La Ley: Introducción Al Derecho

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LA LEY 0
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA
AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI
LEGALPUBLISHING
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
© AGUSTIN SQUELLA NAROUCCI
2014 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 1O, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual N° 237.955 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 479 - 5
Edición actualizada febrero 2014 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1000 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
A mis alumnos de Introducción al Derecho de los últimos cuarenta años,
con la certeza de que su proximidad y estímulo resultaron para mí indispensables,
y con la esperanza de que las lecciones que recibieron les hayan sido provechosas.
ÍNDICE
Página
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPfTULO I
EL DERECHO: UN PIANTEAMIENTO INICIAL
El derecho: un planteamiento inicial ................................................... 11
CAPfTULO 11
DERECHO, SOCIEDAD y NORMAS DE CONDUCTA
PRIMERAPARTE. NATURALEZA
Y SOCIEDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
l. LA NATURALEZA Y LASOCIEDAD.El hombre en la naturaleza y
en la sociedad. Leyes de la naturaleza y normas de conducta.
Principio de causalidad y principio de imputación. Ciencias
naturales y ciencias normativas. Los aportes de Popper y
Kelsen. Physis y nomos ............................................................. . 21
2. VIDA HUMANAY NORMASDE CONDUCTA.Clases de normas. El
núcleo común de las distintas clases de normas. El origen eti-
mológico de la palabra "norma". Las dificultades del concep-
to de norma: un episodio divertido entre Kelsen y Hart ............. . 40
3. VoN WRIGHT Y LAS NORMASDE CONDUCTA. Seis tipos de
normas. Tipos principales y tipos secundarios de nor-
mas. Las prescripciones como un tipo de normas: ca-
rácter, contenido, condiciones de aplicación, autoridad
normativa, sujeto normativo, ocasión de la aplicación,
ÍNDICE
Página
promulgación y sanción. Normas y usos del lenguaje.

Las normas como razones para la acción. Acto normati-
vo, enunciado normativo y norma propiamente tal. ........ .. . . . .. ... .. 49
SEGUNDAPARTE.NORMAS DE TRATOSOCIAL,MORALES
Y JURfDICAS
.......... 63
l. CIASES DE NORMASDE CONDUCTA.Normas de trato social,
morales y jurídicas. Los principales criterios para caracterizar
y diferenciar las normas de trato social, morales y jurídicas:
exterioridad-interioridad; autonomía-heteronomía; unila-
teralidad-bilateralidad; coercibilidad-incoercibilidad. . . . . .. . .. .. . . ... . . 63
2. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL. Concepto. Usos mera-
mente fácticos y usos normativos. Simples hábitos de
conducta convergente y reglas sociales. Reflexiones adi-
cionales. Características de las normas de trato social:
exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles ....................... . 68
3. LAS NORMASMORALES.Explicación previa sobre las pa-
labras "ética" y "moral". Los distintos ámbitos de la
moral: moral personal, moral social y moral de los sis-
temas religiosos o filosóficos. Características de las nor-
mas morales en cada uno de esos ámbitos .................................. . 75
4. LAs NORMASJURfDICAS.Concepto. Comentario. Caracterís-
ticas de las normas jurídicas. Exterioridad y salvedades a la
exterioridad. Heteronomía y salvedades a la heteronomía.
Bilateralidad. Coercibilidad de las normas jurídicas. Coerci-
bilidad, coacción y sanción. Aspectos resaltan tes de la coerci-
bilidad del derecho: las relaciones entre derecho y fuerza ............ . 90
TERCERAPARTE. DERECHOY MORAL..................................................... 127
l. Los DISTINTOS ÁMBITOS DE LA MORALYsus RELACIONES
Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO. MORAL PERSONAL Y
DERECHO. Moral de los sistemas- religiosos y derecho.
Moral social y derecho. ............................................................... 127
2. ALGO MÁS SOBRE LA MORAL SOCIAL. Moral social o po-
sitiva. Obligatoriedad moral y obligatoriedad jurídica.
Diferencias entre moral y derecho............................................... 134
ÍNDICE III
Página
3. RELACIÓN HISTÓRICA, SOCIOLÓGICA, EMPÍRICA, PSICOLÓ-

GICA y CONCEPTUALENTRE MORAL y DERECHO. Relación
histórica, sociológica, empírica y psicológica. La re-
lación conceptual entre moral y derecho..................................... 137
4. JUSTICIA, JUICIOS DE JUSTICIA Y TEMPERAMENTOSMORA-
LES. Justicia y juicios de justicia. Una taxonomía de los
temperamentos morales. . . . .. . .. . .. . . .. .. .. .. . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . .. . . . .. . . ........... 146
CUARTAPARTE.ALGUNOSCONCEPTOSJURÍDICOSBÁSICOS........................ 153
1. SUJETOSY OBJETOSDE DERECHO.Hombre, persona y sujeto
de derecho. Sujeto jurídico individual. Sujeto jurídico
colectivo. Atributos de la personalidad. La prestación.
El objeto de derecho. .................................................................. 153
2. LA RELACIÓN JURÍDICA, LOS DERECHOS SUBJETIVOSY LA
CONSECUENCIA JURfDICA.La relación jurídica y sus compo-
nentes. Los derechos subjetivos y los significados de esta
expresión. La consecuencia jurídica ............................................ . 158
CAPfTULO III
Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA
PRIMERAPARTE. DENOMINACIÓN, CONCEPTO, FUNDAMENTO,EX-

TENSIÓNE HISTORIADE LOS DERECHOSHUMANOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
1. INTRODUCCIÓN.El problema del nombre. ¿Derechos de seres
no humanos? Continuación del problema del nombre. El
problema del concepto. El problema del fundamento................. 171
2. HISTORIADE LOSDERECHOSHUMANOS.La idea de los derechos
humanos: contexto, ámbitos de su génesis histórica y rasgos
generales de su evolución. Principales antecedentes, docu-
mentos y declaraciones de derechos del hombre. Los procesos
de positivación, generalización, expansión, internacionaliza-
ción y especificación de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
SEGUNDAPARTE. CARACTERDE LOS DERECHOSHUMANOSY SISTE-
MASDE PROTECCIÓN.............................................................................. 227
1. EL CARÁCTERHISTÓRICODE LOS DERECHOSHUMANOS.Dere-
chos e historia. La lucha por los derechos humanos..................... 227
IV ÍNDICE
Página
2. SISTEMAS DE DECLARACIÓNY PROTECCIÓN DE LOS DERE-

CHOS HUMANOS. Declarar y proteger los derechos hu-
manos. Sistema nacional, sistema universal y sistemas
regionales de protección. El sistema universal. El sistema
interamericano. El sistema africano. El sistema europeo.
. t . 't.
El SIS ema as1a lCO . ..................................................................... . 235
CAPfTULO IV
LA.sFUENTES DEL DERECHO
PRIMERA PARTE. FUENTES MATERIALES Y FUENTESFORMALESDEL
DERECHO.............................................................................................. 249
l. INTRODUCCIÓN. Normas jurídicas y fuentes del dere-
cho. Diversas acepciones de la expresión "fuentes del
derecho" en la literatura jurídica. ........................ ........................ 249
2. LAs FUENTESMATERIALES DEL DERECHO.Concepto. Explica-
ción. Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales.
La idea de fuerzas modeladoras del derecho................................. 252
3. LAs FUENTESFORMALES.Concepto. Identificación. Clasifi-
cación. ..... ...... ............................................................................. 259
SEGUNDAPARTE. LAS FUENTESFORMALESDEL DERECHOCHILENO............. 265
1. LA LEGISLACIÓN.Ley en sentido amplísimo, ley en sentido
amplio y ley en sentido estricto. Constitución y control
de constitucionalidad. Algo más sobre la Constitución.
Derecho Constitucional. Constitucionalización. Cons-
titucionalismo. Estado Constitucional. Neoconstitucio-
nalismo. Ley. Efectos de la ley. ¿Desde cuándo y hasta
cuándo rigen las leyes? ¿En cuál territorio valen las leyes?
¿A quiénes obligan las leyes? Tratados internacionales.
Decretos con jerarquía de ley. Manifestaciones de la
potestad reglamentaria. Autoacordados. ...................................... 265
2. LA COSTUMBREJURfDICA. Concepto. Elementos. Paralelo
entre legislación y costumbre jurídica. Clasificaciones.
Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico
chileno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
ÍNDICE V
Página
3. JURISPRUDENCIA. Acepciones de la palabra "jurisprudencia".

La jurisprudencia como saber. La jurisprudencia de los tri-
bunales. El carácter normativo de la sentencia judicial. Crea-
ción y aplicación de derecho por los jueces: el debate Atria-
Bulygin. La jurisprudencia en el derecho chileno. . . . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . 319
4. PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO.Antecedentes históri-
cos, denominaciones más frecuentes y situación actual. Los
principios generales como fuentes supletorias del derécho.
¿Son los principios jurídicos una fuente formal del derecho?
Las doctrinas tradicionales sobre los principios generales del
derecho. Los diversos significados del término "principios"
y de la expresión "principios jurídicos" y una clasifica-
ción de éstos. Principios jurídicos y normas jurídicas. Las
funciones de los principios jurídicos. Los principios en el
ordenamiento jurídico nacional. ¿Son lo mismo los prin-
. · JUn
c1p1os · 'd.1cos que los pnnc1p1os
· . . mor al es .>................................. . 333
5. LA EQUIDAD.La idea aristotélica de la equidad. Una noción
de equidad. Fuentes de las decisiones equitativas. La equi-
dad en el derecho chileno ........................................................... . 360
6. EL ACTO JURfDICO. Hecho jurídico, acto jurídico y con-
trato. Actos jurídicos y contratos como fuentes formales
del derecho ................................................................................ . 370
7. ACTOS CORPORATIVOS.Concepto. Los actos corporativos
como fuentes formales del derecho. Actos jurídicos y actos
corporativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 6
CAPfTULO V
EL ORDENAMIENTO JURfDICO
PRIMERA p ARTE. EL ORDENAMIENTOJURÍDICO COMO SISTEMA

NORMATIVO DINÁMICO .......................................................................... . 381
l. INTRODUCCIÓN. Norma jurídica y ordenamiento jurí-
dico. .. . . . . . . .. .. .. . . ...... .. . . . . . . . . . . .. .. . ... .. . . . .. .. . . . .. .. . . . .. . . . . .. . . .. . . . .. . . . .. .. .. . . . . 381
2. CONCEPTOS Y DISTINCIONES. Orden jurídico, ordena-
miento jurídico, sistema jurídico y comunidad jurídica.
VI ÍNDICE
Página
Sistemas normativos estáticos y sistemas normativos di-

námicos. Validez y fundamento de validez.................................. 383
3. LA TEOIÚADEL ORDENAMIENTOJURfDICODE KELSEN.Vali-
dez como existencia de las normas jurídicas. La estructura
escalonada del ordenamiento jurídico: normas fundantes
y normas fundadas. La norma básica del ordenamiento
jurídico nacional. ..................................... ................................... 393
4. CONFLICTOSo ANTINOMIAS.Conflictos de normas. La posi-
ción de Alf Ross. Conflictos o antinomias según Kelsen y
Bobbio. Conflictos de principios. Conflictos de derechos
fundamentales. Conflictos de valores superiores ......................... . 411
5. LA EFICACIADE IAS NORMASJURfDICAS.Concepto de efica-
cia. Las conductas componentes de la eficacia. La relación
entre validez y eficacia. Eficacia y norma básica. Derecho
nacional, derecho internacional y norma básica .......................... . 431
SEGUNDAPARTE. DIVISIONESY PARTESDEL ORDENAMIENTO JURf-
DICO ................................................................................................... . 451
1. DERECHOPÚBLICOY DERECHOPRIVADO.Origen histórico de
la distinción. Fundamento de la distinción. Negación de la
. . .,
d 1st1nc1on ................................................................................... . 451
2. OTRASDISTINCIONES. Derecho interno y derecho externo. De-
recho de gentes y derecho supranacional. Derecho general y
derecho particular. Las ramas del derecho interno ...................... . 456
CAPfTULO VI
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO
PRIMERAPARTE.INTERPRETACIÓN DELDERECHO..................................... 473

1. GENERALIDADES. Interpretación. Interpretación del derecho.
Aplicación e interpretación del derecho. Normas jurídi-
cas y lenguaje. Palabras y definiciones. La interpretación
jurídica: ¿interpretación de normas o interpretación de
textos? Interpretación jurídica, razonamiento jurídico y
argumentación jurídica. Razonamiento judicial y posi-
bilidad de una única respuesta correcta. Imponer, expli-
car, justificar y probar decisiones judiciales. ................................ 473
ÍNDICE VII
Página
2. INTERPRETACIÓN DE LA LEY.Concepto y clasificaciones. Meta

o propósito de la interpretación de la ley. Métodos o elemen-
tos de interpretación de la ley. Los elementos de interpre-
tación de la ley en el derecho chileno. Interpretación de las
normas del Código Civil sobre interpretación de la ley. Cri-
terios d~ interpretación de la ley en otras ramas del derecho,
especialmente en Derecho Constitucional y Derecho Penal.
Los razonamientos interpretativos. La interpretación judicial
de la ley como interpretación operativa. La interpretación
judicial: ¿qué es interpretar, qué interpretar, por qué inter-
, . y para qu é interpretar
. ;>
pretar, como interpretar .......................... . 506
3. ALGUNASDOCTRINAS Y PUNTOSDE VISTAACERCADE LA INTER-
PRETACIÓNJURfDICA.Planteamiento inicial. Glosadores y
comentaristas. La Escuela de la Exégesis. Frarn;ois Geny y
el método de la libre investigación científica. Savigny y la
Escuela Histórica. Hermann Kantorowicz y la Escuela del
Derecho Libre. Tópica y jurisprudencia. Hans Kelsen y su
teoría de la interpretación del derecho y de la interpretación
de la ley. AlfRoss y la interpretación judicial de la ley. Hart,
la discreción judicial, la crítica de Dworkin, y la crítica de
MacCormick a Dworkin. Jerzy Wroblewski y su idea de
la interpretación judicial como interpretación operativa.
Legisladores, juristas y jueces: la tesis de Aulis Aarnio acerca
del trabajo en equipo. Robert Alexy, la pretensión de co-
rrección y los cánones de la interpretación ..................... ; ........... . 538
4. INTERPRETACIÓN DE OTRASFUENTESDEL DERECHO.La inter-
pretación de los tratados internacionales. La interpretación
de la costumbre jurídica. La interpretación de los contra-
tos. La interpretación de la sentencia judicial. ............................. 581
SEGUNDAPARTE. INTEGRACIÓNDELDERECHO........................................ 591
l. GENERALIDADES.Interpretación e integración del dere-
cho. El dogma de la integridad. Concepto de laguna
legal y clases de lagunas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 91
2. MÉTODOSDEINTEGRACIÓN DELA LEY.La analogía jurídica. Los
principios generales del derecho y la equidad. . . . . . . .. . . . .. .. . . .. . .. . . . . . . . 602
VIII ÍNDICE
Página
3. INTEGRACIÓNY DISCRECIÓNJUDICIAL............................. ~............... 606
CAPfTULO VII
FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
PRIMERApARTE.SOBREFUNCIONESY FINESY SOBREFUNCIONESY

FINESDEL DERECHO............................................................................... 611
1. INTRODUCCIÓN. De nuevo sobre el concepto de derecho.
Funciones y fines. Funciones y fines del derecho......................... 611
SEGUNDAPARTE. LAs FUNCIONESY LOS FINESDEL DERECHO..................... 619
l. LA.sFUNCIONESDEL DERECHO.Análisis estructural y análisis
funcional del derecho. La función de orientación de compor-
tamientos. La resolución de conflictos. La función promocio-
na! y la configuración de las condiciones de vida. La fup_ción
distributiva. La organización y legitimación del poder social.
El cuidado del derecho. Derecho y cambio social........................ 619
2. Los FINESDELDERECHO.La paz. La seguridad jurídica. La jus-
ticia. Anticipo de algunas concepciones de la justicia................... 634
CAPfTULO VIII
EL CONCEPTO DE DERECHO
PRIMERAp ARTE.LA CUESTIÓNDEL CONCEPTODE DERECHO..................... 701

1. INTRODUCCIÓN.Distintas perspectivas para dar un concepto
de derecho. . . ... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 701
2. ¿QUIÉN DICE QUÉ ES EL DERECHO?El papel de la Ciencia
del Derecho, de la Teoría General del Derecho y de la Fi-
losofía del Derecho. Poniendo en línea algunos conceptos
de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 04
SEGUNDAPARTE. UNA DESCRIPCIÓNDEL DERECHO.................................. 719
l. INTRODUCCIÓN.Un enunciado a considerar................................ 719
2. LAS PALABRASCLAVEDE UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO.
Fenómeno. Cultural. Normativo. Preferentemente. Len-
guaje. Producción. Interpretable. Argumentable. Sociedad.
Coercibilidad. Eficacia. . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . .. . . ... . . . . . . . . . . . . .. . . . ....... 721
ÍNDICE IX
Página
3. EPfLOGO. A modo de conclusión. .. .................. .......... .................. 732

Bibliografía.......................................................................................... 73 5
PRÓLOGO
Este libro se publicó en el año 2000 y ha tenido luego varias reimpresiones.

El ejemplar que el lector tiene ahora en sus manos corresponde no a una nueva
impresión, sino a una nueva versión del libro. Una nueva impresión de un libro
reproduce simplemente el texto de la edición a la cual corresponde, sin introdu-
cir ningún tipo de modificación; por el contrario, una nueva versión introduce
cambios en lo que fue el texto de la versión precedente. Por tanto, ésta de 2014
es una nueva versión del libro que apareció por primera vez en 2000, y, como
tal, incluye cambios de importancia en casi todos sus capítulos. Cambios que
corrigen errores de la primera versión, que llenan vados de ésta, que desarrollan
mejor algunas de sus partes, o que eliminan otras que recargaban innecesaria-
mente el texto. Si tales objetivos se cumplen con esta nueva versión es algo que
tendrán que juzgar los lectores -profesores y estudiantes que utilizan el libro-,
a quienes agradeceré cualquier observación o sugerencia que puedan hacer para
mejorar estª- nueva versión. ¿Con miras a una futura tercera versión? Resultaría
demasiado optimista pensar que habrá tiempo y disposición de mi parte para una
empresa semejante cuando he superado ya la edad de jubilar. Pero quién sabe.
En cualquier caso, y haya o no una tercera versión, agradeceré observaciones y
sugerencias que puedan ser formuladas a esta segunda versión, del mismo modo
que agradezco las que en distintos momentos recibí respecto de la primera y, más
recientemente, al momento de preparar esta nueva versión del libro.
No puedo menos que reconocer que he sido afortunado en mi actividad

académica, puesto que casi desde el mismo inicio de ella, hace poco más de
cuarenta años, he podido impartir tanto la asignatura de Introducción al
Derecho, destinada a los alumnos que se inician en los estudios jurídicos,
como la de Filosofía del Derecho, cuyos destinatarios son estudiantes que se
encuentran ya próximos a egresar.
2 AGUSTÍN SQUELIA NARDUCCI
Recibir con un curso introductorio a los alumnos que recién ingresan a la

universidad, y despedir a esos mismos alumnos, aunque sea con algunas bajas,
cinco años después, con otro que procura llevar a cabo una síntesis de ciertos
problemas relevantes, pone al profesor que imparte esos cursos en una posición
de privilegio para advertir no sólo los progresos que hacen los estudiantes, sino
el propio sentido de su labor docente.
Enseñar es una tarea siempre incierta en cuanto a sus resultados, comparable

tal vez a la de los que siembran sin saber acerca de cuáles serán los frutos de su
acción, aunque ver en actividad la inteligencia de jóvenes que se inician en los
estudios jurídicos, así como la de quienes los concluyen, permite notar algo de
esa luz en el camino que todos necesitamos para continuar en la ruta.
La Introducción al Derecho no es una disciplina, sino tan solo una asignatu-

ra. No es una disciplina, o sea, no es un modo de saber acerca del derecho que
esté dotado de autonomía y que delimite un objeto propio de conocimiento
dentro de los límites más amplios de lo que consideramos el fenómeno jurí-
dico. Pero es una asignatura, lo cual quiere decir que se trata de una instancia
curricular presente en los planes de estudio de las facultades de derecho.
Por lo común, las distintas disciplinas que estudian el fenómeno jurídicq

dan lugar a determinadas asignaturas que se articulan en el plan de estudios
que deben cumplir los estudiantes de derecho. Así, por ejemplo, la dogmática
jurídica, desmembrada en dogmática constitucional, dogmática civil, dogmática
penal, etc., está presente en los planes de estudio de las facultades de derecho
bajo las denominaciones de Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho
Penal, etc. Lo propio ocurre con disciplinas tales como Historia del Derecho,
Sociología Jurídica y Filosofía del Derecho. Pero bien puede ocurrir que una
determinada disciplina que versa sobre el derecho -por ejemplo, la Antropología
Jurídica o la Psicología Jurídica-no encuentre su equivalente como asignatura,
simplemente porque los planes de estudio no la contemplan como curso que
los estudiantes tengan que hacer como parte de su formación jurídica.
Por lo que respecta a la Introducción al Derecho, sin constituir una discipli-

na es, sin embargo, una asignatura, y, todavía, quizás si la más importante de
cuantas se incluyen en el primer año de los estudios jurídicos. La Introducción
al Derecho no es un conjunto ordenado y sistemático de conocimientos acerca
del derecho que, cultivados en forma regular por cierto tipo de especialistas,
tenga un lugar propio entre las distintas formas o modos de saber que hacen del
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3
derecho su objeto de conocimiento. Es sólo una asignatura o curso indispensable

para los estudiantes de derecho -como lo sugiere su misma denominación-,
aunque toma los contenidos de su programa de otras disciplinas, en especial
de la Filosofía del Derecho, de la Teoría del Derecho, de la Sociología Jurídica
e, incluso, de las propias disciplinas de carácter dogmático.
Como asignatura o curso que es, la Introducción al Derecho tiene cierta-

mente profesores, aunque no expertos que se dediquen a ella con exclusividad
y permanencia. Precisamente por esto, suele acontecer que quienes se ocupan
de enseñar Introducción al Derecho no limiten a ella su actividad académica,
sino que la hagan extensiva al cultivo y la enseñanza de la Filosofía del Dere-
cho o de alguna disciplina dogmática, por ejemplo, Derecho Civil o Derecho
Penal.
En cuanto asignatura, la Introducción al Derecho tiene necesidad de expre-

sarse en un programa que contenga y a la vez informe sobre las materias que
ella desarrolla. Ese programa no tiene por qué ser único y, de hecho, varía en
las distintas facultades de derecho. Con todo, existe un cierto acuerdo entre
los profesores de Introducción al Derecho -acuerdo que se ve reflejado en la
relativa similitud de los programas que todos ellos enseñan- en que el curso
del mismo nombre debe desarrollar, cuando menos, una teoría de las normas
y una teoría de las normas jurídicas en particular, una teoría de las fuentes
del derecho, una teoría del ordenamiento jurídico, una teoría de la inter-
pretación e integración del derecho, y una teoría de las funciones y fines del
derecho, aunque -claro está- sin perder de vista que, tratándose de un curso
introductorio, el desarrollo de tales materias debe mantenerse en un nivel de
análisis y de complejidad que tenga en cuenta la posición meramente inicial
que ocupan los destinatarios del curso en su proceso de formación jurídica,
y con conciencia -además- de que algunas de las materias serán retomadas y
profundizadas más tarde por otras asignaturas del plan de estudios.
En la presentación y desarrollo de temas como los que fueron señalados, o

de otros que se estime deban formar parte de su programa, un curso de Intro-
ducción al Derecho se propone, ante todo, fijar y compartir con los alumnos
un elenco de conceptos jurídicos fundamentales, debidamente interrelacionados
entre sí, y compartir, asimismo, un lenguaje jurídico mínimo que les permita
y a la par les facilite el acceso al estudio de las demás asignaturas, en especial
a las que tienen carácter dogmático y se corresponden con las así llamadas
ramas del derecho.
4 AGUSTfN SQUELLA NARDUCCI
De este modo, considero que la Introducción al Derecho, además de ser

sólo una asignatura, no una disciplina; es en cierto modo instrumental, pues-
to que prepara, tanto en el terreno de los conceptos como en el del lenguaje
jurídico, el camino que el estudiante deberá hacer luego en sus restantes años
de estudio.
Por tales razones, la Introducción al Derecho no puede ser presentada como

una suerte de historia abreviada del pensamiento jurídico -como ocurrió en
nuestro medio hasta la década de los 60 del siglo pasado- ni puede tampoco
ser desarrollada como si se tratara de una introducción a la Filosofía del Dere-
cho. La Introducción al Derecho, como su nombre lo indica, constituye una
aproximación inicial al derecho, entendida esta última palabra como aquella
que utilizamos de manera habitual para aludir a un fenómeno presente en
cualquier forma de organización de la vida en sociedad, y que tiene, como es
patente, una dimensión preferentemente normativa.
A su vez, y por tratarse siempre de una introducción al derecho, la asigna-

tura tampoco puede ser reducida, como acontece en ocasiones, a una simple
introducción al derecho civil, transformándola de ese modo en una especie
de curso de Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer año
simplemente bajo un nombre diferente. La Introducción al Derecho no es
una introducción al Derecho Civil, ni siquiera una introducción al derecho
privado, como tampoco tiene por qué ser una introducción al derecho público
o a alguna de las ramas de éste. Es una introducción al derecho en general y
no a una parte determinada de éste.
Dados los temas de que trata la Introducción al Derecho, ésta ha de ser

también una asignatura previa a cualquiera de las asignaturas dogmáticas que
forman parte del plan de estudios, con lo cual quiero decir que asignaturas
como Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal u otras deben
ser programadas para un momento posterior a aquel en que los estudiantes
hayan cursado y aprobado Introducción al Derecho, concretamente, en el
segundo año de los estudios jurídicos. De ahí la inconveniencia, de que asig-
naturas dogmáticas como esas sean ubicadas en el primer año de los estudios
de derecho, puesto que una enseñanza útil de las mismas presupone por parte
de los alumnos el manejo de conceptos tales como norma, norma jurídica,
ordenamiento jurídico, fuente del derecho, ley, tratado, acto jurídico, contrato,
sentencia y muchos otros que son, precisamente, los que un curso de Intro-
ducción al Derecho informa a los estudiantes.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 5
Es usual, sobre todo en escuelas de derecho que han pasado de un régimen

anual de estudios a uno semestral, que Introducción al Derecho se divida en
dos cursos, a saber, Introducción al Derecho I e Introducción al Derecho 11.
Es frecuente, asimismo, que estos dos cursos adopten como nombre el de
sus propios contenidos, por ejemplo, Teoría de las normas jurídicas, Fuentes
del derecho, Ordenamiento jurídico, Interpretación, etc. En cualquier caso,
lo importante es que, llámesele como se le llame y tenga el carácter de una
asignatura anual o semestral, Introducción al Derecho es siempre un curso que
examina esos y otros temas o materias que estudiantes de derecho de pregrado
tienen que haber asimilado antes de iniciar el estudio de asignaturas dogmáticas
tales como Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho
Procesal, u otras semejantes.
-
Pasando ahora a otro punto, al producir un manual como éste he tenido
en cu~nta que se trata de una obra destinada a los estudiantes de la asignatura,
no a los profesores. Los estudiantes pueden no necesitar saber más de lo que
hay en este texto para comprender las materias y rendir con éxito sus pruebas
y el examen final del curso, pero los profesores necesitamos saber más que
eso, mucho más en verdad. Por eso es que el libro concluye con un listado
de obras y autores que, amén de identificar la bibliografía en que se apoyan
las explicaciones del texto, puede servir a los docentes del curso para conocer
más a fondo las materias que se desarrollan en los diferentes capítulos. He
evitado las notas al pie de página, porque a mi entender se avienen mal con la
estructura y propósitos de un simple manual, aunque en el texto principal no
se eluden las citas de autores que se consideran necesarias. Tal vez se exagere
por momentos en las citas de autores, aunque he procurado que resulten perti-
nentes, oportunas y, sobre todo, aclaratorias de los distintos temas a propósito
de los cuales se las hace.
De más está decir que al estar este manual destinado a los estudiantes, ello
no excluye la necesidad de asistir a clases. Sin exagerar, la clase constituye un
momento irremplazable en el proceso de conocimiento y comprensión de las
materias por parte de los estudiantes. Un texto es sólo un texto y nada puede
sustituir a ese momento oral en el que, cara a cara, profesores y alumnos toman
un primer contacto con las materias y tienen la posibilidad de expresar dudas
y discutir conclusiones.
En la preparación de un manual dirigido a los estudiantes hay siempre

dos riesgos distintos, e incluso opuestos, que el autor debe procurar evitar, a
6 AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI
saber, que el texto termine pareciéndose a un ensayo o que acabe siendo una
exposición más o menos trivial de materias que tienen que ser memorizadas
por los alumnos. Huelga decir que, consciente de ambos riesgos, intenté evitar
tanto uno como otro, aunque no estoy seguro de haberlo conseguido. Por mo-
mentos, este manual toma probablemente la densidad y el tono de un ensayo
académico, mientras que en otros no pasa de ser una mínima y seguramente
insuficiente presentación de ciertas materias. Al tanto de lo anterior, sólo me
queda el consuelo de que al escribir un autor nunca consigue plenamente sus
propósitos, aunque abrigo la esperanza de que haya pasajes de esta obra, aun-
que sean escasos, en los que el punto que se buscó dar con ella se encuentre
conseguido al menos en alguna medida importante.
Por otra parte, todo manual, especialmente en el caso de uno de Introducción

al Derecho, adopta un cierto punto de vista. Este punto de vista tiene que ver
con las ideas del autor acerca del derecho y con las que tiene también sobre cada
una de las materias que se desarrollan. Es provechoso, por lo mismo, que un
manual advierta y en lo posible dé cabida a otros puntos de vista. Sin embargo,
en el caso presente ello ha sido hecho de una manera esporádica, puesto que dar
cuenta de todos los puntos de vista, o siquiera de los más aceptados e influyentes,
demanda una extensión mucho mayor de la que debe tener razonablemente una
obra de este tipo y puede, asimismo, perjudicar la línea expositiva adoptada y
que es preciso conservar. Este libro, si bien refleja las ideas del autor, como no
puede ser menos, no tiene la pretensión de adoctrinar a los estudiantes. La uni-
versidad no es el lugar donde se dice a los jóvenes lo que deben pensar, sino una
institución donde se les proporciona lo necesario para que puedan llegar a pensar
por sí mismos. Como declaró el escritor norteamericano Norman Mailer en un
ensayo sobre la escritura, "acierto y me equivoco tan a menudo que no tengo
interés en convencer a otros de que piensen como yo lo hago. Estoy interesado,
más bien, en que todos mejoremos en la tarea de pensar".
En otro orden de cosas, en los capítulos que siguen a continuación de este

prólogo se encontrarán muchas palabras que aparecen impresas en letra cursiva.
El empleo ocasional de esa tipografía es simplemente una manera de destacar
determinados conceptos, o de contrastarlos, llamando la atención del lector
sobre la o las palabras que parecen claves en relación con el concepto o idea
que se está desarrollando.
Desde 201 O no doy ya clases de Introducción al Derecho, concentrándome

en tareas de investigación y en el curso de Filosofía del Derecho, aunque con-
JNTRODUCCIÓN AL DERECHO 7
servo la esperanza de que este libro corttinúe prestando ayuda a quienes cursan
la primera de esas asignaturas. Pocas cosas han resultado más gratificantes en
mi vida académica que recibir una espontánea carta o mensaje electrónico de
estudiantes de derecho de distintas universidades y de diferentes regiones del
país, a quienes no conozco, y que afirman haber conseguido provecho con la
lectura de este libro.
Por último, tengo que agradecer a varias personas e instituciones cuya co-
laboración y apoyo resultaron decisivos para la preparación de esta obra.
Por un lado, a quienes tuve como profesores de Introducción al Derecho y

de Filosofía del Derecho -Adolfo Carvallo, Antonio Campo y Carlos León- y,
por el otro, aAldo Valle, Eliana Ceriani, Claudio Oliva, Rodolfo Figueroa, Luis
Villavicencio, Nicole Selame y Carlos Navia, quienes colaboran o colaboraron
conmigo en tareas docentes y de investigación.
·También a las Escuelas de_ Derecho de la Universidad de Valparaíso y

Universidad Diego Portales, en las que enseño actualmente, por las facili-
dades que sus directores me otorgaron en su momento para la preparación
del manual.
En cuanto al actual rector y antes decano de la Facultad de Derecho de

la Universidad Diego Portales -Carlos Peña-, mi deuda es aún mayor. Él
tuvo la bondad de revisar algunos capítulos de la obra original, es decir, la de
2000, y de hacerme valiosas sugerencias para mejorarlos. Del mismo modo,
agradezco a José Zalaquett la lectura que hizo de la parte relativa a los dere-
chos humanos, también en la edición de 2000, así como las indicaciones que
formuló al respecto.
Agradezco también a Antonio Bascuñán Valdés, a quien debo más de algo

en mi vida académica, y cuyos materiales de estudio para el curso de Intro-
ducción al Derecho me .facilitaron durante muchos años la exposición de las
materias ante los alumnos.
Mis agradecimientos a Luis Cordero y a Macarena Olea, de Thomson

Reuters, la casa Editorial que ha reimpreso este libro para que aparezca en
2014.
Asimismo, a Genoveva Oddershede, quien digitó algunos de los capítulos

en sus horas libres, revisó la digitación imperfecta que yo hice de otros, y
8 AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI
acudió siempre a sacarme de los problemas que a menudo me ocasiona el uso

del computador.
Y mis agradecimientos también a quienes dediqué esta obra, es decir, a los

alumnos de los cursos de Introducción al Derecho que he impartido desde 1969
en adelante. Ellos tuvieron que seguir las clases sin el apoyo de este manual,
al menos hasta el año 2000, y estoy consciente de que mi modo tradicional
de impartir docencia les dificultó más de una vez llevar sus propios apuntes.
En cualquier caso, es para nuestros alumnos que trabajamos los profesores
universitarios, no para hacer una carrera ni buscar reconocimiento.
Por lo mismo nada puede reemplazar ese momento, que se repite tres o
cuatro veces cada semana, en el que uno deja momentáneamente la oficina
que ocupa en la facultad, ingresa luego a una sala de clases, cierra la puerta
tras de sí, espera a que se haga silencio y vuelve a tomar ese contacto severo,
profundo, entretenido, cálido, indispensable, con estudiantes que están allí
aguardando no al que sabe, sino al que puede ayudarles a llegar a saber.
Todo profesor percibe que al cabo de ese momento, esto es, cuando concluye
una clase, la sensación con la que uno vuelve a su despacho o sale a la calle no
es siempre la misma. Puede ser de satisfacción, pero también de descontento.
Lo notable, en todo caso, es que, cualquiera sea la sensación con que dejamos
la sala de clases, volvemos a ella la siguiente vez como si algo extraño y seductor
estuviera de nuevo por ocurrir.
AGUSTÍN SQUELLA
noviembre de 2013
CAPÍTULO I
EL DERECHO: UN PLANTEAMIENTO INICIAL
EL DERECHO: UN PLANTEAMIENTO INICIAL
En el inicio de un curso de Introducción al Derecho, así como en el de

un manual de la asignatura, es conveniente presentar los distintos usos de la
palabra "derecho", a fin de aclarar luego en cuál de esos usos o significados
aparece dicha palabra en la denominación del curso y en el título del libro
correspondiente. Con lo cual quiero decir que un curso y un libro de Intro-
ducción al Derecho tienen que aclarar, de entrada, si son una introducción al
derecho en uno o más de los sentidos en que puede ser utilizada esa palabra.
"Derecho" es un término que tiene diferentes significados coloquiales y

distintos significados técnicos. Por supuesto que los que interesan aquí son
los significados técnicos del término, no los coloquiales, aunque vale la pena
detenerse un momento en estos últimos.
En el lenguaje común, en aquel que emplean todas las personas y no úni-

camente aquellas que se relacionan con el derecho en razón de sus estudios y
profesiones, "derecho", coloquialmente hablando, significa varias cosas, tales
como lo opuesto a "izquierdo" (como cuando digo "Juan alzó su brazo dere-
cho"), una dirección a tomar (como cuando alguien dice a un automovilista
que pregunta por una dirección "Siga derecho"), una posición a adoptar (como
cuando se ordena a alguien "Ponte derecho"), una cualidad moral de un indi-
viduo (como cuando digo "Juan es ·derecho"), sin olvidar tampoco, ahora en
femenino, que "derecha'' es una palabra con la que se designa un determinado
sector de opinión y de actividad política. A propósito del último de tales sig-
nificados, y para contrarrestar en parte la tendencia actual a sostener que la
díada derecha-izquierda perdió ya toda significación política, recomiendo la
lectura del libro de Norberto Bobbio, Derecha e izquierda. Razón y significado
de una distinción política, y, como complemento de éste, los trabajos de mi
12 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
autoría que aparecen en la bibliografía de este libro, al final, y que tratan de

ese mismo asunto.
En cuanto a los usos técnicos de la palabra "derecho", es decir, a los signi-

ficados del término en que lo emplean quienes se relacionan con el fenómeno
jurídico en razón de sus estudios formales o en atención a las profesiones que
ejercen, tales como estudiantes de derecho, abogados, jueces, legisladores, fun-
cionarios de la Administración, y profesores de derecho, es posible distinguir
a lo menos cinco sentidos del término:,
En primer lugar, "derecho" es una palabra con la que se designa un fenómeno

que concierne a la conducta humana y que se encuentra presente, de manera
más evolucionada o menos evolucionada, en toda organización de vida del
hombre en sociedad. Si es cierto que donde hay hombres hay sociedad y que
donde hay sociedad hay derecho, derecho, en este primer sentido técnico de
la palabra, designa un fenómeno, un cierto orden regulador de la conducta
humana que es posible advertir en toda sociedad. Así, por ejemplo, cuando
digo que "De acuerdo con el derecho chileno, las relaciones laborales entre los
empleadores y los trabajadores se regulan por el Código del Trabajo y por sus
leyes complementarias", o, más simplemente, que "De acuerdo con el derecho
vigente, el que mate a otro debe sufrir X pena".
En segundo lugar, "derecho" es una palabra con la que se designa la facul-

tad de que un sujeto está dotado frente a otro u otros sujetos, en razón de un
acto o de una situación determinada. Así, por ejemplo, en la frase "Juan tiene
derecho a recibir de Pedro el precio de la cosa que vendió a éste".
En tercer término, "derecho" se emplea también para aludir a un conjunto

de prerrogativas fundamentales que adscriben sin excepción a todo individuo
de la especie humana, por el solo hecho de ser tal, y no en virtud de un acto o
situación especial que pueda haber ejecutado o en la que pueda ocasionalmente
encontrarse. Así, por ejemplo, cuando alguien proclama "Todos tenemos dere-
chos humanos" o "Es un derecho fundamental que las personas puedan expresar
libremente sus opiniones, de palabra o por escrito, sin censura previa".
Seguidamente, "derecho" es un término con el que se alude a un saber o

conocimiento acerca del derecho en el primero de los sentidos técnicos que
llevamos identificados. Así, por ejemplo, si afirmo "Soy profesor de derecho",
o "Tengo buenos estudiantes de derecho", o "Esta es una prestigiosa escuela
de derecho".
CAPfTULO l. EL DERECHO: UN PLANTEAMIENTO INICIAL 13
Este nuevo uso de la palabra "derecho" pone de manifiesto que ese mismo
término se utiliza para designar tanto a un objeto por conocer (el derecho en
el primero de nuestros significados técnicos) cuanto al saber que se constituye
acerca de ese objeto (derecho en el cuarto de nuestros significados).
En efecto, sobre el derecho en el primero de tales significados, es decir, sobre

el derecho como fenómeno presente en toda organización de vida del hombre
en sociedad, se constituyó desde antiguo un determinado saber al que suele
dársele también el nombre de "derecho".
Tratándose de otros objetos y saberes, ese doble uso de una misma palabra
no se produce. Los astros son una cosa y la astronomía otra. Los astros son
un fenómeno, algo que existe en la realidad, y constituyen objeto o materia
de un sa ber, aunque a este sa ber no se 1e 11 ama "astros " , sino
. "astronom1a,,, ,
merced a lo cual queda su~cientemente diferenciado el objeto por conocer
(los astros) y el saber que los conoce (la astronomía). En cambio, tratándose
de nuestro caso, un objeto por conocer (el derecho como fenómeno social)
tiene el mismo nombre del saber que se ocupa de él, lo cual puede constituir
fuente de confusiones y malentendidos.
Para evitar esas confusiones y malentendidos, un jurista español, Antonio

Hernández Gil, señaló que tendríamos que reservar la palabra "derecho" para
el objeto por conocer y decir "derethología'' para aludir al saber acerca de ese
objeto. Con todo, ese jurista no pretendía que adoptáramos una palabra tan
poco fonética como "derechología'', y sólo quería ilustrar la dificultad que se
produce cuando con una misma palabra aludimos tanto a un determinado
objeto por conocer como al saber que se constituye sobre ese objeto.
Por lo mismo, sugerimos reservar la palabra "derecho" para el objeto por

conocer -un cierto fenómeno de la vida del hombre en sociedad- y llamar
"ciencia del derecho" o "dogmática jurídica'', como de hecho se hace común-
mente, al saber acerca de ese objeto, un saber que se cultiva, difunde y renueva
críticamente en las facultades de derecho, las cuales se llaman también, por lo
mismo, facultades de ciencias jurídicas.
Es cierto que la denominación "ciencia del derecho" obliga a justificar en

ella la palabra "ciencia'' y a preguntarnos si ese saber que -tenemos acerca del
derecho constituye realmente un conocimiento que podamos presentar como
científico. Y es cierto, por otra parte, que la denominación "dogmática jurídi-
ca" obliga a explicar por qué se utiliza en ella la palabra "dogmática''. Sobre el
particular, digamos que poder rotular o no a la llamada "ciencia del derecho"
como tal va a depender del concepto que utilicemos de ciencia. Si ese con-
cepto es suficientemente amplio como para dar cabida al saber de los juristas
acerca del derecho, entonces podríamos calificar a ese saber de científico, pero
si el concepto de ciencia que utilizamos es más estricto, lo más probable es
que no podamos rotularlo como ciencia. Y en cuanto al término "dogmática''
que aparece en la expresión "dogmática jurídica'' -una denominación muy
frecuente para lo que acabamos de llamar "ciencia del derecho"-, él se explica
por cuanto los juristas, agentes del conocimiento científico o dogmático de
un derecho dado, deben ceñirse a las normas y otros estándares de ese derecho
sin poder sustituirlos por otros que pudieran resultar más de su agrado. La
dogmática jurídica no es dogmdtica en cuanto trabaje con dogmas -esas normas
y otros estándares que forman parte de un derecho dado- ni en cuanto a que
lo sean los enunciados o proposiciones que los juristas formulan a propósito
de tales normas y estándares, sino sólo en cuanto _aquellos les son dados, de
manera objetiva, como un dato previo a su trabajo. En cualquier caso, para
un tratamiento más exhaustivo de ese punto pueden verse las páginas 186 y
siguientes de mi libro Filosofla del Derecho.
A propósito siempre del derecho y del saber que se ocupa de él, acostum-
bra distinguirse entre normas jurídicas y proposiciones jurídicas. Las primeras
son las que forman parte del derecho, de un determinado derecho, de un
ordenamiento jurídico vigente en un lugar y tiempo dados, y, como tales,
provienen de autoridades normativas con competencia para crearlas y tienen
por función prescribir comportamientos de los sujetos normativos imperados
por ellas, mientras que las segundas forman parte de la ciencia del derecho,
provienen de los juristas que cultivan ese saber e identifican e interpretan las
normas de un ordenamiento jurídico. Así, una es la norma de un Código
penal que prescribe "el que mate a otro sufrirá X pena" y otra la proposición
que formula un estudioso del Derecho Penal, ya sea en una lección oral o en
un manual de la especialidad, que informa acerca de que "De acuerdo con el
derecho penal chileno el que mate a otro deberá sufrir X pena".
Por último, un quinto uso de la palabra "derecho" aparece cada vez que
la utilizamos para aludir a un probable conjunto de normas y de principios
anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos dotados de realidad y
vigencia históricas, anteriores incluso al Estado, dictados por Dios, inscritos
en la naturaleza racional del hombre o ínsitos en la naturaleza de las cosas, y
en las que tales ordenamientos fundamentarían su validez. Así, por ejemplo,

si alguien dice: "Despenalizar el aborto es contrario al derecho natural".
Sobre ese quinto y último significado de la palabra "derecho", convendría

señalar que la disputa entre positivistas y iusnaturalistas es hoy más compleja
que esto, aunque la diferencia central radica en que los primeros afirman que
sólo existe el derecho positivo, esto es, el derecho creado o pt,1.esto por actos
de voluntad humana que se expresan por intermedio de lo que en el Capítulo
IV de este libro llamaremos "fuentes formales del derecho", mientras que
los segundos plantean que, además del derecho positivo, existe también un
derecho natural, aunque los que sostienen esto último discrepan a la hora
de identificar la fuente de este derecho, puesto que algunos de ellos la ven
directamente en Dios, otros en la naturaleza racional del hombre y otros, en
fin, en la. naturaleza de las cosas.
De este modo, los positivistas son monistas, o, lo que es lo mismo, el

positivismo jurídico es una doctrina monista, porque afirma que hay sólo el
derecho positivo, el derecho puesto o creado por los hombres, mientras que
los iusnaturalistas son dualistas, o, lo que es igual, el iusnaturalismo es una
doctrina dualista, puesto que afirma que hay dos derechos, uno positivo y otro
natural, uno producido por actos de voluntad humana y otro que provendría
de Dios, la razón o la naturaleza de las cosas. Para un tratamiento más com-
pleto de este tema, puede verse también mi libro Filosofta del Derecho, páginas
333 y siguientes.
Pues bien, he ahí cinco sentidos técnicos que tiene la palabra "derecho", y
cabe ahora volver sobre la pregunta que dejamos pendiente: ¿en cuál de esos
sentidos se usa dicha palabra cuando la incluimos en la denominación de
nuestra asignatura llamada Introducción al Derecho o en el título del presente
libro? Dicha asignatura y este libro son una introducción al derecho, ¿en cuál
de tales sentidos? ¿En el primero, en el segundo, en el tercero, en el cuarto,
en el quinto, en todos ellos?
Un curso de Introducción al Derecho, lo mismo que un libro que exponga

sus distintas materias, lo es, ante todo, de introducción al primero de los cin-
co significados técnicos que tiene la palabra "derecho". Esto quiere decir que
en ambos casos se trata de una introducción al derecho en cuanto fenómeno
presente en la vida del hombre en sociedad y, más concretamente, en cuanto
orden regulador de la conducta humana. Una de las funciones del derecho es
orientar comportamientos, o sea, dirigir la conducta de hombres y mujeres

que viven en sociedad, valiéndose para ello de normas y otros estándares que
pueden ser vistos como mensajes que, intentan influir en el comportamiento
humano, en lo que hombres y mujeres hacen o dejan de hacer en el curso de la
vida en común. Es así, por lo demás, como percibimos la presencia del derecho
en nuestra experiencia de vida en sociedad: como pautas que nos indican qué
debemos hacer, qué nos está prohibido hacer y qué nos está permitido realizar.
Qué debemos hacer, por ejemplo, cuando una norma jurídica establece que los
comerciantes, con motivo de las compraventas que celebran, deben recibir, de-
clarar y pagar el IVA que va incluido en el precio en que venden sus mercaderías
a los consumidores; qué nos está prohibido hacer, cuando una norma jurídica
establece que no se puede avanzar con nuestro vehículo cuando el semáforo
está en rojo; y qué nos está permitido hacer, cuando otra norma establece que
en determinadas circunstancias está permitido virar con luz roja.
Sin embargo, este libro se referirá también al derecho en los otros cuatro
significados técnicos del término, especialmente en el segundo y tercero de
ellos, aunque en menor medida en que lo hará en el primero de los significados
que hemos identificado.
Para avanzar ahora en la comprensión del derecho en cuanto a orden re-

gulador de la conducta humana, es preciso ocuparse de la vida en sociedad
y de las normas de conducta que la rigen. De las normas de conducta en
general, puesto que no solo hay normas jurídicas, sino también de otro tipo,
por ejemplo, de trato social y morales. Sabemos que hay normas jurídicas que
nos obligan a declarar y pagar determinados impuestos, por ejemplo; pero
sabemos también que hay normas de trato social que nos obligan a saludar a
nuestros vecinos o a comer con cubiertos y no directamente con las manos,
como sabemos, en fin, que hay normas morales que nos obligan a decir la
verdad, a mantener la palabra empeñada o a asistir a nuestros amigos en caso
de que lo necesiten.
Hay también normas religiosas, desde luego, aunque ellas valen sólo para
quienes libremente adscriban al credo religioso del cual se trate, como amar a
Dios, no incurrir en pecado o asistir a un oficio religioso en un determinado
día de la semana. Si bien importantes para quienes además de creer en Dios
adscriben a una religión y son fieles de una determinada iglesia, en este manual
no trataremos de las normas religiosas, atendida la personalísima esfera a que
ellas pertenecen.
Hay igualmente las normas técnicas, por lo común llamadas "reglas técni-
cas", puesto que responden antes a la lógica de la necesidad que a la del deber,
indicándonos no qué debemos hacer sino qué tenemos que hacer para conseguir
un fin práctico determinado -por ejemplo, encender el televisor, construir
un aparato de radio, poner en marcha y conducir un automóvil, practicar
una cirugía de corazón-, y a estas reglas técnicas nos referiremos también,
incidentalmente, en las páginas que siguen de este libro.
Normas como esas, en especial las jurídicas, las morales y las de trato social,
rigen la conducta de hombres y mujeres que viven en sociedad. Por tanto, es
preciso saber algo de la sociedad -y, por contraste, saber algo también de la
naturaleza- y de las normas de conducta que es posible encontrar en aquélla.
Esto quiere decir que primero tenemos que saber de las normas de conducta
en general y luego de esas tres clases o tipos de normas que acabamos de
identificar.
CAPfTULO II
DERECHO, SOCIEDAD y
NORMAS DE CONDUCTA
PRIMERA PARTE
NATURALEZA y SOCIEDAD
1. LA NATURALEZA y LA SOCIEDAD
El hombre en la naturaleza y en la sociedad. Leyes de la naturaleza y normas de

conducta. Principio de causalidad y principio de imputaci6n. Ciencias naturales
y ciencias normativas. Los aportes de Popper y Kelsen. Physis y nomos.
El hombre en la. naturaleza, y en la. sociedad. Tanto la naturaleza como la

sociedad constituyen algo así como el medio ambiente inevitable del hombre,
aunque se trata de dos ámbitos diferentes, lo cual quiere decir que el hombre
tiene, por un lado, un medio natural y, por el otro, un medio social.
Vivimos en medio de la naturaleza., como es obvio, o sea, nacemos, nos

desarrollamos y morimos instalados en medio de un cierto orden y disposici6n
de las cosas y fenómenos que componen lo que llamamos universo y en cuyo
origen no ha cabido al hombre ningún tipo de intervención. No sabemos a
ciencia cierta si eso que llamamos "universo" fue producto de un acto deliberado
de creación por parte de un ser superior o el resultado de una explosión casual
que expelió grandes cantidades de energía que formaron luego las galaxias, los
planetas y las condiciones para el surgimiento de la vida al menos en uno de
esos planetas. Pero lo cierto es que el hombre estuvo ausent~ de tales acciones
y nada tuvo que ver ni con el disefío ni con la formación de lo que en general
llamamos "naturaleza'': un todo autónomo, dotado de sus propias leyes, que
el hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar, a explicar de un modo
racional y, eventualmente, a aprovechar en su propio favor. Respecto de la
formación del universo, el astrofísico belga Georges-Henri Lemaitre supuso
en 1927 que el universo se halla en expansión a partir de la explosión de un
así llamado "huevo cósmico", es decir, de una pequefía cantidad de materia
extraordinariamente densa. En 1948, el físico norteamericano George Gamow

llamó a esa explosión "big-bang". Esta teoría acerca del origen del universo en
una explosión originaria -luego de la cual sobrevino la formación de nuestro
planeta y de las condiciones en él para el nacimiento de la vida y de la vida
animal y humana en particulares por ahora la más aceptada. Por otra parte fue
Stanley Miller, profesor de la Universidad de California, muerto en 2007, quien
aseguró en 1953 que la combinación de hidrógeno, agua, metano y amoníaco
en la atmósfera primitiva hizo posible la vida en la Tierra. Es por eso que a la
mencionada combinación suele llamársela "la sopa de la vida".
Ninguna teoría científica acerca del origen del universo excluye la exis-
tencia de un probable Dios creador. Otra cosa es que a muchos no les re-
sulte posible creer en una divinidad de ese tipo. Por otra parte, y a raíz del
ambicioso y fascinante proyecto que busca recrear las condiciones en que
habría tenido lugar la explosión originaria que dio origen al universo -el
llamado big-bang-, recordaremos el episodio que el físico Stephen Hawking
vivió en el Vaticano, el año 1981, y que relata en su libro La teoría del todo.
El origen y el destino del universo. Con una aclaración, sin embargo, a saber,
que una teoría científica como la del big-bang pone al creacionismo contra
las cuerdas, pero no lo noquea, puesto que el ser superior al que algunos
atribuyen el origen del universo bien pudo crearlo valiéndose de una explo-
sión ong1naria.
Cuenta Hawking que durante la década de los 70 del siglo pasado estuvo
dedicado al tema de los agujeros negros y que su interés por la cuestión del
origen del universo se reavivó en 1981, con motivo de una conferencia sobre
cosmología que dictó ese año en el Vaticano, en el marco de una reunión
científica promovida por la Iglesia Católica. Añade Hawking que la Iglesia
del siglo XVII había cometido un lamentable error con Galileo al arrestarlo
por sostener que era la Tierra la que giraba en torno al Sol, y que no dejaba
de constituir un avance que invitara ahora a expertos que la pudieran ilustrar
sobre tales materias. Al final de la reunión se concedió a los participantes una
audiencia con el Papa, quien -sigue diciendo Hawking- "nos indicó que esta-
ba bien estudiar la evolución del universo después del big-bang, pero que no
deberíamos investigar sobre el propio big-bang porque eso era el momento de
la creación y, por consiguiente, la obra de Dios".
El científico de Oxford prolonga su relato para decirnos que se alegró al

