Derecho Mercantil
Derecho Mercantil
Derecho Mercantil
INDICE
INDICE ..........................................................................................................................................................1
CONTENIDOS DEL CURSO DE DERECHO MERCANTIL I. .................................................................................1
UNIDAD I: GENERALIDADES DEL CURSO DE DERECHO MERCANTIL .............................................................1
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO MERCANTIL. ............................................................1
1.2. DEFINICIÓN DE DERECHO MERCANTIL DERECHO MERCANTIL .....................................................4
1.3 ELEMENTOS DEL DERECHO MERCANTIL. ............................................................................................5
1.3.1 EL COMERCIANTE ........................................................................................................................5
1.3.2. EL ACTO DE COMERCIO. .............................................................................................................7
a) CRITERIO EN BASE A LA NATURALEZA ........................................................................................11
b) CRITERIO EN BASE A LA FINALIDAD ................................................................................................14
c) CRITERIO EN BASE AL OBJETO ........................................................................................................17
d) CRITERIO ANALÓGICO ....................................................................................................................20
e) CRITERIO POR CONEXIDAD .................................................................................................................21
f) CRITERIO EN BASE A LA LEY .............................................................................................................21
1.4.SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL ................................................................................................23
1.3.1.SUJETOS ACCIDENTALES DEL DERECHO MERCANTIL ................................................................23
1.3.2. SUJETOS PERMANENTES DEL DERECHO MERCANTIL...............................................................24
a) AUXILIARES DEL COMERCIO .......................................................................................................24
• FACTOR .......................................................................................................................................25
• DEPENDIENTES ...........................................................................................................................29
• AGENTES DE COMERCIO .............................................................................................................31
UNIDAD II: EL COMERCIANTE INDIVIDUAL, EL ESTATUTO DEL COMERCIANTE. .........................................32
2.1. COMERCIANTE INDIVIDUAL. ............................................................................................................32
2.1.1. CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL...............................................................33
2.1.2. INHABLIDAD PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. ..............................................................36
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
El Derecho, como sistema de normas que con carácter coactivo regula las relaciones de los
hombres entre sí, en cuanto miembros de la sociedad humana (derecho objetivo), aparece
dividido desde los tiempos de Roma en dos grandes sectores: el público y el privado. El Derecho
Civil y el mercantil constituyen, a su vez, las dos ramas fundamentales del derecho privado. Pero
la división del Derecho privado no ha existido siempre. Roma no reconoció un Derecho Mercantil
como rama distinta y separada del tronco único del Derecho privado común (iuscivile), entre otras
razones porque a través de la actividad del pretor fue posible adaptar ese Derecho a las
necesidades del tráfico comercial. Hay que esperar hasta la Edad Media para presenciar el
alumbramiento del Derecho Mercantil como ordenamiento jurídico autónomo y distinto al
Derecho Común1.
Quizá fue esa perfección la causa principal de que no apareciese este Derecho, pues el Derecho
romano se caracterizó por su flexibilidad e adaptación a las necesidades de la vida social; mantuvo
el respeto a la autonomía de la voluntad del individuo en el ámbito de la ley y, al propio tiempo,
el rigor del vinculo obligatorio. Estas razones junto a la escasa consideración social que tuvo el
comercio en Roma, se aducen generalmente como justificación de la ausencia de un Derecho
mercantil romano2.
Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho Mercantil se presenta como un fenómeno
esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación como un ordenamiento
autónomo distinto y separado del Derecho Privado en General, tiene lugar en un momento
1
URÍA, RODRIGO. Derecho Mercantil, vigésimo octava edición, Editorial Marcial Pons. Pág. 3 y 4.
2
SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO. Instituciones del Derecho Mercantil, Volumen I, Vigésima séptima edición, Madrid
2004. Pág. 2 y 3.
1
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
histórico determinado y queda luego sometido a los cambios y vicisitudes propias de toda
realidad de contenido histórico. El Derecho Mercantil surge, en efecto, en la Edad Media, (siglos
XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del derecho común o del ordenamiento entonces
vigente (Derecho romano recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de
una nueva economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y
esencialmente agraria de la Alta edad media.
Ese derecho nuevo (iusmercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que conviene
destacar:
2
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa más
moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVII). En efecto, el Derecho mercantil de los
siglos XVI a XVII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un doble
proceso de objetivación y de estatalización:
3
URÍA RODRIGO, et al. Lecciones de Derecho Mercantil, Volumen I, Editorial Civitas, pág. 34 y 35.
3
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Por su parte Rodrigo Uría define Derecho Mercantil de la siguiente manera: “es aquel Derecho
Privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la
peculiar actividad que este desarrolla en el mercado. Por empresario se entiende aquella persona,
natural o jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial, y por actividad
empresarial un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad económica
cualificada”5.
Vicente Chuliá, nos proporciona dos conceptos de Derecho Mercantil; uno en sentido Restringido
y la otra en sentido amplio, así en sentido restringido o estricto establece, quele Derecho
Mercantil es el conjunto sistemático de normas y principios especiales, distinto al Derecho civil o
común, cuyo contenido se delimita en torno a dos nociones: 1) En primer lugar, la noción de
comerciante, que comprende al empresario mercantil individual y a las sociedades mercantiles.
2) en segundo lugar, la noción de actos de comercio, que se consideran tales aunque en su
estipulación no intervengan comerciantes (actos objetivos de comercio).
