Sentencia SU190/21

Referencia: Expediente T-8.012.707.

Acción de tutela interpuesta por
Yenny Alejandra Medina Pulido
contra la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de
Judicatura.

Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 4º del artículo
241 de la Constitución Política, una vez cumplidos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado el 7 de julio de 2020, en

primera instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y, el 9 de septiembre del mismo año, en segunda instancia, por la Sala
de Casación Civil de la misma Corporación judicial.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos y solicitud de amparo

1. El 23 de noviembre de 2019, en el marco de las manifestaciones

ciudadanas por el paro nacional, un grupo del Escuadrón Móvil Antidisturbios
de la Policía Nacional (en adelante, ESMAD) desarrollaba labores en la Calle
19, entre carreras 5ª y 4ª, del centro de Bogotá D.C. Como resultado de las
operaciones, el joven Dilan Mauricio Cruz Medina resultó herido en la cabeza
por un proyectil de bean bag1 y, dos días después, falleció en un centro
asistencial de la ciudad. Por los hechos fue procesado penalmente el capitán
Manuel Cubillos Rodríguez, identificado como el oficial que al mando del
ESMAD, mediante una escopeta calibre 12, causó las lesiones al joven, las
cuales a la postre desencadenaron su muerte.

1“Bean Bag” es un proyectil de arma de fuego de carga múltiple, que consiste en una bolsa pequeña de
material textil (kevlar) con múltiples perdigones de metal o de plomo. Cfr. Reuters Investigates (2019).
Weapons of Mass Control, Tactics of Mass Resistance.
https://www.reuters.com/investigates/special-report/hong-kong-protests-violence/ En este caso, la bolsa era
de aproximadamente 4,7 centímetros y los perdigones, cada uno, de 2.02 mm de diámetro. Protocolo de
necropsia, página 3, visible a folio 14 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones.

1
2. Un juzgado de instrucción penal militar y un despacho de la Fiscalía
General de la Nación se consideraron a sí mismos competentes para adelantar
la investigación contra el uniformado. En consecuencia, se suscitó conflicto
positivo de jurisdicciones, el cual fue resuelto mediante Auto del 12 de
diciembre de 2019, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura. La autoridad judicial asignó el conocimiento del
asunto a la Jurisdicción Penal Militar, representada en ese caso por el Juzgado
189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá. Consideró que, de conformidad
con las pruebas allegadas, la actuación del capitán de la Policía había sido un
acto propio del servicio.

3. Con base en declaraciones de uniformados que participaron en las

operaciones, concluyó que el oficial investigado había ordenado el uso de la
fuerza porque varios miembros del ESMAD estaban siendo atacados con
piedras por algunos manifestantes. Así mismo, señaló que el capitán había
accionado la escopeta calibre 12, como resultado de lo cual resultó lesionado
fatalmente el joven Dilan Mauricio. Sin embargo, estimó que la utilización del
arma se dio en el contexto de una manifestación que se tornó violenta y
requirió el empleo de la fuerza. Por esta razón, consideró que la conducta del
uniformado guardaba relación con las funciones propias de la Policía
Nacional.

4. En desacuerdo con la decisión anterior, Yenny Alejandra Medina

Pulido, madre del joven fallecido, interpuso acción de tutela contra el auto
emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Mediante apoderado, acusa la
providencia de haber incurrido en defecto fáctico y violación directa de la
Constitución, derivados fundamentalmente de la omisión de apreciación de
varias pruebas y su valoración en conjunto.

5. En relación con el defecto fáctico, sostiene que en la decisión no fueron

tomadas en cuentas las entrevistas que, en sentido opuesto a las declaraciones
de los policías, fueron rendidas por varios civiles ante el Cuerpo Técnico de
Investigación (CTI) de la Fiscalía. Afirma que, según estas, al momento del
disparo que impactó a Dilan Cruz la Policía no estaba siendo agredida por los
manifestantes y, por el contrario, la reacción del ESMAD fue injustificada y
afectó de manera desproporcionada una movilización que se desarrollaba de
forma pacífica. Señala que de haber valorado los elementos de convicción en
conjunto, por lo menos se habría llegado a la conclusión de que existía una
duda respecto de la relación del delito con el servicio. Esta duda, afirma,
implicaba dirimir el conflicto de jurisdicción en el sentido de que la
investigación y el juzgamiento del oficial procesado deben corresponder a la
Jurisdicción Ordinaria.

6. De otro lado, respecto de la presunta violación directa a la Constitución,

argumenta que la decisión cuestionada implica el desconocimiento del
principio del juez natural. Señala que la actuación del oficial investigado
implica una grave vulneración del derecho a la vida, como efecto de la
actuación desproporcionada de la fuerza. Plantea que la muerte no puede ser
considerada un resultado plausible, cuando se sigue de unas circunstancias en

2
las cuales de ninguna manera estuvo justificado el uso de la fuerza. Así
mismo, destaca que merece mayor reproche en aquellos supuestos en los
cuales es causada por el Estado, sin existir situaciones propias de un conflicto
armado, un motín o un disturbio ciudadano.

7. Con base en los argumentos anteriores, la demandante sostiene que la

providencia cuestionada incurrió en los referidos defectos y, como
consecuencia, desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, al
juez natural y disponer de un recurso judicial efectivo. Así, solicita conceder
el amparo, declarar la nulidad de la decisión judicial atacada y ordenar la
remisión del proceso penal a la Fiscalía General de la Nación.

1.2. Nulidad parcial y reinicio del trámite

8. El 14 de abril de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, en primera instancia, concedió el amparo. El Magistrado ponente
de la decisión cuestionada y la Presidenta de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura impugnaron la sentencia y
solicitaron declarar la nulidad del proceso, por indebida notificación del
escrito de tutela. Al encontrar probada esta última circunstancia, la Sala de
Casación Civil de la Corte decretó la nulidad del proceso, sin afectar la
validez de las pruebas. Por lo tanto, el trámite fue reiniciado en la Sala de
Casación Penal, con la vinculación de los terceros interesados y las
respectivas órdenes de notificación.

1.3. Respuesta de la accionada y del tercero vinculado

9. El Magistrado ponente de la providencia demandada señaló que la

resolución del conflicto había sido adoptada a partir de las pruebas allegadas
por las autoridades que reclamaban para sí el asunto. Precisó que en el marco
de esta actuación, fue proferido un auto mediante el cual se solicitó a la
Fiscalía informar los argumentos por los cuales se consideraba competente.
Indicó que, no obstante, el ente investigador en su respuesta no mencionó ni
hizo referencia a los medios de prueba que la demandante ahora estima
omitidos. Por esta razón, sostuvo que no podía aseverarse que, en la
providencia objeto de discusión, se hayan dejado de lado o no se hayan
apreciado algunas pruebas.

10. De esta manera, afirmó: “sencillamente no se tenía conocimiento de las

mismas ni tampoco fueron remitidas por el ente acusador.” En ese momento,
indicó, la Sala “no contaba con ningún medio de conocimiento que
contradijera, controvirtiera, objetara o debatiera lo afirmado por los
miembros de la Fuerza Pública entrevistados, respecto de los cuales se hizo
clara y expresa mención en el auto en comento.” Por esta razón, sostuvo no
haber incurrido en el defecto fáctico atribuido y que “tampoco se podía
estructurar ninguna duda en el proceso por medio del cual se dirimió́ el
conflicto positivo de competencia…, como criterio para haberlo tenido que
enviar a la jurisdicción penal ordinaria.”

3
11. Por su parte, mediante comunicación del 28 de mayo de 2021, el
Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar2 indicó que no le era posible
pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela. Esto, por cuanto
en su momento había avocado la investigación de los hechos, al considerarse a
sí mismo competente para hacerlo, lo cual, además, había sido luego
ratificado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura. En todo caso, indicó que se ha garantizado los derechos de las
partes que han participado activamente en el curso del trámite a su cargo.
Adicionalmente, informó que avanzaba en la etapa probatoria y, mediante
Auto del 3 de mayo de 2020, había dispuesto la apertura de investigación
contra el capitán Manuel Cubillos Rodríguez, por el delito de homicidio
culposo.

1.4. Fallos que se revisan

1.4.1. Sentencia de primera instancia

12. El 7 de julio de 2020, en primera instancia, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia concedió la tutela, dejó sin efectos la providencia
cuestionada y ordenó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura emitir una nueva decisión que dirimiera el conflicto
de jurisdicciones.

13. Determinó que en el marco del trámite que condujo a la emisión del
auto acusado, la Fiscalía, en efecto, solo había allegado un breve escrito con
los argumentos que sostenían su posición. Subrayó que no había relacionado
los medios de convicción recolectados durante la actividad investigativa y, en
particular, las entrevistas recibidas por el CTI, a las que hizo alusión la
accionante en su escrito. Los únicos elementos de juicio que pudieron ser
valorados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, precisó, fueron las
declaraciones unánimes de los uniformados del ESMAD, según las cuales, su
procedimiento estuvo justificado por los “desórdenes” que se presentaron.

14. Planteó que, sin embargo, las entrevistas no allegadas resultaban

relevantes para establecer el juez natural que debía conocer del proceso, pues
la demandante, incluso, manifestó que evidenciaban que los hechos
investigados no guardaban relación con el servicio. En este sentido, consideró
que la circunstancia de que la autoridad accionada no contara con aquellas “no
es óbice para desconocer las garantías superiores de quien formula el
reproche, pues como se indicó, ofrecen una versión contraria a los
testimonios vertidos por los agentes del ESMAD que sí fueron valorados y por
lo tanto también merecen un pronunciamiento por parte de la judicatura.”

2 El Juzgado 189 Penal Militar no contestó inicialmente la acción de tutela, pese a haber sido debidamente
vinculado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (supra párr. 8). Sin embargo, al no
existir certeza dentro del expediente de que hubiera sido debidamente notificado, en sede de revisión se
dispuso ponerle en conocimiento la demanda de amparo y las sentencias de primera y segunda instancia, para
que si, lo consideraba pertinente, se pronunciara al respecto (ver infra párr. 32). En respuesta, el Despacho
vinculado se manifestó en los términos indicados en el texto.

4
15. De este modo, ordenó a la Fiscalía remitir con destino a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria las citadas entrevistas, así como la totalidad de los
elementos de juicio recaudados, con el fin de que se procediera nuevamente al
estudio del caso.

1.4.2. Impugnación y decisión de sentencia de segunda instancia

16. El Magistrado ponente del auto censurado recurrió la decisión de

primera instancia y solicitó revocar la concesión del amparo, con base en los
mismos argumentos planteados en la contestación a la acción de tutela. En
adición, criticó que, según la tesis del fallo impugnado, cada vez que vayan
apareciendo nuevos elementos materiales probatorios o evidencias físicas
dentro de una investigación penal, es posible debatir la competencia y poner
en discusión quién es el juez natural. Esto, por cuanto la sentencia implica
dirimir de nuevo el conflicto, mediante la valoración de unas entrevistas con
las cuales no se contaba al momento de resolver.

17. El 9 de septiembre de 2020, la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia confirmó en su integridad el fallo recurrido. Indicó que,
en efecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no apreció los elementos de
prueba identificados por la accionante, aunque dicha omisión era atribuible a
la Fiscalía General de la Nación. Precisó que pese a contar con las entrevistas
que la peticionaria mencionó, recolectadas de forma previa a que se decidiera
el conflicto de jurisdicción, el ente investigador dejó de remitirlas a la
autoridad judicial accionada, aun cuando fue oportunamente requerido.

18. De este modo, concluyó que si bien es cierto la decisión de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria no puede, en rigor, calificarse de caprichosa y fue
la Fiscalía quien desconoció los derechos de la accionante, correspondía al
juez de tutela intervenir en aras de garantizar el debido proceso de las partes.
En consecuencia, ratificó la decisión de conceder el amparo y de dejar sin
efectos el proveído que resolvió el conflicto. Así mismo, confirmó la orden a
la Fiscalía de remitir el expediente completo de la investigación penal a la
Sala demandada, a fin de que esta resolviera de nuevo, a partir de la totalidad
de los elementos probatorios recaudados hasta la fecha de la emisión del auto
en discusión.

1.5. Decisión que dio cumplimiento al fallo

19. Mediante Auto de 20 de agosto de 2020, antes de ser resuelta la

impugnación, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura dio cumplimiento al fallo de primera instancia. La autoridad
judicial asignó una vez más el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Penal
Militar, por considerar que la actuación del capitán investigado, que
presuntamente desencadenó la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina,
guardaba relación con el servicio. Concluyó que, conforme a las declaraciones
de varios policías y las entrevistas a tres funcionarios de la Personería de
Bogotá que se encontraban en el lugar de los hechos, el disparo al joven por
parte del oficial se realizó en el marco de la decisión del ESMAD de usar la

5
fuerza, ante los ataques con piedras y otros objetos de los que estaban siendo
objeto por parte de los manifestantes.

20. Por otro lado, la accionada transcribió también algunos apartes de las
cuatro entrevistas recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación que,
según la accionante, fueron omitidas en la decisión que fue objeto de la acción
de tutela. En estas no se hace referencia a que el ESMAD haya recibido
agresiones previas de los manifestantes y, en sentido opuesto, señalan que los
integrantes del Escuadrón procedieron, con las denominadas armas menos
letales, contra quienes se manifestaban en la vía pública. Sin embargo, luego
de reseñar sus narraciones, indicó: “las declaraciones rendidas por los
Señores Héctor Wilmar Olarte Cancino, Fabián Paredes Aristizábal,
Alexandra Paola González Zapata y Angie Lorena Medina Panqueba, si bien
eventualmente podrán establecer cómo se dieron los hechos materia de
investigación; en lo que respecta a esta Colegiatura, no permiten concluir que
la actuación del Capitán (sic) MANUEL CUBILLOS RODRÍGUEZ haya
sido ajena al servicio. Es cierto que dichas personas se encontraban en el
lugar de los hechos, pero será́ el Juez competente y no el Juez del conflicto
quien determine el valor que deberá́ dársele a las mismas en aras de
determinar si la conducta del Capitán Manuel Cubillos Rodríguez encaja o no
dentro de alguno de los tipos penales previstos en el ordenamiento jurídico.”

21. De esta manera, sin valoraciones probatorias ulteriores, la autoridad

judicial accionada determinó que la actuación del capitán Manuel Cubillos
Rodríguez se había dado en el marco del servicio. Por lo tanto, concluyó que
correspondía a la Justicia Penal Militar determinar si había incurrido en algún
delito, a causa de la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina.

1.6. Actuaciones en sede de revisión

22. Remitido el asunto a la Corte Constitucional, fue seleccionado para su

revisión mediante Auto del 15 de diciembre de 2020, notificado por medio del
estado 1 de 21 de enero de 2021, emitido por la Sala de Selección Número
Siete de 2020. La misma Sala repartió a la suscrita Magistrada la
sustanciación del caso y el proceso fue enviado con esa finalidad al despacho
el 21 de enero de 2021.

1.6.1. Práctica de pruebas

23. Revisado el expediente, la Magistrada sustanciadora encontró que se

requería ampliar la información con la que se contaba hasta entonces. En
consecuencia, mediante Auto del 11 de febrero de 2021, ordenó al Juzgado
189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá remitir a la Corte copia de la
totalidad de la investigación penal seguida contra el capitán de la Policía
Nacional Manuel Cubillos Rodríguez, por la muerte de Dilan Mauricio Cruz
Medina. Así mismo, dispuso el envío de copia de las diligenciadas relativas al
conflicto positivo de jurisdicciones, adelantadas por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

6
24. Una vez allegados los medios de convicción el 27 de febrero de 2021, 3
fueron puestos en conocimiento de las partes y terceros con interés, por tres
días, con el fin de que se pronunciaran, si así lo estimaban pertinente. En el
término de traslado, únicamente el apoderado del capitán Manuel Cubillos
Rodríguez se manifestó al respecto. En escrito allegado a la Corte, solicitó
declarar improcedente la acción de tutela.

25. Señaló que el video del portal 070 y la Universidad de los Andes
“[d]emuestra que la actuación del CAPITÁN CUBILLOS se enmarcó dentro
de la normativa de uso de la fuerza vigente para el momento de los hechos.”
Lo anterior, debido a que la grabación mostraría que el Oficial
“pretend[ió]comunicación con funcionarios públicos de defensoría y gestores
de convivencia.” Igualmente, indicó que el video del portal Razón y Fe
“muestra la existencia de agresiones previas al momento del incidente y
dirigida por parte de varios manifestantes, no solo el señor DILAN CRUZ, lo
que implica que fue necesario hacer uso de la fuerza por parte del
ESCUADRÓN MÓVIL ANTIDISTURBIOS.”

26. Citó apartes de la versión libre rendida por el capitán Cubillos

Rodríguez en el proceso penal militar, a partir de la cual concluyó que “el
contexto general de los hechos es de agresión hacia el personal de policía.”
Por esta razón, estimó que las conductas del oficial deben considerarse como
“actos propios de su función”, puesto que además actuaba por orden de sus
superiores. Agregó también que, conforme a lo manifestado por su
representado ante la autoridad judicial militar, las armas usadas por el
ESMAD son de dotación y no de precisión y que la intención del disparo era
dispersar a un número plural de personas en medio de la manifestación.

27. Adicionalmente, referenció extractos de las declaraciones de varios

uniformados y de una servidora de la Personería de Bogotá, según las cuales,
los manifestantes habrían lanzado objetos contundentes contra la Policía. Con
base en estos fragmentos, concluyó que los policías estuvieron inmersos en un
“contexto hostil” en el que “por su mera presencia, se veían atacados y
afectados.” Añadió que “los miembros del dispositivo, solo atacan quienes
están recibiendo la agresión, no la totalidad y de manera innecesaria o
desproporcionada.” En soporte de esta afirmación, mencionó el testimonio del
patrullero Julio César Ríos García quien, además, explicó que el ESMAD tuvo
la intención de prestar primeros auxilios a una persona que parecía no poder
respirar, después de que se diera la orden de dispersar la multitud.

28. Subrayó que, conforme a la declaración del uniformado Wilson Alirio

Salazar Bejarano, después de hablar con una integrante del cuerpo de gestores
de convivencia y de la personería de Bogotá, el capitán Cubillos “da aviso que
se va a realizar el uso de la fuerza.” Por esta razón, indicó que el señor
Salazar procedió a disparar dos cartuchos de gas, con el fin de disolver la
aglomeración, los cuales, según sus afirmaciones, fueron devueltos por
algunos de los manifestantes. Frente a esta declaración, el apoderado concluyó

3 Ver informe de la Secretaría de la Corte, del 18 de marzo de 2021.

7
que “[l]os manifestantes, en vez de despejar las vías cuando se les informa de
viva voz, con gestos o por medio de gestores decidieron, en muchos casos,
devolver los dispositivos utilizados con ese mismo objetivo.”

29. Por último, el apoderado del capitán Cubillos Rodríguez referenció

fragmentos del testimonio del Patrullero Jair Villalobos Díaz, en el que este
señaló que antes del disparo, que caracteriza como parabólico y dirigido
contra la multitud, el oficial al mando del ESMAD habló con la personería y
los gestores de convivencia. En criterio del interviniente, esa declaración
“demuestra el uso de fuerza preventiva, tal como la comunicación con
terceros y servidores públicos.” En el mismo sentido, citó una segunda
declaración del patrullero Villalobos, en la que indicó que una mujer trató de
decirle a los marchantes que se alejaran, “pero ellos nos empiezan a atacar
con palos, piedras y todo tipo de objetos contundentes.”

