar los gobiernos, desde la decisión de extraer los recursos
indicadores y requisitos de sostenibilidad. hasta las decisiones sobre el uso de los ingresos que estos generan.
Los dos preceptos restantes se refieren a otros actores importantes
Cabría afirmar en consecuencia que ya existen y a sus responsabilidades. Para que los Estatutos sean fáciles de usar,
propuestas integrales, no sólo de orden técnico, existen tres niveles de detalle. El nivel 1 presenta los preceptos. El
que permiten afrontar los desafíos socio - nivel 2 contiene explicaciones detalladas sobre el significado de los
mismos. Si los lectores desean proseguir con el debate de asuntos en
ambientales generados por la actividad minería,
mayor profundidad y detalle técnico, se los deriva al nivel 3.
considerando su carácter estratégico para el

8 Entre los impactos ambientales que puede generar la minería pueden citarse:
• Los impactos paisajísticos y la variación de la morfología del terreno (creación de depresiones, construcción de elevaciones
artificiales o creación de llanuras por eliminación de la morfología original)
• El impacto sobre las masas de aguas continentales y marinas y los ecosistemas acuáticos (drenajes ácidos, reactivos, sulfatos, sales
férricas, arrastre de partículas sólidas y materia orgánica, afección directa al nivel freático…)
• El impacto sobre los suelos y la flora y la fauna asociada a ellos;
• El impacto sobre la atmósfera (emisión de gases contaminantes, partículas de polvo)
• El impacto por la contaminación ambiental con diferentes formas de energía (ruido, radiaciones, calor, etc.). Pueden ser sobre el
suelo, las masas de agua y el aire.
• Y finalmente, también los impactos demográficos (crecimiento o disminución de la población).
 | Pierre Foy |

Precepto 1: El desarrollo de los RRNN de un país debe diseñarse

para garantizar el máximo beneficio social y económico para sus 5.3 Magistratura confiable y capacitada
habitantes. Esto exige un enfoque integral en el que se aborde
y comprenda cada etapa en la cadena de toma de decisiones. Jueces y fiscales deben aplicar las normas sin
Precepto 2: Para que la administración de RRNN tenga éxito se otro cálculo que hacer prevalecer la justicia (léase
requiere que el gobierno rinda cuentas a un público informado. justicia ambiental), ya sea frente a los daños
Precepto 3: Las políticas fiscales y los términos contractuales ambientales, a las diversas formas delictivas que
deben garantizar que el país obtenga el beneficio total de los atentan contra la producción o las relacionadas
recursos, siempre y cuando se atraigan las inversiones necesarias
con la corrupción ambiental. Esto se torna como
para poder materializar dicho beneficio. La naturaleza a largo
algo central en la perspectiva no penal, puesto que
plazo de la extracción de RRNN necesita de políticas y contratos
que sean sólidos frente a circunstancias inciertas y cambiantes.
pese a la expedición de normas legales para hacer
Precepto 4: Las licitaciones para la adjudicación de desistir a los administrados (para que no acudan
contratos y derechos de explotación pueden ser un a los procesos contencioso administrativos (que
mecanismo eficiente para garantizar el valor y la integridad. es una garantía constitucional), los magistrado
Precepto 5: Los proyectos para la explotación de RRNN pueden tendrán que participar en procesos ambientales
tener efectos económicos, ambientales y sociales relevantes, cada vez más especializados para lo cual a su vez
tanto positivos como negativos, a nivel local. Dichos efectos deberán estar más capacitados en estas materias.
deben ser identificados, explorados, informados, mitigados
o compensados en todas las etapas del ciclo del proyecto. La 5.4 Sistemas de «sanciones positivas»
decisión de extraer se debe considerar con el máximo cuidado.
Precepto 6: Las compañías de RRNN de propiedad estatal Falta de implementación y afirmación de

