1

LOS LÍMITES DE
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

RESUMEN

En este trabajo se abordan algunos aspectos sobre los límites de los derechos.
Se verán, sucesivamente, su conceptualización en la jurisprudencia y en la
doctrina, y su papel en el Derecho Constitucional y -a grandes rasgos- en la
Teoría del Derecho. No serán tocados aquí los límites de los límites, a saber, el
contenido esencial y el principio de razonabilidad. Tras la exposición de la
jurisprudencia y la doctrina, se propone una teoría de alternativa acerca de los
límites, procurando conciliar las exigencias dimanantes del carácter inviolable
de los derechos, con la necesidad de su regulación.

2
1. INTRODUCCIÓN

Las normas iusfundamentales tutelan aspectos de la vida humana

indispensables para un desarrollo digno de la personalidad. Por esa razón, una
vez establecidas en la Constitución, deben ser respetadas por el legislador
ordinario. Esta afirmación, a pesar de su sensatez irrebatible a los ojos de un
observador occidental de fines del siglo XX, se enfrentó en los inicios del
constitucionalismo a diversos problemas de orden teórico y práctico. La
principal dificultad teórica tuvo su origen en la concepción de la ley -toda ley,
también la ordinaria- como expresión de la voluntad de los ciudadanos, que
afectó principalmente a la Europa continental. Si la ley expresaba siempre la
voluntad del pueblo, no existía motivo para poner sobre ella ningún orden
normativo1. En segundo lugar, existía un importante escollo de orden operativo
–derivado, por cierto, de lo anterior: se carecía de técnicas jurídicas que
permitieran asegurar la supremacía de la Constitución 2.

La primera valla fue sorteada a la fuerza: rápidamente en algunos casos y más

lentamente en otros, la realidad dejó ver que la legislación ordinaria muchas
veces caía en contradicciones patentes con la Constitución, violando incluso
las normas iusfundamentales. La superación del segundo obstáculo debe
atribuirse en una medida determinante a la práctica constitucional
estadounidense, y, más específicamente, a la tarea jurisdiccional de su
Suprema Corte. En efecto, fue en el célebre caso Marbury vs. Madison, fallado
en 18033, donde se sentaron las bases de la judicial review, doctrina esta que
dejando de lado algunas diferencias, especialmente la que separa a los
1
Cfr. PRIETO SANCHlS. L., Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid. Debate. 1990.
pp. 98.99.
2
Cfr. ibíd.
Revista Dikaion — Lo Justo — Año 15, Nº 10
3
5 U.S. 137 (1803). Cfr. TRIBE, L. H.American Constitutional Law, 2th edition. New York, The
Foundation Press. 1988, p. 23 et seq.; GUNTHER, G., Individual Rights in Constitutional Law,
15th edition, New York, The Foundation Press, Inc., 1992. p. 2 et seq. «Los antecedentes
históricos, de vital importancia para comprender el caso» en GUNTHER, G. op. cit. pp. 10-12.
Cfr., asimismo, la traducción del caso al castellano y su critica en MILLER, J. M., GELLI. M. A.
CAYUSO, S., Constitución y poder político, 2 vals... Buenos Aires, Astrea, 1987. vol. 1, pp. 2-
16.
3
regímenes de control concentrado de los de control difuso- constituye la
columna vertebral de la jurisdicción constitucional, en el mundo occidental 4.
Hasta que se constataron las contradicciones entre legalidad y
constitucionalidad y se consolidó el control de constitucionalidad en un orden
jurídico concreto la vigencia de los derechos fundamentales se limitó al respeto
del principio de legalidad5.

No obstante, la sujeción del legislador a la Constitución no podía significar, ni

significó nunca, la proscripción de toda intervención en las normas
iusfundamentales. De modo que esta intervención ha quedado justificada
históricamente por dos razones: 1. La amplitud característica de las normas
iusfundamentales, que requiere como complemento casi indispensable de
concreciones que las hagan aplicables 6. Tan es así, que en muchos casos es el
propio constituyente quien expresamente habilita las intervenciones del
legislador ordinario. 2. La llamada naturaleza bifronte de las normas
iusfundamentales: si se acepta que dichas normas imponen al legislador no
sólo una obligación de abstención, es decir, un no-hacer, sino también una
obligación de promoción, esto es, de hacer, debe también aceptarse que tenga
las facultades adecuadas para el logro de esta finalidad 7.

Lo anterior deja claro que el legislador puede y debe intervenir en las normas
iusfundamentales. Esto hace renacer el problema de la sujeción. Una sujeción
en sentido fuerte requiere de la formulación de límites a las facultades de
regulación del legislador ordinario. En otras palabras, las regulaciones que el
legislador establece a las normas iusfundamentales necesitan, a su vez, de
límites que aseguren la sujeción de aquél a la Constitución. La doctrina y la
4
Cfr... al respecto. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid. Civitas. 1981, pp. 49-61, 95-103 Y 121-135; y del mismo autor. La
posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas,
Revista Española de Derecho Constitucional l. 1981, pp. 35-131. esp. pp. 36-46.
5
Cfr. MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador a Ios derechos
fundamentales. Madrid, McGraw-Hill, 1996. pp. 1-8. Cfr., asimismo. DE LA QUADRA, T., «La
Constitución como norma suprema y la seguridad jurídica», en LÓPEZ PINA, A. (ed.), División
de poderes e interpretación. Hacia la teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987.
pp. 132-145.
6
J. BENTHAM, quien, como es sabido, rechaza la teoría de los derechos humanos, plantea el
siguiente dilema: «una de dos: o esos derechos que declaráis los enunciáis con excepciones, o
sin excepción, es decir, con la reserva de poder modificarlos por leyes subsiguientes, o como
una declaración pura y simple,». En el primer caso, «la declaración no significa nada, no tiene
ningún efecto para limitar el poder legislativo; en el segundo, es imposible observar esa
declaración absoluta; cada ley concreta será una violación manifiesta. Suponiendo que se haya
enunciado en la declaración que la libertad de cada individuo se conservará entera y sin
quebranto alguno, cualquier ley subsiguiente entrará en contradicción directa con esa
extravagante proposición. Pero en el supuesto de que se haya dicho que todo individuo
conservará integra y sin quebranto su libertad, excepto en los casos en que la ley ordene otra
cosa, es evidente que no ha dicho nada y que el poder legislativo queda igual de ilimitado que
si no hubiera habido ninguna declaración. (BENTHAM, J., «Sophismes anarchiques», en
DUMONT, E. (ed.). Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press, 1982, p. 510, n. 20). Las
ideas que se exponen en este trabajo quizá constituyan una vía de superación de la aporía
benthamiana.
7
La doctrina del doble carácter de los derechos fundamentales ha sido explícitamente
aceptada por el Tribunal Constitucional. Cfr. STC 25/1981, Repertorio Aranzadi del Tribunal
Constitucional (en adelante, R.T.C.) 1981-354, FJ 5°.
4
jurisprudencia recientes han hablado, por ello, de la existencia de «límites de
los límites».