En sentido amplio establece que el concepto de Derecho Mercantil resulta de añadir a los
empresarios mercantiles, y los actos de comercio, el Derecho de la competencia y delos bienes
4
BARRERA GRAF, JORGE. Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades. Derecho de Empresa. Sociedades,
Cuarta edición, Editorial Porrúa, México 200. Pág. 1
5
Opcit, URÍA RODRIGO, et al. Lecciones de Derecho Mercantil , pág. 31
4
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Como se advierte, no es sencillo dar un concepto de Derecho Mercantil, ello porque en la misma
se busca que comprenda todos los aspectos que son su objeto de estudio, los cuales pueden
cambiar, ampliarse, pero para efectos académicos intentaremos dar una definición, que
consideramos engloba lo más importante, y entendemos derecho Mercantil como: “Disciplina
Jurídica del Derecho privado que regula el ejercicio del comercio, el comerciante y los actos de
comercio”.
1.3.1 EL COMERCIANTE
El protagonista del Derecho Mercantil desde sus orígenes hasta hoy es el “comerciante”
(individual), concepto general resultante de la generalización de una serie de empresarios
“canviadors”, “campsores”, o banqueros; “drapers”, o tratantes de tejidos, etc., para incluir al
que profesionalmente compra y revende toda clase de productos, y además al industrial que
transforma materias primas y las revende como productos fabricados, o que presta determinados
servicios, de comisión, trasporte, seguros etc. Este concepto general aparece también en los
textos legales bajo nombres de mercader, empresario mercantil (para distinguirlos de los también
empresarios, agrarios y artesanos).
6
CHULIÁ, FRANCISCO VICENT. Introducción al Derecho Mercantil, 18ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pág.
34 y 35.
5
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Pero es importante determinar para nuestro ordenamiento jurídico, quien es comerciante, es así
que el artículo 2 del Código de Comercio, indica:
Se presumirá legalmente que se ejerce el comercio cuando se haga publicidad al respecto o cuando
se abra un establecimiento mercantil, donde se atienda al público.
Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a las leyes extranjeras, podrán
ejercer el comercio en El Salvador con sujeción a las disposiciones de este Código y demás leyes de
la Republica”.
Es entonces que el Código de Comercio establece quienes son comerciantes, pero la misma
clasificación representa dificultades, en primer término, el romano primero indica que son
comerciantes: Las personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman
comerciantes individuales.La pregunta que resulta aquí es que se entiende por titularidad, quien
es titular de una empresa, ¿acaso es el dueño. La respuesta es NO, la palabra titular no debe
considerarse como sinónimo de DUEÑO o PROPIETARIO, la palabra titular, indica aquella persona
que explota la cosa, en este caso la empresa mercantil, es decir en quien inciden las perdidas y
ganancias.
Esto lo afirma el artículo 418 del Código de Comercio en su inciso primero, al establecer que:
7
Opcit CHULIÁ, FRANCISCO VICENT. Pág. 101
6
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Articulo 418.- La constancia que de la matricula extienda el registrador, será la única prueba: a)
para establecer la calidad de comerciante; y , b) para comprobar la propiedad de la empresa.
Lo que indica que existe una diferencia entre titular de una empresa y propietario de una
empresa, y más aún, indica que una persona puede ser la propietaria de la empresa pero no la
titular, o comerciante. Claro, nada evita que ambas calidades coincidan en la misma persona.
Veamos un caso en el que no coincidan, para entender la diferencia entre titular- comerciante y
propietario de una empresa:
Para el caso del USUFRUCTO, sabemos que es un tipo de contrato en el que las
características del dominio se separan en dos personas, por un lado el usufructuario, quien es la
persona que posee el uso y goce de la cosa, y por el otro el nudo propietario, quien posee la nuda
propiedad. Entonces, cuando se da en usufructo una empresa, quien es el titular y quien es el
propietario, el titular de la empresa es el usufructuario, ya que es quien explota la empresa y se
beneficia de la misma, y el nudo propietario es el dueño de la empresa, por lo que se considera
comerciante al usufructuario.
Y en segundo lugar considera comerciantes, a las sociedades mercantiles, las cuales serán
abordadas mas adelantes por ser más extenso su contenido.
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
que implican un dar, hacer, un no hacer u omitir (competencia desleal); en cuarto lugar, en
relación a la frecuencia o reiteración de estos, fundamentalmente son actos en masa, porque se
repiten, se enlazan, se suceden, en contraposición a los actos individuales y aislados, que tienden
a considerarse originales y ajenos al carácter e idiosincrasia del derecho mercantil y por ello, a ser
comprendidos en el derecho civil,
Cualesquiera que sean las fuentes o ingredientes de la materia mercantil, al acto jurídica, o sea,
la manifestación de voluntad tendiente a producir efectos de derecho, es decir, al negocio
jurídico, se aplican los elemento que lo caracterizan y los principios que lo regulan en el derecho
civil, a saber, el consentimiento y la capacidad, el objeto, el fin o causa, con frecuencia la forma,
y también frecuentemente, la exteriorización del acto (publicidad y apariencia)8.
Los actos de comercio contenidos en el artículo 3 del Ccm son comportamientos, conductas o
manifestaciones de voluntad que tienen relevancia o trascendencia jurídica desde el punto de
vista comercial y por lo tanto motiva la aplicación de las normas de derecho sustantivo en caso
de ser necesaria una decisión judicial al respecto.
En segundo lugar el Codigo Civil se caracteriza por el formalismo, tanto para la celebración de los
contratos como en los medios de prueba permisibles para probar las obligaciones, ya que si
analizamos el artículo1579 del CC establece que no se admitirá prueba testimonial para probar
8
OpcitBARRERA GRAF, JORGE. Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades. Derecho de Empresa.
Sociedades. Pág. 9 y 10.
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
aquellas obligaciones que debieron constar por escrito, y el articulo 1580 CC establece que deben
constar por escrito aquellos actos o contratos cuyo monto de la obligación sea superior a
doscientos colones. Opuesto a ello es lo que establece el artículo 1003 Ccm que dispone que se
admite la prueba testimonial cualquiera sea la cuantía que se demande. Lo que hace relevante
determinar la clase de acto, para determinar las solemnidades ad probatium que aplican.