Derecho & Sociedad 42

deben operar con transparencia y tener como objetivo su
de incentivos, premios, reconocimientos de
v i a b i l i d a d c o m e r c i a l e n u n e n t o r n o c o m p e t i t i v o.
récords ambientales, entre otras medidas, en
Precepto 7: Los ingresos procedentes de los RRNN deben utilizarse
principalmente para fomentar el crecimiento económico sostenido e complemento al castigo o sanción negativa
inclusivo, permitiendo y manteniendo altos niveles de inversión en el país. convencional. Generar competitividad por el buen
Precepto 8: El uso eficaz de los ingresos procedentes de los RRNN desempeño y la ecoeficiencia9. Ver la Ley General
requiere que la inversión y el gasto locales se intensifiquen lentamente del Ambiente:
y se nivelen para tener en cuenta la volatilidad de los ingresos.
Precepto 9: Los gobiernos deben usar los RRNN como Artículo 37º.- De las medidas de promoción

Asociación Civil
una oportunidad de incrementar la eficiencia y la equidad Las entidades públicas establecen medidas
del gasto público, al igual que para permitir que el sector para promover el debido cumplimiento de
privado responda a los cambios estructurales de la economía. las normas ambientales y mejores niveles de
Precepto 10: Los gobiernos deben facilitar las inversiones del sector desempeño ambiental, en forma complementaria
privado a nivel nacional y local, con el propósito de diversificar, así
a los instrumentos económicos o de sanción que 337
como de explotar las oportunidades de valor agregado  nacional.
establezcan, como actividades de capacitación,
Precepto 11: Los gobiernos de los países donde las empresas
extractivas tienen su sede central y los centros de capitales
difusión y sensibilización ciudadana, la publicación
internacionales deben exigir y hacer cumplir las mejores prácticas. de promedios de desempeño ambiental, los
Precepto12: Todas las compañías de extracción deben seguir las reconocimientos públicos y la asignación de
mejores prácticas en la contratación, las operaciones y los pagos puntajes especiales en licitaciones públicas a los
proveedores ambientalmente más responsables.
Fuente: Natural Resource Charter (2010)
Elaboración propia
Se considera que las Empresas Ecoeficientes
5.2 Gestión pública ambiental confinable –mineras o no– serán más competitivas si es
que incorporan de manera consistente una
Urge una tecnocratización y meritocracia del gestión ambiental en sus procesos productivos y
funcionario, es decir una profesionalizacíón de la financieros, lo cual supone fomentar los beneficios
administración pública. El Estado no puede ser relacionados a un uso sostenible de los recursos
visto como una pasantía o stage para miembros energéticos y naturales tanto en su relación con
de empresas, ongs o de proyectos políticos o el entorno social como con su entorno interno
personales y desde allí muchas veces generar (vg. aprovechar la mayor cantidad de horas de luz
normas o medidas «delivery» para fines particulares. natural al día, desconectar los aparatos eléctricos
La gestión pública minera sostenible y moderna al abandonar el centro de labores, concientizar
sólo se concibe en un marco mayor de reforma el ahorro de agua, la reducción del uso del papel
pública que no está siendo frontalmente abordado y promover el reciclaje, entre otros, que lleve a
desde los núcleos de decisión mayor en el país. reducir los impactos del entorno).

9 La ecoeficiencia es una oportunidad para hacer negocios, promover las inversiones, crear puestos de trabajo, abrir nuevos nichos
de mercado y asumir la responsabilidad empresarial hacia el ambiente y la sociedad». El Gobierno del Perú, a través del Ministerio
del Ambiente, ha establecido como política de Estado, la promoción de la actividad empresarial ecoeficiente; generadora de
nuevas inversiones y puestos de trabajo; y cuya práctica y difusión es deber de los hacedores de política, funcionarios, académicos,
empresarios, trabajadores y de la población en general
 | Minería |

5.5
Responsabilidad social ambiental 5.7 Participación e información ciudadana
efectiva10
Contamos formalmente con ciudadanos; la
Sería conveniente la creación de un Observatorio realidad nos indica en muchísimos casos que
sobre la aplicación efectiva de la RSA, ciertamente se trata meramente de personas con DNI. La
asumida por personas de insospechable ausencia de formación o cultura ciudadana y
parcialidad o sesgos ideológicos, como ambiental, deja un frondoso campo de cultivo
lamentablemente se suele dar en este tipo de para sembrar ideas y creencias «anti» lo cual
experiencias. Esto favorecería a los auténticos no ayuda a construir un proyecto nacional
procesos y delataría a aquellos meramente de sostenible ni un curso productivo para la minería
falso marketing. sostenible.

