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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación. Otros recursos nº.xxx/19

DP nº.309/18 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº.7 de Martorell

A U T O nº 1059/2022

Tribunal:
Joan Ràfols Llach
Daniel Almería Trenco (ponente)
Lucía Avilés Palacios

Barcelona, a 19 de diciembre de 2.022.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO.- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de

Instrucción se dictó por parte de este auto el día 8 de julio de 2.019 por el que acordaba
la finalización de la investigación instada por el Ministerio Fiscal, Servicio de Delitos
de Odio y Discriminación, por presuntos delitos de odio del art.510 2 a y contra la
integridad moral del art.173.1, ambos del Código Penal, por los hechos ocurridos el
día 2 de octubre de 2.017 en el IES El Palau de Sant Andreu de la Barca, y, además,
el sobreseimiento provisional de la causa por no concurrir indicios suficientes de
comisión de delito y respecto de los que aparecía como investigada la profesora
AAAAAA y como perjudicado directo su alumno menor VVVVV.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución instructora el MINISTERIO FISCAL

interpuso recurso directo de apelación, interesando la revocación de la misma y su
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sustitución por otra que acordara la suspensión del procedimiento hasta la resolución
de un previo recurso de apelación interpuesto por la misma Acusación pública contra
auto dictado por el mismo juzgado en sus DP nº.308/18 por el que acordaba
fragmentar la investigación en procesos independientes seguidos contra cada uno de
los docentes del mismo centro denunciados y, en todo caso, la continuación del
procedimiento y su acomodación a Procedimiento Abreviado contra la investigada en
este procedimiento, Sra.AAAAA, y por los dos presuntos delitos referidos.
El recurso fue impugnado por la representación procesal de la investigada
Sra.AAAAA, en solicitud de la confirmación del sobreseimiento acordado, a salvo de
su calificación como provisional, interesando que se sustituyera por un sobreseimiento
libre.

TERCERO.- A continuación, se remitieron las actuaciones a la Sala para la

resolución del recurso de apelación, habiéndose designado como Magistrado ponente
a Daniel Almería Trenco, quien expresa el parecer unánime de este tribunal, atendida
causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo pendiente que ha precisado
de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Términos del debate. Resolución recurrida y motivos de

impugnación.

1.- El auto, recurrido directamente en apelación, acuerda, conforme al

art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de
investigación judicial en Diligencias Previas y su sobreseimiento provisional y archivo,
por estimar que de las diligencias practicadas hasta el momento, y agotadas, no se
desprenden indicios suficientes de la comisión de los delitos objeto de denuncia e
investigados.
En esencia, la investigación se sigue por denuncia del Ministerio Fiscal contra
la profesora Sra.AAAA del IES El Palau de Sant Andreu de la Barca, localidad donde
se ubica un cuartel de Guardia Civil, por haber dicho el día 2 de octubre de 2.017,
siguiente al día en que se celebró en Cataluña el conocido reférendum sobre
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autodeterminación y los graves incidentes públicos que le sucedieron, durante su

clase de Ciencias Naturales, a uno de sus alumnos, VVVVV, hijo de un agente de
Guardia Civil, y 12 años de edad, ante los restantes 25 alumnos, la expresión: estarás
contento con lo que hizo tu padre ayer. A continuación, toda la clase, al igual que el
resto del centro, por instrucción preceptiva de la dirección, salió al patio para realizar
una concentración para manifestar su repulsa contra el despliegue policial del día
anterior en lo que entendían que había constituido un intento violento e ilegítimo de
reprimir el referido referéndum de autodeterminación del día anterior.
Continúa la denuncia explicando que dicha actuación de la profesora
investigada provocó el llanto del alumno y un sentimiento lógico de señalamiento,
humillación y menosprecio de su dignidad personal, constituyendo ello, además, un
acto discriminatorio contra un colectivo profesional concreto y un discurso del odio
contra el mismo, todo ello en el marco de un contexto de alta tensión y conflictividad
social y política.
Estimaba el Ministerio Fiscal que dicha actuación, consciente y voluntaria, de
la profesora incurría en los delitos de odio del art.510 2 a y contra la integridad moral
del art.173.1, ambos del Código Penal.

2.- Tras la práctica de las diligencias pertinentes de investigación, el juzgado

instructor decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al considerar que
no concurrían indicios suficientes de la comisión por parte de la profesora de los
anteriores delitos.
En resumen, fundamentaba dicha clausura provisional del proceso penal en las
siguientes consideraciones. En que existían contradicciones en cuanto a lo que, en
realidad, dijo la profesora investigada en clase al menor, al haber negado aquélla en
su primera comparecencia ante el juzgado lo manifestado tanto directamente por el
menor como, por referencia, su padre. En que, aun cuando hubiera manifestado la
investigada la expresión denunciada, dicho comportamiento de la misma en clase no
sería constitutivo de ninguno de los dos delitos denunciados al no haber tenido aquélla
la intención de menospreciar ni humillar al menor sino solo la de expresar, en un
contexto de fuerte conflictividad y polarización social y política del momento, una
opinión personal, compartida además por una gran parte de la sociedad catalana, por
lo que su actuación estaría amparada por la libertad constitucional de expresión. En
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que se trató solo de un acto puntual, no repetido al día siguiente. En que, en todo
caso, de los informes periciales psicológicos practicados al menor no se desprendía
el resultado en él de ninguna secuela ni perjuicio psicológico como consecuencia de
la actuación de la profesora.
Apoyaba la resolución apelada los anteriores argumentos en que ya, tras la
fragmentación procesal acordada respecto de la denuncia inicial global (y recurrida en
apelación), se han archivado las investigaciones escindidas restantes contra los otros
profesores denunciados. Y, citaba en su apoyo, determinada jurisprudencia sobre los
delitos investigados y, en particular e in extenso, una sentencia dictada el 12 de junio
de 2.018 por la Audiencia Provincial de Lleida en un caso que calificaba como muy
parecido.
Por todo ello, consideraba el juzgado que no concurrían los elementos de los
delitos, desde la perspectiva del principio de intervención mínima del Derecho Penal,
sin perjuicio de deducir testimonio de las actuaciones, como había acordado ya en el
marco de las DP nº.308/18 seguidas por hechos similares ocurridos en el mismo
centro, al Departament d’Ensenyament por si los profesores, no obstante, podían
haber incurrido en sanción disciplinaria al haber infringido los principios rectores del
sistema educativo contenidos en el art.2.1 de la Ley 12/09, de 10 de julio, de
Educación de Cataluña.