darse cuenta de que Juan Pablo II no conociera el tema de la conferencia que
CAPfTULO II. DERECHO, SOCIEDAD y NORMAS DE CONDUCTA 23
acababa de dar, "pues no tenía ganas de compartir el destino de Galileo",

y concluye declarando su enorme simpatía por éste, "en parte porque nací
exactamente trescientos años después de su muerte".
Mencionaremos a continuación que frente a la cuestión de la existencia

de Dios no hay sólo las dos actitudes más habituales, a saber, la del creyente
y la del no creyente. Así como en lo que concierne a los valores, según mos-
traremos más adelante en este libro, no hay únicamente la posición de los
objetivistas (los valores -por ejemplo, la justicia- son objetivos, tienen validez
universal y su verdad puede ser demostrada racionalmente) y de los sub}etivis-
tas (los valores responden a preferencias personales de los individuos, carecen
por tanto de validez universal y las razones que puedan darse a su favor sólo
alcanzan para mostrarlos como plausibles, esto es, atendibles, mas no como
ciertos o verdaderos), o, si se prefiere, así como en el terreno de los valores
no hay sólo la posición de los absolutistas (los valores son absolutos, ciertos y
evidentes para todos) y de los relativistas (los valores son relativos, variables y
rebatibles), algo parecido ocurre, según nos parece, con lo relativo a la exis-
tencia de Dios. En otras palabras, así como en el terreno de los valores y de
los juicios morales se puede ser algo distinto que objetivista o subjetivista, o
que absolutista o relativista (según mostraremos en su 'momento se puede ser
indiferente, desinteresado, neutral, escéptico, falible, absolutista y fanático),
del mismo modo, tratándose de la cuestión de la existencia de Dios, existen
más alternativas que las de creer o no creer en ÉL Y, sucintamente presentadas,
tales alternativas son las siguientes:
Tratándose del tema de la fe religiosa, la pregunta suele ser tan simple como
"¿Cree usted en Dios?", y parece conducir sólo a dos posibles respuestas, sin
dejar espacio, para otras réplicas igualmente plausibles y que sus sostenedores
desearían poder explicar más allá de un simple "sí" o "no". Lo que queremos
decir es que ante una pregunta como esa caben más de las en apariencia dos
únicas respuestas posibles, porque para no pocos hombres y mujeres la exis-
tencia de Dios -utilizando una imagen literaria de John Updike- se presenta
como algo más bien borroso e incógnito, "como una cara a través del cristal
empañado de un cuarto de baño".
En efecto, entre aquellas dos respuestas más habituales -"Sí, creo"; "No,
no creo" - es posible identificar a lo menos cinco diferentes alternativas que
se sitúan en distintos puntos de una extensa línea que se podría trazar entre
ese par de conclusiones extremas y excluyentes.
Dichas posiciones son, en primer lugar, la del que opta por suspender todo
juicio acerca de la existencia de Dios; la del que duda de esta misma existencia;
la del que cree sólo en la posibilidad de la existencia de un ser superior; la del
que afirma la existencia de Dios, pero declara que éste no es cognoscible por
la mente humana; y, por último, la del que únicamente cree que cree.
La primera de aquellas cuatro posiciones -suspender todo juicio sobre la

existencia de Dios- es la de quien se considera agnóstico, esto es, de quien
declara no saber, ni ser asunto posible de saber, si Dios existe o no. La res-
puesta que dio alguna vez el filósofo chileno Jorge Millas, a la pregunta "¿Qué
pasa entre Dios y usted?" podría ilustrar esta posición: "Entre Dios y yo no
ocurre nada'', respondió el filósofo chileno. "Si me ha creado, no lo sé; si su
Providencia me conserva, no lo noto. No conozco ni el temor de su justicia
ni la confianza de su amor, ni la bendición de su misericordia. Digo 'Dios'
y me envuelven las tinieblas; pierdo al instante lo único que me salva del
aturdimiento ante el misterio de la rutina del universo, que es mi pequeña
capacidad de pensar".
La segunda posición -todavía más alejada que la anterior del puro y simple
ateísmo, pero distante, a la vez, de la firme actitud del creyente- es la que
consiste en un estado de duda o de indecisión ante Dios. Juan de Mairena, el
fabuloso personaje del poeta español Antonio Machado, constituye un buen
ejemplo de ella, como se desprende de su conocida sentencia: ''A Dios, además
de creer en Él y de negarlo, se puede también dudarlo", frase ésta que recuerda
la ambigua pero sincera invocación del padre del epiléptico en el Evangelio
de San Marco: "Creo, Señor, socorre mi incredulidad".
En cambio, la tercera de las posiciones antes mencionadas cae más cerca

de la del creyente, aunque no coincide del todo con ésta: es la del que cree,
aunque no propiamente en Dios, sino sólo en la posibilidad de que éste
exista. Tal nos parece, por ejemplo, la actitud que acabó teniendo el novelista
inglés Graham Greene, quien, preguntado por los motivos de su conversión
al catolicismo, respondió que "ante todo me era indispensable creer en la
posibilidad de la existencia de Dios". El propio Jorge Millas se desplaza
a una posición como ésta al agregar a lo antes señalado lo siguiente: "Sin
embargo, a pesar de todo, contradictoria y absurda como es su idea, admito
que Dios podría existir, y que tras el sentido que nuestra inteligencia acierta
a descubrir en algunas cosas del mundo, podría imperar el total sinsentido
de un Dios personal".
La cuarta posición, es decir, la de aquellos que junto con afirmar la exis-

tencia de Dios declaran el carácter no cognoscible de éste, correspondería a la
de pensadores como Thomas Hobbes y John Locke.
En fin, hay todavía una quinta posición, parecida a la anterior, mas no igual
a ella, que es la del filósofo italiano Gianni Vattimo, quien dice que "cree que
cree", y que llama incluso a conformarse con eso -a creer que se cree y a no
creer a ciegas-, puesto que sólo una fe débil como esa puede suavizar el men-
saje y proceder de religiones que a lo largo de la historia se han comportado
agresivamente con quienes no compartían su fe.
Quizás valga la pena destacar que el filósofo italiano del derecho Norberto
Bobbio, compañero de Vattimo en la Universidad de Torino, tomó la idea y
el llamado de éste a "creer que se cree", y, ajustándola a la perspectiva de un
agnóstico, declaró por su lado "creer que no creo". Bobbio, quien siempre se
consideró a sí mismo "un hombre de razón y no un hombre de fe", declaró,
explícitamente, "Yo creo que no creo".
"Creo que creo", dice Vattimo, un creyente débil; "creo que no creo",
declara por su parte Bobbio, un no creyente igualmente débil. Una palabra
-"débil" - que puede sonar bien al lado de "no creyente", pero que suena mal
después de "creyente". Con todo, creyentes débiles, esto es, creyentes que sólo
creen creer, se comportan de manera más pacífica y tolerante que quienes
declaran simplemente creer, y lo mismo puede decirse de los no creyentes
débiles respecto de quienes meramente no creen. En ambos casos no triunfan
los fuertes, sino, como cree Vattimo, los moderados, "los que pueden mirar
todo con una cierta ironía, incluida su propia subjetividad".
Vale la pena señalar también que Vattimo considera que el cristianismo

es antes la religión del amor que de la verdad, la religión de la caridad antes
que la del dogma, y que su mejor futuro se encontraría en dejar de obstinarse
con la verdad y concentrar toda su acción en la caridad. En aquel diálogo con
Richard Rorty que dio origen al libro El faturo de la religión, Vattimo sos-
tiene que, en vez de la verdad, lo que tendrían que buscar las religiones es la
solidaridad, la caridad y la ironía. En la Introducción de ese libro, escrita por
Santiago Zabala, se lee que "Dios no nos mirará como a siervos, sino como a
amigos", y que, en consecuencia, "el reto del futuro será convencer a la Iglesia
de que la caridad debe ocupar el lugar de la disciplina". O, como dice el pro-
pio Vattimo, convencerla de que "nuestra única posibilidad de supervivencia

humana reside en el precepto cristiano de la caridad".
Retomando ahora lo señalado a propósito de la naturaleza, distinto es lo que

pasa ahora con la sociedad, porque por sociedad se entiende una "agrupación
de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocos e interacciones
estables", de donde se sigue que hay sociedades tanto de animales como de
seres humanos. Esta última es una reunión que forman los seres humanos con
el propósito de colaborar entre sí para conseguir un mejor cumplimiento de
ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparición y desarrollo el
propio hombre ha tenido una directa intervención. Más específicamente toda-
vía, sociedad es una "agrupación constituida sobre un territorio por individuos
humanos que, participando de una misma cultura y de unas mismas institu-
ciones, interaccionan entre sí para el desarrollo de sus intereses comunes y la
consecución de sus fines" -según podemos leer en el Diccionario de Filosofta
de Antoni Martínez Riu y Jordi Cortés Morato-, todo lo cual no excluye, sino
que en cierto modo presupone, la existencia de conflictos entre los hombres
que viven en sociedad. Como escribe Carlos Nino (1943-1993), determinadas
circunstancias "llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto
unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias
que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar
mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta-
miento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas".
Por otra parte, es efectivo que hay quienes creen que la sociedad es una
institución natural -El hombre aislado, decía Aristóteles, "o es un bruto o es
un Dios", o sea, algo menos o algo más que un hombre-, pero también hay
quienes sostienen que la sociedad que forman los hombres a partir de cierto
instante es el producto de un pacto que puso término a un estado previo,
llamado precisamente de "naturaleza'', que, según Rousseau, habría sido un
estado de paz y felicidad, y que, según Hobbes, habría sido un estado de guerra
de todos contra todos.
Para Thomas Hobbes, el estado de naturaleza, un estado presocial, es decir,

previo a la sociedad, habría constituido una situación caracterizada por la falta
de normas y de orden, por las pasiones y el descontrol de los individuos, y por
el imperio de la ley del más fuerte ante la ausencia de un poder central común
con capacidad de gobierno sobre todos. Un estado de recíprocas desconfian-
zas, de inseguridad y temor, en el que la vida de cada individuo era solitaria,
CAPÍTULO II. DERECHO, SOCIEDAD y NORMAS DE CONDUCTA 27
pobre, brutal y breve. En cambio, para Jean Jacques Rousseau, el estado de

naturaleza habría sido de paz y felicidad, de pureza y abundancia, una situación
en la que cada individuo habría sido autosuficiente y sin riesgo de entrar en
conflicto con los demás, conflicto que, según este autor, habría comenzado la
primera vez que un sujeto cercó un terreno, gritó "Esto es mío" y encontró a
su alrededor gente lo suficientemente ingenua como para creerle.
Por lo mismo para Hobbes la sociedad, así como el pacto o acuerdo que
le dio origen y que luego la sostiene, constituye un bien, mientras que para
Rousseau es un mal.
Pero se entienda la sociedad como una institución natural o convencional,

o sea, se entienda que no podemos vivir sino en sociedad (Aristóteles) o que
a partir de cierto momento decidimos vivir de ese modo por alguna razón
(Rousseau y Hobbes), y se entienda, asimismo, en la segunda de esas hipóte-
sis, que la convención que dio origen a la sociedad puso térmi.1:10a un estado
anterior de felicidad (Rousseau) o a uno de infortunio (Hobbes), lo cierto es
que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza está regida por
leyes -que llamamos por ello "leyes de la naturaleza"-, en tanto que la socie-
dad está regida por reglas que en general llamamos "normas de conducta'', o,
simplemente, "normas". El propio derecho, según veremos más adelante, es un
conjunto de normas que tienen por función, como dice Carlos Nino, "evitar
o resolver algunos conflictos y proveer de ciertos medios para hacer posible la
cooperación social". Cabe señalar también que cuando nos preguntamos si la
sociedad es no natural, no nos preguntamos si ella pertenece a no al universo,
a lo que en general llamamos "naturaleza'', porque de hecho no pertenece, sino
acaso ella es por esencia o definición una institución natural, que es lo que
ocurriría -como sostiene Aristóteles- si el hombre no tuviera más alternativa
que vivir en sociedad, porque en caso de hacerlo en forma aislada sería un
bruto o un Dios, o sea, algo menos a o algo más que un hombre.
Precisando aun más, vivir en sociedad es hacerlo en relaciones recíprocas y

permanentes de intercambio, de colaboración, de solidaridad y de conflicto.
Esos cuatro tipos de relaciones, cuando menos, es posible advertir en cualquier
sociedad. Relaciones de intercambio, que son aquellas en las que cada uno de los
sujetos que interviene busca su propio beneficio, como cuando dos individuos
celebran un contrato de compraventa. Relaciones de colahoracíón, que son aque-
llas en que dos o más personas cooperan a la obtención de un objetivo común,
como las que existen entre profesores y estudiantes. Relaciones de solidaridad,
que son aquellas guiadas por el propósito de hacer bien a otro u otros sin esperar
nada a cambio y por el solo hecho de compartir una común humanidad, como
cuando un estudiante de derecho recién ingresado a la universidad visita a un
compañero enfermo, a quien apenas conoce, para acompañarlo y proveerlo
de lo que pudiere necesitar. Y relaciones de conflicto, por último, es decir, de
enfrentamiento entre individuos, grupos o colectivos de personas, que son
de difícil solución y en las que cada individuo, grupo o colectivo propende a
imponer su punto de vista o intereses incluso por la fuerza.
Deteniéndonos un tanto más en las relaciones de conflicto, las causas de

éste pueden ser múltiples. A veces el conflicto proviene de los desacuerdos que
existen en las creencias filosóficas, religiosas, políticas, sociales, culturales, o
de cualquier orden, y que suelen ir acompañados de la dificultad que tenemos
para convivir con quienes profesan creencias ,o convicciones distintas de las
nuestras.
Las diferencias en las condiciones de vida de las personas son también un

frecuente motivo de conflicto.
Lo es también el hecho de que con bienes escasos es preciso satisfacer

necesidades ilimitadas. Así, por ejemplo, el Estado dispone cada año de una
cierta cantidad de recursos que no alcanzan a satisfacer todas las necesidades
de defensa, seguridad ciudadana, salud, educación, vivienda, previsión, etc., y
personas, grupos y colectivos que se consideran perjudicados por la distribución
de tales recursos pueden protagonizar un conflicto.
En ocasiones el conflicto se origina en la falta de acuerdo acerca de la

prioridad que debe darse a las necesidades de las personas y de la sociedad,
que constituye un asunto previo al de la asignación de recursos públicos para
la satisfacción de tales necesidades.
Fuente habitual del conflicto es también el hecho de que las personas y

las organizaciones que ellas forman tienen distintos y a veces contrapuestos
intereses que no están dispuestas a ceder y ni siquiera a conciliar o armonizar
con los intereses de otros.
Con todo, el conflicto no es una patología social, sino algo inseparable

del hecho de vivir en sociedad. Vivir en sociedad es hacerlo, entre otros tipos
de vínculos, en relaciones de conflicto. Por lo mismo, una de las funciones
del derecho es prever los conflictos, evitando hasta donde sea posible que
ellos se produzcan, y establecer normas, instancias y procedimientos para

que los conflictos, una vez ocurridos, puedan tener un curso, un tratamiento
y una solución pacífica, sin que se resuelvan en aplicación de la ley del más
fuerte.
Por lo demás, no todo conflicto tiene significación jurídica ni debe ser previsto
ni disponer de cauce de solución establecido por el derecho. La huelga que los
trabajadores de una empresa pueden votar en un momento dado expresa un
conflicto con significación jurídica, pero no el enfrentamiento de dos amigos
que se han enamorado de la misma mujer, ni el de dos enamorados próximos
a contraer matrimonio cuando uno de ellos rompe con el otro, ni el de dos
grupos o corrientes que dentro de un mismo partido político se disputan la
conducción de la colectividad. Por lo mismo, no a propósito de cualquier
conflicto puede pedirse legítimamente la intervención de instancias judiciales
para su decisión.
Si el conflicto no es una patología, según señalamos antes, sí lo son estas

dos actitudes que pueden tenerse frente a él: la actitud del conflicto a cual-
quier precio y la actitud del acuerdo a como dé lugar. El conflicto, lejos de
constituir una enfermedad social, esto es, un mal, constituye no pocas veces
el antecedente o preámbulo de un mejor estado de cosas. Sin embargo, hay
que cuidarse de la lógica del conflicto a cualquier precio, que es la de quienes
avivan y agudizan- los conflictos al máximo, sin advertir o sin importarles las
graves e irremediables consecuencias que pudieran seguirse en un caso dado.
Pero también es preciso cuidarse de la ,lógica del acuerdo a como dé lugar,
que es la de aquellos que, excesiva y prematuramente temerosos ante la ocu-
rrencia de un conflicto, corren a ponerle término por medio de un acuerdo
precipitado que entraña el riesgo de transar e incluso deponer principios que
se consideran fundamentales. En mi parecer, Chile, entre 1972 y 1973, fue
una sociedad en la que, de lado y lado, predominó la lógica del conflicto a
cualquier precio -y sabemos cuál fue el precio que se pagó- mientras que el
Chile de los primeros años de la transición a la democracia, e incluso de la
completa década de los 90 del siglo recién pasado, ofreció varios ejemplos de
la lógica del acuerdo a como dé lugar, sobre todo de parte de los gobiernos
que lideraron esa transición.
Leyes de la naturaleza. y normas de conducta. La diferencia entre naturaleza

y sociedad nos conduce a esta nueva distinción: la que diferencia leyes de la
naturaleza de normas de conducta. Así, por ejemplo, decimos que los movi-
mientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesi6n de las
estaciones, pueden ser explicados por ciertas leyes que llamamos del modo
antes indicado: leyes de la naturaleza. Por otra parte, en la vida social encon-
tramos ciertas prohibiciones y mandatos, que llamamos normas de conducta,
o simplemente normas, tales como los Diez Mandamientos, las disposiciones
que establecen quiénes, c6mo y cada cuánto tiempo tendrán derecho a elegir
al Presidente de la República, o las reglas que se encuentran en la Ordenanza
del Tránsito y que es preciso aprender como requisito previo para obtener
licencia de conducir.
"No matarás", dicen los Diez Mandamientos; "Podrán participar en las

elecciones todas las personas que hayan cumplido 18 años de edad y estén
inscritas en los Registros Electorales", dice por su parte la Constituci6n de un
país; "Los vehículos deberán detenerse cuando la señal del semáforo esté en
rojo y avanzar cuando esté en verde", dispone la legislaci6n del tránsito del
. ,
mismo pa1s.
Nadie confundiría hoy las leyes de la naturaleza con las normas de conducta.
Sabemos de la existencia de ambas y tenemos más de una experiencia de unas
y de otras, pero nunca las confundiríamos. Todos intuimos de algún modo
que es bien distinto decir que los cuerpos caen en el vacío a una velocidad
determinada por su masa más la aceleraci6n correspondiente (la llamada "ley
de la gravedad"), a decir que la velocidad máxima que un vehículo puede
desarrollar en una determinada carretera es 100 kil6metros (una norma que
deben observar los conductores).
Sin embargo, es fácil confundir leyes de la naturaleza y normas, por dos

motivos. Uno, porque la distinci6n entre aquéllas y éstas no siempre estuvo
clara en el entendimiento del hombre; dos, porque a veces llamamos "leyes"
a las "normas", que es lo que pasa, por ejemplo, cuando los estudiantes de
derecho cuentan a sus amigos que están estudiando "leyes".
Karl Popper, uno de los fil6sofos más importantes del siglo XX, describe
del siguiente modo la diferencia entre leyes de la naturaleza y normas. Una
diferencia que podríamos anticipar, resumidamente, con la siguiente afirma-
ci6n: las leyes de la naturaleza describen regularidades empíricas, mientras
que las normas expresan directivas para nuestra conducta. Esto significa que
las primeras establecen lo que es, o sea, describen, mientras que las segundas
establecen lo que debe ser, o sea, prescriben.
Pero veamos cuáles son las exactas palabras de que se vale Popper a este
respecto en su libro La sociedad abierta y sus enemigos: "el análisis de la evo-
lución humana presupone la clara captación de una importante diferencia.
Nos referimos a la que media entre (a) las leyes naturales o de la naturaleza,
tales como las que rigen los movimientos del sol, de la luna y de los planetas,
la sucesión de las estaciones, etc.; y (b) las leyes normativas o normas, que no
son sino prohibiciones y mandatos, es decir, reglas que prohíben o exigen
ciertas formas de conducta, como por ejemplo los Diez Mandamientos o las
disposiciones legales que regulan el procedimiento a seguir para elegir a los
miembros del Parlamento". Y agrega luego: "la distinción entre las leyes del tipo
(a), es decir, las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza,
y las del tipo (b), o sea, las normas tales como las prohibiciones o mandatos,
es tan fundamental que difícilmente tengan estos dos tipos de leyes algo más
en comun, que su nom b re " .
Antes de seguir, detengámonos un instante en la figura de Popper. Este

pensador contemporáneo se caracterizó por propiciar lo que él llamó una
"actitud crítica'', que para él es lo mismo que una "actitud racional". Es más,
consideró a esa actitud como un método que deberían adoptar tanto los cien-
tíficos como los filósofos, y consiste ella en "enunciar claramente los problemas
y examinar críticamente las diversas soluciones propuestas", donde la expresión
"críticamente" quiere decir "racionalmente".
En su libro Conocimiento objetivo, Popper se pregunta acerca de cuál es la

diferencia entre Einstein y la ameba. Todos sabemos que una ameba es un
animal microscópico y que Einstein, un físico y matemático del siglo pasado,
es considerado uno de los genios más notables de la historia.
"Pues bien -dice Popper-, de la ameba a Einstein no hay más que un paso".
¿En qué consiste ese paso? En que "los actos de la ameba no son racionales,
si bien podemos suponer que lo son los de Einstein''.
"Admito -sigue Popper- que aunque sus métodos cuasialeatorios y sus

movimientos nebulosos de ensayo y error (los de la ameba y los de Einstein)
no sean básicamente muy distintos, hay una gran diferencia en sus actitudes
frente al error. Al contrario de la ameba, Einstein, siempre que se le ocurría
una solución nueva, intentaba falsaria conscientemente por todos los medios,
detectando en ella algún error". O sea, Einstein "enfocaba críticamente sus
propias soluciones".
32 INTRODUCCIÓN AL ÜERECHO
Y concluye: "Creo que la diferencia realmente importante que media entre

Einstein y la ameba es la actitud crítica consciente hacia sus propias ideas".
Volviendo ahora a nuestro tema, la ameba, cree Popper, se parece al hombre

primitivo porque éste no utilizaba un método crítico, esto es, racional, para
plantear y buscar soluciones a los problemas, y, por lo mismo, no advertía la
diferencia entre leyes de la naturaleza y normas de conducta.
Principio de causalidad y principio de imputación. En síntesis, las leyes de la

naturaleza describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en
la naturaleza, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo:
aplicar calor a un metal) se produce un determinado efecto (el metal se dilata,
esto es, aumenta de volumen). Entonces, las leyes de la naturaleza describen
hechos que acontecen en ese medio que llamamos naturaleza. Tratan de lo
que es, de lo que efectivamente acontece cuando en presencia de una causa
determinada se sigue un determinado efecto, y funcionan así sobre la base
del principio de causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar
que en presencia de una determinada causa o antecedente (aplicar 100 grados
de temperatura al agua) se seguirá un determinado efecto o consecuencia (la
evaporación del agua). Como escribe a este respecto Roberto Vernengo, las
leyes naturales son aquellas que establecen "de una manera muy simplificada
y esquemática una relación entre dos hechos", y afirman, en consecuencia,
"que un cierto hecho está condicionado por la existencia de otro hecho". A
este último hecho se le llama "antecedente", mientras que a aquél se le llama
" consecuencia . " .
En cambio, las normas prescriben determinados comportamientos que las

personas deben observar en ciertas circunstancias y estipulan también algún
tipo de castigo para el caso de que no se las cumpla. Entonces, las normas
prescriben conductas, o sea, señalan no lo que es, sino lo que debe ser, y operan
así sobre la base no del principio de causalidad, sino del llamado principio de
imputación: un principio que establece que una determinada consecuencia
debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo,
que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto
de aquél.
Apropiarse indebidamente de la propiedad de otro es un delito y este

delito tiene asignada una sanción que llamamos pena. Pero la comisión del
delito no es la causa de la pena, en tanto que ésta no es el efecto del delito.
De partida, advirtamos que la norma del Código Penal que define algo
como delito, esto es, como algo que no debe ser hecho -por ejemplo, la
apropiación de la propiedad ajena- no siempre es observada, o sea, que en
uno, dos y en verdad en muchos casos, todos los días, alguien ejecuta esa
conducta que se encuentra legalmente prohibida. Por otra parte, advirtamos
también que ese u otro delito cualquiera puede cometerse sin que se siga
efectivamente una sanción, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando nunca
se individualiza al infractor, éste se oculta y nunca es habido, o cuando es
perdonado por su víctima.
Ciencias naturales y ciencias normativas. Por otra parte, al distinguir el prin-

cipio de causalidad del de imputación, podemos distinguir luego a las ciencias
sociales normativas, como la ética y la ciencia del derecho, que estudian su
objeto, las normas de la moral y las normas del derecho, respectivamente,
conforme al principio de imputación, de las ciencias naturales, como la física
y la química, que estudian sus respectivos objetos aplicando el principio de
causalidad.
Véase entonces lo siguiente: la distinción entre naturaleza y sociedad conduce

a la distinción entre leyes de la naturaleza y normas de conducta; la distinción
entre leyes de la naturaleza y normas de conducta conduce a la distinción
entre principio de causalidad y principio de imputación; y la distinción entre
estos dos principios conduce a la diferenciación entre ciencias normativas y
ciencias naturales.
Los aportes de Popper y Kelsen. Decíamos antes que no siempre hemos tenido
suficiente claridad acerca de tales distinciones.
Kelsen explica lo anterior de la siguiente manera: "El hombre primitivo no

interpreta la naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad, sino conforme
al principio de imputación. Interpreta su relación con los animales y con los
objetos inanimados de acuerdo con la ley que determina sus relaciones con
otros hombres: el principio de retribución. Esta es la norma: si tu conducta
es mala, debes ser castigado, si tu conducta es buena, debes ser recompensa-
do. El hombre primitivo concibe a la naturaleza no como un orden causal,
sino como uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana. Si un
fenómeno despierta su curiosidad, no pregunta cuál es su causa, sino quién es
el responsable, quién debe ser castigado o premiado. Concibe a la naturaleza
como si formara parte de la sociedad".
Por su parte, Karl Popper sintetiza su pensamiento de esta manera:
No siempre el hombre ha distinguido entre naturaleza y sociedad ni entre

leyes de la naturaleza y normas de conducta.
Esa distinción es producto de un proceso, del desarrollo humano, que

parte de lo que el autor denomina "monismo ingenuo", característico de lo
que Popper llama "sociedad cerrada", y que llega finalmente a un "dualismo
crítico", característico, por su parte, de lo que él llama "sociedad abierta''.
"En la actualidad -sigue Popper- vivimos en sociedades abiertas, o más o

menos abiertas, según los casos, aunque no siempre fue así. Es más: el hecho
de que exista todavía hoy mucha gente que trata de evitar ese paso (el paso del
monismo ingenuo al dualismo crítico) es índice elocuente de que nos hallamos
en plena transición de la sociedad cerrada a la sociedad abierta".
El punto de partida, que hemos llamado "monismo ingenuo", corresponde

a la etapa de la vida social del hombre en que todavía no existe distinc:ión
alguna entre leyes naturales y normas.
Se trata de una situación en que "el individuo no distingue entre las sanciones
impuestas por los demás hombres cuando se viola algún tabú y las experiencias
desagradables sufridas por el desconocimiento del medio natural".
Por su parte, en el llamado "monismo ingenuo" hay dos etapas:
Una, la del "naturalismo ingenuo", que representa un estado en el que los

hombres sienten que las reglas son dadas uniformemente, ya sea naturales o
convencionales, y que se encuentran más allá de toda posible alteración por
su parte; y otra, la del "convencionalismo ingenuo", que representa un estado
en el que las uniformidades tanto naturales como normativas son consideradas
expresión de decisiones de dioses o de demonios.
Es la etapa, sigue Popper, en la que el ciclo de las estaciones, o el movimiento

de las mareas, o los desplazamientos de los astros en el firmamento, obedecen
a "leyes", "decretos" o "decisiones" que gobiernan el cielo y la tierra al mismo
tiempo y que han sido establecidas o adoptadas por el Creador, ejemplo de lo
cual son estas expresiones de Heráclito: "El sol no desviará un solo paso de su
trayectoria, so pena de que las diosas del Destino, las emisarias de la Justicia,
lo encuentren y lo vuelvan de inmediato a su curso".
El derrumbe del "convencionalismo ingenuo", que Popper llama también

"tribalismo mágico", se halla íntimamente ligado con el descubrimiento por
parte del hombre de que ciertas prohibiciones sociales no son las mismas en
las diversas tribus, y que, por tanto, el cumplimiento de esas prohibiciones es
impuesto por el hombre, no por los dioses, y que incluso tales prohibiciones
pueden ser de hecho violadas sin que se produzca ninguna consecuencia ne-
gativa o desfavorable para el infractor, que es lo que ocurre cada vez que un
infractor elude con éxito la aplicación de la sanción correspondiente.
La experiencia de que estas regularidades sociales son producidas por hombres

y pueden ser modificadas por éstos, y también violadas por ellos sin que se siga
necesariamente un castigo, conduce a la diferenciación entre "leyes normativas
de observancia impuesta por los hombres, que se basan en decisiones o con-
venciones humanas, y las leyes naturales uniformes que se hallan más allá de los
límites anteriores". "Una vez comprendida claramente esta distinción -escribe
Popper- se alcanza la etapa que hemos denominado 'dualismo crítico"'.
Por lo mismo, el "dualismo crítico", nos dice Popper, "se limita a afirmar
que las normas de conducta pueden ser hechas y alteradas por el hombre, o,
más específicamente, por una decisión o convención de observarlas o modifi-
carlas; y que es el hombre, por lo tanto, el responsable moral de las mismas".
Y añade: "Decimos que las normas son hechas por el hombre, en el sentido
de que no debemos culpar por ellas a nadie, ni a la naturaleza ni a Dios, sino
a nosotros mismos. Nuestra tarea consiste en mejorarlas al máximo posible,
si descubrimos que son defectuosas".
Hemos distinguido ya entre naturaleza y sociedad y, asimismo, entre leyes

de la naturaleza y normas de conducta, o sea, entre el ámbito de lo que es y
el de lo que debe ser.
Las leyes de la naturaleza son enunciados de tipo cognoscitivo que infor-

man acerca de lo que es, de lo que efectivamente acaece en el mundo natural
cuando de una terminada causa se sigue un determinado efecto.
En cambio, las normas de conducta, o leyes normativas como las llama

Popper, son enunciados de tipo prescriptivo que establecen lo que debe ser
tratándose de la conducta humana, de cómo debe ser el comportamiento de
los hombres y de cuáles consecuencias deben seguir a determinadas conductas
que obran como su antecedente.
Entonces, tratándose de leyes de la naturaleza, estamos situados en el

ámbito del "es"; y tratándose de normas de conducta estamos situados en el
ámbito del "debe ser".
David Hume, un filósofo inglés del siglo XIX, afirmó que enunciados acerca
de lo que debe ser no pueden ser derivados de afirmaciones relativas a lo que
es, puesto que son dos tipos de enunciados por completo diferentes.
Esto trae consigo -dice Hume- que ningún enunciado moral, que establece
lo que debe ser, podría ser derivado de alguna observación empírica del mundo
natural, que revela lo que es u ocurre en este mundo.
De algo que es no puede inferirse que ese algo debe ser, o, un debe ser no
puede inferirse a partir de un es. A este enunciado se le suele llamar "ley de
H ume. "
La condición de dicha ley es que a quienes a la hora de argumentar para

justificar una norma de conducta, esto es, algo que debe ser, invocan un es, o
sea, algo que de hecho ocurre, se les puede objetar que incurren en la falacia
naturalista. Falacia, porque las falacias son argumentos falsos o engañosos que
tienen sin embargo la apariencia de verdaderos; y naturalista, porque el engaño
en este caso consistiría en derivar de lo que es un deber ser.
De este modo, que los seres humanos sean de hecho propensos a compor-
tarse de ciertas maneras típicas -por ejemplo en el caso de la monogamia, o
de la poligamia en otros ámbitos culturales- no implica o no puede concluirse
que deban hacerlo así.
Se ha intentado refutar a Hume, o sea, desmentir la llamada Ley de Hume,

afirmando que de un es puede derivarse un deber ser y sostener, entonces, que
la llamada falacia naturalista no es falsa ni engañosa.
Así hace John Searle, en su libro Actos de habla, de 1969. Lo mismo Francis
Fukuyama en El Fin de la historia y el último hombre, de 2002, quien afirma
que los derechos humanos se basan en la naturaleza del hombre.
Para el segundo de esos autores, naturaleza humana "es la suma del compor-
tamiento y las características que son típicas de la especie humana,' las cuales
se deben más a factores naturales que a factores ambientales o culturales". Así
-continúa razonando- "es un hecho natural que los seres humanos pueden
sentir dolor y sufrir, y es a partir de ese hecho que deben reconocérseles ciertos
derechos fundamentales -a la vida, a la integridad física y psicológica- que'
eliminen o reduzcan las posibilidades de dolor y sufrimiento".
Del mismo modo, a alguien que hizo una promesa ( un hecho) puede
luego preguntársele por qué debe cumplirla, y lo más probable es que ese
sujeto responda: "Porque la hice", caso en el cual estaría derivando su deber
de cumplir la promesa del hecho de haberla efectuado. A lo cual se podría
replicar diciendo que lo que acontece en un ejemplo como ese es que el
sujeto está presuponiendo la existencia de una norma general conforme a la
cual "Todo aquel que promete algo debe cumplir lo prometido". Es en virtud
de esa norma, y no del hecho de haber prometido algo, que el sujeto debe
cumplir su promesa.
Con todo, la regla de Hume, a saber, que de un enunciado no normativo

no puede inferirse un enunciado normativo, esto es, que de las descripciones
de hechos no se derivan normas de conducta (así, por ejemplo, no podría de-
cirse que "si es un hecho que después de ocurrido un sismo de gran magnitud
la gente saquea establecimientos comerciales entonces está permitido saquear
ese tipo de locales cuando acaece un gran terremoto"), puede ser ampliada
para señalar que tampoco de un enunciado normativo puede inferirse uno
no normativo, esto es, que de las prescripciones no se derivan hechos (así,
por ejemplo, no podría tampoco sostenerse que "si es obligatorio pagar los
impuestos, entonces es verdad que, de hecho, se pagan los impuestos").
Los casos traídos a colación -como escribe Daniel Mendonca- "ponen en

evidencia que de descripciones de hechos no se derivan normas ni de normas
afirmaciones de hechos, y esto, sencillamente, por la diferencia sustancial que
existe entre los términos de la relación". Y concluye el mismo autor citado,
aludiendo a quienes por cualquier motivo querrían derivar normas de descrip-
ciones de hechos, o hechos de enunciados normativos, a pesar de la aparente
claridad de la cuestión planteada por Hume, que "sin embargo, difícilmente
pueda exagerarse el número de discusiones que se han suscitado en torno a
ella: quizás éste sea uno de esos casos en que la gente no desea tanto alcanzar
la verdad como encontrar razones que apoyen sus prejuicios favoritos".
Physis y nomos. A propósito del tema que nos ocupa, convendría proporcionar
la siguiente información: entre los griegos, los primeros en tomar conciencia
de lo humano -lo histórico, lo cultural- frente a lo natural fueron los sofistas,
38 lN l"RODUCC!ÚN AL ÜER!·.U lt)
quienes introdujeron la distinción entre lo que es por naturaleza (que llamaron

physis) y lo que es por convención (nomos).
Etimológicamente, "sofista" es una palabra que viene del griego sofistés, que
significaba sabio y que se empleaba para aludir a quienes estaban en posesión
del saber. Por lo mismo, se trató de una expresión que se aplicaba a un grupo
de pensadores anteriores a Sócrates, quien, lo mismo que Pitágoras, prefirió
considerarse a sí mismo y ser considerado por los demás sólo un fiel amigo
del saber. De ahí, entonces, el vocablo "filósofo", que significa, precisamente,
amigo del saber y no el señor de todas las verdades.
Pero "sofistas" fue también, en los siglos IV y V a. de C., la denominación

que se dio en Grecia a un grupo de pensadores que compartieron unos rasgos
comunes que vamos a identificar más adelante. A ese grupo se opusieron los
grandes filósofos de la época -Sócrates, Platón y Aristóteles-, acusándolos de
ser portadores de un falso saber que, no obstante, los sofistas eran capaces de
transmitir con gran habilidad discursiva y capacidad de persuasión, y es por
eso, entonces, que la palabra sofista tiene hasta hoy una connotación despec-
tiva. Cuando hoy se le dice a alguien que es un "sofista", lo que se le quiere
decir es que utiliza el lenguaje y su capacidad de persuasión al servicio de un
falso saber.
Sin embargo, hay que hacer algo de justicia a los antiguos sofistas, puesto
que tuvieron el mérito de que, a diferencia de los filósofos griegos anteriores
a ellos, orientaron sus especulaciones no hacia la naturaleza, sino a las cosas
del hombre, no hacia los fenómenos del mundo físico, sino a los del mundo
espiritual, y desplazaron de ese modo a la filosofía desde la physis al nomos,
desde el cosmos a la polis, o sea, desde el universo a la sociedad.
Es efectivo que los sofistas no constituyeron en Grecia una auténtica

escuela. Es cierto también que algunos de ellos fueron genuinos pensadores
que intentaron pensar e investigar sobre las costumbres y, en particular,
sobre cuestiones de índole moral, advirtiendo que las técnicas de hablar
bien y de saber persuadir eran buenas para la democracia de la época. Pero
es igualmente efectivo que otros de los llamados sofistas no pasaron de ser
meros profesionales del discurso y de la argumentación que vendían sus
servicios a cualquiera que quisiera tener éxito en la vida social o pública
de la época. Entre los primeros estuvieron Gorgias y Protágoras; entre los
segundos, Trasímaco y Calides.
Si bien el origen de la filosofía se encuentra en el asombro, en la pasión

o agitación afectiva que sobreviene al hombre al comprobar que hay el ser y
no la nada, el comienzo o inicio, de la filosofía estuvo en Grecia, en el siglo
V a. de C., con figuras como Sócrates, Platón y Aristóteles, que son identi-
ficados como los grandes filósofos de la antigüedad. A los filósofos griegos
anteriores a aquellos suele ignorárseles o no dárseles suficiente importancia,
llamándolos, genéricamente, "presocráticos", entre los cuales se cuentan los
sofistas. En consecuencia "sofística'' es el término que se utiliza para aludir
al conjunto de doctrinas o puntos de vista que profesaron los sofistas, pero
es también la palabra que se emplea para referirse, despectivamente, a una
filosofía apoyada en el razonamiento verbal, pero carente de solidez y serie-
dad, que no busca la verdad sino tan sólo convencer, valiéndose para ello
del uso de falacias.
Lo más característico de los sofistas era el uso de un método de argumen-

tación cuya finalidad era evidenciar las incoherencias de las argumentaciones
contrarias, y aunque recibieron juicios muy negativos tanto de Sócrates como
de Platón, lo cierto es que en su época gozaron de prestigio y tanto sedujeron
como escandalizaron a la Grecia de su tiempo. Es muy conocida la idea del
principal de ellos -Protágoras- en el sentido de afirmar que "el hombre es la
medida de todas las cosas", una frase que antes que un lema del humanismo se
conecta con el relativismo epistemológico de los sofistas en cuanto el hombre
no dispondría de elementos objetivos que le permitan certificar la verdad de
cuanto percibe a su alrededor.
En cuanto a las características que compartieron los sofistas, podríamos

señalar las siguientes:
- Tomaron conciencia de lo humano, de lo histórico, de lo cultural, como

algo distinto de lo natural e introdujeron la distinción entre lo que es o lo que
ocurre por naturaleza (la sucesión de las estaciones del año) y lo que es por
convención (las normas que rigen en una sociedad determinada).
- Un cierto escepticismo religioso que los llevó a declararse agnósticos

(ignoro si Dios existe o no) o derechamente ateos (Dios no existe).
- Un cierto escepticismo filosófico que los llevó a creer que lo que podían
ofrecer a sus semejantes no eran auténticas verdades, sino opiniones o puntos
de vista.
- Una defensa del relativismo cultural que los llevó a poner en duda la
existencia de patrones absolutos de conducta, válidos para todo tiempo y lu-
gar, como el fuego, según creía Aristóteles respecto del derecho natural, "que
quema aquí (Grecia) lo mismo que en Persia''.
- Un convencionalismo moral expresado en la convicción de que a dife-

rencia de la naturaleza y sus leyes, la sociedad y sus normas de conducta son
fruto de convenciones o acuerdos entre las personas.
- Un vivo interés por la democracia directa que los griegos practicaron en el

siglo V a. de C., y que se le llama de ese modo porque los propios ciudadanos
(excluidos los esclavos, los extranjeros y las mujeres), reunidos en asamblea, y
no por medio de representantes como ocurre hoy con la democracia indirecta,
adoptaban por votación las decisiones de gobierno más importantes. Y un
vivo interés, asimismo, por la conveniencia de adiestrar a los ciudadanos en
técnicas de razonamiento y argumentación sobre los asuntos públicos.
- Captaron también el efecto performativo del lenguaje, o sea, el efecto de

éste en la realidad. Advirtieron entonces que podemos hacer cosas con palabras
y que existe un tipo de enunciados, expresiones o palabras, aquellas que muchos
siglos más tarde el filósofo inglés John L. Austin llamó "performativos", en
virtud de los cuales algo, por el solo hecho de ser nombrado, se convierte en
realidad. Los enunciados performativos son entonces "realizativos", puesto que
el acto mismo de expresarlos es realizar una acción. Así, por ejemplo, "Prometo"
es una palabra que basta con decir para que el acto de prometer se realice de
inmediato, simultáneamente con la pronunciación de esa palabra.
- Por último, una predilección por la tarea de enseñar, en especial a razonar

y a expresarse con elocuencia y persu;isión, entendiendo la enseñanza como
una ocupación o trabajo que debía ser remunerado, y no, como creyó Sócrates,
como un deber u obligación moral hacia los demás.
2. VIDA HUMANA Y NORMAS DE CONDUCTA
Clases de normas. El núcleo común de las distintas clases de normas. El

origen etimológico de la palabra "norma''. Las dificultades del concepto de
norma: un episodio divertido entre Kelsen y Hart.
Clases de normas. Aclarada ya la distinción básica entre naturaleza y sociedad,

y entre leyes de la naturaleza y normas de conducta, las primeras sujetas al
CAPtruw II. DERECHO, SocIEDAD Y NoRMAs DE CONDUCTA 41
principio de causalidad y las.segundas al de imputación, precisemos ahora que

nuestro interés está centrado no en la naturaleza, sino en la sociedad; no en las
leyes de la naturaleza, sino en las normas de conducta; no en el principio de
causalidad, sino en el de imputación; no, en fin, en las ciencias naturales, sino
en las ciencias llamadas normativas, y, en particular, en ese saber normativo
que se denomina "ciencia del derecho".
Ello porque de lo que se trata es estudiar derecho, de introducirnos en el

estudio del derecho, y algo nos dice, desde la partida, que el derecho es un
fenómeno que no pertenece a la naturaleza, sino a la sociedad, o sea, se trata
de algo que el hombre hace o produce para cumplir ciertas funciones y realizar
determinados fines; que es algo, además, que contiene normas o que tiene que
ver preferentemente con normas; que, por lo mismo, la experiencia que todos
tenemos del derecho es, ante todo, una experiencia normativa; y que, en fin,
cuando se estudia derecho, lo que se estudia, de preferencia, es un conjunto
de normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las cuales los
hombres regulan sus comportamientos, establecen derechos y obligaciones
recíprocos, prevén posibles conflictos y dan a éstos, cuando se producen, un
curso de solución que no pasa simplemente por la aplicación de la ley del más
fuerte, consintiendo en que tales normas puedan ser auxiliadas, a efectos de
su cumplimiento, por el uso de la fuerza socialmente organizada.
Pero si hemos de quedarnos en el mundo de las normas, tenemos que

aclarar qué son ellas, o sea, tenemos que aclarar lo que queremos decir cuando
hablamos de normas de conducta; tendremos que aclarar, asimismo, cuántas
clases de normas de conducta existen y cuáles son las propiedades o carac-
terísticas que identifican a la clase de normas que nos interesa -las normas
jurídicas- y que, a la vez, permiten diferenciarlas de otras clases de normas
de conducta, como es el caso, por ejemplo, de las normas de trato social y de
las normas morales.
La verdad es que vivimos inmersos en un universo normativo, con lo cual

quiero decir que la existencia de todo hombre, así como la.de la sociedad en
su conjunto, se hallan regidas por una impresionante multiplicidad de normas
que, además, pueden ser agrupadas en diferentes clases.
Norberto Bobbio nos dice que no bien hemos comenzado a dirigir la aten-
ción al mundo de lo normativo, uno de los motivos que más causa asombro
es que este mundo es extraordinariamente amplio y múltiple.
Atendamos a sus propias palabras: "Las normas jurídicas, a las cuales dedi-
caremos de manera especial nuestra atención, representan sólo una parce de la
experiencia normativa. Además de las normas jurídicas, hay preceptos religiosos,
reglas morales, sociales, de costumbres, reglas de aquella ética menor que es la
etiqueta, reglas de buena educación, etc.". Y agrega: "Todo individuo pertenece
a diversos grupos sociales: la Iglesia, el Estado, la familia, las asociaciones que
tienen fines económicos, culturales, políticos o simplemente recreativos: cada
una de esas asociaciones se constituye o se desarrolla a través de un conjunto
ordenado de reglas de conducta".
Si acaso las precedentes explicaciones de Bobbio no fueran suficientes

para comprender que de verdad vivimos inmersos en una suerte de universo
normativo, analicemos a continuación un sencillo ejemplo cotidiano que
mostrará cómo nuestra conducta se desenvuelve con sujeción a varios tipos
de normas.
Una persona cualquiera sale por la mañana de su casa y saluda a uno

de sus vecinos al momento de cruzarse con éste en la calle. Es probable
que la persona de nuestro ejemplo observe ese comportamiento de modo
habitual y que no examine mayormente, caso a caso, por qué se comporta
de ese modo y no de otro. Sin embargo, si le pidiéramos reflexionar sobre
el particular, nos diría que en presencia de sus vecinos actúa de ese modo
-saludándolos y no pasando inadvertidamente ante ellos- porque considera
que es su deber hacerlo. Si a continuación le preguntáramos qué tipo de
deber es ese, nos diría que se trata de un deber social, esto es, que actúa de
tal modo en obedecimiento de la norma de trato social que impone el deber
de saludar a nuestros vecinos.
Imaginemos que la misma persona ingresa a un templo y asiste a un servi-

cio religioso en cuyo desarrollo observa otra serie de conductas, a saber, rezar,
hincarse, permanecer de pie, acercarse a recibir un sacramento, dejar en una
alcancía la cantidad anual con que contribuye al sustento de su iglesia, etc.
Seguramente esta persona tendrá una mayor conciencia acerca de los motivos
que lo inducen a observar estas conductas y que, preguntado por qué hace
todo eso, dirá ahora que lo hace en obedecimiento de ciertos deberes que él
mismo reconoce como deberes muy distintos de aquellos a los que pertenece la
obligación de saludar a sus vecinos. Agregaría que se trata de deberes religiosos,
o sea, admitiría que su comportamiento está en tal sentido determinado por
normas de este otro tipo, a saber, por normas religiosas.
A la salida del templo, el individuo de nuestro ejemplo recibe la súplica de

una mujer en evidente situación de pobreza, quien le pide dinero para alimentar
a los niños que la acompañan. El sujeto, conmovido, toma algo de su dinero y
lo deja en manos de la mujer. Es probable que se trate de una conducta que el
sujeto observa siempre o casi siempre en prese~cia de una situación de necesidad
como la descrita y que, por lo mismo, no se detenga suficientemente a pensar
por qué actúa de ese modo. Pero si le preguntáramos sobre el particular, volvería
a decirnos que se comporta de ese modo, o sea, ayudando a quien lo necesita,
porque lo considera un deber, aunque este deber no es ciertamente social, sino
de otro orden. Se trata ahora de un deber moral impuesto por una norma del
tipo correspondiente. Es posible que nuestro individuo considere que se trata
también de un deber religioso, puesto que su religión le ordena amar al prójimo
e ir en auxilio de éste cuando lo requiere, pero ello no obsta al carácter específi-
camente moral del deber que él ha observado. Esto último puede ser apreciado
con claridad si se repara en el hecho de que un individuo no creyente, esto es,
que carece de fe religiosa y que no reconoce tampoco deberes de ese tipo, podría
también considerar obligatorio ayudar a la mujer necesitada.
El sujeto de nuestro ejemplo podría subir luego a su automóvil e intentar

ponerlo en marcha, para lo cual cuenta con que tiene que ejecutar ciertos actos,
tales como ingresar al vehículo valiéndose de una llave, encender el motor uti-
lizando otra llave, pisar el embrague y colocar la caja de cambio en la posición
correcta, presionar un pedal llamado acelerador y maniobrar sobre la dirección
del vehículo para que éste arranque en un determinado sentido. Todas esas
conductas son también conductas reguladas, en este caso por las llamadas reglas
técnicas, de modo que nuestro individuo sabe perfectamente que debe ajustar su
proceder a tales normas si es que quiere que el vehículo se ponga efectivamente
en marcha. Sin embargo, este nuevo tipo de reglas, las reglas técnicas, se llaman
de ese modo -"reglas" y no "normas" - porque se limitan a establecer los medios
idóneos para conseguir un fin práctico determinado. Por lo mismo, y a diferencia
de lo que ocurre con las normas de trato social, las morales y las jurídicas, las
reglas técnicas representan necesidades condicionadas, no deberes condicionados,
puesto que ellas se limitan a establecer qué es necesario hacer para tener éxito
en la consecución de un fin práctico determinado, que en el caso de nuestro
ejemplo era conseguir poner en marcha un automóvil.
Por lo mismo, y valiéndonos ahora de otro ejemplo de regla técnica, nadie

diría que para encender el televisor alguien reconoce el deber de presionar el
botón rojo correspondiente, sino que tiene necesidad de hacerlo si es que quiere
que el aparato efectivamente encienda. De este modo, el efecto que se sigue

para aquél que debiendo observar una regla técnica no lo hiciere, no consiste
en un castigo, sino en la no obtención del fin práctico perseguido. Así, las
reglas técnicas no conciernen a un deber ser, sino a un tener que.
Con todo, es preciso advertir que las llamadas reglas técnicas tienen también
importancia en ámbitos convencionales. Esto quiere decir que el fenómeno
de la necesidad -ese tener que a que nos hemos referido antes- se encuentra
también presente en determinados ámbitos convencionales, por ejemplo, el de
los juegos. Así, una regla técnica de tipo convencional en el juego del fútbol es
aquella que dice que los laterales, esto es, las jugadas que tienen que ser hechas
por un equipo cuando un jugador del otro equipo ha sacado la pelota fuera
de la cancha, tienen que ser servidos con. las manos. En este caso, como se ve,
la necesidad, el tener que sacar con las manos no proviene de la experiencia,
sino de un acuerdo o convención previamente establecido. ·
Por otra parte, las reglas técnicas de tipo convencional son también abun-
dantes en el caso del derecho. Así, por ejemplo, la regla que establece que el
matrimonio debe celebrarse en presencia de dos testigos, o la que dispone que
la compraventa de bienes raíces tiene que ser hecha por medio de una escri-
tura pública. En ambos casos hay también necesidad de hacer las cosas de una
determinada manera, aunque dicha necesidad es puramente convencional.
Volviendo ahora a nuestro ejemplo, supongamos que el sujeto, debido

a que no observó las reglas técnicas que establecen cómo se ha de conducir
un automóvil, se vio obligado a abandonar éste y a continuar su viaje en un
vehículo del transporte público. El sujeto sube a un autobús, entrega algo
de dinero al conductor, éste a su vez le hace entrega de un pequeño trozo de
papel, el sujeto toma luego asiento y el conductor se ocupa de trasladarlo en
una determinada dirección. Aparecen aquí nuevos comportamientos muy
habitualmente ejecutados, tanto que nuestro sujeto y el cond1J.ctor no han
necesitado cruzar siquiera una palabra para explicarse entre sí lo que uno y otro
hacen. Pero uno ha entregado una suma de dinero y el otro lo conduce luego
en una cierta dirección. Si preguntáramos ahora a ambos por qué hacen eso,
dirían que proceden así por deber, porque existen unas normas jurídicas que
regulan el contrato de transporte urbano de pasajeros, y que esas normas, así
como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de su pasaje, imponen
también al conductor la obligación de transportar a los pasajeros en una cierta
dirección, siguiendo para ello una ruta trazada de antemano.
Algo parecido acontecería si el sujeto de nuestro ejemplo bajara del autobús,

enfilara sus pasos a una plaza y tomara asiento frente a un lustrabotas que
tiene preparados sus implementos de limpieza y que se da acto seguido a la
tarea de dar brillo a los zapatos que tiene delante, de modo que, terminada su
faena, nuestro individuo le entrega algo de dinero. Nuevamente es probable
que ambas personas no hayan intercambiado una sola palabra, aunque las dos
saben que han celebrado un contrato de prestación de servicios, en virtud del
cual el lustrabotas se obligó a limpiar el calzado de nuestro sujeto, mientras
éste se obligó a pagar la tarifa que existe por un servicio semejante.
Si pensamos ahora en un contrato menos sencillo -por ejemplo, si el

lustrabotas decide arrendar una habitación de la que es propietario el sujeto
de nuestro ejemplo-, nuevamente van a producirse deberes jurídicos para
ambos. El arrendador tendrá que poner la cosa arrendada a disposición del
arrendatario, de modo que éste pueda usarla sin interferencias de ningún tipo,
y deberá ocuparse, por ejemplo, de que la habitación sea previamente dejada
por el arrendatario anterior. Por su parte, el lustrabotas, en condición ahora de
nuevo arrendatario del inmueble, tendrá que pagar la renta mensual convenida
y cuidar la cosa arrendada de modo de no ocasionarle daños.
Lo que interesa destacar a propósito de los dos últimos ejemplos es que

carece de relevancia cuál es el contrato celebrado y cuáles las formalidades que
hayan o no acompañado su celebración, porque lo que cuenta es que se trata
efectivamente de un contrato y que de él van a derivar obligaciones jurídicas
para una o para ambas de las partes de que se trate. Para ambas, como en los
casos de los contratos de transporte urbano, de servicio y de arrendamiento
antes indicados, o para una -por ejemplo, en un préstamo de dinero que
nuestro sujeto hace al lustrabotas-, porque en este último caso nace una
obligación -la de devolver la suma prestada- sólo para aquel que recibió el
préstamo de que se trate.
Del modo antes indicado, un sencillo ejemplo de la vida cotidiana ha venido

en apoyo de la afirmación de que la existencia de cualquier persona se desarrolla
inevitablemente con sujeción a distintos tipos de normas de conducta.
Ahora bien, todas las normas que aparecieron en nuestro ejemplo, provienen
de distintos sujetos o instancias normativas que las han producido; van dirigidas
también a diferentes sujetos cuyas conductas tienen la pretensión de regir; tienen
asimismo muy diversos contenidos; persiguen igualmente fines muy diferentes;
y su observancia, por último, va seguida de castigos que son bien disímiles en-
tre sí. Pero por ser todas ellas normas, tienen que poseer algo en común. ¿Qué
será ello? Bobbio responde: todas ellas "son proposiciones que quieren influir
en el comportamiento de los individuos y de los grupos, de dirigir la acción de
aquéllos y de éstos hacia ciertos objetivos antes que a otros".
Al hilo de cuanto se ha dicho previamente, conviene recapitular lo si-

guiente:
Primero: la vida del hombre en sociedad se desenvuelve con sujeción a

distintas clases de normas, a saber, por ejemplo, normas religiosas, normas
morales, normas de trato social, normas jurídicas, y reglas técnicas.
Segundo: las distintas clases de normas difieren bastante entre sí si nos

fijamos en la autoridad que las dicta e impone, en los sujetos cuyas conductas
pretenden regular, en sus contenidos, en el tipo de deberes que imponen, en las
fondones que cumplen, en los fines que persiguen, y en los castigos que con-
templan para el caso de que no se las cumpla. Así, todos sabemos o intuimos
de algún modo que la autoridad que dicta normas religiosas no es la misma
que está autorizada para dictar normas jurídicas. Todos sabemos, asimismo,
que los sujetos imperados por las normas de una determinada religión no son
los mismos que están imperados por las normas de trato social. Todos sabe-
mos, además, que las normas de trato social nos imponen deberes distintos
de los que nos imponen las normas morales. Estamos también conscientes de
que las funciones que cumplen las normas de trato social al interior de una
comunidad cualquiera son distintas de las que cumplen las normas jurídicas
y, más ampliamente, el derecho, puesto que las de éste son más relevantes
que las funciones de las normas de trato social. Sabemos igualmente que los
fines de las normas religiosas, morales, de trato social y jurídicas no son los
mismos. Sabemos, en fin, que los castigos a que quedamos expuestos cuando
infringimos algunas de esas clases de normas -por ejemplo las de trato social
o las religiosas- no son del mismo tipo que los castigos que debemos afrontar
cuando infringimos normas de tipo jurídico.
El núcleo común de las distintas clases de normas. Sin embargo, a pesar de

sus obvias y marcadas diferencias en cada uno de esos aspectos, de todas ellas
decimos que son igualmente normas de conducta, porque comparten el núcleo
central que las hace ser tales. ¿Cuál es ese núcleo común? En todos los casos, se
trata de proposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro
comportanüento, dirigir nuestra conducta en un sentido o en otro, conseguir

que actuemos en una determinada manera que se considera deseable. ''Adorarás
a Dios", "Se debe cumplir con la palabra empeñada'', "Tenemos la obligación
de saludar a nuestros vecinos", "Las personas que compran una cosa están obli-
gadas a pagar el precio que hayan convenido con el vendedor", son ciertamente
normas de distintas clases. La primera es religiosa, la segunda moral, la tercera
es de trato social, mientras que la cuarta es jurídica. Pero todas comparten ese
núcleo común que las hace ser normas, puesto que en todos los casos se trata de
proposiciones que tienen la pretensión de influir en nuestro comportamiento.
El origen etimológico de la palabra "norma". Ese núcleo central que podemos

fijar a propósito del concepto de norma se refuerza cuando descubrimos que
"norma'' es una palabra que viene de su similar en latín, que significa a su turno
"escuadra'' y que, por extensión, significa también "regla o modelo". Dicha
palabra latina, según podemos leer en el Diccionario de Filosofla de Antoni
Martínez y Jordi Cortés, traduce una expresión griega, gnomon, que quiere
decir "ángulo recto formado por dos piezas de madera unidas que servía como
instrumento de medición". Así, por extensión, tal como decíamos recién, la
palabra es utilizada también como sinónimo de "arquetipo" o "modelo" que
debe tenerse en cuenta al actuar. En este sentido de "arquetipo" o "modelo"
de comportamiento aparece la palabra "norma'' cuando decimos, por ejemplo,
"E stas son mis· normas " , o "'"l:.1 u proce d er no se a.Justa
. a las normas " .
Atendido ese doble sentido que tiene la palabra latina norma, así como la
expresión griega gnomon, a saber, el sentido de un instrumento de medición y
el sentido de un arquetipo o modelo, no es extraño, en consecuencia, que los
dos significados que de esa misma palabra registra el Diccionario de nuestra
lengua sean precisamente éstos: "Escuadra que usan los artífices para arreglar y
ajustar los maderos, piedras y otras cosas", y "Regla que se debe seguir o a que
se deben ajustar las conductas, tareas, actividades". Pero, la verdad sea dicha,
el Diccionario de la lengua castellana agrega un tercer significado de norma:
"precepto jurídico", que pone de manifiesto que el derecho -que es el fenó-
meno que a nosotros interesa en este momento- es algo que está compuesto
por normas o que tiene que ver preferentemente con normas.
Entonces, pareciera que tenemos ya a la mano una definición de norma, a

saber, que se trataría de enunciados que quieren influir en la conducta de los
hombres, dirigiéndola en un sentido o en otro, y cuya falta de observancia debe
ir seguida de un castigo o sanción, vale decir, de una consecuencia negativa o
desfavorable para el sujeto infractor. Pero la verdad es que esto resulta dema-
siado vago y general como para que podamos aceptarlo como una definición
satisfactoria de norma.
Tenemos que trabajar más, entonces, con estas preguntas: ¿Qué son las
normas? ¿Qué querernos decir cuando hablamos de normas?
Las dificultades del concepto de norma: un episodio divertido entre Kelsen y