Responsabilidad social empresarial

Los 10 principios básicos. La participación
La RSE supone prácticas de negocio transparentes y ciudadana
basadas en valores éticos, integrando en sus actividades 1. No se ejercita con fórmulas o recetas únicas.
tradicionales la preocupación por el ambiente y la 2. Debe ser informada.
sociedad. De esta manera, se tienen en cuenta, en la 3. Debe ser transparente y las contribuciones de la
toma de decisiones, las obligaciones y compromisos ciudadanía deben ser respetadas.
legales y éticos, nacionales e internacionales con los 4. No significa que los terceros toman las decisiones, sino
grupos de interés, que se derivan de los impactos que la que contribuyen en la toma de decisiones
existencia, actividad y operación de las organizaciones 5. Es eminentemente local
Derecho & Sociedad 42

producen en el ámbito social, laboral, ambiental y de los 6. Debe ser planificada y documentada.
derechos humanos. La RSE afecta a la propia gestión de 7. No es una formalidad, es esencial para lograr
las organizaciones, tanto en sus actividades productivas soluciones sostenibles
y comerciales, como en sus relaciones con los grupos 8. Debe ser proactiva.
de interés. 9. Genera responsabilidades compartidas
10. Requiere apertura de las partes durante todo el
Fuente: http://impulsorse.com/glosario.html proceso del proyecto
Elaboración propia
Fuente: Guía de Participación Ciudadana para la Protección
Ambiental en la Industria Manufacturera Resolución Ministerial
Asociación Civil

5.6 Revisión crítica de los instrumentos de Nº 027-2001-MITINCI-DM

gestión minero ambiental
En especial, en lo relativo a los Pueblos Indígenas
Estamos frente a uno de los aspectos medulares y la Consulta Previa, en el marco de lo establecido
338 que envuelve conflictualmente a diversos por los Convenios y Tribunales Internacionales
instrumentos de gestión ambiental respecto de la a los que está sujeto el Perú, hay que considerar
actividad minero – metalúrgica. En efecto tanto la un conjunto de interpretaciones mas equilibradas
concepción, revisión y aplicación de herramientas y racionales que eviten generar climas de
tales como la evaluación de impacto ambiental, autonomismo socio cultural extremo en desmedro
los estándares de calidad ambiental y los límites de los principios unitarios del Estado, con respeto
máximos permisibles, el ordenamiento del de la pluralidad cultural.
territorio y la zonificación ecológica económica,
los instrumentos económicos, requieren 5.8 Pensamiento y mentalidad productiva
someterse a nuevos criterios que garanticen la sostenible
sostenibilidad, esto es la inversión y el desarrollo
social armonioso. Esta revisión se articula con el Se advierte la ausencia o minimización
conjunto de premisas propositivas que estamos del paradigma del emprendimiento en las
formulando en el presente apartado. Los poblaciones. Es necesario diseminarlo o reforzarlo
instrumentos de gestión ambiental igualmente mediante propuestas que integren la actividad
requieren una mirada interrelacionada sistémica minera con otras actividades productivas o
no compartimentalizada. comerciales, generando dinámicas locales

10 Al respecto cabe mencionar el trabajo de AZABACHE (2012) sobre La importancia de la minería para el desarrollo de un modelo
de negocio de inclusión social
«La situación del sector minero cobra relevancia particularmente hoy en un entorno de mercado globalizado y de desarrollo
tecnológico, con acceso a las tecnologías de la información. Sin embargo, existe una dicotomía en el entorno económico de las
empresas mineras y su relación con las comunidades campesinas que, lejos de integrarse, encuentran intereses contrapuestos y a
menudo conflicto debido a su bajo nivel de articulación económica.
Este problema se suscita en la actualidad en nuestro país debido a la falta de conocimiento de la naturaleza del problema, y por ello
es necesario estudiar a profundidad las razones por las cuales las comunidades no se sienten integradas en el modelo económico
minero. El presente trabajo de investigación toma su fundamento en el problema de responsabilidad social de la empresa minera y el
rol que deberá jugar en el futuro, desarrollando un modelo de negocio integrador para con la comunidad de su entorno si pretende
llevar a cabo una política de desarrollo de sus proyectos a largo plazo».
 | Pierre Foy |