1.6.2. Trámite del proceso

30. En sesión de 25 de marzo de 2021, la Sala Plena de la Corte

Constitucional decidió asumir el conocimiento del asunto, de conformidad
con el Artículo 61 del Reglamento Interno. En razón de lo anterior, el 5 de
abril de 2021 fue proferido auto a través del cual la Magistrada sustanciadora
resolvió “ACTUALIZAR los términos procesales del expediente con radicado
8.012.707, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento
Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015).”4

31. Mediante Auto de 25 de mayo de 2021, la Magistrada sustanciadora

constató que no existía plena certeza de que el escrito de tutela hubiera sido
notificado al Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar, como tercero
vinculado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En
consecuencia, dispuso que se le pusiera en conocimiento la demanda y las
sentencias de primera y segunda instancia, dictadas el 7 de julio y el 9 de
septiembre de 2020, respectivamente. Lo anterior, para que, dentro del
término de dos (2) días hábiles, si así lo consideraba pertinente, se
pronunciara sobre las pretensiones de la acción y allegara las pruebas que
pretendiera hacer valer.

32. El 26 de mayo de 2021, a solicitud de la parte accionante, la Sala Plena

de la Corte Constitucional adoptó la medida provisional de disponer la
suspensión de la actuación que el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar
adelanta contra el capitán de la Policía Nacional, Manuel Cubillos Rodríguez,
por la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina.

1.6.3. Intervenciones

4 Según el inciso 4º del Artículo 59 del Reglamento Interno de la Corte: “(…) Mientras la Sala Plena adopta
la decisión sobre cambio de jurisprudencia, se suspenderán los términos de los respectivos procesos. En todo
caso, el proceso deberá ser decidido en el término máximo de tres (3) meses previstos para los casos de
tutela, contado a partir del momento en que la Sala Plena asume la competencia. Sin perjuicio de lo anterior,
el magistrado sustanciador deberá presentar y registrar el proyecto de fallo a la Sala de Plena por lo menos
un (1) mes antes del vencimiento del plazo para decidir.”

8
33. En el trámite de revisión se allegaron cinco intervenciones (amicus
curiae) en apoyo de la solicitud de amparo.

34. El Colectivo de Abogados/as José Alvear Restrepo y la Federación

Internacional de Derechos Humanos plantearon que en el presente caso la
Corte debe aplicar las normas interamericanas de derechos humanos sobre los
alcances de la Justicia Penal Militar. Explicaron que la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (“CorteIDH”) hace parte del
bloque de constitucionalidad, y en este caso la Corte Constitucional debería
amparar los derechos al debido proceso y al juez natural de la accionante,
llevando a cabo un control de convencionalidad. Sostuvieron que al hacerlo, la
Corte debía tener en cuenta el estándar interamericano, relativo a la
prohibición de que la Jurisdicción Penal Militar pueda conocer de violaciones
a los derechos humanos.

35. Indicaron que en las sentencias de los casos Vélez Restrepo y familiares
Vs. Colombia y Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú, la CorteIDH ha establecido
una prohibición absoluta a la investigación y juzgamiento de violaciones de
derechos humanos por parte de la Jurisdicción Penal Militar. Con base en
estas decisiones, argumentaron que la Justicia Ordinaria tiene la competencia
para investigar y decidir sobre delitos ordinarios o crímenes internacionales,
incluso si el sujeto pasivo del delito es militar. Solo los delitos contra la
disciplina militar, el servicio, el honor, entre otros bienes jurídicos militares,
tipificados en el Código Penal Militar, indicaron, son competencia de la
Justicia Penal Militar. En consecuencia, afirmaron que las conductas punibles
a las que se refiere el Artículo 122 de la Constitución deben ser interpretadas
como delitos que atenten contra bienes jurídicos militares en ejercicio del
servicio.

36. Citaron la Observación General N° 37 de 2020 del Comité de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas, así como el Estatuto de Roma para explicar
que la conducta estudiada puede constituir un crimen de lesa humanidad, por
tratarse de una violación de derechos humanos por parte de la Fuerza Pública
durante el ejercicio del derecho a la protesta. Con base en el Estatuto de Roma
y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, explicaron que los
elementos necesarios para la configuración de un delito de lesa humanidad se
acreditarían en el caso de Dilan Cruz. Lo anterior, en tanto “este hizo parte de
un contexto de actos ilegales y arbitrarios por parte de la Fuerza Pública en
contra de manifestantes civiles que comenzó desde finales de 2019 en el
marco del Paro Nacional y se ha extendido hasta el día de hoy en contra de
manifestantes.”

37. En relación con el argumento anterior, trajeron a colación una decisión

de tutela en la cual la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
identificó una “intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza
pública en manifestaciones y protestas” en la actuación de la Policía y los
Escuadrones Móviles Antidisturbios (ESMAD). Esta connotación habría
tenido la represión llevada a cabo por la Fuerza Pública durante las
manifestaciones de noviembre de 2019. Adicionalmente, presentaron cifras

9
para advertir la persistencia y el aumento del uso abusivo y excesivo de la
Fuerza Pública contra los manifestantes, especialmente en las protestas que
tuvieron lugar durante el mencionado mes de 2019.

38. Las organizaciones Human Rights Watch y Robert F. Kennedy Human

Rights advirtieron que el Estado colombiano está obligado a garantizar la
protección de los derechos a la vida, la integridad física, la libertad de
expresión, la asamblea pacífica y el derecho a participar en los asuntos
públicos del país. Citaron observaciones del Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, informes del Relator Especial de las Naciones sobre los
Derechos a la Libertad de Reunión Pacífica y Asociación, y documentos de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”) y su Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión. A partir de estos, señalaron la
importancia que se ha reconocido a la asamblea pacífica y, particularmente, a
las protestas y manifestaciones públicas, como medio para el ejercicio de
otros derechos humanos como la libertad de asociación, la participación
política y la libertad de expresión.

39. Indicaron que los Estados tienen la obligación de no interferir de

manera injustificada en el derecho a la asamblea pacífica y de facilitar y
garantizar su ejercicio en la práctica. Por esta razón, argumentaron que las
restricciones que pueden ser introducidas al derecho a la protesta deben ser
excepcionales y estar ajustadas a los estándares de proporcionalidad estricta
en el ámbito de los derechos humanos. En este orden de ideas, sostuvieron que
“[l]as autoridades deben evitar usar la fuerza a menos que resulte necesario y
proporcionado para responder a incidentes concretos de violencia.”5

40. Respecto de los alcances de la Justicia Penal Militar, expresaron que

“[c]on arreglo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Colombia debe garantizar
que las víctimas de violaciones de derechos humanos tengan acceso a un
recurso efectivo para que estas violaciones sean debidamente investigadas y,
si corresponde, procesadas y sancionadas.” Manifestaron que “[l]a
independencia necesaria para investigar y juzgar graves violaciones de
derechos humanos cometidas por militares no suele estar garantizada cuando
las mismas autoridades militares son las encargadas de investigar a sus
miembros y juzgarlos en tribunales militares.” Citaron a la CorteIDH, según
la cual, “frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo
ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar”,6 exclusión
aplicable a todas las etapas del procedimiento.7

41. En el mismo sentido, los intervinientes indican que la CIDH “ha

5 En desarrollo de este criterio, citan extractos de los

Principios básicos de las Naciones Unidas sobre el
empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los
Lineamientos sobre el uso de armas menos letales para hacer cumplir la ley de la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
6 CorteIDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 274.
7 CorteIDH. Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 200.

10
señalado que Colombia debe abstenerse de emplear la justicia penal militar
en casos sobre presuntas violaciones de derechos humanos cometidas por
policías en el marco de manifestaciones.” Finalmente, citan observaciones del
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en las que se ha
instado a los Estados Parte, y en particular a Colombia, “a asegurar que el
personal militar esté sujeto a la jurisdicción penal ordinaria por delitos que
no sean de carácter exclusivamente militar.”8

42. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos a la

Libertad de Reunión Pacífica y de Asociación, Clément Nyaletsossi Voule,
fundó su intervención en un amplio número de fuentes, entre ellas varios de
los tratados internacionales de derechos humanos de los que Colombia es
parte, jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos,
informes, declaraciones y directrices de las comisiones y relatorías especiales
de diversos organismos de derechos humanos en el ámbito regional y
universal, así como en resoluciones de la Asamblea General de la ONU y
observaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Con
base en estas fuentes, resaltó la importancia social y política que se ha
reconocido a las protestas pacíficas en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Igualmente, señaló que “como medio de expresión
colectiva y visible, las protestas pacíficas demuestran la relación integral
entre las libertades de expresión, reunión, y asociación y los derechos
políticos.”

43. Destacó que “[l]a obligación de respetar y garantizar las protestas y

los derechos relacionados impone a los Estados tanto deberes negativos como
positivos.” Explicó que las obligaciones positivas, consisten en “facilitar las
protestas y garantizar el ejercicio de esta libertad en la práctica.” Estos
deberes implican “facilitar afirmativamente el ejercicio de las reuniones
pacíficas, proteger a quienes participan en ellas, y garantizar el ejercicio
efectivo de los derechos superpuestos asociados a las protestas.” Sobre las
autoridades judiciales, citó la Observación General N° 37 del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la que sostuvo que estas
“deben asegurar la supervisión independiente y transparente de todos los
órganos que participen en las reuniones pacíficas.”

44. En cuanto a las obligaciones negativas, señaló que las restricciones a los
derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación deben ser
excepcionales, en atención a su importancia social y política. Por esta razón,
aseguró que corresponde a las autoridades justificar en debida forma cualquier
limitación que se imponga al ejercicio del derecho a la protesta pacífica.
Precisó que las restricciones a la protesta deben satisfacer los requisitos de
legalidad, necesidad y proporcionalidad, además de cumplir con un objetivo
legítimo. Finalmente, señaló que las fuerzas del orden deben facilitar el
ejercicio del derecho de reunión pacífica, “con miras a reducir al mínimo la
posibilidad de que se causen lesiones a las personas o daños a los bienes”,
como se afirmó en la referida Observación General N° 37.
8 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.104,
(1999), párr. 9.

11
45. Sostuvo que en caso de que surgieran “situaciones que pueden dar
lugar a la violencia, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
deben tratar de reducir la tensión, acudiendo a la mediación o negociación
como técnicas para tal fin, antes de cualquier otra opción.” El recurso al uso
de la fuerza, precisó, debe ser excepcional, justificado igualmente bajo los
principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad. Por último,
agregó que la CIDH y la CorteIDH han establecido que las armas de fuego
deben estar por completo excluidas en los operativos de control de las
protestas sociales.

46. El Observatorio Internacional de Abogados solicitó que se amparen los

derechos constitucionales de la accionante, en su criterio vulnerados por la
decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura. Señaló que para
evitar incurrir en una vía de hecho al resolver un conflicto de competencias, se
debe tener en cuenta que el debido proceso tiene un componente esencial, que
es la garantía del juez natural, y que la competencia para conocer de
violaciones de derechos humanos recae sobre el juez ordinario. A este
respecto, también citó los casos Vélez Restrepo Vs. Colombia y Durand y
Ugarte Vs. Perú de la CorteIDH.

47. Planteó que en el Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, la Corte

Interamericana señaló que “del artículo 8 de la Convención se desprende que
las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares,
deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los
respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del
castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación.”
Resaltó que, según la jurisprudencia de la CorteIDH, el ámbito de aplicación
del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, y, en ese
sentido, la investigación y juzgamiento de derechos humanos a través de la
Jurisdicción Penal Militar puede dar lugar a diferentes violaciones a los
derechos establecidos en la Convención Americana. Señaló que la Corte
Suprema de Justicia ha establecido que esa interpretación restrictiva adquiere
mayor relevancia cuando el involucrado tiene un rango del que se deriva una
posición de garante.

48. Indicó que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-358 de 1997,

estableció un elemento subjetivo (miembro de la Fuerza Pública) y otro
funcional (acto de servicio) para el análisis de la fundamentación de la
Jurisdicción Penal Militar. Resaltó que el vínculo funcional entre la calidad
subjetiva de militar y el acto de servicio se rompe cuando el delito adquiere
una gravedad inusitada, porque se comete en el contexto del derecho a la
protesta pacífica de la víctima. A este respecto, afirmó que en la Sentencia T-
932 de 2002, la Corte concluyó que en el caso de la masacre de Santo
Domingo “se configuraría un exceso cualitativo en el ejercicio de las
funciones militares y se rompería el vínculo funcional directo (...) de suerte
que sería forzoso adjudicar el conocimiento del proceso a la jurisdicción
penal ordinaria.”

12
49. Por último, la organización interviniente subrayó que ciertas conductas
delictivas, como el abuso excesivo de la Policía contra manifestantes, pueden
ser calificadas como delitos de lesa humanidad si es posible determinar los
elementos de generalidad y sistematicidad a la luz del derecho internacional.
Señaló, con apoyo en reportes de prensa y una decisión del Consejo de
Estado, que las acciones de estigmatización, violencia y criminalización
emprendidas contras los manifestantes se han dado de una manera sistemática
y generalizada. Por esta razón, estimó que dichas acciones pueden constituir
una violación de los artículos 6, 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y además un delito de lesa humanidad.

50. La Comisión Colombiana de Juristas presentó intervención cuando ya

había sido repartido y registrado el correspondiente proyecto de fallo.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1. Competencia

51. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir

sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.2. Cuestiones previas

52. Antes de identificar el eventual problema jurídico a resolver, se deben

abordar dos cuestiones previas. En primer lugar, la medida en que la acción de
tutela que se analiza es interpuesta contra la decisión que resuelve un conflicto
de competencias entre jurisdicciones, es necesario analizar si, en efecto, dicho
conflicto había sido debidamente trabado. En particular, es relevante
determinar si la Fiscalía General de la Nación podía participar de un trámite
de esta naturaleza, dado que, en principio, ocupa el papel de parte, no de
autoridad jurisdiccional, dentro del proceso penal de la Ley 906 de 2004. La
verificación de lo anterior es decisivo, pues si no existía realmente una
colisión, tampoco mediante la acción de tutela habría la posibilidad dejar sin
efectos la providencia atacada, para asumir la decisión de dirimir el supuesto
conflicto.

53. Como segunda cuestión, es necesario determinar si la acción de tutela

que se analiza cumple los presupuestos de procedencia para ser analizada de
fondo.

2.2.1. La facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover

conflictos de jurisdicción

54. Para la configuración del conflicto de competencia entre jurisdicciones,

la Corte ha establecido que debe existir una actuación, trámite o proceso sobre
el cual se suscite la colisión (presupuesto objetivo). Así mismo, es necesario
que las autoridades en conflicto hayan manifestado las razones por las cuales

13
rechazan la competencia o consideran tenerla en el caso concreto (presupuesto
normativo). Y, por último, la controversia debe ser entre, al menos, dos
autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones 9
(presupuesto subjetivo).

55. En el presente asunto, los dos primeros presupuestos se encuentran

claramente satisfechos. Por un lado, el debate versa sobre la autoridad a quien
corresponde conocer del proceso penal seguido contra el capitán del ESMAD,
Manuel Cubillos Rodríguez, por la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina,
ocurrida en noviembre de 2019, en el marco de una jornada de protestas
ciudadanas.

56. Por otro lado, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar manifestó ser
competente para adelantar la investigación, pues desde su punto de vista, el
oficial de la Policía, adscrito al ESMAD, se encontraba en cumplimento de
sus funciones de control de disturbios, conforme a lo previsto en la
Resolución 3002 del 29 de junio de 2017.10 A su vez, aunque de forma menos
desarrollada, el Fiscal 198 Seccional de la Unidad de Vida consideró que le
correspondía adelantar la investigación, entre otras razones, por cuanto “no
todo lo que realice el uniformado como consecuencia material del servicio o
con ocasión del mismo debe quedar comprendido dentro del derecho penal
militar.” Indicó que “el comportamiento debe tener una relación directa y
próxima a la función policiva. Pero el concepto de servicio no puede
equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente
realice y esto es claramente el objetivo de la investigación.”

57. Por último, la Corte considera que también se halla cumplido el

requisito subjetivo, en la medida en que, en relación con la Justicia Penal
Militar, la Fiscalía podía propiciar un conflicto de jurisdicciones en el presente
caso. La satisfacción de este presupuesto implica, sin embargo, una
explicación y varias precisiones.

58. A partir de una lectura orgánica de la estructura del Estado, derivada de

la redacción original y aún vigente de la Constitución, esta Corporación ha
señalado que la Fiscalía General de la Nación es un órgano encargado de
administrar justicia (Art. 116 superior) y perteneciente a la Rama Judicial
(Art. 249.3 de la CP). Tal ubicación en el diseño constitucional ha sido
explicada, con base en lo dispuesto en la Asamblea Nacional Constituyente,
así como en la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, “en
razón de las funciones jurisdiccionales atribuidas a este órgano.”11

59. En efecto, la Corte ha discernido que la Fiscalía General de la Nación

cumple funciones mixtas de carácter jurisdiccional y no jurisdiccional. 12 Al

9Auto 155 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

10“Por la cual se expide el manual para el servicio en manifestaciones y control de disturbios para la
Policía Nacional”. Ver folio 116 del Cuaderno 1 del proceso penal.
11 C-232 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
12Ídem. Así mismo, ver Autos A401 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos; y A155 de 2019. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.

14
respecto, con fundamento en un criterio funcional-formal se ha determinado
en abstracto qué funciones pueden predicarse de una u otra naturaleza y, por
tanto, el alcance, sentido y ámbito de aplicación de los particulares principios
que respectivamente las gobiernan (autonomía e independencia judicial, y
unidad de gestión y jerarquía). En ese orden de ideas, a modo de subcriterios,
se ha dicho que (i) “[una función] es jurisdiccional cuando de manera
expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal”; y (ii) si la
materia sobre la cual ha de decidir el órgano, por facultad que la Constitución
o la ley, de manera explícita o implícita, goza de reserva judicial.13

60. Bajo esa línea, aun cuando el citado Acto Legislativo 03 de 2002,
redujo ostensiblemente las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía, esta Corte
ha precisado que aquellas no le fueron retiradas por completo. En ese sentido,
atendiendo el primero de los sub-parámetros antes referidos, se ha calificado
como jurisdiccional, por ejemplo, la facultad prevista en el numeral 2 del
Artículo 250 de la Constitución consistente en “[a]delantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.” Dicha
competencia fue reproducida en el numeral 3 del artículo 114 de la Ley 906 de
2004. Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, se
trata de funciones jurisdiccionales en la medida en que el artículo 28 de la
Constitución dispone que “nadie puede ser molestado en su persona o familia
[...] ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente.”14

61. Con base en el segundo subcriterio antes señalado, también han sido
calificadas como funciones jurisdiccionales algunas de las previstas en la Ley
1708 de 2014, Código de Extinción de Dominio, precisamente, por tratarse de
materias sobre las que existe reserva judicial. Ejemplo de ellas son las
dispuestas en el artículo 162 de la codificación referida, según el cual “[c]on
el propósito de recaudar elementos probatorios, el Fiscal General de la
Nación o sus delegados podrán hacer uso de las siguientes técnicas de
investigación durante la fase inicial: 1. Allanamientos y registros. 2.
Interceptación de comunicaciones [...] 5. Búsquedas selectivas en bases de
datos. 6. Recuperación de información dejada al navegar en internet. 9.
Escucha y grabación entre presentes.”