Es entonces que resulta indispensable determinar la naturaleza del acto, sobre ello la Sala de lo
Civil ha señalado que: “Como es sabido, para poder establecer una frontera entre el Derecho
Mercantil y elDerecho Civil, es menester recurrir a la teoría del acto de comercio.- La doctrina
expone diversas formas de pensamiento y que están encaminadas a determinar el contenido del
acto de comercio.- Por un lado, la Teoría Clásica sobre los actos de comercio sostiene el criterio
subjetivo, de donde resulta que el acto de comercio es tal en consideración al sujeto que lo ejecuta,
es decir el comerciante.- La Teoría Objetiva, por su parte, prescinde del sujeto y hace descansar
el concepto de acto de comercio en atención a ciertos actos calificados como mercantiles en sí
mismos.-Dentro de esta clasificación podemos mencionar la Teoría de la Intermediación que
considera al acto de comercio como una intermediación entre la producción y el consumo; la
Teoría del Lucro y el Provecho, que adolecía del defecto de que no todas las operaciones lucrativas
son mercantiles, ni es imposible encontrar situaciones no lucrativas dentro de la esfera del
comercio. Otro sistema utilizado para delimitar el contenido del acto de comercio es el de la
9
LARA VELADO, ROBERTO, Introducción al Derecho mercantil. pág. 11
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
enumeración, este último recurre al establecimiento de una lista de casos que deben considerarse
constituyen actos de comercio.
La Teoría Moderna del Acto de Comercio o Teoría del Acto en Masa por Empresa10, se aparta de
los criterios anteriores y acude a la idea, como su nombre lo indica, de la repetición masiva de
determinados actos que constituyen precisamente el quehacer diario de la persona que los
ejecuta, encaran su giro ordinario de operaciones. Esta teoría no reconoce diferencia entre el acto
civil y mercantil per se, sino que es la habitualidad, la ejecución constante, organizada y por
empresa de esos actos lo que marca la diferencia con el derecho civil, los actos de este último son
de ejecución ocasional en cambio en el ámbito mercantil son repetitivos. El acto mercantil aislado
no encuentra abrigo a la luz de esta concepción. En adición a lo anterior, los actos de mercantilidad
pura constituyen la excepción a la regla enunciada, ya que se consideran mercantiles aun cuando
no se produzcan en masa ni sean realizados por empresas; son actos que nacieron para servir al
comercio, y aun cuando se usen en relaciones civiles no pierden su naturaleza mercantil.
En resumen, la Teoría Moderna utiliza un doble criterio para identificar un acto de comercio, así:
a) La regla general es el acto en masa realizado por empresas y que ha dado su nombre a la teoría;
y, b) la excepción es el acto de mercantilidad pura11.
Hay que hacer notar que la teoría moderna a la que se refiere la Sala de lo Civil atiende al criterio
para determinar el acto en base a la Naturaleza, pero existen más criterios que deben ser
considerados para determinar la naturaleza del acto, los cuales son:
10
La Teoría Moderna es la que atiende al criterio para determinar el acto en base a la Naturaleza.
11
Sala de los Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, Referencia107-C-2006, dictada a las 9:00:00
del 17/01/2008.
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Criterio Analogico
Estos criterios para determinar si un acto es de comercio se deben examinar para deslindar un
acto de cualquier otro tipo, y como mencionamos es útil porque además determina la
competencia ya que el acto tiene su propio ordenamiento jurídico aplicable, por lo que
analizaremos cada uno de ellos.
Sobre este criterio se pronuncia la Sala de lo Civil señalando: “En la actualidad, para distinguir si
un acto o contrato es de naturaleza civil o mercantil, débase recurrir a la teoría Moderna del Acto
de Comercio, consistente en el "ACTO EN MASA REALIZADO POR EMPRESA", contenida en el Art.
3 Com., cuya esencia se reduce a los siguientes requisitos: a) Que el acto se realice por medio de
una empresa, cuyo titular puede ser un comerciante individual o social; b) Que dicho acto sea
realizado de forma repetida, constante, masificadamente, etc., y, c) Que el acto de que se trata,
se encuentre comprendido dentro del giro ordinario de la empresa. Obvio, que al no concurrir una
11
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
de esas circunstancias, el acto o contrato realizado será de naturaleza civil, aun cuando sea
ejecutado por o en relación con un ente mercantil”12.
Entonces se hace indispensable analizar cada uno de los requisitos considerados para que el
acto sea considerado mercantil en base a la naturaleza:
Entonces lo que este requisito exige, es que, el titular de la empresa o comerciante actué a través
de la empresa y no en nombre propio.
Una característica esencial de los actos de comercio es la masificación, es decir que el acto sea
realizado en masa, y esto indica que “el acto sea repetido, constantemente, por cuanto
constituye la actividad cotidiana del sujeto que la hace. La repetición constante del acto
12
Sala de los Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, Referencia72-AP-2007, dictada el a las
9:00:00 del 14/07/2008.
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determina una diferencia capital entre el acto civil y el mercantil, el primero es un acto aislado,
el segundo es un acto repetido, un acto producido en masa”13.
La producción masiva de los actos está íntimamente ligada al concepto de empresa.Es por ello
que el segundo de los requisitos del criterio en base a la a naturaleza es que el acto sea constante,
ordinario y en grandes cantidades. No de forma aislada como el caso de actos civiles.
El término giro empresarial o giro comercial hace referencia a la actividad económica a la que
está destinada la empresa, es decir a su finalidad.
Para determinar cuál es el giro de la empresa se debe atender a lo que establece la matrícula de
empresa o certificación de matrícula de empresa que extiende el Registro de Comercio, esto, para
el caso en que la empresa se encuentre inscrita, caso contrario se puede probar con otros medios
admisibles de acuerdo al Ccm artículo 999.