3.- Contra dicho sobreseimiento provisional, el Ministerio Fiscal ha interpuesto

recurso de apelación, interesando su revocación por considerar que de las diligencias
practicadas sí concurren indicios suficientes de la comisión de los dos delitos referidos
por parte de la profesora investigada.
Estima, muy en resumen, la Acusación pública denunciante que las
expresiones proferidas por la investigada, en su calidad de responsable docente, ante
un menor, especialmente vulnerable por ello, constituyen un acto claro y objetivo de
señalamiento, humillación y menosprecio grave al menor en su dignidad, delante de
los restantes alumnos, con el consiguiente daño moral del mismo, en un contexto
sociopolítico particularmente sensible que hacía aún más grave el atentado contra la
integridad moral del menor y que, además, contribuía a un discurso del odio contra un
determinado colectivo profesional y su discriminación en la sociedad catalana del
momento.
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Estima que las expresiones imputadas a la profesora y objeto de su denuncia

no ofrecen duda en su realidad y se desprenden de las actuaciones practicadas y, en
concreto, de las manifestaciones prestadas por el menor y su padre.
Considera que la actuación de la profesora no viene amparada por su libertad
de expresión y desborda los límites de la mera sanción administrativa. Estima que
resulta irrelevante la concreta intención de la profesora, al no exigirlo los tipos penales
investigados, bastando el contenido objetivo de las expresiones proferidas, añadiendo
que, en todo caso, el elemento subjetivo debe ser dilucidado en acto de juicio y no
puede descartarse anticipadamente su concurrencia por el juzgado instructor en esta
fase preparatoria.
Impugna la jurisprudencia citada en la resolución recurrida por estimar no
aplicable a este caso particular, y cita, por su parte, otra jurisprudencia en apoyo de
sus alegaciones.
Como cuestiones procesales adicionales, el Ministerio Fiscal considera que el
dictado del auto recurrido ha sido extemporáneo por no haber esperado el Instructor
a la resolución del recurso de apelación interpuesto por la misma parte, y no resuelto
en ese momento, contra resolución del mismo juzgado, en sus DP nº.308/18, por la
que escindía la denuncia inicial en tantas investigaciones independientes como
profesores denunciados del mismo centro.
Y, en segundo lugar, estima que, en todo caso, el sobreseimiento que se
tendría que haber acordado, según los propios argumentos sostenidos por el auto
recurrido, era el libre, al estimar que los hechos no eran constitutivos de delito, y no el
provisional decretado, circunstancia que, a su juicio, infringe la tutela judicial efectiva
al impedirle todo recurso contra el mismo.

4.- La representación de la investigada ha impugnado el anterior recurso y

solicita la confirmación del sobreseimiento acordado.
En resumen, alega coincidir con todos los argumentos sostenidos en el auto
recurrido, incidiendo en que ya se han archivado las restantes denuncias contra los
demás profesores del centro por hechos similares. Damos aquí por reproducidos
todos sus argumentos.
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No obstante, coincide con el recurso planteado por el Ministerio Fiscal en

cuanto a que el sobreseimiento procedente es el libre y no el provisional, por lo que
solicita la estimación parcial de su recurso solo en este punto.

SEGUNDO.- Naturaleza y delimitación de la resolución recurrida. Su

concreta función y objeto procesal.

Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el
art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora
las diligencias pertinentes, “estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no
aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda
si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará
el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo”.
En su regla 4º, por el contrario, señala que “el Juez adoptará mediante auto la decisión de
seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o
varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá
la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no
pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona
investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM”.
Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento
Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada
fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales (SSTS 836/2008 de
11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):
1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación
judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.
2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como
constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM.
Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que
puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de
manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán
erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar
hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado
injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM.
encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción
el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase
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intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos
que han sido objeto de previa imputación judicial.
En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de
Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento
aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva
o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la
prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida (STS 326/2013
de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las
personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de
instrucción formule (SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).
Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las
partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:
1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no
leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;
2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;
3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la
imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir
que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten
caracteres de delito (STS 272/2009 de 17 de marzo);
4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho
o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de
Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios,
estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta
la misma existencia del delito.
Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este
recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito
procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la
decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la
petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada
que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de
sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento
Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la
prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad
procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a
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determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado
enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art.299 LECRIM. dispone que constituyen el sumario las actuaciones
encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de
los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de
los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM. se refiere
a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias
del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir,
no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible
responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los
datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar
la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la
condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto
el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la
apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el
provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que
el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a
alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que
está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por
consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la
apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no
el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral
y de la sentencia.
Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio, "las diligencias sumariales son actos de
investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art.299
LECRIM.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es
la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el
Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la
defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino
practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye
un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el
sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el
Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral
conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el
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sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de
delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando
que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su
valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se
justifica la continuación de la causa".
Igualmente, el ATS de 31.7.13, sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden
justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos
ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la
continuación del procedimiento (art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su
perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el
sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado
por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no
puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del
Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo
procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a
sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones
jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se
lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales
en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su
pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los
indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).
Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es
que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral
sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho
más que un acto de trámite.
¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión
despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el
procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios
racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM. Son algo más que la mera
posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica
la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el
acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo,
expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No
pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras
examinar la prueba practicada en el juicio oral.
Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico
fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.
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Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de
inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni
introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad
complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que,
entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión
final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y
personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la
comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la
contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y
por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias
penales".
Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la
fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia
delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más
(arts.269 y 313 LECRIM.), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada,
a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal, al esclarecimiento de los hechos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en
los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales
de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa
razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona
concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase
intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá
sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de
instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios,
estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta
la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios
de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de
transformación del procedimiento en juicio de faltas.
Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la
instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de
archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento
provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta
fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos
conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya
iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una
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persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base
de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.
Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de
denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el
resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y
provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre
en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641,
equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada
material".
Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que “el art.637.2 LECrim dispone
la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de
delito.
Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril, entre otras, no ofrece duda que
procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar
problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se
produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio
libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1, 9.3 y 10 Constitución.
El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe
adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o
jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de
economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada
justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio.”