Hart. Para que pueda captarse la dificultad en que nos ponen aquellas pre-
guntas, narraremos a continuación un episodio real bastante divertido, sobre
todo si uno piensa que no acontecen muchas anécdotas divertidas entre los
hombres de derecho y menos entre los filósofos del derecho.
En noviembre de 1961, el filósofo inglés del derecho, Herbert Hart, visitó

a otro teórico del derecho ya mencionado por nosotros, Hans Kelsen, quien
vivía y enseñaba entonces en la Universidad de Berkeley, una de las varias sedes
que tiene en los Estados Unidos la Universidad de California.
Ambos autores se reunieron en un gran auditorio, en el que se apretujaba

una masa de cerca de mil estudiantes y profesores, y a poco de iniciado el
debate se trenzaron en una discusión a propósito de la palabra "derecho".
Kelsen afirmó en ese foro que a su juicio el derecho era una clase o tipo de
normas de conducta, o sea, dijo que cuando hablamos de derecho de lo que
hablamos es de un cierto conjunto de normas que rigen en un lugar y tiempo
dados, unas normas que tienen la particularidad de ser coercibles, esto es, que
tienen la posibilidad de ser aplicadas por la fuerza.
Como Kelsen insistiera una y otra vez en definir el derecho como norma,
Hart le preguntó qué entendía él por norma.
La pregunta de Hart era muy pertinente, porque si alguien dice que el de-
recho es una realidad normativa, un cierto tipo o clase de norma, ese alguien
está obligado a aclarar qué quiere decir con la palabra "norma", o sea, tiene que
proporcionar una definición o al menos una idea de qué son las normas.
Pues bien, fue tanto lo que Hart insistió con su pregunta que Kelsen, exas-
perado, y en un tono de voz inusualmente alto en un octogenario, contestó
al fin, casi fuera de sí: "¡Una norma es una norma!", cosa que asustó tanto a
Hart que éste cayó hacia atrás en su silla.
CA.PfTULO JI. DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 49
Pero más allá de lo cómica que debe haber resultado esa situación -Kelsen
gritando: "¡Una norma es una norma!" y Hart, asustado, cayéndose de su silla-,
lo cierto es que el episodio que hemos recordado pone de manifiesto lo que
decíamos antes: la dificultad que existe para definir el género de las normas. Si
Kelsen, uno de los filósofos del derecho más importantes de este siglo y probable-
mente de toda la historia del pensamiento jurídico, tuvo dificultades al respecto,
porque no pudo responder más de lo que respondió -que no fue propiamente
una respuesta-, podemos imaginarnos entonces el grado de complicación que
hay detrás de una pregunta en apariencia tan sencilla: ¿qué es una norma?
Por lo mismo, antes de referirnos en particular a los diferentes tipos de

normas -morales, de trato social, jurídicas- es preciso tratar a las normas en
general, o sea, tenemos que esclarecer, hasta donde resulte posible, una no-
ción "desconcertante", como la llamó Hart, quien en su libro El concepto de
derecho sostiene que la manera más útil de definir el derecho es por referencia
a la "familia general de las reglas de conducta", porque siempre que hablamos
de derecho "lo hacemos como algo que contiene reglas", como algo que "está
compuesto principalmente por reglas". Sin embargo, admite el propio Hart,
sobre las normas tenemos sólo "ideas vagas y confusas".
3. VON WRIGHT Y LAS NORMAS DE CONDUCTA
Seis tipos de normas. Tipos principales y tipos secundarios de normas. Las

prescripciones como un tipo de normas: carácter, contenido, condiciones
de aplicación, autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión de la apli-
cación, promulgación y sanción. Normas y usos del lenguaje. Las normas
como razones para la acción. Acto normativo, enunciado normativo y norma
propiamente tal.
Seis tipos de normas. Georg Henrik Von Wright (1916-2003), y la teoría que
este lógico ha desarrollado acerca de las normas, pueden prestarnos un buen
apoyo en nuestra tarea de aclarar el concepto de norma. Su pensamiento al
respecto podría ser resumido de la siguiente manera:
La palabra "norma'' es utilizada en varios sentidos y, a menudo, con un

significado poco claro.
Si ordenamos los distintos sentidos en que suele utilizarse la palabra "norma'',

tendremos seis tipos de normas, a saber, normas definitorias o determinativas;
normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas con-

suetudinarias, y normas morales.
Para definir cada uno de esos seis tipos de normas conviene remitirse al libro
de Von Wright, Norma y acción, y apoyarse, asimismo, en la muy adecuada
presentación que de este tema hace Daniel Mendonca en su texto Introducción
al andlisis normativo.
En primer lugar están las normas definitorias, llamadas también determina-

tivas, que son aquellas que definen o determinan una actividad o un concepto.
Las reglas de los juegos, o sea, aquellas que fijan cuáles son en un determinado
juego las acciones o los movimientos correctos e incorrectos.
Están luego las normas técnicas, llamadas también directrices, que son aquellas
que establecen los medios idóneos para alcanzar un fin determinado.
Se las acostumbra denominar "reglas" técnicas, en lugar de "normas

técnicas", porque se refieren no propiamente a deberes de los sujetos, sino
a necesidades que éstos tienen que observar cuando se proponen un fin
determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser, indican un tener que.
Así, por ejemplo, según vimos en su momento, hay un conjunto de reglas
técnicas que determinan qué es lo que hay que hacer para conducir un
automóvil, esto es, para ponerlo efectivamente en marcha y llevarlo en la
dirección que se desee. Como escribe Daniel Mendonca, "las reglas técnicas
no están destinadas a gobernar la voluntad de los sujetos a los cuales van
dirigidas sino que lo que ellas indican se halla condicionado a esa voluntad.
Por tanto, ellas presuponen fines de la acción humana y conexiones nece-
sarias entre los fines y los actos que sirven como medios para alcanzarlos.
Por lo general, estas normas se hallan formuladas condicionalmente y en
su antecedente aparece mencionada la voluntad del destinatario". Ejemplo
típico es el de las instrucciones para operar artefactos: "Si desea encender el
televisor, presione el botón rojo", o "Si desea acceder al buzón de voz de su
teléfono móvil, marque X número".
En tercer lugar están las normas prescriptivas, llamadas también prescrip-

ciones, que son aquellas que emanan de una autoridad normativa y que van
dirigidas a uno o más sujetos normativos respecto de los cuales dicha autoridad
tiene la pretensión de que se comporten como la norma establece. Además,
la autoridad normativa que establece la prescripción procede a promulgar
ésta, o sea, a certificar su existencia y a darla a conocer a los correspondientes

sujetos normativos, a fin de que éstos puedan efectivamente cumplirla. Por
último, y para dar efectividad a este tipo de normas, la autoridad normativa
preestablece un castigo o sanción que deberá hacerse efectivo cada vez que
algún sujeto normativo no se comporte como la prescripción señala.
Las normas del derecho son un buen ejemplo de prescripciones, aunque,

según veremos en su momento, no todas las normas jurídicas son prescripcio-
nes. Lo que pasa es que el derecho, visto en su conjunto, esto es, no en una o
más de las normas aisladas que lo componen, sino en esa unidad que recibe
el nombre de "ordenamiento jurídico", puede ser visto, efectivamente, como
un orden prescriptivo de la conducta humana.
En cuarto término están las normas ideales, que son aquellas que sin estar
referidas a un comportamiento específico que deba ser observado por alguien,
establecen, no obstante, determinados modelos generales o arquetipos con los
que se quiere presentar el conjunto de los atributos que caracterizan a un tipo
humano determinado. Por lo mismo, las normas ideales establecen antes modo
de ser que modos de hacer.
Normas ideales, por ejemplo, son las que establecen qué es un buen padre
de familia, un buen profesional, un buen marido.
En quinto lugar están las normas consuetudinarias, que son aquellas que
marcan ciertas regularidades conductuales que se producen a partir de la
tendencia de los hombres a actuar de la misma manera ante situaciones
también similares. Son auténticos hdbitos sociales que se transforman luego
en patrones obligatorios de conducta para los miembros del grupo de que
se trate.
Finalmente, están las normas morales. Von Wright declara que este tipo de
normas es de muy difícil caracterización por la falta de suficientes criterios
identificadores, lo cual puede provenir de que la moral no constituye un ámbito
normativo unitario, según expondremos en su momento, sino diferenciado
a lo menos en tres diferentes esferas: moral personal, moral social y moral de
los sistemas religiosos y filosóficos.
Tipos principales y tipos secundarios de normas. A los tres primeros tipos

de normas Von Wright los llama "tipos principales de normas" y a los tres
últimos "tipos secundarios de normas". Estas denominaciones se justifican,
52 INTRODUCCIÓN AL ÜERFCHO
en su opinión, porque es característico de los tres tipos secundarios presentar

afinidades con uno o más de los tres tipos principales. Así, por ejemplo, las
normas consuetudinarias tienen algo de las normas definitorias o determi-
nativas y se parecen también a las prescripciones. Por su parte, las normas
morales se parecen a las directrices y a las prescripciones. Por lo que respecta
a las normas ideales, estarían en una posición intermedia entre las definitorias
y las directrices.
Las prescripciones como un tipo de normas: carácter, contenido, condiciones de

aplicación, autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión de la aplicación,
promulgación y sanción. Quisiera invitarlos a que fijemos la atención en las
llamadas "prescripciones", porque es este sentido de la palabra "norma" el
que más sirve para comprender y explicar las normas jurídicas, y, asimismo,
las morales y las de trato social, y porque estas tres últimas clases de normas
tienen algo, o mucho, de las así llamadas "prescripciones".
Si uno mira el esquema de Von Wright, sólo las normas jurídicas encajarían
en lo que él llama "prescripciones", puesto que las de trato social lo harían en
las "consuetudinarias", las morales en las "morales", y las religiosas no sabría-
mos bien dónde colocarlas, puesto que el autor finlandés les da una presencia
mínima en su esquema.
Si nos quedamos ahora sólo con las "prescripciones", éstas presentan según
Von Wright siete elementos constitutivos:
Carácter: el carácter de una norma se halla en relación con lo que ella

prescribe, puesto que una norma tanto puede estar dada para que algo deba
ser hecho, no deba ser hecho o pueda ser hecho. Si una norma prescribe que algo
debe ser hecho, estamos en presencia de una norma de obligación; si una nor-
ma prescribe que algo no debe ser hecho, estamos en presencia de una norma
de prohibición; si una norma prescribe que algo puede ser hecho, estamos en
presencia de una norma de permisión.
Contenido: el contenido de una norma es aquello que la norma declara

obligatorio, prohibido o permitido. Es claro que lo que las normas declaran
obligatorio, prohibido o permitido es siempre una acción, o sea, una deter-
minada conducta o comportamiento. Por ejemplo, "Todo alumno que entre
a la sala debe cerrar la puerta tras de sí"; "Los alumnos no fumarán en clase";
"Los alumnos podrán salir de la sala de clases cuando lo deseen".
CAPITULO II. DERECHO, SOCIEDAD y NORMAS DE CONDUCTA 53
Condiciones de aplicación: las condiciones de aplicación de una norma son

las circunstancias que deben darse para que la acción normada sea conside-
rada obligatoria, prohibida o permitida, según los casos. Desde el punto de
vista de las condiciones de su aplicación, una norma puede ser categórica o
hipotética. Será categórica cuando la condición de su aplicación surja de su
propio contenido ("Cierre la ventana'') e hipotética cuando la condición de
su aplicación no pueda ser derivada de su solo contenido y se requiera de una
condición adicional que debe agregarse a su formulación ("Si llueve, cierre la
ventana ") .
Autoridad normativa: la autoridad normativa es el agente que dicta o emite

la prescripción. Es la autoridad que obliga, prohíbe o permite un determinado
comportamiento. A este respecto, puede decirse que cuando ese agente es el
mismo que debe dar cumplimiento a la norma, estamos en presencia de una
norma autónoma ("Debo ir todos los domingos a la Iglesia de La Matriz a
colaborar con el párroco en la atención de los pobres"); en cambio, cuando
el agente es distinto y está por encima del sujeto que debe cumplir la norma,
diremos que ésta es heterónoma ("Los peatones deben cruzar la calzada sólo
en los sitios especialmente habilitados y señalizados para ello").
Sujeto normativo: el sujeto normativo es el destinatario de la prescripción,

o sea, el sujeto a quien la norma manda, prohíbe o permite un determinado
comportamiento. Aquí se distinguen las normas particulares de las generales,
según rijan la conducta de uno o más sujetos específicos, o de toda una ca-
tegoría de sujetos que respondan a una misma descripción. Cuando un juez
dicta un fallo y condena a Juan a sufrir la pena de presidio perpetuo como
responsable del homicidio perpetrado en la persona de Pedro, establece una
norma particular; en cambio, cuando el Código Penal prohíbe el homicidio y
dice, por ejemplo, que el que mate a otro sufrirá la pena de presidio perpetuo,
establece una norma general.
Ocasión de aplicación: la ocasión de aplicación de una norma está dada

por la localización espacio-temporal en que debe ser cumplido el contenido
de la norma de que se trate. Esto quiere decir que las prescripciones indicarán
dónde y cuándo deben ser cumplidas.
Promulgación: la promulgación es la certificación que de la existencia de

la norma debe hacer la autoridad normativa para que los sujetos normativos
puedan conocerla y cumplirla.
54 IN l RO[)LJCU(lN AL D1.Rl·.U 1()
Sanción: la sanción es el castigo que la autoridad normativa agrega a la pres-

cripción para conseguir así mayor eficacia en el cumplimiento de ella por parte
de los sujetos normativos. No se trata de que siempre cumplamos las normas
por temor a los castigos, esto es, para no quedar expuestos a padecer la sanción
que ellas contemplan en caso de incumplimiento, pero no cabe duda de que las
sanciones, sobre todo en el caso del derecho, juegan un papel importante en la
eficacia de las normas, esto es, en el hecho de que los sujetos normativos ajusten
de hecho sus comportamientos a lo que las normas demandan de ellos.
Normas y usos del lenguaje. Otra manera útil de aclarar qué son las normas, y
en particular en qué consiste ese tipo de normas que llamamos prescripciones,
es fijándonos en los distintos usos que podemos hacer del lenguaje.
A través del lenguaje, o sea, a través de esos símbolos que utilizamos cada
vez que hablamos o escribimos (las palabras), podemos hacer muchas cosas.
Ludwig Wittgenstein expuso una larga lista de acciones que podemos

realizar a través del lenguaje, algunas de ellas bastante simples como saludar
("¿Cómo está usted?"); agradecer ("Gracias por prestarme dinero"); suplicar
("Por favor, no me ponga una mala nota"); rezar ("Padre nuestro que estás en
los cielos"); dar órdenes ("Cierre la puertá'); describir objetos ("Esta lapicera
es de color negro"); valorar cosas o acciones ("Esta lapicera es hermosa" o "No
me parece bien cómo usted se comporta en clase"); relatar sucesos ("Cuando
salí hoy de mi casa observé cómo mi vecina barría las hojas de su jacarandá");
hacer conjeturas ("Pienso que Santiago Wanderers será campeón este año");
cantar ("O sole mío ... "); contar chistes ("En un bar había un chileno, un
argentino y un peruano ... ").
Establecido que hay varios usos posibles del lenguaje, ¿cómo ordenar de
algún modo esos usos?
Uso informativo o descriptivo: es aquel que hacemos del lenguaje cuando

éste se emplea para transmitir información, de manera que de las oraciones
de que nos valemos se puede decir que son verdaderas o falsas. "Hoy tenemos
un día soleado"; "Hay 18 grados de temperatura"; "Faltan 10 minutos para el
término de la clase", serían ejemplos de este uso del lenguaje.
Uso interrogativo: es aquel que hacemos del lenguaje cada vez que nos
valemos de éste para obtener alguna información, como por ejemplo en las
siguientes frases: "¿Qué temperatura tendremos hoy?". "¿Cuántos minutos

faltan para que termine la clase?".
Uso expresivo: es aquel que hacemos del lenguaje cuando éste se emplea
para expresar emociones o para provocarlas en nuestro interlocutor. "Me gustas
cuando callas porque estás como ausente ... ", "Piececitos de niño, azulosos de
frío, cómo os ven y no os cubren, Dios mío". "Hoy la he visto, la he visto y
me ha mirado, hoy creo en Dios". De este modo, el lenguaje poético es un
tipo de lenguaje expresivo, pero no todo lenguaje expresivo es poético, como
lo demuestra esta otra exclamación: "¡Grande, Colo Colo!".
Uso operativo: es aquel que hacemos del lenguaje cada vez que el solo
hecho de pronunciar una palabra, o un conjunto de palabras, se confunde
con la acción a que esas mismas palabras se refieren y que queremos rea-
.
lizar. "S'1, Juro
. " ; "y¡o te b aunzo
. en e1 nom b re ... " ; ""'voy
r " ( en una mano d e
póquer).
Uso prescriptivo o directivo: es aquel que hacemos del lenguaje cuando

intentamos dirigir la conducta de nuestro interlocutor, o sea, cuando lo que
queremos es que éste adopte un determinado comportamiento o curso de
.'
acc1on, como en l os casos d e "c·1erre 1a puerta " , "Sal ga d e 1a case
1 " , o "E s
conveniente tomar apuntes en clase".
Cada vez que ordenamos, rogamos, sugerimos, recomendamos, pedimos,

incluso cada vez que interrogamos -de donde resulta que el llamado uso
interrogativo del lenguaje podría ser una modalidad del uso directivo del mis-
mo-, estamos en presencia de ese uso del lenguaje que llamamos prescriptivo
o directivo. Se trata de actos lingüísticos múltiples y diversos, pero que tienen
algo claramente en común: con todos ellos lo que se busca es conseguir que
otro realice una determinada acción.
También son posibles los usos combinados del lenguaje, por ejemplo, del
informativo y prescriptivo: "Llueve, así que toma tu paraguas"; del prescriptivo
y expresivo: "Da limosna a ese mendigo. ¡Es muy triste la pobreza!".
Entonces, uno podría decir que las normas, y en particular las prescripciones,
constituyen un uso directivo del lenguaje, porque cada vez que alguien dicta
o pone en vigencia una norma, lo que busca es influir en el comportamiento
del o de los destinatarios de la norma de que se trate.
56 lNTRODUCCIÚN AL ÜI--,RECHO
Así pasa, por ejemplo, con la norma religiosa que dice ''Amarás a Dios por
sobre todas las cosas y al prójimo como a ti mismo"; o con la norma moral
que establece: "Debes decir siempre la verdad"; o con la norma de trato social
que dispone: "Debes utilizar los cubiertos cuando comas"; o con la norma
jurídica que dice que "Los comerciantes están obligados a llevar libros de
contabilidad".
Las normas como razones para la acción. Lo que hasta aquí hemos llamado
"normas de conducta", especialmente en el caso de las denominadas "prescrip-
ciones", se caracterizan por guiar u orientar comportamientos, en la medida
en que ellas establecen que determinadas conductas se encuentran ordenadas,
prohibidas o permitidas. Por lo mismo, todo orden normativo, de cualquier
tipo que sea -social, religioso, moral o jurídico-, tiene entre sus funciones la
de guiar comportamientos, y, por consiguiente, puede decirse que sus normas
constituyen razones para la acción, algo así como antecedentes que preceden
a la acción y que, en cuanto guían ésta, en cuanto establecen cómo ella debe
ser, nos vuelven más fácil las deliberaciones que solemos llevar a cabo antes de
adoptar un determinado curso de acción en cualquier ámbito de la vida. Por
lo mismo, una forma de entender la naturaleza de las normas es en términos
de razones para la acción.
Que las normas constituyan razones para la acción quiere decir dos cosas,
a saber, que tanto pueden ellas motivar la acción -como cuando alguien dice
"Fui hoy domingo a misa porque una norma lo ordena"- como justificarla,
como si alguien dijera o razonara de la siguiente manera: "Si voy a misa to-
dos los domingos es porque hay una norma de mi religión que lo ordena, y
cumplir las normas de la religión que practico es algo que asegura que viviré
en estado de gracia y podré alcanzar la salvación".
Hay entonces razones explicativas, esto es, razones como simples motivos
("La razón por la cual Luisa mató a su marido Juan fue que éste le arrebata
constantemente el control del televisor") y razonesjustificatorias, razones como
justificación ("Luisa no tuvo razón para matar a su marido Juan porque éste
le arrebatara constantemente el control del televisor"). A primera vista, pare-
ciera que esas frases fueran contradictorias entre sí, puesto que por una parte
se afirma que "La razón que tuvo Luisa ... ", mientras que por la otra se dice
"Luisa no tuvo razón ... ". Lo que ocurre, sin embargo, es que en tales frases la
palabra "razón" aparece empleada en dos sentidos diferentes: en la primera en
un sentido explicativo, y en la segunda en un sentido justificatorio. Entonces,
el concepto de razón para la acción aparece indistintamente en contextos

descriptivos (o de motivos) como normativos (justifi.catorios).
En tal sentido puede afirmarse que las normas son razones para la acción en
tanto obran como motivos de ésta y, asimismo, como justificación de la acción.
Todo lo cual conduce a la constatación de la "ventaja de tener reglas" -como
afirma Joseph Raz-, puesto que, al existir como tales, al determinar anticipa-
damente qué comportamientos están mandados, prohibidos o permitidos, y
al concedérseles de antemano validez por los sujetos normativos, las normas
alivian en cierto modo las deliberaciones que éstos llevan a cabo siempre que
deben decidir acerca de posibles y alternativos cursos de acción que se abren
ante ellos. Tener reglas -dice Raz- es "como haber decidido de antemano
qué hacer", incluso cuando nos movemos en un ámbito trivial o doméstico
como el del ejemplo que ese mismo autor nos proporciona: Juan tiene amigos
en Francia a los que no ha visto hace años y tiene por tanto una razón para
pasar sus vacaciones en ese país, mientras que Julia ha adoptado la norma de
pasar sus vacaciones en Francia. En consecuencia, ambos tienen una razón
para pasar este año sus vacaciones en Francia. Con todo, hay una diferencia
importante entre sus respectivas razones. El deseo de Juan de ver a sus viejos
amigos puede entrar en conflicto y competir con otras razones concernientes
al asunto, tales como que los pasajes aéreos han subido considerablemente de
precio, o que a su esposa no le gustan los amigos franceses que él tiene, o que
ella preferiría invertir en un nuevo televisor digital el dinero que gastarían en un
viaje a Francia, o que viajar a Francia de vacaciones, al coincidir ambas fechas,
impediría a Juan aceptar la invitación que un académico norteamericano le ha
hecho para dar una conferencia en su país, etc. Por tanto, al verse expuesto a
varias y contrarias razones, Ju,;1.n,antes de tomar una decisión, antes de decidir
si pasará o no este año sus vacaciones en Francia, tendrá que ponderar todas
las razones en juego y ver a cuál de ellas dará preferencia sobre las demás. En
cambio, Julia, al haber adoptado como regla pasar sus vacaciones en Francia,
se ha ahorrado la necesidad de tener que deliberar todos los años dónde ir y
de verse envuelta en ese balance de razones que Juan debe efectuar.
Así las cosas, disponer de reglas es de alguna manera tener resuelto el

proble!lla que nos presentan nuestros cursos futuros de acción. De este modo,
un católico no tiene necesidad de pensar si el domingo debe o no asistir a
misa, una persona que se encuentra en la calle con su vecino no requiere
tampoco detenerse a pensar si debe o no saludarlo, un ciudadano al que un
juez ha citado como testigo en una causa cualquiera no tiene necesidad de
reflexionar si su conducta debe ser la de concurrir al juzgado o la de abs-

tenerse de hacerlo, un estudiante, en fin -o eso esperamos a lo menos- no
precisa cavilar demasiado a la hora de decidir si es o no correcto copiar en
una prueba. En todos esos casos hay una norma, respectivamente religiosa,
de trato social, jurídica y moral, que ha resuelto la cuestión de antemano.
Otra cosa es que el sujeto regulado por tales normas siga realmente el curso
de acción indicado por éstas, puesto que también es propio de las normas
de conducta que puedan ser tanto cumplidas como incumplidas, pero el
hecho es que disponer de ellas aligera los procesos deliberativos que toda
persona lleva a cabo al momento de determinar sus cursos de acción. Así,
y tratándose en particular de normas jurídicas, el derecho de una cierta
sociedad -escribe Ricardo Caracciolo- "constituye un conjunto de normas
que se presenta lingüísticamente como un conjunto de prescripciones. Su
existencia implica que el comportamiento de sus miembros se encuentra
regulado, esto es, se torna no opcional: con respecto a algunas alternativas
de acción, precisamente las previstas en el contenido de las normas, se tiene
el deber de actuar o de no actuar. Aunque posibles, tales alternativas están
excluidas del control individual, con prescindencia de intenciones, intereses
o preferencias subjetivas. La decisión a favor o en contra de su realización
es, entonces, impuesta heterónomamente". Con todo, "ello no significa una
determinación causal directa'', puesto que 'las normas pueden, de hecho' ser
tanto obedecidas como desobedecidas.
Si continuamos en el ámbito del derecho, las normas jurídicas juegan

un papel importante en las decisiones individuales que adoptan los sujetos
normativos (¿Llevo la velocidad del automóvil que conduzco a más de 120
kilómetros por hora? ¿Proveo o no lo necesario para la subsistencia de mi hijo?
¿Me presento puntualmente todos los días laborables en mi lugar de traba-
jo?), aunque también lo hacen en las decisiones que adoptan los legisladores
cuando crean normas jurídicas generales (¿Votamos este proyecto de ley en la
sala si fue ya aprobado por unanimidad en las comisiones que lo estudiaron
y discutieron? ¿Qué quorum de asistencia necesitamos para poder votar esta
ley en la sala? ¿Damos a esta ley que proyectamos aprobar un contenido que
viole la libertad de conciencia?) y en la toma de decisiones por parte de los
jueces cuando producen normas jurídicas particulares que se contienen en
la parte resolutiva de sus fallos (¿Dejo sin fallar este asunto porque falta una
ley que lo contemple? ¿Me abstengo de fallar este caso porque es demasiado
complicado? ¿Aplico al responsable de un homicidio la pena de muerte, una
de presidio o una simple pena de multa).
CAPfTULO 11. DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 59
De esa manera, en consecuencia, en cuanto deben ser tenidas en cuenta

y aplicadas, las normas jurídicas son también razones para la acción, y muy
especialmente tratándose de decisiones judiciales. Los jueces, como se sabe,
resuelven casos particulares y para ello deben dictar una sentencia que ponga
fin a la controversia y que establezca derechos y obligaciones para las partes.
Pero toda sentencia debe ser fundada, esto es, hallarse justificada, y las normas
jurídicas preexistentes a los casos de los cuales los jueces conocen, entre otros
antecedentes, pueden ser vistas como razones por las cuales los jueces deciden
en un sentido o en otro. Al fallar un caso dado, los jueces identifican las normas
que atingen a ese caso, las aceptan, las interpretan, las invocan, las aplican, y
las ofrecen como fundamento de sus fallos. Las normas jurídicas operan de ese
modo como premisas de lo que el juez resuelve en definitiva, y así lo hará ver
éste en la parte considerativa de su fallo. Es más, a todo juez se le exige, como
uno de los deberes profesionales propios de su cargo, que justifique las sentencias
que dicta, esto es, que mencione las razones que tuvo para resolver en el sentido
que lo haya hecho, y es por eso que en las argumentaciones que los jueces llevan
a cabo para dar cumplimiento a ese deber, las normas jurídicas, y en general el
derecho preexistente al caso, ocupan un lugar muy visible y relevante.
Ahora bien, que al justificar sus decisiones los jueces lleven a cabo un
razonamiento de tipo prdctico, esto es, un razonamiento no conducente a
aumentar nuestro conocimiento (razonamiento teórico), sino a tomar una
decisión, no autoriza a rotular dicho razonamiento como razonamiento moral.
Una prevención que es necesario hacer aquí, puesto que con cierta frecuen-
cia se afirma que todo razonamiento práctico es un razonamiento moral, en
circunstancias de que el razonamiento jurídico -por ejemplo, el que llevan a
cabo los legisladores y también los jueces- tiene siempre lugar en contextos
de derecho, en el contexto de un derecho dado o vigente, y no en contextos
de una moral igualmente dada. Más adelante en este libro vamos a referirnos
al carácter argumentable del derecho, al razonamiento jurídico en general y,
en particular, al razonamiento judicial.
Acto normativo, enunciado normativo y norma propiamente tal. A propósito

de la relación entre normas de conducta y lenguaje, cabría advertir, además del
hecho de que las normas sólo pueden ser expresadas por medio del lenguaje,
lo siguiente:
En el fenómeno normativo es preciso distinguir el acto normativo, el enun-

ciado normativo y la norma propiamente tal.
60 INTRODUCC:I()N AL ÜERLCHO
Llamamos acto normativo al acto lingüístico ejecutado por una autoridad

normativa en un lugar y tiempo dados, destinado a producir una prescripción y,
como tal, orientado finalmente a dirigir la conducta de otro u otros sujetos.
El enunciado normativo es el resultado del acto normativo, o sea, se trata

de una cadena de expresiones del lenguaje gramaticalmente correcta y com-
pleta.
Finalmente, la norma es el significado del enunciado formulado con motivo

de la ejecución del acto normativo.
Es importante tener presente esta triple distinción, puesto que cada uno
de estos componentes del fenómeno normativo tiene un distinto estatus. El
acto normativo tiene un estatus pragmdtico, el enunciado normativo tiene un
estatus sintdctico y la norma tiene un estatus semdntico.
Pragmático, en el caso del acto normativo, porque lo que este acto pretende
es instituir una norma, promulgarla. Sintáctico, en el caso del enunciado nor-
mativo, porque es la sintaxis la parte de la gramática que enseña cómo unir y
coordinar las palabras para formar oraciones. Semdntico, en el caso de la norma,
porque la semántica es el estudio de los significados.
A propósito de lo último que acabamos de decir, es conveniente diferen-

ciar entre "normas" y "enunciados normativos". Eugenio Bulygin y Carlos
Alchourrón ( 1931-1996) escriben lo siguiente a este respecto: "Toda norma se
formula o puede ser formulada en un lenguaje, pero la norma no es el conjunto
de signos lingüísticos, sino el sentido que esos signos expresan. Tenemos que
distinguir, por tanto, entre la formulación de la norma (el enunciado norma-
tivo) y la norma. Los enunciados normativos son entidades lingüísticas; las
normas son el sentido expresado por esos enunciados".
De este modo, cuando leemos los artículos de un Código o de una ley,

o cuando repasamos los Diez Mandamientos, lo que tenemos propiamente
por delante no son normas, sino enunciados normativos. Las normas van a
ser los significados que atribuyamos a tales enunciados, lo cual pasa por la
interpretación de éstos.
"Ama a tu prójimo como a ti mismo" es un enunciado normativo. Y para

dar con la norma del caso es preciso que se interprete ese enunciado; por
ejemplo, que se interpreten la palabra "amar" y la expresión "prójimo". En el
contexto de un enunciado normativo como ese, "amar" puede tener diferentes

interpretaciones: ¿significa que debemos atender a las necesidades de nuestro
prójimo, que debemos tener afecto por éste, que debemos desearlo, que es
preciso sentir pasión por él? Lo mismo pasa con la palabra "prójimo": ¿debemos
entender toda la humanidad, o las personas con quienes nos relacionamos más
habitualmente, o sólo aquellas que forman parte de nuestro círculo más personal
o íntimo? Según entendamos una cosa u otra, la norma será distinta.
El enunciado normativo puesto a la entrada de un parque "Se prohíbe la

entrada de vehículos" obliga a interpretar la palabra "vehículos". ¿Se trata sólo
de vehículos motorizados? ¿Se incluye a las bicicletas, a los patines, al coche
en que transportamos a un recién nacido, al pequefio auto a pedales que con-
duce un nifio? Imaginemos una norma colocada en la puerta de ingreso de
una estación de ferrocarriles que dispone: "Prohibido el ingreso con perros al
andén'' y que un pasajero pretende ingresar con un tigre. En tal caso el jefe
de estación le dirá que no puede hacerlo, ante lo cual el portador del tigre
podría argumentar que lo que la norma prohíbe es el ingreso con perros, no
con tigres, en cuyo caso el jefe de estación le diría que la norma en cuestión,
si bien alude únicamente a los perros, tiene el sentido o significado de impedir
el ingreso con cualquier animal que amenace la tranquilidad o seguridad de
los pasajeros. Imaginamos ahora que el jefe de estación, cansado de discutir
con personas que intentan ingresar al andén con tigres, leones, pumas u otros
animales semejantes, decide cambiar la norma por ésta: "Prohibido el ingreso
de animales al andén", y que luego intenta ingresar al andén un entomólogo
que lleva un pequeño e inofensivo insecto encerrado en una cajita de fósforos
o que pretende hacerlo el poeta del pueblo llevando una mariposa posada
en uno de sus hombros. ¿Podría en tales casos el jefe de estación impedirles
el acceso en atención a que ambos llevan consigo animales? No, puesto que,
debidamente interpretado, el enunciado normativo "Prohibido el ingreso de
animales al andén" no alcanza a aquellos que en modo alguno representan un
riesgo o amenaza para la tranquilidad o la seguridad de quienes permanecen
en él.
De esta manera, las normas no preceden al acto interpretativo -según es-

tamos habituados a ver- sino que son el resultado de ese acto. Lo que precede
a la interpretación, propiamente hablando, son los enunciados normativos,
no las normas, puesto que éstas aparecen una vez que tales enunciados son
interpretados, es decir, una vez que se les acuerda un determinado sentido y
alcance. Con todo, podemos continuar hablando de "normas" para referirnos
a los enunciados normativos -como ocurrirá a lo largo de la carrera cuando

los profesores hablen de las normas del Código Civil, o de las normas de tal
o cual ley, o de las normas de este u otro tratado internacional-, aunque bajo
la condición de tener claro que lo que llamamos de ese modo son en verdad
enunciados normativos y que las normas propiamente tales aparecen sólo
cuando esos enunciados son interpretados.
Todo lo cual pone de manifiesto no sólo una cuestión conceptual intere-

sante, sino, lo que es más importante, pone de relieve la gran significación
que tiene la interpretación de las normas de conducta, es decir, la operación
intelectual por medio de la cual se establecen los posibles sentidos y alcances
que ellas tienen. Es por eso, además, que todo un capítulo de este libro estará
dedicado a la interpretación del derecho.
Por otra parte, la distinción entre enunciado normativo y norma hace

posible que enunciados normativos distintos expresen una misma norma
("Se prohíbe fumar", "No se permite fumar"), o que un mismo enunciado
normativo pueda expresar más de una norma ("Las personas que tengan un
ingreso anual superior a X deberán declarar y pagar un impuesto a la renta Y,
que podrá ser pagado de contado o en diez cuotas anuales", enunciado éste
que combina una norma imperativa con una permisiva).
SEGUNDA PARTE
NORMAS DE TRATO SOCIAL, MORALES Y JURfDICAS
1. CIASES DE NORMAS DE CONDUCTA
Normas de trato social, morales y jurídicas. Los principales criterios para

caracterizar y diferenciar las normas de trato social, morales y jurídicas: exte-
rioridad-interioridad; autonomía-heteronomía; unilateralidad-bilateralidad;
coercibilidad-incoercibilidad.
Normas de trato social, morales y jurídicas. Pasaremos a estudiar ahora los

distintos tipos de normas de conducta, en particular las normas de trato social,
las normas morales y las normas jurídicas. Nos interesan de preferencia las
normas jurídicas, pero es útil identificar y caracterizar antes las otras, puesto
que un ejercicio como ese nos ayudará luego a identificar y a caracterizar de
mejor manera las normas jurídicas.
A propósito de cada una de las clases de normas antes identificadas, vamos

a seguir ahora el siguiente método: (1) dar una noción de cada una de ellas, (2)
comentar esa noción, y, por último, (3) precisar las características más impor-
tantes de cada una de esas distintas clases de normas, dando un tratamiento
más acucioso y extenso, como es natural, a las normas jurídicas.
Los principales criterios para caracterizar y diferenciar las normas de trato

social, morales y jurídicas: exterioridad-interioridad; autonomla-heteronomía;
unilateralidad-bilateralidad; coercibilidad-incoercibilidad. En cuanto a las
características de cada clase de normas, las identificaremos por referencia a cuatro
parejas de criterios, a saber, exterioridad-interioridad; autonomía-heteronomía;
unilateralidad-bilateralidad; y coercibilidad-incoercibilidad. Esto significa que
una vez definidas las normas de trato social, las morales y las jurídicas, y luego
de comentar la noción que fijemos para cada una de esas clases de normas,
procederemos a preguntarnos si ellas son exteriores o interiores, autónomas o
heterónomas, unilaterales o bilaterales, coercibles o incoercibles.
Por lo mismo, es conveniente que establezcamos a continuación cuál es el

contenido de cada uno de los criterios antes mencionados, o sea, es preciso
aclarar en qué consiste cada una de las ocho propiedades posibles que pue-
den tener las distintas clases de normas. Dicho de otra manera: es necesario
establecer cuándo podemos decir que una norma de conducta es exterior o
interior, heterónoma o autónoma, unilateral o bilateral, coercible o incoercible,
de modo que, luego de establecido qué significa cada una de tales propiedades,
podamos concluir cuáles de éstas convienen a las distintas clases de normas
de conducta que hemos identificado.
Exterioridad-interioridad
Decimos que una norma es exterior cuando ella regula las acciones efectiva-
mente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar al fuero interno
del sujeto, y desentendiéndose de las motivaciones que éste pueda tener para
actuar en uno u otro sentido. Por lo mismo, una norma exterior podrá darse
por cumplida siempre que el sujeto obligado adecue su comportamiento a lo
que la norma prescribe, sin importar cuál haya sido la disposición interna que
el sujeto pudo tener al respecto ni las motivaciones de orden subjetivo que lo
puedan haber llevado a emitir un comportamiento que esté de acuerdo con la
norma. Así las cosas, tratándose de normas exteriores, el juicio de aprobación o
reprobación que pueda darse sobre el correspondiente sujeto obligado atiende
únicamente a lo que éste ha hecho o ha dejado de hacer, independientemente
de cuáles hayan sido sus motivaciones para ello.
En cambio, decimos que una norma de conducta es interior cuando ella

regula no sólo las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto
obligado, sino que alcanza también con su regulación al fuero interno de éste
y considera las motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sen-
tido o en otro. Por lo mismo, una norma interior podrá darse por cumplida
únicamente cuando la conducta del sujeto, además de adecuarse externamente
a lo que la norma prescribe, muestre unas motivaciones de orden interno que
sean coincidentes con dicha conducta. De este modo, tratándose de normas
interiores, el juicio de aprobación que pueda darse sobre el correspondiente
sujeto va a depender no sólo de lo que éste haga o deje de hacer, sino también
de las motivaciones que haya tenido para ello.
Tratándose de normas exteriores, basta con que el sujeto obligado actúe

conforme al deber establecido por ellas; en cambio, en el caso de las normas
interiores se exige que el sujeto actúe por el deber de que se trate. Las primeras
no demandan una adhesión del sujeto al deber impuesto, cosa que sí hacen
las segundas. Por lo mismo, puede decirse que las normas interiores son más
exigentes que las exteriores.
Autonomfa. Heteronomfa
Autonomfa significa sujeción al querer propio, no al querer de otro, y, por

lo tanto, una norma de conducta es autónoma cuando, desde el punto de vista
de su procedencia u origen, ella es producida por el mismo sujeto obligado
que le debe obediencia o acatamiento. Por lo mismo, tratándose de normas
autónomas, puede decirse que el sujeto obligado es su propia autoridad nor-
mativa, o, puesto de otro modo, que el sujeto legislado llamado a obedecer la
norma se confunde con el legislador que establece la norma.
También decimos que una norma es autónoma cuando, sin venir propia-
mente producida por el sujeto, sino meramente adoptada por éste, su obliga-
toriedad depende de que la adopción de la norma se lleve a cabo en virtud de
un acto libre y consciente del propio sujeto.
En consecuencia, es posible distinguir entre autonomía en el origen de la

norma y aut!=>nomía en el imperio de ésta. Así, las normas religiosas, esto es,
las que determinada religión impone a sus seguidores, no tienen autonomía
en cuanto a su origen, aunque sí la tienen en cuanto a su imperio. Las nor-
mas religiosas provienen siempre del fundador de la respectiva religión, o de
quienes actúan por delegación de aquél, y no son establecidas por cada uno
de los individuos que hacen suya la religión de que se trate. Sin embargo,
las normas religiosas sólo obligan a los sujetos que las reconocen y aceptan
como tales.
En cambio, heteronomía significa sujeción al querer ajeno, al querer de

otro, y,por lo tanto, una norma de conducta es heterónoma cada vez que,
desde el punto de vi~ta de su origen o procedencia, ella venga producida por
un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es,
66 INrROl)LICCll)N Al Ül·RlC liO
por una autoridad normativa que se sitúa fuera y por encima de los sujetos
destinatarios de la norma. Por lo mismo, tratándose de normas heterónomas
puede decirse que por una parte está la autoridad normativa y, por la otra, el
sujeto imperado; o, puesto de otro modo, que por una parte está el legislador,
que da o produce la norma, y por la otra el sujeto legislado, que debe acatarla
sin que le haya correspondido intervenir en la producción de la norma, y sin
importar, en principio, si está o no de acuerdo con lo prescrito por ésta. Más
propiamente que "legislador" y "legislado", a quien tiene competencia para
establecer normas se le denomina "autoridad normativa", y "sujetos normativos"
a quienes tienen el deber de obedecerlas.
Pero la heteronomía designa algo más que el origen de la norma en una

autoridad que se sitúa fuera y por encima de los correspondientes sujetos
normativos. Significa también que éstos, aun cuando no les hubiere corres-
pondido ninguna intervención en la producción de la norma de que se trate,
están en principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de aprobación
o de rechazo que la norma pueda merecerles.
En consecuencia, hay una heteronomía en cuanto al origen de la norma

y otra en cuanto al imperio de ésta. Las normas jurídicas son por lo general
heterónomas en ambos sentidos: provienen de autoridades normativas que
se sitúan fuera y por encima de los sujetos normativos que deben cumplirlas
y éstos están obligados a obedecerlas al margen de la aprobación o desapro-
bación que les dispensen. Así, por ejemplo, con una norma que establece el
deber de declarar y pagar un determinado impuesto. Pero en el ámbito del
derecho puede existir una norma que sea heterónoma en cuanto a su origen
-por ejemplo, la que establece el servicio militar obligatorio- y que no lo sea
en cuanto a su imperio, por ejemplo, si se admite la objeción de conciencia
de parte de los obligados por esa norma.
Unilateralidad-bilateralidad
Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada

obligación o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad
de exigir el cumplimiento del deber de que se trate.
Por la inversa, una norma es bilateral si junto con imponer a un sujeto una
determinada obligación o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la
facultad de exigir el cumplin1iento del deber de que se trate.
Es propio de las normas de conducta imponer deberes a uno o más sujetos

obligados, aunque no todas ellas conceden simultáneamente a otro u otros
sujetos la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber. Cuando lo hacen,
estamos en presencia de una norma bilateral; cuando no lo hacen, de una
norma unilateral. Por lo mismo, tratándose de normas bilaterales es posible
distinguir entre dos sujetos, a saber, el sujeto pasivo y el sujeto activo. El primero
de ellos es aquel sobre quien pesa el deber, mientras el segundo es aquel que está
investido de la facultad para exigir el cumplimiento del deber. De este modo,
puede decirse que las normas bilaterales son imperativo-atributivas, puesto que
imponen deberes y, correlativamente, conceden facultades, mientras que las
normas unilaterales son meramente imperativas, puesto que imponen deberes
y no conceden facultades correlativas.
Respecto de cualquier norma de conducta que impere sobre algún sujeto

existe para los demás sujetos la posibilidad de representar a aquél la norma de
que se trate, esto es, de hacerle ver que debe ajustar su comportamiento a lo
que esa norma prescribe. Sin embargo, sólo en el caso de algunas normas, que
por eso se consideran bilaterales, existe frente· al sujeto obligado otro sujeto
en situación no sólo de representarle la norma y el deber que ésta le impone,
sino de exigirle el cumplimiento de aquélla o éste.
También puede decirse que las normas unilaterales son las que imponen
deberes a un sujeto frente a sí mismo, en tanto que las normas bilaterales im-
ponen deberes a un sujeto frente a otro sujeto que está en posición de exigir
a aquél ·e1 cumplimiento del deber de que se trata. Es por esta razón que a
veces se alude a la bilateralidad de ciertas normas con la expresión alteridad,
que significa, precisamente, condición de ser o de haber otro.
Coercibilidad-incoercibilidad
Coercibilidad es una expresión que designa la legítima posibilidad de auxi-

liarse de la fuerza socialmente orga~izada para obtener el cumplimiento de
una norma o la aplicación de la sanción que deba seguir cuando la norma
hubiere sido infringida. Por lo tanto, una norma o un conjunto de normas son
coercibles cuando a su respecto existe la posibilidad antes indicada.
En cambio, una norma es incoercible cuando para conseguir su cumpli-

miento u obtener la aplicación de la sanción que ella contemple para el caso de
68 JNTRODUCC!(1N 1\l D1·RLCHO
incumplimiento no es posible, legítimamente, recurrir a la fuerza organizada

de la sociedad.
Es propio de todas las normas de conducta que impongan deberes. Es propio

de todas las normas de conducta, asimismo, que en caso de no ser cumplidas
se haga efectivo algún tipo de sanción sobre el correspondiente sujeto infrac-
tor. La infracción de toda norma, en consecuencia, debe ir seguida de una
sanción. Sin embargo, sólo en el caso de algunas normas es posible imponer la
correspondiente sanción en uso de la fuerza socialmente organizada. Cuando
existe una posibilidad semejante, estamos en presencia de normas coercibles.
Cabe señalar que la fuerza de que hablamos a propósito de la coercibili-

dad o incoercibilidad de las normas es una fuerza física, no psicológica. Con
esto queremos decir que siempre existe alguna forma de presión en favor
del cumplimiento de las normas de conducta, cualquiera sea la clase a que
pertenezcan, aunque sólo en el caso de algunas de éstas es posible recurrir a
la fuerza organizada para conseguir su cumplimiento o a la aplicación de las
sanciones que procedan. Sólo cuando ocurre esto último podemos decir que
estamos en presencia de normas coercibles.
2. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL
Concepto. Usos meramente fácticos y usos normativos. Simples hábitos