Por lo que, para que el acto sea considerado de comercio en base a su naturaleza debe cumplir
los tres requisitos, a partir de ellos analizaremos el siguiente ejemplo:
a) Mario es dueño de una empresa que se dedica a la venta y elaboración de telas, sucede que
para los meses de enero y febrero debido al inicio de clases el coloca en las instalaciones de
su empresa para la venta, bolsones y artículos escolares. ¿La venta de estos productos es civil
o de comercio?
Lo primero que hay que hacer es analizar cada uno de los requisitos, el primero de los
requisitos es que el acto sea realizado por empresa, y cumple este requisito, ya que la venta
se hace y factura por la empresa, pero el segundo requisito es que se realice en masa y la
13
LARA VELADO, ROBERTO opcit pág. 11
13
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
venta de estos artículos posiblemente solo la realizará en épocas del año. Mucho menos se
cumple el tercer requisito ya que no corresponde al giro de la empresa que es la venta y
elaboración de telas. Por lo que podemos concluir que no se trata de un acto de comercio
con base a la naturaleza.
Este criterio es al que hace referencia el artículo 3 del Ccm, cuando establece que son actos de
comercio: romano I:“los que tengan por objeto la organización, transformación o disolución de
empresas comerciales o industriales”.
El legislador cometió una impropiedad al mencionar que es acto de comercio los que tengan por
objeto “la disolución de la empresa” ya que está mal empleado el término “disolución” ya que
las empresas no se disuelven, solamente se liquidan, las sociedades como personas jurídicas se
disuelven. Y existen diferencias entre estos términos:
14
Opcit CHULIÁ, FRANCISCO VICENT. Introducción al Derecho Mercantil, Pág. 531.
15
Ibidem pág. 536
14
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Entonces aclarado este punto analicemos lo que establece el artículo 3 romano I del Ccm, son
actos de comercio los que tengan por objeto:
TRANSFORMAR
• UNA • UNA
EMPRESA • UNA EMPRESA
EMPRESA
ORGANIZAR LIQUIDAR
Hay que tomar en cuenta que el romano II señala la organización, transformación y liquidación
de una empresa y no así de una sociedad, aunque hay que aclarar que la sociedad desarrolla su
finalidad a través de la empresa. Entonces todos aquellos actos encaminados a organizar una
empresa se consideran de comercio. Organizar significar creas, darle existencia física, y para ello
se deben cumplir con ciertos requisitos, primero se necesita de un capital, bienes materiales y
trabajo. Todos los actos que tengan como finalidad organizar una empresa son actos de comercio.
Ejemplo:
Jorge decide formar una empresa que se dedicará a la elaboración de prendas de vestir para
caballeros, pero sucede que él le entrega a su primo Ismael la cantidad $15,000 para que sea el
quien se encargue de la compra de todos los materiales, arrendamiento de un inmueble, tramites
15
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Para analizar este ejemplo primero se debe observar que la finalidad de la entrega del dinero fue
la organización de una empresa. Existe un contrato entre Jorge y su primo Ismael, ya que hay un
acuerdo de voluntades que tienen como finalidad la organización de la empresa, obligándose
Jorge a la entrega del capital y su primo Ismael a desarrollar las actividades para organizar la
empresa. Este contrato podría denominarse Contrato de Organización Empresarial, ya que la
flexibilidad del derecho mercantil permite celebrar actos basados en la autonomía de la voluntad,
contratos normativos regulados únicamente por el contenido de las cláusulas y la libertad
contractual.
Entonces que puede hacer Jorge ante el incumplimiento de las obligaciones de Ismael, lo que
debe hacer es iniciar un proceso declarativo común exigiendo la resolución del contrato, a pesar
que no existe un contrato escrito, recordemos que el Código de Comercio establece que es
admisible la prueba testimonial para probar obligaciones sin importar el monto artículo 1003
Ccm.
16
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Entonces cuando se liquida la empresa se hacen una serie de transferencias, con el fin de liquidar
todos los bienes que representan el activo empresarial, o convertir en dinero los activos de la
empresa, por lo que todos estos actos son considerados de comercio en atención al criterio de la
finalidad del acto.
Este criterio se se apoya en las cosas mercantiles, por lo que primero que hay que distinguir antes
de analizar el criterio en base al objeto es lo relativo a las cosas mercantiles. El artículo 5 del Ccm
establece cuales son las cosas mercantiles, pero esta clasificación hace referencia a las cosas
típicamente mercantiles, ya que doctrinariamente las cosas mercantiles se clasifican en:
16
CHULIÁ, FRANCISCO VICENT. OP CIT pág. 536
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
COSAS COSAS
TIPICAMENTE ACCIDENTALMEN
MERCANTILES TE MERCANTILES
Las cosas accidentalmente mercantiles, o sea aquellas que los son mientras son objeto de
relaciones jurídico-mercantiles, y dejan de serlo cuando cesan de estar afectadas por tales
relaciones. Son las mercancías que son cosas accidentalmente mercantiles mientras están
formando parte de las existencias de un establecimiento mercantil o son objeto de contratos
mercantiles; pero, cuando son adquiridas por personas particulares con fines de consumo
personal, dejan de ser mercancías y se convierten en cosas civiles.
El criterio del acto en base al objeto no aplica para las cosas accidentalmente mercantiles, ya que
cuando se realiza un acto en base a estas cosas, son mercantiles en base a la naturaleza, porque
se realizan por empresa, en masa y corresponden al giro de la empresa, y porque en este caso la
mercantilidad del acto no lo otorga la naturaleza de la cosa. Como ejemplo de ello podemos
mencionar las mercancías que se exhiben para la venta en supermercados, escaparates.