TERCERO.- Cuestiones previas procesales planteadas por el Ministerio

Fiscal. Pretendida extemporaneidad del auto recurrido y sobreseimiento
provisional versus libre.

1.- La Sala, antes de entrar en el fondo del asunto, debe resolver dos cuestiones
procesales que ha planteado el Ministerio Fiscal en su recurso.
La primera se refiere a la calificación de “extemporaneidad” del dictado del auto
recurrido según estima la parte recurrente. Entiende esta que el Instructor se adelantó,
indebida e imprudentemente, al dictar el auto recurrido sin esperar a que esta
Audiencia Provincial resolviera su recurso previo planteado contra el auto anterior del
mismo juzgado, dictado en sus DP nº.308/18, por el que disgregaba la denuncia inicial
interpuesta de modo global por el Ministerio Fiscal contra todos los profesores del
centro en tantas investigaciones independientes como profesores denunciados.
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Estima que dicha decisión procesal genera el riesgo de resoluciones contradictorias e

incompatibles.
Desestimamos la cuestión suscitada.
En efecto, no es objeto del auto impugnado, ni por tanto de esta resolución en
segunda instancia, la resolución sobre el fondo del asunto en cuanto a la corrección
procesal o no de dicha decisión de escindir la investigación inicial instada globalmente
por el Ministerio Fiscal, por lo que no podemos ahora entrar en la cuestión que estaba
al momento del recurso pendiente de resolución en el marco de otro rollo de apelación.
En la actualidad, comprobamos que esta misma Sala ya ha resuelto el recurso
de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la decisión de disgregar la
investigación. No obstante, resolvemos la cuestión suscitada.
Sentado lo anterior, no observamos, ni alega la recurrente, ninguna infracción
concreta de precepto procesal alguno por parte del juzgado al no haber esperado a la
resolución del previo recurso de apelación.
No podemos resolver así, en este incidente, si el juzgado se apresuró o no,
indebida e imprudentemente, a su resolución previa. Está en su mano, y entra en el
ámbito de sus funciones jurisdiccionales como director de la investigación, dictar las
resoluciones a la que obliga nuestra ley procesal, ahora por ejemplo cuando ha
estimado agotada la investigación.
Solo podemos constatar que el juzgado, con el dictado del auto ahora recurrido,
no ha infringido ninguna norma procesal ni tampoco ha generado ningún tipo de
indefensión material a las partes ni, en fin, ha vulnerado ninguna garantía
constitucional. Tan solo ha respondido a la obligación que sí le imponía el art.779 de
la ley procesal para tomar alguna de las decisiones sobre la continuación del proceso
penal cuando ya ha agotado la investigación.
Desde una perspectiva estrictamente formal o procesal, los recursos de
apelación contra autos en el proceso penal carecen, como principio general, de
efectos suspensivos, conforme al art.766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
máxime en este caso cuando el recurso se ha planteado en otro procedimiento.
En todo caso, y ahora desde otra perspectiva menos formal o desde criterios
meramente prácticos o de prudencia procesal, no vemos cómo la resolución recurrida,
y la que dictamos ahora en segunda instancia, pueda influir o ser contradictoria o
disfuncional con la que pueda recaer, o haber recaído ya, en resolución del previo
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recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en orden a la disgregación de

investigaciones cuando, en realidad, solo tiene por objeto este procedimiento la
actuación, aislada y perfectamente delimitada, de la profesora investigada
Sra.Cortinas.
Finalmente, como veremos, el resultado desigual de los distintos recursos de
apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal en el marco de su denuncia inicial
global, cuando va a ser el presente, ya lo adelantamos, estimatorio, y los restantes
desestimatorios, viene ahora a confirmar la corrección del criterio procesal de
disgregación de la denuncia inicial en tantas investigaciones como profesores y
hechos concretos individualizados denunciados inicialmente.

2.- Sí creemos, sin embargo, que tiene razón el Ministerio Fiscal recurrente,
con apoyo en este punto con la representación de la investigada, en cuanto a que, en
todo caso, el sobreseimiento que se debería haber acordado es el libre y no el
provisional adoptado, siempre en consideración, congruentemente y por lógica
interna, a los propios argumentos aportados por el auto recurrido en apoyo de dicha
medida anticipada de cierre del procedimiento.
En efecto, y conforme a esos argumentos, aun cuando contradictorios e
inciertos por tanto en algún extremo según el resultado de las diligencias practicadas
(algunos nuclear, como el exacto contenido de las expresiones dichas por la
investigada en clase), en todo caso, el sobreseimiento se ha fundamentado sobre la
base de que los hechos denunciados, aun ciertos, no serían constitutivos de los delitos
objeto de denuncia, según hemos resumido anteriormente, básicamente porque la
actuación de la investigada vendría amparada por su libertad constitucional de
expresión y por no concurrir en la misma los necesarios elementos subjetivos
constitutivos de los delitos investigados.
Se trata así, inequívocamente, de un supuesto de sobreseimiento libre,
conforme al tenor del número 2 del art.637.2 de la ley procesal (“cuando el hecho no
sea constitutivo de delito”) o bien de su número 3 (“cuando aparezcan exentos de
responsabilidad criminal los procesados…”), y no solo el provisional previsto en su
art.641 (falta de indicios suficientes sobre la comisión del hecho o su atribución a
personas determinadas), y aunque, además del primero, libre, hubieran concurrido los
supuestos del provisional.
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Conviene precisarlo así para la correcta resolución del recurso, aun cuando,
vayamos a estimar el recurso y revocar el sobreseimiento acordado. La cuestión no
solo afecta, como sostiene el Ministerio Fiscal, a la tutela judicial efectiva en orden a
los recursos planteables, que ciertamente también, sino que va más allá y va a ser
esencial para la correcta respuesta al recurso y su estimación.

CUARTO.- Precisiones jurisprudenciales sobre los delitos investigados.