de conducta convergente y reglas sociales. Reflexiones adicionales. Carac-
terísticas de las normas de trato social: exteriores, heterónomas, bilaterales
e incoercibles.
Concepto. Son prescripciones, originadas al interior de un grupo social deter-

minado, que tienden a la realización de ciertos fines considerados deseables,
tales como la urbanidad, el decoro, la cortesía, o la cohesión de los propios
miembros del grupo, en las que la inobservancia de los deberes impuestos se
traduce en un tipo difuso de sanción, consistente en el rechazo o repudio que
el grupo de que se trate hace en la persona del infractor, rechazo o repudio
que, según el tipo e importancia de la norma de trato social infringida, adop-
tará diversas modalidades de expresión que tendrán también, según los casos,
diferentes grados de intensidad.
Las normas de trato social constituyen un ámbito normativo específico,

bien distinto de otros como la moral o el derecho, aunque a su interior es
posible distinguir muy diferentes tipos de normas, los cuales están ligados a
los también múltiples tipos de grupos y organizaciones que originan normas
de este carácter.
Las personas, en la medida que tienen y conservan un sentido de pertenencia

a grupos determinados a los que se integran ya por una libre elección o por
obra del azar o del destino, dan lugar a este tipo de normas.
La costumbre suele jugar un papel de importancia en las relaciones que

las personas desarrollan entre sí, lo cual quiere decir que, ante situaciones
similares que se les presentan habitualmente, las personas tienden a com-
portarse de manera idéntica. Esto quiere decir que las personas, al responder
con actuaciones iguales a situaciones similares, transforman insensiblemente
algunos de sus comportamientos en conductas típicas, esto es, habituales,
todo lo cual les permite organizar su experiencia de relación con los demás
de una manera que las exime de tener que deliberar constantemente y frente
a cada caso acerca de cuál es la conducta apropiada que ellas deben emitir en
determinadas ocasiones. Así, por ejemplo, cada vez que dirigimos un gesto o
unas palabras a la persona que vive en la casa contigua a la nuestra cuando nos
encontramos casualmente con ella al salir a la calle, la verdad es que emitimos
una conducta que importa el obedecimiento a la norma de trato social que
impone el deber de saludar a nuestros vecinos; sin embargo, emitimos esa con-
ducta de un modo casi instantáneo cada vez que concurren las circunstancias
de aplicación de aquella norma, sin necesidad de incurrir en un gran esfuerzo
deliberativo al respecto.
Usos meramente fácticos y usos normativos. A este respecto, conviene distin-

guir, según la terminología del filósofo alemán del derecho Heinrich Henkel,
entre usos meramente facticos y usos normativos.
Los usos meramente fiicticos son todas aquellas prácticas que, habitualmente
reiteradas al interior de un grupo social determinado, carecen no obstante
de fuerza normativa y, por tanto, no imponen propiamente la obligación
de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo cuando se las deja sin
~ observar en un caso dado. En cambio, los usos normativos son prácticas que
de hecho son regularmente reiteradas al interior de un grupo social, pero que
cuentan además con fuerza normativa y, por tanto, resultan obligatorias para
los integrantes del grupo y van seguidas de algún tipo de sanción en caso de
inobservancia.
Por ejemplo, constituye un uso meramente fáctico la práctica que se observa

en nuestro medio de almorzar en los lugares públicos destinados a ese efecto
entre las 13 y las 15 horas, de modo que si una persona concurre a almorzar
a un restaurante a las 18 horas, esto es, cuando los demás clientes toman el té
o juegan al cacho después de la jornada de trabajo, no infringe propiamente
ningún deber para con éstos. Los restantes clientes probablemente tomarán nota
del hecho con curiosidad, sobre todo si esa persona almuerza con regularidad
fuera del horario común, pero en caso alguno reaccionarán frente a ella con
algún tipo de sanción. Por el contrario, almorzar en un restaurante sentado a
la mesa y utilizando los cubiertos para llevarse los alimentos a la boca, consti-
tuye un uso normativo, esto es, una práctica a la que el sujeto tiene el deber de
acomodarse, de modo que si la persona de nuestro ejemplo se instalara a comer
sentado sobre la mesa y cogiendo los alimentos con las manos, lo más probable
es que el dueño del local y los demás clientes no se limiten a tomar nota de
su conducta como si se tratara tan sólo de un proceder diferente o excéntrico,
sino que reaccionen representándole a la persona que su comportamiento es
impropio, apartándose de ella e impidiéndole incluso la permanencia en el
restaurante o su futuro ingreso a éste.
Simples hdbitos de conducta convergente y reglas sociales. A este mismo res-

pecto, Herbert Hart distingue entre simples hdbitos de conducta convergente
y reglas sociales. Según este autor, la diferencia está en que en las segundas
hay un elemento de deber y en los primeros no. Por lo mismo, en el caso de
las reglas sociales cabe esperar que la desviación por parte de un sujeto de la
práctica de que se trate dé lugar a un castigo, cosa que no ocurre tratándose
de las simples conductas convergentes. De este modo, tomar el té a las 5 de
la tarde es un hábito de conducta convergente en Londres, en tanto que la
práctica que consiste en que los hombres vayan descubiertos en las ceremonias
religiosas constituye por su parte una regla social.
Uno podría preguntarse por qué una costumbre o práctica social determinada
permanece en la condición de simple hábito de conducta convergente y por
qué otra práctica cualquiera llega a convertirse en un uso normativo o regla
social, e, incluso, por qué un uso meramente fáctico se transforma luego en un
uso normativo, o, a la inversa, por qué un determinado uso normativo pierde
de pronto fuerza norn1.ativa y decae hasta transformarse en un uso meramente
fáctico. Las causas pueden ser por cierto muchas y muy variadas, pero lo que
importa retener es que, tratándose de prácticas meramente fácticas, el grupo
social aprecia la conducta que se desvía del modelo como una anormalidad,
mas no como una amenaza o un peligro. En cambio, la no observancia de un

uso normativo o regla social es considerada por el grupo como un comporta-
miento que no es posible tolerar, y es por eso que el grupo reacciona y ejerce
presión sobre el infractor.
Reflexiones adicionales. Algunas reflexiones que sugiere la noción de normas

de trato social son las siguientes:
- Las normas de trato social, como normas que son, constituyen prescrip-
ciones obligatorias de conducta, esto es, expresan deberes y tienen la pretensión
de influir en la conducta de los sujetos a quienes van dirigidas.
-Las normas de trato social se generan directamente al interior del respectivo

grupo social de que se trate, de manera espontánea o bien por actos más o
menos formales que ejecutan determinadas personas a las cuales se ha investido
de algún modo como autoridades normativas, como es el caso de ciertas reglas
que rigen en determinadas asociaciones o clubes. Sin embargo, hay múltiples
grupos sociales, y de muy diversa composición, a cuyo interior se desarrollan
usos normativos cuya vigencia se circunscribe al ámbito de que se trate. Así,
pueden distinguirse usos familiares, usos de asociaciones, usos de determinados
lugares o comarcas, usos nacionales, usos de ciertas profesiones, etc.
Es preciso advertir que las normas de trato social que se producen al interior
de cada uno de tales grupos rigen únicamente para quienes pertenecen al grupo
de que se trate o se relacionen de algún modo con éste. Ahora bien, Heinrich
Henkel destaca que "una persona puede verse afectada por una norma de los
usos, bien en base a una elección libre (cuando se pasa a ser miembro de una
asociación o de una comunidad rural o se entra en el estamento militar), bien
por una integración determinada por el destino (pertenencia, por nacimiento,
a una nación o a la nobleza)". Sobre el particular, lo que interesa preguntarse
es si la validez de las normas de que se trate está condicionada por el consen-
timiento del afectado, caso a caso, a tales normas, o si el sometimiento de éste
se produce por el solo hecho de la pertenencia al grupo respectivo que las ha
producido con una pretensión absoluta de validez para todos sus miembros.
Por lo dicho antes, es esto último lo que acontece tratándose de las normas
de trato social.
-Las normas de trato social apuntan a la realización de ciertos fines, tales como
el decoro, la cortesía, la urbanidad y la cohesión del grupo de que se trate.
-La inobservancia de las normas de trato social por parte de un sujeto que
debía observarlas, va seguida de un castigo o sanción que consiste en el rechazo.º
repudio que el grupo de que se trate hará objeto al correspondiente infractor. Se
trata, en consecuencia, de una sanción más o menos difusa, puesto que, según el
tipo e importancia de la norma de trato social transgredida, ese rechazo o repudio
adoptará expresiones que pueden diferir bastante entre sí en las concreciones que
adoptan y en la intensidad que puedan tener. Más precisamente aún, la sanción,
dependiendo de la importancia que se dé a la norma de trato social incumplida,
puede progresar desde la simple reprobación del infractor y ascender al rechazo,
al repudio, al aislamiento y hasta su expulsión del grupo del cual se trate.
Señala Bobbio, con razón, que el cumplimiento de las normas de trato social
está "garantizado por diversas respuestas, más o menos enérgicas, que el grupo
social da en caso de violación", de modo que las respuestas de tipo sanciona-
torio que da el grupo tienen diferente grado de gravedad: "se parte de la pura
y simple reprobación y se va hasta el destierro del grupo, que puede consistir
en cualquier forma de aislamiento en interés del mismo grupo, o bien en una
verdadera y propia expulsión''. "La forma más grave de sanción social -termina
Bobbio- es el linchamiento, que es una típica sanción de grupo, expresión de la
muchedumbre, forma primitiva, espontánea e irreflexiva del grupo social".
-Por tanto, las sanciones que siguen a la infracción de las normas de trato
social no tienen, comúnmente, un carácter institucionalizado, esto es, ellas
no se encuentran claramente preestablecidas por las mismas normas ni éstas
tampoco suelen hacer una identificación cierta y precisa de las personas que
estarán facultadas para aplicar las sanciones.
- Las normas de trato social se sustentan en la tradición, esto es, pueden ser
identificadas observando las costumbres del grupo y el modo como se com-
portan habitualmente sus miembros, lo cual no impide que puedan hallarse
en ciertos casos formalmente establecidas y comunicadas. Tal es el caso, por
ejemplo, del reglamento de normas de conducta que un club establece para
sus miembros, el cual puede llegar incluso a especificar algunas sanciones para
el caso de incumplimiento y determinar con precisión el órgano que estará a
cargo de su aplicación.
Características de las normas de trato social· exteriores, heterónomas, bilate-

rales e incoercibles. De acuerdo a lo expresado previamente, las características
que podemos adjudicar a las normas de trato social son las siguientes:
Las normas de trato social son exteriores. Ellas regulan sólo las conductas
efectivamente emitidas por los correspondientes sujetos normativos y pueden
darse por cumplidas bastando para ello con que el comportamiento del sujeto,
visto en su sola exterioridad, corresponda a aquel que la norma espera de él. Las
normas de trato social no extienden su pretensión regulativa al fuero interno
de los sujetos, cuyas motivaciones resultan por tanto indiferentes para certificar
el cumplimiento de la norma. Tan exteriores son estas normas que no faltan
quienes afirman que ellas constituyen el reino de la hipocresía, puesto que el
sujeto normativo puede observarlas incluso por mero cálculo o conveniencia,
o simplemente para ahorrarse dificultades con sus semejantes, sin que resulte
relevante, al momento de enjuiciar su comportamiento, cuál pueda ser el grado
real de adhesión que tiene para con la norma de que se trate.
Las normas de trato social son heterónomas. Ellas tienen su origen en el grupo
social respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que
deben observarlas. Además, estos últimos se encuentran vinculados a este tipo
de normas por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el grupo de
que se trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una
condición para la validez u obligatoriedad de las normas.
Las normas de trato social son bilaterales, puesto que imponen deberes a
un sujeto no para consigo mismo, sino para con los demás, aunque es preciso
advertir que estos últimos no están comúnmente facultados para exigir el
cumplimiento de la norma de trato social, en un sentido fuerte de la expresión
exigir, sino sólo para representar ese cumplimiento como algo valioso para la
convivencia en armonía del grupo en que la norma deba regir.
En la hipótesis de un Robinson solitario en medio de una isla y sin relación

alguna con otro hombre, no es posible imaginar siquiera la vigencia de normas
de trato social a que aquél pueda hallarse vinculado. Sin embargo, la bilatera-
lidad de las normas de trato social se ve en cierto modo debilitada, porque los
sujetos distintos del obligado pueden llegar habitualmente sólo hasta representar
a éste la o las normas que debe observar, mas no propiamente a exigir el cum-
1
plimiento de éstas por medios forzados. Con todo, esta última circunstancia
va a depender de la importancia social que se conceda a la norma, así como
de la mayor o menor institucionalización que ésta tenga al interior del grupo
de que se trate. Así, po"r ejemplo, un amigo puede apenas representar a otro
como inconveniente que no haya visitado a un amigo común para expresarle
sus condolencias en presencia de la pérdida de un ser querido, pero no se le
ocurriría ponerse en posición de exigirle un comportamiento semejante. A la

vez, los miembros de una asociación que exigiera una determinada vestimenta
en ciertas ceremonias internas, podrían ir más lejos que la sola representación
de la norma frente a la conducta de uno de ellos que no observara el deber de
presentarse vestido como la norma lo dispone.
Quizás si lo que podría decirse es que en las normas de trato social hay
tanto una dimensión de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad,
claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representan obligacio-
nes que reconocemos para con los demás, no para con nosotros mismos, y de
unilateralidad, a la vez por tratarse de normas cuyo cumplimiento los demás
no están en posición de exigirnos, sino sólo de representarnos.
Las normas de trato social son incoercibles. Respecto de este tipo de nor-
mas no existe la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada para favorecer su cumplimiento ni para hacer efectiva la aplicación
de las sanciones que deban seguir en caso de incumplimiento. Salvo el caso
excepcional de que esta clase de normas se encuentre institucionalizada tanto
en su enunciación como en sus sanciones, así como en los órganos o personas
facultados para aplicar tales sanciones, evento en el cual las normas de que se
trate forman parte de lo que se llama derecho corporativo, no es posible ni legíti-
mo valerse de la fuerza, socialmente organizada, para obtener el cumplimiento
de las normas de trato social o conseguir la aplicación de las correspondientes
sanciones al sujeto infractor.
Lo anterior no significa que las normas de trato social carezcan de sanción,

puesto que la tienen, aunque con las características que fueron explicadas
en su oportunidad. Tampoco significa que el correspondiente grupo social
no ejerza algún tipo de presión sobre los sujetos normativos en favor del
cumplimiento de las normas o de la aplicación de consecuencias negativas
cada vez que uno de ellos las hubiere infringido. Pero de lo que ~l respectivo
grupo no dispone, a diferencia de lo que acontece en el caso de las normas
jurídicas, es de una organización social de la fuerza que pueda establecer,
caso a caso, la procedencia de sanciones y ejecutar éstas de una manera co-
activa. El grupo presiona a favor del cumplimiento de las normas de trato
social; reacciona en caso de infracción; reprende, rechaza, repudia, aísla, y
hasta expulsa de su seno al sujeto infractor; pero no dispone de un aparato
organizado que le permita institucionalizar de manera coactiva cada una de
esas distintas acciones.
3. L.As NORMAS MORALES
Explicación previa sobre las palabras "ética" y "moral''. Los distintos ámbitos
de la moral: moral personal, moral social y moral de los sistemas religiosos
o filosóficos. Características de las normas morales en cada uno de esos
ámbitos.
Explicación previa sobre las palabras ''ética" y 'moral".

La principal dificultad
que presentan las normas morales a la hora de dar una noci6n de ellas proviene
del hecho de que la moral no constituye un ámbito normativo unitario. De
este modo, buena parte de las dificultades que se encuentran para caracteri-
zar a la moral entre los diversos 6rdenes normativos, surgen, como escribe
Henkel, de que se acostumbra mirar a la moral "como un sector unitario y no
diferenciado, pasando por alto que hay distintas esferas de la moral, que las
propiedades o características de estas esferas no son exactamente las mismas
y que, por último, el resultado de la contraposici6n entre derecho y moral
varía según sea la determinada esfera o ámbito de la moral que se compare
con el derecho".
Así, según veremos más adelante, hay un ámbito de lo que podemos lla-
mar moral personal, otro de lo que se denomina moral social, y, por último,
un ámbito de lo que es posible considerar como moral de los sistemas religiosos
o filosóficos.
Sin embargo, antes de discurrir acerca de cada uno de esos ámbitos de la

moral, de establecer sus características y de fijar las relaciones y a la vez las
diferencias que cada uno de ellos tiene con el derecho, conviene detenerse en
algunas consideraciones previas que permitan establecer los distintos sentidos
en que se utilizan palabras como "ética'' y "moral".
"Ética'' es una palabra que proviene del griego ethos, término que alude
a su vez a las costumbres. Por tanto, en un primer sentido, llamamos ética a
lo que concierne al actuar, al comportamiento humano en general, así como
llamamos técnica a lo que concierne al hacer del hombre en cuanto este hacer le
conduce a la producci6n de una obra. En este primer sentido, la palabra "ética''
se refiere s6lo al actuar humano y no califica a éste de correcto o incorrecto,
de bueno o malo, sino que meramente alude a tal comportamiento.
En un segundo sentido, más restringido que el anterior, "ética" es una

expresi6n que se emplea no ya para aludir en general al comportamiento
humano, sino para calificar a ese mismo comportamiento de bueno o de

correcto. En este segundo sentido, ética no es cualquier conducta, sino una
conducta que podemos aprobar en uso de un estándar cualquiera, o sea,
de una determinada idea o criterio previo que poseemos acerca de lo que
debe ser.
Este segundo uso de la palabra "ética" es más frecuente que el primero, por-
que en el lengúaje común decimos que es ético no cualquier comportamiento,
sino solo aquel comportamiento que estamos en condiciones de aprobar.
Por lo mismo, el segundo sentido de la palabra "ética", en cuanto alude

al actuar correcto, supone un estándar, esto es, un criterio o idea acerca de
lo que debe ser a propósito del comportamiento de que se trate. Esta idea
de lo que debe ser puede referirse a la simple urbanidad o decoro; al orden,
paz y seguridad en las relaciones sociales; o al bien, entendido como la mayor
excelencia espiritual que un individuo desea alcanzar para sí.
Pues bien, la idea de lo que debe ser en relación con la urbanidad, el decoro
y otros valores semejantes se expresa en lo que hemos llamado usos sociales
o normas de trato social. En cuanto a la idea de lo que debe ser en relación
con el orden, la paz y la seguridad, que son fines sociales más altos que los de
la simple urbanidad y el decoro, ella se expresa en otro tipo de normas -las
llamadas normas jurídicas-, que son las que componen el núcleo central y
más visible de ese fenómeno cultural de carácter normativo al que designamos
con la palabra "derecho". Por lo que toca, en fin, a la idea de lo que debe ser
en relación con el bien, dicha idea se expresa en lo que llamamos moral, esto
es, en un cierto conjunto de principios y normas que establecerían qué es lo
que debemos hacer para actuar de un modo moralmente correcto y conseguir
el bien a que aspiramos.
Por todo lo expresado antes, y sin salir todavía del segundo de los sentidos
de la palabra "ética'', llamamos ética a lo que concierne al actuar humano co-
rrecto por referencia a cualquiera de los tres órdenes normativos antes indivi-
dualizados, a saber, los usos sociales, el derecho y la moral, lo cual explica, por
una parte, que tradicionalmente se haya dicho que las normas de trato social,
las jurídicas y las morales son normas éticas, puesto que todas ellas, aunque
por referencia a distintos fines, establecen qué es lo que debemos hacer para
actuar correctamente, es decir, de un modo adecuado o no reprobable, y, por
otra parte, ello explica también, en el plano ahora cognoscitivo, que la Ética
haya sido considerada como el estudio no sólo de las normas específicamente

morales, sino también de las jurídicas y de las de trato social.
En un tercer sentido, todavía más restringido que el anterior, "ética" es una

palabra que se emplea en forma habitual para referirse a uno determinado
de los tres órdenes normativos ya mencionados, concretamente a la moral,
dejando entonc~s fuera al derecho y a las normas de trato social, de donde se
sigue que ético pasa a ser ahora sólo el comportamiento moralmente correcto,
o sea, aquel que es en el hecho tal y como debía ser de acuerdo con la norma
moral de que se trate.
Ética, de acuerdo a este tercer sentido, pasa a ser sinónimo de moral, y, en

consecuencia, se trata de una expresión alusiva a lo que deberíamos hacer para
alcanzar el bien y evitar el mal.
Véase, en consecuencia, cómo la palabra "ética'' tiene tres sentidos: uno, el

más amplio, para aludir al comportamiento humano en general; otro, menos
amplio, para aludir sólo a los comportamientos humanos correctos, o sea, los com-
portamientos que es posible aprobar desde cualquiera de los tipos de normas
o estándares que hemos identificado; y un tercero, en fin, más circunscrito,
para hacer referencia al comportamiento humano moralmente correcto, esto es,
al comportamiento humano que puede recibir aprobación desde un punto
de vista moral.
Si fijamos nuestra atención en la palabra "moral", entendida como un cierto

orden normativo que podemos identificar y a la vez diferenciar de otros órdenes
normativos, tales como el derecho y las normas de trato social, es preciso dife-
renciar ahora los tres distintos modos de hablar que es posible adoptar en relación
con tal orden normativo. El primer nivel o modo de hablar de la moral es el de
las propias normas morales que componen ese orden, en cuanto estas normas
suelen encontrarse sustentadas en el lenguaje, tanto oral como escrito, que
empleó el líder moral que instituyó las normas en referencia. Así, la expresión
"No matarás", escrita por Jehová en las Tablas de la Ley, o '~arás a tu pró-
jimo como a ti mismo", pronunciada más tarde por Jesús, si bien constituyen
normas que en su origen tienen un evidente carácter religioso, nada impide
considerarlas como normas de un código moral que muchas personas en la
actualidad, sin ser necesariamente cristianas y a veces ni siquiera creyentes,
aceptan como directivas cuya observancia, en la idea que esas personas tienen
del bien, les ayuda a ser buenas o mejores desde un punto de vista moral. Por
su parte, "Se debe cumplir la palabra empeñada" constituye un ejemplo de

norma moral que no tiene un origen de tipo religioso.
Un segundo nivel o modo de hablar de la moral se configura en la medi-

da en que existe también un lenguaje que no es el que emplean las propias
normas morales en su formulación, sino el que utiliza quien, con cualquier
propósito, desea intervenir no en la dictación de este tipo de normas, sino
sólo en su identificación, en la aclaración de los términos que ellas emplean
y, en general, en su interpretación, o sea, en la determinación del ámbito de
significado que tales normas puedan tener.
En el primero de los niveles que hemos presentado, el lenguaje de la moral

es prescriptivo. Se trata del lenguaje que emplean las propias normas, o, aun
mejor, quien o quienes hayan establecido las normas, y que nos dice cómo
debemos comportarnos. "Robar es malo" sería un ejemplo al respecto, puesto
que se trata de un enunciado que quiere influir en el comportamiento de
quienes lo escuchan. En cambio, el lenguaje de la moral en el segundo de
los niveles es descriptivo. Se trata del lenguaje que emplean quienes escogen
como objeto o materia de estudio un determinado orden moral y procuran
decirnos no propiamente cómo conducirnos, sino cómo aumentar nuestro
conocimiento acerca de ese determinado orden moral. Es lo que ocurre, por
ejemplo, si alguien dice: "En Chile se considera que robar es malo".
De este modo, uno es el lenguaje de Jesús diciéndonos que debemos amar al

prójimo, y otro distinto es el del sacerdote de una religión cristiana o el de un
comentarista cualquiera que nos trata de decir, en el contexto de ese mensaje
de Jesús, en qué consiste "amar" y qué se entiende por "prójimo".
Por lo mismo, en el primero de esos niveles la moral es normativa, porque

consiste en normas y porque, en consecuencia, habla normativamente; en cam-
bio, en el segundo de los niveles el discurso moral es normativo únicamente
porque recae sobre normas de tipo moral. En este segundo se suele utilizar
también la palabra "Ética'' para aludir al conocimiento de la moral, y es por
ello que en su momento, al distinguir entre sociedad y naturaleza, y entre leyes
de la naturaleza y normas de conducta, distinguimos también entre ciencias
de la naturaleza y ciencias normativas. La llamada "ciencia del derecho" y la
"Ética'', serían así saberes normativos, mas no en cuanto establecen o ponen en
vigencia, respectivamente, normas jurídicas y normas morales, sino en cuanto
versan o recaen sobre uno y otro tipo de normas.
Pero hay todavía un tercer modo de hablar acerca de la moral, que da lugar,
por su parte, a un tercer nivel del discurso moral. Este tercer modo de hablar
se configura en cuanto hay personas interesadas en hablar de moral no ya
instituyendo directamente normas de este tipo -primer nivel- ni tampoco
interpretando un determinado orden moral para facilitar así su conocimiento y,
eventualmente, su aceptación y acatamiento -segundo nivel-, sino planteando
y analizando aspectos más generales, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando
un filósofo se pregunta, más allá de los límites y contenidos de un orden moral
determinado, si y cómo es que el hombre cuenta con una conciencia que le
permite valorar con algún grado de certeza la bondad y maldad de sus actos,
si y cómo es posible hablar de moral como un orden normativo, si y cómo es
posible distinguir la moral de otros órdenes normativos que le son-próximos
o afines, si y cómo es posible, además, distinguir distintos modos de hablar
acerca de la moral, si y cómo es también posible diferenciar diversos sectores
o ámbitos de la moral en cuanto orden normativo, si y cómo, por último,
podemos dar algún contenido y alcance a determinadas palabras que están
.
presentes en to d o d 1scurso mor al , t al es como "b ueno " o "m al o " .
Ese tercer modo de hablar es el de los filósofos de la moral. En cuanto al

primero de los modos de hablar que identificamos antes -el de las normas
morales- pertenece por su parte a los moralistas, sin dar a esta última palabra
ninguna connotación peyorativa. Y por lo que toca al segundo de los modos
de hablar -al de quienes no dictan normas morales, aunque sí las explican
e interpretan-, puede ser tanto un modo de hablar de filósofos de la moral
como de moralistas. Será de filósofos cuando el propósito del analista sea sólo
mejorar el conocimiento y la comprensión que los demás tengan acerca del
orden moral de que se trate. Será de moralistas cuando, sin perjuicio de lo
anterior, la motivación principal del intérprete tenga que ver con la idea de
favorecer en los que escuchan una disposición a aceptar y a obedecer el orden
moral acerca del cual se habla.
Pues bien, a ese discurso moral de primer nivel se le suele llamar, simple-
mente, moral; al de segundo nivel, ética; y al tercero, metaética.
Lo anterior quiere decir que el que introduce normas morales o promueve

su cumplimiento, se mueve en el plano de lo que se llama moral; el que procura
conocer y explicar las normas morales dadas en ese primer nivel, se mueve,
por su parte, en el plano de la ética; y el que trata de responder a preguntas
que conciernen no a un orden moral determinado, sino a la moral en gene-
ral, y discurre en torno a preguntas como las que fueron indicadas un par de
párrafos atrás, se mueve ahora en el plano de la metaética. Por lo mismo, cada
vez que estamos en presencia de un discurso moral, cabe preguntar a cuál
de esos tres planos pertenece el discurso de que se trate, aunque, claro está,
son planos que pueden en ocasiones superponerse entre sí. Es lo que ocurre,
por ejemplo, cuando alguien se sitúa en el plano de la ética, esto es, trata de
identificar, interpretar y comprender un orden moral dado, y, a la vez, está
interesado en que ese trabajo que realiza sirva de algún modo a la promoción
de ese mismo orden, caso en el cual estará también situado en el plano que
llamamos moral.
Cabe mencionar, asimismo, que no faltan autores que hacen un solo plano
de los dos últimos que hemos identificado, esto es, de la ética y de la metaética, a
fin de contrastarlo y diferenciarlo del primero, o sea, de la moral. De este modo,
se habla en ocasiones de ética normativa, para aludir al primero de tales planos,
y de metaética para referirse a los otros dos en su conjunto. De acuerdo a esta
manera de ordenar las cosas, la ética normativa sería la que establece normas
morales, en tanto que la metaética discurriría acerca de esas normas para aclarar
el lenguaje de que éstas se valen en su formulación. Aludiendo a esta distinción,
el filósofo W D. Hudson, en su libro Lajilosofta moral contempordnea, escribe lo
siguiente: "El moralista es alguien que utiliza el lenguaje moral en lo que pode-
mos llamar primer orden. El moralista, en cuanto tal, toma parte en la reflexión,
argumentación o discusión de lo que es moralmente acertado o equivocado,
bueno o malo. Habla de lo que la gente debe hacer. En cambio, por filósofo
moral entiendo a alguien que toma parte en lo que podemos llamar discurso
de segundo orden", y que, en cuanto tal filósofo de la moral, formula preguntas
tales como "¿Qué características definen el lenguaje moral como tal?", "¿En qué
se distingue y en qué se asemeja el lenguaje usado para otros propósitos, tales
como enunciar hechos empíricos o pronunciar mandatos?", "¿Qué hace una
persona cuando habla de lo que debe hacer?".
En fin, otra distinción que vale la pena tener presente es aquella que se
hace entre ética normativa y ética crítica. La primera se identifica con un orden
moral cualquiera, de carácter objetivo, mientras la segunda lo hace con un
orden moral que debería regir aunque no reconozca una vigencia objetiva. En
este sentido, la ética normativa se configura sobre la base de un orden moral
que es, o sea, que rige efectivamente, mientras que la ética crítica se refiere a
un orden moral que debe ser, esto es, al que se quiere dar una vigencia objetiva
de la que carece.
Los distintos dmbitos de la moral· moral personal, moral social y moral de

los sistemas religiosos ofilosóficos. Según dijimos al inicio del apartado anterior,
si se piensa en la moral como orden normativo, es preciso reparar en que no
se trata de un orden único ni indiferenciado, sino que es posible distinguir
distintos ámbitos, a saber, la moral personal, la moral social y la moral de los
sistemas religiosos o filosóficos. Esta distinción es útil de ser tenida a la vista no
sólo porque permite advertir que cuando hablamos de moral como orden
normativo no hablamos de un sector único e indiferenciado, sino porque a la
hora de trazar las relaciones y diferencias entre derecho y moral, el resultado
va a ser distinto si lo que se compara con el derecho es uno u otro de esos tres
distintos ámbitos de la moral.
La moral personal, también llamada moral autónoma o moral de la per-

fección, se configura a partir de la idea de bien o de perfección moral que
cada individuo forja dentro de sí o a lo menos adopta libremente, y de la que
derivan exigencias morales que se expresan en normas o pautas obligatorias
para el respectivo sujeto. Se la llama o considera una "moral de la perfección",
puesto que es la que un individuo estima que debe observar para alcanzar, o a
lo menos acercarse, a la perfección moral y obtener la aprobación antes de sí
mismo que la de los demás. Todos llegamos a tener o adoptar algo así como
una imagen moral de nosotros mismos y procuramos ser fieles a esa imagen
con los actos que ejecutamos.
Por su parte, la moral social, o moral media, se configura a partir de las

ideas que acerca de lo bueno prevalecen de manera más o menos estable, en
una comunidad determinada y, por lo mismo, se expresa en un conjunto
de exigencias de orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus
miembros. Se trata de la moral que se requiere no ya para alcanzar la perfec-
ción moral, sino, menos que eso, una buena convivencia entre personas que
no comparten necesariamente una misma idea de lo que es una vida buena
desde el punto de vista de la moral personal.
Finalmente, la llamada moral de los sistemas religiosos y filosóficos, también

llamada sistemas de ética superior religiosa, se forma a partir del mensaje y
testimonio de los fundadores de las grandes religiones, como en el caso del
cristianismo, o del que dan y establecen determinados pensadores o filósofos,
como es el caso del estoicismo, y se expresa también en máximas, principios
y normas por las que rigen su conducta moral las personas que adhieren al
credo religioso o filosófico de que se trate.
Así, por ejemplo, una religión como el cristianismo ofrece pautas de

comportamiento moral que son aceptadas por los creyentes, pero que pueden
serlo también por no creyentes, como sería el caso de quienes no creen en la
divinidad de Jesús, esto es, no aceptan como verdadero aquello de "Mi reino
no es de este mundo", pero que adoptan como moralmente adecuadas otras
afirmaciones o propuestas de ese personaje o líder espiritual, tales como "Se
debe visitar a los enfermos", "El que esté libre de culpa que lance la primera
piedra", o "No es correcto advertir la paja en el ojo ajeno (es decir, una falta
leve), mas no la viga en el propio" (o sea, una gran falta). En otras palabras,
el cristianismo con ser una religión, bien puede ser visto y adoptado como
un código moral, o sea, como un conjunto de pautas morales -estimables
que valdría la pena adoptar.
Y en cuanto a la moral de los sistemas filosóficos, no ya religiosos, po-

demos señalar que para el estoicismo el mayor bien moral es el dominio de
sí mismo, el control de nuestros apetitos y emociones, hasta el extremo de
renunciar al placer y de padecer dolor sin inmutarse, mientras que para el
hedonismo el fin supremo de la vida es el placer, de manera que todo placer
es algo intrínsecamente bueno y todo dolor intrínsecamente malo. Por su
parte, para otra doctrina filosófica -el utilitarismo-, el fin de la vida es el
beneficio, lo cual quiere decir que la moralidad de una acción depende de
su utilidad.
A propósito de la moral de los sistemas religiosos, podría decirse que quien

profesa una religión dispone de un código moral, esto es, de un conjunto de
pautas de comportamiento moral que provienen del fundador de la respectiva
religión o de sus representantes o ministros. No llegaremos a decir que quien
profesa una religión tiene completamente resuelta la cuestión de cuáles pautas
adoptar en el terreno personal para llevar una vida buena, aunque sí dispone
de un elenco de principios, máximas o normas que pueden guiar no sólo su
comportamiento religioso, sino también su conducta moral. Por otra parte,
la moral de los sistemas religiosos es interpretable, de manera que quienes
profesan una misma religión -por ejemplo, el cristianismo- y forman parte
incluso de una misma iglesia cristiana -por ejemplo, la católica- pueden di-
sentir frente a un asunto moralmente relevante acerca de cuál es el principio
o norma a seguir. Piénsese, sin ir más lejos, en las discrepancias morales entre
católicos acerca de la corrección o incorrección moral de la pena de muerte,
de la anticoncepción de emergencia, de la eutanasia, o de las uniones civiles
entre personas del mismo sexo.
Otra cuestión relevante es la de la posibilidad de una moral personal laica,

es decir, no religiosa, una moral sin Dios. ¿Es ella posible? Por cierto que sí,
puesto que no se necesita ser creyente, ni profesar una religión, ni pertenecer
a una iglesia, para admitir la conveniencia de tener una idea de vida buena, de
vida moralmente correcta, y para hacer y dejar de hacer lo que se corresponda
con dicha idea.
Sobre el particular, existe un breve y sugerente libro, titulado ¿En qué creen
los que no creen?, que incluye el intercambio de cartas que sobre la posibilidad
de una ética laica intercambiaron el intelectual italiano Umberto Eco y el ex
obispo católico de Milán Carlo María Martini.
En una de las cartas, Martini se pregunta: "¿Dónde encuentra el laico la

luz del bien?", donde "laico" alude a no creyente. Lo que Martini se pregunta,
es en qué puede basar la certeza e imperatividad de la acción moral un no
creyente, esto es, alguien que no puede remitirse a principios metafísicos o
valores trascendentes. Por su parte, Eco responde que una ética natural puede
constituir una alternativa a una ética fundada sobre la fe, para lo cual se apoya
en la certeza de que hasta las más laicas de las ciencias humanas nos enseñan
que son los demás, con su mirada, los que nos definen y nos conforman. "No-
sotros -escribe-, de la misma forma que no somos capaces de vivir sin comer
ni dormir, no somos capaces de comprender quiénes somos sin la mirada y
la respuesta de los demás".
Las preguntas del obispo Martini quieren expresar la perplejidad que le

produce una moral sin referencia alguna a lo absoluto, y vuelve una y otra vez
a la carga, interrogando a Eco de la siguiente manera: "¿Qué razones confiere
a su obrar quien pretende afirmar y profesar principios morales, que pueden
exigir incluso el sacrificio de la vida, pero no reconoce un Dios personal?".
Y añade: "Sé que existen personas que, sin creer en un Dios personal, llegan
a dar la vida para no abdicar de sus convicciones morales. Pero no consigo
comprender qué tipo de justificación última dan a su proceder". Por su parte,
Eco responde que lo que lleva a un no creyente a querer comportarse moral-
mente, incluso hasta el punto de dar la vida, es algo parecido a lo que impulsa
a los filósofos a filosofar y a los escritores a escribir: "Lanzar un mensaje en la
botella, para que de alguna forma aquello en lo que se creía o que nos parece
hermoso pueda ser creído o parezca hermoso a quienes vengan después". Y
respecto a la cuestión de Dios, nos recuerda que el remordimiento ante las
propias faltas morales es un sentimiento vivido también por no creyentes.
Esto quiere decir que no se necesita ser creyente para tener conciencia moral,
para formarse una idea acerca del bien moral o de lo que es una vida buena
desde el punto de vista moral, y, asimismo, para adoptar y cumplir pautas de
comportamiento moral que puedan ser establecidas por un sujeto a partir de
su idea de bien y cuya no observancia por éste se traducirá en esa sanción que
llamamos "remordimiento", la cual consiste en la desaprobación y el reproche
de que el propio sujeto infractor se hace objeto a sí mismo.
Si un creyente reconoce alguna dificultad para explicar el mal, o sea, para

dar una respuesta satisfactoria acerca de cómo conciliar la existencia de Dios
con la presencia y en ocasiones con el triunfo del mal, un no creyente tiene
la dificultad contraria de explicar el bien, esto es, de proporcionar una res-
puesta plausible acerca del sentido que pueda tener la búsqueda del bien en
un mundo sin Dios.
Vamos a referirnos ahora a lo segundo, o sea, a los aprietos en que se en-

cuentra un no creyente a la hora de explicar la búsqueda del bien y de justificar
una opción por éste. Ese asunto no es otro que el de la posibilidad de una
ética laica, que es lo mismo que decir una ética sin Dios, y la dificultad a este
respecto consiste en lo siguiente: si Dios no existe, ¿qué sentido puede tener
que hagamos el bien y evitemos el mal? Si Dios no existe, ¿qué razón tenemos
para procurar comportarnos de un modo que pueda ser aprobado tanto por
nosotros mismos como por nuestros semejantes? Si la pregunta central de la
ética es qué debemos hacer para comportarnos correctamente desde un punto
de vista moral, ¿puede tener sentido una pregunta como ésa si Dios no existe?
En fin, ¿qué motivo puede ofrecer un no creyente para buscar el bien y evitar
el mal? Preguntas como ésas son pertinentes porque la moral de los individuos
suele estar vinculada a sus creencias en un ser superior que exige que la conducta
se oriente al bien y que proporciona mandamientos explícitos acerca de lo que
debemos hacer en el terreno moral. De este modo, toda persona creyente que
adhiere a una religión tiene prácticamente a la mano tanto el fundamento para
buscar el bien como el camino que debe tomar para conseguirlo. En cambio,
un no creyente carece de semejante posibilidad, puesto que no puede invocar
el nombre de Dios como fundamento de su opción por el bien ni está tam-
poco en condición de someterse a pautas morales preestablecidas que pueda
reconocer como expresión de la voluntad divina.
La verdad es que hay diferentes maneras de fundar una ética laica, lo cual
permite desechar la idea de que hombres sin Dios tendrían que ser, a la vez,
- -- ----~------------------,
hombres sin moral, esto es, personas sin ningún interés por adoptar y observar
patrones de conducta orientados al bien y no al mal.
Estamos conscientes de que la conclusión precedente no tiene nada de

novedoso, salvo para los que, confundiendo moral con religión, puedan creer
que la falta de fe en Dios es siempre sinónimo de indiferencia o, peor aún, de
incapacidad o analfabetismo moral.
Ni el creyente es un sujeto moralmente valioso sólo por el hecho de tener

fe en un ser superior, n~ el no creyente pasa a ser una persona moralmente
reprobable por la sola circunstancia de hallarse privado de esa fe. El creyente,
sin embargo, tiene las cosas más fáciles, porque su fe le da razones poderosas
para inclinarse por el bien y le proporciona incluso un código en tal sentido.
En cambio el no creyente está solo y debe encontrar esas razones y esa pauta
en el interior de sí mismo y en el diálogo con los demás.
Cuando optan por el bien los no creyentes lo hacen no en obedecimiento

a un mandato divino ni en espera de una recompensa luego de la muerte.
Lo hacen en obedecimiento de sí mismos y sin esperar otro premio que la
aprobación de su conciencia y la estima de sus semejantes.
Entonces no sólo es posible una ética laica. También es más difícil y, por
momentos, más desesperada. Incluso, quizás, más meritoria.
La llamada moral personal o autónoma tiene entonces su centro de gravedad

en la conciencia de cada individuo, porque es allí donde surgen, o al menos
donde se aceptan y aprueban, las normas de conducta que han sido formadas
o adoptadas sobre la base de la idea de bien o de perfección moral que el
propio sujeto ha abrazado previamente. Es también la conciencia del sujeto
moralmente obligado la que actúa como instancia de juzgamiento en caso
de incumplimiento de una de las normas de este ámbito, y, asimismo, como
instancia sancionadora, a través del remordimiento, en caso de infracción.
Haciendo una analogía con el derecho, puede decirse que en esta primera
esfera de la moral, la conciencia individual actúa a la vez como legislador (da o
establece la norma), como juez (enjuicia el comportamiento que se desvía de la
norma) y como órgano ejecutor de la sanción (produce ella misma, directamente, el
castigo para el infractor). Dicho de otra manera, tratándose de la moral personal
una misma persona actúa como autoridad normativa, como sujeto normativo y
como instancia de juzgamiento y sanción en caso de incumplimiento.
La moral social, por su parte, tiene su centro de gravedad en el grupo de

que se trate, porque proviene del acervo fundamental de ideas y creencias
predominantes en el mismo grupo acerca de lo que es moralmente bueno
o moralmente incorrecto. Por lo mismo, este ámbito de la moral se consti-
tuye en la medida en que todo grupo social, al margen de cuál sea la moral
personal de cada uno de sus mierp.bros, comparte algunas ideas, creencias o
sentimientos firmemente arraigados acerca de lo que sea moralmente correcto
o incorrecto en las relaciones de sus integrantes, las cuales, por su parte, se
reflejan en ciertas maneras de actuar estandarizadas dentro del grupo de que se
trate. Por lo tanto, la fuerza vinculante de este sector de la moral no reside en
la conciencia de cada ind~viduo, sino, como apunta Henkel, "en el ejercicio,
devenido normativo, del comportamiento del grupo".
En consecuencia, y valiéndonos otra vez de la misma analogía, el grupo

social es el que actúa aquí como legislador y, asimismo, como órgano de con-
trol y de juzgamiento de las conductas que se apartan de los correspondientes
patrones e, incluso, el mismo grupo actúa como órgano sancionador, a través
del reproche o reprobación de que hace objeto al sujeto infractor.
Por último, la moral de los sistemas religiosos o filosóficos tiene su centro de

gravedad en el mensaje del fundador o inspirador de la religión o del sistema
filosófico de que se trate, puesto que este tipo de normas morales, en lo que
a su capacidad de vinculación se refiere, sobrepasan a tal fundador o inspira-
dor y alcanzan a una vasta pluralidad de individuos, a saber, todos los que se
proclaman creyentes o partidarios de la doctrina religiosa o filosófica de que
se trate.
Cabe advertir que los tres estratos de la moral que hemos identificado no
deben ser vistos como si estuvieran enteramente aislados unos de otros, al
modo de compartimentos estancos, esto es, como si carecieran de relaciones
e influencias recíprocas. Heinrich Henkel lo expresa de la siguiente manera:
"En la imagen de los 'estratos' superpuestos no hemos de representarnos éstos
aislados entre sí, sino en una relación e influencia mutuas. Ya el nacimiento
de una ética superior, aunque haya sido fundada por un individuo, por el
creador de una religión, por ejemplo, y aun más su difusión entre un grupo
de partidarios, presupone que encuentre un ambiente de predisposición en el
sentir valorativo de muchos individuos. Por otra parte, la fuerza normadora
de la ética superior actúa también sobre la vida de la sociedad".
Además, y trasladándonos ahora a los ámbitos de la moral personal y de la

moral social, resulta evidente que ambos sectores interactúan constantemen-
te, puesto que la moral social no se configura con entera independencia de
lo que sea la moral personal de los individuos miembros del grupo, ni esta
moral personal es tampoco ajena a la experiencia moral que cada individuo
adquiere mediante su educación y su pertenencia a un grupo determinado
en el que prevalecen ciertas ideas o creencias acerca de lo que es moralmente
bueno o aceptable.
Características de las normas morales en cada uno de esos dmbitos. Las normas
de la moral personal son interiores, esto es, regulan tanto las conductas efec-
tivamente emitidas por el sujeto obligado cuanto el fuero interno de éste, de
modo que para poder darlas por cumplidas no basta con que dicha conducta
se adecue a la norma, sino que es preciso, además, que exista moralidad en el
fuero íntimo del correspondiente sujeto, o sea, en las motivaciones que éste tuvo
para actuar de un modo o de otro en un caso dado. En consecuencia, el juicio
moral sobre el sujeto normativo no puede basarse sólo en la observación de lo
que éste hace, sino que considera también la raíz de su conducta y examina
cuáles fueron los motivos y las intenciones que el sujeto tuvo al actuar.
Las normas de la moral personal son autónomas. Al provenir de la propia

conciencia del sujeto obligado o, cuando menos, al tener que ser aceptadas
por dicha conciencia, representan la sujeción a un querer propio, no a un
querer ajeno. Esto quiere decir que tienen una autonomía de origen más
bien relativa, puesto que el sujeto normativo puede tanto crear sus normas
o, menos que eso, aceptarlas como tales, y una autonomía de imperio que
es absoluta. Las normas de la moral personal suelen formarse como resul-
tado del diálogo que sobre asuntos morales mantenemos constantemente
con los demás.
Las normas de la moral personal son unilaterales, esto es, representan de-
beres que un sujeto admite frente a sí mismo y frente a la idea de bien o de
perfección moral que asume como propia, y no confieren a un sujeto distinto
la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. Los sujetos distintos del
obligado podrán representar a éste las normas morales a que decidió sujetarse,
pero no están en posición de exigirle que se comporte de ese modo.
Las normas de la moral personal son incoercibles, o sea, no existe la posi-

bilidad de emplear la fuerza socialmente organizada ni para obligar al sujeto
normativo a cumplir con las normas ni para imponerle castigos en caso de

incumplimiento. Todo el valor de la moral personal se encuentra en que
sus normas se cumplan sin mediar más fuerza que la de la conciencia del
'propio sujeto obligado. Por otra parte, la sanción de este tipo de normas
-el remordimiento de la propia conciencia- no puede imponerse por me-
dio de la fuerza, puesto que se trata de una sanción íntima, en cierto modo
espontánea, siempre dolorosa, y por completo ajena a la utilización social
de la fuerza.
Tratándose ahora de la moral social, sus normas son exteriores, lo cual

quiere decir que regulan sólo los comportamientos efectivamente emitidos
por los correspondientes sujetos normativos, no así la interioridad. de éstos, y
pueden entonces darse por cumplidas bastando con que lo que el sujeto hace
o no hace se corresponda externamente con lo que una norma de este sector
le prescribía hacer o no hacer, cualquiera sean las motivaciones de ese sujeto
o la adhesión que pueda tener o manifestar respecto de esa norma.
Las normas de la moral social son heterónomas, es decir, provienen del

grupo social de que se trate, no de la conciencia individual de los obligados, y
representan entonces la sujeción a un querer ajeno, no propio, sin perjuicio de
que un sujeto obligado por una norma de este sector pueda también aprobar
ésta en conciencia.
En el ámbito de la moral social se delimitan con nitidez, por un lado, la

figura del legislador (el grupo) y, por otra, la de los sujetos imperados, sin
perjuicio de que éstos, en la medida en que de hecho observan regularmente
determinadas normas de la moral social, colaboran a que ellas conserven su
vigencia dentro del grupo de que se trate. Por la inversa, en la medida en que
la mayoría de los integrantes del grupo deja de observar una determinada
norma de la moral social, ella pierde su base de sustentación y puede llegar
incluso a modificarse o a desaparecer como tal. Cabe señalar también que en
el ámbito de la moral social hay siempre una que prevalece frente a morales
sociales minoritarias. Estas últimas pugnan por existir, por subsistir y hasta
por imponerse a la moral social dominante. Sociedades abiertas son siempre
plurales o diversas.desde el punto de vista de la moral social, de manera que
ésta no es siempre la misma, sino que cambia de una sociedad a otra y, al
interior de una misma sociedad, de una época a otra, sin perjuicio de que,
cualesquiera que ella sea en un lugar y tiempo dados, está siempre desafiada
por lo que antes llamamos morales sociales de minorías.
Las normas de la moral social son bilaterales, puesto que imponen deberes
a los sujetos no frente a sí mismos ni a la idea de perfección moral que cada
uno de ellos pueda tener, sino frente a los demás y a la idea de bien moral
que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos del
obligado cuentan con la posibilidad de representar y aun de exigir de éste la
observancia de las normas de que se trate.
En fin, las normas de la moral social son incoercibles, esto es, no existe la
posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su
cumplimiento ni para imponer las correspondientes sanciones en caso de
infracción, lo cual no obsta a que el grupo ejerza de hecho distintas formas
de presión en favor de su observancia y reaccione con castigos, como la repro-
bación o el rechazo social del infractor, cuando sea procedente.
Tratándose de las normas de la moral de los sistemas religiosos o :filosóficos,

ellas son interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles.
Interiores, en primer lugar, por las mismas razones que ofrecimos a propósito
de las normas de la moral personal.
Heterónomas, acto seguido, porque no provienen de la conciencia del propio

sujeto obligado, sino del fundador o inspirador de la correspondiente doctrina
religiosa o filosófica, aunque, no es obvio, requieren de que dicha conciencia
las acepte. Por lo mismo, se combina aquí un elemento heterónomo con
uno de tipo autónomo. La heteronomía se muestra en el origen de este tipo
de normas morales, que se transmiten a los creyentes o seguidores como un
sistema en buena parte ya elaborado y apto para su directa aplicación. Por su
lado, la autonomía se muestra en que tales creyentes o seguidores se someten
voluntariamente al sistema, lo cual quiere decir que si no existe autonomía
en lo que concierne al origen del sistema, sí la hay en punto a la decisión que
se adopta en favor de éste.
En tercer lugar, las normas de este sector son unilaterales, por las mismas
razones que fueron dadas a propósito de las normas de la moral personal,
aunque tratándose del presente sector son indudablemente más fuertes las
posibilidades de representación de las normas que asiste a los que comparten
con el sujeto obligado la pertenencia al sistema religioso o filosófico de que
se trate.
Por último, estas normas son también incoercibles, por las mismas razones
que lo son las de la moral personal.
4. LAS NORMAS JURÍDICAS
Concepto. Comentario. Características de las normas jurídicas. Exterioridad

y salvedades a la exterioridad. Heteronomía y salvedades a la heteronomía.
Bilateralidad. Coercibilidad de las normas jurídicas. Coercibilidad, coacción
y sanción. Aspectos resaltantes de la coercibilidad del derecho: las relaciones
entre derecho y fuerza.
Concepto. Las normas jurídicas regulan la conducta de los hombres que

viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son
ejecutados comúnmente por autoridades normativas institucionalizadas como
tales a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo
cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad
del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, cumplen
determinadas funciones y apuntan a la realización de ciertos fines o aspi-
raciones de orden, paz, seguridad y justicia que los hombres desarrollan en
cuanto viven en sociedad.
Comentario. La vida del hombre en sociedad, en cuanto produce relaciones

de intercambio, de cooperación y de solidaridad, aunque también de conflic-
to, no está regulada únicamente por las normas de trato social y por las de la
moral social. Existe también otro orden normativo, formado por las llamadas
normas jurídicas, las cuales son producidas por actos de legisladores históricos,
esto es, por autoridades normativas institucionalizadas y, por tanto, identifica-
bles, a las que se reconoce competencia para producir este tipo de normas y,
asimismo, para modificarlas o dejarlas sin efecto. En consecuencia, si la vida
del hombre en sociedad conlleva la existencia de normas de trato social, que
procuran realizar fines como la urbanidad, la cortesía y el decoro, así como
normas de moral social, que realizan por su parte una cierta idea media del
bien que prevalece en la sociedad de que se trate, dicha vida del hombre en
sociedad conlleva también la presencia de normas jurídicas, normas jurídicas
que imponen, prohíben o permiten determinados comportamientos, y cuya
finalidad se relaciona con las exigencias de paz, orden, seguridad y justicia en
el curso de las relaciones sociales.
Desde las más sencillas hasta las más complejas formas de organización social
que los hombres han ido desarrollando a lo largo de la historia, desde la pequeña
y homogénea tribu hasta las actuales sociedades extensas y plurales en que nos
toca vivir, todas ellas han supuesto la vigencia de un determinado ordenamiento
jurídico, más complejo o menos complejo según los casos, esto es, han supuesto
la existencia de normas que tienen la pretensión de guiar el comportamiento en
algún determinado sentido, valiéndose para ello de sanciones preferentemente
negativas, a saber, de consecuencias desfavorables que deben producirse cada vez
que un sujeto normativo se desvía de las normas correspondientes, sanciones
que, por último, pueden ser impuestas por medios coactivos.
Es usual que a este tipo de normas, vistas en el conjunto que ellas hacen, se
las llame derecho, lo cual explica, por ejemplo, que con la expresión "derecho
chileno" quiera aludirse al conjunto de las normas jurídicas que rigen en el
Estado de Chile. Puede ser discutible que el derecho se identifique con las
normas jurídicas, esto es, que se trate de una palabra que designa nada más
que un cierto orden normativo de la conducta humana que posee carácter
coactivo, pero lo que no resulta discutible es que en toda sociedad existen las
llamadas normas jurídicas y que éstas conforman un cierto orden coactivo que
regula la conducta de quienes viven en ella.
"El derecho, como el aire, está en todas partes", escribe Carlos Nino. "El
derecho está presente, directa o indirectamente, en muchos de los episodios
de nuestra vida cotidiana'', escribe por su parte Antonio Hernández Gil. Por
ejemplo, continúa explicando Carlos Nino, puede ser que hoy usted se haya
contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que sus
vecinos podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos;
seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras
razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una
excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato
tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su
automóvil, habrá seguido algunas reglamentaciones y habrá hecho uso también
de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted
debe haber celebrado varios contratos verbales de compraventa (al adquirir,
por ejemplo, el periódico o cigarrillos); aunque no posea un físico imponente,
usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado,
vejado o robado gracias a la "coraza'' normativa que le proporciona el derecho;
la organización donde usted trabaja o estudia está seguramente estructurada
según una serie de disposiciones legales; y si usted tiene que hacer un trámite
quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescrito por
normas jurídicas.
Sobre lo que Nino quiere llamar la atención es que todos esos contactos
con el derecho ocurren en un día normal de cualquier per.sona, lo cual produce
una cierta "omnipresencia del derecho", y, a la vez, una evidente dificultad para
"aislarlo conceptualmente y explicar su estructura y funcionamiento".
Por su parte, Antonio Hernández Gil, en un breve trabajo que tituló El