y regionales sostenibles, distanciándose del emblemáticas del país debieran estar en primera
extremo agrarismo ideológico, poco fecundo para línea. Obviamente no la mayoría de nuestros
mostrar resultados en el marco de una economía actores políticos, lo cual es de lamentar.
moderna y globalizada.
5.11
Acuerdo nacional para viabilizar las
5.9 Socios indígenas premisas expuestas

Ante la sensación de ajenidad de las comunidades En realidad, todo lo anterior orientado a una nueva
frente a los proyectos mineros, y en complemento mirada sostenible de la minería caería en un saco
a lo anterior, se advierten progresivamente roto si no se asume con convicción y sin dobles
experiencias positivas orientadas a consorciarse con discursos las consideraciones expuestas. El texto
las actividades mineras y convertirlas en beneficiarias de la ley sin este contexto, sería simplemente un
como accionistas; ello, independientemente de otras pretexto...
ventajas comparativas fruto del efecto multiplicador
de tales actividades. Se trata de un camino promisorio La Declaración de Toronto destaca nueve áreas en las que
que «liquidaría» muchos programas ideológicos que la industria de la minería y la metalurgia desarrollará sus
frenan la posibilidad de nuevas actitudes comunales actividades:
respecto a la modernidad sin desmedro de su
- Expansión de la Carta del Desarrollo Sostenible para incluir las áreas
ancestralidad.
recomendadas en el informe del Proyecto de Desarrollo Sostenible
de la Industria Minera.

Derecho & Sociedad 42

Ejecutivos de empresas mineras estudian la posibilidad,
tal como ocurre en Canadá - Desarrollar protocolos que fomenten la información al público
y la verificación de las prácticas por parte de organizaciones
Las empresas mineras de origen canadiense que operan en el Perú independientes.
estudian la posibilidad de proponer nuevos mecanismos para mejorar
las relaciones con comunidades campesinas y nativas, que podrían - Entablar un diálogo constructivo con todas las partes.
incluir hasta ceder un mínimo porcentaje del accionariado de esas
compañías. - Ayudar a los miembros del Consejo a comprender los conceptos y
las implicaciones del desarrollo sostenible.
La evaluación ha llevado a que ejecutivos de esas firmas viajen

Asociación Civil
a Canadá para tomar la opinión de sus matrices y conocer más - Colaborar con el Banco Mundial para crear herramientas y sistemas
detalladamente cómo las empresas mineras han establecido una de desarrollo eficaces.
buena relación con las comunidades nativas asentadas en territorios
donde se realizan actividades extractivas. - Promover el concepto de la gestión integral de materiales a lo largo
de la cadena de valor de la industria minera.
«Allá (en Canadá) existen mecanismos que adaptados a la realidad 339
peruana se podrían aplicar acá», dijo una fuente del sector. - Promover decisiones de elección de materiales científicamente
fundamentadas que fomenten el acceso al mercado, el uso seguro,
Mediante los llamados Acuerdos de Impacto y Beneficios, en ese país la reutilización y el reciclado de metales y minerales.
de Norteamérica se han reforzado las relaciones entre la empresa y
las comunidades y se ha logrado un apoyo local al proyecto minero. - Crear un registro de respuestas en caso de emergencia para la
industria de la minería y los metales.
Estos acuerdos incluyen disposiciones que cubren, entre otros
aspectos, empleo, capacitación, contratación de trabajadores locales, - En asociaciación con la Unión para la Conservación del Mundo y
protección ambiental y también participación en el capital social. otros organismos, buscar soluciones para la explotación de las áreas
protegidas.
Los ejecutivos están estudiando los detalles de estos mecanismos con
el fin de evaluar si es posible aplicarlos en el Perú. El Consejo reconoce que la minería artesanal y a pequeña escala
son importantes y complejas. Sin embargo, son los gobiernos y los
Después de México, Perú es el segundo socio comercial más organismos internacionales los que deberían encabezar la resolución
importante que tiene Canadá en América Latina y el Caribe. de estos problemas.