Tratándose, como decimos, en realidad, de un supuesto de sobreseimiento

libre, y no meramente provisional, resulta preciso destacar los requisitos de los dos
delitos investigados puesto que el auto recurrido fundamenta el cierre del proceso en
la falta de concurrencia de los mismos.
Conforme decíamos en nuestra sentencia de 13.12.21, “el nuevo delito contra la
integridad moral creado por la LO 1/2015, art.510.2a), entra en concurso de leyes con el delito
contra la integridad moral previsto y penado en el art.173 del mismo texto legal, siendo que tanto
en el primer delito, aplicable cuando los hechos se cometen por motivos discriminatorios como en
el segundo delito, el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y por tanto, su integridad
moral.
Al respecto, cabe colacionar, entre otras, la STS 20/2011 de 27 de Enero, la cual señala
que, aun habiendo reconocido las dificultades de interpretación que presenta el art.173.1 del
Código Penal (STS nº 2101/2001), ha venido declarando que la integridad moral se identifica con
las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor infrinja
a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de
1998 , "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad
susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o
moral" (STS nº 1061/2009, de 26 de octubre).
Como elementos de este delito se han señalado (STS nº 233/2009, de 3 de marzo): "a)
un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un
padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o
humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito".
Como resultado, exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la
integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad. En este sentido el TC
ha señalado en la STC nº 120/1990, de 27 de junio, que el art.15 de la Constitución garantiza "el
derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona,
no sólo contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase
de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".
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Tal como recuerda la STS nº 137/2008, de 18 de febrero, "en la sentencia núm. 38/2007 ya
dijimos: La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de
la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en si diversas
manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP
configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de
aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art.173 como el art.177 del CP establecen
una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los
producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma,
necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible
imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral
sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos".
(…) Es decir, conforme doctrina asentada y consolidada, conforman los elementos contra
la integridad en cualquiera de sus modalidades:
a) un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio dirigido a humillar, denigrar, y, en
definitiva, atentar contra la integridad moral del sujeto pasivo,
b) la concurrencia de padecimiento físico o psíquico para la víctima, y
c) que el comportamiento sea degradante o humillante, con especial incidencia en el
concepto de dignidad (STS, entre otras, de 3.10.01, 11.11.02, 2.04.03 (ofreciendo incluso un
elenco ilustrativo de trato degradante; 14.11.03, 20.07.04, 29.11.04 ó 22.02.05).”

De otra parte, el art.510.2 a) del Código Penal sanciona a "quienes lesionen la

dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito
de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de
cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas,
antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia
de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad
sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con
la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan
escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para
lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o
descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona
determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

A partir de dicha redacción legal, la STS de 9 de febrero de 2018, entre otras

muchas, destaca los siguientes presupuestos que lo integran:
“a) el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos
o expresiones que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;
b) se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para
su realización la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio
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del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios
Internacionales de los que surge la tipicidad;
c) el tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas
ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una
conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de
discriminación;
d) se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la
ciudadanía se integran en la tipicidad;
e) respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la
concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones
vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto
puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada
o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido
capaz de controlar.”
Ha añadido a este respecto la STS de 2.4.19 que "el elemento que caracteriza a los delitos
de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo
consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de
su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su
identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite
configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada
circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos
en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde
la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la
dignidad de los colectivos contra los que se actúa".