18
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Las cosas típicamente mercantiles son aquellas“que han nacido para servir al comercio y cuya
función es esencial es esa, la cual justifico su nacimiento o continua justificando su existencia;
algunas de ellas se usan extensamente en relaciones de tipo civil, pero no obstante, la
circunstancia antes apuntada determina la mercantilidad del acto que con ella se realiza;
cualquier acto que se haga con tales cosas es mercantil, es decir es un acto de mercantilidad
pura. Tales cosas son las empresas mercantiles, los elementos intangibles de las mismas y los
títulosvalores”17. Y así lo establece el artículo 5 de nuestro Código Mercantil:
A las cosas típicamente mercantiles atiende el criterio en base al objeto, ya que todos los actos
que se celebren en base a estas cosas son considerados actos de comercio. Pero debemos advertir
algo, muchas veces estas cosas son utilizadas para actos que no atienden a la finalidad para la que
han nacido, y esto se multiplica en el caso de los titulosvalores, ya que se emiten para cualquier
tipo de acto, sin que sirva al comercio.
A ello hace referencia la Corte Suprema de Justicia en sentencia definitiva pronunciada por
Conflicto de Competencia de carácter negativo: “En el presente caso, el documento base de la
pretensión lo constituye un mutuo y aun haciendo referencia en la demanda, que la obligación se
encuentra respaldad por una letra de cambio, la cual constituye un titulovalor, no por ello se
entiende que deba tratarse de un proceso ejecutivo mercantil, pues la pretensión se ejerce en base
a un mutuo que por las características que lo revisten es de naturaleza civil; debido a que no se
trata de un acto de comercio realizado en masa y por empresa, no es un préstamo mercantil según
lo estipulado en el artículo 1142 Ccm. ni se trata de un documento considerado como aquellos que
17
LARA VELADO, ROBERTO op cit. Pág. 15
19
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
han nacido para servir al comercio; en razón de lo, esta Corte determina que el caso en comento
debe dilucidarse como un Proceso Ejecutivo Civil”18.
Pero para concluir son las cosas típicamente mercantiles a las que hace referencia el criterio en
base al objeto, ya que las accidentalmente mercantiles atienden al criterio en base a la naturaleza.
d) CRITERIO ANALÓGICO
Este criterio se encuentra regulado en el artículo 3 inciso final del Código de Comercio:
“Son actos de comercio: … Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean
análogos a los anteriores”.
18
Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, Referencia 45-D-2012, dictada a las 15:56:00 del 08/05/2012.
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
El criterio por conexidad se emplea para determinar que un acto es de comercio por encontrarse
en conexión o comunicación directa de un acto que si lo sea, de manera que, frente a una
actuación en la que un negocio, acto o acuerdo manifiestamente encuentre un vínculo que
permita unirlo o ligarlo a un acto de comercio, sin duda merece la aplicación de este criterio.
Ejemplo:
El Mandato es tanto de carácter Civil artículo 1875 CC, y mercantil artículo 1083 Ccm. en la
definición el legislado establece que “por mandato mercantil, el mandatario se encarga de
practicar actos de comercio por cuenta y a nombre del mandante”. La característica esencial y
diferenciadora entre el mandato civil y el mandato mercantil es los que señala el artículo 1083
Ccm, ya que establece que el mandato mercantil debe conferirse para practicaractos de
comercio, dentro de los cuales podemos enumerar: cobrar y emitir cheques, suscribir cualquier
titulo valor, es estos actos, son los que por conexión hace al mandato en mercantil.
El criterio en base a la ley tiene en cuenta el dictado expreso del precepto legal, debido a que
presupone que hay términos claros y precisos que indican que se aplique el Derecho Mercantil o
que se entiende que ese acto es de comercio.
Como ejemplo, podemos mencionar lo que establece el artículo 1142 Ccm: “El préstamo es
mercantil cuando se otorga por instituciones bancarias o de crédito que realicen tales operaciones
o por personas dedicadas a actividades crediticias”.
21
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Por lo que para deslindar o determinar si un préstamo es civil o mercantil hay que atender a lo
que establece la ley en estos casos. En este ejemplo se hace necesario determinar si el préstamo
es civil o mercantil, ya que, como se apuntó anteriormente, los plazos para que opere la
prescripción extintiva19, es distinta en materia civil y mercantil.La prescripción extintiva es una
sanción jurídica impuestapor no ejercer las acciones y derechos por una determinado tiempo y
concurriendo los requisitos legales. En materia Civil son necesarios que transcurran10 años para
la prescripción extintiva de las acciones ejecutivas y 20 años para las acciones ordinarias, aunque
para este caso se aplica el tiempo de 10 años ya que hacemos referencia a un contrato de mutuo
que tiene por objeto una obligación de pago liquida o liquidable, es decir en dinero, por lo que se
convierte en una acción ejecutiva20artículo 458 CPCM, dicha acción si no es ejercida por el
acreedor y transcurren 10 años, prescribe. Pero sí el préstamo es mercantil el plazo es distinto, el
artículo 995 Ccm romano IV establece: Prescribirán en cinco años las acciones derivadas de los
contratos de crédito, contados a partir de la fecha del último reconocimiento de la obligación por
parte del deudor; en el mismo plazo prescribirán los otros derechos mercantiles. Por lo que
observamos que el plazo es menor en materia mercantil.
Nuestro Código de Comercio, prohíbe la existencia de un acto de naturaleza mixta, así lo dispone
el artículo 4 del Ccm.
“Con esta norma quedó atrás la teoría clásica que definía los actos mixtos, en los que para una
parte el acto era civil y para la otra mercantil, teoría que presentaba serios problemas prácticos
19
“La prescripciónextintiva es la extinción de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular durante el tiempo
señalado por la ley y siempre que concurran otros supuestos que ésta considera. La extinción del derecho o la acción
es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o ejercita sus derechos o acción”. (Sala de
lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, Referencia 72-AP-2007, dictada a las 09:00:00 del día 14/07/2008)
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Artículo 2254 Código Civil inciso primero: Este tiempo es en general de 10 maños para las acciones ejecutivas y
veinte para las acciones ordinarias”
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
puesto que obviamente se les debía aplicar legislaciones diferentes en caso de conflicto; ahora ya
superada21”.