Un estudio completo de la noción de derecho fundamental y de norma

iusfundamental requiere, por lo dicho, del examen de los conceptos de límites
iusfundamentales y de »«límites de los límites». En este trabajo se examinarán
los límites de los derechos fundamentales. Se verán, sucesivamente, su
conceptualización en la jurisprudencia y en la doctrina, y su papel en el
Derecho constitucional y -a grandes rasgos- en la Teoría del Derecho. No
serán tocados aquí los ‹límites de los límites› a saber, el contenido esencial y el
principio de razonabilidad8. La aproximación al concepto de límites se llevará a
cabo tomando como punto de partida la jurisprudencia y doctrina españolas,
aunque ello no eximirá de algunas convenientes aproximaciones al Derecho
constitucional alemán9.

2. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

DERECHO CONSTITUCIONAL ALEMÁN

La Ley Fundamental de Bonn (en adelante, LF) ha reconocido los derechos

fundamentales de dos modos distintos: existen, de un lado, derechos que se
encuentran sometidos a una reserva específica de limitación por el legislador,
y, del otro, derechos reconocidos sin reserva, como la libertad religiosa (art. 4),
o las libertades de creación y expresión artísticas, así como las de
investigación y cátedra (art. 5.3).

Los derechos con reserva de limitación tienen, de acuerdo con la jurisprudencia

y la doctrina constitucionales, dos clases de límites: a) los límites directos, que
son los que surgen de la propia LF; y b) los límites indirectos, que son los
creados por el legislador en uso de las reservas específicas establecidas en el
texto constitucional10. Desde otro punto de vista, que no tiene en cuenta tanto al
sujeto limitador como al origen de la limitación, se ha hablado de: a) límites
internos o intrínsecos; y b) límites externos o extrínsecos de los derechos
fundamentales. Los primeros provendrían de la conceptualización del contenido

8
. Un estudio completo de ambos temas en CIANCIARDO. J., El conflictivismo en los derechos
fundamentales. Pamplona. Eunsa. 2000. Cáp. 3. epígrafe 5. y Cáp. 4.
9
. Cfr. CRUZ VILLALÓN. P., «La recepción de la Ley Fundamental de la RFA», Anuario de
Derecho Constitucional y Parlamentario 1 (1989). passim.
10
Hay que dejar constancia de que la nomenclatura de los distintos tipos de límites es confusa.
Sobre esto. cfr. la opinión de F. Velasco Caballero, en BACIGALUPO SAGGESE, M. Y
VELASCO CABALLERO F., «Límites inmanentes» de los derechos fundamentales y reserva de
ley», en: Revista Española de Derecho Administrativo 85, 1995, enero-marzo 1995. pp. 115-
131, p. 125, índice 17. Las dificultades del concepto de límites han llevado a M. Medina
Guerrero a afirmar que su estudio «supone adentrarse en el ámbito tal vez más resbaladizo de
la dogmática de los derechos fundamentales» [MEDINA GUERRERO. M., La vinculación
negativa (...J, op. cit. p. 45).
5
de los derechos, es decir, de su “interior" 11. Definidos negativamente, los límites
internos no son

"barreras al ejercicio de los derechos que cercan y reducen el espacio natural y

original de éstos. sino (...) fronteras que delimitan su mismo contenido, de suerte
que fuera de ellas ni hay ni nunca hubo derecho”12.

Los límites externos, en cambio, tendrían origen en la necesidad de armonizar

los conflictos del derecho fundamental de que se trate con otros derechos
fundamentales y con bienes constitucionales. Vendrían, por tanto, impuestos
«desde fuera» del derecho fundamental. En otras palabras, los límites externos
serian restricciones de los derechos fundamentales que no estarían
determinadas por la conceptualización del derecho en juego, como en el caso
de los límites internos, sino por la existencia de otros derechos fundamentales,
o de bienes públicos que se encontrarían en conflicto con él 13.

Por lo que se refiere a aquellos derechos fundamentales que la Constitución

reconocía sin establecer respecto de ellos reservas, se plantean algunos
problemas. ¿Significa la omisión de reservas expresas que son ilimitables? El
Tribunal Constitucional Federal entendió desde los comienzos que no, y creó
entonces la noción de límites inmanentes, que serian aquellos límites derivados
de la necesidad de articular los derechos fundamentales sin reserva con otros
derechos fundamentales y con bienes públicos, y que pueden ser explicitados
por el legislador aun en ausencia de habilitación constitucional expresa 14. El
fundamento de la existencia de esta clase de límites sería, entonces, el
principio de unidad de la Constitución15.

11
. «Son aquellos que sirven para determinar el contenido del derecho» [GAVARA DE CARA,
J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales, 1994, p. 159].
12
. RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ. J., La razón de los derechos. Perspectivas actuales sobre
lajimdamentaci6n de los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 69-70. índice 96.
13
No nos parece acertada, por restrictiva, la definición de J. C. GAVARA DE CARA, para
quien: «(1)os límites externos o intervenciones en un sentido estricto son normas de rango
infraconstitucional que modifican alguno de los elementos configuradores del derecho
fundamental (titular, destinatario y objeto) y que suponen la inaplicación a dichas
modificaciones del sentido prescriptivo o cualificatorio de un derecho fundamental corno
consecuencia de la utilización por parte del Poder Legislativo de una norma de competencia.
[GAVARA DE CARA, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo (...), op. cit., p. 159,
pp. 159-1601. El desacierto radica, a nuestro juicio, en excluir de la definición a las límitaciones
que el propio constituyente puede imponer. y de hecho impone, a algunos derechos
fundamentales, con base en sus eventuales conflictos con otros derechos fundamentales o con
bienes públicos.
14
Cfr. BVerfGE 28.234; 30, 173; 35, 202; 47, 46; 59, 231; 67, 213. También han sido llamados
límites implícitos. Cfr. GAVARA DE CARA, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo (...), op. cit. p. 160.
15
El cual, en palabras del Tribunal Constitucional español, no «toleraría que una de sus
disposiciones se desvirtuara integralmente por lo establecido en otra» (SSTC 137/1986, R.T.C.
1986-III-215, FJ 3°; 26/1987, R.T.C. 1987-I-264, FJ 5°). Del principio de unidad debe derivarse
la necesidad de una interpretación sistemática (cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, A.L., La garantía del
contenido esencial (...), op. cit., pp. 67-68).
6
Es opinión prácticamente unánime, con alguna excepción en la
jurisprudencia16, que el establecimiento de límites inmanentes sólo puede
hacerse mediante ley17. Esta última afirmación se vincula parcialmente a una
cuestión que ha dado lugar a polémica. Se trata de la naturaleza de los límites
inmanentes: ¿Son límites internos o externos? La respuesta es, por dos
razones, de considerable importancia: a) de aceptarse que son delimitaciones
del derecho fundamental, y no propiamente límites, no operaría respecto de
ellos la reserva genérica de ley establecida para toda intervención «en la
libertad y en la propiedad», de conformidad con el principio de Estado de
Derecho del artículo 20.3 LF. Actualmente este problema está superado,
porque el Tribunal Constitucional desvinculó la reserva genérica de ley de
aquella fórmula tradicional de la libertad y la propiedad, y la extendió, tomando
como base a la llamada teoría de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie), al
conjunto de decisiones que considera esenciales, entendiendo por tales
aquellas que lo son «para la realización de los derechos fundamentales» 18; b) si
los límites inmanentes no son verdaderos límites, sino delimitaciones del
contenido del derecho fundamental, explicitación de algo que ya se encuentra
«dentro» de él, les serian inaplicables los controles establecidos en el artículo
19.1 Y 2 LF, sobre el que volveremos más adelante:

«Artículo 19. 1. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un

derecho fundamental pueda ser limitado por ley o en virtud de una ley, ésta
deberá tener carácter general y no ser aplicable al caso concreto. Además, la ley
deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo, 2. En ningún caso un
derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial».