Doug Yearley, presidente de ICMM, ha declarado: «Necesitamos que

Según datos oficiales, en nuestro país operan, aproximadamente, 85
empresas mineras y de exploración junior y una docena de compañías todas las partes interesadas trabajen juntas y elaboren normas justas
de petróleo y gas canadienses. Antamina, Barrick, Pan American Silver y vinculantes. La industria de la minería está tratando de reformarse
y Sulliden son algunas de las grandes empresas mineras que cuentan y de adoptar la transparencia, legitimidad y responsabilidad que
con inversión de capital canadiense. demanda la sociedad».

Fuente: Diario Gestión Jueves, 17 de mayo del 2012 La Declaración culmina una conferencia de tres días sobre el desarrollo
Elaboración propia sostenible en la que, por primera vez, 20 consejeros delegados y
presidentes de empresas del sector, así como otros líderes industriales
y representantes de gobiernos, organizaciones no gubernamentales,
5.10 Ética ambiental grupos indígenas y sindicatos, se han reunido para afrontar los
retos que plantea el desarrollo sostenible de la industria minera y
Desafío de larga duración, pero se pueden metalúrgica.
propiciar atajos cortos mediante estímulos,
Fuente: PR Newswire on behalf of: International Council on
prácticas ejemplares y positivas. Las personas Mining and Metals (ICMM 2012) Elaboración propia
 | Minería |

6. Sobre el Derecho a la consulta previa español, etc.), no puede considerarse

de los pueblos indígenas u originarios como una verdadera consulta.
y el Convenio 169 de la Organización b) Respetando el principio de
Internacional del Trabajo (OIT) representatividad lo cual es «un
componente esencial de la obligación
6.1 Precisión previa de consulta. [...] Pudiera ser difícil en
muchas circunstancias determinar quién
Cabe dejar constancia que la consulta previa representa una comunidad en particular.
a los PP II11 se refiere a la posible afectación de • Sin embargo, si no se desarrolla un proceso
sus derechos colectivos, en donde no sólo se de consulta adecuado con las instituciones
incluye derechos al ambiente o a los recursos u organizaciones indígenas y tribales
naturales, sino a muchos otros que tienen que ver verdaderamente representativas de las
con su identidad cultural y, en consecuencia, se comunidades afectadas, la consulta encaminada
asocia también a la educación, salud, formas de no cumpliría con los requisitos del Convenio».
administración de justicia, trabajo entre otras.
Cabe recordar (OIT, 2009: 61) que la obligación de
6.2 Consideraciones generales los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas
adquiere especial relevancia en los siguientes casos:
En su Artículo 6.2, el Convenio 169 OIT refiere que
las consultas llevadas a cabo en aplicación de • Al prever medidas legislativas o administrativas
dicho instrumentos deberán efectuarse de buena (artículo 6(1)(a));
Derecho & Sociedad 42

fe y de una manera apropiada a las circunstancias, • Antes de proceder a la prospección o

con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el explotación de los recursos del subsuelo
consentimiento acerca de las medidas propuestas. (artículo 15(2));
En ese sentido se ha interpretado que con ello • Al considerar la enajenación de las tierras
se «dispone del marco para mantener debates y de pueblos indígenas o la transmisión de
negociaciones entre los gobiernos y los pueblos sus derechos sobre estas tierras a personas
indígenas y tribales», en donde el objetivo de una extrañas a su comunidad (artículo 17);
consulta es alcanzar un acuerdo (consenso) o el • Con anterioridad a la reubicación de los
Asociación Civil