derecho, llama también la atención sobre la fuerte presencia que el derecho
tiene en la vida de todas las personas. Del departamento de donde salí esta
mañana, dice él, puedo ser propietario o arrendatario, con consecuencias muy
distintas en uno y otro caso; si al conducir mi automóvil camino al trabajo
encuentro una señal de "Ceda el paso", puedo detenerme y cumplir así con
una obligación jurídica, o no detenerme y quedar expuesto a la correspon-
diente sanción; antes de ingresar a mi lugar de trabajo puedo adquirir tabaco
y celebrar de este modo un contrato de compraventa por el que, a cambio
de los cigarrillos, he pagado un determinado precio; el lugar de mi trabajo
puede ser un Instituto dependiente del Ministerio de Educación y en él se
espera de mí que cumpla con los deberes funcionarios que acompañan al
cargo que desempeño; a la salida del trabajo puedo dirigirme a una tienda
con el propósito de adquirir un terno y encontrarla cerrada por huelga de
su personal y, descontada la molestia que este hecho me causa, advertir que
los trabajadores de ese lugar están haciendo uso de un derecho; mi familia
me espera en casa para comer juntos y tengo también conciencia de que
sus miembros tienen derechos y obligaciones que les atribuye e impone el
Código Civil; más tarde puedo sentarme a escribir un artículo para una
revista y ejercitar de ese modo mi libertad de expresión; en fin, puedo ese
mismo día acostarme temprano, puesto que al día siguiente tengo previsto
levantarme de madrugada para ir a cazar, una actividad, esta última, que es
para mí un pasatiempo, pero que está también regulada por disposiciones
de orden jurídico.
Con estos otros sencillos ejemplos, Hernández Gil quiere decirnos que basta
tener conocimientos jurídicos elementales, sentido común y noticia de algunos
datos legales mínimos para darnos cuenta de la presencia que el derecho tiene en
cada uno de los actos antes señalados. Sin embargo, agrega el autor, "preguntas
como ¿cuál es la naturaleza o esencia del derecho?", o, simplemente, "¿qué
CAPITULO II. DERECHO, SOCIEDAD y NORMAS DE CONDUCTA 93
es el derecho?", permanecen abiertas y sin respuestas convincentes, a veces ni

siquiera para quienes las contestan, tras muchos siglos de meditación.
Características de las normas jurídicas. De las normas jurídicas puede decirse

que son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles. Sin embargo, tanto la
exterioridad de las normas jurídicas como su heteronomía reconocen im-
portantes salvedades. Precisamente, una debida atención por esas salvedades
conduce a la conclusión de que esta clase de normas son sólo preferentemente
heterónomas y que en ellas domina una dimensión de exterioridad. Entonces, lo
correcto es decir que las normas jurídicas son predominantemente exteriores
y preferentemente heterónomas, además de bilaterales y coercibles.
Exterioridad y salvedades a la. exterioridad. Las normas jurídicas son exteriores

porque regulan los comportamientos exteriorizados de los correspondientes
sujetos normativos, esto es, las conductas efectivamente emitidas por éstos y
no los comportamientos meramente pensados o proyectados, de modo que
para que una norma jurídica pueda darse por cumplida basta con que lo que
el sujeto hizo o dejó de hacer sea lo mismo que la norma le exigía o prohibía
hacer, resultando por tanto indiferentes las motivaciones internas que el sujeto
haya tenido para comportarse de una u ot,ra manera.
Lo anterior quiere decir que el derecho fija su atención en los comporta-

mientos exteriorizados de los sujetos imperados, dejando fuera de regulación
la interioridad de éstos, y que, sin pretender la adhesión a sus normas de parte
de tales sujetos, reclama únicamente que éstos se comporten del modo que
las normas indican. Así, por ejemplo, un sujeto normativo puede desear la
muerte de otro y solazarse en forma interna con las distintas alternativas de
que podría valerse para conseguir ese efecto, pero, a la vez, y movido por el
solo temor a las fuertes sanciones jurídicas qu~, se contemplan para el delito
de homicidio, abstenerse de realizar cualquier acto que pueda movilizar esa
interioridad. Una interioridad, claro está, que es posible reprobar en este caso
desde un punto de vista moral, mas no jurídico, porque, como suele decirse,
"los pensamientos no se castigan". Del mismo modo, una de las obligaciones
que tiene el arrendatario de un inmueble es pagar la renta convenida, por-
que así lo disponen las normas del Código Civil relativas al arrendamiento y
porque así lo pactaron ambas partes al celebrar el correspondiente contrato.
Pues bien, un arrendador cumple con dicha norma tanto si el pago lo hace
con perfecta conciencia de su deber, esto es, por adhesión a la norma, como
si lo hace de mala gana o incluso deseando en su fuero interno toda clase de
94 INTRODUCCIÓN AL DERECHO l
males al arrendador que se presenta puntualmente todos los meses a cobrar
la renta.
Es preciso distinguir entonces entre moralidad y legalidad. Se llama lega-

lidad a la mera coincidencia o no coincidencia de una acción con la norma,
sin tener en cuenta los móviles de la acción; en cambio, se habla de moralidad
cuando la idea del deber es, al mismo tiempo, el móvil de la acción. En con-
secuencia, tratándose de normas jurídicas nos encontramos en el dominio de
la mera legalidad.
Por lo tanto, como escribe Heinrich Henkel, "la sola existencia de mala
voluntad y mala motivación sólo infringe la moralidad; pero mientras no se
produzca el correspondiente comportamiento externo no se fundamenta una
ilegalidad". Todo lo cual es producto del diferente objetivo de ambos sectores
normativos -moral y derecho-, porque en el primero de ellos "se trata de la
realización de la idea del bien moral", mientras que en el segundo lo que se
persigue es "encauzar la actuación social, a fin de alcanzar una convivencia
soportable en la sociedad".
Sin embargo, la exterioridad de las normas jurídicas reconoce algunas sal-

vedades que es preciso anotar. Por lo demás, una debida atención por dichas
salvedades nos conducirá a la conclusión de que las normas jurídicas son sólo
predominantemente exteriores, o, lo que es lo mismo, que en el derecho domina
una dimensión de exterioridad.
La primera salvedad aparece en la medida en que advertimos la dificultad de

que existan actos totalmente interiorizados y actos puramente exteriorizados,
puesto que lo común es que la interioridad de las personas tienda a expresarse
en conductas exteriores, a la vez que muchos de los que consideramos actos
exteriorizados pueden ser rastreados hasta encontrar su raíz en el fuero interno
de los sujetos. Es efectivo que la moral demanda de los sujetos normativos que
haya bien en su voluntad y en las motivaciones más profundas de su conducta.
Pero el solo bien de la voluntad y de las motivaciones no basta, porque, como se
dice comúnmente, "el camino al cielo está empedrado de buenas intenciones",
lo cual exige que en el terreno moral la buena voluntad y buenas motivaciones
den lugar también a buenas acciones, o sea -como dice Henkel- que "la ética
de las motivaciones se complemente con la ética del comportamiento". En otras
palabras: "sólo con el concierto de buen comportamiento y buena voluntad
se alcanza la aprobación del juicio moral".
Por su lado, es también efectivo que el derecho desatiende en principio el

fuero interno de los sujetos y aspira nada más que a la legalidad de las conductas.
Pero una vez que un sujeto normativo actúa en un sentido o en otro, puede tener
relevancia, a los efectos de la calificación jurídica de su conducta, inspeccionar
cuál fue su interioridad en relación con el comportamiento de que se trate.
Una segunda salvedad a la exterioridad de las normas jurídicas se produce

en el ámbito particular del derecho penal. En esta rama del derecho siempre
existe interés por conocer con qué interioridad actúan los sujetos normativos
que incurren en alguna de las conductas tipificadas como delitos. En efecto,
mientras un sujeto no incurra en alguna de esas conductas (matar, lesionar,
robar, hurtar, etc.), su interioridad es enteramente irrelevante desde un punto
de vista jurídico, por aplicación de la máxima antes señalada: los pensamientos
no se castigan. Pero una vez que el sujeto ejecuta alguna de esas conductas es
importante determinar si lo hizo intencionadamente o sólo por descuido o
negligencia. De ello dependerá que el ilícito en que la persona hubiere incu-
rrido sea calificado de delito o de cuasidelito, de lo cual, a su vez, dependerá
la pena que haya de aplicársele.
"Delito -dispone el art. 1 del Código Penal- es toda acción u omisión volun-
taria penada por la ley", mientras que el art. 2 agrega lo siguiente: "Las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen
un cuasidelito si sólo hay culpa en quien las comete". Por lo mismo, alguien que
conduciendo su automóvil lanza el vehículo en forma deliberada en contra de una
persona a la que desea eliminar y produce efectivamente la muerte de ésta, será
procesado y condenado como responsable del delito de homicidio; en cambio,
un conductor que causa la muerte de un peatón sin quererlo, en circunstancias
que manejaba descuidada o imprudentemente, será juzgado y condenado como
responsable del cuasidelito de homicidio. Del mismo modo, quien dispara a otro
su arma de fuego, con clara intención de quitarle la vida y causa la muerte de la
víctima, es responsable del delito de homicidio y deberá soportar una pena más
grave que aquel que causó también la muerte de alguien, sin intención, como
consecuencia de haber manipulado un arma sin el debido cuidado.
En consecuencia, tratándose del Derecho Penal, la exterioridad se mantiene

incólume mientras el sujeto no realiza ninguna de las conductas tipificadas
como delito; pero, dicha exterioridad reaparece por completo una vez que el
sujeto incurre de hecho en alguna de esas conductas. En el primer caso, su fuero
interno no es relevante para el derecho, mientras que en el segundo sí lo es.
En el campo del Derecho Civil aparece también, en ocasiones, una di-

mensión de interioridad de las normas, configurándose una tercera salvedad
a la exterioridad.
En efecto, hay instituciones del Derecho Civil que exigen una determinada
disposición interior de los sujetos para que puedan entenderse debidamente
configuradas. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el domicilio y con la posesión.
El art. 59 del Código Civil define domicilio como "la residencia acompafiada
real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella'', mientras que el art.
700 dice que la posesión es "la tenencia de una cosa determinada con el ánimo
de sefior o dueño". Tal como se ve, en ambos casos, para que exista domicilio
o posesión, se requiere de un hecho externo y fácilmente verificable, a saber,
en un caso la residencia en un lugar y en el otro la tenencia de una cosa, pero,
a la vez, se exige, complementariamente, un determinado dnimo o disposición
interna del respectivo sujeto.
Cabe llamar la atención que, todo lo contrario de las dos situaciones mos-
tradas a propósito de esta tercera salvedad, en el campo del Derecho Civil se
prescinde a veces por completo de la interioridad del sujeto, al cual se le hace
responsable, excepcionalmente, del daño sufrido por otro sujeto sin que medie
ninguna participación dañosa del primero. Así, por ejemplo, el propietario
de un vehículo, aun cuando éste sea conducido por otra persona al momento
de causar dafio a un tercero, es civilmente responsable de este dafio y debe
concurrir a las reparaciones pecuniarias del caso.
En consideración a las salvedades apuntadas, debemos concluir que las

normas jurídicas son sólo predominantemente exteriores.
Heteronomía y salvedades a la.heteronomía. Pasando ahora a la segunda de

sus características, podemos afirmar que las normas jurí,dicas son heterónomas,
puesto que lo común es que ellas sean estatuidas por autoridades normativas
situadas fuera y aun por encima de los sujetos que deben obedecer esas normas.
Es más, un rasgo sobresaliente de todo ordenamiento jurídico desarrollado
es que institucionalice la producción de nuevas normas y que determine con
precisión los órganos, autoridades y poderes que estarán facultados para in-
troducirlas, así como para modificar o derogar las ya existentes. En el ámbito
jurídico, por lo mismo, es fácil separar la figura del que produce las normas
desde una posición de autoridad -en sentido amplio, el legislador- de la de
quienes deben obedecer tales normas en condición de sujetos legislados.
Respecto de lo expresado previamente, cabe señalar que además de las normas

de deber u obligación, es decir, de aquellas que establecen deberes o prohibi-
ciones para los sujetos normativos, todo ordenamiento jurídico, todo derecho
vigente en un lugar y tiempo dados, contiene también normas de competencia,
que son aquellas que establecen quienes, valiéndose de cuáles procedimientos y
con qué límites de contenido, están autorizados para producir nuevas normas,
o sea, para incorporar normas al ordenamiento, y, asimismo, para modificar
las existentes o para derogarlas y dejarlas sin efecto. En este sentido se afirma
que el derecho regula su propia creación, según tendremos oportunidad de
desarrollar en el capítulo V.
Con todo, la heteronomía reconoce también importantes salvedades, cuya

consideración nos conducirá a la afirmación de que las normas jurídicas son
sólo predominantemente heterónomas, o, lo que es lo mismo, que en el derecho
domina una dimensión de heteronomía.
La primera salvedad al carácter heterónomo de las normas jurídicas es de

carácter político y se produce como resultado de la democracia como forma
de gobierno.
En toda sociedad organizada y compleja, independientemente de las deci-

siones individuales que cada persona toma en uso de su autonomía (estudio
derecho o filosofía, voy al cine o al estadio, me caso o no me caso, decido tener
hijos o no, etc), es preciso adoptar decisiones colectivas o de gobierno, esto es,
decisiones que interesan al conjunto de la comunidad y que vinculan a todos
los miembros de ésta. "Todo grupo social -escribe Bobbio- tiene necesidad
de tomar decisiones vinculantes para todos los miembros del grupo, a objeto
de proveer a la propia supervivencia, tanto interior como exterior".
Lo anterior quiere decir que en toda sociedad resulta necesaria la adopción

de decisiones orientadas hacia otros, o hacia todos, y estas decisiones -que
podemos llamar decisiones colectivas o de gobierno-, al no poder ser toma-
das por los individuos en forma aislada, es preciso que lo sean por alguien y
que este alguien proceda conforme a determinadas reglas y procedimientos
previamente establecidos. Así, por ejemplo, cuando un Parlamento vota una
ley adopta una de estas decisiones que comprometen al conjunto de la socie-
dad. Precisamente las distintas formas de gobierno que existen, las cuales se
estudian en la asignatura de Teoría Política, responden a la pregunta ¿quién
debe gobernar?, aunque, claro, lo hacen de distintas maneras, por ejemplo,
diciendo que deben hacerlo los mejores, o los que están ligados por víncu-
los de sangre al gobernante anterior, o una clase social determinada, o una
casta profesional cualquiera. Por su parte, la democracia responde que deben
gobernar los mismos que quedarán sujetos u obligados por las decisiones de
gobierno.
Por lo mismo, la democracia puede ser definida como la forma de gobierno

en la que la adopción de las decisiones colectivas tiene lugar con la intervención
de los propios sujetos que van a quedar luego vinculados por tales decisiones.
La regla básica de la democracia consiste en que en la adopción de las decisio-
nes de gobierno debe participar el mayor número de personas, por ejemplo,
toda la población adulta, esto es, quienes hayan alcanzado la mayoría de edad
para tener y ejercer derechos políticos. Pero establecido que toda la población
adulta no puede estatuir directamente, una a una, todas esas decisiones, la
democracia estipula que los llamados a adoptarlas deben ser elegidos por la
población y tener el carácter de legítimos representantes de ésta. Por lo mismo,
la democracia que hoy conocemos, la democracia indirecta o representativa, es
la forma de gobierno en la que las decisiones colectivas se adoptan por medio
de representantes designados en elecciones periódicas, libres e informadas, en
las que tiene derecho a participar toda la población adulta, y en la que la regla
fundamental es la de la mayoría, tanto a la hora de elegir representantes como
en el momento en que éstos votan y toman decisiones, lo cual no obsta a que
la democracia respete tanto la existencia como los derechos de las minorías,
en especial el derecho de éstas a transformarse en mayoría, y sin perjuicio,
por último, de que determinadas decisiones normativas que adopta el órga-
no legislativo requieran algo más que la simple mayoría, esto es, requieran
mayorías cualificadas, como ocurre en Chile con la aprobación de reformas a
la Constitución y de leyes especiales como las orgánicas constitucionales, las
interpretativas de la Constitución y las de quorum calificado, según se tendrá
ocasión de explicar en el capítulo cuarto de este libro.
Es por ello que Karl Popper ha dicho que la democracia consiste en re-
emplazar gobernantes ineptos sin derramamiento de sangre, y que Bobbio
ha sostenido que ella reemplaza por el voto el tiro de gracia del vencedor
sobre el vencido. Además, y ante la crítica de los no demócratas a la regla de
la mayoría, en el sentido de que se trata de una regla puramente cuantitativa
que no asegura la calidad de las decisiones que se adopten por medio de
su aplicación, Bobbio responde que "siempre es mejor contar cabezas que
,,
cortar 1as .
Si la política es la actividad humana que concierne a la búsqueda, ejercicio,

incremento y conservación del poder, por cierto que bajo la guía u orientación
de determinadas ideas e ideales acerca del tipo de sociedad que se considere
mejor, la democracia es una forma de gobierno que fija reglas muy precisas
para esos cuatro momentos o procesos y no sólo para el que se refiere a la
búsqueda del poder. En otras palabras, la democracia regula no sólo el acceso al
poder, sino también su ejercicio, su incremento y su conservación, de manera
que no son auténticamente democráticos los gobernantes que usan las reglas
de la democracia para llegar al poder y que desconocen luego aquellas que
conciernen al ejercicio, el incremento o la conservación de éste.
Entendida del modo como hemos hecho aquí, la política concierne siempre
al poder, y, al revés de lo que acostumbra decirse, es la continuación de la
guerra por otros medios, entendiendo aquí por "guerra'' ese estado de natu-
raleza que según vimos al comienzo de este libro describe Thomas Hobbes.
Por lo mismo, aun la mala política es preferible a la falta de ésta, puesto que
ya sabemos lo que ocurre cuando la política sale de escena: entra un general
vestido con uniforme regular o verde oliva -para el caso da lo mismo-, quien
pone su pistola sobre la mesa y declara terminada toda discusión.
Con ayuda de Bobbio podríamos fijar ahora las reglas de la democracia

como forma de gobierno que suaviza la heteronomía del derecho: a) todos
los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad deben gozar de los
derechos políticos, o sea, el derecho a elegir y a ser elegidos para cargos de
representación popular y a expresar con el voto su propia opinión y/ o elegir
a quien la expresa por ellos; b) el voto de todos los ciudadanos debe tener
el mismo peso, o sea, debe contar por uno; c) todos los ciudadanos deben
ser libres de votar según su propia opinión; d) deben ser libres también en
el sentido de ser puestos en condiciones de tener alternativas reales, o sea, de
escoger entre diversas opciones; e) tanto para las deliberaciones y votaciones
que tengan lugar en los órganos legislativos como para las elecciones de los
representantes vale el principio de la mayoría, y f) ninguna decisión tomada
por la mayoría puede limitar los derechos de las minorías, en particular el
derecho a convertirse en mayoría.
En una democracia, en consecuencia, el poder no es ejercido en forma

directa por el pueblo -porqu_e en sociedades como las actuales el pueblo no
puede estar reunido permanentemente- en asamblea para acordar una a una
todas las decisiones de interés común-, aunque sí puede afirmarse que en una
democracia el poder proviene o deriva del pueblo, en el entendido de que es al

pueblo al que corresponde, por medio de determinaciones de mayoría, elegir
a quienes tendrán competencia para tomar las decisiones colectivas. De este
modo, sólo en una democracia directa puede afirmarse que el pueblo decide o
gobierna; en cambio, en las democracias representativas, lo que puede decirse
es que el pueblo elige al que decide o gobierna.
En una democracia directa, o sea, cuando el pueblo reunido en asamblea

adopta directamente las decisiones colectivas, la heteronomía de origen del
derecho desaparece, puesto que en tal caso los sujetos se someten a su propio
querer, o, al menos, al querer de la mayoría, y no al querer de otro. Tratándose
en cambio de una democracia representativa, esto es, cuando las decisiones
colectivas son tomadas por órganos integrados por representantes del pueblo, la
heteronomía de origen del derecho no desaparece, aunque se suaviza, porque si
bien quienes quedan vinculados por tales decisiones no se someten en tal caso
a un querer propio, sino al querer de sus representantes, estos últimos tienen
tal carácter en virtud de elecciones libres, informadas y periódicas en las que
pueden participar todos los ciudadanos. Así, en una democracia representativa,
el pueblo no está de hecho sujeto a un querer propio, sino al querer de otro,
aunque lo correcto sería decir que está sujeto a un querer delegado.
Existe también una salvedad de tipo social a la heteronomía del derecho y

de sus normas.
Para explicar esta nueva salvedad es preciso anticipar dos conceptos jurídicos
fundamentales -los de validez y eficacia- que serán desarrollados en la parte
de este libro que trata del ordenamiento jurídico.
Por validez de una norma jurídica se entiende la existencia de ésta y su

consiguiente pretensión de obligatoriedad de cara tanto a los sujetos impe-
rados que deben obedecerla cuanto a los órganos jurisdiccionales que deben
aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellos sujetos
se desvíe de lo establecido por la norma. Por lo tanto, decir de una norma
jurídica que es vdlida equivale a afirmar que ella existe, que obliga y que
debe ser obedecida y aplicada por los sujetos imperados y por los órganos
jurisdiccionales.
Por eficacia de una norma jurídica se entiende el hecho de que la norma

sea efectivamente obedecida y aplicada, en la mayoría de los casos, por sujetos
imperados y por órganos jurisdiccionales. Por lo tanto, decir de una norma

jurídica que tiene eficacia equivale a afirmar que ella es generalmente obedecida
y aplicada.
Por lo mismo, la diferencia entre validez y eficacia salta a la vista: en cuanto

válida, una norma jurídica debe ser obedecida y aplicada; en tanto eficaz, ella
es, de hecho, obedecida y aplicada.
La diferencia entre ambos conceptos proviene de que una norma jurídica

válida tanto puede ser eficaz como ineficaz. Será eficaz cuando resulte de he-
cho generalmente obedecida y aplicada; en cambio, será ineficaz cuando no
consiga ser habitualmente obedecida o aplicada.
Así, puede surgir una salvedad a la heteronomía según sea la actitud que
se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca de cuál es la relación entre
validez y eficacia.
Si se afirma que no hay relación alguna entre validez y eficacia de las normas
jurídicas, o sea, que la circunstancia de resultar eficaz o ineficaz una de tales
normas en nada afecta a su validez, entonces no se configura ninguna salvedad
a la heteronomía. De acuerdo a este punto de vista, si una norma jurídica
válida producida heterónomamente -por ejemplo, una ley- no consigue ser
eficaz, o habiéndolo sido pierde luego su eficacia, tal hecho no perjudica la
validez de la norma y ésta continúa siendo válida, esto es, continúa existiendo
y teniendo el doble carácter obligatorio antes indicado.
En cambio, si se considera que la eficacia es el fundamento de la validez de las

normas jurídicas, o sea, si se estima que ló que da u otorga validez a una norma
es su eficacia, entonces se produce una evidente salvedad al carácter heterónomo
del derecho, puesto que sus normas llegarían a existir y a obligar sólo cuando
fueran antes regularmente obedecidas y aplicadas como tales. De acuerdo a este
nuevo punto de vista, sería el obedecimiento de la norma, su aceptación por
parte de los correspondientes sujetos imperados, la sujeción de éstos, en fin, a su
propio querer, lo que permitiría que una norma jurídica llegara a ser válida.
También se configura una salvedad al carácter heterónomo de las normas

jurídicas cuando se sostiene una posición distinta de las dos anteriores, como
es el caso de Kelsen, quien afirma, a diferencia del primero de los puntos de
vista, que la eficacia tiene relación con la validez, y, a diferencia del segundo,
que la eficacia no es lo mismo que la validez ni es tampoco el fundamento

de ésta. De acuerdo con la posición de Kelsen, por lo mismo, la validez de
las normas jurídicas no es enteramente independiente de su eficacia, aunque
ésta no constituye el fundamento de aquélla.
Para Kelsen una norma jurídica es válida, o comienza a ser válida, con
independencia de su eficacia, o sea, antes de saberse incluso si será o no efi-
caz. Así, una ley, luego de ser aprobada por el Congreso Nacional y de ser
sancionada y promulgada por el Presidente de la República, es válida desde
el mismo momento en que se publica como tal. No obstante, una norma
jurídica válida necesita de la eficacia para continuar siendo válida, lo cual
quiere decir dos cosas: que una norma jurídica válida que consigue además
ser eficaz, sigue ella siendo válida; y que una norma jurídica válida que no
consigue ser eficaz, o que habiéndolo conseguido pierde más tarde su eficacia,
deja también de ser válida.
De acuerdo con el punto de vista de Kelsen, en consecuencia, una norma

jurídica no necesita ser eficaz para empezar a ser válida, aunque sí requiere
de la eficacia para continuar siendo válida. En otras palabras, la eficacia o
ineficacia de una norma jurídica es siempre un hecho que se produce des-
pués de que la norma haya adquirido validez. Ahora bien, si lo que sigue
a la validez de la norma es la eficacia de ésta, la norma continúa siendo
válida; en cambio, si lo que sigue a la validez es la ineficacia de la norma,
ésta pierde su validez.
Kelsen explica su posición diciendo que la eficacia no es el fundamento de

la validez, aunque sí condición de la validez. No es fundamento de la validez
porque la eficacia no es la que da u otorga la validez a las normas, pero es
condición de la validez, porque de la eficacia depende que una norma jurí-
dica continúe siendo válida. Para explicar esto, Kelsen recurre a la siguiente
analogía: para poder vivir es preciso respirar y alimentarse, aunque nadie diría
que respirar y alimentarse son lo mismo que la vida o el fundamento de ésta,
o sea, nadie afirmaría que respirar y alimentarse son hechos o acciones que
dan u otorgan la vida. Sin embargo, respirar y alimentarse son condiciones
para la vida, puesto que no podríamos conservar la vida si no respiramos y
no nos alimentamos.
Encontramos también una salvedad de carácter moral a la heteronomía del

derecho y de sus normas.
Tal como fue indicado en su momento, el derecho tiene heteronomía de

origen y de imperio, y sabemos ya lo que eso quiere decir. Los sujetos norma-
tivos no participan directamente en la producción de las principales normas
que rigen su comportamiento (Constitución, leyes, manifestaciones de la
potestad reglamentaria, decisiones de los tribunales) y les deben obediencia
sin importar el juicio que las normas les merecen o el que puedan tener sobre
la autoridad que las dicta. A esto se llama "obligación política'', y, sin lugar
a dudas, se trata de algo fuerte, pero, gústenos o no, es así como funciona
todo ordenamiento jurídico que quiere ser eficaz, es decir, que aspira a tener
auténtica vigencia. Sin embargo, sabemos también que la democracia, tanto
en sus excepcionales modalidades directas (plebiscito, referéndum) como en
su modalidad indirecta más habitual, suaviza en parte la heteronomía de las
normas que establece la autoridad que ha sido democráticamente elegida
(democracia representativa). Por otra parte, muchas veces el derecho impone
a los sujetos normativos ciertos deberes de la mayor importancia que, mucho
antes que él, vienen dictados por la moral personal o autónoma de los sujetos,
como es el caso de cumplir lo prometido, respetar la vida e integridad física
de los demás, abstenerse de causar daño a la propiedad de otro, no lesionar
el honor de nuestros semejantes, y así. Además, muchos de los deberes que
impone el derecho son indiferentes desde un punto de vista moral -así, por
ejemplo, que la señalización para avanzar en la vía pública sea la luz verde,
mientras la roja lo sea para detenerse-, todo lo cual aleja la posibilidad de
que pueda producirse una colisión entre los deberes morales que admiten los
sujetos y aquellos que les imponen las normas del derecho.
Con todo, puede ocurrir que el derecho imponga un determinado deber

y que éste entre en colisión con la conciencia moral del sujeto. El caso de la
conscripción militar obligatoria es el que más frecuentemente se utiliza para
ilustrar esta situación de conflicto entre lo que manda el derecho y lo que el
sujeto entiende como debido desde un punto de vista moral, puesto que un
sujeto obligado por la norma que establece el deber jurídico de recibir instruc-
ción militar y ser adiestrado para la guerra y para eliminar a otros semejantes,
podría considerar que al cumplir con dicho deber jurídico incumple un deber
moral. Suele mencionarse también el caso de los fieles de una determinada igle-
sia que rechazan las transfusiones de sangre en nombre de la fe que practican.
Sin embargo, no nos parece que este último sea un auténtico caso de objeción
de conciencia, porque lo que aquí se haya en juego es el derecho de cualquier
paciente a elegir la terapia que le parezca adecuada y el deber de cuidar y salvar
la vida que pesa sobre los médicos. No se trata de un deber jurídico que el
paciente rechace en conciencia, puesto que nadie está jurídicamente obligado

a recibir transfusiones de sangre. ¿Se tratará entonces de un caso de colisión
de derechos, a saber, el derecho a la vida y el derecho a decidir por sí mismo
si someterse o no a una determinada terapia? Tampoco nos parece que lo sea,
porque el paciente, en la situación que hemos descrito, no quiere morirse ni
hacer prevalecer el derecho a someterse a una terapia que cuente con su apro-
bación por sobre el derecho a la vida.
Un caso típico de objeción de conciencia fue el que tuvimos ocasión de

presenciar en 1967, en el campus de la Universidad de Berkeley, donde jó-
venes que recibían sus tarjetas de reclutamiento para reconocer cuartel, tener
instrucción militar y ser enviados al frente en la guerra que entonces sostenía
Estados Unidos con Vietnam del Norte, quemaban dichas tarjetas, a la vista de
sus compafieros y de cualquiera que quisiera observarlos, haciendo prevalecer
de ese modo su conciencia moral, que rechazaba dicha guerra por considera-
ciones igualmente morales, sobre el deber que le imponían en ese momento
las leyes de su país.
Cada vez que ocurre lo anterior, es decir, cada vez que un sujeto tiene un
deber jurídico que pugna con su conciencia moral, todo lo más que podemos
decir, al menos en principio, es que ese sujeto se encuentra en un problema:
o cumple el deber jurídico y pasa por alto el dictamen de su conciencia, o
cumple con este último y se expone a sufrir las sanciones jurídicas del caso.
Sin embargo, el propio derecho se adelanta a veces a situaciones como las

descritas y autoriza, excepcionalmente, el desobedecimiento moralmente fun-
dado a una de sus normas, sin que el sujeto que se exime de cumplir el deber
jurídico de que se trate tenga que sufrir las sanciones del caso. Vistas las cosas
de este modo, la objeción de conciencia es un acto individual, privado, que
consiste en transgredir un deber impuesto por el derecho, invocándose para
ello por el correspondiente sujeto normativo que su conciencia moral le obliga
a ejecutar un acto diferente del mandado por el derecho. Como dice Joseph
Raz, "se trata de una infracción al derecho que busca tan sólo ser eximido de
su cumplimiento en atención a que el sujeto obligado tiene razones morales
fuertes para desobedecerlo".
Lo anterior quiere decir que el objetor de conciencia tiene un propósito

jurídico y más bien humilde, puesto que lo que busca es nada más que
eximirse de un deber jurídico determinado, sin pretender que se cambie
o deje sin efecto, en general, esto es para todas las personas, la norma que
establece ese deber. Cosa distinta de lo que acontece tratándose de la llamada
desobediencia civil, que, por su parte, se trata de un acto colectivo y público
de desobediencia a una ley, a una decisión administrativa o a una política
pública, con la finalidad de que la ley, decisión o política objetadas sean
dejadas sin efecto por parte de la autoridad. La desobediencia civil, por lo
mismo, es más radical que la objeción de conciencia y, asimismo, tiene un
sentido más político que jurídico. Ni qué decir si salimos del ámbito de la
desobediencia civil y pasamos al de la desobediencia revolucionaria, puesto
que la radicalidad y significado político en este último caso son aun mayores:
lo que se busca es sustituir al gobierno -no ya dejar sin efecto una ley, una
decisión administrativa o una determinada política pública- sin observar para
ello las normas constitucionales vigentes acerca de la elección, permanencia
y renovación de las autoridades superiores del Estado.
Con todo, la objeción de conciencia, la desobediencia civil y la desobe-

diencia revolucionaria son tres situaciones que comparten un núcleo común, a
saber, que se trata de modalidades de desobediencia al derecho por motivos de
orden moral, o, como suele decirse también, son tres clases de desobediencia
al derecho moralmente motivadas. Pero sin perjuicio de ese núcleo común,
las diferencias entre esas tres modalidades saltan a la vista. Norberto Bobbio
señala aun una cuarta modalidad, la llamada protesta, que sería distinta de la
desobediencia civil. Dice el autor italiano: "el otro comportamiento que con-
viene distinguir de la desobediencia civil es el de la protesta, bajo forma no
de discurso, sino de acción ejemplar, como el ayuno prolongado, o el suicidio
público mediante formas clamorosas de autodestrucción (como prenderse
fuego después de haberse rociado el cuerpo con materiales inflamables)".
Pero si la protesta apunta, tal como la desobediencia civil, a modificar alguna
decisión o política de la autoridad considerada injusta, la acción ejecutada no·
es directa, o sea, no consiste en hacer lo contrario de lo que según la autoridad
debería hacerse, y se expresa más bien en una acción indirecta que trata de
promover un sentimiento de reprobación social contra la decisión o política
que se quiere combatir.
Saltan a la vista las diferencias entre esas cuatro modalidades de desobe-

diencia al derecho por razones morales, según hemos señalado, pero, por una
parte, suelen ser confundidas y, por otra, en ciertos casos no es fácil discernir
con cuál de ellas nos encontramos realmente. Por ejemplo, la misma situación
de los jóvenes norteamericanos que se oponían a ser reclutados y enviados al

frente puede ser vista, típicamente, como un caso de objeción de conciencia,
aunque al quemar en público sus tarjetas de reclutamiento y buscar de esa
manera la simpatía y apoyo de la opinión pública, ejecutaban un acto que
bien podría ser calificado de desobediencia civil, sobre todo si actos públicos
similares tenían lugar en otras universidades de Estados Unidos.
Tan fácil es confundir las tres situaciones precedentes, sobre todo la obje-
ción de conciencia con la desobediencia civil, que un diario de nuestro país,
en 2005, con motivo del debate que se produjo sobre la obligación de los
alcaldes de comunas a cargo de consultorios públicos de salud de entregar
gratuitamente la así llamada píldora del día después, publicó, bajo el título
"Casos de objeción", una serie de acontecimientos históricos que constitu-
yeron antes desobediencia civil que objeción de conciencia. Por ejemplo, los
de Mahatma Gandhi, quien valiéndose de una masiva desobediencia civil,
llevó a su país, India, a la independencia del imperio británico. Lo mismo
el caso de Martin Luther King y su cruzada por los derechos de la pobla-
ción negra en los Estados Unidos. Y de igual manera lo que aconteció con
Nelson Mandela y su lucha personal y colectiva en contra de las políticas
segregacionistas impuestas en Sudáfrica por la minoría blanca. Aunque en
esa nota periodística se incluyeron también casos típicos de objeción de
conciencia, como el de Tomás Moro, en 1534, quien por razones de con-
ciencia y de fidelidad al Papa, se negó a suscribir el juramento cismático de
Enrique VIII, pagando con su vida. O el del escritor norteamericano Henry
David Thoreau, quien optó por ir a la cárcel antes que pagar impuestos que
el gobierno de su país pudiera utilizar para financiar la guerra con México.
O el caso del boxeador Muhammad Alí, quien siendo campeón mundial
de pesos pesados, se negó a alistarse para combatir en Vietnam, invocando
para ello creencias morales y religiosas.
Véase entonces cómo tales casos de objeción de conciencia -los de Moro,

M. Luther King, Thoreau y Muhammad Alí- ponen de manifiesto algo que
decíamos hace un instante: cuando hay colisión entre un deber jurídico y uno
de tipo moral, el sujeto normativo del caso está en un problema. Y tiene que
optar entre ser fiel a su conciencia o faltar a ésta y cumplir lo mandado por el
derecho. Con la consecuencia de que en ambos casos será sancionado: por su
propia conciencia, a través del remordimiento, si opta por cumplir el deber
jurídico que pugna con ella, o por el Estado si en nombre de su conciencia
moral deja sin cumplir el deber jurídico de que se trate.
Todo lo cual nos lleva a una cuestión importante, a saber, que la objeción
de conciencia propiamente tal, es decir, aquella que se configura cada vez
que por razones morales fuertes una persona puede excusarse de cumplir
un deber jurídico sin sufrir las sanciones del caso, es una institución que el
propio derecho autoriza, excepcionalmente, en ciertos casos, por ejemplo,
el de la conscripción militar, o el del gendarme al que, por su rechazo moral
a la pena de muerte, se le exime del deber de formar parte del pelotón de
fusileros, o el de la persona que al asumir un cargo debe jurar cumplirlo
con fidelidad y a la que se permite que no lo haga, atendida su falta de fe,
sustituyendo el juramento por una promesa. Jurídicamente hablando, en-
tonces, la objeción de conciencia requiere hallarse autorizada por el propio
derecho, en ciertos casos o situaciones excepcionales, puesto que ningún
ordenamiento jurídico podría autorizar un derecho genérico a la objeción
de conciencia, entendiendo por tal aquel que tendría cualquier sujeto nor-
mativo para excusarse de cualquier deber jurídico y bajo la sola condición
de que este deber repugnara a su conciencia moral. No queremos exagerar,
pero, según los tiempos que corren, un neoliberal extremo, caso de existir
algo así como un derecho genérico de objeción de conciencia, podría pre-
tender eximirse del deber de declarar y pagar el impuesto a la renta, o su
patente profesional, o el impuesto territorial que afecta a sus propiedades
inmuebles, arguyendo para ello que toda carga impositiva sobre las personas
constituye un abuso moral por parte del Estado. Dicho lo cual agregaría
ahora lo siguiente: un derecho moderno, liberal, respetuoso de la autono-
mía moral de las personas, debería estar más atento a identificar situaciones
en las que bien podría autorizar, expresamente, la objeción de conciencia,
aunque cuidando de no romper con ello el principio de igualdad ante la
ley. Así, por ejemplo, cuando se admite la objeción de conciencia respecto
de la conscripción militar obligatoria, bien puede establecerse algún tipo de
deber social alternativo para los objetores de conciencia, precisamente con
la finalidad de no vulnerar dicho principio.
Respecto de lo que venimos señalando, Joseph Raz, se pregunta si acaso un

estado liberal, respetuoso de la conciencia de las personas, no debería ampliar
la objeción de conciencia mucho más allá de admitirla como razón válida para
excusarse de ciertos y determinados deberes jurídicos que el propio derecho
señala y reconocer "un derecho jurídico general a la objeción de conciencia", de
manera que ningún sujeto sea responsable de la violación a un deber jurídico
"si la violación es cometida en virtud de que piensa que es moralmente malo,
totalmente o en parte". Y -concluye-, "aun. cuando el caso a favor de esta idea
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es muy fuerte, así lo son, también, las consideraciones que pesan en su contra'',
reconociendo -en fin- que "me encuentro incapacitado para defender un
punto de vista general basado en principios políticos generales". En cualquier
caso, nos parece que si ni aún un estado liberal podría consagrar un derecho
general a la objeción de conciencia, sino admitirla sólo frente a determinados
deberes jurídicos que el propio derecho identifica, resulta plausible esperar que
un estado liberal admita la objeción de conciencia respecto de más deberes que
el de la sola conscripción militar obligatoria, lo cual quiere decir que debería
ampliarse el espectro de tales deberes, aunque sin llegar a consagrar un derecho
general de objeción de conciencia, que, como tal, pudiera ejercerse frente a
cualquier deber u obligación impuesta por el derecho.
Por otra parte, la objeción de conciencia es un beneficio para los sujetos

normativos, para los individuos imperados por el derecho, mas no, a nuestro
juicio, algo que pueda ser invocado legítimamente por autoridades públicas
para dejar de cumplir deberes inherentes a su cargo por la sola circunstancia
de que no están moralmente de acuerdo con la norma, decisión administrativa
o política que les impone tales deberes. Así, por ejemplo, un juez de familia
moralmente contrario al divorcio no podría invocar la objeción de conciencia
para no fallar los casos de divorcio de los cuales conoce, o para desestimar
la demanda de divorcio cuando concurren todos los requisitos legales para
aceptarla. Lo mismo, si una determinada legislación, como es el caso de la
espafi.ola, autoriza el matrimonio entre homosexuales, o, como la francesa,
algún tipo de unión civil no matrimonial entre personas de un mismo sexo,
el alcalde u oficial civil autorizado para celebrar esos matrimonios o uniones
civiles tampoco podría excusarse de hacerlo por el hecho de que aquellos o éstas
repugnen a su conciencia moral. Si el aborto se haya despenalizado en ciertas
circunstancias -por ejemplo, cuando el embarazo se interrumpe a petición
de la mujer que fue víctima de una violación, como es el caso de la legisla-
ción de varios países- y se dispone por la ley que todo hospital público debe
prestar un servicio semejante a cualquier mujer que lo solicite y que acredite
las circunstancias del caso, el director de un establecimiento hospitalario que
fuera moralmente contrario al aborto tampoco podría invocar la objeción de
conciencia para negar dicho servicio, aunque, por razones de prudencia, bien
podría liberar de la práctica de abortos a uno de sus médicos subordinados
que tuviera razones morales fuertes en contra del aborto.
La objeción de conciencia es una institución ideada a favor de los sujetos

normativos y no de las autoridades públicas. Éstas bien pueden rechazar en
conciencia deberes inherentes a su cargo, pero lo que deben hacer en tales casos
es renunciar, o cambiar derechamente de oficio, o pasarse del lado del sector
privado, esto es, dejar de ser autoridades públicas, puesto que -a diferencia
de lo que ocurre con la objeción de conciencia- con su negativa a cumplir
un determinado deber inherente a su cargo están afectando los derechos de
terceros. ¿Y quiénes son esos terceros? Pues los que, en los ejemplos antes
mencionados, piden que el divorcio sea declarado judicialmente por concu-
rrir alguna de las causales que establece la ley, o los que siendo de un mismo
sexo quieren contraer matrimonio o la unión civil autorizada por la ley, o las
mujeres que en un hospital público solicitan la interrupción de un embarazo
que ha sido resultado de una violación.
Convendría detenerse un instante en la desobediencia civil, y que John Rawls

define como "un acto público, no violento y hecho en conciencia, contrario
a la ley y habitualmente realizado con la intención de producir un cambio
en las políticas o en las leyes del gobierno". Precisamente, por tratarse de un
acto público, no oculto ni subrepticio, esto es -como dice Rawls- "de cara a
las autoridades", la desobediencia civil se diferencia de la mera evasión oculta
que alguien hace de la ley, por ejemplo, un contribuyente que evade el pago
de sus impuestos ocultando parte de sus ingresos. Por lo mismo, tratándose
de la desobediencia civil el arresto y aun el castigo se esperan y aceptan sin
resistencia, como una manera también de atraer la atención ciudadana sobre
la causa de que se trate.
Además, la desobediencia civil es no violenta, o sea, se trata de una acción

que no interfiere con los derechos de terceros. Como la justificación de la
desobediencia pretende apoyarse en el sentido común de justicia que prevalece
en la sociedad, los desobedientes civiles están conscientes de que si ejecutan
actos violentos lo más probable es que acaben perjudican-do la aceptación de
su causa por parte de los demás ciudadanos.
La desobediencia civil es igualmente un acto realizado en conciencia, o sea,

que descansa en una sincera convicción acerca de que la ley, acto administrativo
o política que se rechazan ofenden principios morales importantes no sólo de
los que llevan a cabo los actos públicos de desobediencia, sino de la sociedad
en su conjunto. Como dice Rawls: "la desobediencia civil se basa en conside-
raciones morales, no en cálculos de intereses, y tales consideraciones morales
tampoco se circunscriben al grupo de los infractores, sino que conciernen a la
concepción de la justicia que comparte la mayoría de los ciudadanos".
Por último, la desobediencia civil tiene una característica que la diferencia

claramente de la objeción de conciencia, a saber, que los infractores no piden
que una ley, acto administrativo o política se deje sin aplicación en su caso,
sino que, mucho más que eso, buscan que la ley, acto o política de que se trate
dejen de regir como tales, o sea, para el conjunto de la sociedad, y que, por
tanto, sean derogadas o dejadas sin efecto.
Es necesario señalar que así como el tema de la objeción de conciencia

puede ser presentado y analizado en el marco de la heteronomía del dere-
cho, y así como su tratamiento puede ser efectuado también en el marco
más amplio de las distintas modalidades de desobedecimiento al derecho
moralmente fundadas, este último asunto -el de la desobediencia al derecho
por razones morales fuertes- puede ser visto en el marco aún más general
de la pregunta acerca de si tenemos o no una obligación moral de obedecer
el derecho. Sobre el particular, sugiero la lectura del apéndice de mi libro
Derecho y moral, titulado, precisamente, "¿Tenemos obligación moral de
obedecer el derecho?".
Dicha pregunta se justifica porque si bien frente al derecho hay obligación

jurídica de obedecerlo -en eso consiste lo que aquí hemos llamado "obligación
política''-, no está claro que exista una obligación moral de hacerlo. Más bien,
lo que existiría frente al derecho, al menos en ciertos casos, es la obligación ·
moral de desobedecerlo, una situación -reiteramos- en la que, salvo que se
encuentre autorizada la objeción de conciencia, el sujeto del caso se encuentra
en un problema. Pero siempre nos encontramos en problemas cuando deli-
beramos moralmente, puesto que una deliberación como esa es mucho más
compleja que cotejar con normas o principios morales los distintos cursos de
acción que se abren ante nosotros, a propósito de lo cual vale la pena recordar
a los alumnos el siguiente episodio cinematográfico:
The raínmaker es una obra teatral norteamericana de los años 60 del siglo
pasado. Fue puesta en escena en Santiago el año 2005 y dio lugar a una película,
también de los 60, que fue exhibida bajo el título de "El farsante". Como actores
principales actuaban Burt Lancaster y Katherine Herpburn. Y la historia era
ésta: a comienzos de siglo, un tunante bastante simpático, interpretado por B.
Lancaster, recorría zonas rurales muy apartadas del sur de los Estados Unidos,
donde la sequía era frecuente, y, a cambio de casa, comida y unos cuantos
dólares, prometía a los granjeros que haría llover, ejecutando para ello unas
danzas e invocaciones que hoy nos parecerían ridículas. Pues bien, llegado a
una de esas granjas, el forastero seduce a la hija del dueño de ésta, la cual, a la
sola vista del espectador, sufría evidentes trastornos de personalidad derivados
de una virginidad prolongada y seguramente no deseada. Pero cuando el padre
los sorprende en el granero donde habían estado juntos, mostrándose ambos
muy satisfechos, en especial ella, toma un rifle y apunta a la cabeza de quien
considera un impertinente que ha abusado de su hospitalidad y confianza.
Aparece entonces el hijo varón del granjero, quien pone una de sus manos
sobre el cañón del rifle para bajar la boca de éste a tierra, y dice a su padre:
"Estás tan preocupado del bien que te olvidas de lo que es bueno".
Como conclusión relativa a la salvedad moral a la heteronomía del

derecho que hemos examinado ya largamente, no cabe duda que dicha sal-
vedad opera en los casos en que el propio ordenamiento jurídico autoriza
la objeción de conciencia por parte de los sujetos normativos respecto de
determinados deberes jurídicos, y, desde luego, en el caso de que algún or-
denamiento jurídico autorizara un derecho general a ella. Operaría también
como salvedad si se considerara que la objeción de conciencia es pertinente
aun si el derecho vigente en un lugar y tiempo dados no la autorizara ni en
general ni respecto de determinados deberes jurídicos. Y operaría todavía
con mayor amplitud si, al contrario de lo que hemos señalado aquí, se la
entendiera no sólo como un derecho de los sujetos normativos, sino como
un beneficio que podrían invocar también las autoridades públicas llamadas
a cumplir y a aplicar normas jurídicas que colisionaran fuertemente con sus
convicciones de orden moral.
En cuanto a la desobediencia civil, y ni qué decir de la desobediencia revo-

lucionaria, el derecho no las autoriza, ni tampoco podría hacerlo sin eliminarse
a sí mismo, sin pulverizar aquello que hemos llamado "obligación política'',
lo cual no impide que se produzcan, sobre todo la primera de ellas, y que se
configuren, de hecho, como modalidades de desobediencia al derecho por
motivos de índole moral. Al contrario, tratándose de la objeción de conciencia
el derecho sí puede autorizarla frente a ciertos y determinados deberes que
podrían entrar en grave conflicto con la conciencia moral de los sujetos nor-
mativos obligados a cumplirlos, sea que sustituya o no por otro tales deberes,
y sin que por ello se vea amenazada la obligación política de los subordinados
al ordenamiento jurídico vigente.
Por último, hay también una salvedad jurídica a la heteronomía de las

normas jurídicas.
Esta salvedad tiene que ver con la existencia de fuentes formales del derecho
de carácter autónomo, o en las que resulta posible apreciar una importante
dimensión de autonomía, lo cual exige anticipar el concepto de .fuente formal
del derecho. La salvedad tiene que ver también con la mediación como forma
alternativa de solución de conflictos.
Con la expresión .fuentes formales del derecho se designa al conjunto de los

procedimientos o métodos de producción de normas jurídicas, que son lle-
vados a cabo por distintas autoridades, instancias de tipo social y sujetos de
derecho, todos los cuales están autorizados para producir normas en virtud
de otras normas del mismo ordenamiento jurídico al que se incorporarán las
que produzcan esas mismas autoridades, instancias o sujetos.
Todo ordenamiento jurídico, además de las normas que imponen directa-

mente deberes a los sujetos imperados y prevén las consecuencias desfavorables
que tendrán que aplicárseles por los tribunales cada vez que se desvíen de
lo establecido por tales normas, contempla un tipo de disposiciones que se
llaman "normas de competencia". Estas son las que autorizan a determinados
órganos o personas para introducir nuevas normas al ordenamiento jurídico,
así como para modificar o derogar las que se encuentren vigentes. Así, por
ejemplo, la Constitución Política autoriza al Presidente de la República y al
Congreso Nacional para que, valiéndose del procedimiento que la propia
Constitución señala, produzcan determinadas normas jurídicas a las que en
general se llama "leyes". Por lo mismo, la ley es una fuente formal del derecho,
esto es, un método a través del cual determinadas autoridades producen normas
jurídicas, y se trata, además, de una fuente formal heterónoma, puesto que las
normas son producidas en este caso por la labor asociada de dos órganos o
poderes públicos que se sitúan fuera y por encima de los sujetos que deben
dar cumplimiento a tales normas.
Por otra parte, hay fuentes formales del derecho, como la costumbre jurí-
dica y los actos jurídicos, que tienen carácter autónomo, o que, cuando menos,
muestran una importante dimensión de autonomía en el derecho.
En el caso de la costumbre como fuente formal del derecho, las normas

jurídicas no vienen producidas por uno o más órganos o poderes públicos que
se encuentren situados fuera o por encima de los sujetos imperados, sino por
la reiteración constante y uniforme que de una determinada conducta hacen
esos mismos sujetos, con el convencimiento de que se trata de una conducta
jurídicamente obligatoria, lo cual significa que cabe esperar sanciones especí-

ficamente jurídicas, y no de otro orden, cada vez que la referida conducta no
sea observada por cualquiera de los sujetos normativos.
En la parte de este libro que trata de las fuentes formales del derecho ten-
dremos que volver sobre el concepto de costumbre jurídica, sobre la evolución
que ésta ha tenido como fuente del derecho y sobre su valor actual en el orde-
namiento jurídico nacional y, asimismo, en el orden jurídico internacional. Por
el momento, basta con percibir cómo el concepto que acabamos de anticipar
muestra con claridad que las normas de derecho consuetudinario, esto es, las
que son producidas a través de la costumbre jurídica, son creadas y sustentadas
por los mismos sujetos que deben obedecerlas, lo cual resulta suficiente para
ver en ellas una fuente formal de carácter autónomo.
Tratándose ahora de los actos jurídicos, éstos constituyen también una fuente
formal del derecho de carácter autónomo, puesto que las normas que se produ-
cen por su intermedio resultan ser expresión de voluntad de los mismos sujetos
que quedan imperados por ellas. Se trata, como es obvio, de normas jurídicas
particulares, porque restringen su ámbito de validez únicamente a los sujetos que
las producen. Pero el hecho de ser normas jurídicas particulares, a diferencia
de lo que acontece con las leyes, que por lo común contienen normas jurídicas
abstractas y generales, no las priva de su condición de normas jurídicas.
En otras palabras: sólo la confusión entre "ley'' y "derecho", así como la