Las dos respuestas posibles del interrogante inicial -es decir, sostener que los
límites inmanentes son internos a los derechos o afirmar, por el contrarío, que
son externos a ellos- han tenido defensores y detractores, tanto en Alemania
como en España. El asunto recibirá un tratamiento conjunto a continuación del
estudio del sistema constitucional español, central para nuestro examen de los
límites iusfundamentales según se avisó en la introducción.

Antes de pasar al siguiente punto, corresponde hacer una precisión: si tanto los
límites inmanentes como los que el legislador crea haciendo uso de una
reserva de limitación requieren una ley, la diferencia entre unos y otros
estribará en una sola cosa: en que los primeros deben tener por justificativo la

16
La excepción es alguna sentencia del Tribunal Administrativo Federal. Cfr. Neue Juristische
Wochenscluift 1991, 1766. Un comentario critico de esta sentencia en BACIGALUPO
SAGGESE, M., «La aplicación de la doctrina de los “imites inmanentes” a los derechos
fundamentales sometidos a reserva de limitación legal (a propósito de la Sentencia del Tribunal
Administrativo Federal alemán del 18 de octubre de 1990)», en Revista Española de Derecho
Constitucional 38, 1983, mayo-agosto 1983, 297-315. Asimismo, MEDINA GUERRERO, M., La
vinculación negativa (...), op. cit. p. 49, Y sus citas.
17
Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., «La aplicación de la doctrina de los “límites
inmanentes”», artículo cit. passim, y la jurisprudencia allí citada; asimismo, BACIGALUPO
SAGGESE, M. Y F. VELASCO CABALLERO, “Límites inmanentes” de los derechos
fundamentales y reserva de ley», artículo cit., passim.
18
Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., «La aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes”»
artículo cit., p. 307, con cita y remisión a: BVerfGE 47, 46, 79 et seq.
7
necesidad de proteger otros derechos fundamentales o bienes de naturaleza
constitucional, mientras que los segundos admitirían, al menos
hipotéticamente, su establecimiento en tutela de derechos y bienes
infraconstitucionales19. En palabras del propio Tribunal Constitucional:

«sólo los derechos fundamentales de terceros que entren en colisión y otros

valores jurídicos de rango constitucional, en consideración a la unidad de la
Constitución y al orden general de valores por ella protegido, son susceptibles de
limitar también, en determinadas relaciones, los derechos fundamentales
reconocidos como ilimitables»20.

Cabe reiterar, por último, que existe unanimidad de criterios al afirmar que
todos los límites creados por el legislador para aquellos derechos sometidos a
reserva, esto es, tanto los internos como los externos, tienen como límite, a su
vez, el respeto de la máxima de proporcionalidad y del contenido esencial de
los derechos fundamentales (artículo 19.2 LF)21.

3. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Tanto la concepción de los límites del Tribunal Constitucional como la de la

doctrina española que se ha ocupado de los límites, parece haber asumido casi
al pie de la letra la del Derecho constitucional alemán. Se parte de una
definición amplia del concepto de límite:

«se emplea (…) la expresión límites de los derechos fundamentales en un

sentido general para aludir a toda acción jurídica que entrañe o haga posible una
restricción de las facultades que, en cuanto derechos subjetivos, constituyen el
contenido de los citados derechos. »22.

A partir de aquí, se distingue, de un lado, entre límites internos y externos, y,

del otro, entre límites necesarios, directos, e indirectos (o inmanentes).
Conviene comenzar con una enumeración de las disposiciones de la
Constitución española (en adelante, CE) relacionadas con el tema de los
19
Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., «La aplicación de la doctrina de los "límites
inmanentes”», artículo cit., p. 308.
20
BVerfGE 28, 243, 261. cit. por MEDINA GUERRERO, M. La vinculación negativa (...), op. cit.,
p. 49.
21
Cfr. HESSE, C., «Significado de los derechos fundamentales» en BENDA, MAIHOFER,
VOOEL, HESSE, HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, edición, prolegómena y trad. al
castellano de López Pina, A., Madrid, Instituto Vasco de Administración Pública-Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1996, p. 11O. En el caso de los límites inmanentes, la
jurisprudencia alemana ha hablado de que el «límite del límite», estaría constituido por el
principio de concordancia práctica, que prescribe la búsqueda de un equilibrio entre los
derechos o bienes en conflicto que permita, en la medida de lo posible, la optimización de su
ejercicio. Pero como se ha señalado con acierto, se trata de una reproducción del juicio de
proporcionalidad (cfr, BACIGALUPO SAGGESE, M., .La aplicación de la doctrina de los “límites
inmanentes”» artículo cit., pp. 306-307).
22
AGUILAR DE LUGUE, L., «Los límites de los derechos fundamentales» Revista del Centro
de Estudios Constitucionales 14, enero-abril 1993, pp. 10-11.
8
límites iusfundamentales. Nos referiremos, también, a una norma constitucional
concreta, para facilitar la exposición.

Las normas directamente involucradas son las siguientes:

“Artículo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del

presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1.a)”.

“Artículo 81.1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución”.

El ejemplo escogido es, una vez, más, el derecho de información:

«Artículo 20.1. Se reconocen y protegen los derechos:

a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones

mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (...).

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en

este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente,
en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la
juventud y de la infancia».

De la trascripción de los articulas anteriores se infiere lo siguiente:

a. A diferencia de lo que ocurre con el texto de la LF (aunque en

consonancia con la práctica constitucional alemana) la CE consagra en el
artículo 53.1 una reserva de «regulación del ejercicio» de los derechos
fundamentales, a la que se une, además, un reconocimiento expreso, en el
artículo 81.1 CE, de la facultad legislativa de «desarrollar» los derechos
fundamentales y las libertades públicas;
b. Junto a derechos fundamentales sin reserva expresa de limitación se
encuentran otros que sí la tienen, como el derecho de información, el derecho a

9
sindicarse libremente o el derecho a la huelga 23. En esto, por tanto, no hay
diferencias entre la LF y la CE;
c. Los dos puntos anteriores, leídos a la luz de los desarrollos del Derecho
constitucional germano, abren inevitablemente algunas preguntas importantes.
El primer problema a resolver es, indudablemente, el significado de la frase
«regular el ejercicio». Hay que averiguar si equivale a limitar los derechos
fundamentales. Tanto una respuesta afirmativa como una negativa nos
enfrenta a objeciones de cierto calado. Si regular el ejercicio equivaliera a
limitarlos podría cuestionarse el sentido de las reservas especificas de
limitación, como por ejemplo la del transcrito artículo 20.4 CE, o, dicho con
otras palabras, cabria preguntar qué puede haber llevado al constituyente a
concretar en unos casos los límites y a la vez admitir la posibilidad de que
éstos sean fijados por el legislador. Pero si regular el ejercicio no fuese
limitarlos, si se tratase de algo diferente -v. gr., explicitar el contenido de los
derechos- entonces quizá algunos pretendieran extrapolar del Derecho alemán
la doctrina de los límites inmanentes, con todas las dificultades que ella trae
consigo.