consentimiento pleno y debidamente informado pueblos indígenas, que sólo deberá efectuarse
de los interesados. Al respecto se ha formulado con el consentimiento dado libremente y con
la interrogante ¿Y el derecho de veto?. Un pleno conocimiento de causa (artículo 16);
documento oficial de la OIT (2003) señala lo • En la organización y funcionamiento
340 siguiente: de programas especiales de formación
profesional (artículo 22);
• El Convenio no otorga a los pueblos indígenas • En las medidas orientadas a enseñar a leer
y tribales el derecho de veto. y escribir a los niños en su propio idioma
• El Convenio especifica que no debe tomarse indígena (artículo 28).
ninguna medida contraria al deseo de los
pueblos indígenas y tribales, pero esto no Asimismo, el Convenio N° 169 contiene numerosas
significa que en caso de desacuerdo nada referencias al concepto de participación
puedan hacer. presentes en diversas áreas (artículos 2, 6, 7,
• Lo que interesa recordar es que las consultas 15, 22, 23). Además, existen otros términos en
deben efectuarse: el Convenio que se emplean para referirse a la
a) De buena fe, respetando los intereses, participación:
valores y necesidades de la otra parte. El
proceso de consulta debe ser específico • Obligación de «cooperar» con los pueblos
a cada circunstancia y a las características indígenas (artículos 7, 20, 22, 25, 27 y 33);
especiales de un determinado grupo • Obligación de no tomar medidas contrarias
o comunidad. De tal manera que, por a los deseos expresados libremente por los
ejemplo, una reunión con ancianos de una pueblos indígenas (artículo 4);
aldea mantenida sin interpretación en una • Obligación de buscar «el consentimiento
lengua que no les sea familiar, como puede dado libremente y con pleno conocimiento de
resultar el idioma oficial del país (inglés, causa» de los pueblos indígenas (artículo 16);

11 «La Consulta es la facultad de la que gozan los pueblos indígenas y tribales, escuchar al Estado sobre los proyectos que el gobierno
tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto
tendría sobre su vida y cultura» (Handersson Casafranca Valencia – Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos
Indígenas e Instrumento de Gestión Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia –Comisión Multipartidaria encargada de
estudiar y recomendar la solución a la problemática de los pueblos indígenas – Periodo Legislativo 2008 – 2009) «La consulta es
un principio fundamental del Convenio 169. Esta Consulta tendrá lugar cuando se estudie, planifique o aplique cualquier medida
susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados» («Manual del Convenio 169 –OIT»)
 | Pierre Foy |

• Derecho de ser consultados a través de la atribución de Decisión Final. El Viceministerio

«instituciones representativas» (artículo 6). de Interculturalidad del Ministerio de Cultura es
el organismo encargado de implementar esta ley.
El Tribunal Constitucional ya se había pronunciado
en cuanto a los elementos mínimos del derecho Cabe tener en cuenta que, conforme al Reglamento
a la consulta previa en el caso de la Demanda de la Ley N° 29785, el Decreto Supremo Nº 001-
contra el Decreto Legislativo N.° 1089, que 2012-MC, fija unas definiciones que son claves:
regula el Régimen Temporal Extraordinario de
Formalización y Titulación de Predios Rurales: Artículo 3º.- Definiciones
i)  Medidas Administrativas.- Normas
IX. Elementos y características del derecho de reglamentarias de alcance general, así como
consulta el acto administrativo que faculte el inicio de
Las características esenciales del derecho de la actividad o proyecto, o el que autorice a la
consulta revisten particular interés ya que de no Administración la suscripción de contratos
tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, con el mismo fin, en tanto puedan afectar
podrían ser materia de cuestionamientos. Así, directamente los derechos colectivos de los
de la propia normativa del convenio se extraen pueblos indígenas. 
las principales características de este derecho, a En el caso de actos administrativos, el proceso
saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de consulta a los pueblos indígenas se realiza
de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) a través de sus organizaciones representativas
implementación previa del proceso de consulta. locales, conforme a sus usos y costumbres

Derecho & Sociedad 42

Estas características son también principios tradicionales, asentadas en el ámbito geográfico
orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en donde se ejecutaría el acto administrativo. 
la legislación se tendrá que proceder en virtud de
estos principios con el objetivo de maximizarlos. j) Medidas Legislativas.- Normas con rango de
De igual forma, si estos elementos se encuentran ley que puedan afectar directamente los derechos
ausentes, la afectación del derecho de consulta colectivos de los pueblos indígenas. 
se tendrá que comprender como una de tipo
arbitraria y por lo tanto inconstitucional Uno de los grandes temas de discusión está