62. De otro lado, básicamente han sido consideradas funciones no

jurisdiccionales, regidas por el principio de unidad de gestión y jerarquía, no
así por el de autonomía e independencia judicial, aquellas que consisten en
“solicitar decisiones a un juez penal y aquellas en las que no hay reserva
judicial.” Entre las primeras, se encuentran a título ejemplificativo las de: (i)
solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para garantizar
la comparecencia de imputados y conservación de la prueba; y (ii) requerir del
juez de conocimiento medidas para la asistencia de las víctimas,
restablecimiento del derecho y reparación. En relación con las decisiones
sobre las que no existe reserva judicial, se pueden citar, entre otras, las de (i)
13 Sentencias T-120 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero; y C-232 de 2016. M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
14Ibídem.

15
velar por la protección de las víctimas e intervinientes en el proceso; (ii)
presentar escrito de acusación; y (iii) dirigir y coordinar funciones de policía
judicial, salvo las medidas de instrucción en las que exista reserva judicial
(por ejemplo, interceptación de comunicaciones).

63. Ahora bien, a partir de la distinción anterior, entre funciones

jurisdiccionales y no jurisdiccionales, es claro que cuando la Fiscalía
desempeña las primeras y en relación con estas se genera un conflicto, la
entidad se halla habilitada para promoverlo y provocar su resolución. Es
posible considerar, en cambio, que en aquellos supuestos en los cuales
solamente actúe como parte en el marco del proceso penal, esa posibilidad no
se encuentra habilitada. No obstante, para la Sala Plena y específicamente
respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales
suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales
condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de
promover conflictos de jurisdicción.

64. El proceso penal de tendencia adversarial introducido por el Acto

Legislativo 02 de 2003 y la Ley 906 de 2004 posee unas características
singulares, que lo distinguen de otra clase de actuaciones judiciales.
Básicamente está dividido en dos grandes etapas: la investigación y el juicio.
La primera tiene, en esencia, el sentido de que las partes, Fiscalía y defensa,
preparen el debate jurídico y probatorio que tendrá lugar en la segunda fase,
con arreglo al principio de igualdad de armas. En cuanto tiene que ver con el
papel de la Fiscalía, por disposición constitucional (Art. 250 de la C.P.), su
obligación consiste en adelantar el ejercicio de la acción penal. En desarrollo
de este deber, traza la hipótesis investigativa, diseña el programa
metodológico de la investigación y construye su teoría del caso.

65. Debido a su función, la investigación que lleva a cabo se estructura,

jurídicamente, con miras a la fase del juzgamiento, en la cual se activará la
actuación del juez de conocimiento. En este sentido, la autoridad judicial que
habrá de presidir la fase del juicio depende de la hipótesis acusatoria
planteada por la Fiscalía. En otros términos, los hechos que constituyen la
acusación y habrán de ser probados determinan el juez natural de la causa.
Así, si por ejemplo, se trata de una conducta punible contra el honor o el
servicio, cometida por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, es
verdad que no puede predicarse de la Fiscalía General “incompetencia” o falta
de “jurisdicción” para investigarlo. Sin embargo, lo relevante es que, así lo
hiciera, no podría acusar por ese delito al uniformado ante los jueces
ordinarios, pues, evidentemente, estos no cuentan con competencia para
adelantar la respectiva causa.

66. Así, pese a que la Fiscalía, en tanto parte del proceso, no cumple
funciones jurisdiccionales como regla general, el ejercicio de la acción penal
está ligado de forma necesaria a la activación de la jurisdicción ordinaria. Esa
estrecha e inescindible relación entre la investigación que desarrolla el fiscal y
la determinación de la competencia de los jueces ordinarios para adelantar la
fase del juicio, en criterio de la Corte, comporta que el debate sobre las

16
autoridades a quienes corresponde conocer del asunto puede ser planteada
desde la investigación, por parte de la Fiscalía General.15 Existen, además,
relevantes razones constitucionales en sustento de esta conclusión.

67. En primer lugar, ello garantiza los principios de celeridad y economía

procesal. La celeridad implica que la administración de justicia debe ser
pronta y cumplida.16 La jurisprudencia constitucional ha afirmado al respecto,
que los plazos procesales deben desarrollarse con sujeción a los precisos
términos señalados en la ley y que el proceso concluya dentro del menor
término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la
correspondiente sentencia. En similar sentido, la economía procesal supone
conseguir los resultados de la correspondiente actuación (establecimiento de
la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial), con el
empleo del mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el debido
proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución.17

68. En un caso como el del ejemplo citado, relativo a una conducta de clara
naturaleza militar, si la Fiscalía no estuviera facultada para promover el
conflicto de jurisdicciones se vería abocada a dos escenarios paradójicos que,
además, irían en contra de los mencionados principios. Por un lado,
teóricamente estaría obligada a emprender una investigación que, sabrá de
entrada, no podrá ser la base de un llamamiento a juicio ante los jueces
ordinarios. De otro lado, en todo caso al culminarla, tendría que presentar la
acusación, a fin de que el juez ordinario promueva el conflicto de
jurisdicciones ante la Jurisdicción Penal Militar.

69. Por el contrario, la posibilidad de que la Fiscalía promueva la colisión

permite que el debate sobre la autoridad competente para examinar el caso sea
planteado y resuelto desde la investigación. A su vez, ello facilita que el
proceso avance y termine rápidamente con el fallo, pues la fase del juicio no
se verá a frustrada, por ejemplo, con la decisión de trasladar el conocimiento
del caso a la Justicia Penal Militar. De la misma manera, hace posible que el
ente investigador no tenga que aguardar hasta esa fase para que el juez de
conocimiento promueva el conflicto, mientras tanto llevar a cabo una
investigación, sobre la base de la cual, probablemente, no podrá formular un
llamamiento a juicio contra el imputado.

70. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, la potestad en

cabeza de la Fiscalía para suscitar el conflicto de jurisdicciones garantiza el
15 En el derecho internacional de los derechos humanos, la Corte IDH, al referirse a la aplicación excepcional y
restrictiva del fuero penal militar, parte, así mismo, de premisas análogas a las que sostienen la aproximación acabada de
presentar. De esta manera, ha precisado que el carácter limitado del fuero aplica no solo para el juzgamiento sino también
en otras etapas del proceso (como la investigación). El Tribunal internacional ha precisado: “ la incompatibilidad de la
Convención Americana con la intervención del fuero militar en este tipo de casos (no relacionados con la disciplina o la
misión castrense) no se refiere únicamente al acto de juzgar, a cargo de un tribunal, sino fundamentalmente a la propia
investigación, dado que su actuación constituye el inicio y el presupuesto necesario para la posterior intervención de un
tribunal incompetente”. CorteIDH. Casos Fernández Ortega y otros Vs. México. Cit., párr. 177; Rosendo Cantú y otra Vs.
México. Cit., párr. 161; y Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Cit., párr. 200.
16 Artículo 4º de la Ley 270 de 1996.
Sentencia C-416 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell, reiterada en la Sentencia C-543 de 2011.M.P.
Humberto Sierra Porto.
17Sentencia C-404 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía.

17
acceso y eficacia de la administración de justicia. La Corte ha subrayado los
vínculos entre el principio de celeridad y el derecho al acceso a la justicia,
entendida esta desde una acepción material. De esta forma, ha explicado: la
jurisdicción no cumple con la tarea que le es propia, si los procesos se
extienden indefinidamente, prolongando de esta manera, la falta de decisión
sobre las situaciones que generan el litigio, atentando así, gravemente contra
la seguridad jurídica que tienen los ciudadanos. La administración de
justicia, no debe entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica
en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien
espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente. (…) Así las
cosas, vale decir, que una decisión judicial tardía, constituye en sí misma una
injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos
por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse.”

71. Conforme a lo anterior, al mismo tiempo que el proceso penal avanza

con celeridad gracias a la certeza pronta respecto de las autoridades a quienes
corresponde el conocimiento de los asuntos, el hecho de que la Fiscalía tenga
la facultad de propiciar el conflicto de jurisdicciones garantiza un acceso
adecuado y la eficacia de la administración de justicia. Permite que los medios
de convicción sean empleados en el juicio, efectivamente, a partir de la
investigación en el marco de la cual fueron concebidos y recaudados. Así
mismo, que las diligencias practicadas surtan el fin para el cual fueron
llevadas a cabo y no que deban ser reconfiguradas en el contexto del trámite
militar, es decir, bajo una naturaleza sustancialmente distinta.

72. Desde otro punto de vista, la posibilidad de que la Fiscalía promueva

conflictos de jurisdicción preserva valores constitucionales como la justicia y
evita escenarios de impunidad. Si la Fiscalía no cuenta con la referida
potestad, puede ocurrir que mientras el conflicto sea suscitado por autoridades
jurisdiccionales, los elementos de convicción se vean disminuidos en su
capacidad demostrativa. Como consecuencia, si luego de un tiempo
considerable de ocurridos los hechos el asunto es asignado a la Jurisdicción
Ordinaria, en muchos casos aquellos no podrán ser practicados como pruebas
o su potencialidad en cuanto tal se habrá reducido sustancialmente.

73. En este orden de ideas, si bien es cierto, cuando actúa en calidad de

parte dentro del proceso penal, la Fiscalía generalmente no desarrolla
funciones jurisdiccionales, se trata de una entidad que constitucionalmente
administra justicia y, en especial, la investigación penal que lleva a cabo está
vinculada de forma necesaria al ejercicio de la jurisdicción ordinaria. En este
sentido, razones ligadas a los principios de celeridad y economía procesal, de
eficacia y acceso a la administración de justicia, aconsejan que el titular de la
acción penal pueda propiciar conflictos de jurisdicción. Por las razones
advertidas, en consecuencia, la Sala determina que en el conflicto de
jurisdicciones cuya resolución se impugna mediante la presente acción de
tutela, se cumple el presupuesto subjetivo, en la medida en que la Fiscalía 298
Seccional de la Unidad de Vida Bogotá podía tomar parte del conflicto con el
Sentencia T-577 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En el mismo sentido, ver la Sentencia C-543 de 2011.
M.P. Humberto Sierra Porto.

18
Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar.

2.2. Procedencia de la acción de tutela

74. Requisitos generales. Antes de identificar el eventual problema jurídico

a resolver, es necesario determinar si la acción de tutela que se analiza cumple
los presupuestos de procedencia para ser analizada de fondo. Conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, las providencias de los jueces de la
República, en ejercicio de la función jurisdiccional, pueden ser
excepcionalmente objetadas a través de la demanda de amparo
constitucional.18 Sin embargo, dado que las decisiones judiciales constituyen
ámbitos ordinarios de reconocimiento de los derechos y debido a los valores
asociados a la seguridad jurídica, a la cosa juzgada y la independencia y
autonomía judicial, la Corte ha señalado que deben cumplirse un conjunto de
requisitos generales de procedencia.19

75. De este modo, para poder acudir a la acción de tutela es necesario que:
(i) se cumplan los presupuestos de legitimación por activa y por pasiva, (ii) el
debate planteado presente relevancia constitucional; (iii) no existan otros
mecanismos ordinarios, idóneos o eficaces, de defensa judicial o que, de
existir, hayan sido agotados. Esto, salvo que el accionante se encuentre en
riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, en cuyo caso la acción podrá ser
empleada como mecanismo transitorio; (iv) no haya transcurrido un lapso
excesivo, irrazonable o injustificado después de la actuación u omisión que
dio lugar al menoscabo alegado (inmediatez) y (v) de invocarse irregularidad
procesal, ésta tenga incidencia definitiva o determinante en la decisión judicial
que se cuestionada.

76. Adicionalmente, (vi) el demandante debe proporcionar una

identificación mínima de los hechos que generan la presunta la vulneración y
los derechos desconocidos. De igual forma, constituye una condición de
procedencia que, de haber sido posible, el actor haya invocado dichos

18 Sentencias SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SPV. Carlos Bernal Pulido. AV.
Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo y SU-146 de 2020. M.P. Diana Fajardo
Rivera. SV. Alberto Rojas Ríos. SV. Alejandro Linares Cantillo. SV. Antonio José Lizarazo Ocampo. SV. José
Fernando Reyes Cuartas. AV. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo Rivera.
19Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Desde esta decisión, la Corte se ha referido a
requisitos generales y especiales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, los primeros como
condiciones para poder acudir al mecanismo de la acción de tutela (que se ilustrarán en el texto, a
continuación) y los segundos como vías por las cuales una decisión judicial puede ser atacada, como se
explicará infra en el acápite N° III de las consideraciones sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Estas vías son equivalentes a los denominados defectos en los cuales
puede incurrir una providencia. Tales defectos son: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv)
material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento de precedente, y
(viii) violación directa de la Constitución. Por razones de claridad, convendría distinguir entre requisitos de
procedencia y causales de prosperidad de la acción. Los primeros son presupuestos procesales para que el
ciudadano pueda promover el proceso de tutela, todos deben cumplirse y, de no ser satisfecho alguno de ellos,
el juez constitucional no podrá analizar un problema jurídico de fondo. En cambio, los segundos representan
vías argumentativas calificadas por la jurisprudencia constitucional, a través de las cuales una providencia
judicial puede ser atacada y, eventualmente, dejada sin efectos. De este modo, es posible que la demanda de
amparo cumpla los requisitos de procedencia para que el juez se adentre en el análisis de fondo. Sin embargo,
puede ocurrir que la acción no prospere al concluirse que la decisión censurada no incurrió en ningún defecto.
En contraste, la constatación de que la providencia atacada presenta algún defecto implica el previo
cumplimento de todos los requisitos de procedencia.

19
argumentos en el proceso judicial. Por último, (vii) la providencia censurada
no podrá consistir en una sentencia que resuelve una demanda de tutela,
sentencias de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado sobre nulidad
por inconstitucionalidad.20

77. La acción de tutela que se examina es procedente. Legitimación en la

causa por activa21 y por pasiva.22 De un lado, la accionante se encuentra
legitimada por activa para reclamar judicialmente la protección de sus
derechos, como lo hace en este caso, mediante apoderado. La vulneración se
habría originado con la decisión judicial, mediante la cual se asignó la
competencia para conocer de la responsabilidad penal por la muerte de su
hijo, a la Jurisdicción Penal Militar. De este modo, en calidad de víctima,
afirma que la providencia cuestionada omitió valorar varias pruebas y
desconoció el principio del juez natural. Como resultado, sostuvo que incurrió
en defecto fáctico y violación directa de la Constitución.

78. De otro lado, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura se encuentra legitimada por pasiva. El Artículo 18, numeral 1,
literal e), del Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso que esa autoridad judicial
dejaría de ejercer sus funciones hasta cuando se posesionaran los miembros de
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esto ocurrió el 13 enero de
2021.23 Sin embargo, en diciembre de 2019, cuando aún se hallaban
ejerciendo sus competencias, fue emitida la providencia judicial cuestionada,
de modo que podía ser demandada en el presente asunto.

79. Relevancia constitucional. A juicio de la Sala Plena, la demandante

plantea un debate de relevancia constitucional, en la medida en que, en su
condición de víctima, denuncia la violación y reclama la protección de sus
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en el
marco de las actuaciones adelantadas para esclarecer la responsabilidad penal
por la muerte de su hijo. Así mismo, el asunto pone de manifiesto los alcances
constitucionales y el contenido del fuero penal militar y el problema de la
relación del delito con el servicio.

80. Como elemento subyacente a los dos anteriores, el asunto supone un

análisis sobre las implicaciones de la garantía constitucional del juez natural
para las víctimas. Como se mostrará, el fuero penal militar es una institución
ligada al derecho al juez natural que, a su vez, constituye uno de los
componentes básicos del debido proceso. En estas condiciones, debido a las
20Sentencia SU-391 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
21 De conformidad con el Artículo 86 de la Constitución, toda persona tiene la facultad de ejercer la acción
de tutela, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata
de sus derechos fundamentales. El Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé que el presente requisito se
satisface cuando la acción de tutela es instaurada: (i) directamente; (ii) por medio de representantes legales,
como en el caso de los menores de edad, las personas en situación de incapacidad absoluta, los interdictos y
las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) por medio de agente oficioso; o (v) por parte del
Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
22 El Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar algún derecho fundamental.
23Ver https://www.ramajudicial.gov.co/documents/13382825/68503968/Informe+gestión+100+d
%C3%ADas+CNDJ/bedbb681-489e-4e23-83af-11609d1ea291

20
circunstancias en las cuales la accionante presenta la solicitud de amparo, se
plantea la cuestión de si el juez natural, en el marco de una actuación penal,
no solo implica un derecho para el procesado, sino también una garantía para
las propias víctimas. Particularmente, se debate si la garantía del juez natural
compromete sus derechos a un recurso judicial efectivo y al debido proceso.

81. Inmediatez.24 La acción de tutela fue instaurada con arreglo al

presupuesto de inmediatez. La providencia que se cuestiona fue emitida el 12
de diciembre de 2019 y al principio del siguiente mes, el 8 de enero de 2020,
el apoderado de la accionante presentó demanda de constitución de parte civil
en el proceso penal militar,25 la cual fue admitida mediante Auto de 13 de
enero de 2020,26 instante desde el cual esta pudo conocer las piezas procesales
que hacían parte del expediente. Con posterioridad, la acción de tutela fue
presentada el 10 de marzo de 2020. De este modo, teniendo en cuenta el
trámite de proceso y el momento desde el cual la accionante tuvo la
oportunidad de acceder al expediente, puede considerarse que el tiempo de
dos (2) meses y veintiocho (28) días transcurrido es razonable y, por ende, la
acción de tutela fue oportunamente presentada.

82. Subsidiariedad.27 Se satisface, así mismo, el requisito relativo al empleo

de la tutela como mecanismo subsidiario. Dado que la accionante no resultó
vinculada al trámite del conflicto de jurisdicción y el auto que dirime el
conflicto, de conformidad con el inciso 4º del Artículo 139 del Código
General del Proceso, no admite recursos, no existían en este caso mecanismos
ordinarios de defensa judicial a los cuales pudiera previamente acudir.

83. Naturaleza de la providencia cuestionada e identificación mínima de

los hechos y argumentos. Por último, la providencia cuestionada no consiste
en una sentencia que resuelve una demanda de tutela, tampoco es una
providencia de la Corte Constitucional ni una sentencia del Consejo de Estado
que decide sobre el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, sino
en un auto que dirime el conflicto de jurisdicción suscitado entre la Fiscalía
General de la Nación y la Jurisdicción Penal Militar.