Quizá convenga, nuevamente, anticiparse a lo que vendrá: la solución de los

problemas anteriores parece exigir una aproximación dogmática al concepto de
restricción de norma iusfundamental, del mismo modo que dicha aproximación
era exigida para resolver las aporías del concepto de límites que se maneja en
el Derecho constitucional alemán. Con aproximación dogmática se quiere aludir
aquí al estudio de los conceptos de supuesto de hecho de norma
iusfundamental, de ámbito de aplicación de una norma y, finalmente, de
restricción de una norma iusfundamental.

3.1 El concepto de límite iusfundamental en la jurisprudencia del

tribunal constitucional

Desde los comienzos de su tarea el Tribunal Constitucional trazó las líneas

básicas de la que puede ser llamada su teoría de los límites de los derechos
fundamentales. La primera aproximación tuvo lugar en la STC 5/1981, en la
que el Tribunal distinguió entre límites necesarios, «que resultan de (u.) la
propia naturaleza» de los derechos, límites «que se producen por su
articulación con otros derechos», y límites establecidos por el legislador,
23
Respecto de estos dos últimos derechos se establece en la CE lo siguiente: «Artículo 28.1.
Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de
este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a la
disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos (...).
2. Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus Intereses. La
ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad». Otro ejemplo análogo se
encuentra en el artículo 37.2, en el que se dispone: «Se reconoce el derecho de los
trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el
ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer. incluirá las
garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la
comunidad».

10
«respetando siempre (...) [el) contenido esencial. 24 Poco más tarde la cuestión
seria nuevamente abordada. La ocasión fue la conocida STC 11/1981. Se
sostuvo allí, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

«la Constitución establece por sí misma los límites de los derechos

fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho
deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto
que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros
derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente
protegidos»25.

La posición del Tribunal podría. entonces. ser resumida en los siguientes

puntos:

a. Los derechos fundamentales no son absolutos. Por el contrario. Tienen

diferentes límites26;
b. Esos límites son de tres clases: necesarios, directos e indirectos 27;
c. Los límites necesarios son aquellos derivados de la propia naturaleza del
derecho de que se trate. Se hace aquí alusión, desde nuestro punto de vista, a
los límites que derivan de una interpretación del sentido de la cláusula
constitucional;
d. Los límites directos son los que se establecen «directamente» en la
Constitución. El caso arquetípico es el del artículo 20.4, ya transcrito 28;
e. Los límites indirectos son aquellos que se derivan de la necesidad de
articular los derechos fundamentales entre si y con otros bienes
constitucionalmente protegidos. Los crea únicamente el legislador haciendo
uso de la facultad de «regulación del ejercicio» de los derechos fundamentales
reconocida en el artículo 53.1. Para el Tribunal Constitucional, no hay
diferencia entre «limitación» y «regulación del ejercicio» de un derecho
fundamental;
f. Sólo son lícitos como límites indirectos los que se dirigen a proteger otros
derechos fundamentales o bienes públicos expresamente consagrados en la
CE29.Si bien esta línea jurisprudencial –que, por cierto, se aleja de la que en

24
STC 5/1981. RT.C. 1981-67. FJ 7°.
25
STC 11/1981. RT.C. 1981-173. FJ 7°.
26
Se ha dicho de la libertad de expresión y del derecho de información. por ejemplo, que «no
tienen carácter absoluto aun cuando ofrezcan una cierta vocación expansiva. (SSTC 76/1995.
RT.C. 1995-11-117. FJ 3° Y 176/1995. RT.C. 1995-IIl-405. FJ 2°). Cfr. asimismo. STC 5/1981.
RT.C. 1981-67. FFJJ 7° Y 8°. La terminología que emplea el Tribunal Constitucional esconde.
desde el punto de vista que aquí se sostendrá. una confusión conceptual. Que los derechos
tengan límites significa que no son «ilimitados», lo cual no impide que puedan ser calificados
como «absolutos», «Limitado», se opone a «ilimitado», pero no a «absoluto», Cfr. inf. el
epígrafe 5.2. .Hacía un replanteamiento de la cuestión de los límites».
27
Aunque, en ocasiones, los límites directos de la libertad de expresión mencionados en el
artículo 20.4 de la CE han sido llamado «inmanentes», Cfr. SSTC 76/1995. cit. FJ 3°; 176/1995.
cit. FJ 2°.
28
Cfr. otros Ej. supra. n. 23.
29
Cfr. 11/1981. cit. FJ 7°. Cfr. además. entre otras. SSTC 22/1981. RT.C. 1981-312. FJ 9°;
3/1983. R.T.C. 1983-25. FJ 4°; 46/1983. RT.C. 1983-406. FJ 7°; 66/1991. RT.C. 1991-1-734. FJ
2°.
11
Alemania llevó a la distinción entre límites indirectos e inmanentes- se
encuentra bastante consolidada, hay algunos casos en los que el Tribunal
Constitucional ha aceptado la constitucionalidad de límites de naturaleza
infraconstitucional. En un trabajo reciente, se ha dicho que las excepciones son
dos: el abuso del derecho y los límites implícitos 30. Respecto de la primera, se
ha sostenido que es una excepción aparente:

“por más que formalmente el abuso del derecho aparezca en ocasiones en la

jurisprudencia como un límite de los derechos, y, por ende, se presente
aparentemente como una restricción de su "contenido inicialmente protegido",
lo cierto es que en rigor lo que hace el Tribunal Constitucional en un buen
número de ocasiones (...) es sencillamente excluir apriorísticamente de dicho
ámbito todo proceder contrario a la buena fe. al deber de lealtad o a una regla
de general observancia en el tráfico. No habría. pues, un problema de límites,
sino de delimitación del contenido del Derecho” 31.

Los límites implícitos, por otro lado, serian aquellos que se encuentran, en
palabras del Tribunal Constitucional “previstos en el ámbito internacional en el
que se inserta nuestra Constitución” 32, aunque no se deriven autónomamente
de ella. El Tribunal fundamenta esa interpretación, fuertemente criticada 33, en el
artículo 10.2 CE34. Han sido derivados del orden internacional límites tales
como la moralidad y el orden público35;