Asociación Civil
referido al momento en que debe llevarse a cabo
A tenor de esta sentencia, en el subsector minero esta consulta y, de acuerdo a las características
se expidió el Decreto Supremo 023-2011-EM, que de las actividades de cada sector, éstas serán
aprueba el Reglamento del Procedimiento para la precisadas.
Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos 341
Indígenas para las Actividades Minero Energéticas, 7. Conclusiones
derogado a su vez por la Tercera Disposición
Complementaria de la Ley N° 29785. I. El imperativo de revisar el sistema jurídico
minero ambiental y su institucionalidad, a fin
En este contexto, en nuestro país se expide la de adaptarse al desarrollo sostenible, supone
mencionada Ley N° 29785, Ley del derecho a una nueva mirada, un nuevo paradigma
la consulta previa a los pueblos indígenas u que permita responder a los desafíos de
originarios, reconocido en el Convenio 169 de la inversión, la inclusión y la ocupación
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ordenada y confiable del territorio para la
cuyo carácter general implica que este derecho implementación de las actividades mineras
a la consulta previa no se circunscribe solo para en complementariedad con otras actividades
la marcha de proyectos mineros o energéticos; económicas locales y regionales.
inclusive será necesario para la implementación
y realización de planes, programas y proyectos de II. Los instrumentos legales al respecto no
alcance nacional y regional que estime ejecutar el son solución en sí salvo que se articulen
Estado. con soluciones integradas relacionadas con
la seguridad de las inversiones, seguridad
Es mediante el Estado que exclusivamente se ciudadana, niveles de consenso y gobernanza,
implementará este derecho de consulta, con el entre otros.
objeto de alcanzar un acuerdo o consentimiento
de los pueblos indígenas u originarios en relación III. La minería sostenible y, en consecuencia,
con las medidas legislativas o administrativas que el paradigma de la economía verde deben
pudieran afectar sus derechos colectivos. Para traducirse en fórmulas concretas, no retóricas,
tales efectos, las entidades estatales promotoras que se puedan medir de manera objetivada
de la medida legislativa o administrativa son las mediante indicadores confiables para impedir
encargadas de cumplir con las etapas mínimas su desestima o descrédito de parte de los
del proceso de consulta, manteniendo el Estado objetores del quehacer minero.
 | Minería |

IV. mirar herramientas legales ambientales - DE LA PUENTE BRUNKE, Lorenzo. Legislación

relativas a la actividad minera para equilibrar Ambiental en la Minería Peruana Lima:
las exigencias del desarrollo económico Instituto de Estudios Energético Mineros,
del país —una de cuyas columnas recae 2005. 272 p
sustancialmente en el quehacer minero—
con demandas de inclusión social y desarrollo - FOY, Pierre.
local y regional, sin perder la perspectiva de la • Consideraciones sobre el Impacto de
seguridad del orden unitario constitucional. la Crisis Ambiental y de los Nuevos
Paradigmas en los Sistemas Jurídicos
V. Se plantea, en resumen, un aporte conceptual Contemporáneos. Revista del Foro, CAL Nº
y propositivo para la comprensión de los 1, Lima 1992
alcances y límites que desde el sistema • Consideraciones Jurídicas sobre el
jurídico se puede coadyuvar para afirmar ordenamiento territorial ambiental.
progresivamente un modelo y una práctica de Espacio y desarrollo - Época 2, no. 21
minería sostenible en el país.12 (2009) p. 139-169
• El derecho ambiental peruano y la Ley
8. Fuentes de Información General del Ambiente, Ley 28611 : un
estado de la cuestión. En: Ensayos jurídicos
- ANCHANTE RULLÉ, Marlene Evaluación de contemporáneos : testimonio de una huella
Conflictos Socioambientales. Punto medio: académica. En Pierre Foy Valencia... [et al.] --
revista peruana de análisis, prevención y Lima : Pacífico Editores, 2006 p. 79-131
Derecho & Sociedad 42

gestión de conflictos -- Año 2, no. 2 (Abr. 2009)

p. 7-23 - GÓMEZ OREA, Evaluación del impacto
ambiental: un instrumento preventivo para
- AZABACHE MORÁN, Carlos Alberto. La la gestión ambiental. Madrid: Mundi-Prensa,
importancia de la minería para el desarrollo 2003. 749 p.
de un modelo de negocio de inclusión social
http://fresno.ulima.edu.pe/pi/pi_bd002. - HUERTAS DEL PINO, Luis Felipe Fiscalización
nsf/otrosweb/sumillas2012/$file/Sumillas- Ambiental de las actividades mineras ¿Cuan
Asociación Civil

de-Investigacion-2012.pdf [Consulta: 16 de urgente es la implementación de la OEFA?