84. De otra parte, la accionante señaló los hechos y las razones de derecho
por las cuales, a su juicio, la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
vulneró sus derechos fundamentales. En particular, acusó la decisión de haber
24 La tutela no cuenta con un término preestablecido para su presentación. Esta Corte ha explicado que la
tutela debe presentarse en un término razonable, a partir del momento en que se presentó la acción u omisión
que amenaza o vulnera los derechos fundamentales. Al respecto, entre otras, las sentencias T-143 y T-061 de
2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
25 Proceso penal militar, cuaderno 2, folios 292 a 295.
26Ibídem, folio 312.
27 La acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles,
cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces según las circunstancias del caso concreto,
o cuando se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable (Artículo 86 de la Constitución
Política y 6 del Decreto 2591 de 1991). Se ha determinado que, tratándose de sujetos de especial protección o
de individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta (v.gr. por su edad, salud o condición
económica), el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza. Ver sentencias SU-049 de 2017. M.P. María
Victoria Calle Correa. SPV. Alejandro Linares Cantillo. SPV. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-317 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Gloria Stella Ortiz
Delgado; y T-443 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. AV. Alberto Rojas Ríos, entre otras.

21
incurrido en un defecto fáctico y precisó que ello habría ocurrido porque se
dejaron de apreciar varias pruebas, cuyo contenido expresamente menciona.
Además, argumentó cómo lo anterior desconoce sus derechos al debido
proceso y a contar con un recurso judicial efectivo, pues si aquellas hubieran
sido tenidas en cuenta, la decisión de la autoridad accionada habría consistido
en asignar la competencia a la Jurisdicción Ordinaria.

85. En este orden de ideas, la Sala concluye que la solicitud de protección

constitucional interpuesta supera los requisitos de procedencia y se ocupará,
ahora, de identificar el alcance de la demanda y el problema jurídico que
habrá de ser resuelto.

2.3. Planteamiento del caso, problema jurídico y estructura de la decisión

86. La demandante perdió a su hijo, Dilan Mauricio Cruz Medina, mientras

este participaba en las manifestaciones ciudadanas por el paro nacional, el 23
de noviembre de 2019. Dilan Mauricio Cruz Medina falleció como
consecuencia de un impacto de proyectil bean bag en la cabeza, disparado -al
parecer- por el capitán Manuel Cubillos Rodríguez, quien comandaba
operaciones del ESMAD de la Policía Nacional, en el lugar de los hechos. Las
jurisdicciones Penal Ordinaria y Penal Militar se consideraron a sí mismas
competentes e iniciaron la respectiva investigación penal contra el oficial.
Suscitado el conflicto de jurisdicciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura asignó el conocimiento del asunto a la
Jurisdicción Penal Militar.

87. La referida Sala, apoyada en varias declaraciones de uniformados del

ESMAD que participaron en el operativo, estimó que el uso del arma por
parte del capitán Cubillos constituyó un acto relacionado con el servicio, pues
se dio en respuesta a que la manifestación se había tornado violenta. La madre
de Dilan Mauricio Cruz Medina instauró acción de tutela contra la decisión
anterior, pues considera que incurrió en defecto fáctico y violación directa de
la Constitución, básicamente, a causa de la omisión de apreciación de varias
pruebas y su valoración en conjunto. Como resultado, sostiene que infringe
sus derechos fundamentales al debido proceso, al juez natural y disponer de
un recurso judicial efectivo.

88. Según la accionante, la providencia cuestionada dejó de lado y no

apreció diversas evidencias. Afirma que conforme a estas, los policías no
estaban siendo agredidos por los manifestantes y el uso de la fuerza por parte
del ESMAD fue injustificada. Si se hubiera tomado en cuenta tales medios de
convicción, considera que se habría llegado a la conclusión de que al menos
subsistía una duda respecto de la relación de la conducta del uniformado con
el servicio. Esta duda, indica, implicaba dirimir el conflicto en el sentido de
que la investigación y eventual juzgamiento del oficial procesado
correspondía a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

89. De otro lado, para la peticionaria, la decisión viola directamente la

Constitución por cuanto desconoce el principio del juez natural, el debido

22
proceso y el derecho a contar con un recurso judicial efectivo. Señala que la
actuación del oficial investigado implica una grave vulneración del derecho a
la vida, como efecto de la actuación desproporcionada de la fuerza. Afirma
que la muerte de un manifestante no puede ser considerada un resultado
plausible, cuando se sigue de unas circunstancias en las cuales de ninguna
manera estuvo justificada la intervención y el uso de la fuerza por parte del
ESMAD.

90. La autoridad judicial accionada, por su parte, afirmó no haber incurrido

en los defectos alegados por la demandante. Argumentó básicamente que en el
trámite del conflicto de jurisdicciones no tuvo conocimiento de las pruebas
que la peticionaria estima omitidas, por cuanto la Fiscalía no las allegó cuando
puso de presente las razones por las cuales consideró ser competente. La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, en todo caso, al dar cumplimiento al fallo de
tutela de primera instancia, esta vez con base en la totalidad de los medios de
prueba que reposaban dentro del proceso, asignó una vez más el conocimiento
del asunto a la Jurisdicción Penal Militar. Reiteró que la actuación del capitán
investigado se realizó en el marco del uso de la fuerza, destinado a controlar
las supuestas agresiones llevadas a cabo por algunos de los manifestantes.

91. Conforme a lo anterior, aunque la peticionaria argumenta que la

decisión judicial censurada incurrió en dos defectos -fáctico y violación
directa de la Constitución, ambos se habrían originado en la presunta omisión
de apreciación de diversas evidencias. Este error habría conducido a ignorar
que existía al menos una duda respecto del nexo entre la conducta investigada
y el servicio. Así mismo, a que presuntamente ocurrió un uso
desproporcionado de la fuerza por parte del ESMAD. La Corte, por lo tanto,
centrará el análisis en el problema probatorio alegado. De esta manera, habrá
de determinar si una providencia judicial, al asignar a la Jurisdicción Penal
Militar la competencia para conocer de la muerte de un manifestante, pese a
existir duda sobre la relación de esa conducta con el servicio, incurre en
defecto fáctico, violatorio de los derechos al debido proceso y a un recurso
judicial efectivo de las víctimas.

92. Con el propósito de ilustrar los fundamentos de la justificación del fallo,

la Sala Plena reiterará su jurisprudencia sobre (i) la garantía del juez natural y
los alcances del fuero penal militar. Dado que la muerte -cuyo juez
competente se investiga- se produjo como resultado de la actuación de la
Policía Nacional en el marco de una manifestación ciudadana, a continuación,
(ii) abordará las reglas internas y estándares internacionales sobre el uso de la
fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado. Luego, (iii) reiterará
su jurisprudencia sobre las causales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, con especial mención del defecto fáctico. Por
último (iv) abordará la resolución del caso concreto, a partir de las
consideraciones analizadas.

2.4. Fundamentos

23
I. JUEZ NATURAL Y FUERO PENAL MILITAR

1.1. La garantía del juez natural. Reiteración de jurisprudencia

93. El Artículo 29 de la Constitución consagra un sistema de principios y

garantías procesales, íntimamente relacionados entre sí, constitutivos del
derecho al debido proceso.28 Una de esas garantías es la del juez natural, la
cual está vinculada al principio de legalidad,29 al derecho a que se cumplan las
formas propias de cada juicio30 y a tener posibilidades adecuadas de
contradicción y defensa.31 Así mismo, se halla íntimamente relacionado con el
derecho de acceso a la administración de justicia.32

94. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el derecho al juez natural

se encuentra diseñado para evitar la arbitrariedad del Estado, derivada de
jueces que no ofrezcan garantías de un juicio justo. Su propósito es, de igual
manera, materializar el principio de igualdad de trato, a partir de la obligación
estatal de adelantar procesos ante los mismos jueces, sin privilegios,
inclinaciones ni animadversiones contra el justiciable.33 En este sentido, la
finalidad del juez natural adquiere un carácter más sustancial que formal, en la
medida en que aquello que protege no es solamente el establecimiento claro
de las autoridades encargadas de adelantar el juzgamiento, sino la seguridad
de un juicio imparcial y con plenas garantías.34

95. Como lo ha subrayado esta Corporación, el derecho en mención ha sido

expresamente previsto en el bloque de constitucionalidad. De un lado, el

28 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 8; T-685 de
2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. fundamento jurídico N° 13; T-
590A de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez, fundamento jurídico N° 2.6; C-328 de 2015. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 5.3; y C-537 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo,
fundamento jurídico N° 16.
29 Dado que el juez natural es aquél a quien la Constitución o la ley le ha asignado el conocimiento de
ciertos asuntos para su definición. Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
fundamento jurídico N° 8; T-386 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 2.3.2; y C-193
de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Carlos Bernal Pulido. SV. Alejandro Linares Cantillo. AV.
Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. A.V. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Antonio José Lizarazo
Ocampo. AV. José Fernando Reyes Cuartas, fundamento jurídico N° 47.
30 El “ juez natural no puede desligarse del derecho a que se cumplan las formas propias de cada juicio, es
decir, los términos, trámites, requisitos, etapas o formalidades establecidas por el legislador. Se trata de otra
expresión del principio de juridicidad propio de un Estado de Derecho en el que los órganos del poder
público deben estar sometidos al ordenamiento jurídico, no sólo en la función (competencia), sino en el
trámite (procedimiento) para el ejercicio de dicha función.” Sentencia C-537 de 2016. M.P. Alejandro
Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 21.
31 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 8 y T-386 de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 2.3.2.
32 Sentencia C-537 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 16.
33 Sentencias C-208 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara, fundamento jurídico N° 2; C-392 de 2000.
M.P. Antonio Barrera Carbonell. AV. Fabio Morón Díaz. SV. y AV. Alfredo Beltrán Sierra. Carlos Gaviria
Díaz. fundamento jurídico N° 2.2.; SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico
N° 8; C-594 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 3.4.; C-328 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.6.; C-537 de 2016. M.P. Alejandro Linares
Cantillo, fundamento jurídico N° 16; y C-193 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico
N° 47.
34 Sentencias C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.4.; C-594 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 3.4.; y C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, fundamento jurídico N° 5.6.

24
Artículo 29 de la Constitución prevé que “[n]adie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio” (subrayas fuera de texto).35 De otro lado, también diferentes
instrumentos internacionales lo han incorporado en sus cláusulas. Así, por
ejemplo, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos
(Artículo 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo
14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”)
(Artículo 8), los cuales, a su vez, han sido objeto de pronunciamientos por
parte de sus intérpretes auténticos (i.e. el Comité de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,36 respectivamente).37

96. A partir de lo anterior, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado

dos consecuencias jurídicas relevantes, que denotan los alcances procesales
del juez natural. Conforme a la primera, implica que el asunto sea conocido
por un funcionario competente, de tal manera que la decisión de fondo sobre
el caso sea adoptada por quien recibió esa atribución del Legislador. De
acuerdo con la segunda, el juez natural es el funcionario competente no solo
para decidir el asunto, sino para instruirlo o tramitarlo. De ahí que el artículo
8.1. de la CADH relacione su ejercicio, de manera amplia, con la
sustanciación de cualquier acusación penal o la determinación de los derechos

35 Sentencias C-111 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.1.; SU-1184 de 2001.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 8; C-415 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, fundamento jurídico N° 39; T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 3.7.;
C-154 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.2.; T-685 de 2013. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 13; T-590A de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez,
fundamento jurídico N° 2.6.; C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N°
5.3.; C-537 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 17; y C-674 de 2017. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.2.5.2.1.
36 Ver, entre otros: CorteIDH, casos Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30; Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; Yvon Neptune Vs. Haití.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180; Radilla Pacheco Vs.
México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009.
Serie C No. 209; Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de
2012. Serie C No. 239; Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266; Rodríguez
Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C No. 287; López Lone y otros Vs.
Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C
No. 302; Tenorio Roca y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de junio de 2016. Serie C No. 314; Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310; Gorigoitía Vs. Argentina.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2019. Serie C No.
382; y Mota Abarullo y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de
2020. Serie C No. 417. Esta cita retoma lo expuesto en la Sentencia C-674 de 2017. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.2.5.2.1., nota al pie N° 895.
37 Sentencias C-415 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 39; C-154 de
2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.2.; T-590A de 2014. M.P. (e) Martha Victoria
Sáchica Méndez, fundamento jurídico N° 2.6.; C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
fundamento jurídico N° 5.4.; C-537 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 16; C-
674 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.2.5.2.1.; y C-193 de 2020. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 47. Cfr., así mismo, la Observación General N° 32.
“Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia .” Citada
en las sentencias C-674 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.2.5.2.1.; y
C-193 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 47.

25
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal u otro carácter.38

97. De esta manera, el juez natural es el funcionario a quien la Constitución

o la ley le han atribuido la aptitud para instruir o a tramitar una causa judicial.
Y, así mismo, es aquella persona que ejerce la función pública de la
jurisdicción en determinado proceso y, por lo tanto, debe adoptar la
correspondiente decisión de fondo, de acuerdo con la naturaleza de los hechos
y la división de trabajo establecida por el ordenamiento jurídico.39 Esta
división del trabajo y la necesidad de asegurar el acceso a la justicia a todos
los ciudadanos, desde otro punto de vista, introducen la jurisdicción y la
competencia, como conceptos procesales consustanciales a la garantía del juez
natural.40

98. La jurisdicción es la potestad que tiene el Estado para administrar

justicia en ejercicio de la soberanía del cual es titular, mediante el
conocimiento y decisión de las diferentes causas (civiles, penales,
administrativas, etc.).41 Es única e indivisible y todos los jueces la ejercen en
nombre del Estado.42 Sin embargo, por razones de eficiencia y celeridad, se
fracciona en sectores, conocidos genéricamente como “jurisdicciones”, las
cuales constituyen divisiones operativas.43 Así, la función es ejercida por la
Jurisdicción Constitucional, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
las jurisdicciones especiales (como la penal militar, la indígena, la justicia de
paz, la jurisdicción especial para la paz), y la Jurisdicción Ordinaria.44

99. Por su parte, la medida de la jurisdicción que puede ejercer cada juez o
tribunal se denomina competencia. Esta ha sido definida por la Corte como
“la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que
corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos
que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (…).”45 Estos

38 Sentencia C-537 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamentos jurídicos N° 17 y 18.
39 Sentencias C-111 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.1.; SU-1184 de 2001.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 8; C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis,
fundamento jurídico N° 3.4.; T-386 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil4, fundamento jurídico N° 2.3.2.; C-
415 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 39; C-154 de 2004. M.P. Álvaro
Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.2.; T-685 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento
jurídico N° 13; C-180 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 7.1.; T-590A de 2014. M.P.
(e) Martha Victoria Sáchica Méndez, fundamento jurídico N° 2.6.; C-594 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, fundamento jurídico N° 3.4.; C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento
jurídico N° 5.2.; y C-193 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 47.
40Sentencia C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.8.
41 Sentencias C-392 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell, fundamento jurídico N° 2.2.1.; C-154 de
2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.2.; C-985 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
fundamento jurídico B.c.; y C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.8.
42 Sentencias C-392 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell, fundamento jurídico N° 2.2.1.; y C-328 de
2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.8. Cfr. Constitución Política (Artículo
116) y Ley 270 de 1996 (Artículo 12).
43 Sentencia C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.9.
44 Sentencia C-193 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 47. En el mismo
sentido ver Sentencia C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.9. Cfr.
Ley 270 de 1996 (Artículo 12).
45 Sentencias C-040 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell, fundamento jurídico N° 2.2.; C-012 de 2002.
M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 6; C-619 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
fundamento jurídico N° 6.5.; SU-242 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 28;

26
factores o criterios tienen como objetivo fundamental determinar, en modo
específico, la autoridad judicial que ha de conocer, tramitar y decidir, con
preferencia o exclusión de las demás, un determinado asunto. 46 El Legislador
ha construido un conjunto de factores relevantes, a partir de los cuales se
organiza la garantía del juez natural.

100. De este modo, introduce (i) la naturaleza o materia del proceso y la

cuantía (factor objetivo); (ii) la calidad o condiciones especiales de las partes
que concurren al proceso (factor subjetivo); y (iii) la naturaleza de la función
que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del
proceso (factor funcional). Así mismo, toma en cuenta (iv) el lugar donde
debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial). Adicionalmente,
(v) la competencia previamente determinada para otro proceso, permite que un
proceso asignado a un juez absorba otros asuntos que con relación a un tema
específico puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de
atracción).47

101. Ahora bien, como se ha señalado, el juez natural supone que el

funcionario ha de estar previamente establecido, mediante criterios objetivos e
inequívocos, por el Legislador (predeterminación). Pero, además, implica que
el juez sea ajeno a las partes en la controversia (imparcialidad), que solo se
halle sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de otros
poderes (independencia), y goce de una estabilidad suficiente para poder
ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad).48 Lo anterior conlleva,
entre otras cosas, a que no se debe someter un asunto a una jurisdicción
especial cuando corresponde a la ordinaria o desconocer la competencia que
por fuero ha sido asignada a determinada autoridad judicial.49

102. En consecuencia, existirá una violación del juez natural cuando (i) se
desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos

y C-031 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 7.2.

46 Sentencias C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.10.; y C-537
de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 20.
47 Sentencias C-655 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz, fundamento jurídico N° VI.3.; C-037 de 1998. M.P.
Jorge Arango Mejía, fundamento jurídico cuarto; C-1541 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, fundamento
jurídico N° 3; C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.10.; y SU-373
de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, fundamento jurídico N° 5.1. “La jurisprudencia constitucional ha
señalado igualmente que la competencia debe tener, además, las siguientes calidades: (i) legalidad, en
cuanto debe ser definida por la ley; (ii) imperatividad, lo que significa que es de obligatoria observancia y no
se puede derogar por la voluntad de las partes; (iii) inmodificabilidad, en tanto no se puede variar o cambiar
en el curso del proceso (perpetuatio jurisdictionis); (iv) indelegabilidad, ya que no puede ser cedida o
delegada por la autoridad que la detenta legalmente; y (v) es de orden público, en razón a que se sustenta o
fundamenta en principios y criterios que se relacionan con la prevalencia del interés general.” Sentencias C-
328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.11.; y C-537 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 20.
48 Sentencias C-189 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico N° 11; C-1641 de
2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico N° 19; C-1120 de 2005. M.P. Jaime Araújo
Rentería, fundamento jurídico N° 8; C-1159 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 4;
C-863 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4.1.2.; y C-193 de 2020. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 47.
49 Sentencias C-180 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 7.1.; T-590A de 2014. M.P.
(e) Martha Victoria Sáchica Méndez, fundamento jurídico N° 2.6.; C-594 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, fundamento jurídico N° 3.4.; C-496 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento
jurídico N° 3.5.4.1.; y C-073 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, fundamento jurídico N° 6.9.