g. La facultad de limitar un derecho fundamental encuentra el límite en el

respeto de su contenido esencial, de acuerdo con lo establecido en el mismo
artículo 53.1 CE, y también en el principio de proporcionalidad. Como se ha
30
Cfr. MEDlNA GUERRERO. M. La vinculación negativa (...J. op. cit., pp. 79.89.
31
MEDlNA GUERRERO, M., La vinculación negativa (...J, op. cit., p. 80.
32
STC 62/1982, FJ 2°. Cfr. el antecedente de esta doctrina en la STC 22/1981, especialmente
el FJ 9°. Cfr. asimismo. STC 65/1992. RT.C. 1992-1-851, FJ 2°; 176/1995. cit., FJ 5°.
33
Cfr. MEDlNA GUERRERO, M., La vinculación negativa (...J. op. cit. pp. 87.89 Y sus citas; DE Ü1TO y
PARDO. l., «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial
en el artículo 53.1 de la Constitución», en MARTIN-RETORTILLO, L. y DE OTTO y PARDO, l., Derechos
fundamentales y Constitución, Madrid. Civitas, 1988. pp. 114-115.
34
En el que se establece lo siguiente: «Artículo 10.2. Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España». Sobre la interpretación de este artículo.,
cfr. SSTC 78/1982. RT.C. 1982-739, FJ 4°; 36/1984, RT.C. 1984.1.386, FJ 3°; 114/1984. RT.C.
1984-11-1226. FJ 3°; 120/1990, RT.C. 1990.11.704, FJ 3°; 64/1991, RT.C. 1991.1-688, FJ 4°;
245/1991, RT.C. 1991. N-704. FJ 3°; 38/1981, RT.C. 1981-535. FJ 4°; 36/1991, RT.C. 1991-
1.297, FJ 5°; 254/1993, RT.C. 1993-11.1195, FJ 6°. Cfr., asimismo, REQUEJO PAGES, J. L.,
Sistemas normativos, Constitución y Ordenamiento. La Constitución como norma sobre la
aplicación de normas, Madrid, McGraw-Hill, 1995, passim; RUBIO LLORENTE, F. y otros,
Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Barcelona,
Ariel Derecho. 1995, pp. 78.82. Sobre el caso específico del Convenio Europeo, cfr. MARTIN-
RETORTLLO BAQUER, L., «La recepción por el Tribunal Constitucional de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos», RAP. 137, 1995, pp. 7.29; y BARNES VAZQUEZ,
J., «Hacia el Derecho Público Europeo», en BARNES VAZQUEZ, J. (coord.), El procedimiento
administrativo en el Derecho Comparado, Madrid, Civitas, 1993, pp. 31-56.
35
Respecto de la moralidad como límite, cfr. STC 176/1995, cit., FJ 5°; y con relación al orden
público, cfr. STC 65/1992, RT.C. 1992-1-851, FJ 2°.
12
afirmado desde una posición critica con esta jurisprudencia, la teoría de los
límites de los derechos fundamentales

“tiene que completarse necesariamente con la de los límites de los límites.

porque de no ser así los derechos y libertades no tendrían ni una mínima
resistencia frente a los demás bienes constitucionalmente protegidos (...)” 36.

3.2 El concepto de límite iusfundamental en la doctrina

constitucionalista española

No existe un desarrollo dogmático importante del tema de los límites

iusfundamentales en la doctrina española. Existen, sí, algunos trabajos que lo
abordan, pero lo hacen muy brevemente, o como aspecto colateral del objeto
central37. No obstante, se ha venido consolidando una serie de conceptos de
relevancia que serán sumariamente analizados a continuación.
36
DE OTTO Y PARDO, l., «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades (…)» op.
cit., p. 126.
37
«Este tema no tiene, pese a su importancia, un desarrollo doctrinal suficiente», comenta G.
Peces-Barba Martínez en su Curso de derechos fundamentales (...), op. cit. p. 581. La
excepción quizá sea el libro de MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa (...), op. cit.
Cfr., asimismo. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., pp.
153.166; AGUIAR DE LUQUE, L., «Los límites de los derechos fundamentales», en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales 14, enero-abril 1993, pp. 9-34; AGUIAR DE LUQUE, L.,
«EI Tribunal constitucional español y el legislador de los derechos fundamentales», en R.
ROMBOLI ed., La tutela del diritti fondamentali dovanti aIIe Corti costituzionali, Torino, G.
Giappichelli, 1994; BACIGALUPO, M., «La aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes”
a los derechos fundamentales sometidos a reserva de limitación legal (…)», artículo cit., pp.
291-315; BACIGALUPO SAGGESE, M. y F. VELASCO CABALLERO, «Límites inmanentes” de
los derechos fundamentales y reserva de ley., artículo cit., pp. 115.131; DE ASÍS, R., «Sobre
los límites de los derechos», en Revista Derechos y libertades 3, 1994, pp. 111-130; GAVARA
DE CARA, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo (...), op. cit..., p. 159;
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J., La razón de los derechos (...), op. cit., Madrid, Tecnos,
1995, pp. 69-10, índice 96. Sobre los límites y algún derecho fundamental en concreto, cfr.
CREMADES, J. Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español,
Madrid. La Ley Actualidad, 1995; DESANTES GUANTER, J. M. y SORlA, C., Los limites de la
información. La información en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las cien primeras
sentencias, Madrid, Asociación de la Prensa, 1991; BACIGALUPO, E., «Colisión de derechos
fundamentales y justificación en el delito de injurias» en Revista Española de Derecho
Constitucional 20, 1981, mayo-agosto 1981,83.98; LÓPEZ GUERRA, L., «Límites a las
libertades de expresión e información. Honor e intimidad», en AAVV., información y libertades
públicas en España, El Escorial, Universidad Complutense de Madrid, 1989, pp. 195-208;
JIMÉNEZ CAMPO, J., «La igualdad jurídica como límite al legislador», en Revista Española de
Derecho Constitucional 9, 1983, 71 et seq.; MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ, J. L., «La moralidad
pública como límite de las libertades públicas., en los derechos fundamentales y libertades
públicas, 1992, I, 1003-1021; PECES-BARBA MARTINEZ, G., Curso de derechos
fundamentales. Teoría general, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del
Estado, 1995, pp. 581.616; VIDAL GIL, E., «Límites, índices y garantías de los Derechos
fundamentales. La Sentencia 215/94 sobre la esterilización de los incapaces que adolezcan de
grave deficiencia física., en AFD. XII (1995), pp. 217-148; RUIZ MIGUEL, C., La configuración
constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 195-262; JIMENEZ
CAMPO, J., «Artículo 53. Protección de los derechos fundamentales», en ALZAGA VILLAMIL,
O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Madrid, Edersa, 1996, t. N, pp. 438-529,
esp. pp. 456-463.
13
La doctrina española sobre los límites de los derechos fundamentales se
encuentra claramente dividida en dos posiciones. La opinión mayoritaria
adhiere a la postura sostenida por el Tribunal Constitucional, que se sintetizó
en el punto anterior. Desde este punto de vista: a) no hay diferencia entre
regulación del ejercicio y verdadera limitación de los derechos fundamentales, y
b) las reservas específicas de limitación tendrían la única función de indicar al
legislador límites específicos, aunque sin coartarlo para la determinación de
otros límites distintos38. El principal exponente de la posición minoritaria ha sido
el de Otto, quien en un pequeño pero significativo trabajo expuso una
concepción de los límites que bien puede ser calificada de «interna», y que ha
sido la plataforma desde donde han partido todos los constitucionalistas
españoles que se han acercado al tema 39. De Otto entiende que entre
delimitación, regulación del ejercicio y limitación de los derechos fundamentales
existe una vinculación estrecha, que podríamos llamar intrínseca. Su postura
será analizada con algún detenimiento en el punto siguiente.