creencia de que la ley era la única fuente formal del derecho, pudo en algún
momento llevar a la convicción de que las normas jurídicas son siempre gene-
rales, esto es, dadas para géneros de casos y no para determinadas situaciones
concretas y singulares. Es efectivo que determinadas fuentes formales, como es
el caso de la ley y de la costumbre jurídica, dan lugar, por lo común, a normas
jurídicas de carácter general, pero eso no debe hacer olvidar la existencia de
fuentes formales por medio de las cuales lo que se produce son normas jurídicas
concretas y singulares, como es el caso, sin ir más lejos, de los actos jurídicos.
De este modo, cuando dos sujetos celebran un determinado contrato, que es
una clase de acto jurídico destinado a crear derechos y obligaciones para las
partes que intervienen en él, y convienen, por ejemplo, en que uno de ellos
-llamado vendedor- entregará a otro -llamado comprador- una cosa deter-
minada a cambio del pago de un precio también convenido por ellos, están
creando normas jurídicas particulares cuyo poder vinculatorio se limitará sólo
a los contratantes.
Es efectivo que en el ejemplo antes señalado las partes se valen de las nor-
mas jurídicas de carácter legal que en materia de contratación en general y de
compraventa en particular se contienen en el Código Civil. Esto quiere decir
que al celebrar ese determinado contrato de compraventa, las partes aplican las
normas legales de tipo general sobre contratación y sobre compraventa. Pero
ello no impide que, a la vez, creen o produzcan de ese modo las normas jurí-
dicas particulares que les concederán e impondrán los derechos y obligaciones
que para cada una de ellas resultan de ese determinado contrato. Aquí, por
lo mismo, las partes aplican y producen normas jurídicas, aunque las normas
que se producen lo son por propia voluntad de los contratantes y muestran
así una evidente dimensión de autonomía en el derecho.
A propósito de cuanto venimos diciendo, Kelsen distingue entre métodos

de creación jurídica autocrdticos (la ley, la sentencia judicial) y métodos demo-
crdticos (la costumbre jurídica y los actos jurídicos). Los primeros constituyen
métodos de producción jurídica que muestran el carácter heterónomo del de-
recho, mientras que los segundos son pr.uepa de la dimensión de autonomía
que aparece también en el fenómeno jurídico.
Una morigeración de la heteronomía del derecho se produce también cuando

determinadas actividades, en especial deportivas, adoptan un orden normativo
y un sistema jurisdiccional interno que les es propio, sustrayendo de ese modo
a la intervención de los tribunales ordinarios de justicia el conocimiento y fallo
de asuntos característicos de tales actividades. Así, por ejemplo, la Asociación
Nacional de Fútbol Profesional dispone de un Código de Procedimiento y
Penalidades, que opera en caso de infracciones atribuidas a los clubes asociados,
a los dirigentes, a los árbitros, a los entrenadores, y a los jugadores de fútbol
profesional. Dicho Código establece un Tribunal Autónomo de Disciplina que
tiene competencia para sancionar infracciones de los actores deportivos antes
señalados, esto es, para imponer castigos y determinar el alcance, oportuni-
dad y duración de éstos, entre los cuales se cuentan amonestaciones, multas,
suspensiones e inhabilitaciones que pueden afectar de manera importante el
patrimonio, el prestigio y el desempeño profesional o laboral de dirigentes,
árbitros y jugadores.
Es efectivo que tal sistema jurisdiccional adoptado es vinculante para los

actores de la actividad futbolística, es decir, sus decisiones son heterónomas
para éstos, pero, a la vez, son esos mismos actores quienes, en uso de su au-
tonomía, han adoptado el sistema que los rige.
Algo parecido ocurre con la actividad hípica, puesto que cada hipódromo
del país cuenta con un juez árbitro que falla en conciencia los asuntos de
índole pecuniaria que se susciten entre criadores, propietarios y preparadores
de caballos finasangre. Cuentan, además, con una instancia de mediación
laboral que tiene por finalidad buscar soluciones convenidas a los problemas
que se originen en la aplicación e interpretación de los contratos de trabajo
que se celebran entre preparadores y cuidadores de caballos, sin perjuicio de
quedar a salvo el derecho de estos últimos para recurrir a la justicia ordinaria.
Las Juntas de Comisarios de los Hipódromos, a cargo de la supervigilancia
de las reuniones de carreras y del personal que interviene en su desarrollo,
pueden aplicar sanciones a jinetes, preparadores y propietarios de finasan-
gre, por incorrecciones que cometan en el desempeño de sus respectivas
funciones.
Y siempre como parte de las salvedades de carácter jurídico a la heterono-

mía del derecho, es preciso destacar a la mediación, aunque no ya referida a
una actividad o relación jurídica determinada -como ocurre, según vimos, a
propósito de los contratos de trabajo que celebran preparadores y cuidadores
de caballos de carrera-, sino en general, es decir, como una modalidad de so-
lución de conflictos con implicancias jurídicas relevantes que tiene lugar con
la participación activa de los propios afectados por la diferencia o conflicto
de que se trate.
Lo común es que tales diferencias o conflictos sean sometidos al conoci-

miento y fallo de los tribunales de justicia y resueltos no por un acuerdo de
las partes involucradas, sino por una decisión judicial revestida de autoridad,
esto es, heterónoma. Precisamente, la Constitución Política dispone que la
facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
cumplir lo juzgado, pertenece en forma exclusiva a los tribunales establecidos
por la ley. Una disposición constitucional que se complementa con el llamado
"principio de inexcusabilidad" de los tribunales, en virtud del cual, reclamada
la intervención de éstos en forma legal y en negocios de su competencia, no
pueden excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva
la contienda o asunto sometido a su decisión. En cambio, la mediación es
un proceso no adversarial, en el que las personas involucradas, asistidas por
un tercero experto llamado mediador, componen, ellas mismas, o sea, en uso
de su autonomía, la solución a la diferencia o conflicto que las separa. La
mediación suele aplicarse, si no en asuntos penales, en materias comerciales,
tanto nacionales como internacionales, vecinales y familiares. Esta modalidad
de solución de conflictos evita así la intervención de los tribunales, habitual-

mente congestionados, y en donde las partes se enfrentan como contendientes,
incurren en gastos de importancia, y la solución les es por último impuesta
por decisión de jueces que tienen que ajustarse en lo que resuelvan a lo que el
derecho hubiere dispuesto acerca de la situación que les enfrenta.
La forma más autónoma y directa que tienen las personas para solucionar
conflictos es la negociación, es decir, el encuentro de las partes en conflicto
y el tratamiento de éste por ellas mismas en búsqueda de una solución con-
sensuada, y sea que en ese tratamiento actúen o no asistidas por abogados.
Así, por ejemplo, en el diferendo que enfrenta las opiniones e intereses de
dos vecinos acerca de cuál de ellos debe financiar la construcción del muro
o pandereta que dividirá sus propiedades, los afectados pueden reunirse en
la casa de uno de ellos y convenir una solución. Si no lograran ponerse ellos
mismos de acuerdo, podrían designar cada cual un abogado, o algún otro ex-
perto, para que continuaran en representación de ellos la negociación en que
se encuentran, llevándola a buen término. Así es como opera lo que hemos
llamado "negociación", la cual constituye una forma bastante práctica para
resolver conflictos entre personas o colectivos de personas.
Por su parte, la mediación es una modalidad más formal que la negocia-

ción, aunque menos, a su vez, que aquella que supone la intervención de los
tribunales.
Siguiendo en esto a Paulina Gómez, la mediación es un procedimiento

alternativo de solución de conflictos -entiéndase alternativo a los procedi-
mientos habituales que se llevan a cabo en sede judicial ante tribunales-,
autocompositivo, colaborativo y no adversaria!, en el cual un tercero neutral
debidamente entrenado y sin poder sobre las personas que mantienen una
diferencia, llamado mediador, colabora con éstas, primero escuchándolas y
luego guiándolas, para que encuentren ellas mismas un acuerdo que ponga fin
al conflicto y que resulte satisfactorio para los involucrados en éste.
La mediación es autocompositiva, porque son las propias partes en conflicto,

ayudados por el mediador, quienes acuerdan la solución del caso. Es colaborativa
y no adversaria!, porque en ella los involucrados saben que lo que buscan es
llegar a un acuerdo y no persistir en una actitud confrontacional, acuerdo en
el que ninguna de ellas verá satisfechas todas sus pretensiones ni verá tampoco
frustradas todas éstas, y que tiene, además, las siguientes ventajas respecto de
una instancia adversaria! de solución de conflictos: es menos costosa para las

partes, toma también menos tiempo, es confidencial, pone el acento antes en
el futuro (la solución que se busca) que en el pasado (la diferencia que separa
a las partes), aumenta la satisfacción e incluso la autoestima de las partes en la
medida en que son ellas y no un tercero las que resuelven la disputa, favorece
también, por lo mismo, el mejor cumplimiento de la solución alcanzada, y,
por último, asegura una mayor estabilidad de ésta.
A veces la mediación se produce en medio de un proceso jurisdiccional,

que es lo que ocurre cuando un juez, por propia iniciativa, llama a las partes
de un juicio a conciliación y les propone bases para un arreglo, el cual, de
producirse, hace innecesario que el juez dicte sentencia en el caso de que se
trate. En materias civiles, por ejemplo, un juez puede llamar a las partes a
conciliación, proponerles bases de arreglo, actuar en ese momento como un
amigable componedor y tratar de obtener un avenimiento que ponga fin al
litigio. Por ·otra parte, y tratándose de determinadas materias, por ejemplo,
casos de divorcio, asuntos laborales y materias que se tramitan en los Juzga-
dos de Policía Local, el llamado a conciliación a las partes por el juez no es
facultativo, sino obligatorio.
Ocurre también que determinadas instituciones -cámaras de comercio,

por ejemplo- crean centros de mediación de carácter permanente a los cuales
pueden recurrir sus afiliados. Otro ejemplo de mediación institucionalizada
es el procedimiento que por disposición de la ley creó en 2004 el Consejo de
Defensa del Estado para resolver acciones dirigidas contra prestadores públicos
en materia de salud, como Fonasa, y destinadas a obtener la reparación de
daños que puedan haber sufrido los usuarios.
En materias penales no es viable la mediación, aunque existen lo que

se puede llamar "principios de justicia consensuada", los cuales ponen de
relieve la incidencia de la voluntad de las partes en la solución de conflictos
penales. Aplicaciones de tales principios son los acuerdos reparatorios, o
sea, los convenios a que pueden llegar víctimas e imputados de algún delito.
Estos acuerdos tienen que ser aprobados por el respectivo juez de garantía
y sólo pueden referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídi-
cos de carácter patrimonial, o que consistieren en lesiones menos graves
o constituyeran delitos culposos. También lo es la suspensión condicional
del procedimiento que se sigue en contra de un imputado, suspensión que
es resultado de un acuerdo entre éste y el Ministerio Público, y en mérito
del cual el imputado se obliga a satisfacer durante un tiempo determinadas

condiciones -por ejemplo, residir o no residir en un sitio determinado,
abstenerse de frecuentar ciertos lugares o personas, someterse a un trata-
miento médico o psicológico, etc.- a cambio de lo cual, una vez cumplido
el compromiso, se extingue la responsabilidad penal del sujeto afectado.
Por último, el procedimiento abreviado es también una aplicación de los
principios antes mencionados, y consiste en que el Ministerio Público y el
imputado por algún delito pactan un procedimiento caracterizado por que
no se podrá imponer al imputado una pena superior a cinco años, a cambio
de lo cual éste debe aceptar los hechos que se le imputan y los antecedentes
en que se funde la investigación.
Del modo que hemos visto, la salvedad de carácter jurídico a la heteronomía

del derecho tiene distintas expresiones, incluso en materia penal, y se suma a
las salvedades de carácter político, social y moral que antes fueron analizadas,
todas las cuales suavizan dicha heteronomía y justifican la afirmación de que
el derecho es sólo preferentemente heterónomo.
Bilateralidad. Las normas jurídicas son bilaterales porque, junto con imponer
deberes a uno o más sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros
sujetos, distintos de los anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de
tales deberes.
Las normas jurídicas no imponen a los sujetos deberes que éstos tengan
frente a sí mismos, sino obligaciones que asumen ante otros sujetos. Por lo
mismo, al sujeto sobre el que pesa el deber se le llama sujeto pasivo, mientras
que a aquel que está dotado de exigir el cumplimiento de ese deber se le
denomina sujeto activo. Precisamente, y según fue anticipado en el Capítulo
I, a esa facultad de que está dotado un sujeto frente a otro sujeto se le llama
"derecho subjetivo", lo cual configura uno de los cinco sentidos en que es
posible utilizar la palabra "derecho".
Puesto lo anterior de otro modo, el derecho, a diferencia de lo que ocu-

rre con la moral personal o autónoma, es ante todo vida de relación, no de
introspección. Por esta misma razón se alude a veces a la bilateralidad del
derecho con la palabra "alteridad".
Coercibilidad.Por último, las normas jurídicas son coercibles, y es ésta la

característica que mejor contribuye a identificarlas, a la vez que a diferenciarlas
de los demás tipos de normas.
Este rasgo de las normas jurídicas ha sido destacado, entre otros, por
Heinrich Henkel, quien afirma que "la fuerza no es atributo, sino caracte-
rística esencial del derecho positivo". Así, un derecho impotente, esto es, un
derecho desarmado, desprovisto de la posibilidad de dirigir y ejecutar actos
de fuerza en contra de quienes no cumplan sus prescripciones, sólo podría ser
un derecho meramente pensado o proyectado, o bien un derecho derogado,
o sea, en todos esos casos, un no-derecho. Por lo mismo, el pensamiento de
un derecho "que no fuese inexorable (coercitivo, autárquico) -dice por su
parte Luis Recasens Siches- constituiría un absurdo, es decir, un pensamiento
irrealizable, como el de cuadro redondo o el de cuchillo sin mango ni hoja''.
Kelsen, todavía más explícito, se pregunta "¿Qué pueden tener de común el
llamado derecho de los antiguos babilonios con el que existe actualmente
en los Estados Unidos? ¿Qué puede tener de común el orden social de una
tribu negra sometida a un cacique despótico -orden al que también se da el
nombre de derecho- con la Constitución de la República Suiza?". El único
elemento en común, responde este autor, a pesar de todas las diferencias
éticas que tras ellos existen y que traducen contenidos muy diversos, es "la
técnica social que consiste en provocar la conducta deseada a través de la
amenaza de una medida coercitiva''.
En consecuencia, el derecho no es meramente plan o propuesta de de-

terminados comportamientos que se consideran deseables, sino exigencia
de estos mismos comportamientos, bajo la amenaza de sanciones, y con la
particularidad de que para imponer estas sanciones se encuentra autorizado
el uso de la fuerza.
Coercibilidad, coacción y sanción. Con todo, es preciso distinguir entre los

conceptos de coercibilidad, coacción y sanción.
La coercibilidad designa la legítima posibilidad de aplicar la fuerza social-

mente organizada para obtener el cumplimiento del derecho. La coacción, por
su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, o sea, la expresión material de
ésta. En fin, la sanción consiste en la precisa consecuencia jurídica desfavorable
que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto
por una norma jurídica.
Coacción y sanción, por lo mismo, pueden fallar en el ámbito de la

experiencia jurídica. Piénsese, por ejemplo, en el infractor que se fuga sin
ser jamás habido o en el caso del deudor favorecido por el hecho de que su
acreedor renuncia voluntariamente a requerir la aplicación de la fuerza para

obtener la reparación del daño causado. En ambos casos no hay coacción -la
fuerza, como tal, no se cumple, no llega a ser actual-, ni tampoco sanción,
puesto que ninguna consecuencia jurídica desfavorable se hace efectiva sobre
el sujeto infractor. Pero la coercibilidad, entendida como la mera posibilidad
de hacer uso de la fuerza en presencia de la infracción, no ha fallado ni
puede tampoco fallar, por cuanto ella designa un carácter a priori, esto es,
independiente de la experiencia. "Por eso -escribe Legaz Lacambra- todo
lo que tienen de legítimas y bien fundadas las objeciones que se dirigen
contra la coacción como elemento esencial del derecho, considerándola
como fuerza física actual, lo tienen de inválidas cuando se dirigen contra el
carácter coactivo del derecho, en el sentido de afirmar la coactividad como
posibilidad de ejercer la coacción, como la posibilidad de poner en marcha
un aparato por virtud del cual se aplican las consecuencias de la infracción
del orden jurídico".
La coercibilidad,recuerda Henkel, "requiere tener dispuesto un aparato

coercitivo organiza.do para la ejecuciónde la coerción jurídica, dentro de un
procedimiento jurídicamente ordenado". Por su lado, Recasens Siches aclara que
"no se habla del hecho de la fuerza (coacción), sino de la esencial posibilidad
de usarla cuando no se produzca el cumplimiento voluntario".
Lo peculiar del derecho no está en que mande o prohíba ciertos compor-

tamientos bajo la amenaza de sanciones, porque todos los órdenes normati-
vos contemplan algún tipo de sanción para los infractores. Lo peculiar del
derecho reside en que sus sanciones pueden ser aplicadas en uso de la fuerza.
Dice Kelsen: "la única diferencia relevante entre los diversos ordenamientos
sociales no radica en que algunos prescriban sanciones y otros no, sino en la
circunstancia de que prescriben diferentes tipos de sanciones".
En consecuencia, ni la coacción ni la sanción, sino la coercibilidad, cons-

tituyen una característica inseparable del derecho.
Aspectos resaltantes de la coercibilidad: la relación enrre derecho y .fuerza.. Es

preciso, sin embargo, destacar algunos aspectos del concepto de coercibili-
dad:
En primer lugar, se trata sólo de la posibilidad del uso de la fuerza, y no de

la fuerza en acto, lo cual permite establecer la diferencia entre coercibilidad y
coacción, según fue explicado antes.
Segundo, se trata de la legítima posibilidad de emplear la fuerza, lo cual

quiere decir que la fuerza que utiliza el derecho no es cualquier fuerza, sino
sólo aquella que autoriza el propio ordenamiento jurídico de que se trate, la
cual es hecha valer, asimismo, a través de los órganos públicos que ese mismo
ordenamiento establece. La reacción directa que un acreedor puede tener
frente al deudor que no ha cumplido su obligación -propinándole un golpe,
por ejemplo- constituye ciertamente un acto de fuerza, pero no podríamos
decir que se trata de una fuerza legítima. Del r_nismo modo, ese acreedor po-
dría dirigirse en forma personal a la casa del deudor, forzar la entrada a ésta
y apropiarse de bienes suficientes para satisfacer su crédito, aunque un resul-
tado similar podría obtener a través de un procedimiento judicial en el que
se decretara el embargo, retiro y subasta de determinados bienes del deudor.
En ambos casos habría aplicación de fuerza, pero sólo en el segundo de ellos
podemos ver un acto legítimo de aplicación de fuerza.
En consecuencia, fuerza legítima no significa fuerza justa, de conformidad a

la idea y procedimientos que acerca de la justicia pueda tener cada cual frente
a los casos de infracción a normas jurídicas. Fuerza legítima significa fuerza
conforme al derecho, o sea, fuerza ejercida a través de órganos regulados en
su funcionamiento por el propio ordenamiento jurídico.
En tercer término, la fuerza que aplica el derecho es una fuerza socialmente

organizada, precisamente porque ella debe hacerse efectiva a través de órga-
nos coercitivos que están establecidos y regulados por el propio derecho. En
consecuencia, es propio del derecho que establezca con claridad: a) cuáles
son las conductas que espera de los sujetos normativos; b) cuáles las deter-
minadas sanciones que deberán seguirse en caso de infracción; c)cuáles las
instancias u órganos encargados de juzgar las infracciones y de declarar las
sanciones que seguirán a éstas; d) cuáles los órganos encargados de ejecutar
las sanciones una vez que éstas hayan sido declaradas, y e) cuáles los pro-
cedimientos que deberán observar las instancias u órganos aludidos en las
precedentes letras a) y d).
En cuarto lugar, cabe destacar que el derecho se vale por lo general de

sanciones negativas para obtener el cumplimiento de sus normas, esto es, de
consecuencias desfavorables para los sujetos infractores, que están especificadas
en las propias normas jurídicas y que consisten en la privación de ciertos bie-
nes del infractor, tales como su vida (caso de la pena de muerte), su libertad
(como en las penas de presidio), su patrimonio (como en las penas pecuniarias
de multa) o su honor (caso de la pena que priva al infractor de sus derechos

políticos o de la posibilidad de acceder a cargos públicos). Sin embargo, en
determinadas situaciones el derecho se vale de premios o recompeñsas para
estimular determinadas conductas que considera deseables, situación en la
cual se dice que estamos en presencia de sanciones premia/es. Es lo que ocurre,
por ejemplo, cuando una disposición del Código Civil declara que quien
denuncie la existencia de un tesoro tendrá derecho a la mitad de éste, o cuan-
do el Estado, con el fin de favorecer el ahorro con vistas a la adquisición de
viviendas, otorga un subsidio a las personas que efectúan ese ahorro, subsidio
que permite a esas personas completar el monto del precio a pagar por las
viviendas que adquieren. En estos dos ejemplos, a la ejecución por parte de
las personas de una determinada conducta -denunciar un tesoro, ahorrar con
la finalidad de comprar una vivienda- el derecho no liga una sanción en el
sentido negativo y más habitual del término -el de una consecuencia adversa
o desfavorable-, sino una sanción positiva consistente en un beneficio para
quien hubiere ejecutado la conducta del caso. Por lo mismo, puede decirse
que el derecho, junto con desalentar conductas que se consideran socialmen-
te dañinas por medio de sanciones negativas, alienta de manera excepcional
determinadas conductas que se estiman socialmente deseables por medio de
sanciones positivas o de carácter premial.
En quinto lugar, es preciso aclarar que lo que el derecho impone en uso de

la fuerza no son los comportamientos que sus normas exigen como debidos,
sino los actos de tipo coactivo que deban seguir en caso de que algún sujeto
normativo se aparte de tales comportamientos. "La caracterización del derecho
como un ordenamiento coactivo -escribe William Ebenstein- no significa
que el derecho imponga realmente por la fuerza el comportamiento exigido
jurídicamente, puesto que el acto coactivo debe ser ejecutado sólo en presencia
del comportamiento prohibido por el derecho".
De este modo, todo individuo es libre de ajustar o no su conducta a lo exi-

gido por el derecho, y éste, salvo el caso de la comisión de un delito flagrante,
nada puede hacer para imponer por la fuerza física el comportamiento que
exige como debido. A este mismo respecto, Kelsen acota lo siguiente: "que el
derecho sea caracterizado como un ordenamiento coactivo no significa -como
ha sido afirmado algunas veces- que imponga por la fuerza la conducta jurídica,
esto es, el comportamiento que ha sido ordenado. Este comportamiento no es
exigido por la fuerza a través del acto coactivo, porque éste debe ser ejecutado
precisamente cuando un individuo se comporta no de la manera ordenada por
la norma, sino de la manera prohibida por la norma. Es precisamente para

este evento que se prescribe un acto coactivo como sanción".
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso admitir que al ser el derecho un orde-

namiento coactivo, los sujetos imperados no pueden dejar de sentir una fuerza
psíquica, aunque no ftsica, que los impulsa al obedecimiento, lo cual quiere decir
que la sola representación del acto coactivo por parte de los sujetos imperados
induce a éstos a comportarse en la forma exigida por el derecho. Pero, reitera-
mos, se trata de una fuerza psíquica, espiritual, y no actuante de hecho. Por lo
demás, la representación por parte de los sujetos de los actos coactivos con que
reacciona el derecho en caso de cumplimiento no es el único motivo que les
induce a comportarse en la forma que las normas jurídicas prescriben. Razones
de mera reputación, o bien imperativos de orden moral cuando lo prescrito
por el derecho se encuentra ordenado por la moral, son también motivaciones
frecuentes que favorecen el obedecimiento de las normas jurídicas.
En sexto lugar, decir que la coercibilidad es un atributo de las normas jurí-

dicas no importa afirmar que todas y cada una de las normas jurídicas de un
determinado ordenamiento sean siempre susceptibles de aplicación por medio
de la fuerza socialmente organizada. En rigor, la coercibilidad, más que una
característica de todas las normas de un ordenamiento jurídico, constttuye
una característica del ordenamiento visto como un todo.
En séptimo lugar, afirmar que la coercibilidad es una característica insepara-

ble del derecho, o incluso esencial, como afirman algunos autores, no importa
favorecer una confusión entre el derecho y la faerza,, puesto que la coacción que
utiliza el derecho no es equiparable al simple poder fáctico que se ejerce sobre
un individuo, desde el momento que ella reúne las condiciones que hemos in-
dicado con anterioridad, en especial que debe hallarse autorizada y ser declarada
y ejecutada por órganos públicos competentes.
En seguida, puede afirmarse que el derecho se atribuye el monopolio de la

fuerza,, como han sostenido autores como Ihering, Kelsen y Max Weber. Esto
quiere decir que el derecho prohíbe todo acto de fuerza de un sujeto sobre
otro que no consista en la ejecución de los actos coactivos a qu~ el propio
derecho autoriza. Junto con prohibir la fuerza, en consecuencia, el derecho
fija en qué casos, bajo qué condiciones y por cuáles órganos públicos será
legítimo aplicar fuerza a un sujeto, con lo cual monopoliza el uso de la fuerza
dentro de la sociedad.
Derecho y fuerza, por tanto, no son una y misma cosa, porque el derecho es
sólo una determinada organización de la fuerza, en tanto que, por esta misma
razón, o sea, por ser el derecho una determinada organización de la faerza,
tampoco puede mirarse al derecho como un ordenamiento por completo
independiente de la fuerza. Josef Kunz lo dice del siguiente modo: "el medio
del derecho, el acto coercitivo de la sanción, es de la misma naturaleza que lo
que el fin del derecho quiere evitar: el uso de la fuerza en las relaciones entre
los hombres".
Kelsen, por su parte, añade lo siguiente: "el derecho y la fuerza no han de

ser entendidos como absolutamente discordantes entre sí. El derecho es una
organización de la fuerza. El derecho es un orden según el cual el uso de la
fuerza únicamente está prohibido como entuerto, es decir, como condición
(en la norma), pero está permitido como sanción, es decir, como consecuen-
cia". Y concluye este último autor: "la fuerza se emplea (por el derecho) para
evitar el empleo de la fuerza. El derecho es sin ningún género de dudas un
ordenamiento para promover la paz en tanto prohíbe el uso de la fuerza. Sin
embargo, no excluye absolutamente el uso de la fuerza. El derecho es una or-
ganización de la fuerza. La paz es un estado en el que no hay uso de la fuerza.
En este sentido de la palabra, el derecho provee únicamente una paz relativa,
en cuanto priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero la reserva
para la comunidad".
Quizás si la mejor manera de poner gráficamente la rela.ción a la vez que la

diferencia entre el derecho y la fuerza, sea recurriendo, como hace Ihering, a la
imagen con que se representa comúnmente al derecho: la figura de la espada
y la balanza. "La balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia, el
derecho inerme, incapaz de imponerse. La espada sin la balanza, a su turno,
es la fuerza bruta, ciega y sin control. De manera que tanto la espada como
la balanza son símbolos que, conectados entre sí, resultan expresivos de la
realidad de lo jurídico. Porque el derecho no reina verdaderamente sino allí
donde la fuerza empleada para blandir la espada iguala a la habilidad con que
se sostiene la balanza''.
Cicerón afirmaba, en esa misma dirección, que lo que distinguía a la ci-

vilización romana de la salvaje era la supremacía del derecho sobre la fuerza,
de manera que si no queremos adoptar aquel estado, tendremos que escoger
éste. Y concluía diciendo que si los tribunales son desdeñados, o son ellos
minimizados, terminará necesariamente dominando la violencia.
Por último, y en noveno lugar, el tema de la relación, a la vez que de la

diferencia entre derecho y fuerza, ha llevado a algunos autores a plantearse la
pregunta acerca de cómo podemos distinguir entre la manera como actúa el
derecho y el modo como se comportan las bandas de ladrones.
Tanto el derecho como las bandas de ladrones exigen de determinado sujeto,

bajo la amenaza de un castigo, que se comporte de una cierta manera. Una ley
tributaria, por ejemplo, impone a un sujeto el deber de declarar y pagar un
determinado impuesto, lo cual hace bajo la amenaza de aplicarle una sanción
en caso contrario; por su parte, una banda de ladrones exige también de su
víctima la entrega de dinero bajo la amenaza de infligirle un daño o castigo.
Subjetivamente -dice Kelsen-, ambas situaciones son similares, porque

en los dos casos alguien espera de otro, bajo la amenaza de un castigo, que
se comporte de determinada manera. Sin embargo, objetivamente no son si-
tuaciones equiparables, porque sólo en la primera de ellas, la del servicio del
Estado que cobra y'percibe un determinado impuesto, la conducta en cuestión
puede ser conectada con una norma del respectivo ordenamiento jurídico, a
saber, la que autoriza precisamente dicha conducta. En cambio, no podemos
interpretar la amenaza que el ladrón de caminos dirige a su víctima como el
sentido objetivo de una norma jurídica válida, puesto que ninguna norma
autoriza dicha conducta y, todo lo contrario, la tipifica como delito, esto es,
como un comportamiento que debería ser sancionado.
Según Hart, ahora, y continuando con el mismo ejemplo, sólo en el caso

de la ley tributaria puede uno decir que el sujeto debe comportarse conforme
dicha ley lo prescribe, mientras que en el caso de la víctima de un robo diríamos
que tiene que comportarse del modo como exige el asaltante si es que quiere
evitar las consecuencias negativas con que éste le amenaza. Por otra parte, las
normas jurídicas dan órdenes permanentes a ser seguidas por clases de perso-
nas, lo cual les confiere un carácter a la vez de perdurabilidad y generalidad
que no tienen las órdenes dadas por el asaltante y, además, promueven en
tales personas un hábito general de obediencia. Por lo mismo, concluye Hart,
"en este hecho de la obediencia general se encuentra una distinción crucial
entre las normas jurídicas y el caso simple originario de la orden dada por el
asaltante". Es más, agrega este autor, "la mera ascendencia temporaria de una
persona sobre otra (la del asaltante sobre su víctima) es naturalmente conce-
bida como la antítesis polar del derecho, que tiene un carácter relativamente
permanente y establecido".
TERCERA p ARTE
DERECHO Y MORAL
1. Los DISTINTOS ÁMBITOS DE LA MORAL

Y SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO
Moral personal y derecho. Moral de los sistemas religiosos y derecho. Moral

social y derecho.•
Moral personal y derecho. Conviene recordar los distintos ámbitos o esferas

de la moral que fueron ya identificados y precisar luego el tipo de relaciones
que cada uno de tales ámbitos tiene con el derecho. Ello porque el resultado
de la comparación del derecho con la moral, destinado a una identificación
tanto de las proximidades como de las diferencias entre uno y otra, va a
depender de cuál sea el determinado ámbito de la moral que se compare
con el derecho.
La diferencia más marcada del derecho con la moral se da en el caso de

la moral personal o autónoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas
religiosos. En cambio, las mayores proximidades se dan entre moral social y
derecho.
Eri efecto, si la moral personal es interior, el derecho es exterior; si lamo-

ral personal es autónoma, el derecho es heterónomo; si la moral personal es
unilateral, el derecho es bilateral; en fin, si la moral personal es incoercible, el
derecho es siempre coercible.
Sin embargo, un antagonismo tan manifiesto ~e atenúa si se repara en

que el derecho es sólo preferentemente exterior, y que en él sólo domina una
dimensión de heteronomía, tal como fue explicado antes en este capítulo.
Por su parte, la moral personal no es puramente interior ni es tampoco abso-

lutamente autónoma.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad

del derecho, tiene razón Henkel cuando advierte que "ni la moral autónoma
tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivación, ni el derecho tiene
que ver exclusivamente con el comportamiento externo". Por lo mismo, si la
moral personal es un orden antes de la conciencia que del comportamiento,
ello no quiere decir que para dicho ámbito de la moral resulten suficientes
las buenas intenciones. "El camino al cielo está empedrado de buenas inten-
ciones", dice el refrán, de modo que la moral autónoma exige también que la
interioridad buena de los sujetos se exprese en comportamientos exteriorizados
de ese mismo carácter. Es más, podría decirse que lo que acontece no es que la
moral personal sea antes un orden de la motivación que del comportamiento,
sino que se trata de un orden que exige de los sujetos no sólo determinados
comportamientos correctos, sino, además, una cierta interioridad igualmente
correcta.
Tratándose ahora del derecho, su exterioridad constituye sólo una nota o

propiedad preferente, con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que
no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si
es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que de lamo-
tivación, también lo es que en determinadas situaciones al derecho le interesa
penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar qué vínculo pudo o
no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el
sujeto en una situación dada.
Al respecto, Henkel expresa lo siguiente: uno y otro orden normativo

-derecho y moral personal- designan "centros de gravedad dispuestos diver-
samente en cada uno de los dos sectores", lo cual trae consigo que "el camino
del enjuiciamiento sea también distinto. El camino de la valoración moral lleva
de dentro hacia afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa, y me-
diante la proyección hacia afuera, nace un juicio total sobre el acontecimiento.
En cambio, en el derecho el camino lleva de afuera -en el Derecho Penal parte,
significativamente, del corpus delicti- hacia adentro, siendo variable la cantidad
de interioridad del sujeto a la que el derecho concede relevancia''.
En consecuencia, la afirmación de que el derecho puede darse por cumplido

bastando con que lo que el sujeto haga o deje de hacer externamente sea lo
mismo que el derecho le exigía hacer o no hacer, tiene sólo un alcance relati-
vo, porque en ocasiones la interioridad entra también en el campo visual del
derecho. En cambio, tratándose de la moral personal, lo que puede decirse es
que ella sólo puede darse por satisfecha después de examinar la interioridad
del sujeto, lo cual constituye, en su caso, una afirmación absoluta, sin perjuicio
de que, situados en esta esfera de la moral, se espere también que una buena
interioridad se exprese en buenas acciones.
Por otra parte, el derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida

que declara y garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los su-
jetos, libertades que tienen un alcance que va más allá del ámbito puramente
religioso. Esto quiere decir que la libertad de conciencia permite formarse no
sólo las ideas religiosas que parezcan más adecuadas, sino también las propias
convicciones morales y planes de vida que cada cual quiera llevar adelante para
realizar su idea del bien y de la perfección moral individual.
Por otro lado, la moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que

refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jurídicos que coinciden con
obligaciones de índole moral. Así, por ejemplo, el deber jurídico que los padres
tienen de proveer lo necesario para la subsistencia y desarrollo de sus hijos,
se ve favorecido en la medida que los padres suelen admitir ese mismo deber
como una obligación de carácter moral.
Sin perjuicio de lo anterior, Henkel ve también un vínculo entre derecho

y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber
moral de obediencia al derecho, aunque un deber semejante no existiría por
referencia a cada norma del ordenamiento jurídico, si no por referencia al
derecho como un todo. Este deber se basaría en que, a pesar de sus habituales
defectos, el derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora
de la sociedad, esto es, como un orden que provee, aunque sea relativamente,
de ciertos bienes como la paz y la seguridad y, en tal sentido, el derecho re-
presentaría para los individuos un auténtico valor moral.
No puede descartarse que, en el hecho, los individuos, al estimar bienes

como el orden, la paz y la seguridad, desarrollen lo que Henkel llama "fuertes
impulsos" a favor de la observancia de un orden que, como el derecho, apunta a
la realización de esos fines. Sin embargo, nos ofrece dudas que desde semejante
comprobación pueda derivarse un deber moral de obediencia al derecho. Para
un mayor análisis de este tema, sugiero revisar el capítulo correspondiente de
mi libro Derecho y moral¿ Tenemos obligación moral de obedecer el derecho?, cuya

segunda edición apareció en 1999.
Por otra parte, a la heteronomía del derecho se opone la autonomía de la

moral personal. Sin embargo, la heteronomía del derecho, según mostramos en
su momento, es sólo una característica dominante, puesto que admite impor-
tantes salvedades, una de las cuales, de índole precisamente moral, se vincula a
la objeción de conciencia, mientras que otra, de tipo específicamente jurídico,
se relaciona con la existencia de modos de producción de normas jurídicas
que muestran una importante dimensión de autonomía. Precisamente, una
norma jurídica cuyo obedecimiento por parte de un sujeto puede ser evitado
en razón de la objeción de su conciencia tiene heteronomía sólo en cuanto a
su origen, mas no en cuanto al imperio que ejerce sobre dicho sujeto.
Por su lado, la moral personal, si bien tiene un carácter autónomo, está

influenciada por la educación que recibe cada sujeto normativo, así como
por el medio en que se desenvuelve, todo lo cual trae consigo que en el caso
de esta esfera de la moral el sujeto muchas veces no forje en su conciencia
las respectivas pautas de comportamiento moral, sino que meramente las
recepcione y apruebe. Esto último quiere decir que en ocasiones las normas
de la moral personal son heterónomas en cuanto a su origen y autónomas en
cuanto al imperio que ejercen sobre el sujeto.
En consecuencia, derecho y moral personal se diferencian en razón de la

heteronomía del primero y de la autonomía de la segunda, aunque dicha con-
traposición no es absoluta, atendidas las salvedades que reconoce la heteronomía
del derecho y los alcances que es preciso hacer a la autonomía de la moral.
Con la bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la moral ocurre otro

tanto, a saber, se trata de una pareja de características contrapuestas que sirven
también para diferenciar uno y otro orden normativo, aunque la contraposición
tampoco es absoluta, puesto que si bien el derecho es bilateral, en la medida
que impone deberes para con los demás y no para consigo mismo, y la moral
personal unilateral, en la medida que impone deberes para con uno mismo,
no puede omitirse que la moral personal no es sólo vida de introspección,
sino, en alguna medida, vida de relación con los otros.
Tratándose de la moral personal, es efectivo que los sujetos distintos del

sujeto obligado no están en posición de exigir a este último el cumplimiento
CAf>fTULO 11. DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 131
de los deberes morales autoimpuestos con vistas a realizar el tipo de vida

buena que se hubiere propuesto realizar, pero también es cierto que todo
sujeto moralmente obligado está siempre en diálogo con sus semejantes y en
alguna medida dispuesto a revisar su moral personal como resultado de ese
diálogo. Si quisiéramos poner una idea como esa valiéndonos de la imagen
de las brújulas y los radares, podría decirse que en asuntos de moral perso-
nal cada individuo es un hombre brújula y, a la vez, en alguna proporción,
también un hombre radar: un hombre brújula, porque frente a un asunto
moral cualquiera determina cuál es su posición y la dirección que de acuerdo
a ella debe tomar en una situación dada; y un hombre radar, porque está
también preocupado de determinar la posición de los demás, en especial si
éstos van a ser afectados de algún modo por el curso de su comportamiento
moral, y de tener en cuenta esa posición a la hora de decidir el rumbo moral
que adoptará finalmente.
Por último, en cuanto a la coercibilidad del primero e incoercibilidad de

la segunda, derecho y moral personal resultan claramente diferenciados,
puesto que la moral personal es incoercible y el derecho no puede ser sino
coercible.
Tal como se ve, la comparación entre moral personal y derecho arroja

tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo.
Sin embargo, tales "canales de unión", según los llama Henkel, y a los cuales
preferiríamos llamar "canales de comunicación", no deben hacernos olvidar
que también pueden darse "antinomias" e incluso "situaciones de conflicto"
entre ambos. Tales antinomias y conflictos van a producirse cuando el dere-
cho, por un lado, y la conciencia del sujeto, por la otra, demanden de éste
comportamientos que sean opuestos o incompatibles.
Cada vez que acontezca alguna de esas antinomias o conflictos, y a menos

de que esté autorizada la objeción de conciencia, el sujeto normativo corres-
pondiente estará en un auténtico problema. Nadie podrá liberarlo del drama,
aunque tampoco privarlo de la dignidad, de tener que resolver por sí mismo
a cuál de los deberes en conflicto se someterá al final.
Moral de los sis"éemas religi.osos y derecho. Lo primero que habría que decir
a este respecto es que el derecho toma una distancia deliberada respecto de
la moral religiosa. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de con-
ciencia, de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en
--------------------- -
el ámbito religioso, pero, a la vez, mantiene una total independencia respecto

de los distintos credos religiosos. De esta última exigencia deriva el hecho de
que en el mundo moderno el Estado no adopte religión oficial alguna y que
no exista posibilidad legítima de emplear el poder estatal para imponer la
observancia de deberes religiosos ni para ejecutar sanciones sobre los sujetos
que puedan haberlos infringido.
Fijándonos ahora en las otras características de uno y otro orden normati-

vo, la exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de
la moral religiosa, aunque comparten la característica de heteronomía. Con
todo, la heteronomía de las normas de la moral religiosa, lo mismo que en el
caso de la moral autónoma, se da sólo en el origen de las normas, mas no en
el imperio de éstas. Las normas de un sistema moral religioso cualquiera son
efectivamente heterónomas en cuanto provienen no de la conciencia de cada
sujeto obligado, sino del fundador del respectivo credo o de sus representantes,
aunque suponen también la libre adhesión al credo de que se trate de parte
de los correspondientes sujetos normativos.
Moral social y derecho. Por último, si lo que se compara con el derecho es la

moral social, surge una primera y evidente aproximación, a saber, que ambos
son órdenes sociales, esto es, que conciernen a la vida de relación de cada
sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a
cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección individual. Por lo
mismo, tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer
u omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad
y como parte de sus relaciones con los demás miembros de ésta.
Mientras que en las esferas de la moral personal y de la moral religiosa,

como dice Henkel, "las normas de comportamiento apuntan a la realización
del bien por el bien mismo, sin injerencia de intereses y consideraciones de
oportunidad de otra naturaleza, en la moral social se abren paso intereses
y necesidades colectivas que tienden al aseguramiento de una convivencia
tolerable y conciliadora en la sociedad. No se trata tanto de movilizar en el
individuo las fuerzas por lo moralmente bueno como de combatir en él las
tendencias a lo moralmente malo en el tráfico social: de combatir la mala
fe, la insinceridad, la desconsideración, lo sexualmente escandaloso, etc.".
Por lo mismo, en tales fines "la moral social tiene una orientación en gran
medida igual a la del derecho".
De este modo, derecho y moral social comparten la característica de ser

exteriores, puesto que en ambos órdenes normativos "el centro de gravedad
del enjuiciamiento no reside en las motivaciones, sino en el comportamiento
externo".
A la vez, ambos órdenes normativos son predominantemente heteróno-

mos, tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas, puesto
que los sujetos normativos deben acatar pautas de comportamiento en cuya
producción no han intervenido en forma directa, las cuales suelen obedecer
sin consideración al juicio de aprobación que esas normas puedan o no
merecerles.
Derecho y moral social son también bilaterales, puesto que ambos impo-
nen deberes que los sujetos reconocen para con los demás, no para consigo
mismos.
Por otra parte, si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no

puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión
social del grupo sobre los individuos, aunque, precisamente por su carácter
incoercible, la moral social no dispone de un aparato coercitivo socialmente
organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar
las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.
Además, cada vez que el derecho se remite a la moral, ya sea empleando

fórmulas explícitas de referencia a ésta con ese mismo nombre o valiéndose de
expresiones como "buenas costumbres" u otras equivalentes, debe entenderse
que las referencias se hacen a la moral social y no a la moral personal ni a la
de carácter religioso. Como vuelve a decirnos Henkel, la opinión general es
que ciertas cláusulas habituales en el derecho, tales como "buenas costum-
bres" y "buena fe", no contienen una referencia a una "ética subjetiva" ni a
las "acrisoladas ideas morales" de una ética superior de tipo religioso, sino
a la moral "que predomina actualmente en la sociedad". Por lo tanto, los
operadores jurídicos que utilizan esas cláusulas, o que tienen que darle un
contenido y alcance preciso en un caso dado, como acontece tratándose de
legisladores y de jueces, deben tener presentes los dictámenes que surgen de.
esa moral media que es la moral social, cuyos criterios de enjuiciamiento son
los que pueden "esperarse coincidentemente de todos los miembros prudentes
de la comunidad jurídica que sienten moral y responsablemente".
2. ALGO MÁS SOBRE LA MORAL SOCIAL
Moral social o positiva. Obligatoriedad moral y obligatoriedad jurídica.

Diferencias entre moral y derecho.
Moral social o positiva. Filósofos, filósofos del derecho y juristas se han

preguntado desde tiempos muy lejanos por las relaciones entre derecho y
moral, hasta el punto de que, como indica Ernesto Garzón Valdés, no se
conoce "ningún teórico o filósofo del derecho, cualquiera que sea su posición
teórica, que no haya dedicado alguna parte de su obra al análisis de la relación
entre derecho y moral". De la relación, hemos dicho, pero también de su
diferencia, porque derecho y moral son dos órdenes normativos distintos.
Un filósofo del derecho del siglo XIX, RudolfVon Ihering, calificó este tema,
muy gráficamente, como "el Cabo de Hornos de la filosofía del derecho",
para aludir de ese modo a un asunto en el que es preciso desplazarse con
el mayor de los cuidados, atendida su complejidad, y atendido, asimismo,
que la moral, según hemos visto aquí, no es un orden normativo único ni
indiferenciado, de manera que su relación con el derecho, así como sus di-
ferencias, no serán iguales si el ámbito o sector de la moral que se compara
en aquel es uno u otro de los tres que tuvimos ocasión de presentar antes
en este libro.
Con todo, el derecho guarda mayor proximidad con uno de aquellos

sectores -la moral social-, de manera que resulta más pertinente preguntarse
por la relación y a la par por: la diferencia entre ese determinado ámbito de
la moral y el derecho.
Cuando hablamos de moral social, o moral positiva como también se la

llama, puesto que es aquella que de hecho rige o impera en un medio social
determinado, o en todos ellos si se consideran algunas pautas suyas tan in-
discutibles como "No se debe engañar a los demás", "Se debe cumplir con la
palabra empeñada'', "No se debe atentar contra la vida ni la integridad física de
las personas", estamos hablando de un orden normativo distinto del derecho.
Distinto, aunque no del todo separado, puesto que, según veremos, hay rela-
ción entre derecho y moral. Por lo mismo, a la hora de establecer diferencias
entre ambos órdenes normativos se trata de distinguirlos y no de separarlos,
donde distinguir significa percibir y dar cuenta de la diferencia que hay entre
dos cosas (en este caso el derecho y la moral), mientras que separar consiste
en la acción deliberada de poner distancia entre dos cosas.
Obligatoriedad moral y obligatoriedad jurídica. Al constituir ambos ór-

denes normativos, moral social y derecho comparten ser guías u orientación
para el comportamiento humano. Ambos, moral y derecho, tienen, entre
otras, la función de orientar comportamientos, de conseguir que las personas
se conduzcan como establecen las normas y otros estándares de uno y otro
orden normativo. A la vez, ambos, moral y derecho, por constituir órdenes
normativos que los sujetos reconocen y obedecen como tales, obligan a éstos,
pero una cosa es hallarse obligado moralmente a algo y otra encontrarse obligado
jurídicamente a algo. Por tanto, reconocerse obligado jurídicamente a algo no
significa estarlo moralmente, mientras que reconocerse moralmente obligado
a algo tampoco significa que se lo esté jurídicamente. Así, podemos estar ju-
rídicamente obligados a no internar al país un determinado objeto personal
que traemos en nuestro equipaje luego de un viaje y, a la vez, no reconocer
ninguna obligación moral en ese mismo sentido; recíprocamente, podemos
reconocernos obligados desde un punto de vista moral a visitar regularmente y
a dar apoyo a un amigo que padece una enfermedad terminal y sentir incluso
la presión igualmente moral de nuestro entorno para observar dicha conducta
y saber que no tenemos el deber jurídico de hacerlo. Por lo mismo, estar jurí-
dicamente obligado a hacer o a dejar de hacer algo no significa estarlo también
moralmente. Una obligación jurídica no importa necesariamente una similar
obligación moral. Una obligación jurídica proviene siempre de alguna norma
u otro estándar del derecho, esto es, del ordenamiento jurídico que nos rige.
Por otro lado, estar moralmente obligado a hacer o a dejar de hacer algo no
significa estarlo también jurídicamente. Una obligación moral no es necesa-
riamente una obligación jurídica. Una obligación moral proviene siempre de
alguna norma o pauta de la moral, esto es, de la moral positiva que nos rige.
En síntesis, obligatoriedad moral no entraña obligatoriedad jurídica, ni ésta
es tampoco lo mismo que aquélla, de manera que reconocer que el derecho
obliga, o que tiene obligatoriedad, es un juicio que tiene que ver con el propio
derecho. Obligatoriedad no es sin más obligatoriedad moral. Y así como aparte
de la obligatoriedad moral hay una obligatoriedad jurídica, existe también
una tercera obligatoriedad, que podemos llamar social, la cual proviene de la
existencia de un tercer orden normativo, distinto tanto de la moral como del
derecho, como es el caso de las así llamadas normas de trato social. En suma,
podemos encontrarnos obligados desde la perspectiva de distintos órdenes
normativos -la moral, el derecho, las normas de trato social- y estarlo desde
la perspectiva del derecho o de las normas de trato social no significa ni menos
equivale a estarlo también desde un punto de vista moral.
Diferencias ent:re moral social y derecho. Continuando con las diferencias

entre moral social y derecho, las cuales pueden ser identificadas comparando
qué sucede con uno y otro orden normativo en relación con las cuatro parejas
de características contrapuestas que analizamos en su momento, el origen o
fuente de las normas y principios que las constituyen no es similar. Tampoco
son iguales las funciones y los fines que uno y otro orden normativo cumplen y
procuran alcanzar en la vida en común de las personas. Se distinguen también
la moral y el derecho por los diferentes criterios que se aplican para decidir
acerca de la validez, o sea, de la existencia y consiguiente pretensión de obliga-
toriedad de las normas y principios de aquélla y de éste, puesto que mientras
la validez de las normas morales depende del contenido de estas, vale decir,
del valor que se atribuye a dicho contenido, la validez de las normas jurídicas,
como tendremos oportunidad de mostrar en el capítulo de este libro dedicado
al ordenamiento jurídico, depende ante todo de su origen o pedigree, esto es,
de que sean producidas por quienes tienen competencia para ello y dentro del
procedimiento fijado también por otra norma del ordenamiento jurídico de que
se trate. Es cierto que para poder certificar como válida una norma jurídica es
preciso examinar también su contenido, puesto que las normas que dentro de
un ordenamiento jurídico regulan la producción de otras normas del mismo
ordenamiento establecen no sólo quién tiene competencia para producirlas
y cuál es el procedimiento que debe observar para ello, sino también ciertos
límites en cuanto al contenido de que se puede dotar a las normas que pro-
ducen las distintas autoridades normativas. Pero si tales límites son vulnerados
y no se reclama de ello ante la instancia que corresponde, haciendo uso de
las acciones y recursos de cada caso, la validez de la norma que es portadora
de un vicio en cuanto a su contenido se afirma como tal y, en consecuencia,
obliga o continúa obligando a los correspondientes sujetos normativos, lo
cual prueba que la validez de las normas jurídicas depende antes de su origen
que de su contenido, al revés de lo que acontece tratándose de las normas
morales. Es por eso que un autor corno Kelsen puede decir que la moral es
un orden normativo estdtico (la validez de sus normas depende del contenido
de éstas, de manera que unas pueden derivarse de otras corno lo particular
se deriva de lo general). Así, por ejemplo, las normas: "No se debe mentir",
"No se debe engañar", "Se debe mantener la palabra empeñada'', "No se debe
dar falso testimonio", pueden ser derivadas de la norma que ordena decir la
verdad. Entonces, el derecho es un orden normativo dinámico, puesto que la
validez de sus normas no depende de que éstas tengan uno u otro contenido
ni que este contenido puede ser inferido de una norma jurídica más general,
sino que depende de que la norma haya sido producida conforme lo establece
otra norma superior del respectivo ordenamiento jurídico.
Tampoco debe ser olvidado que una diferencia muy visible e importante
entre derecho y moral, como entre derecho y cualquier otro orden normativo,
se configura a partir del carácter coercible del primero. El derecho es coercible,
en el sentido que explicamos antes, mientras que la moral no lo es. La moral,
lo mismo que el derecho, impone deberes y reacciona con sanciones en caso de
incumplimiento, pero las sanciones, con ser muy distintas en el caso de uno y
otra, son además incoercibles tratándose de la moral. Esto quiere decir que por
mucho que en el ámbito moral se produzca una presión social fuerte en favor
de su cumplimiento, y una reacción igualmente importante del grupo social en
términos de reprobación, rechazo y aun aislamiento del sujeto infractor -más
fuerte, desde luego, que en el caso de infracción de normas de trato social-, las
sanciones morales no pueden ser impuestas legítimamente en uso de la fuerza
socialmente organizada ni cuenta tampoco la moral para ello con un aparato
de fuerza institucionalizado como sí ocurre tratándose del derecho.
Por lo demás si las diferencias entre el derecho (preferentemente heterónomo,

predominantemente exterior, bilateral y coercible) y la moral social (heteróno-
ma, exterior, bilateral e incoercible) son evidentes, más lo son, incluso, las que
el derecho tiene con la llamada moral personal o de la perfección (autónoma,
interior, unilateral e incoercible).
3. RELACIÓN HISTÓRICA, SOCIOLÓGICA, EMPÍRICA, PSICOLÓGICA