Más recientemente, la STS de 4.5.22 ha destacado, saliendo al paso de

algunas sentencias de la jurisprudencia menor, en relación a los delitos analizados,
las siguientes consideraciones:
“Hay que señalar que ni el art.173 ni el 510.2 a) CP señalan que las víctimas sean
vulnerables. El concepto de la "vulnerabilidad" no es un elemento del tipo, ya que no forma parte
de la estructura de exigencias de los elementos que los conforman, y si el legislador lo hubiera
querido así lo hubiera hecho constar. No se trata de una interpretación extensiva o restrictiva del
tipo penal, sino de adecuación a las exigencias de lo que dice el precepto, y ninguno de ellos exige
la vulnerabilidad en las víctimas del delito.
Como apunta el Fiscal de Sala, la diferencia entre uno y otro tipo penal radica en que el
sujeto pasivo del art.173.1 del Código Penal puede ser cualquier persona mientras que en el
art.510.2 a) lo son las personas que encajen en alguno de los motivos de discriminación
expresamente previstos en el citado tipo penal (…).
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La esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art.510 CP está en
la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad,
reconocidos en el art. 14 CE, según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier
otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran
como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como
muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"),
dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes
Fundamentales".
Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510
CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad
que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los
grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos
desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que
se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1CE)
y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser
de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no
estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.
De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos
desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no
vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una
nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de
género.
La mejor doctrina señala, así, que la amplitud de los móviles que se recogen en
el art.510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o
creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen
nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o
discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que sostiene que el objeto de
tutela es el derecho a la no discriminación. Pero sin mayores aditamentos, porque el tipo penal no
lo exige, por lo que los ataques y ofensas a personas de estos grupos se enraízan en el discurso
del odio, sin exigir un concepto no incluido en el tipo de "vulnerabilidad" del sujeto que está
integrado en uno de los grupos citados en el art. 510 CP. Por ello, se indica que su bien jurídico
protegido no sea sólo la no discriminación o la protección de la igualdad o de la diferencia, según
la perspectiva que se aborde, sino los propios valores superiores del ordenamiento jurídico y los
fundamentos del orden político y social (…).
Por ello, los preceptos citados y el art.22.4 CP protegen a toda la ciudadanía siempre que
la persona o personas afectadas encajen en uno de los motivos de discriminación taxativamente
establecidos por el legislador, sean o no minoritarios, sean o no vulnerables, o sean, o no,
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desfavorecidos. Lo relevante y exigente es que participen de la razón del ataque en alguno de los
conceptos y/ o grupos que se integran en el precepto ya antes citados, pero sin aplicación
excluyente a los no vulnerables o que no pertenezcan a colectivos desfavorecidos por entenderse
que estos "no pueden ser odiados", o que si se les odia esta conducta no es antijurídica, típica,
culpable y punible.
Hay que recordar que las conductas discriminatorias por el menosprecio implícito que
conllevan hacia la persona discriminada, están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino
también con la dignidad humana, y, por ello, no solo se protege con la tipicidad del odio a la
dignidad y derecho a la igualdad de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté
ubicado en uno de los grupos del art.510 CP. Es la igualdad y dignidad de todos, no de algunos,
lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando
se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.
También destaca la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado,
sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP que se otorga a
los Fiscales la siguiente recomendación: "defenderán que este tipo penal, salvo en el caso de la
infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art. 510.2.a) CP, se estructura bajo la
forma de peligro abstracto, que no requiere el fomento de un acto concreto sino la aptitud o
idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de
provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia
excluyente ante los que son diferentes.
En esta línea hay que considerar que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto
al que ya se refiere la STS de 11.12.20 que señala que:
"La Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha
contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho
penal, entre sus considerandos, en el 9, dice: "el concepto de "odio" se refiere al odio basado en
la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico", y, en relación al odio, y
relativo a los delitos de carácter racista y xenófobo, recoge qué acciones han de ser considerados
delitos penales, en su artículo 1, en el que se indica que "cada Estado miembro ha de adoptar las
medidas necesarias para garantizar que se castiguen determinadas conductas intencionadas,
entre ellas: "a) la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o
un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el
origen nacional o étnico; b) la comisión de uno de los actos que se refiere la letra a) mediante la
difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales"; añadiendo en su art. 3, que cada
Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las anteriores
conductas se castiguen con sanciones penales.
...La naturaleza propia del delito que nos ocupa, como delito de riesgo abstracto, que no
de riesgo concreto, implica que en aquellos, a diferencia de estos, queda consumado, aun cuando
no se produzca un resultado de peligro, porque lo que el legislador persigue es que se castigue
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una acción, que, por ser peligrosa en sí misma, pone en peligro el bien jurídico (generalmente
colectivo, difuso, inmaterial) que protege el tipo, y esto es propio de esos delitos de riesgo
abstracto, como delitos que, por su mera actividad, ponen en peligro el bien jurídico de que se
trate, debido a que en ellos el legislador ha dado primacía al desvalor de la acción, por su propia
peligrosidad, frente a su resultado. Podríamos decir que en los delitos de peligro concreto se exige
la creación de una situación de peligro, mientras que en los de peligro abstracto no es preciso,
porque es la peligrosidad inherente a la acción la que merece el correspondiente reproche penal,
y habrá, por lo tanto, delito aunque no se haya llegado a producir un efectivo peligro concreto,
porque la mera peligrosidad de la acción es motivo de su tipificación.
La protección penal se ha adelantado a los resultados de la conducta, quedando
consumado el delito con la ejecución de la acción, sin necesidad de añadir ningún resultado
específico".
Analizando el tipo penal objeto de condena señala la Circular de la FGE antes citada,
además, que "el art.510.2.a) CP señala (…). En el nuevo precepto se pueden distinguir dos tipos
de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad"
de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que
entrañen humillación, menosprecio o descrédito". El segundo inciso recoge una fórmula similar a
la prevista en el art.510.1.b) CP, es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros,
referida a un material que sea "idóneo para lesionar la dignidad" de esos mismos grupos o
personas.
La STS n.º 656/2007, de 17 de julio, define el descrédito como la "disminución o pérdida
de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente
a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o
dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún
menoscabo" (FJ 2).
Con la tipificación de todas estas acciones el legislador español de nuevo amplía el ámbito
de los comportamientos considerados delictivos más allá de lo sugerido por la DM 2008/913/JAI,
en la que no aparecen expresamente contenidas."
En este caso, los hechos probados reflejan el "clima de odio" que expresaron los
recurrentes con sus hechos ante las víctimas por su condición de españoles y el odio de aquellos
a lo que con este concepto se relacionara, que en este caso era el apoyo a la selección española
de fútbol, pero no era a esta a quien iba dirigido realmente el odio, sino a lo relacionado con "lo
español" y que lo simbolizaban en este caso las víctimas. Por ello, se lo hicieron todo a ellas en
un contexto y móvil de discriminación y odio al diferente según ellos, y sin necesitarse que "el
diferente" sea vulnerable para integrarse la conducta en el art.510.2 a) CP.
En realidad, en este caso concreto el ataque se produce por razón de la ideología sobre
"la nacionalidad" y por el concepto de nación, por su nacionalidad española, y por interpretar los
recurrentes que lo que allí estaban haciendo simbolizaba una cuestión que rechazaban los
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recurrentes por su odio exteriorizado en ese caso a todo aquello que se relacionara con España,
y que en este caso concreto era la selección española, pero, -nótese- sin que el ataque estuviera
relacionado tanto como el odio a un equipo de fútbol, sino por su relación y simbología con España,
ya que el concepto de nación era la razón esencial de su odio exteriorizado con sus expresiones
y ataques físicos.
Con respecto a los delitos de odio, como es el caso que nos ocupa hemos señalado en STS
de 4.2.19 que:
"El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados
han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura
típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de
agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos
vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación 20 del Comité de
ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra
todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del
nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los
inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la
interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos, de 1950 que, en su
apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando
en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y
podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que
constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional,
la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación
o de los derechos ajenos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8
julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede
ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que
supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o
creencias, en particular.
El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y
recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio.
El art.510 y del Código penal, como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de
enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art.579, con un contenido que amenaza a la
ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el
artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de
genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las
cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones."
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Señala, también, la antes citada STS de 4.2.19 que:

"Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea,
sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la
violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación
por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de
carácter personal o social a los que se refieren los arts. 10 y 14 de la Constitución" (…).
Y de la misma manera, la STS 72/2018 de 9 Feb. 2018, trata un caso de condena por delito
de odio del art. 510 CP en virtud de recurso del Fiscal por incitación al odio por mensajes
difundidos vía Twitter contra mujeres víctimas de violencia de género, destacando el carácter
agresivo de las expresiones y constatación del "discurso del odio" en ellas, al ir referidas a
situaciones de vejación y maltrato físico en un contexto de género, sin precisarse un "añadido" no
contemplado en el tipo penal que ello lo fuera en un contexto de vulnerabilidad (…).
Así, la Fiscalía General del Estado como analiza la mejor doctrina en el estudio de su
circular fija sus propias pautas de interpretación general conforme a las cuales entiende que el
"discurso del odio" ha de ser punible:
En primer lugar, señala la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas.
Así indica que pueden consistir en la promoción o difusión de ideas u opiniones; en la emisión de
expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la
violencia física o psíquica; en el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o en la
justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.
En segundo lugar, hace hincapié en que ha de ser una conducta relevante. Por lo que
puntualiza que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas
que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para
el mismo.
En tercer lugar, exige que haya una "motivación discriminatoria". Y entiende que éste es
un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva.”