4. RECAPITULACIÓN: TEORÍA EXTERNA Y TEORÍA INTERNA

DE LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los desarrollos anteriores, aunque sintéticos, nos permiten a esta altura

plantear dos cuestiones decisivas -y, por cierto, vinculadas-: de un lado, la
distinción entre delimitación y limitación; del otro, la naturaleza de los llamados
límites inmanentes (límites indirectos que emergen de la existencia de otros
derechos fundamentales y de otros bienes constitucionales), es decir, más
concretamente, definir si son realmente límites o si, por el contrario, no son
más que explicitaciones de algo que el propio derecho fundamental posee en sí
mismo. Antes de dar nuestra respuesta a estos asuntos, conviene ordenar los
datos anteriores y desarrollar un poco más los presupuestos y los argumentos
de las dos teorías más difundidas.

La teoría externa distingue muy claramente entre delimitación, limitación y

configuración de los derechos fundamentales. Una vez delimitado el contenido

38
Aunque con algunas diferencias, podrían suscribir las dos afirmaciones: L. PRIETO
SANCHlS, M. MEDINA GUERRERO, G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, L. AGULAR DE LUQUE,
y M. BACIGALUPO SAGGESE y F. VELASCO CABALLERO, en sus trabajos, ya citados:
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales (...), op. cit.. pp. 587-616;
MEDINA GUERRERO, M.. La vinculación negativa (...), op. cit. passim; PRIETO SANCHÍS, L.,
Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., pp. 153-166; AGULAR DE LUQUE, L., «Los
límites de los derechos fundamentales», artículo cit., pp. 9-34; AGUILAR DE LUQUE, L., «El
Tribunal constitucional español y el legislador de los derechos fundamentales., artículo cit..
BACIGALUPO, M., »«La aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes” (...)», artículo cit..
pp. 297-315; BAClGALUPO SAGGESE, M. Y F. VEUSCO CABALLERO, «”Límites inmanentes”
de los derechos fundamentales y reserva de ley», artículo cit., pp. 115-131.
39
Nos referimos a DE OTTO y PARDO. l., «La regulación del ejercicio de los derechos y
libertades (...)», op. cit., obra que, según M. MEDINA GUERRERO, «sigue siendo el punto de
partida insustituible para introducirse en los nebulosos conceptos de la dogmática de los
derechos fundamentales. [MEDINA GUERRERO. M., La vinculación negativa (...), op. cit., p.
66).
14
del derecho, habría que determinar cuáles son sus límites externos, tanto
directos como indirectos. El establecimiento de los límites inmanentes, en el
caso alemán, y la regulación de su ejercicio, en el caso español, son
verdaderamente implantaciones de límites externos a los derechos, y están por
tanto sujetos a las garantías previstas por la Constitución para esas actividades
-el respeto del principio de proporcionalidad y del contenido esencial de los
derechos. artículos 19.2 LF Y 53.1 CE-o Para la teoría externa. en realidad,
todos los límites de los derechos fundamentales son límites externos. Se ha
dicho, en este sentido, que «la distinción entre "límites inmanentes" y "límites
intrínsecos" (...) es cultural. no dogmática», puesto que

“(...) el más intrínseco de los límites de un derecho subjetivo siempre tiene un

origen externo: sólo tiene sentido hablar a cabo al interpretar un derecho
fundamental es la delimitación conceptual de su contenido; es decir, la fijación
de «los contornos o fronteras del derecho o libertad que resultan de la propia
norma constitucional que reconoce el derecho (...)» 40. En consecuencia.

“el primer elemento para la determinación del contenido del derecho es (...) la
identificación del ámbito de la realidad aludida (...). El segundo paso en la
delimitación de los contornos es lo que podemos llamar el tratamiento jurídico
contenido en el precepto que reconoce el derecho, la fijación del contenido y
alcance de la protección constitucional que con él se quiere dispensar” 41.

Esa tarea delimitadora se encuentra íntimamente relacionada con la facultad de

«regular el ejercicio» de los derechos fundamentales, que otorga al legislador el
artículo 53.1 CE. Según de Otto, esa reserva general no permite al legislador
imponer límites a los derechos, sino tan sólo explicitar los límites ya existentes
en la Constitución42. Admitir la facultad genérica de establecer verdaderos
límites con base en el artículo 53.1 privaría de sentido las distintas reservas
específicas de limitación que acompañan a algunos derechos fundamentales 43.
Esto implica la inexistencia de los llamados límites externos. No existiría en
estos casos una limitación en sentido estricto. Los verdaderos límites de los
derechos fundamentales serian, entonces, aquellos que el legislador impone al
usar alguna de las reservas expresas y especificas de limitación que se
encuentran en varías de las normas iusfundamentales. Aunque ni siquiera en
estos casos cabria hablar de límites externos: para esta posición, todos los
límites -es decir, los establecidos en uso de una reserva expresa de limitación-
son límites internos44.

40
DE OTTO Y PARDO, l., .La regulación del ejercicio de los derechos y libertades (...)" op. cit..
pp. 141
41
Ibíd.. pp. 141-142.
42
Cfr. Ibíd.. p. 152.
43
Cfr. ibíd.. p. 150.
44
Cfr. MARTINEZ-PUJALTE, A.-L., La garantía del contenido esencial (...). op. cit., pp. 48-54.
quien expone una serie de casos del Tribunal Constitucional en los que, según su criterio,
fueron presentados como límites externos a los derechos fundamentales «lo que no son sino
límites Internos» (op. cit.. pp. 49-50).
15
La ventaja de esta concepción radica, para De Otto, en que permite eludir las
dificultades a que conducen la jerarquización y la ponderación de los derechos
fundamentales, metodologías inevitables cuando se reconoce al legislador una
reserva genérica de limitación. Según sus propias palabras:

«si se delimita el alcance de la protección que presta el derecho fundamental,

los problemas tratados como "limitación para proteger otros bienes
constitucionales" muestran ser en realidad, cuando se trata de problemas de
esa índole, problemas de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución
en los que no es precisa ponderación alguna de bienes y valores, ni
consiguientemente jerarquización de esa naturaleza, sino un examen
pormenorizado del contenido de cada una de las normas. No cabe decir
entonces que el derecho debe "ceder" ante otros bienes constitucionalmente
protegidos (...) porque aquél tenga un menor peso o inferior rango, sino que es
la propia Constitución la que ha delimitado con una norma la extensión de la
protección jurídica dispensada por el derecho (...). Nada, por tanto, de jerarquía
de bienes o valores, sino exégesis de los preceptos constitucionales en
presencia, determinación de su objeto propio y del contenido de su tratamiento
jurídico. En definitiva interpretación unitaria y sistemática de la Constitución» 45.

Expuestas ambas posiciones, corresponde pasar a su crítica, de límites

(incluso intrínsecos) de un derecho cuando el poder jurídico reconocido al
individuo ha de hacerse valer en un ámbito social. donde se proclaman y
garantizan. también, derechos de otros y bienes jurídicos colectivos. Los
derechos de libertad no admiten conceptualmente más límites que los
derivados de la vida social. El límite intrínseco es, seguramente, incompatible
con el propio concepto de libertad (...). Por mera utilización del lenguaje
normativo pasamos de límites inmanentes a límites intrínsecos” 46.