Y CONCEPTUAL ENTRE MORAL Y DERECHO
Relaci6n hist6rica, sociol6gica, empírica y psicol6gica. La relaci6n conceptual

entre moral y derecho.
Relación histórica, sociológica, empírica y psicológica. Volviendo a la moral

social para reparar ahora en sus relaciones con el derecho, habría que señalar
que la relación o punto en común más visible de ella con el derecho es que
ambos constituyen órdenes normativos, con todas las implicancias que ello
tiene (función de orientar comportamiento para conseguir ciertos fines que
se consideran deseables y bajo la amenaza de sanciones), sin perjuicio de que,
como es obvio, los fines y el tipo de sanciones sean distintos en uno y otro
de estos órdenes normativos, así como la posibilidad de imponerlas en uso
de la fuerza.
--------------------~---- -- -
Es posible advertir también una relación histórica entre derecho y moral,

porque en sociedades pretéritas, e incluso en algunas actuales que no tienen el
carácter de sociedades abiertas, derecho y moral formaron un núcleo norma-
tivo único, o cuando menos insuficientemente diferenciado, confundiéndose
incluso con normas de carácter religioso.
Hay y puede haber también una relación sociológica, o, más ampliamen-

te, cultural, puesto que colectivos importantes de personas pueden creer
que lo que está mandado por la moral lo está también por el derecho, o
viceversa.
Existe desde luego una relación empírica entre derecho y moral, puesto que
todo derecho vigente en un lugar y tiempo dados refleja en alguna medida
importante las ideas morales que prevalecen en la respectiva sociedad o entre
quienes como autoridades normativas tienen competencia para intervenir
en los procesos de producción, aplicación e interpretación del derecho. Esto
quiere decir que lo que tales autoridades producen como derecho les parece
también correcto o a lo menos no reprobable desde un punto de vista moral,
y quiere decir, asimismo, que determinadas conductas que exige el derecho
lo son también por la moral que impera en la sociedad de que se trate.
Y existe asimismo una relación psicológica entre uno y otro orden normati-
vo, puesto que, al venir determinados comportamientos exigidos a la vez por
la moral y por el derecho, no pocas personas pueden afirmar que si cumplen
determinados mandatos jurídicos es, ante todo, porque ven en éstos exigencias
morales importantes y no por temor a verse expuestas a sufrir la aplicación de
las sanciones jurídicas del caso.
La relación conceptual entre moral y derecho. Con todo, la cuestión más

relevante y que divide hasta hoy las opiniones de los autores, es si, más allá de
las relaciones antes descritas entre derecho y moral, que nadie pone razona-
blemente en duda, existiría una vinculación conceptual, esto es, "una conexión
necesaria y no meramente fáctica", como escribe Eugenio Bulygin. Se trata
-continúa Bulygin- de "un problema muy viejo, relacionado directamente
con la controversia entre las doctrinas del derecho natural y el positivismo
jurídico", puesto que para las primeras existe tal conexión necesaria, mientras
que la segunda, el positivismo jurídico, rechaza con mayor o menor énfasis
dicha conexión.
CAf>fTULO II. DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 139
Según hemos explicado antes, se llama moral pos1t1va al conjunto de

tradiciones, creencias y pautas de comportamiento moral que de hecho
existen y prevalecen en una comunidad determinada. Que existen y que
prevalecen, decimos, porque junto a las tradiciones, creencias y pautas de
comportamiento moral que acepta y sigue la mayoría de los sujetos de una
comunidad existen, o pueden existir, en especial en sociedades democráticas
y abiertas, creencias y pautas morales que aceptan y observan minorías dentro
de la misma comunidad. Esto quiere decir que desde el punto de vista de la
moral positiva ninguna sociedad abierta es enteramente homogénea, sino que,
junto al código de moral social prevaleciente, existen otros códigos morales,
en pugna con aquél, que procuran abrirse paso y conseguir apoyo creciente
de parte de miembros de la comunidad. Así, por ejemplo, durante muchos
años en Chile una mayoría social se rigió por la norma de moral positiva
que ponía reparos a las prácticas anticonceptivas y también al divorcio. Pero
junto a esa opinión de mayoría existió un parecer minoritario en contra de
dicha opinión mayoritaria, el cual, andando el tiempo, acabó por transfor-
marse en parecer de la mayoría. Y por poner otro ejemplo, forma parte de
la moral social dominante en la sociedad chilena actual la prohibición de
la eutanasia y la del matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque
grupos minoritarios suscriben un parecer favorable a ambas prácticas. Pro-
bablemente una mayoría estaría dispuesta a no considerar inmoral la práctica
del aborto cuando la concepción es resultado de la violación de la mujer
embarazada y a estimarla en cambio contraria a la moral cuando se la lleva
a cabo en un momento avanzado del embarazo y sin otra causa que la libre
determinación de la mujer.
Con la salvedad antes indicada, a saber, que hay tanto una moral positiva
de mayoría y una de minorías, las cuales pueden experimentar cambios que
pueden llegar hasta transformar a aquélla en éstas, o éstas en aquélla, moral
positiva es aquella aceptada y compartida por un grupo social dado.
De manera paralela, existe una moral critica, conformada por principios

morales que, sin estar acogidos·por la moral positiva de una comunidad, sir-·
ven para el examen de ésta. Precisamente, las llamadas morales positivas de
minorías pueden obrar como moral crítica respecto de la moral positiva que
prevalece en la comunidad.
Por lo mismo, al momento de preguntarnos si existe conexión necesaria o

contingente entre moral y derecho, es preciso aclarar si nos estamos refirien-
do a la moral positiva o a la moral crítica, aunque, en cualquier caso, tanto

aquélla como ésta pueden obrar como pautas a partir de las cuales enjuiciar
el derecho vigente en una comunidad cualquiera. Esto quiere decir que tanto
en el seno de la moral positiva como en el de la moral crítica puede formarse
una teoría de la justicia, una teoría del derecho justo, es decir, puntos de vista
no acerca de lo que el derecho es, sino sobre lo que el derecho debería ser, de
manera que si un determinado ordenamiento jurídico, o una cualquiera de
sus instituciones, o alguna de sus normas considerada aisladamente, se corres-
ponden con el punto de vista moral con que se los juzgue, se concluirá que ese
ordenamiento, esa institución jurídica o esa norma aislada son justas, estos es,
que son como deberían ser de acuerdo al punto de vista adoptado, mientras
que si falta tal correspondencia habría que concluir que no son justas, que no
son como deberían ser. La cuestión aquí disputada, sin embargo, es la de si
un derecho injusto es o no derecho.
Para los que creen en una conexión necesaria entre derecho y moral -sea
ésta positiva o crítica-, un ordenamiento, una institución jurídica o una o más
normas jurídicas que no satisfagan el criterio de moralidad escogido, no sólo
son injustos, sino que no son derecho, no rigen realmente como tal, y no hay
tampoco obligación jurídica de ajustar el comportamiento a ellas.
En cambio, para quienes consideran que no hay conexión necesaria entre

derecho y moral, un ordenamiento, una institución jurídica o una o más normas
aisladas que no satisfacen el criterio de moralidad, son derecho, aunque se lo
pueda calificar de injusto, y obligan jurídicamente a los sujetos normativos.
Para un punto de vista como éste, una cosa es la existencia del derecho y otra
el mérito moral de éste, una cosa es el derecho y otra la justicia, de manera
que todo lo más que podría afirmarse de un ordenamiento, de una institución
o de unas normas jurídicas aisladas que no satisfacen criterios de moralidad,
es que son incorrectos, inconvenientes, injustos, mas no que no son derecho.
Podría en tal caso llamarse al cambio del ordenamiento, institución o normas
que se encuentren en esa situación, pero sin negarles el carácter de derecho.
Todavía más, y tal como señala Herbert Hart, frente a un derecho incorrecto
desde un punto de vista moral podría decirse "Esto es derecho, pero resulta
demasiado inicuo para obedecerlo", en cuyo caso, y sin perjuicio de promover
su cambio o derogación en el sentido que marque el criterio de moralidad
empleado, podrían operar, de hecho, las modalidades de desobediencia al
derecho moralmente fundadas que tuvimos ocasión de ver a propósito de las
salvedades a la heteronomía del derecho.
De conformidad al segundo de tales puntos de vista -aquel que no ve

conexión necesaria entre derecho y moral, aquel que para definir el derecho
y establecer qué rige como tal en un lugar y tiempo dados no considera
pertinente la introducción de ningún criterio moral externo al derecho-,
éste puede existir y valer desde un punto de vista jurídico, incluso en el
evento de que no sea justo, tal como los cisnes negros existen como cisnes
con independencia de que carezcan de valor estético y ral como es un hecho
que Bruto mató a César, por innoble y desleal que haya resultado la acción
que ejecutó en la persona de su amigo. Estos dos ejemplos pertenecen,
respectivamente, a Alf Ross y a Norberto Bobbio, quienes se preguntan
qué pensaríamos de un zoólogo que negara la condición de cisnes a los que
tienen un feo color negro o de un historiador que al escribir la historia de
Roma ocultara o negara el homicidio de César a manos de Bruto, porque
la acción protagonizada por éste fue claramente contraria a la moral. Pen-
saríamos -responden esos autores- que se trataría de un mal zoólogo y de
un mal historiador, de manera que ¿por qué los estudiosos del derecho, si
quieren ser buenos y no malos estudiosos y conocedores de éste, no podrían
identificar como derecho un ordenamiento, una institución jurídica o una
o más normas aisladas que resultaran injustas desde la perspectiva de un
determinado criterio de justicia asentado en la moral positiva o en la moral
crítica? Si los juristas aspiran a hacer ciencia del derecho, esto es, a describir
la realidad del derecho, lo mismo que hace un zoólogo o un historiador res-
pecto de seres vivos no humanos y de acontecimientos del pasado, ¿por qué
negar que algo rigió como derecho (por ejemplo, en la Alemania de Hitler,
en la Rusia de Stalin o en el Chile de Pinochet) o que rige en la actualidad
(por ejemplo en China o en la Cuba de los hermanos Castro) sólo porque se
trató o se trata de regímenes no democráticos que pusieron o mantienen en
vigor muchas instituciones o normas jurídicas injustas o reprobables desde
un punto de vista político y moral?
Para el primero de los pareceres aquí presentados -aquel que considera

que hay conexión conceptual necesaria entre derecho y moral-, un ordena-
miento jurídico, una institución jurídica o una o más normas aisladas no
pueden ser identificadas como tales, ni menos concedérseles validez desde
un punto de vista jurídico, si no satisfacen criterios de moralidad, esto es,
de justicia, de manera que si las frases "Este derecho es injusto" o "Esta
institución jurídica es injusta" o "Esta o estas normas jurídicas son injustas"
resultan perfectamente coherentes para los partidarios del parecer contrario,
por lamentable que les pueda resultar la situación que cada una de esas frases
revela, para ellos resultarían una abierta contradicción. Para este punto de
vista, el derecho tiene que satisfacer ciertos criterios de justicia o moralidad
para ser derecho, mientras que para el punto de vista contrario algo puede
ser identificado como derecho aun cuando no se ajuste a tales criterios.
Un punto de vista si no intermedio entre ambas posiciones, puesto que se

halla más cerca de aquel que sostiene una conexión necesaria entre derecho
y moral, es el del filósofo alemán contemporáneo del derecho, Robert Alexy,
quien considera que una de las propiedades necesarias o esenciales del derecho,
además de la coercibilidad, es la pretensión de corrección. Todo derecho -pos-
tula Alexy- tiene que elevar cuando menos una pretensión de corrección, de
manera que si no lo hace no es ya un ordenamiento jurídico. De este modo,
lo que el jurista alemán demanda del derecho no es corrección moral en toda
la línea, sino pretensión de corrección, en la misma dirección de otro filósofo
alemán del derecho, anterior a Alexy -Gustav Radbruch- quien sostuvo que
en caso de conflicto entre la moral y un derecho de contenido injusto prevalece
éste sobre aquélla, "a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance
un grado intolerable de tal manera que la ley, en tanto 'derecho defectuoso',
tenga que ceder ante la justicia''. Esto quiere decir que ni Radbruch ni Alexy
exigen ningún tipo de correspondencia perfecta entre el derecho y la moral.
De esta manera -escribe el segundo de tales autores- "las normas que han
sido expedidas apropiadamente y que son socialmente eficaces bien pueden
ser derecho válido, incluso si se demuestra que son severamente injustas". Y
agrega: "Es sólo cuando se traspasa el umbral de la justicia intolerable cuando
las normas, que han sido expedidas de manera apropiada y que son socialmente
eficaces, pierden su validez", lo cual quiere decir, en una sola frase, que "la
injusticia extrema no es derecho". Ahora bien, y en cuanto al determinado
umbral que un derecho no puede traspasar sin perder su carácter de tal, está
representado por la declaración y efectiva protección de los derechos funda-
mentales de la persona humana, de los cuales nos ocuparemos en el capítulo
siguiente de este libro.
Lo anterior quiere decir que para un autor como Alexy de la pretensión

de corrección, en el sentido previamente explicado, deriva sólo una conexión
calificadora y no clasificatoria entre derecho y moral. Lo cual explica diciendo
que "se defiende una conexión clasificatoria cuando se sostiene que las normas
o los sistemas de normas que no cumplan con un criterio moral particular
no se consideran como normas jurídicas o sistemas jurídicos. Una conexión
calificadora exige mucho menos. Se defiende una conexión de este tipo cuando
se sostiene que las normas o sistemas de normas que no cumplan con inde-
terminado criterio moral pueden, sin embargo, considerarse como normas
jurídicas o sistemas jurídicos defectuosos o sistemas jurídicos jurídicamente
defectuosos". Pero cuando el derecho pasa por encima de los derechos hu-
manos, cuando carece de la básica pretensión de corrección que consiste en
respetar tales derechos, no se trataría ya sólo de un derecho defectuoso, sino
de un no-derecho.
La posición de Alexy no es la de las doctrinas del derecho natural, primero,

porque él no afirma la existencia de algo que pueda llamarse de ese modo -de-
recho natural-, y, segundo, porque de la pretensión de corrección deriva sólo
la conexión calificadora y no clasificatoria que hemos explicado aquí. Pero, a la
vez, la posición de este autor no es la del positivismo jurídico -y es él mismo
quien la autocalifica como "no-positivismo"-, puesto que aduce no sólo que "la
moral no está necesariamente excluida del derecho, sino que está necesariamente
incluida". ¿Incluida cómo? En la forma de esa pretensión de corrección que debe
levantar todo derecho, la cual constituye una propiedad esencial de éste.
El positivismo jurídico, que, según mostramos antes en este libro, es una

doctrina o teoría monista acerca del derecho, puesto que afirma que sólo
existe el derecho positivo, el derecho puesto o creado por actos de voluntad
humana a través de las fuentes del derecho -de las cuales vamos a ocuparnos
en el Capítulo IV de este libro-, negando en consecuencia la existencia de un
derecho natural, es también una doctrina que sostiene un punto de vista acerca
de la relación entre derecho y moral, concretamente, la doctrina que niega la
existencia de una conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, y que
concluye que a efectos de establecer un concepto de derecho, y de determinar
qué rige como derecho en un lugar y tiempo dados, no es necesario emplear
criterios de orden moral. Un postulado del positivismo jurídico que en nin-
gún caso excluye la posibilidad, siempre abierta, de crítica moral al derecho
que pueda encontrarse vigente y hasta la exigencia de desobedecimiento a
éste llegado el caso, sin desconocer que se trata de un derecho válido, en las
situaciones excepcionales y a menudo extremas que conducen al desobedeci-
miento del derecho por razones morales. Una cosa es reconocer que algo rige
como derecho y otra aprobar moralmente aquello que rige como derecho, de
manera que puede identificarse un derecho como válido y, a la vez, reprobado
desde un punto de vista moral, promover su cambio o derogación, o propiciar
incluso su desobedecimiento. Precisamente, distinguir la moral del derecho
permite mantener a la primera como un orden diferenciado, no confundido
144 !NTRODUCCIÓN AL DERECHO
con el segundo, y, como tal, en situación de ser empleado para el examen y

enjuiciamiento críticos del derecho.
Pero el positivismo jurídico se ha bifurcado en un positivismo excluyente y

en un positivismo incluyente, en un positivismo jurídico duro y uno blando,
como también suele llamárseles. En la primera de tales versiones, el positi-
vismo jurídico sostiene que la moral está excluida del concepto de derecho,
esto es, que dicho concepto puede darse con entera prescindencia de criterios
morales; en cambio, en su segunda versión, el positivismo jurídico sostiene
que si bien no hay relación necesaria entre derecho y moral, sí puede haberla,
contingentemente, lo cual acontece en la medida en que el propio derecho
incorpora a veces conceptos o criterios de orden moral que es preciso tener
en cuenta a la hora de identificarlo como tal. Pues bien, el no-positivismo de
Alexy se opone tanto a una como a otra de esas dos versiones del positivismo:
a la del positivismo excluyente o duro, que afirma que ni la moral positiva ni
la moral crítica o ideal juegan un papel en la definición e identificación del
derecho, y a la del positivismo incluyente o blando, que afirma que la moral
positiva y la moral crítica pueden jugar, aunque no necesariamente jueguen,
un papel en la definición e identificación del derecho.
En cuanto al positivismo jurídico incluyente, su avance puede deberse a la

creciente incorporación al derecho, a los actuales derechos positivos dotados
de realidad y vigencia en los distintos países del orbe, de categorías, valores
o nociones de carácter moral, en especial en el nivel de las normas jurídicas
de mayor jerarquía -las que se encuentran en las constituciones políticas de
los Estados-, como acontece, por ejemplo, con las frecuentes apelaciones
que los textos constitucionales hacen a la dignidad de la persona humana, a
la libertad, a la justicia, al bien común y otros conceptos semejantes, produ-
ciéndose de este modo una suerte de moralización del derecho que introduce
en éste enunciados o expresiones de carácter incuestionablemente moral. Si
en las últimas décadas se ha desarrollado un proceso de constitucionalización
del derecho, que en una de sus expresiones más visibles se traduce en llevar
más derecho a la Constitución del Estado, con el efecto de una consiguiente
mayor densidad o inflación normativa de ésta, la moralización del derecho, por
su parte, es un proceso que ha acompañado a aquél, introduciendo a nivel
constitucional, en grado también creciente, nociones y principios de carácter
moral que, por lo mismo, no pueden ser pasados por alto al momento de
identificar y describir qué rige como derecho en los lugares en que imperan
constituciones de ese tipo.
CAPfTULO U. DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 145
En cualquier caso, cabe distinguir entre moralizar el derecho y legalizar la

moral, siguiendo en esto la distinción de Francisco Lapona, puesto que una
cosa es que el derecho se moralice en cuanto incorporación al ordenamiento
jurídico de conceptos o principios de carácter moral, y otra que el derecho se
utilice para imponer una determinada idea del bien que pueda existir en la
sociedad, o entre quienes tienen competencia para producir el derecho.
Lo primero es una cuestión de hecho, empírica, puesto que el derecho,

según explicamos en su momento, refleja siempre creencias o convicciones de
orden moral, mientras que lo segundo constituye un asunto de ética normati-
va que concierne a los límites que debe tener la intromisión del Estado y del
derecho en la conducta humana. Esta segunda cuestión, por lo mismo, debe
ser atendida con mucha cautela, puesto que el derecho, al no poder ponernos
todos de acuerdo en una idea del bien moral, debe respetar esa diversidad y
limitarse a establecer lo que es justo, en el sentido de ajustado a derecho, y no
lo que es b'!f,eno, en el sentido de lo que se ajusta a la moral de las personas.
El derecho no es un instrumento o técnica social cuya finalidad consista en
hacernos mejores o más buenos, sino una producción humana destinada a
cumplir las funciones y a realizar los fines que serán analizados en el capítulo
pertinente de este libro. Con todo, vale la pena recordar a propósito de esta
materia el postulado de que la moralidad de una acción no es razón suficiente
para que ella deba ser impuesta por el derecho, esto es, por la fuerza, un pos-
tulado que el filósofo inglés del siglo XIX, John Stuart Mill, presentó diciendo
que el único motivo válido por el que el poder puede ser ejercido sobre los
miembros de una comunidad es para evitar que éstos causen daño a los demás
y no a sí mismos. Laporta desmenuza ese postulado de Mill y escribe por su
parte lo siguiente: "Cuando una acción u omisión no dañe a otros, las normas
jurídicas no pueden prohibirla o legítimamente imponerla a nadie contra su
voluntad, y ello aunque su realización o no realización: a) sea, en la opinión
de otros, incluso en la opinión de la mayoría, moralmente adecuada, o b) sea
mejor para, o vaya a hacer más feliz, a quien la lleve a cabo".
Volviendo por un momento a la cuestión de la relación conceptual entre

moral y derecho, Lapona sugiere considerar el asunto a partir de la distinción
entre el derecho como un todo, por un lado, y las normas y demás estándares
que lo componen, por el otro. Tal distinción, como tuvimos oportunidad
de ver a propósito de la coercibilidad, permite afirmar que ésta es propiedad
o característica no de todas las normas jurídicas que forman parte de un
derecho dado -de hecho hay muchas de ellas que no son susceptibles de ser
aplicadas por medio de la fuerza, como las que definen ciertos conceptos
jurídicos o las que otorgan competencia para producir nuevas normas-, sino
del derecho visto en su conjunto. El derecho es entonces coercible, no cada
una de sus normas. Y del mismo modo, el derecho, visto como un todo,
guardaría, según Laporta, más relación con la moral que visto aisladamente
en cada una de sus normas, puesto que moral y derecho (derecho como un
todo) compartirían unos contenidos mínimos que apuntan a lo mismo: la
sobrevivencia tanto individual como colectiva de los sujetos y de la comuni-
dad en que estos viven, lo cual conduce a que uno y otro orden normativo
prohíban conductas tales como matar, provocar lesiones, desconocer los
acuerdos o la palabra empeñada, dañar el honor, y apropiarse de los bienes
que pertenecen a los demás.
En fin, para una visión más pormenorizada del positivismo y de las di-
ferentes tesis que se le adjudican, se sugiere consultar el capítulo dedicado a
esta doctrina en nuestro libro Filosofía del derecho.
4. JUSTICIA, JUICIOS DE JUSTICIA Y TEMPERAMENTOS MORALES
Justicia y juicios de justicia. Una taxonomía de los temperamentos morales.
Justicia y juicios de justicia. Hemos señalado aquí que la justicia es un postu-

lado de la moral que se identifica entre los fines del derecho, y que, existiendo
distintas teorías de la justicia, distintas teorías del derecho justo, distintos puntos
de vista acerca de lo que el derecho debería ser, todas ellas pueden servir de
base para llevar a cabo el examen crítico del derecho, promover su cambio o
derogación en la dirección que marquen tales concepciones de la justicia o
llegar incluso al desobedecimiento del derecho. Concepciones que muchas veces
son no sólo diferentes entre sí, sino contrapuestas, de manera que el resultado
del examen crítico del derecho conduce a resultados también distintos según
sea la concepción de la justicia que se utilice para llevar a cabo ese examen. A
las distintas concepciones de la justicia nos referimos en el capítulo relativo a
las funciones y fines del derecho, pasando a ocuparnos ahora de la distinción
entre concepto y concepciones de la justicia.
John Rawls distingue entre el concepto de justicia y las concepciones de

ésta. El concepto se refiere a un balance apropiado entre reclamos com-
petitivos y a principios que asignan derechos y obligaciones y definen una
división apropiada de las ventajas sociales. Por su parte, las concepciones de
la justicia son las que interpretan el concepto, estableciendo qué principios

determinan aquel balance y esa asignación de derechos y obligaciones y esa
división apropiada.
Bobbio, de manera a nuestro juicio más clara, distingue entre justicia y

teorías de la justicia, donde la primera sería el conjunto de valores, bienes e
intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica
de convivencia a la que damos el nombre de derecho, y donde las segundas
serían aquellas que emiten un pronunciamiento acerca de cuáles son o deberían
ser, exactamente, esos valores, bienes o intereses en los que la justicia consiste
y que el derecho tendría que cautelar.
Cuestión no poco importante, a propósito de las concepciones de la

justicia, es la de si podemos fundar racionalmente el mayor valor de alguna
de ellas sobres las restantes. Lo que quiero señalar con esto es que todos
profesamos alguna idea de la justicia que nos permite emitir juicios de
justicia, esto es, estimaciones acerca de si un derecho vigente, o alguno que
se pretenda introducir, son o no justos. El hombre, además de una aptitud
para conocer, cuenta también con una capacidad para valorar, lo cual es lo
mismo que decir que el hombre no es sólo conciencia cognoscente (que le
permite conocer el derecho), sino también conciencia moral (que por su
parte le permite valorar el derecho). Y es por ello que el hombre ha forjado
desde antiguo ideales de justicia, aunque múltiples, y muchas veces contra-
dictorios entre sí. Desde antiguo, además, existe eso que llamamos "derecho"
y autoridades normativas a cargo de su producción. Es ese cuadro, entonces,
el que permite la existencia de los llamados juicios de justicia: porque el
hombre es conciencia moral, forja ideales de justicia y emplea estos ideales
para calificar al derecho de justo o injusto y para evaluar también como
justa o injusta la actividad de las autoridades que se encuentren a cargo
de la producción del derecho. Además, y en tanto el derecho, junto con
protegerla, limita la libertad de las personas, éstas, y en especial quienes se
desempeñan en las profesiones jurídicas, se hallan siempre interesadas en
emitir juicios de justicia acerca del derecho que las rige y de las autoridades
que lo dictan. Sin embargo, el problema se encuentra en que los ideales de
justicia que sirven de base a nuestros juicios del mismo nombre son, como
dijimos, no uno, sino múltiples, y no pocas veces se encuentran en abierta
contradicción entre sí, de manera que, inevitablemente, surge la pregunta
de si acaso es posible o no, en uso de la razón, demostrar que uno de aque-
llos ideales en pugna es el verdadero, debiendo por tanto quedar excluidos
todos los restantes. Por ejemplo, ¿es justa la institución de la propiedad

privada o lo es su contraria, la propiedad colectiva? ¿Es justa la eutanasia y
bajo qué condiciones? ¿Es justo que una mujer embarazada tenga derecho
a practicarse un aborto en cualquier caso, sólo en determinadas hipótesis o
en ningún caso? Y, en lo que concierne al tipo de sociedad que queremos, si
todos estuviéramos de acuerdo en que es más justa una sociedad con mayor
igualdad en las condiciones materiales de vida de las personas, ¿son justas
políticas públicas y decisiones de gobierno que apunten a que nadie coma
torta para que todos puedan comer pan; o lo son aquellas cuya meta sea
que todos coman a lo menos pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos,
merced a sus méritos, a su capacidad, o a su suerte, puedan acceder también
a las tortas e incluso a manjares todavía más sofisticados; o lo son, en fin,
aquellas tendientes a asegurar simplemente oportunidades equivalentes para
todos, de manera que de ahí en adelante alcanzar condiciones materiales de
vida aceptables, como comer pan, o superiores, como comer torta y otros
alimentos más sofisticados, sea un asunto de responsabilidad individual y
en caso alguno de competencia colectiva o pública?
Se produce aquí, a propósito de criterios de justicia divergentes, el dilema

entre ciegos y soñadores, según la acertada imagen de Hart. Mientras los se-
gundos califican de ciegos a quienes no creen en la posibilidad de demostrar
en forma racional que un determinado ideal de justicia es el mejor o el ver-
dadero, puesto que no serían capaces de ver la luz, los primeros replican que
los que sí creen en dicha posibilidad están soñando. Personalmente, no vemos
ningún problema en alistarse del lado de los ciegos, aunque con la siguiente
salvedad: creer que no es posible en uso de la razón fundar el mayor valor de
verdad de una determinada concepción de la justicia sobre las demás, inclui-
da la propia, no equivale a carecer de una concepción de la justicia, ni a una
renuncia a argumentar de algún modo a favor de la que se tenga, ni a darle
a ésta el mismo valor que otorgamos a las que se le oponen. En ese sentido,
el relativismo -si quiere llamárselo así- no es lo mismo que indiferencia y ni
siquiera que escepticismo moral. Sabiéndose falibles en sus creencias de orden
moral, los ciegos son personas más cuidadosas. Avanzan despacio, a tientas,
ayudándose de un bastón con el que examinan cada palmo del terreno, y no
tienen ningún inconveniente en apoyarse también en el brazo del prójimo
que les ofrece diálogo o ayuda al momento de tener que aventurarse por las
peligrosas avenidas de las opciones y decisiones morales. En este sentido, los
ciegos son seres simpáticos y por cierto menos peligrosos que los soñadores,
quienes circulan por esas avenidas con gran seguridad y algo ofuscados por el
- -- ------------------
hecho de que otros no vean la luz que ellos ven, o creen ver. Aunque lo peor
son ciertamente los fanáticos, esa clase de soñadores que busca a los demás
no para convertirlos a sus ideas ni para reprocharles que no las compartan,
sino para eliminarlos.
En el capítulo de este libro dedicado a las funciones y fines del derecho

vamos a analizar distintas concepciones de la justicia.
Una taxonomía de los temperamentos morales. Según nos parece, vale la

pena tener presente que existen múltiples y diferentes temperamentos mo-
rales y que la situación por lo que respecta a la posibilidad de fundamentar
racionalmente nuestras preferencias morales, y entre éstas los juicios de
justicia, es más compleja de como la describe Harten el dilema entre ciegos
y soñadores.
En primer lugar están los indiferentes, es decir, aquellos que frente a un

asunto moral relevante -por ejemplo, debe o no existir la pena de muerte, o
debe o no despenalizarse el aborto- se encogen de hombros y dicen que les
da lo mismo tanto lo uno como lo otro.
Siguen luego los desinteresados, que se parecen bastante a los indiferentes,

aunque afirman algo distinto: no dicen que les dé lo mismo cualquiera de
las alternativas en juego, sino que el problema moral involucrado carece de
mayor interés para ellos.
A continuación vienen los desinformados, que son quienes teniendo interés

en el problema moral de que se trata y no dándoles en principio lo mismo
la opción que pueda adoptarse al respecto, reconocen hallarse necesitados de
mayor información antes de formarse y emitir un juicio al respecto. Así, por
ejemplo, desinformado sería aquel que ante la pregunta de si es moral o no
la práctica de congelar espermatozoides, óvulos o embriones, pide que se le
explique en qué consisten tales prácticas, quiénes las llevan a cabo, a reque-
rimiento de cuáles personas, para qué finalidades, etc., como también aquel
que, consultado por la moralidad de utilizar anticonceptivos de emergencia,
pide que se le informe acerca del carácter abortivo o no que éste puede tener.
Por tanto, la desinformación no es propiamente un temperamento moral,
sino una condición en que un sujeto puede hallarse frente a un determinado
asunto o materia en discusión. Por lo demás, y ante el avance de la ciencia y
la multiplicación de sus aplicaciones prácticas, es cada vez más frecuente que
precisemos información antes de emitir un pronunciamiento sobre cuestiones

morales especialmente complejas.
Luego vienen los neutrales, esto es, los que se interesan por el asunto moral
de que se trate y tienen incluso un juicio formado sobre el particular, pero que,
por alguna razón, prefieren no dar a conocer ese juicio, como sería el caso, por
ejemplo, de un profesor de Derecho Penal que tiene un determinado parecer
acerca de la procedencia o no de la pena de muerte en ciertos casos, pero que,
requerido sobre el particular en medio de una clase por sus alumnos, prefiere
callar para facilitar de ese modo una discusión más abierta entre los propios
estudiantes. Definidos de esa manera, los neutrales tampoco encarnan un
temperamento moral, puesto que se trata de una postura transitoria adoptada
por motivos estratégicos.
Aparecen enseguida los relativistas, que serían aquellos a quienes no da lo

mismo la disyuntiva moral de que se trate, que están además interesados en
ella, que consiguen incluso formarse y a la vez emitir un juicio moral acerca
de lo que se encuentra en discusión, pero que consideran que todos los jui-
cios morales que puedan pronunciarse al respecto por distintas personas, por
contradictorios que sean entre sí, tienen igual justificación y, en consecuencia,
ninguno de tales juicios, ni siquiera el propio, puede resultar preferible, desde
un punto de vista racional, a los restantes que se le opongan.
Distinto me parece a mí el caso de los escépticos: éstos, si bien tienen las

mismas características que fueron recién señaladas para los relativistas, se di-
ferencian de éstos en el hecho de que prefieren su propio juicio moral al de
los demás que pueda oponérseles y están dispuestos a ofrecer algún tipo de
argumentación a favor del juicio que tienen, aunque admiten que ni ellos ni
nadie cuenta en último término con métodos propiamente racionales y con-
cluyentes que permitan probar con certeza el mayor valor de verdad de uno
cualquiera de los distintos juicios morales que puedan encontrarse en conflicto
en un caso o momento dados.
A continuación pueden ser identificados los falibles: personas con con-

vicciones fuertes en el terreno moral y que, a diferencia de los escépticos,
consideran posible demostrar racionalmente la corrección o mayor valor de
verdad de las que profesan, pero que, a la vez, reconocen su propia falibilidad,
esto es, admiten la posibilidad de estar equivocados y, por lo mismo, aceptan
oír los argumentos que puedan darles personas que piensen distinto acerca
del asunto moral en discusión. O sea, se trata de personas que practican no

sólo una tolerancia pasiva, de mera resignación ante opiniones o posiciones
morales que no comparten e incluso rechazan, sino una de tipo activo, puesto
que, consciente y deliberadamente, entran en diálogo con quienes piensan de
modo diferente, exponen razones a favor de su posición, escuchan y pesan las
razones que sus oponentes puedan también darles, y se muestran dispuestos
tanto a convencer a los demás como a dejarse convencer por éstos.
Los absolutistas, en cambio, están en principio en la misma posición que

los falibles, aunque con una diferencia importante: no admiten la posibilidad
de estar equivocados en lo que concierne a sus convicciones de orden moral,
y si se muestran interesados en acercarse a quienes piensan distinto no es para
aprender de esas otras personas y modificar eventualmente sus propios juicios,
sino para convertirlas. Así las cosas, todo lo más que practica un absolutista es
esa tolerancia pasiva que mencionamos a propósito de los falibles.
El último tipo es el de los fondticos, que son iguales a los absolutistas, aun-
que con una característica espeluznante: buscan a los que piensan distinto no
para convertirlos, sino para eliminarlos.
Vean ustedes cuáles de esos temperamentos morales les parecen reproba-

bles, aunque en nuestro parecer sólo lo son los indiferentes y los fanáticos.
Vean también con cuál de esos temperamentos morales ustedes se identifican,
aunque la verdad es que ninguna persona responde probablemente a una sola
de tales categorías, sino que, según la índole e importancia de los asuntos mo-
rales que se discuten, se desplace entre una y otra de las posiciones que aquí
fueron identificadas. O sea, es perfectamente posible que ante determinadas
cuestiones morales nos comportemos como escépticos, mientras que frente a
otras lo hagamos como falibles y aun como absolutistas.
CUARTA PARTE
.ALGUNOS CONCEPTOS JURfDICOS BÁSICOS
1. SUJETOS Y OBJETOS DE DERECHO
Hombre, persona y sujeto de derecho. Sujeto jurídico individual. Sujeto

jurídico colectivo. Atributos de la personalidad. La prestación. El objeto
de derecho.
Hombre, persona y suje&o de derecho. La bilateralidad de las normas jurídicas

puso de manifiesto que éstas imponen deberes a determinado sujeto y, a la
vez, conceden a otro sujeto la facultad de exigir el cumplimiento del deber de
que se trate. En consecuencia, tales deberes y facultades suponen la existencia
de sujetos que son titulares de estas facultades o sobre quienes pesan los co-
rrespondientes deberes. Es por eso, entonces, que el sujeto de derecho puede
ser considerado como un elemento de las normas jurídicas.
Sujeto de derecho es todo aquel capaz de tener derechos y obligaciones

jurídicas.
El hombre, desde un punto de vista meramente biológico, es uno más

entre los seres vivos que habitan la tierra, aunque el derecho, al hacer de
todo hombre un sujeto de derecho, considera a aquél en la condición más
compleja de persona, palabra esta última que designa a un ser dotado de
libertad y, por tanto, responsable de sus actos. Por lo mismo, es en cuanto
persona que el hombre está dotado de una especial dignidad. Es esta dignidad,
a fin de cuentas, lo que está a la base del reconocimiento de todo hombre
como sujeto de derecho y, asimismo, lo que está a la base del reconocimiento
de los llamados "derechos humanos", que adscriben también a toda persona
sin excepción.
En consecuencia, y siguiendo en esto el esquema propuesto por Antonio

Bascuñán Valdés, todo hombre es persona y a toda persona, cualquiera sea su
edad, estado o condición, se le reconoce como sujeto de derecho, lo cual equivale
a decir que toda persona es apta para tener derechos y obligaciones jurídicas.
Cosa distinta, por ejemplo, es que por motivos de edad, de salud u otros
que el propio derecho establece, una persona no esté en condiciones de ejercer
y cumplir por sí misma los derechos y obligaciones de que sea titular. Esta
incapacidad de ejercicio, si bien limita al sujeto de derecho que la padece, no
afecta en nada a la titularidad de los derechos de ese sujeto. En este evento
será necesario designar un representante que actúe por el sujeto que tenga
incapacidad de ejercicio, pero éste conservará no sólo su condición de sujeto
de derecho, sino también los propios derechos de que sea titular.
Sujeto jurídico individual. La persorta humana es siempre sujeto de derecho

y es por eso que el art. 56 del Código Civil dispone que "son personas todos
los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condición".
A la personahumana, individualmente considerada, se le llama sujeto ju-

rídico individual, o, según la terminología que emplea nuestro Código Civil,
" persona natur al" .
El sujeto jurídico individual comienza con el nacimiento y concluye con la

muerte. Por eso es que el art. 74 del Código Civil establece que "la existencia
legal de toda persona principia al nacer". Sin perjuicio de esto, el concebido
pero no nacido, esto es, un ser que no es todavía un sujeto de derecho, se
encuentra protegido por el ordenamiento jurídico, tanto en su vida como en
los derechos que puedan diferírsele. El ordenamiento jurídico, al hacer de la
interrupción voluntaria del embarazo un delito y al conceder permiso pre-
natal a la madre trabajadora embarazada, está protegiendo la vida del que se
halla concebido, pero que aún no nace. Del mismo modo, pueden diferirse
derechos a la criatura que está en el vientre materno -como dice por su parte
el art. 77 del Código Civil-, aunque tales derechos estarán suspensos hasta
que el nacimiento se efectúe. Esto último quiere decir que si la criatura nace
y nace viva, entrará al goce de esos derechos tal como si hubiera existido jurí-
dicamente al momento en que se le difirieron; pero si no llega a nacer, o nace
sin vida, los derechos en cuestión pasarán a otras personas como si la criatura
no hubiese jamás existido.
Sujet'o jurídico colectivo. Además de los sujetos jurídicos individuales existen

los sujetos jurídicos colectivos, o "personas jurídicas", como los llama nuestro
Código Civil, y a las que define del siguiente modo: "personas ficticias capaces
de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente".
Es evidente que la formación de un sujeto jurídico colectivo, o persona

jurídica, se produce siempre a partir de la voluntad de dos o más sujetos jurí-
dicos individuales, o personas naturales. Sin embargo, es propio de los sujetos
jurídicos colectivos formar un ente jurídico aparte del que constituyen cada
uno de los sujetos individuales que hayan concurrido a formarlo.
Los sujetos jurídicos colectivos pueden ser de derecho público -como el

Estado y las Municipalidades, por ejemplo- o de derecho privado, como es el
caso de las corporaciones y fundaciones, que no persiguen fines de lucro, y
de las distintas clases de sociedades, que son por su parte personas jurídicas
que persiguen fines de lucro.
Salvo el caso del Estado, que es el sujeto jurídico colectivo de derecho

público por excelencia, todos los demás nacen a la vida jurídica siguiendo
para ello los procedimientos y las formalidades que el propio ordenamiento
jurídico se encarga de establecer para las distintas clases de personas jurídicas.
En cuanto a su extinción, ésta se produce por propia voluntad de los asociados,
por la llegada del plazo o condición que se hubiere fijado al respecto, o por
disposición de la autoridad cuando no correspondan al objeto para el cual
fueron constituidos.
Atributos de la.personalidad. Tanto los sujetos jurídicos individuales como los

de carácter colectivo participan de determinados atributos, a saber, la capacidad
de goce, la nacionalidad, el nombre, el patrimonio y el domicilio. En cuanto a
los sujetos jurídicos individuales, tienen también otro atributo, el estado civil,
que depende de las relaciones de familia y que, por eso mismo, no puede ser
tenido por los sujetos jurídicos colectivos.
Se llama capacidad de goce a la aptitud que tiene todo sujeto de derecho

para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. Por lo mismo, puede
decirse que el concepto de capacidad de goce se confunde con el concepto
mismo de sujeto de derecho. Por su parte, la llamada capacidad de ejercicio, esto
es, la aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos de
que es titular, y para cumplir también por sí mismo las obligaciones o deberes
jurídicos que le correspondan, suele ir aparejada a la capacidad de goce, o sea,
lo normal será que una persona adulta y sana tenga tanto capacidad de goce
como de ejercicio. Sin embargo, por determinadas razones, por ejemplo, por
motivos de edad, el derecho priva a ciertos sujetos jurídicos individuales de
capacidad de ejercicio y les obliga a actuar en la vida jurídica por medio de
representantes.
En cuanto a la nacionalidad, consiste en el vínculo jurídico que une a un

sujeto de derecho con un Estado determinado. Tratándose de sujetos jurídicos
individuales, la Constitución Política de cada Estado establece los principios
y reglas que determinan cómo se adquiere la nacionalidad y cómo se pierde
ésta. En general, puede decirse que un sujeto jurídico individual tendrá la
nacionalidad correspondiente al territorio en que ha nacido, o bien, indepen-
dientemente de esa circunstancia, la nacionalidad de sus progenitores. Ocurre
también que las legislaciones de los países combinen ambos criterios, dando
prevalencia a uno u otro de ellos.
Tratándose de sujetos jurídicos colectivos, y dada la evidente y creciente

internacionalización de las actividades que éstos realizan, la determinación de
la nacionalidad se transforma en un asunto mucho más complejo. La deter-
minación de la nacionalidad de un sujeto jurídico colectivo podrá producirse
en razón del Estado que autorizó su constitución o funcionamiento, o bien
en razón del territorio en que se encuentra situada la sede principal dé sus
actividades. Pero es cada vez más frecuente que una misma institución obtenga
el reconocimiento de varios Estados a la vez, lo cual torna difícil establecer
cuál es efectivamente la sede principal de sus negocios.
El nombre es el conjunto de palabras que sirven para identificar a un sujeto

de derecho de una manera breve y formal que todos los restantes sujetos pueden
llegar a conocer. En el caso de los sujetos jurídicos individuales, el nombre
patronímico, también llamado apellido, depende de las relaciones de familia que
el sujeto tenga con sus progenitores, mientras que el llamado nombre propio, o
de pila, es determinado por la persona que concurre a efectuar la inscripción
del nacimiento en el registro respectivo de la Dirección de Registro Civil.
Tratándose de sujetos jurídicos colectivos, el nombre va a ser determinado
por los propios asociados y deberá dejarse constancia del mismo en el estatuto
por el que se rija la persona jurídica de que se trate. En el caso de los sujetos
jurídicos colectivos que se crean por ley, el nombre dependerá de la decisión
que sobre el particular adopten los órganos del Estado que intervienen en el
proceso de formación de las leyes.
El domicilio, según lo· define nuestro Código Civil, es la residencia acom-

pañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Si ambas
condiciones concurren respecto de un mismo sujeto en más de un lugar, se
entenderá que en todos ellos tendrá domicilio. Tratándose de sujetos jurídicos
colectivos, el o los domicilios tendrán que ser establecidos en el correspon-
diente estatuto social.
En cuanto al patrimonio, consiste en el conjunto de derechos y obligaciones

jurídicas de una persona, apreciables en dinero, aunque se estima que el pa-
trimonio de un sujeto de derecho constituye en tal sentido una universalidad,
esto es, algo más, y algo también distinto, de la simple suma de sus derechos
y obligaciones. Tratándose de sujetos jurídicos colectivos, su patrimonio, así
como la propia personalidad jurídica de que están dotados, es independiente
del que tienen por separado cada uno de los socios o personas naturales que
los forman.
El estado civil es un atributo de la personalidad del que sólo participan los

sujetos jurídicos individuales. Establecido que la definición de estado civil
que proporciona el Código Civil constituye más bien una definición de la
capacidad de goce, convendría citar aquí la que propone Antonio Vodanovic:
"realidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende
de sus relaciones de familia".
La prestación. Se llama prestación a lo que un sujeto de derecho debe dar,

hacer o no hacer en virtud de lo dispuesto por una o más normas jurídicas
determinadas.
Cuando la prestación consiste en dar o en hacer algo, se llama prestación

activa; cuando consiste en no hacer algo, esto es, en omitir una cierta conducta,
se llama prestación pasiva.
En relación a los sujetos que intervienen, sujeto activo de la prestación es el

que tiene la facultad de exigirla, y sujeto pasivo el que está obligado a realizar
la conducta u omisión en que consiste la prestación. Así, el que presta dinero
a otro es sujeto activo, mientras que sujeto pasivo es el que recibe el dinero y
contrae la obligación de devolverlo.
Tratándose de vínculos jurídicos más complejos, como el caso de una

compraventa, el vendedor es sujeto activo por lo que respecta a la conducta
del comprador de pagar el precio, pero es al mismo tiempo sujeto pasivo por
lo que concierne a la conducta de entregar la cosa vendida. Recíprocamente,
el comprador es sujeto activo en lo que respecta a la conducta del vendedor
de entregar la cosa y sujeto pasivo por lo que toca a la conducta que consiste
en pagar el precio convenido por la cosa.
El objeto de derecho. Dijimos antes que el objeto de la norma jurídica es la

prestación, esto es, una determinada conducta que debe ser realizada por algún
sujeto de derecho. Sin embargo, convendría distinguir ese concepto, como hace
Antonio Bascuñán, del concepto de objeto de derecho en cuanto objeto de la
prestación misma. En este último sentido, objeto de derecho es "todo aquello
susceptible de una relación o protección jurídica''.
2. LA RELACIÓN JUR1DICA, LOS DERECHOS

SUBJETIVOS Y LA CONSECUENCIA JUR1DICA
La relación jurídica y sus componentes. Los derechos subjetivos y los signi-

ficados de esta expresión. La consecuencia jurídica.
La relación jurídica y sus componentes. Siguiendo en esto nuevamente a An-

tonio Bascuñán, la relación jurídica es el vínculo entre dos sujetos de derecho,
surgido de la realización de un supuesto normativo, y que coloca a uno de
tales sujetos en posición de sujeto activo frente a otro en posición de sujeto
pasivo en la realización de una prestación determinada.
Desde el punto de vista de su estructura, la relación jurídica consta de un

supuesto normativo; un hecho jurídico efectivamente acaecido; un deber jurídico
del sujeto pasivo; una facultad jurídica del sujeto activo; y la realización de la
prestación.
En cuanto al supuesto normativo, se trata de la hipótesis a cuya realización

efectiva la norma jurídica asocia una determinada consecuencia. Así, por
ejemplo, una norma jurídica dispone que el padre debe proveer de alimentos
a su hijo. Pues bien, el hecho de que alguien adquiera respecto de otro ser
humano la condición de padre es ciertamente hipotético, puesto que tanto
puede ocurrir como no ocurrir, aunque todos los sujetos de derecho están
advertidos por la norma en referencia de que en caso de adquirir tal condición
va a seguirse una determinada consecuencia, cual es, el deber de dar alimentos

al hijo de que se trate.
Otra norma jurídica dispone que el que recibe dinero en préstamo tiene
la obligación de devolverlo en la fecha convenida y con los intereses que
hubiere pactado con su acreedor. He ahí otro supuesto normativo, otro he-
cho calificado jurídicamente que tanto puede suceder o no -que un sujeto
reciba de otro una suma de dinero en préstamo-, pero se trata de un hecho
que, una vez ocurrido, va a producir la consecuencia que la misma norma
establece.
En otras palabras: las normas jurídicas describen o califican determinados

hechos al modo de hipótesis que tanto pueden acontecer como no acontecer
y a cuya realización efectiva vinculan determinadas consecuencias. Entonces,
cada vez que un sujeto de derecho realice esa hipótesis, o cada vez que la hi-
pótesis se realice por referencia a un sujeto determinado, deberán producirse
las consecuencias que la norma hubiere previsto.
En cuanto al hecho jurídico acontecido, es el mismo que, supuesto por una

norma, se realiza luego efectivamente, de modo que las consecuencias previstas
también por la norma pasan a vincular ahora, indefectiblemente, a los sujetos
de que se trate. Como escribe Antonio Bascuñán Valdés, "una vez realizado un
hecho jurídico, convertido en realidad el supuesto de la norma, la consecuencia
(prestación) indefectiblemente se imputa a ese supuesto".
Ya está dicho, asimismo, que la realización efectiva del supuesto normativo,

con la consecuencia antes indicada, determina también la posición tanto del
sujeto pasivo, sobre quien pesa el deber de efectuar la prestación, como del
sujeto activo, que es el que aparece dotado de la facultad de exigir el cumpli-
miento de la prestación. En consecuencia, así como hay una vinculación entre
el deber jurídico y la facultad jurídica, puesto que ésta supone la existencia de
aquél, también la hay entre sujeto pasivo y sujeto activo, puesto que el primero
asume frente al segundo su condición de tal.
El deber jurídico del sujeto pasivo es lo que éste tiene la obligación de dar,
hacer o no hacer en relación con el correspondiente sujeto activo.
El derecho subjetivo y los significados de esta expresión. Por su parte, la facultad

jurídica, llamada también "derecho subjetivo", o simplemente "derecho", es
la que tiene el sujeto activo frente al sujeto pasivo, como consecuencia de la
efectiva realización del supuesto normativo cuyo acaecimiento efectivo fijó las
posiciones de uno y otro sujeto.
Por tanto, se puede definir derecho subjetivo como la facultad que una
norma jurídica reconoce o atribuye a un sujeto de derecho para exigir de otro
un determinado comportamiento que se denomina prestación. Este concepto,
que constituye uno de los varios usos técnicos de la palabra "derecho,,, fue
adelantado en el Capítulo I de este libro.
El concepto de derecho subjetivo se fue abriendo lentamente paso en la

historia del pensamiento jurídico y la pregunta principal que plantea dicho
concepto es la siguiente: las facultades en que consisten los así llamados de-
rechos subjetivos, ¿provienen siempre de una norma jurídica del respectivo
ordenamiento jurídico positivo de que se trate o pueden ellas ser tenidas y
hechas valer por sus titulares al margen de si una norma jurídica positiva se
las reconoce u otorga expresamente?
Es preciso advertir que con esa pregunta no se quiere examinar si el derecho

en sentido objetivo tiene primacía sobre el derecho en sentido subjetivo o si la
tiene éste sobre aquél, puesto que uno y otro se implican recíprocamente, lo cual
significa que el derecho en sentido objetivo aparece cuando se fija la atención en
las normas jurídicas que integran un determinado ordenamiento, mientras que
el derecho subjetivo lo hace cuando la atención se concentra en determinadas
facultades jurídicas de que están dotados los sujetos de derecho.
Retomando la pregunta anterior, Kelsen y otros autores la responden nega-

tivamente y afirman, en consecuencia, que lo que se llama derecho subjetivo
no es otra cosa que la misma obligación jurídica vista desde la perspectiva del
sujeto activo. En tal sentido, el "derecho,, de un sujeto no es más que el reflejo
de la "obligación" de otro sujeto. Por lo mismo, si sólo existen las obligaciones
jurídicas que las normas de este tipo imponen a determinados sujetos en ciertas
circunstancias, sólo existen también los derechos o facultades que en carácter
de correlativos de tales obligaciones corresponden a otros sujetos.
Otros autores, en cambio, consideran que la persona humana estaría

dotada de ciertos derechos innatos, de carácter natural, que le pertenecerían
con total independencia del hecho de que las normas del derecho positivo los
reconozcan expresamente como tales. No todos los derechos o facultades jurí-
dicas de una persona tendrían el carácter antes señalado, aunque sí los que se
reputan más importantes, y, respecto de estos últimos, el cometido del derecho

positivo sería reconocer, declarar y proteger esos derechos originarios de que
estarían dotados todos los individuos, hasta el punto de que si no lo hiciere
sería posible poner en duda la validez, esto es, la obligatoriedad del derecho
positivo de que se trate. De estos derechos vamos a tratar, precisamente, en
el capítulo siguiente.
En particular, las llamadas doctrinas del derecho natural afirman que los
hombres tienen "derechos" (en sentido subjetivo) anteriores a los "derechos" (en
sentido objetivo) dotados de realidad histórica que puedan regir en un lugar
y tiempo dados. Tales derechos, según algunas de esas doctrinas, provendrían
directamente de la divinidad, según otras de la naturaleza racional del hombre,
y según unas terceras de la naturaleza de las cosas mismas. Pero cualquiera sea el
origen que se atribuya a tales derechos, todas las doctrinas del derecho natural
sostienen que ellos son anteriores a los ordenamientos jurídicos positivos, lo
cual equivale a decir que estos últimos deben reconocerlos y protegerlos, y
que son también superiores, lo cual quiere decir que se trata de derechos que
continuarían existiendo y prevaleciendo como tales aun cuando un determinado
ordenamiento jurídico positivo no los reconociera como tales.
Esas ideas son las que sustentan, por ejemplo, las primeras líneas de la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica: "Sos-
tenemos como evidentes estas verdades: que los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y en derechos, y que entre tales derechos se cuentan la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad".
En el caso de Kelsen, sobre todo si nos fijamos en lo que este autor expresó
en la segunda versión de su libro Teoría Pura del Derecho, habría que ofrecer
una cuenta más pormenorizada de lo que fueron sus ideas acerca de los de-
rechos subjetivos. Lo que sigue, por lo mismo, es una presentación abreviada.
de su pensamiento sobre el tema:
Primero: Kelsen niega que exista base de sustentación suficiente para fun-
damentar una distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo.
Con ello, el jurista vienés se mantiene en su línea de pensamiento habitual,

caracterizada por una similar negación de otros dualismos clásicos del pensa-
miento jurídico, tales como los que distinguen entre derecho natural y derecho
positivo, y entre derecho público y derecho privado.
Segundo: Sin embargo, Kelsen admite que se acostumbra contraponer la obli-

gación jurídica, o sea, el estar obligado jurídicamente, al derecho subjetivo, esto
es, el tener un derecho. Todavía más, advierte Kelsen que suele ponerse al derecho
subjetivo en primer lugar, porque lo frecuente es que en el campo del derecho
se hable de "derechos y obligaciones" y no de "obligaciones y derechos".
Tercero: Según Kelsen, lo que refuerza ese primer plano en que suele co-
locarse al derecho subjetivo es que en determinados idiomas -el alemán y el
francés, por ejemplo- la misma palabra que designa al derecho en cuanto orden
normativo ("Recht", "droit") es la que se emplea para aludir a los derechos -en
el sentido de facultades jurídicas- que tendría un sujeto. Algo similar ocurre
en el caso de la lengua castellana.
En cambio, el inglés dispone de dos palabras, a saber, "law'' para el derecho

en sentido objetivo y "right" para el derecho en sentido subjetivo.
Cuarto: Concentrando luego su atención en el derecho subjetivo, Kelsen

afirma que es difícil captar este concepto por el hecho de que con esa expresión
se designan circunstancias jurídicas muy diversas entre sí.
En consecuencia, es preciso distinguir los diferentes sentidos de la expresión