QUINTO.- Desestimación de los recursos interpuestos por el Ministerio

Fiscal contra el sobreseimiento decretado respecto del resto de profesores
denunciados en los otros procedimientos escindidos. Resolución estimatoria
de este recurso. Necesidad de una ponderación más compleja de las
circunstancias concurrentes. Cierre infundado de este procedimiento.

1.- Con carácter previo, hemos de destacar que esta misma Sala ha resuelto
recursos de apelación interpuestos igualmente por el Ministerio Fiscal contra autos de
sobreseimiento provisional dictados el mismo día que el ahora recurrido por el mismo
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juzgado, por hechos similares imputados contra el resto de los profesores del mismo
centro denunciados inicialmente de modo global por el Ministerio Fiscal en el marco
de las investigaciones desgajadas de la investigación inicial.
A pesar de que todos ellos han sido desestimados en su pretensión principal,
básicamente porque hemos considerado en ellos, en un proceso de individualización
de cada uno de los casos y que ofrecen peculiaridades importantes entre sí, que los
hechos no revestían, clara y objetivamente, relevancia penal ya en este momento, la
Sala, no obstante, ya lo hemos adelantado, va a estimar el presente recurso al estimar
que este caso sí, por el contrario, podría revestir esa relevancia al tratarse de unos
hechos más graves.

2.- La precisión revisora que hemos introducido al final del fundamento tercero,
en el sentido de que el sobreseimiento decretado, en realidad, es el libre y no solo
provisional, resulta, como decíamos, esencial en este caso porque, conforme a la
jurisprudencia que hemos citado, el sobreseimiento libre, como decisión tomada por
el juzgado instructor una vez agotada la investigación judicial posee, como es sabido,
efectos de cosa juzgada, equivalentes al dictado de una sentencia sobre el fondo del
asunto y, por ello, solo puede, como supuesto de crisis anticipada y definitiva del
proceso penal, decretarse en esta fase preparatoria del mismo, previa al juicio oral,
ante supuestos en los que, jurídicamente, hecha abstracción de la justificación de la
realidad de los hechos investigados, estos ya carecen, sin duda alguna y bajo
cualquier punto de vista, de la necesaria tipicidad penal o concurre, con la misma
claridad, un supuesto de exoneración de la responsabilidad penal, que haga
innecesaria a todas luces la continuación del proceso y apertura de su fase intermedia,
sin siquiera haber dado oportunidad a las partes procesales activas o acusadoras
plantear sus posibles tesis acusatorias.
Solo cuando es evidente, y fuera de toda duda, el motivo para sobreseer, aun
mucho más en el caso de que el archivo sea el libre como en este caso, la decisión
de clausura anticipada resulta correcta y no precipitada, como hemos resuelto hoy en
relación al resto de recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal.
Precisamos más: no corresponde a este momento procesal, preparatorio en el
proceso penal, realizar un análisis detallado y exhaustivo de los hechos investigados
y los elementos que los apoyan, en un sentido u otro, ni tampoco, a partir de ellos,
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proponer una calificación igualmente detallada, cerrada y definitiva. Solo basta, como
es sabido, constatar que a partir de la denuncia interpuesta y las diligencias de
investigación practicadas, los hechos podrían ser, provisionalmente y en abstracto,
constitutivos de algún delito y, además, que existan, indicios suficientes de que este
se ha cometido y puede, de igual modo provisional, atribuirse a persona determinada.
El auto que manda dictar el art.779 de la ley procesal no es una sentencia. Basta
comprobar la concurrencia de esa apariencia delictiva en abstracto y de la suficiencia
de esos indicios, en términos de probabilidad razonable, para acordar la continuación
del proceso penal por su fase intermedia.

3.- Y, a nuestro parecer, en este caso, a diferencia de lo que hemos estimado

en relación al resto de investigaciones contra los otros profesores denunciados, esa
apariencia delictiva en abstracto y los indicios suficientes concurren, aquí sí, al menos
con ese grado de probabilidad razonable, lo que va a determinar la estimación de este
recurso.
En efecto, y en primer lugar, observamos cómo, ya de entrada, el Instructor
expresa reiteradamente en su auto sus dudas en cuanto a que la profesora investigada
dijera al menor en clase las expresiones que le imputa el Ministerio Fiscal en su
denuncia y en las que fundamenta su denuncia. En concreto, que le dijera ante los
restantes alumnos la frase “estarás contento con lo que hizo tu padre ayer". Expresa
esa duda a partir de lo que estima como contradicciones entre lo manifestado ante su
inmediación por el propio menor, lo manifestado, referencial e indirectamente, por su
padre y, en fin, por lo manifestado por la investigada al negar los hechos imputados.
Pues bien, estas supuestas contradicciones, que en realidad, bien mirado, no
lo son tanto en su aspecto nuclear, no pueden fundamentar un archivo anticipado, por
sí solas, al igual que ocurre, obvio es decirlo, en todo tipo de investigación penal, en
el que con frecuencia el investigado niega los hechos imputados frente a la parte
denunciante. Así lo venimos diciendo en multitud de resoluciones, al igual que el resto
de tribunales, y así lo repetimos ahora en este caso particular.
Será, precisamente, por lo general, ante esa incertidumbre por versiones
contradictorias en esa fase previa, una vez mantenida consistentemente la denuncia,
cuando el juicio oral se haga necesario y en cuyo marco, con toda la amplitud y
garantías, las partes puedan agotar sus posibilidades procesales de alegación y
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prueba, y después, el órgano de enjuiciamiento pueda decidir con todos los elementos
de juicio en su sentencia, ya sí bajo la perspectiva rigurosa de la presunción
constitucional de inocencia y el consecuente principio in dubio pro reo.