Como ya ha sido dicho, aunque la teoría interna también parte de la distinción

entre delimitación, regulación del ejercicio y limitación de los derechos

45
DE OTTO Y PARDO. l., «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades (...)»., op.
cit., pp. 143.144.
46
F. Velasco Caballero en BACIGALUPO SAGGESE. M. y VEUSCO CABAlLERO, F.,
«"Límites inmanentes" de los derechos fundamentales y reserva de ley», artículo cit., pp. 125-
126.
16
fundamentales, encuentra entre los tres términos relaciones internas 47. Según I.
de Otto, la tarea inicial que debe llevarse

5. CRÍTICA DE LOS LÍMITES IUSFUNDAMENTALES

5.1 Las dificultades de las teorías externa e interna

A continuación, analizaremos la teoría externa y la teoría interna desde el

prisma que proporcionan las respuestas a las tres cuestiones siguientes: el
concepto de Derecho que subyace en cada una de las teorías, las finalidades
que persiguen, y, por último, las dificultades que presentan.

La teoría externa parte de una comprensión de los derechos fundamentales

como ilimitados. Para sus sostenedores, los derechos carecen, en su génesis,
de todo límite. La vida social. sin embargo -se advierte inmediatamente- exige
una coordinación de los distintos derechos entre sí y con otros bienes. Esta
exigencia lleva a la necesidad de recortar los derechos fundamentales para
hacerlos operativos. Son los otros derechos y los bienes quienes, desde el
exterior, vienen a constituirse en límites de cada derecho. Poco importa que se
trate de límites instituidos por el constituyente o el legislador: lo decisivo, lo que
hay que llevar a cabo, es una articulación de los derechos en juego que los
salve de su impracticabilidad.

La finalidad de la teoría es doble: de un lado, se busca otorgar a las personas

una amplia tutela iusfundamental. En principio, el juez, al fallar un caso, debe
entender que la parte tiene el derecho que alega. Después, durante el curso del
proceso, se verá si existe o no alguna restricción legítima de ese derecho
alegado, que conduzca a su no reconocimiento. Del otro lado, la teoría externa
procura maximizar las garantías constitucionales frente a la actividad
legislativa: todas las restricciones impuestas por el legislador, al ser auténticos
límites, se encuentran sujetas a las garantías del principio de proporcionalidad
y del contenido esencial.

47
El principal exponente de la teoría Interna en Alemania es F. Müller. Cfr. MÚlLER, F., Die
Positivitát der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Berlln. Dunker &
Humblot, 2a ed., 1990. pp. 40 et seq. Sobre las tesis de Müller, cfr. GAVARA DE CARA. J.C..
Derechos jundamentales y desarrollo legislativo (...). op. di., pp. 107-110. y Theorie der
Grundrechte, 2a ed., Frankfurt am MaIn. Suhrkamp, 1994. Ed. en castellano: Teoría de los
derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, la reimpresión, Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales, 1997. pp. 300-306. En España, como ya se ha señalado, el teórico
más destacado ha sido I. de Otto. Cfr. «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades
(...)». op. cit., passim. Una defensa reciente de esta postura, aunque con matices no poco
importantes, en MARTÍNEZ-PUJALTE, A,-L., La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, Madrid, C. E. C., 1997, pp. 48-54. Cfr., también, del mismo autor,
«Posición constitucional de los derechos fundamentales y garantía del contenido esencial»,
Anuario de Derecho de la Universidad Austral (Buenos Aires) 4, 1998. pp. 13-36, esp. pp. 21-
28.
17
Como contrapartida, y como dificultades insoslayables. desde estas premisas -
en particular, desde una conceptualización de los derechos como libertades
ilimitadas-o de un lado, la garantía del contenido esencial y el principio de
proporcionalidad resultan inaplicables48, y, de otro, no puede eludirse una visión
de los derechos fundamentales que los concibe disyuntivamente, en constante
choque o conflictos de unos derechos con otros, con una serie inevitable de
consecuencias negativas: incontrolabilidad de las decisiones judiciales,
anulación de los derechos fundamentales entre sí, inseguridad jurídica, etc. 49.

El concepto de Derecho del que parte la teoría interna es distinto al de la teoría

externa. Los derechos serian, desde su génesis, limitados e ilimitables. Las
limitaciones deben ser descubiertas, para esta posición, dentro de la
Constitución.

Los sostenedores de la teoría interna se proponen cuatro finalidades

principales:

a. Sobre todo, evitar el planteamiento de falsos casos constitucionales. Explicar

que esta finalidad requiere dar un paso atrás: la teoría externa, al reconocer la
titularidad del derecho a todo aquel que lo alegara -como consecuencia de
considerar que los derechos fundamentales, en su génesis, se presentan
ilimitados-, multiplica los litigios iusfundamentales. Esta secuela de los
planteamientos de la teoría externa ha sido muy criticada por los defensores de
la teoría interna. El caso más citado es el del pintor que pretende pintar en el
cruce de dos calles muy transitadas50: para los sostenedores de la teoría
interna no se trata de un caso de libertad artística, puesto que ese derecho no
ampara las expresiones realizadas en manifiesto perjuicio público.
b. Asegurar la controlabilidad de la hermenéutica constitucional, expulsando de
ella todo criterio extracontextual y toda injerencia del poder legislativo. El límite
es algo que puede ser descubierto en la Constitución misma.
c. Además, quienes defienden la teoría interna se proponen impedir la
perjudicial «inflación de los derechos fundamentales», que conduciría al
debilitamiento de su fuerza normativa51.
d. Por último, es objetivo de la teoría interna restringir la competencia del
Tribunal Constitucional a los auténticos casos constitucionales, consecuencia
inevitable de la «inflación» que se mencionó en el párrafo anterior.

48
Esta afirmación será matizada y justificada más adelante, cuando se examinen los
presupuestos conceptuales de una y otra noción. Cfr. el epígrafe 5 de este capítulo y los
epígrafes 4 y 5 del capítulo 4.
49
En efecto, si los derechos son facultades ilimitadas el choque de unos con otros deviene
inevitable: el derecho a la honor se alzará contra la intimidad, el derecho a la vida del feto
contra la integridad física o psíquica de la madre, el derecho a la libertad religiosa contra la
libertad de cátedra, etc. Sobre esta visión «conflictivista» de los derechos, sus consecuencias,
presupuestos y alternativas, cfr. CIANCIARDO. J., El conflictivismo en los derechos
fundamentales. op. cit.. passim.
50
MULLER. F., Die Positivität der Grundrechte (...), op. cit., pp. 64. 73. Una crítica a esta
posición en ALEXY, R.. Teoría de los derechos fundamentales. op. cit.. pp. 300-306.
51
Sobre este peligro, cfr. HESSE. K., Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid,
Civitas, 1995, p. 61.
18
Las dificultades que presenta la teoría interna, con ser distintas, no son
menores que las de la teoría externa. En efecto, de un lado, la amplitud
semántica de las normas constitucionales parece desmentir categóricamente
toda posibilidad de determinar apodícticamente, aun haciendo un gran esfuerzo
hermenéutico, los perfiles de cada uno de los derechos en ellas reconocidos.
Pero, dejando de lado esta crítica, resta otra de importancia decisiva como
objeción a esta postura: el razonamiento de la teoría interna se asienta sobre
un dogma probadamente falso, el de la autosuficiencia del texto constitucional y
de las disposiciones iusfundamentales. Los criterios contextuales para la
resolución de casos constitucionales no dan satisfacción a todos los problemas
que ellos plantean. Por último, la teoría interna priva al litigante de las garantías
del principio de proporcionalidad y del contenido esencial en aquellos casos en
que pueda considerarse que el legislador no ha limitado un derecho
fundamental, sino que ha explicitado su contenido, es decir, en todos los casos
de delimitación y no de limitación de los derechos fundamentales, por fuerza
más numerosos para esta teoría que para la teoría externa, puesto que las
limitaciones se reducirían en este caso a las expresamente contenidas en el
texto de la Constitución.