COMERCIANTE
INDIVIDUAL
COMERCIANTE
ACCIDENTALES COMERCIANTE
SUJETOS DEL
DERECHO SOCIAL
MERCANTIL
PERMANENTES
FACTOR
AUXILIARES DEL
DEPENDIENTES
COMERCIO
AGENTES DE
COMERCIO
Los sujetos accidentales del Derecho Mercantil son aquellos que, sin ser comerciantes ni
auxiliares del comercio, son sujetos transitorios del Derecho Mercantil 22. Estos sujetos son los
que intervienen en aquellos actos denominados Actos de Mercantilidad Pura, como apuntamos
anteriormente, son aquellos actos que recaen sobre cosas típicamente mercantiles, entonces
cuando un sujeto interviene en estos actos se convierte en un sujeto de comercio
accidentalmente. Así podemos señalar como ejemplo la persona que libra un cheque, emita una
letra de cambio, un pagaré en fin en la suscripción de un titulovalor, sin tener la calidad de
21
Sala de los Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, Referencia 1434-2002, dictada el
23/07/2002 a las 9:07.
22
LARA VELADO, ROBERTO opcitPág. 20
23
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comerciante, ni dedicarse habitualmente a ello, esto para superar la teoría clásica sobre los
sujetos del derecho mercantil, son considerados sujetos accidentales del derecho mercantil.
Los sujetos permanentes del derecho mercantil son aquellos que ejecutan actos de comercio, y
pueden ser de dos clases: los comerciantes y los auxiliares del comercio23.
Como sucede con cualquier otra persona natural o jurídica, el empresario individual o social
puede conferir poderes generales o especiales para ampliar así a través de apoderados las
posibilidades de actuación en el tráfico. Estos apoderados pueden pertenecer al personal de la
empresa, o por el contrario, no ser personas vinculadas al empresario por una relación laboral.
Naturalmente, no todos los miembros del personal de la empresa están dotados de poder. Con
la denominación de personal de la empresa se hace referencia a aquellas personas que prestan
sus servicios retribuidos, de modo permanente y estable, en el propio establecimiento o fuera de
él, en virtud de un contrato de trabajo, integrándose en la organización creada por el empresario,
en relación de dependencia, directa o indirecta, del empresario. Pero esta categoría de persona
no es homogénea: por un lado, están aquellas cuya colaboración en la empresa mediante la
prestación de servicios intelectuales o manuales, se realiza sin entrar en relación contractual con
terceros; y, por otro lado se presentan los que participan en la actividad exterior de la empresa,
entrando en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario. Los primeros
carecen de poder de representación, salvo que el empresario se lo hubiera conferido
expresamente; los segundos, por el contrario, están dotados necesariamente, en mayor o menor
medida, de facultades representativas que les permiten realizar en nombre y por cuenta del
empresario actos jurídicos integrantes del giro o tráfico del establecimiento. En esto radica
23
Idem.
24
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Estas personas son las denominadas por nuestro Código de Comercio como: auxiliares del
comerciante, y se refiere a aquellas personas que colaboran con el titular de la empresa mercantil
en las actividades de comercio que éste lleva a cabo.
FACTOR
Con el nombre de factor se designa a aquel apoderado general colocado al frente del
establecimiento para realizar en nombre y cuenta del empresario el tráfico propio de aquel,
administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento.
Este es, en efecto, el significado histórico del término “FACTOR” era quien estaba al frente de una
“FACTORÍA” entendiendo por tal tanto una fábrica o establecimiento fabril o industrial como
cualquier establecimiento de comercio, especialmente el situado en un territorio colonial. Por
eso ha podido afirmarse que el factor es el alter ego del empresario25.
El Código de Comercio define la figura del factor y establece que: “son factores quienes dirigen
por cuenta ajena, una empresa, una rama de ella o un establecimiento de la misma”. Hay que
tomar en cuenta que los factores no son dueños de la empresa, pero auxilian al titular del negocio,
ejecutan una especie de mandato en nombre y representación del empresario.
24
URÍA, RODRIGO et al, opcit pág. 208, 209
25
Ibídem pág. 210.
25
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26
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Desempeñar las
funciones que
el factor le
hubiere
encomendado
Prohibición de
concurrencia. No
puede dedicarse a
las actividades o No puede delegar
negocios similares
el encargo, sin
a las que realiza a
nombre del consentimiento
principal, salvo que del principal.
se autorizado
expresamente.
Art. 375 Ccm.
Deben expresar
que actuan en
nombre del
empresario. Art.
369 Ccm.
Un mismo empresario individual o una misma sociedad mercantil puede tener varios factores. En
caso de pluralidad de apoderados, generales, cada uno de ellos puede ser autónomo respecto de
los demás, dependiendo directamente del empresario o, por el contrario, depender de otro
apoderado general, también factor como el, pero con más amplias facultades. Y es que en
realidad, la condición jurídica del factor, unitaria desde el punto de vista jurídico, se puede
descomponer, en la realidad económica, en figuras de muy distinta importancia 26.
26
Ibídem pág. 211.
27
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Lo que se vuelve importante de la figura del factor es señalar, si los actos que ejecuta éste pueden
obligar al principal, es decir al empresario, titular de la empresa mercantil. La característica
esencial del factor como auxiliar del comercio, es que: el solo nombramiento lo faculta para
realizar todas las operaciones concernientes al objeto de la empresa o establecimiento que
dirija.