27
fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación
(las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta);
(ii) se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el
juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de conductas punibles
por parte de autoridades administrativas; (iii) no se investiga por
jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de
indígenas o menores; (iv) se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v)
se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; o (vi) se desconoce el
derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria.50

103. En los términos expuestos, el derecho en mención se traduce en la

posibilidad de contar con las más amplias y robustas garantías procesales que
aseguren un juicio justo. Por esta razón, es relevante subrayar que, como parte
del derecho fundamental al debido proceso, no solo cobija a la persona
investigada y juzgada. Adicionalmente, protege a los demás intervinientes en
el proceso, y los intereses públicos o privados que se ven lesionados por la
comisión de los delitos. En especial, el juez natural implica una faceta
fundamental para las víctimas, a quienes, junto al derecho al debido proceso,
debe garantizárseles el acceso a un recurso judicial efectivo, como mecanismo
para la obtención de sus derechos.51

104. Como lo ha sostenido de forma reiterada la Corte, con fundamento en

los artículos 29, 93, 229 y 251 de la Constitución, y en concordancia con el
derecho y la jurisprudencia internacionales, a las víctimas del delito les asiste
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. 52 Desde la Sentencia C-
228 de 2002,53 los derechos de las víctimas fueron reinterpretados a la luz del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de modo que se superó la
idea de que solo tienen la posibilidad de reclamar un resarcimiento económico
por los daños causados con el delito.54 Se acogió, entonces, la concepción de
que poseen verdaderos derechos, además, a la justicia, a la verdad y a las
50 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 9; T-058 de
2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 4.1.; T-1246 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, fundamento jurídico N° 4; SU-414 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 3.2.
51 Sentencias C-047 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 3.3.; C-209 de 2007. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 6.4.; y C-250 de 2011. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico N° 4.3.6. Al respecto, la Corte ha precisado que “[d]e un lado está el interés de
asegurar el derecho de defensa y contradicción del inculpado y garantizar la presunción sobre su inocencia,
de otro merecen también tutela los derechos o intereses públicos o privados que se ven lesionados por la
comisión de los delitos, a la par que es necesario permitir el esclarecimiento de la verdad real”. Sentencias
C-648 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 10; y C-154 de 2004. M.P.
Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.1.
52Cfr., Sentencias C-144 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-260 de 2011, M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
53 MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. En esta Sentencia la Corte recogió
los primeros avances de los fallos T-275 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-443 de 1994. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-740 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
54 En la C-180 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos), la Corte indicó que, conforme a los numerales 6 y 7 del
Artículo 250 de la Constitución, corresponde el juez de conocimiento la obligación de adoptar medidas de
reparación, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, determinó que cuando la víctima
formula sus pretensiones de reparación dentro del proceso penal (en este caso, de justicia y paz), el Tribunal
Superior del Distrito Judicial correspondiente es el juez natural para su definición. Al juez penal, precisó la
Sala, no sólo compete determinar si se cometieron conductas punibles y las circunstancias en que éstas se
cometieron. También debe velar por la efectividad de los derechos de las víctimas.

28
garantías de no repetición.55

105. Consecuencialmente, se ha reconocido que en íntima conexión con

estos derechos, las víctimas son titulares del debido proceso y tienen derecho
a un recurso judicial efectivo.56 Los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establecen el derecho de toda persona a
acudir a los procesos judiciales y a ser escuchadas con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, para la determinación de sus derechos y
obligaciones. En aplicación de esta disposición, la CorteIDH ha amparado de
forma reiterada el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, para
intervenir en los procesos judiciales en los que se debate la autoría y
responsabilidad de los presuntos perpetradores de las conductas punibles.57

106. En consecuencia, el Estado debe asegurar a las víctimas la posibilidad

de intervenir en los procesos judiciales, mediante mecanismos efectivos,
suficientes y apropiados, para la protección de sus derechos. Por lo tanto, en la
medida en que el derecho a un recurso judicial efectivo supone el
cumplimiento del debido proceso, aquellas tienen derecho a acudir ante un
juez competente, considerada la naturaleza de los hechos que dan lugar a la
actuación, los daños causados y los reclamos planteados. Solo así se les
asegura la idoneidad para atender las correspondientes demandas y reconocer
sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición.

107. En similar sentido, la CorteIDH ha considerado que la participación de

las víctimas en el proceso debe realizarse ante un juez competente. Ha
sostenido que esta garantía tiene que ver precisamente con la eficacia de sus
derechos al debido proceso y al acceso a la justicia. Específicamente, como

55 La doctrina formulada en la Sentencia C-228 de 2002 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett), ha sido reiterada y ampliada en múltiples providencias posteriores, desde las C-578 de
2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-580 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-916 de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), que inicialmente la ratificaron, hasta, recientemente, la C-017 de 2018. M.P.
Diana Fajardo Rivera, pasando por las Sentencias C-004 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-370
de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-454 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño; C-936 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-576 de 2008. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-916 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; C-1033 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; SU-
254 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-180 de
2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; y C-286 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre las más
representativas. Cfr. Sentencia T-655 de 2015. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
56 Sentencia C-454 de 2006. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
57 CorteIDH. Casos Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C
No. 4; Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34; y de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2001. Serie C No. 79. Casos citados ibidem. En un sentido similiar se expresan los “Principios y
directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones (adoptados mediante la Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General de la
ONU el 16 de diciembre de 2005). Según esta Resolución, los Estados se asegurarán de que su derecho
interno sea compatible con sus obligaciones jurídicas internacionales adoptando procedimientos legislativos y
administrativos apropiados y eficaces y otras medidas que den un acceso igual a un recurso judicial efectivo y
rápido, con independencia de quien resulte ser en definitiva el responsable de la violación, y disponiendo para
las víctimas los recursos suficientes, eficaces, rápidos y apropiados, incluida la reparación. Ver Sentencia C-
180 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.

29
ilustrará más adelante, en relación con la Jurisdicción Penal Militar, ha
señalado: “[c]uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto
que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez
natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra
íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez
encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de
independiente e imparcial.”58

1.2. El fuero penal militar. Reiteración de jurisprudencia

108. La Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que la jurisdicción

natural en el específico ámbito del derecho penal es la ordinaria. 59 A esta
corresponde investigar, conocer y decidir todos los asuntos que no estén
atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción. 60 Por
lo tanto, la competencia de otras jurisdicciones debe entenderse de manera
restringida, en tanto excepciones a la regla general de competencia. 61 Lo
anterior no implica que los conflictos entre las jurisdicciones deban resolverse
siempre remitiendo los asuntos a la Jurisdicción Ordinaria. 62 Ello dependerá
de que el delito se subsuma en los supuestos excepcionales previstos por la
Constitución para un ejercicio especial de la jurisdicción.

109. En relación con la actuación de la justicia castrense, 63 la Constitución

prohíbe expresamente a la Jurisdicción Penal Militar conocer la investigación

58 CorteIDH. Casos Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 273; Rosendo Cantú y
otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010.
Serie C No. 216, párr. 160; Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 197; y Nadege
Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de
2012. Serie C No. 251, párr. 189.
59 Sentencias S-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 9; C-200 de 2002.
M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.4.; T-357 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
fundamento jurídico N° 13; T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 3.7.; y T-058
de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 4.1.
60 Sentencia C-193 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 47. En el mismo
sentido ver Sentencia C-328 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.9. Cfr.
Ley 270 de 1996 (Artículo 12).
61 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 9; T-357 de
2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 13; T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo
Rentería, fundamento jurídico N° 3.7.; T-058 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N°
4.1.; y T-405 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico N° 5.2.
62 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 10; y T-058 de
2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 4.1.
63“(…) la justicia penal militar no fue incluida entre los órganos que componen o integran la rama judicial,
pero a pesar de ello el Constituyente primario le asignó funciones jurisdiccionales al señalar en el artículo
116 Superior, que administra justicia. La Corte ha reconocido que esa función la ejerce de forma restringida,
no tan solo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce. Así, su ubicación
orgánica dentro de la estructura estatal corresponde a un órgano especial adscrito a la Fuerza Pública y que
hace parte de la Rama Ejecutiva, el cual se separa y distingue del esquema jerarquizado propio del mando
militar. // (…) la jurisdicción penal militar al administrar justicia en el ámbito de su competencia
excepcional, se ciñe a los términos, naturaleza y características consagradas en el artículo 228 de la Carta
Política, esto es, administra justicia en forma autónoma, independiente y especializada, debiendo en sus
actuaciones otorgar preponderancia al derecho sustancial. Así mismo, se le extiende el deber de garantizar a
toda persona que intervenga en el marco del proceso penal militar, las prerrogativas propias del artículo 229
Superior que consagra el derecho de acceder a la administración de justicia.” Sentencia C-338 de 2016. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, fundamentos jurídicos N° 27 y 28.

30
o el juicio de civiles (Art. 213). Así mismo, por ser la Justicia Ordinaria en
materia penal el juez natural como regla general, la remisión de un asunto a
otra jurisdicción, resulta en este caso mucho más excepcional y restringida. 64
Los alcances de la Jurisdicción Penal Militar deben ser determinados en forma
estricta y rigurosa, no solo por la ley sino también por el intérprete 65 (i.e. su
ámbito debe ser comprendido de forma restrictiva).66 No deben ser
delimitados de manera extensiva ni son susceptibles de aplicación por
analogía.67

110. De conformidad con el Artículo 221 de la Constitución, la Justicia Penal

Militar deberá conocer únicamente de las conductas punibles cometidas por
los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el
mismo servicio68 (elementos subjetivo y funcional).69 En este sentido, no le
corresponde en ningún caso, y por ningún motivo, investigar ni juzgar a los
civiles,70 ni tampoco a los miembros de la Fuerza Pública en retiro o que se
encuentren en servicio activo y cometan delitos no relacionados con el
servicio. Se entiende que no son delitos relacionados con el servicio aquellos
que se aparten de las funciones misionales del uniformado que, en su
condición de tal, ejecuta de acuerdo con el ordenamiento jurídico.71

111. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que algunas

conductas suponen un rompimiento tan ostensible con la función que no
pueden tener nunca carácter militar. Así, ha hecho mención a “las violaciones
a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al
derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su
extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio, sin

64 Sobre este punto, en la sentencia C-358 de 1997, la Corte sostuvo que: “Por ende, la ley que señala
cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que
impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de
éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como
juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de
igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial
común.” En igual sentido Auto 012 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía, y las sentencias C-399 de 1995 y C-
017 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la Sentencia C-368 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
la Corte, además de recoger esta línea, reiteró abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en
igual sentido.
65 Sentencias C-399 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico N° 8; C-878 de
2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento jurídico N° 4.2.2.; T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería,
fundamento jurídico N° 2; y T-590A de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez, fundamento jurídico
N° 2.7.
66 Sentencias C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 10; T-298 de 2000 de
20. M.P. Carlos Gaviria Díaz, fundamento jurídico N° 3; C-1149 de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería,
fundamento jurídico N° 3.2.; C-171 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 4;
C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico “j”; C-388 de 2014. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.3.3.2.; y C-372 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, fundamento jurídico N° 2.4.
67 Sentencia T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 2.
68 Sentencia C-372 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 8.4.
69Sentencias T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 2; y C-372 de 2016. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 8.8.
70 Artículo 213 de la Constitución Política.
71 Sentencias C-737 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 3; C-388 de 2014. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.3.3.2.; y C-372 de 2016. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 8.9.

31
que pueda afirmarse que su ocurrencia está relacionada con la realización de
un fin constitucionalmente válido.”72 De otra parte, la Corte también ha
determinado que cuando la conducta se produce en el contexto de una
actuación que empezó con el sentido de salvaguardar los fines, valores y
derechos de la Carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las
personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un
origen ajustado a los preceptos jurídicos.73

112. Para la determinación de las conductas que guardan relación con el

servicio, la Corte ha fijado un conjunto de criterios que permiten identificar el
vínculo con la función al que se refiere la Constitución. En la Sentencia C-358
de 1997,74 la Sala indicó que un delito está relacionado con el servicio
únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del
cumplimiento de la labor (i.e. del servicio) asignada por la Constitución y la
ley a la Fuerza Pública. Como elementos de juicio para la determinación de lo
anterior, la Sala Plena precisó los siguientes:75

112.1. Debe existir un vínculo claro de origen entre la actividad del servicio y
el delito. Esto implica que la conducta punible debe surgir como una
extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad
ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Ese vínculo debe
ser próximo, directo y estrecho, y no puramente hipotético y abstracto. En
pronunciamientos más recientes, la Corte ha indicado que debe tratarse de una
relación directa, inmediata o estrecha76 (o “directa, próxima y evidente”77).
Así, el delito común comporta que el agente se aparta del servicio que le
corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento distinto de aquél
que se le impone (i.e. la conducta punible debe ser el resultado de una
actuación defectuosa, excesiva o irregular).78

No son suficientes, por consiguiente, ingredientes que eventual o

normalmente concurren cuando se desarrolla el servicio de carácter militar o
policial. No basta el uso del uniforme, de herramientas o armas de dotación,
de equipos de comunicación, instalaciones, vehículos estatales, etc. Pese a que
generalmente estos son usados en tareas institucionales, pueden estar por

72 Sentencia C-372 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 8.12. En el
mismo sentido Sentencia C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 63.
73 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 19; y T-932 de
2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 2.
74 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
75 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 10. Criterios
reiterados, entre otras, en las sentencias T-806 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento jurídico N°
3.2.3.; C-878 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento jurídico N° 4.2.3.; C-1149 de 2001. M.P.
Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 3.2.; SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
fundamento jurídico N° 10; C-928 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N°
3.2.; C-533 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 7.11.; C-469 de 2009. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 6.2.2.; C-373 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
fundamento jurídico N° 4.2.6.; y T-590A de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez, fundamento
jurídico N° 2.7.
76Sentencia C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 62.
77Ibidem., fundamento jurídico N° 63.
78Idem.

32
completo desconectados de ellas en un caso concreto y, de hecho, mostrar el
uso arbitrario e ilícito de la posición oficial. Si tales elementos concedieran el
derecho al fuero, lo convertirían en un exclusivo privilegio de casta. 79 El
aspecto material o el contenido de la actividad que despliega el agente es el
único factor decisivo que convierte la acción en el estricto cumplimiento de
una función, aunque eventualmente con tintes delictivos, o que la aleja de las
tareas oficiales y hace del delito cometido un crimen común.80

112.2. Lo anterior significa que, como segunda exigencia, el exceso o la

extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí
misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente
tiene propósitos criminales (comportamientos ab initio criminales), y utiliza
su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia
ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta
relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y la conducta punible.

112.3. El vínculo entre el delito y la actividad relacionada con el servicio se

rompe cuando la conducta adquiere una gravedad inusitada, como ya se
mencionó. En este punto, la Corte precisó que “es obvio que nunca un acto
del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del
servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de
la realización de ‘actos del servicio’ sino de la comisión de delitos ‘en
relación’ con el servicio. (…) Lo que la Corte señala es que existen conductas
punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente
con el servicio.”

Como especies de los anteriores delitos se encuentran, por ejemplo, la tortura,

el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos
en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia (Art. 3 de la
Ley 522 de 999). Así mismo, los crímenes de lesa humanidad, las infracciones
al Derecho Internacional Humanitario y las violaciones a los derechos
humanos.81

112.4. La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que
obran dentro del proceso. Por tanto, la Jurisdicción Penal Militar solo será
competente “en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al
principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las
situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción
competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá
recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo
demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”82 En otros términos,

79Idem.
80Idem.
81 Ver sentencias C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-932 de 2002. M.P. Jaime Araujo
Rentería.
82 En idéntico sentido, respecto de la duda en favor de la jurisdicción ordinaria, ver sentencias T-932 de
2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 3.7.; y C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas

33
la aplicación de la excepción debe ser cierta o indiscutible, 83 de suerte que si
existen dudas (no aparece diáfanamente la relación directa del delito con el
servicio) habrá de aplicarse el proceso penal ordinario.84

113. A partir de los anteriores elementos, la Corte ha determinado, entre

otras cosas, que para la adecuada solución de un conflicto de competencias
debe existir el mayor grado de certeza posible.85 Por lo tanto, la entidad
encargada de dirimir el conflicto, al analizar el contexto fáctico en el que se
cometió el acto delictivo, debe distinguir y confrontar la conducta
efectivamente realizada y la operación o actos propios del servicio. 86 Esto
implica que debe considerar de manera exhaustiva las pruebas existentes en el
proceso y solo si no existe asomo de duda, asignar el proceso a la Justicia
Penal Militar.87 Con el propósito de ilustrar lo anterior, la Sala presentará
algunos casos en los cuales la Corte estudió acciones de tutela contra
decisiones que resolvieron conflictos entre las jurisdicciones Ordinaria y
Penal Militar.

114. En la Sentencia T-806 de 2000,88 esta Corporación resolvió una acción

de tutela presentada contra la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura que dirimió un conflicto de competencias entre la
Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y la extinta
Brigada Veinte del Ejército Nacional. La providencia impugnada había
asignado el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Penal Militar.

115. El presunto delito había consistido en la detención y posterior

desaparición forzada de una mujer en 1987, por parte de miembros del grupo
de operaciones especiales de la Brigada Veinte de Inteligencia del Ejército
Nacional. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
consideró que el caso pertenecía a la Justicia Penal Militar, “dada la relación
directa entre el hecho punible investigado y el servicio que estaban prestando
los integrantes del Ejército Nacional que resultaron involucrados en la
investigación penal.”89 En razón de lo anterior, la hermana de la persona
desaparecida (que tres años después apareció muerta) presentó acción de
Silva, fundamento jurídico N° 63.
83 Sentencia T-932 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 2.
84 Sentencias C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 9; C-561 de 1997
M.P. Carlos Gaviria Díaz, fundamento jurídico N° VII.2.; y C-878 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
fundamento jurídico N° 4.3.
85 Sentencias SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 9; T-357 de
2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 13; y T-058 de 2006. M.P. Álvaro Tafur
Galvis, fundamento jurídico N° 4.1.
86 Sentencias C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 9; y C-878 de 2000.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento jurídico N° 4.3.
87 Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 11.
88M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
89“(…) aparece en forma clara la relación con el servicio, pues los Suboficiales del Ejército Nacional, para
la época de los acontecimientos...en su condición de integrantes del Ejército Nacional y adscritos a la
Unidad Operativa de la Brigada Veinte de esta ciudad, en cumplimiento de órdenes superiores localizaron a
[NEB] ‘....y la interceptan llevándola violentamente hacia la Brigada, finalmente deciden deshacerse de ella
abandonándola en Quebradablanca ‘pasando el túnel’, siendo evidente que el hecho punible, se originó en
ejercicio de la función castrense desempeñada para ese momento, cuya relación, fue la comisión de la
conducta punible investigada y por la cual deberán responder...’.”

34
tutela contra la decisión.

116. La accionante sostuvo que la Sala Disciplinaria había desconoció el

carácter excepcional del fuero militar porque los hechos no podían enmarcarse
en conductas relacionadas con las funciones que constitucionalmente está
llamada a desempeñar la Policía Nacional. Al resolver el asunto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte determinó que la accionada no había
ofrecido razones para deducir la relación entre el hecho delictivo y la función
desempeñada por los presuntos homicidas.90 Subrayó que, simplemente,
asumió que ello era así, “sin ningún análisis conceptual previo y, lo que es
más grave, sin soporte probatorio de ninguna especie.”

117. La Sala destacó que no era claro ni evidente que “deshacerse” de una
persona que había sido detenida por la Fuerza Pública en cumplimiento de sus
funciones, hiciera parte o pudiera tenerse como un hecho derivado de su
competencia. Por el contrario, determinó que ello desconocía el carácter
excepcional y restrictivo del fuero, así como el “desconocimiento del derecho
al debido proceso, por desconocimiento del principio del juez natural (…).”
En consecuencia, decidió conceder el amparo y dejar sin efecto la providencia
atacada. Así mismo, ordenó a la Sala accionada dictar “una nueva providencia
que, en forma motivada y ciñéndose a los parámetros que establece la
Constitución en relación con el fuero militar, dirima el conflicto (…).”