En suma, la teoría externa cae en el conflictivismo, y la interna, en su afán por

superar a la anterior, en la ilusión de pensar que todas las soluciones
constitucionales se encuentran en la Constitución. Pero ambas posiciones
tienen algo en común, que las esteriliza como propuestas: identifican el
derecho fundamental con la norma iusfundamental.

5.2 Hacia un replanteamiento de la cuestión de los límites

Desde nuestro punto de vista, resulta decisivo -como ocurrió y ocurrirá con
otros temas tratados en este trabajo- distinguir con toda claridad entre norma
iusfundamental y derecho fundamental. Esta perspectiva nos permitirá, según
se verá, una superación de las aporías a que conducen tanto la teoría externa
como la teoría interna. Nos permitirá, por lo pronto, sostener las dos
afirmaciones que concluirán esta argumentación:

a. El contenido de las normas iusfundamentales es limitado y regulable; b. Los

derechos fundamentales son limitados pero ilimitables.

5.2.1 El contenido de las normas iusfundamentales es regulable

La consecuencia jurídica de una norma se produce cuando se cumplen todas

sus condiciones52. El cumplimiento de todas las condiciones (supuesto de
hecho en sentido amplio) se da una vez que se ha satisfecho el supuesto de
hecho stricto sensu y no se han satisfecho las restricciones. Que una norma
tiene restricciones o límites es algo evidente, y sobre eso no hay discusiones.
Los problemas surgen al intentar desvelar la relación entre el supuesto de
52
Cfr. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales. op. cit., p. 298.
19
hecho y las restricciones. Desde un punto de vista esa relación es de carácter
interno, yeso lleva a pensar que sólo y exclusivamente dentro de la norma
iusfundamental es posible determinar cuáles son sus restricciones. El
contenido de la norma, para esta posición, nace limitado. Desde la otra
perspectiva dogmática examinada, las restricciones son siempre externas a la
norma iusfundamental. y no tienen, en principio, nada que ver con ella. La
norma, entonces, sería, en principio, ilimitada, y las limitaciones irían surgiendo
de la necesidad de aplicarla respetando el contenido (también amplio) de las
otras. Dijimos un poco más arriba que ambas posiciones conducen a
dificultades, y que no responden adecuadamente a lo que ocurre en la realidad.
Corresponde fundamentar tales afirmaciones.

Una distinción estructural, en sentido fuerte, entre norma iusfundamental y

derecho fundamental permite afirmar, sobre su base. lo siguiente 53: No parece
que sea posible descubrir dentro de la norma iusfundamental el contenido
completo del derecho fundamental, es decir, su supuesto de hecho y todas sus
restricciones. He aquí el error en que cae la teoría interna. Además de la norma
iusfundamental de que se trate, habrá que estudiar, especialmente, tres cosas:
la finalidad del derecho fundamental involucrado -ya presente - prima facie en
la investigación hermenéutica-; la finalidad de todos los derechos
fundamentales, como criterio unificador; y los supuestos de hecho de las
restantes normas iusfundamentales, por respeto a los principios de unidad de
la Constitución y de concordancia práctica. Resulta ineludible la ponderación de
todos estos elementos. Eliminarla conduce, so capa de contextualidad y
también de seguridad jurídica, a la mayor de las inseguridades: la que
producen aquellas interpretaciones que encubren su proceder real. Por otra
parte, como consecuencia que se torna inevitable en algunas jurisdicciones, los
particulares dejan de contar con las garantías del principio de proporcionalidad
y del contenido esencial para controlar las regulaciones legislativas en materia
iusfundamental54.

5.2.2 Los derechos fundamentales son ilimitables

53
No resulta posible fundamentar la distinción aludida. que aquí es tomada como punto de
partida de la argumentación. Cfr. al respecto. CIANCIARDO. J. El conflictivismo en los
derechos fundamentales, op. cit., cap. 3, esp. los epígrafes 2 y 3.

54
Es lo que ocurre en Alemania, país en donde una interpretación literal de la Constitución
llevaría a pensar que únicamente las leyes ordinarias limitadoras de normas iusfundamentales
estarían sujetas a las garantías del principio de proporcionalidad y del contenido esencial.
Distinto es el caso de España, puesto que la amplitud con que está formulado el artículo 53.1
CE permite afirmar que toda intervención directa en los derechos fundamentales puede ser
realizada sólo por el legislador, y que éste se encuentra obligado al respeto de las garantías
mencionadas. Sobre esto último, cfr. la polémica suscitada en torno a un curioso caso fallado
por el TS en BACIGALUPO SAGGESE. M. y F. VEUSCO CABALLERO, «Límites inmanentes»
de los derechos fundamentales y reserva de ley., artículo cit... passim. En esta sentencia se
discutió la constitucionalidad de una norma de rango infralegal que prohibía la circulación postal
de revistas pornográficas. El TS sostuvo que tal medida estaba justificada por la necesidad de
conciliar el ejercicio de la libertad de expresión con los derechos y bienes a que se refiere el
artículo 20.4 CE.
20
Aceptar las insuficiencias de la teoría interna no exige una asunción acrítica de
la teoría externa que, como ya hemos señalado, conduce inevitablemente al
conflictivismo. La primera de las teorías fue refutada afirmando que las normas
iusfundamentales son limitables. La segunda será corregida partiendo de que
los derechos fundamentales no son limitables: protegen aquello que protegen y
nada más. Es verdad que tienen un contenido limitado; pero, dentro de su
limitación, dicho contenido es ilimitable. Y es un contenido que recibe de su
fundamento un carácter coexistencial determinante, e inicial si se lo considera
genéticamente. No resulta posible un derecho fundamental no-relacional. La
búsqueda del respeto de los principios hermenéuticos de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica imponen la necesidad de aceptar esta
realidad. Es que -y entiéndase, una vez más, la circularidad el substrato último
de esa necesidad de búsqueda, más que en el respeto de la Constitución, se
encuentra en el carácter relacional del fenómeno jurídico y en la unidad interna
de los bienes humanos y de la naturaleza humana 55.

El túnel hermenéutico que es la norma iusfundamental, a cuya salida se

encuentra el derecho fundamental, resulta iluminado desde delante por el
derecho fundamental mismo, con sus exigencias, entre otras cosas, de respeto
de su relacionalidad. Esto nos lleva a concluir que es verdad que hay conflictos
de normas iusfundamentales, pero que nunca, en ningún caso, existen
auténticos conflictos de derechos. Lo anterior permite una moderación de la
teoría externa. No parece sostenible afirmar que las restricciones no tienen
nada que ver con la norma a la que restringen, que sean «externas» a ella.
Muy por el contrario, existe entre ambas una relación estrecha, que proviene
del carácter coexistencial del derecho fundamental del que la norma es
sustentadora -sustentada.

55
Cfr. SERNA, P., «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos (...)», artículo cit., pp.
230-234.

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