El nombramiento del factor debe constar en Escritura Pública, en el cual se deben detallar las
facultades que éste tiene, y además debe inscribirse en el Registro de Comercio, en tal sentido,
al detallar las facultades del Factor e inscribirse, se está delimitando lo que establece el artículo
366 Ccmcuando menciona que el factor está facultado para realizar todas las operaciones
concernientes a la empresa o establecimiento que dirija, además debe inscribirse toda renovación
o terminación del mandato, aun cuando este no haya sido inscrito artículo 367 inciso 2º Ccm. Por
lo que, es al Principal a quien le interesa que el nombramiento del factor esté inscrito, ya que esto
implica que solamente va a responder por aquellas actuaciones que el factor realice y estén
dentro de sus facultades otorgadas en el nombramiento, caso contrario es el factor quien
responde.
28
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
tienen efectos jurídicos, pero si se lee el capítulo completo se observa que dichos actos surten
plenos efectos entre las partes, la diferencia, es que, en este caso el factor y el principal
responden solidariamenteasí lo establecen los artículos370, 376 Ccm, y además dicho mandato
se entenderá general frente a terceros para todos los actos, y no se podrá alegar ninguna
limitación del mandato frente a terceros, a menos que se compruebe que el tercero conocía la
limitación al momento en que se celebró la operación respectiva artículo 368.
En el desempeño de las funciones, los factores actuaran con diligencia de un buen empresario, por
lo que responderán frente al principal de cualquier perjuicio que le causen por haber procedido
con malicia, negligencia o infracción de órdenes o instrucciones que hubieren recibido 27.
DEPENDIENTES
Los Dependientes son “las personas que auxilian al comerciante y lo obligan en operaciones o
actuaciones de naturaleza mercantil”.
27
URÍA, RODRIGO, et al, op cit. Pág. 211.
29
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También aquí la pregunta es si el dependiente obliga al principal, el artículo 378 Ccm establece
que si lo obliga, pero lo obliga cuando realiza operaciones que estuvieren a su cargo, y dentro del
establecimiento, caso contrario debe presentar autorización, aquí estamos en presencia del
dependiente viajero.
30
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
AGENTES DE COMERCIO
Para Rodrigo Uría Los agentes del comercio son: auténticos empresarios dedicados de manera
continuada o estable a cambio de una retribución a promover actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena o a promoverlos o concluirlos por cuenta y nombre ajeno28.
Existe diferencia entre los dependientes y los agentes del comercio, Rodrigo Uría señala: la
distinción no se basa en el género de actividad de unos y otros, en el sistema de retribución o en
el poder de representación: tanto los representantes del comercio como los agentes pueden
tener poder para concluir en nombre del empresario las operaciones promovidas. La distinción
se basa esencialmente en la relación jurídica que une a unos y otros con el empresario: mientras
que la relación de carácter laboral, aunque sometida a régimen especial, los agentes comerciales
se encuentran vinculados al empresario por un contrato de agencia, ostentando ellos mismo la
condición de sujetos mercantiles como titulares de una organización empresarial autónoma29.
AGENTES
DEPENDIENTES
AGENTES AGENTES
REPRESENTANTES O INTERMEDIARIOS
DISTRIBUIDORES
28
URÍA, RODRIGO, et al, op cit. Pág.221
29
Ibidem pág. 221
31
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Lo que se hace importante es determinar a que hizo referencia el legislador con la palabra
TITULAR o TITULO, claramente no está haciendo referencia a titular como sinónimo de DUEÑO,
ya que dicha afirmación sería contraria a lo planteado en el Código de Comercio en el artículo
414, que establece que la matricula de empresa es la única prueba para:
Abordado lo anterior podemos decir que empresario o comerciante individual es la persona física
que por sí o representada por otras compromete todo su patrimonio en una actividad de
producción de bienes y/o servicios que desarrolla por sí mismo o valiéndose de auxiliares (principio
de responsabilidad ilimitada)30.
30
CHULIÁFRANCISCO VICENT. Opcit Pág. 102
32
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Para Rodrigo Uría y otros Empresario Individual es la persona que ejercita en nombre propio, por
si o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa 31.
En cuanto al comerciante individual hay que distinguir dos aspectos importantes: la capacidad y
la habilidad.
El Código de Comercio estable en el artículo 7 quienes son capaces para ejercer el comercio, dicho
artículo enumera 4 casos, de los cuales solamente es aplicable el romano I, ya que los demás
regulan la figura del menor de 18 años, considerando que, para ser mayor de edad se necesita
tener 21 años, lo cual queda tácitamente derogado con lo que dispone el Código de Familia y la
LEPINA, ya que en la actualidad se es mayor de edad desde los 18 años.
Entonces solamente resulta necesario analizar los que dispone el artículo 7 en el Romano I:
I.- Las personas naturales que, según el Código Civil son capaces para obligarse.
Primero es preciso distinguir que quiso decir el legislador con “capacidad de obligarse”,
capacidad es la aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismo sin
ministerio de ley, dela definición se desprende que existen dos clase de capacidad, capacidad de
goce y capacidad de ejercicio. Capacidad de goce:“llamada también capacidad Jurídica, es la
aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones”32. Es el Código Civil el que se encarga de
regular lo relativo a la capacidad de las persona, obviamente no es a esta capacidad a la que hace
referencia el artículo 7 del Ccm, ya que dicha capacidad es para, como su nombre lo indica, gozar
de derechos, y no así para adquirir obligaciones. En cambio la capacidad de ejercicioes:en general
en cuanto habilita para celebrar todos los actos jurídicos positivos 33. A dicha capacidad es a la que
hace referencia el Código de Comercio, pero la pregunta es, ¿quiénes son capaces? ¿Quién puede
31
URÍA RODRIGO ET AL opcitPÁG. 69
32
VODANOVIC ANOTONIO, Manual de Derecho Civil Volumen I. Pág. 222
33
Ídem
33
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
contratar por sí, y obligarse? Pues aunque no es lo usual, la respuesta será de forma negativa, es
decir diremos quiénes son incapaces, ya que el Código Civil solamente regula quienes son
incapaces, y como consecuencia son capaces aquellas personas que no recaen sobre ninguna de
las incapacidades que señala la Ley.