Septiembre del 2013]. Revista de derecho administrativo -- Año 4, no.
8 (Nov. 2009) p. 99-107; 29 cm.
- BARRAZA LESCANO, Renato. Algunos
342 apuntes en torno a la servidumbre minera y - LANEGRA, Iván. El (ausente) Estado ambiental:
la problemática suscitada con la entrada en razones para la reforma de las instituciones
vigencia de la Ley No. 26505 - Ley de Tierras Ius y las organizaciones públicas ambientales
et veritas -- Año 13, no. 25 (Nov. 2002) p. 231- en el Perú / Iván K. Lanegra Quispe. Lima:
240 Consultores para Decisiones Estratégicas, 2008
193 p.
- CASTILLO, Laureano Tierras agrícolas y
servidumbre minera. Lima, Cepes 2003 - MEJORADA, Martín Las servidumbres en
general y las mineras en particular. Las
- CEPAL. 3ª Conferencia interparlamentaria de servidumbres y la explotación de recursos
minería y energía América Latina http://www. naturales. Ius et veritas -- Año 13, no. 27 (Dic.
cepal.org/drni/proyectos/synergy/geoterm/ 2003) p. 12-22
anexob/declaracion.htm. [Consulta: 16 de
Septiembre del 2013]. - MERINO, Beatriz. Consulta previa a los pueblos
indígenas: el desafío del diálogo intercultural
- CIENCIAS PARA EL MUNDO CONTEMPORANEO. en el Perú / Beatriz Merino Lucero, Iván
Recursos Naturales http://cmcjserrano. Lanegra Quispe. Lima: CENTRUM Católica: GIS:
blogspot.com/2010/04/los-recursos-naturales. Cengage Learning , 2013. 207 p. ; 21 cm.
html[Consulta: 16 de Septiembre del 2013].
- MINAM. Guía de ecoeficiencia para empresas.
- ICMM. INTERNATIONAL COUNCIL ON MINING Lima, 2009
AND METALS. PR Newswire Europe Ltd
http://www.prnewswire.co.uk/cgi/news/ - MORALES DASSO, José Miguel. Aciertos y
release?id=85244. [Consulta: 02 de Mayo del debilidades de la legislación minera actual /
2012]. José Miguel Morales Dasso, África Morante

12 Reiteramos una vez más que no hemos afrontado la temática de la minería informal ni en el presente paper ni en la investigación
mayor; sin embargo, la encuadramos en una visión de conjunto en lo que corresponda.
 | Pierre Foy |

Brigneti. Revista de derecho administrativo -- - RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Protección

Año 4, no. 8 (Nov. 2009) p. 137-147; 29 cm. de los derechos de los pueblos indígenas
Páginas -- Vol. 35, no. 219 (Set. 2010) p. 40-
- NATURAL RESOURCE CHARTER Estatuto de 51; 23cm.
recursos naturales: noviembre de 2010. Ver
en http://www.naturalresourcecharter.org/ - SERRANO, José Luís Principios de Derecho
[Consulta: 16 de Septiembre del 2013]. Ambiental y Ecología Jurídica. Madrid: Editorial
Trotta 2007
- OIT.
• Los derechos de los pueblos indígenas - TIRADO BARRERA, José Antonio. Relación de
y tribales en la práctica. Una guía sobre Jurisprudencia establecida por el Tribunal
El Convenio N° 169 OIT. Programa para Constitucional en materia ambiental Revista
promover el Convenio núm. 169 DE LA de derecho administrativo -- Año 3, no. 6 (Ago.
OIT (PRO 169). Departamento de Normas 2008) p. 416-432
Internacionales del Trabajo, 2009, p 61.
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