118. Mediante la Sentencia SU-1184 de 2001,91 la Sala Plena examinó una

acción de tutela instaurada contra la decisión de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, que dirimió el conflicto entre la Unidad de Derechos Humanos
de la Fiscalía General de la Nación y el Comandante del Ejército Nacional, en
relación con la conocida Masacre de Mapiripán (Meta). Por los hechos se
había iniciado investigación contra un grupo de oficiales y suboficiales del
Ejército. La autoridad judicial accionada, al resolver el conflicto, había
asignado la investigación contra un Brigadier General y un Teniente Coronel
al Comandante del Ejército, y a la Justicia Ordinaria las investigaciones contra
un Coronel y dos sargentos.

119. Respecto de la decisión anterior, la parte civil presentó acción de tutela,

al considerar que la providencia desconocía el Preámbulo y los artículos 1, 2,
3, 13, 29, 229 y 235 de la Constitución. La Sala Plena de la Corte determinó
que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria había incurrido en “vía de hecho”, al
remitir dos de los casos a la Justicia Penal Militar. Señaló que existía duda
sobre la relación entre el servicio y el acto investigado dada la calidad de
garantes de los procesados, lo que impedía catalogar sus omisiones como
actos relacionados con el servicio. Sostuvo, así mismo, que las conductas
especialmente graves, como los delitos de lesa humanidad, no pueden ser
juzgadas por los jueces penales militares.

90“Le bastó a la Sala afirmar que entre los hechos denunciados y las funciones de inteligencia y
contrainteligencia que cumple el Ejército Nacional había una relación directa, para entender que la
detención y posterior muerte de la señora [NEB] quedaban amparadas bajo la figura del fuero militar, por
estar estas dos acciones relacionadas con el servicio.”
91M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

35
120. En consecuencia, resolvió conceder el amparo y declarar la nulidad de
la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en
lo que tenía que ver con el Brigadier General y el Teniente Coronel. De igual
manera, le ordenó que resolviera el conflicto de competencias conforme a los
criterios expuestos en la parte motiva de la sentencia.

121. En la Sentencia T-932 de 2002,92 la Corte conoció de una acción de

tutela presentada contra la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, por una de las personas afectadas con la masacre perpetrada en el
caserío de Santo Domingo, municipio de Tame (Arauca). A raíz de los hechos,
se estaban adelantando investigaciones contra tres miembros de la Fuerza
Aérea Colombiana, quienes habían participado en el bombardeo lanzado en la
referida población. En desarrollo de aquellas, se planteó el conflicto de
competencias entre las jurisdicciones Ordinaria y Penal Militar. Al conocer del
asunto, la Sala Jurisdiccional Disciplina determinó que los hechos debían ser
objeto de la Justicia Penal Militar.93

122. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional concluyó que la

Sala Disciplinaria había incurrió en una “vía de hecho” “por haber
quebrantado el principio del juez natural como elemento integrante del
derecho fundamental al debido proceso.” Lo anterior, debido a que, a partir de
las pruebas, (i) no existía certeza y, por el contrario, subsistían dudas94 sobre la
autoría95 de las muertes y las lesiones de los pobladores del caserío Santo
Domingo. Por lo tanto, consideró que al ser “la jurisdicción penal militar de
carácter excepcional y especial, el conocimiento de la investigación y el
juzgamiento de los mencionados delitos no puede serle atribuido y debe ser
atribuido a la jurisdicción penal común.”

92M.P. Jaime Araújo Rentería.

93 Así razonó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria: “(…) en sentir de la Sala revelan hechos que señalan que
la conducta desplegada por los investigados fue en relación con el servicio, toda vez que de manera clara se
puede establecer que se trata, como se dejó anotado, de miembros de la Fuerza Aérea Colombiana, en
servicio activo, en desempeño de funciones propias del servicio, evidenciándose que su accionar, vale decir el
repeler el ataque de que eran objeto, no sólo ellos, sino los miembros del Ejército Nacional (…) no rompe
con el nexo que se demanda como próximo y directo entre su función y el resultado de las operaciones
(…). // Ahora bien, en cuanto a la calificación previa y presunta de la conducta desplegada por los
investigados como un delito de “Lesa Humanidad”, debe señalar la Sala que esta es una tarea que
corresponde al Juez natural acometer, (…) sin que se pueda establecer por el momento, acorde con el acervo
probatorio arrimado, que el actuar de los investigados fue producto de un plan previamente madurado,
tramado, o premeditado, para acabar con la población de Santo Domingo, pues lo cierto es que estos se
encontraban brindando apoyo a las fuerzas de tierra en cumplimiento de órdenes impartidas por un superior
sin que se pueda predicar tal calidad por el número de víctimas únicamente.”
94 Por un lado, de las declaraciones de personal militar y dos desertores de la guerrilla se desprendía que los
helicópteros de la Fuerza Aérea no lanzaron bombas sobre el caserío. Aunado a ello, según los dictámenes
periciales de la Escuela de Ingenieros Militares, la División Criminalística del DAS y el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, la explosión de un camión en el caserío fue causada por un artefacto de
fabricación casera cargado con metralla -elaborado por la guerrilla-.
Por otra parte, las declaraciones de los pobladores del caserío indicaban que las muertes y las lesiones fueron
causadas por una bomba lanzada por uno de los helicópteros, que impactó en el mencionado camión.
Hipótesis respaldada por los dictámenes periciales de los técnicos criminalísticos del CTI de la Fiscalía
General de la Nación y el FBI de los Estados Unidos de América, que señalaban que “la explosión del camión
fue ocasionada por bombas o granadas aire-tierra lanzadas desde una aeronave con un dispositivo
CLUSTER, diseñadas en aquel país.”
95“(…) lo que significa que la misma puede válidamente atribuirse tanto a las fuerzas militares como a los
miembros de la guerrilla que intervinieron en los combates (…).”

36
123. Pero más aún, sostuvo que (ii) “si existiera certeza sobre la autoría de
los delitos por parte de miembros de las fuerzas militares, los mismos, por su
naturaleza y sus características, en cuanto fueron cometidos en forma masiva
y singularmente cruel contra pobladores civiles ajenos al conflicto armado
que sufre el país y constituyen una violación muy grave de los derechos
humanos y el Derecho Internacional Humanitario, serían contrarios a las
funciones que el Art. 218 de la Constitución Política asigna a las fuerzas
militares”. Señaló que los hechos no podrían guardar identidad con su misión
de “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional.”

124. En consecuencia, la Corte indicó que en las anteriores circunstancias,

“se rompería el vínculo funcional directo que (…) se requiere en forma
imperativa para la aplicación del fuero penal militar, de suerte que sería
forzoso adjudicar el conocimiento del proceso a la jurisdicción penal
ordinaria.” De este modo, concedió el amparo, revocó la sentencia de segunda
instancia y confirmó la de primera, que había tutelado los derechos invocados.
Así mismo, ordenó a la autoridad judicial accionada dictar una nueva
providencia de acuerdo con las motivaciones expuestas en la decisión de
tutela.

125. En la Sentencia T-590A de 2014,96 este Tribunal estudió una demanda

de amparo contra la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
que, al zanjar un conflicto de la misma naturaleza de los atrás mencionados,
asignó el asunto a la Justicia Penal Militar. Los delitos que dieron lugar al
proceso consistían en la muerte de tres personas, presuntamente en el marco
de hostilidades. Como resultado, un Juzgado de Instrucción Penal Militar
adelantaba la investigación contra uniformados adscritos al Batallón de
Artillería Nº 2 La Popa del Ejército Nacional. Sin embargo, la Unidad de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía
estimó que las pruebas sobre las circunstancias en que se dieron las muertes
generaban incertidumbre y hacían probable que se tratara de ejecuciones
extrajudiciales.

126. Al resolver el conflicto planteado, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

había determinado que los militares habían empleado armas de dotación en
cumplimiento de una misión (en el ejercicio de actos del servicio). Así mismo,
estimó que era el juez de la causa quien debía examinar si los implicados
habían mentido sobre la existencia del combate, la forma como ocurrieron los
hechos, o si se extralimitaron al ejercer la fuerza. Adicionalmente, señaló que
“la ‘duda’ de que se ha ocupado la Corte Constitucional (…) debe entenderse
respecto de si los hechos se originaron con ocasión al servicio, y no sobre la
forma como ocurrieron, lo cual, se reitera, es de resorte del Juez del caso
(…).”

127. Por su parte, al analizar la acción de tutela, la Sala Octava de Revisión

96M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.

37
de la Corte estableció que la Sala Disciplinaria había incurrió en un defecto
fáctico. Encontró que la accionada no había realizado “un análisis integral y
sistemático de las pruebas allegadas al expediente, lo cual llevó a desconocer
el principio del juez natural y con ello el debido proceso.” Explicó que había
algunos elementos de convicción que generaban serias dudas y que estás
recaían sobre las circunstancias en que se produjeron las muertes (pues no era
claro si fueron en combate o por fuera de un escenario de confrontación
armada),97 las cuales no habían sido consideradas por la autoridad judicial
accionada.

128. De esta manera, indicó que al “ser la jurisdicción penal militar de

carácter excepcional y especial, el conocimiento de la investigación y el
juzgamiento de los mencionados delitos deb[ía] ser atribuido a la jurisdicción
penal ordinaria.” En consecuencia, concedió el amparo, dejó sin efectos la
decisión proferida por la Sala Disciplinaria y le ordenó resolver el conflicto de
competencias “incorporando la valoración integral y sistemática de todas las
pruebas allegadas al expediente, (…) y teniendo en cuenta el carácter
excepcional del fuero militar, de tal manera que solo de hallarse plenamente
demostrado, es decir, de tener certeza que los hechos en los cuales se causó la
muerte a [OAMT], [GLP] y a [ODBB] tienen una relación directa y próxima
con el servicio, y se despejen las dudas antes expuestas al respecto es viable
asignar la competencia a la justicia penal militar, pues de otra forma
corresponde adelantar la investigación penal a la justicia penal ordinaria.”
(Negrillas originales).

129. Como se observa, conforme a la jurisprudencia constitucional citada,

para determinar que la investigación y el juicio de un delito corresponden a la
Jurisdicción Penal Militar no es decisivo que el presunto autor se encuentre en
cumplimiento de una misión. Tampoco lo es que haya utilizado armamento de
dotación. Ambos elementos pueden concurrir y, sin embargo, la conducta
punible constituir un crimen de lesa humanidad, una violación a los derechos
humanos o una infracción al Derecho Internacional Humanitario. Por lo tanto,
se trataría de conductas de evidente gravedad, por completo ajenas al servicio.
Su conocimiento en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar vulneraría el
derecho al debido proceso, por infracción de la garantía de las víctimas al juez
natural.

97“(…) la existencia de una misión táctica por sí sola no es prueba de haberse suscitado un combate en
desarrollo de la misma, ni mucho menos que cualquier acto desarrollado por los miembros de la Fuerza
Pública que indiquen actuar en cumplimiento de esa misión, tiene relación directa con el servicio y su
investigación y juzgamiento corresponde a la justicia penal militar, pues bajo tal apreciación bastaría contar
con una misión para estimar que cualquier conducta, incluso graves violaciones de los derechos humanos,
tienen relación con el servicio y escapan de la justicia penal ordinaria (…).” En particular, la Sala Octava de
Revisión llamó la atención sobre (i) las pruebas de residuos de disparo, que permitían inferir que uno de los
jóvenes muertos no disparó, pese a que con posterioridad se le encontró en sus manos un fusil AK-47, y que
los militares afirmaron haber escuchado disparos de esa arma; (ii) la falta de coherencia en los relatos de los
soldados sobre las condiciones de visibilidad de la noche de los hechos, puesto que algunos dijeron que todo
estaba oscuro, mientras que otros afirmaron que había “luna clara”; (iii) las versiones contradictorias de una
misma persona sobre las circunstancias fácticas en las que se dio el supuesto combate; y (iv) las diferentes
versiones sobre la duración de la confrontación armada en el radiograma operacional se registró que duró 30
minutos, mientras que la persona que estaba al mando del pelotón refirió que duró aproximadamente 10
minutos.

38
130. Pero, de otro lado, resulta particularmente claro de la jurisprudencia de
la Corte que el ejercicio de la Jurisdicción Penal Militar implica que esté
debidamente demostrado, no solo que el presunto autor es miembro activo de
la Fuerza Pública. Debe estar inequívocamente probada, en grado de certeza,
la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el
servicio. Como se ha observado, de surgir dudas sobre si las circunstancias de
hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no,
en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la
competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria.

131. No es posible ofrecer aquí una reconstrucción jurisprudencial certera y

consolidada en torno al término “duda”. A pesar de que se trata de un término
frecuentemente utilizado en el ámbito judicial, probablemente ello es así
porque su referente es comprendido a partir de su acepción común, como la
indeterminación entre dos decisiones o bien acerca de un hecho o una
noticia.98 Baste señalar que, aun cuando son pocos los estudios en torno al
problema, en la teoría y la filosofía del derecho se ha llevado a cabo una
suerte de síntesis del significado de la “duda”. Así, se ha entendido como “la
indecisión de juicio entre dos o más hipótesis”99 que constituye, en general, el
centro de gravedad de cualquier proceso y que puede recaer o bien en los
hechos que se discuten o bien en la vigencia o interpretación del ordenamiento
jurídico llamado a regular esos supuestos.

132. La duda tiene entonces como contenido datos complejos, algunos

conocidos o desconocidos por el operador jurídico, bien contradictorios entre
sí o simplemente excluyentes, cuya respectiva escogencia, por lo tanto,
conllevan la adopción de una posición que puede tornarse diametralmente
opuesta a la(s) no escogida(s). En lo que concierne a los conflictos de
jurisdicción, la duda que debe resolverse con la asignación del asunto a la
Justicia Ordinaria debe recaer en las circunstancias de hecho sobre la base de
las cuales se cimenta el denominado acto del servicio. Ello, por cuanto esa
incertidumbre se proyecta sobre la relación entre el delito y la función
desempeñada por el uniformado.

133. Por último, los casos revisados muestran que la actuación de la

jurisdicción por parte de la Justicia Penal Militar es completamente
excepcional y está condicionada a estrictos presupuestos. Una muestra de ello
son las (meta)reglas de resolución, como la de exclusión de la Justicia Penal
Militar para casos de violaciones a los derechos humanos, crímenes de lesa
humanidad e infracciones al DIH, entre otros delitos graves. Y de modo
emblemático, lo es la referida cláusula de la resolución de la duda con la
aplicación de la Justicia Ordinaria, instituida en virtud de la regla general de
aplicación de esta Jurisdicción. Esta herramienta no solo proporciona un
instrumento útil al juez del conflicto. Ante todo, muestra que, en virtud de los
derechos al debido proceso y al juez natural, la Justicia Penal Militar tiene un
campo absolutamente circunscrito de actuación.

98 Diccionario de la RAE, versión on line. https://www.rae.es/

99Nieva, J. (2013). La duda en el proceso penal. Marcial Pons. Madrid.

39
134. Ahora bien, en el marco de la presente acción de tutela, el debate sobre
la aplicación del fuero penal militar tiene que ver con la relación entre el
servicio y la decisión de emplear la fuerza por parte del ESMAD y,
específicamente, del oficial investigado. En este sentido, la determinación de
la naturaleza que revistió su conducta se encuentra asociada a los límites y
reglas para la utilización de la fuerza, en cabeza de los agentes de seguridad
del Estado. La precisión sobre el contenido de estos estándares, en
consecuencia, proporcionará elementos de juicio destinados al análisis sobre
la calificación de su comportamiento. A continuación, la Sala se ocupará de
exponer brevemente el alcance de tales parámetros.

II. EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LOS AGENTES DE

SEGURIDAD DEL ESTADO

135. En el plano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el uso

de la coacción por parte de los agentes de seguridad del estado se encuentra
sometido a estrictos límites que sujetan su aplicación y alcance. El empleo de
la fuerza policial se halla delimitado por el principio de legalidad, pues debe
tener fundamento jurídico y perseguir un fin legítimo. Solo las armas
debidamente autorizadas por las autoridades del Estado pueden ser empleadas
por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. La regulación de las
condiciones específicas de uso de las armas menos letales debe ser delimitada
por el Estado e imponer límites a su uso en aras de minimizar el riesgo de
daño.100

136. Así mismo, la Policía únicamente podrá usar la fuerza de forma

excepcional, cuando sea estrictamente necesario e imperioso y de modo
rigurosamente proporcional, en comparación con el objetivo legítimo que se
pretende alcanzar.101 En análogo sentido, se ha considerado que la fuerza debe
dirigirse única y específicamente contra personas que estén actuando con
violencia o para evitar un peligro inminente. 102 En general, el uso de la fuerza
debería ser aplicado para la prevención de un delito, para efectuar la detención
legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla.
No debería usarse si se excede de estas finalidades. 103 Debido a las
consecuencias irreversibles que pueden derivarse del uso de la fuerza, solo
puede utilizarse para impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca
la reacción estatal.104
100A/HRC/31/66, 2016, párr. 50; UNHR (2020). Guidance on Less-Lethal Weapons in Law Enforcement.
New York-Geneva, pp. 4-8.
101 A/HRC/31/66, 2016, párr. 57; Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley. Adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979. Art. 3,
comentarios a) y b).
102 Organización de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe conjunto del Relator
Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación y del Relator Especial sobre las
ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones.
A/HRC/31/66, 2016, párr. 57.
103 Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Adoptado por la Asamblea
General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979. Art. 3, comentario a).
104 CIDH. Protesta y Derechos Humanos Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social
y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la

40
137. Por su parte, la CorteIDH ha subrayado la obligación de que los cuerpos
armados y los organismos de seguridad del Estado estén preparados para
situaciones de perturbación del orden público, mediante la aplicación de
medios y métodos respetuosos de los derechos humanos. Ha sostenido que el
Estado debe ajustar los planes operativos para que las perturbaciones del
orden público sean abordadas con respeto y protección de tales derechos. Al
respecto, ha resaltado que, entre otras, debe adoptar medidas orientadas a
controlar la actuación de todos los miembros de los cuerpos de seguridad en el
terreno mismo de los hechos para evitar que se produzcan excesos. De igual
modo, que estos utilicen únicamente los que sean indispensables para
controlar esas situaciones de manera racional y proporcionada, y con respeto a
los derechos a la vida y a la integridad personal.105

138. Por su parte, la CIDH ha calificado de forma relevante el carácter

indispensable que debe tener el uso de la fuerza. Así, ha indicado que,
conforme al principio de absoluta necesidad, solo es posible recurrir a
medidas de seguridad ofensivas y defensivas estrictamente requeridas, ante
hechos violentos o delictivos que pongan en riesgo el derecho a la vida o la
integridad personal de cualquier habitante. Así mismo, se debe verificar si
existen otros medios disponibles menos lesivos para tutelar la vida e
integridad de la persona o situación que se pretende proteger. No se puede
entender cumplido lo anterior cuando las personas no representan un peligro
directo.106

139. También, respecto de la proporcionalidad, ha explicado que supone la

obligación de minimizar los daños y lesiones que pudieren resultar de su
intervención. Los agentes del orden deben aplicar un criterio de uso
diferenciado y progresivo de la fuerza, identificando el grado de cooperación,
resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con
ello, emplear tácticas de negociación, control o uso de la fuerza, según
corresponda. En el análisis de proporcionalidad son determinantes la
intensidad y peligrosidad de la amenaza, la forma de proceder del individuo,
las condiciones del entorno y los medios de los que disponga el funcionario
para abordar la situación específica.107 En este cálculo de proporcionalidad es
relevante tener en cuenta que la decisión de usar -o no- todo tipo de fuerza
exige considerar los riesgos que se incorporan y que pueden contribuir a un
escalamiento de los niveles de tensión.108

140. En el ámbito nacional, la Corte Constitucional también ha establecido

que la actuación de la Policía en el Estado constitucional de derecho se

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2019, párr. 102.