4.- Más allá de lo anterior, la Sala no comparte los argumentos sobre los que el
Instructor fundamenta que los hechos denunciados e investigados, aun cuando fueran
verdad, no constituyen los dos delitos que propone el Ministerio Fiscal en su denuncia
inicial. Al menos, no lo compartimos con la contundencia que expresa el auto en
relación a este caso concreto y que, así, le lleva a la clausura anticipada del proceso.
Nos parece fuera de toda duda que, de ser ciertas las expresiones que la
profesora investigada dirigió a su alumno según la denuncia, ésta supuso un claro
exceso. Creemos que nadie puede dudarlo. La cuestión de si ese exceso solo
constituye una sanción meramente administrativa, como mantiene el instructor o, más
allá, posee relevancia penal, a nuestro parecer, cuando menos, es discutible, sin que
pueda así descartarse, como hace con contundencia el auto recurrido, en este
momento la comisión delictiva que propone el Ministerio Fiscal.
Desde luego, creemos que no puede mantenerse que, prima facie, no se atenta
contra la integridad y dignidad moral de un menor de doce años cuando su profesora,
en el delicado ejercicio de dicho puesto profesional, con la consecuente
responsabilidad que debe exigírsele por la función que está representando como
modelo y referente ante sus alumnos menores, ante los 25 alumnos restantes,
públicamente, y en el gravísimo y explosivo contexto sociopolítico que atravesaba toda
la sociedad catalana en esos momentos iniciales de octubre de 2.017, absolutamente
polarizada, espetara al niño, hijo de Guardia Civil, después de señalarlo como tal, en
atención solo a la profesión de su padre, que si estaba contento con lo que había
hecho el día anterior su padre, conminándole a responderle por escrito, como deberes
o actividad docente, más allá de un espontáneo y puntual exceso verbal.

5.- La cuestión de si esa concreta actuación de la investigada, en caso de

acreditarse, supone o no alguno de los delitos previstos en el art.173 o 510 del Código
Penal merece una compleja y delicada ponderación de todas las circunstancias
concurrentes.
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Y estimamos que el auto apelado se precipita, en este sentido, al cerrar

definitivamente la cuestión en el sentido de responderla ya negativamente, y que su
respuesta, necesariamente más ponderada, y previa acreditación de los hechos, solo
puede dilucidarse en fases posteriores del proceso.
Tampoco podemos ahora nosotros, en esta segunda instancia, responder
definitivamente a la cuestión, y realizar un detallado examen de si concurren los
elementos de los delitos investigados pues estaríamos, igualmente, sustrayendo al
órgano competente del enjuiciamiento sus legítimas funciones jurisdiccionales y
alterando la secuencia funcional del proceso penal.
Solo constatamos que no concurre en este momento la evidencia de que los
hechos investigados no constituyan delito, evidencia que es solo la que, como hemos
dicho, puede justificar en este momento procesal un sobreseimiento libre.
Sí podemos adelantar, sin prejuzgar tampoco nosotros la cuestión nuclear y su
calificación penal, que entre esas circunstancias que deben necesariamente
ponderarse, como ha dicho, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.6ª, de 12.12.18,
“puede ser de utilidad la Recomendación de Política General nº 15 de la Comisión Europea contra
el Racismo y la Intolerancia (ECRI), que suministra los puntos a tomar en consideración para
contextualizar las conductas de incitación al odio y evaluar si existe o no el riesgo de que se
produzcan estos actos (test de Rabat ). A tal efecto, hay que tener en cuenta las circunstancias
específicas en las que se utiliza el discurso de odio. En particular:
"(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya
existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad);
(b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia
sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad);
(c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza
información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por
otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o
discriminación);
(d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se
puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o
por otras, especialmente durante el debate);
(e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia
como en un acto público en directo); y
(f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible
de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)."
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En esta línea, algunos autores han identificado un conjunto de cinco criterios para
determinar cuándo el discurso del odio, concebido en términos amplios, puede ser relevante por
convertirse en "discurso peligroso" en sentido penal. Así:
a) Un orador poderoso con un grado alto de influencia sobre el auditorio.
b) Un auditorio influenciable y vulnerable, con sentimientos de agravio y miedo que el
orador pueda explotar.
c) Un acto de habla que se interpreta con claridad como una llamada a la violencia.
d) Un contexto social o histórico propicio a la violencia.
e) Un medio de difusión influyente en sí, vgr. por ser la única o principal fuente de noticias
para el auditorio relevante.”

Pues bien, observamos que la aplicación de cada uno de esos parámetros

valorativos orientativos, y muy en particular los que hemos subrayado, al igual que la
jurisprudencia citada en el anterior fundamento, al caso presente, solo decimos eso,
no permite, desde luego, descartar definitivamente en este momento la comisión de
los delitos investigados por parte de la profesora y cerrar al paso así anticipadamente
a las Acusaciones para que puedan plantear sus eventuales hipótesis acusatorias.

6.- También podemos adelantar, sin prejuzgar la calificación penal, que no

compartimos algunos de los argumentos contenidos en el auto apelado en
fundamento del sobreseimiento libre.
En efecto, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, sí
puede el Instructor, en fase de una adelantada investigación entrar a valorar si
concurre en el investigado el elemento subjetivo del delito en casos en que resulte
evidente y fuera de toda duda que no lo hace, es decir, solo cuando pueda descartarse
ya en esta fase previa, absolutamente, su concurrencia. De otro modo, la cuestión
solo puede abocarse a fases posteriores y, en su caso, al acto plenario de juicio oral.
Resulta en este punto pertinente citar al respecto la STS de 25.4.18 cuando
nos recuerda que “dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la
concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia
de unos ánimos específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus
respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas
infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo
a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en
alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.
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No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente
defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales
de criminalidad" del art.384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo
que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico
procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.
Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o
las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de
decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los
presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es
un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art.779). La
existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal
podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de
ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda
erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.
De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que
ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos
indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable
indagar sobre cuestiones anímicas.
Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.
De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una
acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de
justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal
que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es
una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas
(art.24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello
permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la
decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio
oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos
de los arts.384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por «criminalidad» hay que
entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento
de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición
que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la
existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la
conversión en abreviado -art.779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento
condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la
existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información),
razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error
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de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral
por no existir indicios de «criminalidad».
La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la
relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales
casos es preceptivo entrar en el juicio (…).
El ATC de 20.6.88 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de
archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría
el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite
la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento
subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal.”