El articulo 1318 CC, establece que son incapaces absolutamente, los dementes, impúberes, y
sordos que no puedan darse a entender de manera indudable. A demás son también incapaces
los menores adultos y las personas jurídicas cuando sus actos fueren ejecutados en contravención
a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas. El termino de menores adultos es
equivalente a menores de edad, menores de 18 años, y en este caso estamos en presencia de una
incapacidad relativa, subsanable por el lapso del tiempo articulo 1562 CC.
Entonces aquellas personas que recaigan en una incapacidad no son aptas ni capaces para ejercer
el comercio, ya que no son capaces de obligarse por sí mismas.
El Código de Comercio, como se apuntó anteriormente, adopta la teoría moderna para definir
quién es comerciante, e indica que es comerciante las personas naturales titulares de una
empresa mercantil. Relacionado con ello el articulo 10 Ccm plantea la hipótesis que un menor de
edad o incapaz (demente, impúber) llegue a ser titular de una empresa mercantil, dicho artículo
establece por regla general que no pueden ser titulares de empresa.
Rodrigo Uría y otros, explica la figura del MENOR EMPRESARIO, y menciona: “por excepción al
principio general, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado
que continúen “por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o
causantes”. Esta excepción está plenamente justificada por el principio de conservación de la
empresa. La ley protege la continuidad de la actividad mercantil y, a través de ella, posibilita la
continuidad misma del establecimiento. En cuanto al ámbito de excepción, la norma que la
instituye debe ser interpretada con suficiente amplitud para comprender no solo los casos de
minoría de edad y de la incapacitación anterior al momento de la sucesión, sino también el
34
DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Claro, el artículo 10 solo plantea que el incapaz haya adquirido la titularidad de la empresa
mediante donación o herencia, y queda a criterio del Juez determinar si la empresa podrá
continuar con sus actividades o deberá liquidarse, pero si analizamos lo que expresa Uría el
plantea que el ejercicio de las actividades mercantiles que desarrolla la empresa deberán ser
ejercidas por el representante legal, curador o pupilo del incapaz, entonces resultaría que es este
último quien ejercerá las actividades de comercio, lo hará, pero en nombre y representación del
incapaz, es este motivo lo que se vuelve importante resaltar, ya que esta condición evita que sea
el tutor o curador, considerado comerciante, ya que comerciante será el incapaz, como
excepción.
“Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición de empresario: el
empresario es el pupilo. Ya hemos visto anteriormente que para ser empresario es preciso ejercitar
la actividad empresarial en nombre propio. De ahí que le representante legal del menor o del
incapacitado no adquiera tal condición mercantil por continuar ese ejercicio” 36.
Además de ello es importante señalar que en caso que el menor adquiera bajo título de donación
o herencia una empresa, debe necesariamente obtener la autorización del juez para ser
considerados como comerciantes, es decir, no basta con que matricule la empresa a su nombre
o que siga explotando las actividades empresariales a través de sus representantes, ya que si lo
hace sin la autorización del juez, no adquieren la calidad de comerciante, y en este caso las
34
En este caso estamos en presencia de la figura de la interdicción, regulada en el artículo 292 “Nadie puede ser
declarado incapaz sino por sentencia judicial, en virtud de causas legales con la intervención, en su defensa, del
Procurador General de la Republica o Procuradores Auxiliares Departamentales”.
35
URÍA RODRIGO,opcit Pág. 70 y 71.
36
URIA RODRIGO Pág. 71
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
personas que los representan responderán personalmente por los daños y perjuicios ocasionados
a terceros de buena fe.
Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser empresario,
tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones se clasifican en
absolutas y relativas.
El artículo 11 Ccm, señala quienes son inhábiles para el ejercicio del comercio:
Art. 11.- Son inhábiles para ejercer el comercio y también para desempeñar cualquier cargo en
sociedades mercantiles:
I.- Los que por disposición legal no pueden dedicarse a tales actividades.
Ejemplo de esta inhabilidad es lo que plantea el artículo 275 romano III Ccm. Es una prohibición
para que los directores o gerentes de una sociedad puedan dedicarse a actos empresariales de la
misma naturaleza de la que realizan los que estos representan, claro pero existe la excepción, y
es que estos puedan realizar las actividades si tienen autorización expresa.
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DERECHO MERCANTIL I, CICLO I- 2023
Existen casos en que una persona es capaz para el ejercicio del comercio, pero que por
determinadas conductas el juez lo declara inhábil para ejercer el comercio, ejemplo de ello es los
que señala el artículo 494 y 495 Ccm. Las personas que han sido sancionados por sentencia con
la figura de competencia desleal.
La quiebra es un estado de insolvencia del comerciante, solo los comerciantes pueden ser
declarados en quiebra, quienes no entran a la figura de concurso de acreedores que regula el
Código Civil.
Como menciona Lara Velado: la institución de la quiebra tiene por objeto proteger a los clientes
del comerciante, contra la insolvencia de este. Es causal de inhabilitación para ejercer el comercio
ya que se considera las deudas superan sus créditos, y se trata de evitar que se afecte mas al
publico que negocio con él.
Bibliografía:
CHULIÁ, FRANCISCO VICENT. Introducción al Derecho Mercantil, 18ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia 2005
SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO. Instituciones del Derecho Mercantil, Volumen I, Vigésima séptima
edición, Madrid 2004.
URÍA, RODRIGO. Derecho Mercantil, vigésimo octava edición, Editorial Marcial Pons.
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