105Corte IDH. Caso del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de
2002. Serie C No. 95, párr. 127.
106 CIDH. Protesta y Derechos Humanos Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social
y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2019, párr. 104.
107Ibidem., párr. 106.
108Ibidem., párr. 108.

41
encuentra sujeta a límites semejantes. 109 En primer lugar, está sometida al
principio de legalidad, puesto que afecta los derechos fundamentales y las
libertades públicas. En este sentido, sus medios y concretas actuaciones deben
estar previstos y regulados por el Legislador. En segundo lugar, se halla
gobernada por el principio de necesidad, de tal manera que solo es posible
adoptar medidas imprescindibles y eficaces, como instrumentos para la
conservación y restablecimiento de la convivencia ciudadana y la seguridad
humana.110

141. En tercer lugar, las medidas de policía han de ser proporcionales y

razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido. No puede
adoptarse ni aplicarse medida alguna que contravenga la prohibición de
exceso que adquiere particular vigor en materia penal y de policía.
Correlativamente, la extensión del poder de policía está en proporción inversa
al valor constitucional de las libertades afectadas. Y, en cuarto lugar, en la
actuación de la fuerza de Policía es medular el cumplimiento del principio de
igualdad de los ciudadanos ante la ley. La actividad de policía no puede
traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la
población, puesto que la Constitución prescribe que todas las personas
"recibirán la misma protección y trato de las autoridades" (Art. 13 de la CP).

142. En concordancia con lo anterior, a nivel reglamentario y más operativo,

aunque no menos relevante, la Policía Nacional ha expedido normas para el
empleo de la fuerza oficial. Mediante la Resolución 02903 de 23 de junio de
2017, el Director General emitió el “Reglamento para el uso de la fuerza y el
empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, por
parte de la Policía Nacional en la prestación del servicio de policía.” Sobre
la base de estándares internacionales y regulaciones legales y constitucionales
internas, esta Resolución establece como principios del uso de la fuerza la
necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad (Art. 7). Y, en especial,
se estructura en la forma de un conjunto amplio de reglas específicas y
particulares, destinadas a delimitar los marcos para una utilización circunscrita
de la coacción.

143. Se contempla el uso de la fuerza por parte de la Policía para defenderse

o defender a otra persona de un ataque, agresión o acto de violencia actual e
inminente o para prevenir la comisión de comportamientos contrarios a la
convivencia. Así mismo, para hacer cumplir la ley o las decisiones judiciales,
cuando exista oposición o resistencia. Además, se contempla el recurso a ella
para prevenir una emergencia o calamidad pública o, de haber ocurrido, con el
propósito de evitar mayores peligros, daños y perjuicios (Art. 8). De otra
parte, a fin de graduar la reacción proporcionada de la Policía, la Resolución
contiene pautas sobre niveles de resistencia, y un modelo para el uso
diferenciado de la fuerza, integrado también por reglas para la utilización de
las armas (Arts. 9 a 18).

109Ver Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en las sentencias C-1444 de
2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-117 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-600 de 2019. M.P. Alberto
Rojas Ríos; y C-134 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera.
110 Sentencia C-134 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera.

42
144. También la Policía ha diseñado reglamentaciones, con similar sentido,
en relación con sus actuaciones en el específico contexto de manifestaciones
ciudadanas. En este sentido, el Director General expidió la Resolución 3002
del 29 de junio de 2017, “[p]or la cual se expide el manual para el servicio en
manifestaciones y control de disturbios para la Policía Nacional.” Su
propósito es guiar a los uniformados en el acompañamiento e intervención en
las manifestaciones y en el control de disturbios, mediante la indicación de
unos específicos parámetros a seguir. Lo anterior, según el citado acto
administrativo, para garantizar una adecuada prestación del servicio de
policía, si fuere del caso, a través de la aplicación de un rango de fuerza
proporcional, diferenciado y razonable, con el fin de garantizar y reestablecer
las condiciones de seguridad.

145. Esta resolución, además, hace referencia a los medios técnicos y

logísticos de apoyo para llevar a cabo la intervención de manifestaciones o
reuniones ciudadanas, a fin de garantizar las condiciones para la convivencia
(equipo básico de seguridad personal, armas letales y menos letales, medios de
comunicación audiovisuales, radiofónicos, impresos y digitales, vehículos,
equipos fotográficos y fílmicos magnéticos, etc. Ver capítulo IV). De igual
manera, se prevén los denominados dispositivos mínimos de intervención
básico (grupos de uniformados para intervenir manifestaciones, con el fin de
mantener condiciones de convivencia y seguridad) y los dispositivos mínimos
de intervención especializados, pertenecientes al ESMAD (capítulos VI y
VII).

146. La resolución prevé que el ESMAD deberá actuar cuando las

aglomeraciones de público deriven en disturbios, motines y demás situaciones
de violencia y siempre que alteren gravemente la convivencia y seguridad
ciudadana (Art. 21). Así mismo, establece que su intervención deberá
considerarse como ultima ratio, luego de agotarse las instancias de diálogo y
mediación con los gestores de convivencia y/o ministerio público, así como la
discusión con personal propio de la unidad (Art. 24.1).

147. En este orden de ideas, a partir de los marcos normativos mencionados,

el empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado se
halla sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta
necesidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se emprende una
modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros
la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza y el
uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el
contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento
de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será
extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo
policial.

148. Las reglamentaciones emitidas por la Policía Nacional a las que se ha

hecho referencia, por razones de jerarquía normativa, obviamente no limitan
ni agotan el contenido de los principios constitucionales a los cuales se

43
encuentra sometido el uso de la fuerza. Sin embargo, sí permiten ilustrar
umbrales mínimos de actuación legítima de la Policía. Así, por ejemplo, ante
la inexistencia de ataques, agresiones, actos de violencia o amenazas de daño
inminentes, concretas y actuales resulta injustificada la coacción oficial.
Tampoco es posible recurrir a la fuerza cuando no hay oposición o resistencia
por parte de aquellos contra quienes se dirige o en aquellos supuestos en los
cuales, simplemente, no es necesario, debido a que existen medios que, de
forma evidente, permiten lograr el mismo fin perseguido.

III. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIAS JUDICIALES. DEFECTO FÁCTICO.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 111

149. De acuerdo con la jurisprudencia consolidada y pacífica de la Corte, las

decisiones de los jueces de la República, en ejercicio de la función
jurisdiccional, pueden ser excepcionalmente atacadas mediante la acción de
tutela.112 Luego de un debate importante al respecto, la Sentencia C-590 de
2005 sistematizó los supuestos explorados por la jurisprudencia bajo las
denominadas condiciones genéricas de procedencia y causales específicas de
procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales.113

150. En cuanto a las causales específicas de procedibilidad, la Sentencia se

refirió a los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii)
fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin
motivación, (vii) desconocimiento de precedente, y (viii) violación directa de
la Constitución. Su configuración, ha precisado la Corte, no parte de una
visión fragmentaria o parcelada de cada uno de ellos, dado que es viable que
una misma situación de lugar a que ellos concurran y que, ante dicha
comprobación, se imponga un amparo por parte del juez constitucional.114

3.1. Breve caracterización de la causal de defecto fáctico. Reiteración de

jurisprudencia115

111 Se retoman algunos apartados de la Sentencia SU-146 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.
112 Esta postura no ha sido ajena a intensos debates destinados a su comprensión y delimitación, -propios
de la puesta en marcha de una institución novedosa y de tal trascendencia para el afianzamiento de la
tradición constitucional colombiana a partir de la Carta Política de 1991-, con el objeto de preservar su
carácter subsidiario y de garantizar el equilibrio entre los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada e
independencia y autonomía judicial, por un lado; y la supremacía constitucional y eficacia de los derechos
fundamentales, por el otro.
113 Siguiendo lo expuesto en la Sentencia SU-432 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), esta
variación en la concepción de la procedencia se empezó a proponer en las sentencias T-441 de 2003, T-462 de
2003 y T-949 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-701 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes.
114 Al respecto, en la referida Sentencia SU-432 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), siguiendo a la
Sentencia T-701 de 2004 (M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes), se sostuvo: “(…) es importante señalar que, en
relación con las causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Corte ha manifestado
que no existe un límite indivisible entre estas, pues a manera de ilustración, resulta claro que la aplicación de
una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar en un
irrespeto por los procedimientos legales; o, que la falta de apreciación de una prueba puede producir una
aplicación indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un
caso específico.”
115 Las consideraciones que se expondrán son una síntesis de las Sentencias T-368 de 2020; T-008 de 2020;
SU-226 de 2019; T-221 de 2018; T-453 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera.

44
151. Esta Corporación ha reiterado de forma pacífica y uniforme que el
defecto fáctico se configura cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el
juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado o insuficiente 116.
Si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los
principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director
del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la
prueba, este amplio margen de evaluación está sujeto de manera inescindible a
la Constitución y a la ley.117 Por esa razón, debe realizarse conforme a criterios
objetivos, racionales y rigurosos,118 de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia119.

152. En la práctica judicial, la Corte ha encontrado tres hipótesis en las

cuales se configura el defecto fáctico: (i) cuando existe una omisión en el
decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii)
cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas
existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio.120

153. Estas hipótesis pueden materializarse por conductas omisivas o activas,

dando lugar a las dos dimensiones del defecto fáctico, la negativa (u
“omisiva”) y la positiva (o “por acción”)121. La primera se presenta cuando el
juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, bien sea
porque (i) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas; o porque (ii) a
pesar de poder decretar las mismas, no lo hace por razones injustificadas. La
segunda se presenta cuando, aun cuando la prueba sí obra en el proceso, el
juez (i) hace una errónea interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de
probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera
incompleta; (ii) valora pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas
indebidamente practicadas o recaudadas.122

116Sentencias SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo; SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo; SU-
226 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-368 de 2020 M.P. Diana Fajardo Rivera; T-121 de 2021 M.P.
Paola Andrea Meneses Mosquera.
117 Sentencias T- 008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo; T-625 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; SU-226 de 2019 M.P Diana Fajardo Rivera; T-074
de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
118 Sentencias T- 008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; SU-074 de 2014. M.P. Mauricio González
Cuervo y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-902 de 2005. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. En este caso la Corte determinó su la autoridad judicial accionada incurrió en defecto
fáctico al no haber apreciado las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
que le eran favorables a la accionante para resolver su situación jurídica. Al respecto hizo un recuento de la
jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho por defecto fáctico y concluyó que en el caso concreto se
omitió decretar y practicar una prueba que tenía la virtualidad de afectarla decisión final, incurriendo en una
dimensión negativa del defecto fáctico,
119 Sentencias T-368 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y SU-770 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.
120Sentencias T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo y T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
121Sentencias T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; SU-226 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. SU-
416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
122Sentencias T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; SU-226 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-
221 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-565 de
2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

45
154. En síntesis, el defecto fáctico tiene una dimensión positiva y una
negativa; la primera se da cuando el juez aprecia pruebas determinantes en la
resolución del caso, que no ha debido admitir ni valorar, y la segunda ocurre
cuando el juez niega o valora pruebas de manera arbitraria, irracional y
caprichosa, u omite su valoración.123 Ahora bien, este Tribunal ha sido
enfático en establecer que el error en la valoración de la prueba “debe ser de
tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener
una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto.”124 En efecto, no cualquier
yerro en la labor o práctica probatoria tiene la virtualidad de configurarlo.
Debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad, que significa que el error
sea ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii) trascendencia, que implica que el
error alegado tenga ‘incidencia directa’, ‘transcendencia fundamental’ o
‘repercusión sustancial’ en la decisión judicial adoptada, esto es, que de no
haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta.125

155. De esta manera, las divergencias subjetivas de la apreciación probatoria

no configuran un defecto fáctico. Ello, pues, frente a interpretaciones diversas
y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios
señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.126 El juez de tutela
debe entonces privilegiar los principios de autonomía e independencia
judicial,127 y debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas
realizadas por el juez natural goza de razonabilidad y legitimidad. 128 En ese
sentido, el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez natural que ordinariamente conoce
de un asunto,129 su intervención, entonces, debe ser restringida.130

IV. RESOLUCIÓN DEL CASO

156. Dilan Mauricio Cruz Medina perdió la vida como consecuencia de su

123 Sentencia T-368 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, que recoge lo expuesto, entre otras, en la
Sentencia T-902 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
124 Criterio reiterado en la Sentencia SU-226 de 2019 M.P. Diana Fajardo Rivera; Sentencia T-442 de 1994.
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-1100 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto. Criterio jurisprudencial
pacíficamente reiterado por las distintas Salas de Revisión.
125Sentencias T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-1100 de 2008. M.P. Humberto Sierra
Porto; T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.
126 Sentencias SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
127Sentencia T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
128Sentencias SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.
129 Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos y T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
130Sentencias T-214 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-118A de 2013. M.P. Mauricio González
Cuervo; SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-265 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-625 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; y T-
008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera

46
participación en las manifestaciones ciudadanas por el paro nacional, el 23 de
noviembre de 2019, en el centro de Bogotá D.C. El joven sufrió un impacto de
proyectil de bean bag en la cabeza, disparado con una escopeta calibre 12, al
parecer por el capitán de la Policía Nacional, Manuel Cubillos Rodríguez,
quien comandaba el ESMAD. Las heridas resultaron fatales y el manifestante
murió dos días después en un hospital de la ciudad. Por lo hechos, tanto la
Fiscalía General de la Nación como un Juzgado de Instrucción Penal Militar
iniciaron las respectivas investigaciones penales contra el oficial.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

sostuvo que el conocimiento de la conducta del uniformado corresponde a la
Justicia Penal Militar. Al resolver el conflicto de jurisdicciones que se suscitó
señaló que la conducta del oficial guardó relación con el servicio. Consideró
que, según varios uniformados del ESMAD, algunos manifestantes les estaban
lanzando objetos contundentes. Por esta razón, señaló que el ESMAD debió
proceder con el uso de la fuerza, contexto dentro del cual se inscribiría el uso
de la escopeta calibre 12 por parte del oficial de la Policía, cuyo disparo
presuntamente terminó con la vida de Dilan Mauricio Cruz Medina.

Por el contrario, una vez analizado el contenido del expediente de tutela, la

Sala Plena encuentra que la autoridad judicial accionada ignoró varias
pruebas. Así mismo, observa que, de haberlas tomado en cuenta y valorado en
conjunto con las demás, habría arribado a una conclusión distinta sobre la
resolución del conflicto de jurisdicciones. Esto, en aplicación de las reglas
sobre el fuero penal militar reiteradas en esta sentencia y, en particular, de
aquella según la cual, cuando exista duda sobre si la conducta guarda relación
con el servicio, la competencia debe ser asignada a la Jurisdicción Ordinaria.

157. Como lo indicó la Sala accionada en el auto cuestionado, los

suboficiales del ESMAD de la Policía Nacional, Yampier Iván Rodríguez
Blandón, Diego Felipe Medina Carvajal y Mario Andrés Rivera Chávez,
afirmaron que el día de los hechos, en la calle 19, entre carreras 5ª y 4ª del
centro de Bogotá, los jóvenes manifestantes les estaban lanzando piedras,
otros objetos contundentes y los recipientes de las granadas de gas
previamente disparadas por la Policía. 131 En el mismo sentido se manifestaron
los uniformados, también del ESMAD que participaron del operativo, Carlos
Alberto López Niño, Ronal Alexander Álvarez Tinjacá, Ronald Stiven
Casallas Ríos, Maicol David Guzmán Acevedo y Wilson Alirio Salazar
Bejarano.132

158. Por esta razón, los agentes de la Policía plantearon que el capitán
Manuel Cubillos, al mando del grupo del ESMAD, había adoptado la decisión
de usar la fuerza, mediante armas y municiones de menor letalidad. De igual
forma, varios policías explicaron que en este contexto, el oficial empleó la
escopeta calibre 12, con la munición bean bag, la cual, a la postre, terminó
por cegar la vida de Dilan Mauricio Cruz Medina. A partir de lo anterior, la

131Ver folios 68, 100 y 185 del Cuaderno 1 del proceso penal.
132Folios 75. 85, 92, 97 y 105 del Cuaderno 1 del proceso penal.

47
autoridad judicial accionada concluyó que la conducta del oficial investigado
“se generó como consecuencia de una manifestación que se tornó violenta y
que requirió el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional, siendo un
evidente acto del servicio.”

159. La Corte pudo constatar, sin embargo, que otros medios de convicción
que ya habían sido recabados por el propio Juzgado 189 de Instrucción Penal
Militar y de los cuales daba cuenta el expediente remitido a la accionada para
resolver el conflicto de jurisdicción, apuntaban en un sentido opuesto. El
video registrado por la cámara de vigilancia del Distrito de Bogotá, ubicada en
la intersección de la calle 19 con carrera 5ª y que enfoca principalmente hacia
el oriente,133 muestra los momentos del encuentro entre los manifestantes y el
ESMAD que precedieron el uso de la fuerza. Se observa un conjunto de
personas, en su mayoría jóvenes, que portaban banderas y pancartas y que al
momento de divisar que la Policía se aproximaba, junto con los servidores que
cumplían labores de mediación, alzaron sus manos en signo de no agresión.
Enseguida, no se percibe confrontación física alguna, agresiones, personas
corriendo y ni siquiera la utilización, por parte del ESMAD, de sus escudos de
protección.

160. De la misma manera, en otro de los videos allegados a la actuación, 134

se observan los instantes en los cuales el grupo del ESMAD avanza en el
repliegue de los manifestantes por el carril sur de la calle 19, hacia el oriente.
La grabación muestra de cerca el desplazamiento de los agentes y el momento
exacto en el cual el capitán Manuel Cubillos dispara el proyectil tipo bean bag
que terminó impactando a Dilan Mauricio Cruz Medina. Aunque el registro
captura instantes posteriores a cuando la Policía, en cabeza del oficial, decidió
recurrir al uso de la fuerza y el operativo se encontraba ya en marcha, no
evidencia que haya existido lanzamiento de piedras u otros objetos
contundentes contra los miembros del ESMAD. Se puede ver que los agentes
caminaban hacia la carrera 4ª, pero no que, por ejemplo, eludieran, se
cubrieran o estuvieran protegiéndose de agresiones provenientes de los
manifestantes.