Pues bien, estimamos que, si bien cabe la posibilidad de análisis de esa

cuestión en este momento, en este caso particular, no puede descartarse prima facie,
en absoluto, que concurriera en la investigada los precisos elementos subjetivos de
los delitos sugeridos por el Ministerio Fiscal.
Y ello sin perjuicio de precisar que resulta más que dudoso, conforme a la
jurisprudencia citada, que los dos delitos investigados, y propuestos por la Acusación
pública, exijan, más allá de un dolo genérico, además, un específico elemento
subjetivo por parte de su sujeto activo, bastando por lo general la constatación de un
comportamiento voluntario gravemente denigrante o humillante en su consideración
predominantemente objetiva si aquel, por sí mismo, ya supone ese ataque al bien
jurídico de la dignidad de la persona.
En este sentido, no compartimos con el Instructor, sí podemos avanzarlo, que
el hecho de que la profesora al proferir la expresión denunciada ante los 25 alumnos,
después de señalar al menor como hijo de Guardia Civil, en el entonces explosivo
contexto social y político conocido, “en un tono normal, ni enfadada ni contenta”, e
incluso aunque ese comportamiento no se repitiera más y fuera así solo puntual,
pueda servir para fundamentar la exclusión evidente de que no concurría en ella esos
elementos subjetivos del delito ante la gravedad y potencial carácter humillante de la
propia expresión en sí misma, y en ese contexto.

7.- Tampoco compartimos que ese contexto sociopolítico del momento, de

sobra conocido, pueda servir para, en cierta medida, como sostiene el auto recurrido,
justificar el comportamiento de la profesora.
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Más bien al contrario, y conforme a los parámetros orientativos que hemos

propuesto anteriormente y como sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, el
argumento contextual podría operar en sentido diametralmente opuesto al que
defiende el auto.

8.- Compartimos las consideraciones que realiza el auto recurrido en relación a

la libertad constitucional de expresión y opinión y su preeminencia en nuestro sistema
constitucional, en general, en el contexto del debate público, social y político en una
democracia como la nuestra y como elemento estructural ineludible en la
profundización de este sistema político, plural y libre.
Pero echamos de menos en el auto una más compleja ponderación de todas
las circunstancias concurrentes, no solo de la libertad de la profesora para expresar
sus ideas en su clase, conforme a una más correcta técnica constitucional, cuando se
trata, como parece en este caso, de una colisión o conflicto entre diversos derechos
fundamentales.
No nos parece, en este sentido, irrazonable las consideraciones que introduce,
al respecto, el escrito de recurso en cuanto a que la Constitución, en ningún caso, y
la libertad de expresión en particular, por preeminente que sea, pueda amparar el
derecho a denigrar y humillar a otra persona, aun menos en una relación
completamente asimétrica, entre una profesora adulta, en clase, y un alumno menor
de 12 años, por muy defendibles y legítimas, o no, que sean las ideas políticas o
sociales que pueda albergar la primera.
Repetimos que, con todo ello, no estamos queriendo decir que ha concurrido
en la investigada el elemento subjetivo de los delitos investigados, en el caso donde
pueda exigirse. De modo más moderado y menos ambicioso, propiamente con la
función de esta fase procesal previa, solo decimos que no nos parece que la exclusión
de los delitos, o la exclusión de sus elementos subjetivos, aparezca en este caso con
la evidencia que proclama el auto recurrido, y que sería a nuestro juicio la única que
podría justificar ahora un sobreseimiento libre.

9.- Tampoco podemos compartir que la ausencia de secuelas psicológicas en

el menor, según el resultado de una pericial practicada meses después del hecho
investigado, pueda justificar el sobreseimiento decretado.
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Los tipos penales investigados no exigen, como elemento objetivo, el resultado

de tales secuelas, circunstancia que, en principio, solo podría tener su relevancia en
materia de una eventual responsabilidad civil derivada del delito.

10.- En definitiva, sin prejuzgar el asunto ni su calificación penal, consideramos

que el mismo no puede cerrase definitivamente en esta fase y su objetiva gravedad,
mayor en nuestra opinión que el resto de hechos imputados a los otros profesores,
merece la continuación del procedimiento y apertura de su fase intermedia puesto que
la atipicidad de la conducta investigada, en este caso, no aparece con las precisas
notas de evidencia y fundamentación, que sí hemos detectado, no obstante, en el
marco de los restantes hechos investigados contra los otros profesores del centro ese
mismo día a partir de la denuncia inicial.
Decíamos en el fundamento segundo de esta resolución, en palabras del
Tribunal Supremo, que “el procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del
delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la
contraria”. Así como que “el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del
sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito
(…) No ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es
claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas
de atipicidad.”
Finalmente, nótese, a estos efectos, cómo todas las sentencias que cita el auto
recurrido al respecto, sobre casos que se dice similares, y muy particularmente la
sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, que transcribe in extenso, hacen
referencia a casos en los que, a pesar de haberse finalmente absuelto por delitos de
odio o contra la integridad moral, el procedimiento llegó a fase de juicio oral, superando
los filtros procesales anteriores.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso (art.240

LECrim.)
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PARTE DISPOSITIVA

ESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO

FISCAL contra el auto dictado el día 8 de julio de 2.019 por el que el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº.7 de Martorell acordaba el sobreseimiento
provisional de las actuaciones.
Y, en su consecuencia, REVOCAMOS la anterior resolución y el
sobreseimiento acordado, debiendo continuar el procedimiento por su fase intermedia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para

su conocimiento y efectos haciendo constar que contra esta resolución no cabe la
interposición de recurso ordinario alguno.

En la publicación de la presente resolución, y afectando a menores de edad,

anonimícese su contenido y, en particular, los datos de los mismos.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados de la Sala, de lo que yo, la Letrada de

la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del

Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art.
236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el Real Decreto 1720/2007
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus
datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se
conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene
encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados
con la máxima diligencia.
De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley
Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite
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el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto
1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes
que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los
solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.
Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter
personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de la misma.