161. En este orden de ideas, la Sala observa que los medios de convicción
existentes al momento de resolver el conflicto de jurisdicciones conducen a
dos inferencias contradictorias entre sí, sobre un hecho crucial para la
caracterización del comportamiento investigado, i.e. los ataques previos
contra el ESMAD por parte de los manifestantes. Así, varios de los miembros
de la Policía que participaron en el operativo y declararon ante el Juzgado 189
de Instrucción Penal Militar afirmaron la existencia de las referidas
agresiones, mediante objetos contundentes. Según su relato, esto habría hecho
necesario el empleo de la fuerza y las armas menos letales para controlar una
manifestación que supuestamente había adquirido carácter violento. En este
contexto, explican, también habría tenido lugar el uso de la munición “bean
bag” por parte del capitán Cubillos Rodríguez.
133 Video digitalmente rotulado: “Video cámara calle 19 Con cra. 5”. Es una cámara giratoria a 360 grados,
pero la mayoría del tiempo enfoca en dirección oriental.
134 Video digitalmente rotulado “VID-20191124-WA0008”.

48
162. En un sentido exactamente opuesto, las grabaciones de video analizadas
por la Sala aparentemente muestran que la reacción del ESMAD no parece
haber estado antecedida por un episodio de ataques físicos contra la Policía.
No obstante, debe tenerse en cuenta que las filmaciones evidencian la
actuación de los sujetos en el lugar de los hechos de manera parcial y en unos
momentos precisos, sin que sea posible conocer a través de ellas lo ocurrido
de forma pormenorizada y completa. Los registros de video muestran los
sucesos desde un ángulo, uno de ellos no cuenta con audio y ninguno de los
dos permiten clarificar si, en cercanías de los acontecimientos captados en
estos, hubo incidentes paralelos adicionales de gravedad que pudieran haber
explicado el uso de la fuerza por parte de la Policía.

163. Lo anterior implica, entonces, que no existe certeza sobre los hechos a
partir de los cuales se explicaría la utilización de la fuerza, en el marco de la
cual el Capitán investigado causó la muerte a Dilan Mauricio Cruz Medina.
Tales circunstancias habrán de ser esclarecidas con base en el material
probatorio del proceso penal y en el marco del debate sobre la responsabilidad
individual del oficial investigado. Sin embargo, en lo que concierne al trámite
del conflicto de jurisdicciones, lo relevante es que los medios de conocimiento
que, al momento de resolver, estaban en poder de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, distaban de ser unívocos
respecto de las circunstancias de hecho que habrían hecho de la conducta
investigada un uso autorizado de la fuerza.

164. En relación con lo anterior, debe precisarse que la autoridad judicial

accionada, en respuesta a la acción de tutela y en la impugnación contra el
fallo de primera instancia, afirmó no haber tenido conocimiento de las pruebas
que la peticionaria estimó omitidas, por cuanto la Fiscalía no las allegó
cuando puso de presente las razones por las cuales consideró ser competente.
Por esta razón, argumentó que no había estado en posibilidad de tenerlas en
cuenta en la decisión del 12 de diciembre de 2019. La Corte observa que el
ente acusador, en efecto, solamente remitió una comunicación, el 6 de
diciembre de ese año, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en la cual
manifestó algunos argumentos en defensa de su posición. Sin embargo, no
envió el expediente ni los elementos materiales probatorios que hasta el
momento había recaudado.

165. Con todo, los registros de video examinados por la Sala Plena en esta
sentencia fueron incorporados los días 24 y 26 de noviembre de 2019 a la
investigación que adelantaba el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar. 135 A
su vez, mediante oficio del 4 de diciembre del mismo año, este último
Despacho remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria con la
finalidad de que se surtiera el trámite sobre la definición del competente para
adelantar el proceso penal.136 En este constaba toda la labor probatoria que
hasta ese momento había llevado a cabo el despacho de la Justicia Militar. De

135Cuaderno 1 del proceso penal, folios 128 a 130.

136 Cuaderno del conflicto de jurisdicciones, folio 1.

49
esta forma, era claro que al momento de resolver, la autoridad accionada
contaba con la posibilidad de obtener conocimiento de las evidencias físicas
que se han analizado a lo largo de esta sentencia.

166. Pues bien, en la forma ilustrada, tales pruebas introducían una evidente
incertidumbre respecto de si habían ocurrido las agresiones contra la Policía,
de modo previo a que el oficial investigado decidiera proceder con el uso de la
fuerza. A su vez, como consecuencia lógica de lo anterior, también subsistía
duda respecto de la relación con el servicio de la conducta del oficial
investigado, que desencadenó la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina.
Según se indicó en los fundamentos de esta sentencia, el uso legítimo de la
fuerza por parte de la Policía está sometido a los principios de legalidad, no
discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. En consecuencia, entre
otros casos, se encuentra habilitado frente a ataques, agresiones, actos de
violencia o amenazas de daño inminentes, concretas y actuales, ya sea contra
los agentes de policía o contra terceros. Si ello no se ha verificado, el empleo
de la coacción y la fuerza serán extraños al cumplimiento de las labores
legales y constitucionales del cuerpo policial.

167. En el presente caso, a partir de las pruebas allegadas al trámite del

conflicto de jurisdicciones, no está acreditado el supuesto episodio de
violencia propiciado por los manifestantes contra los agentes del ESMAD. Por
lo tanto, hay también duda de que la reacción emprendida contra aquellos, por
medio del uso de la fuerza y, en particular, la actuación del capitán Cubillos
Rodríguez que dio lugar a la muerte de Dilan Cruz Medina, se encuentren
enmarcadas en el estricto cumplimiento de sus funciones. Esta duda, de
acuerdo con los fundamentos expuestos, obligaba a la autoridad judicial que
decidió sobre el conflicto de jurisdicciones a asignar el conocimiento del
asunto a la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, con
la función de investigar y juzgar ante los jueces ordinarios.

168. Así, la Corte concluye que Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura incurrió en el defecto fáctico alegado por la
demandante. Esto, fundamentalmente porque al decidir el conflicto de
jurisdicciones entre la Fiscalía 298 Seccional de la Unidad de Vida Bogotá y
el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar ignoró elementos de prueba y los
dejó de apreciar en conjunto con las declaraciones de los uniformados, en las
cuales, aisladamente, fundó su decisión. Esta omisión fue decisiva para la
determinación adoptada, pues de haber tenido considerado las referidas
evidencias y valorado globalmente con las demás, habría llegado a la
conclusión de que existía una duda razonable respecto de la relación entre el
servicio y la conducta del oficial investigado.

169. Como consecuencia, en aplicación de la regla, según la cual, cuando

existan dudas probatorias sobre el vínculo inmediato entre la actividad del
servicio y la conducta investigada, el asunto debe ser conocido por la Justicia
Ordinaria, la decisión de la autoridad judicial accionada debió consistir en
asignar la competencia para el conocimiento del caso a la Fiscalía General de
la Nación, como entidad titular de la acción penal, con la función de investigar

50
y acusar ante los jueces ordinarios. Por el contrario, a partir de la valoración
solamente de unos testimonios de los miembros del ESMAD, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria determinó que el proceso debía ser de
competencia de la Justicia Penal Militar. De esta manera, desconoció los
derechos de la demandante, en calidad de víctima, al juez natural, al debido
proceso y a contar con un recurso judicial efectivo.

170. Según se indicó en los fundamentos de esta sentencia, cuando la Justicia

Penal Militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la Justicia
Ordinaria, resulta afectado el derecho al juez natural y, por ende, el debido
proceso de las víctimas. A este respecto, debe ser subrayado que esta última
garantía no solo se encuentra instituido a favor de la persona investigada y
juzgada, sino también de los perjudicados con el injusto. A las víctimas, junto
al derecho al debido proceso, debe garantizárseles, además, el acceso a un
recurso judicial efectivo, como mecanismo para la obtención de sus derechos
a la verdad, la justicia y a la reparación.137

171. Así, la Corte habrá de conceder el amparo solicitado. Puesto que,

conforme al Artículo 18, numeral 1, literal e), del Acto Legislativo 02 de
2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura desapareció y, ahora, según el artículo 241, numeral 11, de la
Constitución, corresponde a la Corte Constitucional decidir los conflictos de
jurisdicción, la Sala Plena deberá adoptar directamente la decisión
correspondiente. En consecuencia, dispondrá que la actuación penal contra el
oficial de la Policía Nacional, Manuel Cubillos Rodríguez, sea traslada a la
Fiscalía General de la Nación, para que continúe su trámite, con la advertencia
de que las pruebas practicadas conservarán su pleno valor.

V. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

172. Dilan Mauricio Cruz Medina, hijo de la accionante, perdió la vida como
consecuencia de su participación en las manifestaciones ciudadanas por el
paro nacional, el 23 de noviembre de 2019, en el centro de Bogotá D.C. El
joven sufrió un impacto de proyectil de bean bag en la cabeza, disparado con
una escopeta calibre 12, al parecer por el Capitán de la Policía Nacional,
Manuel Cubillos Rodríguez, quien comandaba el grupo del ESMAD. Las
heridas resultaron fatales y el manifestante murió dos días después en un
hospital de la ciudad.

173. Por lo hechos, tanto la Fiscalía General de la Nación como la

Jurisdicción Penal Militar iniciaron las respectivas investigaciones penales
contra el oficial. En consecuencia, se suscitó conflicto positivo de
jurisdicciones, el cual fue resuelto mediante Auto del 12 de diciembre de
2019, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
137 Sentencias C-047 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 3.3.; C-209 de 2007. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 6.4.; y C-250 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento
jurídico N° 4.3.6. Al respecto, la Corte ha precisado que “[d]e un lado está el interés de asegurar el derecho de defensa y
contradicción del inculpado y garantizar la presunción sobre su inocencia, de otro merecen también tutela los derechos o
intereses públicos o privados que se ven lesionados por la comisión de los delitos, a la par que es necesario permitir el
esclarecimiento de la verdad real”. Sentencias C-648 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico
N° 10; y C-154 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3.1.

51
Judicatura. La autoridad judicial asignó el conocimiento del asunto a la
Jurisdicción Penal Militar. Consideró que, de conformidad con las pruebas
allegadas, la actuación del Capitán de la Policía había sido un acto propio del
servicio.

174. En desacuerdo con la decisión, Yenny Alejandra Medina Pulido, madre

del joven fallecido, instauró acción de tutela contra el auto emitido por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria. A través de apoderado, acusó la providencia de
haber incurrido en defecto fáctico y violación directa de la Constitución. En
relación con el primero, argumentó que dejó de lado la valoración de varias
pruebas que habrían conducido a asignar el conocimiento del asunto a la
Jurisdicción Ordinaria. Respecto del segundo defecto alegado, señaló que la
decisión desconoce el principio del juez natural, en el marco de una grave
vulneración del derecho a la vida, como efecto de la actuación injustificada y
desproporcionada de la fuerza. Así, solicitó la protección de sus derechos al
juez natural, al debido proceso y a contar con un recurso judicial efectivo.

178. Al resolver el caso, la Corte encontró que de los medios de prueba

allegados al proceso de tutela y de los cuales disponía la Sala accionada al
momento de dirimir el conflicto de jurisdicciones, se desprenden elementos de
juicio divergentes, en relación con el hecho de si existieron, o no, ataques
previos violentos por parte de los manifestantes contra el ESMAD. Observó
que, en lugar de demostrar, de forma clara e inequívoca, que ello fue así, el
contenido de las pruebas no evidencia con la nitidez requerida que la reacción
de la Policía Nacional, en la cual se inscribe la conducta del capitán
investigado, haya sido emprendida para contrarrestar una manifestación que
había adquirido carácter violento.

179. La Sala Plena constató que, mientras que unas evidencias afirman los
hechos que explicarían la forma en que procedió la Policía, a la luz de otras,
esas circunstancias fácticas no estarían demostradas. En estas condiciones, en
la medida que no existe certeza respecto del elemento a partir del cual se
explicaría el uso de la fuerza, la Sala consideró que también subsistían dudas
sobre la relación con el servicio de la conducta del oficial investigado que
desencadenó la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina.

180. De esta manera, en aplicación de la regla, según la cual, cuando exista

dudas probatorias sobre el vínculo entre la actividad del servicio y el delito
investigado, el asunto debe ser conocido por la Justicia Ordinaria, y en ese
orden, la decisión de la autoridad judicial accionada debió consistir en asignar
la competencia para el conocimiento del caso a la Fiscalía General de la
Nación, que es la entidad titular de la acción penal, con la función de
investigar y acusar ante los jueces ordinarios. Concluyó entonces la Sala Plena
que, por el contrario, como resultado de la omisión de valoración probatoria
constatada, en la cual se materializó el defecto fáctico analizado, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura terminó
dirimiendo el conflicto a favor de la Jurisdicción Penal Militar. Así, se
determinó, que la accionada menoscabó el derecho fundamental de la
accionante al debido proceso y a un recurso judicial efectivo.

52
181. En este orden de ideas, la Corte resolvió amparar las garantías
constitucionales invocadas por la accionante y, en aplicación de la referida
regla relativa a la duda probatoria sobre la relación entre la conducta
investigada y el servicio, dispuso trasladar la actuación penal que se sigue
contra el capitán de la Policía Nacional, Manuel Cubillos Rodríguez, por la
muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina, a la Fiscalía General de la Nación.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

Primero.- AMPARAR los derechos fundamentales de YENNY

ALEJANDRA MEDINA PULIDO al juez natural, al debido proceso y a un
recurso judicial efectivo.

Segundo.-CONFIRMAR la Sentencia dictada el 9 de septiembre de 2020 por

la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, solamente en tanto
confirmó la decisión de la Sala de Casación Penal de la misma Corporación,
emitida el 7 de julio de 2020, de conceder la acción de tutela y dejar sin
efectos el auto de 12 de diciembre de 2019, proferido por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Tercero.- REVOCAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la Sentencia

dictada el 7 de julio de 2020, dictada por Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, que ordenó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura adoptar una nueva decisión dentro del
conflicto de jurisdicciones.

Cuarto.- DEJAR sin efectos el Auto de 20 de agosto de 2020, mediante el

cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia.

Quinto.- DISPONER que la actuación penal que se sigue contra el oficial de

la Policía Nacional, Manuel Cubillos Rodríguez, por la muerte de Dilan
Mauricio Cruz Medina, sea trasladada al conocimiento de la Jurisdicción
Ordinaria.

Sexto.- ORDENAR al Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar que envié de

forma inmediata las diligencias que adelanta contra el capitán de la Policía
Nacional, Manuel Cubillos Rodríguez, por la muerte de Dilan Mauricio Cruz
Medina, a la Fiscalía 298 Seccional de la Unidad de Vida Bogotá, para que
reanude la respectiva investigación. Las pruebas practicadas hasta el momento
en la Jurisdicción Penal Militar mantendrán su valor.

53
Séptimo.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.

Octavo.- Por Secretaría General de la Corte, DEVOLVER a la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el expediente digitalizado,
para los efectos legales pertinentes.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente
Con aclaración de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Ausente con permiso

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
Con aclaración de voto

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

54
 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

55
 ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA SU190/21

Expediente: T-8.012.707

Acción de tutela interpuesta por Yenny

Alejandra Medina Pulido contra la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de Judicatura.

Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito

aclarar mi voto en el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

1. Si bien comparto la decisión de la mayoría de amparar los derechos

invocados por la accionante, y confirmar la Sentencia dictada el 9 de
septiembre de 2020 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, solamente en tanto confirmó la decisión de la Sala de Casación Penal
de la misma Corporación, emitida el 7 de julio de 2020, de conceder la tutela y
dejar sin efectos el auto de 12 de diciembre de 2019, proferido por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, me parece
importante dejar claras dos posiciones:

En primer lugar, el asunto de que trata la tutela interpuesta por Yenny

Alejandra Medina, debe necesariamente conducir a un análisis frente a la
colisión de competencias entre el Consejo Superior de la Judicatura y la
Fiscalía General de la Nación, y en ese orden, resultaba necesario examinar si
en realidad se trataba, como se planteó en el proveído, de un choque entre dos
jurisdicciones distintas, o de un conflicto suscitado al interior de la
jurisdicción ordinaria en dos de sus especialidades.

Lo anterior resultaba relevante pues, en caso de concluir que la Justicia Penal

Militar no es una Jurisdicción sino una especialidad de la Ordinaria, resultaría
errada la orden quinta del fallo que dispuso: “DISPONER que la actuación
penal que se sigue contra el oficial de la Policía Nacional, Manuel Cubillos
Rodríguez, por la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina, sea trasladada al
conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria.” Subraya fuera de texto.

Existe razones tanto para sostener que la justicia penal militar hace parte de
una jurisdicción propia, como para sostener que hace parte de la ordinaria,
pues el debate esta abierto teniendo en cuenta que la Constitución Política no
estableció un conjunto normativo que definiera la estructura y los órganos de
una jurisdicción penal militar, ni le dedicó un capítulo como sí lo hizo con las
jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, al tiempo

56
que no la mencionó dentro del capítulo de jurisdicciones especiales, pero de
otra parte, la propia Carta Política en el artículo 256, relativo a las funciones
del Consejo Superior de la Judicatura dispuso:

“Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios

judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la
jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales.” Subraya
fuera de texto

Dada la contradicción normativa, la Sala Plena debe abordar un cuidadoso

análisis a efectos de establecer si la justicia penal militar hace parte de la
Jurisdicción Ordinaria, pues carece de tratamiento constitucional como una
jurisdicción propia a pesar de la mención citada, y sus decisiones tiene como
órgano de cierre la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Por lo anterior, la sentencia carece de fundamento suficiente en relación con la

orden quinta del resolutivo.

En segundo lugar, la sentencia es clara en determinar que existió defecto

fáctico en los fallos del Consejo Superior de la Judicatura que atribuyeron al
Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar el conocimiento e investigación por
la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina, no obstante, a esa conclusión se
llegó por la existencia de una duda razonable en cuanto a la competencia para
conocer del asunto, y no porque hubiere resultado diáfano e incontrovertible
que la actuación cometida por el Capitán investigado se hubiera apartado del
servicio.

La sentencia ha debido profundizar sobre los casos en que las actuaciones de

los uniformados se consideran actos del servicio y en qué casos no, pues la
Justicia Penal Militar esta establecida justamente para conocer de los delitos
cometidos por miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones. En
este sentido, resultaba imprescindible precisar de mejor manera la forma de
establecer la línea divisoria entre lo que se entiende por actos en ejercicio de
sus funciones y los que no, pues es evidente que si el oficial investigado no
hubiere cometido delito alguno y su obrar no fuere susceptible de reproche, se
entendería como un acto propio del servicio, pero carecería de objeto la
investigación penal.

En otras palabras, justamente para conocer de la comisión de delitos, y en

cuanto ellos implican rompimiento de protocolos y normas castrenses, es que
encuentra sentido la existencia de la Justicia Penal Militar, como una justicia
que examina y sanciona las conductas de los uniformados cuando estas
acaecieron en momentos en que se prestaba el servicio y en desarrollo de una
operación oficial, pero naturalmente con rompimiento de algún protocolo o
incluso encuadrando la acción en algún tipo penal, pues de lo contrario
carecería de sentido someter dichos actos a investigación y sanción.

57
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado

58