"derecho subjetivo" y aclarar qué es lo que se encuentra realmente detrás de
cada uno de los usos que hacemos de dicha expresión.
Siguiendo en esto las ideas de Kelsen expuestas en el libro antes mencionado,

y utilizando también el esquema de que Carlos S. Nino se vale para explicar
esta materia, podemos decir que los sentidos en que se emplea la expresión
"derecho subjetivo" son los siguientes:
a) Derecho subjetivo como equivalente a no prohibido.
Este sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho porque la
conducta a que ese derecho se refiere no se encuentra jurídicamente prohibida,
de modo que los sujetos pueden o no ejecutarla libremente.
"Tengo derecho a fumar al aire libre" sería un ejemplo de este primer uso
de la palabra derecho en sentido subjetivo.
Por lo mismo, en este primer sentido, derecho subjetivo no sería más que
una manera de expresar que cierta conducta no estd prohibida por el derecho
en sentido objetivo.
b) Derecho subjetivo como equivalente a la ilegitimidad de prohibir.
Este segundo sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho
porque nadie tiene competencia para prohibir la conducta a que ese derecho
se refiere.
Por ejemplo, "Tengo derecho a fumar en mi casa''.
Por lo mismo, en este segundo sentido, derecho subjetivo no sería más que
una manera de decir a otro o a otros que carecen de competencia para introducir
como derecho objetivo una determinada prohibición.
c) Derecho subjetivo como equivalente a autorización.
Este tercer sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho
porque la conducta a que este derecho se refiere se halla jurídicamente per-
mitida.
Por ejemplo, "Tengo derecho a virar con luz roja''.
Así, en este tercer sentido, derecho subjetivo no sería más que una manera
de expresar que cierta conducta estd permitida expresamente por el derecho en
sentido objetivo.
d) Derecho subjetivo como correlato de una obligación activa.
Este nuevo sentido aparece cuando se dice que un determinado sujeto

tiene un derecho porque la conducta a que ese derecho se refiere constituye
un deber u obligación activa para otro sujeto.
Por ejemplo, "Tengo derecho a que mi arrendatario me pague la renta''.
En este cuarto sentido, derecho subjetivo no sería más que una manera de
hablar para referirse, desde la perspectiva del sujeto activo o acreedor, a la obligación
que el derecho objetivo ha impuesto al correspondiente sujeto obligado o deudor.
e) Derecho subjetivo como correlato de una obligación pasiva.
Este sentido aparece cuando se dice que un sujeto tiene un derecho porque
sobre otro u otros sujetos pesa una determinada obligación pasiva, esto es,
una obligación de no hacer.
Por ejemplo, "Tengo derecho a que mi vecino no tape con un muro la vista
que mi casa tiene sobre el océano".
De este modo, el quinto sentido de derecho subjetivo no sería otra cosa

que una manera de hablar para referirse a una determinada obligación de no
hacer que el derecho objetivo impone a otro sujeto de derecho.
f) Derecho subjetivo como acción procesal
Este sentido aparece cada vez que decimos que alguien tiene un derecho
porque está en posición de requerir la intervención de los órganos jurisdiccio-
nales a fin de que el correspondiente sujeto pasivo cumpla con una determinada
obligación jurídica.
Por ejemplo, "Tengo derecho a demandar a mi arrendatario si éste no paga

,,
1a renta .
De tal modo, en este sexto sentido, derecho subjetivo aparece como una
noción técnica, puesto que no es reducible a una obligación jurídica correla-
tiva, aunque, a la vez, se trataría de una potestad que viene reconocida a un
sujeto por el propio derecho en sentido objetivo. Así, se trataría nada más que
de acciones que las normas del derecho en sentido objetivo otorgan a los sujetos de
derecho en determinadas circunstancias.
g) Derecho subjetivo como equivalente a derechos políticos.
Este último sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho
porque el sistema político lo convoca a participar en la producción del derecho
objetivo en un sentido amplio de esta última expresión.
Por ejemplo, "Tengo derecho a votar en las elecciones".
Por tanto, este sentido de la expresión derecho subjetivo constituiría una

manera de expresar la participación que el propio derecho objetivo acuerda a los
sujetos para que intervengan en su producción.
"La legislación democrática -escribe Kelsen- puede ser realizada en forma

inmediata, por el 'pueblo', es decir, por los sometidos a las normas; a ello
corresponde, en las denominadas 'democracias directas', el derecho subjetivo
de cada cual a tomar parte en la asamblea popular legisferante, tomando la
palabra y votando en la misma. O bien la actividad legislativa es efectuada por

el pueblo sólo mediatamente; es decir, es ejercida por un Parlamento elegido
por el pueblo".
Así las cosas, los derechos políticos conceden una participación en la for-
mación de la voluntad estatal, es decir, en la producción del derecho, ya sea
en forma directa o indirecta.
Como se ve, en cualquiera de los diferentes sentidos que Kelsen le acuerda

a esta expresión, "derecho subjetivo" siempre puede ser remitido, de un modo
o de otro, al derecho objetivo, esto es, al derecho en cuanto orden normativo
vigente, de donde se sigue que para este autor sólo es posible hablar de de-
rechos subjetivos por referencia a un determinado orden normativo dotado
de realidad histórica y vigencia efectiva. Por lo mismo, el primer plano en el
campo jurídico no lo pueden ocupar aquellos derechos, sino las normas del
respectivo ordenamiento y las obligaciones jurídicas de las que los derechos
subjetivos no son comúnmente más que reflejos o correlatos.
La consecuencia jurídica. La consecuencia jurídica expresa la fase o circuito

de cumplimiento forzado de ésta, puesto que dado efectivamente el hecho
ilícito previsto hipotéticamente por la norma, debe aplicarse una sanción por
los órganos correspondientes del Estado.
Hecho ilícito, sanción e intervención del Estado son, por tanto, los compo-
nentes de la consecuencia jurídica.
Siguiendo en esto a Antonio Bascuñán Valdés, hecho ilícito es la conducta

contraria a la prescrita por la norma, o, lo que es lo mismo, la conducta pro-
hibida por la norma. Como dice por su parte Kelsen, el hecho ilícito no es
otra cosa que la condición estatuida por el derecho para que tenga lugar un
determinado acto coactivo también indicado por el mismo derecho. "Sólo
porque una acción u omisión, determinadas por el orden jurídico, se convierten
en condición de un acto coactivo estatuido por el orden jurídico, se las califica
de ilicitud o delito". Del mismo modo, sigue el autor, "sólo porque un acto
coactivo está estatuido por el orden jurídico como consecuencia de determinada
acción u omisión, tiene ese acto coactivo el carácter de sanción".
Más directamente aún, considera Kelsen que lo que hace de determinada

conducta un acto ilícito no es ninguna propiedad inmanente de la conducta
ni ninguna relación de ella con alguna norma metajurídica, ya sea natural
o divina, sino la sola circunstancia de que alguna norma del ordenamiento

jurídico positivo convierta a la conducta en condición de un acto coactivo, es
decir, en antecedente de una sanción.
Por lo mismo, el hecho ilícito no constituye propiamente la negación del

derecho, o sea, no es algo que amenace ni menos suprima la existencia del
derecho como orden normativo, sino, todo lo contrario, representa la condi-
ción que, una vez acaecida, trae consigo la eficaz aplicación de las sanciones
que el propio derecho ha previsto. En consecuencia, el hecho ilícito no es algo
exterior al derecho, algo que estuviera fuera o en contra del derecho; por la
inversa, se trata de un hecho interno al derecho, algo que se encuentra previsto
y determinado por éste. "El acto ilícito -como escribe Antonio Bascuñán- no
viola ni puede violar el derecho, porque el acto ilícito permite desempeñar al
derecho su función 'esencial', cual es, reaccionar con sanciones coactivas cuando
los sujetos se desvían de lo que sus normas prescriban o prohíban".
Tal vez no sea esa la característica "esencial" del derecho -la de reaccionar
con sanciones que es posible y legítimo aplicar en uso de la fuerza socialmente
organizada-, sino la de conseguir que en el curso de la vida social los sujetos
normativos observen ciertas conductas que se consideran deseables y se abs-
tengan de otras que se consideran dañinas. Pero tal es el cometido de todo
orden normativo, no sólo del derecho, aunque la peculiaridad más notoria de
éste como orden normativo consiste en la manera como reacciona frente a las
conductas que se desvían de sus normas. Por tanto, quizás lo correcto sea decir
que reaccionar con sanciones coactivas frente a los ilícitos es la propiedad no
esencial, sino más peculiar del derecho.
En cuanto a la sanción, se trata de otro acto humano, lo mismo que el

hecho ilícito, y que se aplica en presencia del acaecimiento de este último. Es,
entonces, la consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico, y
posee, consiguientemente, el carácter de una consecuencia desfavorable para
el sujeto infractor.
Siguiendo otra vez a Antonio Bascuñán, las sanciones pueden clasificarse

en sanciones de coincidencia con la prestación, como es el caso de la ejecución
forzada de la obligación que el correspondiente sujeto no cumplió voluntaria-
mente; y sanciones de no coincidencia con la prestación, como es el caso del pago
de una suma de dinero equivalente a la obligación que se dejó de cumplir, la
ineficacia del acto, que consiste en la invalidación de las consecuencias jurídicas
que se pretendía conseguir al ejecutar el acto de que se trate; y, por último, la

pena, que consiste por su parte en la privación forzada de ciertos bienes del
infractor, tales como la vida, la libertad, el honor o parte del patrimonio.
También existen las sanciones combinadas, que se producen cuando dos

o más de las sanciones antes señaladas se asocian a un determinado acto ilí-
cito.
En cuanto a las sanciones premia/es, esto es, a ciertas consecuencias jurídicas

favorables para un sujeto y que el derecho asocia a determinados actos, no se
trata propiamente de sanciones. Por otra parte, lo propio del derecho es proceder
sobre la base de anunciar sanciones negativas, no recompensas, de modo que
estas últimas, cuando son previstas por una norma jurídica, deben entenderse
más bien como la prestación a que un sujeto está obligado en presencia del
acto lícito y positivo que ha sido ejecutado por otro sujeto.
Por último, en lo que concierne a la intervención del Estado, es también

propio del derecho que la aplicación de las sanciones sea requerida ante órganos
públicos especializados, los cuales son los únicos autorizados para declarar la
procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución. A este respecto,
recuérdese lo que se dijo a propósito de la coercibilidad como característica de
las normas jurídicas: el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.
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CAPfTULO III
Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA HUMANA
PRIMERA PARTE
DENOMINACIÓN, CONCEPTO, FUNDAMENTO,
EXTENSIÓN E HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. INTRODUCCIÓN
El problema del nombre. ¿Derechos de seres no humanos? Continuación

del problema del nombre. El problema del concepto. El problema del
fundamento.
El problema del nombre. El problema del nombre o denominación de los

llamados derechos humanos está ligado con el de su concepto, y éste, a su vez,
con el de su fundamentación. En efecto, y establecido que existen distintas
maneras de fundamentar los derechos del hombre, una determinada de esas
maneras puede conducir a un determinado concepto de éstos y, asimismo, a
una denominación que esté de acuerdo con dicho concepto y fundamentación.
Por lo mismo, la fundamentación que se prefiera para esta clase de derechos
va a determinar en cierto modo el concepto que se tenga de éstos, mientras
que la idea o concepto que se tenga de los derechos humanos va a influir
también en la denominación que se elija para esta clase de derechos. Sin em-
bargo, en lo que sigue, cediendo a conveniencias pedagógicas, vamos a seguir
el camino inverso, esto es, vamos a tratar en primer término la cuestión del
nombre o denominación de los derechos humanos, luego la de su concepto
y, por último, la de los distintos modos de fundamentarlos. Y a propósito de
la denominación más frecuente que se les otorga -derechos humanos- vamos
a preguntarnos acerca de si derechos de este tipo podrían extenderse a seres
vivos no humanos y, asimismo, a otros posibles titulares.
La denominación más frecuente para esta clase de derechos es "derechos

humanos", o "derechos del hombre", con la cual se quiere enfatizar el carácter
universal de estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos
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los hombres sin excepción. La filósofa española Adela Cortina prefiere la

denominación "derechos humanos" sobre las que veremos a continuación
por tres razones: tal denominación muestra el fundamento de estos derechos
-el hecho de ser hombre-, y su extensión -todo hombre, en cuanto tal,
tiene estos derechos-, a la vez que evita que los fervorosos defensores de los
derechos de los animales y plantas propongan -llevados de su entusiasmo
por la dignidad de estos seres- redactar una única declaración de derechos
de los seres vivos.
¿Derechos de seres no humanos? Por lo mismo, conviene detenerse un instan-

te en la cuestión de si los derechos, en especial los que por referencia a seres
humanos son considerados fundamentales, podrían extenderse, en cuanto a
su titularidad, a seres no humanos. Sobre el particular, podríamos señalar lo
siguiente:
El derecho es un orden normativo que regula la conducta humana, no la

de seres vivos no humanos. Sólo derechos muy primitivos regularían también
la conducta de seres vivos no humanos. Kelsen, por ejemplo, nos recuerda
que en la Biblia puede leerse que un buey que ha matado a un hombre debe
ser muerto y que todavía en la Edad Media era posible querellarse contra un
animal, por ejemplo, un toro que hubiere producido la muerte de un ser hu-
mano, o la langosta que hubiere destruido una cosecha, con la consecuencia
de que el animal querellado era juzgado y luego ejecutado igual que si tratara
de un delincuente humano. Por otra parte, en la antigüedad existió en Atenas
un tribunal especial ante el cual se podía procesar una piedra, una espada o
cualquier objeto que hubiera provocado la muerte de un hombre.
De acuerdo a normas y prácticas como esas, no únicamente los hombres,

sino también los animales, debían considerarse obligados jurídicamente a de-
terminadas conductas, lo cual obedecía a una "representación animista según
la cual no sólo los hombres, sino también los animales y los objetos inanima-
dos tienen un "alma'', y, por ende, no existe ninguna diferencia esencial entre
ellos y los seres humanos. Sin embargo -continúa razonando Kelsen- que los
ordenamientos jurídicos modernos sólo regulen la conducta de los hombres
y no la de los animales, plantas y objetos inanimados, no excluye que tales
ordenamientos prescriban conductas humanas en relación con animales,
plantas y objetos inanimados. Pero las normas jurídicas que hacen esto último
no regulan el comportamiento de animales, plantas u objetos, sino el de los
hombres en relación con estos últimos.
CAPfTULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA 173
Entonces, el derecho es un orden normativo que regula la conducta huma-

na y que, al hacerlo, reconoce o atribuye derechos, en el sentido subjetivo de
esta palabra, así como impone también deberes u obligaciones, únicamente
a individuos de la especie humana, y no a animales no humanos, vegetales y
objetos inanimados, y del hecho de que animales, especies vegetales y ciertos
objetos inanimados se encuentren protegidos jurídicamente no se puede in-
ferir que ellos gocen de derechos al modo como sí los tienen las personas o
individuos de la especie humana.
En efecto, el derecho protege al mundo animal de distintas maneras, por

ejemplo, prohibiendo la caza o captura de determinadas especies, decretan-
do vedas temporales para dicha caza o captura, y estableciendo el delito de
maltrato de animales. Este delito, que apareció por primera vez en el derecho
inglés cuando corría el siglo XIX, tiene como fundamento el hecho de que
los animales son seres sensibles y capaces de experimentar sufrimiento, sin
perjuicio que el maltrato, y ni qué decir la crueldad de que se haga objeto a
los animales, especialmente a aquellos de tipo doméstico, lesiona también la
sensibilidad de las personas que puedan ser testigos de tales acciones. Tratándose
del ordenamiento jurídico nacional, nuestro Código Penal de 187 4 estableció
el maltrato de animales como falta, sancionando a quien "se hiciere culpable
de actos de crueldad o mal trato excesivo para con los animales". Con pos-
terioridad, la falta fue convertida en simple delito, asignando por tanto una
pena mayor: presidio menor en su grado mínimo (sesenta y uno a quinientos
cuarenta días) y multa de uno a diez ingresos mínimos mensuales.
Del mismo modo que lo hace con los animales, el derecho protege determi-
nadas especies vegetales, con el fin de evitar su extinción, y castiga con multas
y otras penas a quienes derriben o destruyan ejemplares de tales especies; y otro
tanto acontece, por último, con objetos inanimados, tales como monumentos
o edificios con valor patrimonial, cuyo daño o destrucción expone también a
los responsables a sanciones de tipo jurídico.
Señalamos antes que del hecho de que el derecho proteja al mundo animal,
vegetal e incluso a ciertos objetos inanimados, no se sigue que animales, plantas
y monumentos gocen de derechos ni que deban ser considerados titulares de
éstos del mismo modo en que lo son los individuos de la especie humana.
Con todo, y en especial en el caso de los animales, se discute hoy con fuerza
la afirmación precedente y no son pocos los autores, e incluso organismos
nacionales e internacionales, que no vacilan a la hora de reconocer derechos a
los animales. Así, por ejemplo, en la Declaración Internacional de los Derechos

del Animal, aprobada en 1978 con el patrocinio de la UNESCO. Documentos
como éste estarían en línea con el proceso de especificación de los derechos
humanos-al cual vamos a referirnos poco más adelante-, puesto que, según se
postula por algunos autores, si dicho proceso consiste en reconocer, declarar y
proteger derechos, además de aquellos que conciernen a todo el género humano,
a determinados grupos o colectivos que se encuentran en una objetiva y especial
situación de vulnerabilidad -tales como niños, ancianos, discapacitados, etc.-,
nada impediría que los derechos se extendieran a seres vivos no humanos que
tienen capacidad de sufrir y que se hallan también en situación de vulnerabilidad
o de abierta indefensión. Es más, cuando se consagran derechos que en alguna
medida favorecerán no a seres humanos actuales, sino a futuras generaciones
de éstos, como es el caso de ciertas protecciones medioambientales, se estaría
de algún modo reconociendo derechos a seres humanos que no existen como
tales, es decir, a "sujetos futuribles", como los llama José Luis Guzmán, lo cual
favorecería la causa de quienes querrían reconocer esos derechos a seres vivos
actuales o presentes, como los animales, aunque no sean humanos. Así, por
ejemplo, Marco Aparicio y Gerardo Pisarello, sostienen que "nada impediría
que un ordenamiento jurídico reconociera derechos a sujetos no humanos,
como por ejemplo los embriones, los animales, los bienes naturales o las
generaciones futuras". Naturalmente, la falta de voluntad autónoma de estos
sujetos -razonan tales autores- limitaría sus posibilidades de ejercicio de los
derechos, pero no tendría por qué privarlos de su titularidad ni impedir que
el resto de la sociedad tuviera determinadas obligaciones respecto de ellos,
empezando por las de minimizar el daño que se les pudiere producir. Por su
parte Luis Villavicencio, en su trabajo ¿Derechos bdsicos para quiénes?, anticipa
ya en esa nomenclatura -que sustituye la expresión "derechos humanos" por
"derechos básicos"- un parecer igualmente favorable a la ampliación de la
titularidad de estos últimos derechos. En dicho trabajo, Villavicencio discute
los criterios tradicionalmente defendidos para determinar la clase de sujetos
que son titulares de los derechos humanos y sostiene que si evitar el dolor es
algo valioso, tendríamos que concordar que ello nos compele a extender la
comunidad moral a sujetos que no pertenecen a nuestra especie. Villavicencio
es consciente del inconveniente al menos terminológico que se produce al
hablar de derechos humanos respecto de individuos de otra especie, aunque su
explicación para ello es ésta: "usamos la expresión 'derechos humanos', como
cualquier otro concepto, por su capacidad de economizar las palabras a las
que debemos echar mano para comunicarnos unos con otros. Si, a veces, ese
CAPITULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA 175
concepto ha de ser precisado en el sentido de que, por ejemplo, el derecho

a no ser torturado debería extenderse a otros seres distintos de los humanos,
pues tendremos que hacerlo".
Por su parte, Adela Cortina, en su libro Las fronteras de la persona. El valor

de los animales, la dignidad de los humanos, de 2009, se hace cargo del tema
que hemos planteado aquí, aunque ubicándolo en un contexto más amplio:
el de que el hombre no es ya en exclusiva el centro de la vida moral y de la
comunidad política, puesto que hay otros seres que aspiran también a ser
protagonistas y beneficiarios de ese mundo moral y político, aunque, por
nuestra parte, puntualizaríamos que esos otros seres serían antes beneficiarios
que auténticos protagonistas, y que, en rigor, no son ellos los que aspiran a ser
reconocidos en esa condición, sino los propios seres humanos que, por alguna
razón, aspiran a dicho reconocimiento respecto de otros seres, promoviéndolo
por medio de planteamientos doctrinarios y textos normativos como aquellos
a los que aludimos antes.
Es en el contexto arriba indicado que la :filósofa española reflexiona acerca

de la así llamada "liberación animal" -propiciada hoy por autores como Peter
Singer-, un contexto que alude a la posibilidad de que el mundo del "nosotros",
en el que tradicionalmente sólo han cabido individuos humanos, se expanda
para incluir a otros seres vivos no humanos, como es el caso de los animales,
porque éstos tienen también capacidad de sentir e, incluso, posibilidad de expe-
rimentar sus propias vidas. Para Cortina el tema en cuestión adquiere cada vez
mayor atención, puesto que hasta 1970 sólo se habían publicado 94 trabajos
sobre derechos de los animales, 240 entre 1970 y 1988, mientras que ahora,
poco más de veinte años después, hay miles de trabajos sobre el tema.
Cabe llamar la atención hacia el empleo deliberado, en el título del libro

de Adela Cortina, de las expresiones "dignidad" para los humanos y "valor"
para los animales, lo cual sugiere que si los hombres tienen derechos fun-
damentales es en razón de aquélla, mientras que la protección jurídica del
mundo animal no humano encontraría razón en éste. Indica, por lo mismo,
que en atención al valor que tienen los animales, se impone el deber de no
dañarlos, aunque sin por eso atribuirles derechos que puedan ser equivalentes
a los derechos humanos. Se trataría, en consecuencia, de reconocer deberes
indirectos para con los animales, es decir, deberes que, existiendo como tales,
no se corresponderían, sin embargo, con derechos de los animales. Todavía
más, cree ella que podríamos avanzar más en la protección del mundo animal
sustituyendo no sólo el lenguaje de los derechos (de los animales) por el de

los deberes (ante los animales), sino reemplazando el lenguaje de los deberes
por el de las actitudes, término este último con el que aboga por "educar a
las personas en la actitud de no dañar a los seres vivos ni destruir la belleza,
porque son valiosos".
A la hora de sintetizar su punto de vista, Adela Cortina menciona tres po-

sibles alternativas: o bien los animales entran a formar parte del núcleo de la
ética y la política modernas en pie de igualdad con los seres humanos, o bien
reconocemos que son objeto de consideración moral, pero en un grado distinto
a los seres humanos, o bien los excluimos del ámbito de la consideración moral,
optando ella, en definitiva, por la segunda de tales alternativas.
Nuestro parecer es que del hecho de que el derecho establezca determi-

nadas obligaciones de los seres humanos en relación con animales, vegetales,
objetos inanimados, e incluso respecto del cadáver de alguien que fue una
persona, no puede colegirse sin más que animales, vegetales, objetos y ca-
dáveres humanos sean, propiamente hablando, titulares de derechos. Y en
cuanto al maltrato de animales, no puede sino estarse a favor de hacer de él
una figura penal, aunque es relevante aquí la cuestión de los límites, puesto
que, por ejemplo, no podemos pensar ni sentir lo mismo frente al acto de
dejar caer ácido sobre una mascota que al de poner limón a una almeja viva
antes de comerla; o frente al acto de lidiar con un toro hasta atravesarlo con
una espada que al de cocer crustáceos vivos; o, en fin, ante los golpes de fusta
que deja caer el jinete al caballo que monta en un clásico que se disputa en
el hipódromo en el momento en que los competidores se abalanzan sobre
la meta que frente al golpe que ese mismo jinete propina con la huasca en
la cabeza del finasangre, una vez transpuesta la meta, para descargar su ira
y castigarlo por no haber ganado la carrera. Tampoco podemos pensar y
sentir lo mismo ante la práctica de experimentos con animales que perma-
necen bien cuidados en laboratorios en los que se prueban vacunas u otros
fármacos, que ante una similar práctica llevada a cabo sin la más mínima
consideración por el estado y condiciones en que los animales permanecen
en tales laboratorios.
Continuación del problema del nombre. Retomando el problema del nombre

o denominación de los derechos humanos, se les llama también "derechos
fundamentales de la persona humana", con lo cual se quiere destacar, por
una parte, el carácter perentorio, inviolable e irrenunciable de los mismos, y,
CAPfTULO 111. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA 177
por la otra, que sólo algunos de los derechos de las personas, precisamente
aquellos que tienen la propiedad de ser fundamentales, forman parte de esta
clase de derechos.
En ocasiones se les llama también "derechos naturales", o bien "derechos

morales". Estas denominaciones son menos frecuentes y pueden ser entendidas
en la medida en que la primera de ellas se apoya en una fundamentación
iusnaturalista de los derechos humanos y la segunda en una fundamentación
ética de los mismos. Estas dos denominaciones, por lo mismo, reflejan bien
lo que afirmamos hace un instante, a saber, que una determinada funda-
mentación de los derechos humanos conduce a un determinado concepto
de los mismos y a una cierta denominación que se acuerda a esta clase
de derechos. En todo caso, estas dos nuevas denominaciones, -"derechos
naturales" y "derechos morales"-, sobre todo en el caso de la primera de
ellas, pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los
derechos del hombre, a saber, la de ser previos a la formación del Estado
y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que
los consagran y garantizan.
Se ha empleado también la expresión "derechos del ciudadano", como

hizo en Francia la Declaración de 1789, denominación que sugiere que los
redactores de ese texto, como dice Simone Goyar-Fabre, "pensaban menos en
el fundamento ontológico de los derechos del hombre en tanto que persona
que en el estatuto del hombre en cuanto ciudadano en el Estado".
En ocasiones se alude a los derechos humanos eón las expresiones "derechos

constitucionales", o bien "garantías constitucionales", con lo cual se quiere
poner de manifiesto que se trata de derechos que tienen consagración en los
ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución, esto es, a nivel
de la ley de mayor jerarquía dentro del ordenamiento, la cual se encarga tam-
bién de establecer los recursos necesarios para protegerlos. Sin embargo, otros
cuerpos legales, distintos de la Constitución, consagran y desarrollan también
determinados derechos humanos, de modo que estas dos denominaciones
resultan en cierto modo restrictivas. Así sucede, por ejemplo, con la nueva
legislación que en materia procesal penal estableció nuestro país en la década
de los 90 del siglo pasado.
Por último, "libertades públicas" es también una denominación que se utiliza

para referirse a los derechos humanos, con lo cual se destaca que algunos de
esos derechos se basan en el valor de la libertad. Sin embargo, en tanto otros

de los derechos se basan en valores distintos, por ejemplo, la igualdad y la
solidaridad, se trata también de una denominación restrictiva.
Detengámonos ahora en las denominaciones más frecuentes, a saber, "de-

rechos humanos" y "derechos fundamentales".
Se trata de dos expresiones que a menudo son utilizadas como sinónimos.

Sin embargo, son también dos denominaciones que podrían tener distintos
alcances. Así, por ejemplo, no faltan quienes sugieren reservar la expresión
"derechos fundamentales" para designar a los derechos que en tal carácter se
encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado, dejando
la denominación "derechos humanos" para aquellos derechos que han sido
positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provie-
nen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad
e igualdad de las personas y que aún no han alcanzado un estatuto jurídico
positivo, ya sea nacional o internacionalmente.
De acuerdo a un criterio como ese, la expresión "derechos humanos" sería

más amplia que "derechos fundamentales", puesto que la primera abarcaría
al "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por el orden jurídico a nivel
nacional e internacional". Por su parte, la expresión "derechos fundamen-
tales" aludiría nada más que a "aquellos derechos humanos consagrados y
garantizados por los ordenamientos jurídicos de los Estados, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una
tutela reforzada''. Como continúa diciendo a este respecto Pérez-Luño, "los
derechos humanos aúnan, a su significación descriptiva de aquellos derechos
y libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales,
una connotación prescriptiva o deontológica, al abarcar también aquellas
exigencias más radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas,
y que, debiendo ser objeto de positivación, no lo han sido. Los derechos
fundamentales poseen un sentido más preciso y estricto, ya que tan sólo
describen el conjunto de derechos y libertades jurídicas institucionalmente
reconocidos y garantizados por el derecho positivo. Se trata siempre, por
tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denon1.inación
responde a su carácter bdsico o fundamental del sistema jurídico político del
Estado de Derecho".
Ahora bien, la importancia de la distinción entre "derechos humanos"

y "derechos fundamentales" puede s~r apreciada si se repara en que si los
primeros se confundieran con los segundos, bastaría con no consagrar uno
o más derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los
atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como
atropellos a los derechos humanos. Por la inversa, si los derechos humanos no
se confunden con los derechos fundamentales, constituirían violaciones a los
primeros aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun
en el caso de que el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o
limitara fuertemente uno o más derechos humanos.
Por lo mismo, si las dos denominaciones antes expuestas se proyectan a la

experiencia práctica, es posible advertir, en palabras de Pérez-Luño, que "mien-
tras es plenamente legítimo y correcto denunciar como ejemplos de violación
de los derechos humanos los crímenes de la Alemania nazi, el apartheid de
Sudáfrica, o la negación de las libertades políticas y sindicales que tienen lugar
en el Chile de Pinochet y la Polonia de Jarucelski, carece de sentido hacerlo
apelando a los derechos fundamentales, ya que ninguno de estos sistemas
políticos reconocía en su ordenamiento jurídico positivo tales derechos".
Detrás del problema de la denominación de los derechos humanos, y en

especial detrás del dualismo "derechos humanos" -"derechos fundamentales",
se esconde una cuestión de la mayor importancia, a saber, la que concierne a
la base de sustentación que el derecho positivo, tanto nacional como interna-
cional, presta a esta clase de derechos. Nadie niega la importancia de que los
derechos humanos estén efectivamente reconocidos por cada ordenamiento
jurídico estatal y que sus titulares cuenten con un efectivo respaldo institu-
cional al momento de hacerlos efectivos. Sin embargo, mientras hay quienes
consideran que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho in-
terno, o al menos por el derecho internacional, resultaría indispensable para la
existencia de los derechos del hombre, otros, sabiendo que el reconocimiento
y protección de estos derechos no siempre se producen a nivel del derecho
interno o nacional de todos los Estados, sostienen que los derechos humanos
existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel
del derecho internacional, y que podría incluso· invocárselos cuando no estu-
vieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional.
Aunque no se trata exactamente de una coincidencia con la distinción

de Perez-Luño entre derechos humanos y derechos fundamentales, conviene
registrar aquí el intento de Luigi Ferrajoli en orden a proveer una respuesta

teórica a la pregunta ¿qué son los derechos fundamentales?, que valga con
prescindencia de los derechos que en tal carácter se encuentren previstos en los
distintos ordenamientos jurídicos nacionales y en el ordenamiento internacio-
nal. Una mirada sobre tales ordenamientos responde la pregunta ¿Cuáles son
los derechos?, un asunto que competería responder a la dogmática constitucio-
nal y a la dogmática internacional, es decir, a la ciencia o saber jurídicos que
identifican, explican, interpretan y sistematizan las normas jurídicas vigentes,
tanto nacional como internacionalmente, entre las cuales se cuentan aquellas
que consagran derechos fundamentales de las personas. Pero más allá de una
definición dogmática, o sea, formulada por referencia a las normas jurídicas
concretas de un ordenamiento jurídico nacional o del ordenamiento interna-
cional que consagran determinados derechos en carácter de fundamentales,
la teoría del derecho podría suministrarnos una definición que valiera para
cualquier ordenamiento, nacional o internacional con independencia de cuáles
sean, determinadamente, los derechos fundamentales consagrados por tales
ordenamientos. Se trataría, en suma, de una definición formal, que Ferrajoli
enuncia de una manera a nuestro entender no suficientemente clara, o que,
cuando menos, exige demasiadas explicaciones: "son derechos fundamentales
-escribe el autor italiano- todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de
persona, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar".
El problema del concepto. Hay dos dificultades principales para concordar

en un concepto de derechos humanos. Una proviene de las distintas maneras
que han sido propuestas para fundamentarlos, puesto que cada una de ellas
conduce a un concepto no exactamente coincidente de esta clase de derechos.
La otra dificultad surge a partir del proceso de expansión experimentado por
los derechos del hombre en el curso de los últimos dos siglos.
Como resultado de esa expansión, cuyos alcances explicaremos más ade-

lante, el catálogo de los derechos humanos ha ido incrementándose gradual
y progresivamente, lo cual quiere decir que los derechos humanos son hoy
más que los que hace 250 años eran reconocidos como tales. Pues bien, al
incrementarse el número de los derechos humanos, ha aumentado también
la diversidad de los mismos, configurándose distintas generaciones de derechos
humanos, todo lo cual dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos
humanos capaz de cubrir toda la diversidad que éstos muestran.
CAPfTULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE IA~ PERSONA HUMANA 181
Determinados bienes que se consideran básicos o indispensables, como la

vida; auténticos derechos en sentido subjetivo, como los de artistas y creado-
res a recibir los beneficios espirituales y materiales que produzcan las obras
de que son autores; limitaciones al poder de la autoridad pública, como la
inviolabilidad del domicilio de las personas por agentes del Estado; libertades,
como la de pensamiento y la de expresión; modalidades de participación en
el ejercicio del poder político, como el derecho a elegir y a ser elegido para
cargos de representación popular; aspiraciones hacia una igualdad no sólo
jurídica (todos somos iguales ante la ley y ésta no puede introducir diferen-
cias arbitrarias entre las personas) y política (toda la población adulta tiene
derecho a participar en las elecciones y el voto de cada cual cuenta por uno),
sino igualdad también en las condiciones materiales de vida de las personas,
como el derecho a una previsión oportuna y justa; y deseos de vivir en paz,
alcanzar el desarrollo y vivir en un medio ambiente sano, como es el caso del
derecho a la paz, del derecho al desarrollo, del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, que no son ya derechos que se atribuyan a
los individuos, sino a todos y cada uno de los pueblos de la tierra: todo ello
suele ser cubierto por los llamados "derechos humanos", a raíz de lo cual re-
sulta difícil ponerse de acuerdo en el uso y alcance que deberíamos dar a esa
expresión. Por lo mismo, tiene razón Luis Prieto Sanchís cuando advierte que
la noción de derechos humanos se utiliza con "excesiva frecuencia y en los más
variados contextos, lo que perjudica su precisión y claridad conceptual", hasta
el punto de que podría decirse que "los derechos humanos son un concepto
tan difundido como difuso".
Por lo mismo, hay autores, como es el caso de Francisco Laporta, que

muestran preocupación ante "la creciente abundancia y no infrecuente ligereza
de las apelaciones a los derechos humanos". Me parece razonable suponer -es-
cribe este autor- "que cuanto más se multiplique la nómina de los derechos
humanos, menos fuerza tendrán como exigencias, y cuanto más fuerza moral
o jurídica se les suponga, más limitada ha de ser la lista de derechos que la
justifiquen adecuadamente". En cambio, otros autores, como Prieto Sanchís,
por ejemplo, sostienen que por incorrectas que puedan parecer algunas ape-
laciones a los derechos humanos, muchas veces responden "a una saludable
preocupación hacia nuevas necesidades o exigencias humanas".
Así, atendida la posición del segundo de tales autores, la expansión de los

derechos del hombre, y la consiguiente ampliación del c~mpo lingüístico de la
expresión "derechos humanos", produce evidentes dificultades de precisión a
la hora de ofrecer un concepto unitario y comprensivo para esta clase de dere-

chos y puede favorecer un uso liviano y demagógico de la expresión. Por otra
parte, un cuadro semejante ha creado condiciones favorables para que nuevas
necesidades o exigencias humanas puedan abrirse paso con mayor facilidad en
lo que a sus posibilidades de reconocimiento y protección se refiere.
Es la idea de dignidad de la persona humana, en todo caso, la que se en-

cuentra a la base de los derechos humanos, puesto que estos derechos tendrían
por objetivo primario concretar ciertas exigencias que derivan incondicional-
mente de esa idea, esto es, exigencias que no pueden ser omitidas ni soslayadas,
sin perjuicio de que el desarrollo histórico experimentado por los derechos
humanos, así como una posible ampliación de los alcances y efectos que se
atribuyen a la misma noción de dignidad de la persona humana, hayan traído
como consecuencia el hecho de que no pocas necesidades humanas básicas
estén siendo asumidas en nombre de estos mismos derechos, confiriéndoles
de ese modo mayores posibilidades de ser satisfechas con eficacia.
A raíz de lo anterior, y valiéndose de expresiones que Herbert Hart utiliza

a propósito de las normas, Luis Prieto admite que los derechos humanos pre-
sentarían también· un núcleo de certeza y una zona de incertidumbre, porque,
en efecto, somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos
"susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que per-
mitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la
expresión"; pero, a la vez, tenemos que reconocer que existe "un área bastante
extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden
los derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes".
En cuanto a lo que el autor antes citado llama "núcleo de certeza" de los

derechos humanos, constaría él de dos elementos, a saber, que los derechos
del hombre son la expresión normativa de los valores de dignidad, libertad
e igualdad, o sea, el vehículo empleado en los últimos siglos para conducir
determinadas aspiraciqnes humanas importantes, y que, además, tales derechos
asumen una función legitimadora del poder, esto es, se presentan como reglas
para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las distinta~ formas
de organización política. Esto último· quiere decir que los derechos humanos
constituyen un modelo de convivencia y que, por tanto -como escribe Eusebio
Fernández- "el respeto a los derechos humanos es una de las pruebas inelu-
dibles por las que debe pasar una sociedad, un sistema político y un derecho
que intenten ser aceptados desde el punto de vista moral".
CAPfTULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA. PERSONA HUMANA 183
Puesto de otra manera, el núcleo de certeza consiste en que se trataría de

derechos que se relacionan de manera más fuerte, indubitada, universal e
irrenunciable con la dignidad de la persona humana. Por una parte, está la
dignidad del hombre en cuanto especie, que remite al valor especial que ese
ser vivo tiene entre todos los seres igualmente vivos. Un valor especial que
aparece en el mandato que es posible leer en el Génesis - "dominad la tierra"-,
o en aquella idea de Henri de Lubac acerca de que "si Dios descansó en el
séptimo día ello significó que en adelante alguien tendría que ocuparse del
resto", o en la afirmación de Kant acerca de que, merced a la razón, el hombre
comprendió que él constituía "el genuino fin de la Naturaleza y nada de lo que
rebulle sobre la tierra podría en esto hacerle la competencia". Y, por otra parte,
está la dignidad de cada hombre en particular, como partícipe de una similar
condición que es más valiosa e importante que todas las diferencias que existen
entre los individuos singularmente considerados, y que lleva a la conclusión de
que entre el más sabio y el más necio de los hombres hay muchísima menos
distancia o diferencia que entre este último y el más sagaz y estimable de los
seres vivos no humanos, o, si se prefiere, a la conclusión de que someter al
más necio de los hombres al completo dominio de otro hombre constituye
una acción más reprobable que la de maltratar y aprovechar para sí al ser vivo
no humano de mayor valor o utilidad. De esta manera, la dignidad humana
no es algo que entre los hombre esté desigualmente repartido.
La idea o principio de la igual dignidad de cada ser humano exige tratar a

todas las personas como fines y no como medios, lo cual significa varias cosas:
primero, considerar que los seres humanos no están a nuestra disposición para
hacer con ellos lo que nos plazca o lo que mejor sirva a nuestros propósitos,
o sea, que las personas han de ser tratadas como sujetos y no como objetos;
segundo, tratar a otro como un fin importa admitir que cada individuo es
capaz de adoptar sus propios fines; tercero, significa también que nadie debe
subordinar los fines de otro a sus propios fines; y, por último, tratar como un
fin demanda respetar los fines que los demás se hubieren propuestos alcanzar
en uso de su autonomía como si se tratara de nuestros propios fines. Todo lo
cual equivale a pasar desde el respeto por los demás a eso que Kant llama la
"amabilidad moral que ata los corazones de los hombres".
Por lo mismo, como escribe Ernesto Garzón Valdés, "la dignidad es una
característica definitoria atribuida a todo ser humano viviente, de forma tal
que sería c~ntradictorio decir que 'x es un ser humano viviente pero carece
de dignidad"'. Por lo último, la única desigualdad que no es admisible es la
desigualdad de dignidad, ya que ella significaría también una desigualdad de

humanidad. Son justamente los derechos humanos los que enuncian cuáles
son las desigualdades que lesionan la dignidad y deshumanizan a la persona
viviente.
En cuanto a la primera de las dificultades apuntadas para concordar en

un concepto de derechos humanos, recordemos ahora que distintas maneras
de fundamentar los derechos del hombre conducen a conceptos no del todo
similares de éstos. Sin embargo, no es conveniente exagerar al respecto, puesto
que, tal como se dijo antes, siempre subsiste algún núcleo de certeza acerca de
qué son estos derechos. Por otra parte, las diversas maneras de fundamentar los
derechos humanos, si bien constituyen una dificultad para ajustar un concepto
de éstos, presentan, por otro lado, la ventaja de presentarse como distintos
modos de argumentar en favor de estos derechos. Esto último quiere decir
que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser
vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos.
La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos, que considera

a éstos como derechos naturales, esto es, como prerrogativas inherentes a la
persona humana que tienen una existencia independiente de la que puedan
conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos dotados de
realidad histórica, conduce a un concepto de los derechos humanos como el
que se expresa, por ejemplo, en la Encíclica Pacem in terris, de Juan XXIII,
fechada el 11 de abril de 1963. Allí se lee que "en toda humana convivencia
bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de
que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia
y de voluntad libre, y que, por tanto, de esa misma naturaleza directamente
nacen al mismo tiempo derechos y deberes que al ser universales e inviolables
son también absolutamente inalienables". Una idea semejante expresó entre
nosotros Jorge lván Hübner, quien define los derechos humanos como el
"conjunto de atributos inherentes al hombre por su condición de tal, concer-
nientes al resguardo y perfeccionamiento de su vida y al ejercicio de ciertas
prerrogativas y libertades básicas que la autoridad pública debe respetar y
amparar". Estos atributos -añade el autor- "se fundan en la naturaleza misma
de la persona humana, entendida en un sentido universal, sin distinción de
raza, nacionalidad, sexo, estado civil y situación económica o social".
Por su parte, una fundación ética de los derechos humanos, que considera
a éstos como derechos morales, esto es, como expresiones de ciertas exigencias
CAPÍTULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA 185
morales básicas y comunes a toda la humanidad, conduce a una definición

como la que propone Carlos S. Nino. Dice este autor que los derechos huma-
nos son "los derechos morales que los hombres tienen no por cierta relación
especial con otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o función, ni
por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por las circunstancias en
que un individuo puede encontrarse, si no por el hecho de ser hombres".
Una fundamentación historicista de los derechos del hombre, que ve a éstos

como derechos históricos, esto es, como unos derechos que en nombre de su
dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han conse-
guido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos
jurídicos nacionales y por el orden internacional en el curso de los dos últimos
siglos, conduce a un concepto como el que nos ofrece Dino Pasini. Dice Pa-
sini que estos derechos implican "el progresivo reconocimiento, el respeto y
la tutela jurídica del hombre considerado en su integridad como individuo y
persona irrepetible, como ciudadano y como trabajador", y comprenden, por
tanto, "no sólo los derechos personales, civiles y políticos, sino también los
derechos económicos sociales y culturales".
Por último, una fundamentación racional de los derechos humanos, que

considera a éstos como derechos pragmdticos, esto es, como derechos que
poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en
todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones
que puedan afectar a los sujetos, lleva a una noción de derechos del hombre
como la que propone Adela Cortina. Afirma ella que "cualquier discurso
práctico, para reclamar sentido y validez, presupone ya lo que yo llamaría
unos derechos pragmdticos de cuantos se encuentran afectados por las deci-
siones que en ellas puedan tomarse. Serían tales derechos el de participar
en los discursos (que, a su vez, compr~nde los derechos de problematizar
cualquier afirmación, introducir cualquier afirmación, expresar la propia
posición, deseos y necesidades) y el de no ser coaccionado, mediante coac-
ción interna o externa al discurso, impidiéndosele el ejercicio de alguno de
los derechos anteriores".
El probkma del fondamento.Fundamentar los derechos humanos equivale

a ofrecer algún tipo de razón en favor no sólo de la existencia de esta clase de
derechos, sino también de su condición de ser derechos universales, absolutos
e inalienables. Universales en cuanto adscriben a todos los seres humanos sin
excepción, de modo que ninguna consideración de raza, edad, sexo, condición,
creencias, puede justificar que se les desconozca respecto de una o más personas;
absolutos en cuanto no se admite su violación en caso alguno; e inalienables
en cuanto se trata de derechos inseparables de la condición de persona y que
nadie podría renunciar.
La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos, para la cual,

según vimos, tales derechos son derechos naturales, considera que esta clase de
derechos se basan en la naturaleza de la persona humana y que, por lo mismo,
son anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales, sin embargo, tienen el
deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los individuos sin excepción.
Por lo mismo, se trataría de derechos de los que cada hombre es titular no
por una concesión del Estado o del respectivo ordenamiento jurídico, sino
por el simple hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos
humanos sería anterior y a la vez independiente de las normas jurídicas positivas
que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados.
Esta fundamentación de los derechos humanos supone la existencia de un

ordenamiento jurídico natural, anterior y superior a los ordenamientos jurídicos
positivos dotados de realidad y vigencia históricas, y que ese ordenamiento
natural -como dice Peces-Barba- sería la "sede de los derechos naturales". En
consecuencia, esta manera de fundamentar los derechos humanos acepta el
dualismo derecho natural-derecho positivo y entiende que los derechos huma-
nos pertenecen al primero de esos derechos y que no son propiamente una
creación del segundo de ellos.
Esta manera de fundamentar los derechos del hombre tiene cuando menos
a su favor que estos derechos, en el momento que empieza a hablarse de ellos
bajo tal denominación hace poco más de dos siglos, fueron efectivamente con-
siderados como derechos naturales, esto es, como derechos previos al Estado
y a los ordenamientos jurídicos positivos, ya sea que se los considerara como
derechos directamente otorgados por Dios o se los entendiera como prerroga-
tivas que se encontrarían inscritas en la naturaleza racional del hombre. Esto
es lo que explica las palabras iniciales de la Declaración de Independencia de
los Estados Unidos de Norteamérica, en la que se afirma que los hombres "son
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables", o que la Declaración
francesa de 1789 hablara de "los derechos naturales, inalienables y sagrados
del hombre", o que -Antonio Fernández Galiano- sostenga que los "derechos
fundamentales son aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por
graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e indepen-
dientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la

naturaleza humana''.
Es efectivo, en consecuencia, como anota Ángel Latorre, que "la idea de los
derechos humanos, es decir, la idea de que todo ser humano, por su condición
de tal y con independencia de su posición en una determinada comunidad
política, es titular de un conjunto de derechos que puede hacer valer frente
a los poderes públicos, es fruto del iusnaturalismo racionalista imperante en
Europa en los siglos XVII y XVIII. En el mundo antiguo y medieval la situa-
ción jurídica del individuo y los derechos que se le atribuyen dependían de su
posición en los diferentes grupos jurídicamente diferenciados que formaban
las sociedades de esas épocas".
Con todo, la circunstancia de que los derechos humanos hayan surgido

históricamente como derechos naturales, esto es, que se los haya considerados
en tal carácter cuando empieza tanto a hablarse de ellos como a invocárselos en
la cultura jurídica y política de Occidente, no valida por sí sola la fundamen-
tación iusnaturalista de los mismos, porque ésta, como toda fundamentación,
tiene una pretensión antes filosófica que puramente histórica.
La fundamentación historicista de los derechos humanos, para la cual tales

derechos son derechos históricos, nos recuerda que los derechos del hombre
aparecen bajo ese nombre recién a inicios del mundo moderno y que son
consecuencia de un proceso de evolución activado por luchas y movimientos
sociales que han traído consigo la consagración de sucesivas generaciones de
derechos del hombre, desde los primitivos derechos de autonomía hasta los
más recientes derechos de promoción, pasando por los llamados derechos de
participación.
La evolución experimentada los derechos humanos quedará de manifies-

to cuando poco más adelante analicemos la historia de estos derechos y el
proceso de expansión que han experimentado a lo largo de los dos últimos
siglos, aunque el núcleo de la fundamentación historicista se encuentra en la
afirmación de que el concepto y la expresión lingüística "derechos del hombre"
o "derechos humanos", por una parte, así como las primeras declaraciones
efectivas de estos derechos, por la otra, se producen en un momento histórico
determinado -el tránsito de la Edad Media a la edad moderna-, momento
a partir del cual estos derechos han experimentado procesos no sólo de ex-
pansión, sino también de generalización, positivación, internacionalización y
especificación que los muestran como una realidad dinámica y evolutiva muy
distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana y
de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en
todo tiempo y lugar.
Para esta manera de ver las cosas, el concepto de derechos humanos es

histórico, como también lo son las declaraciones que les han ido confiriendo
una base de sustentación cada vez más objetiva, porque la idea de dignidad de
la persona humana, así como los valores de la libertad y la igualdad, sólo se
plantean desde la perspectiva de los derechos a partir de un momento histórico
dado, a saber, el advenimiento de la modernidad. Como advierte a este respecto
Gregorio Peces-Barba, no es que antes se careciera de una idea de la dignidad,
de la libertad o de la igualdad, porque ideas semejantes se encuentran ya en el
pensamiento de filósofos como Aristóteles, Platón y Santo Tomás, aunque estas
ideas "no se unificaban en un concepto como el de derechos humanos".
En consecuencia, si tanto el concepto, el nombre, las declaraciones que los

expresan y la reflexión teórica sobre los mismos tienen una data que se remonta
a los siglos XVII y XVIII, quiere decir que estamos frente a unos derechos
históricos que no se tienen desde siempre ni se descubren de pronto, sino
que se conquistan. Esta circunstancia va a quedar suficientemente acreditada
cuando más adelante presentemos una breve historia de los derechos humanos,
aunque dicha historia mostrará también que antes del tránsito del medioevo
a la modernidad es posible identificar algunos antecedentes de lo que a partir
de ese instante empezó a configurarse como los derechos fundamentales de
la persona humana.
Es por eso que Bobbio ha podido decir de los derechos humanos que éstos
"nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder
del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso técnico,
es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y
a los demás hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o con-
siente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con
demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al
mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los
derechos de libertad o a un abstenerse del Estado, a las segundas los derechos
sociales o a un comportamiento. positivo del Estado". En consecuencia, dice
todavía Bobbio, las demandas que en relación a los poderes constituidos
dirigen los derechos humanos son dos: "impedir maleficios del poder" (dere-
chos de libertad o de la primera generación) u "obtener beneficios del poder"

(derechos de igualdad o de la tercera generación), aunque habría que agregar
que las demandas son también de participación en el poder, lo cual explica
la aparición en un momento histórico dado de los derechos políticos o de la
segunda generación.
Sin perjuicio de que más adelante explicaremos cómo se configuraron, de

manera sucesiva, esas tres generaciones de derechos, lo cierto es que, según
nos parece, una concepción historicista de los derechos humanos constituye
antes una explicación que una fundamentación de esta clase de derechos. Si
fundamentar los derechos humanos es dar razones no sólo de su existencia,
sino también de su valor, la llamada fundamentación historicista sólo explica
la aparición y el posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y
jurídica del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en favor
de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente
protegidos.
En cuanto a la.fundamentación ética, que considera a estos derechos como

derechos morales, estima que se trata de derechos vinculados a exigencias de
carácter específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida
digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición ne-
cesaria y también suficiente.
Según esta manera de entender y justificar los derechos humanos, éstos

serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce, aunque
no se trataría por ello de derechos naturales, sino, como dice Dworkin, de
una especie de "cartas de triunfo" que los hombres tienen frente al Estado, de
modo que tales derechos, si bien deben ser reconocidos, protegidos y garanti-
zados por parte del poder político y del derecho, existen sin necesidad de que
el Estado y el ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente.
En otras palabras, los derechos humanos formarían ese "coto vedado" de que
habla Ernesto Garzón Valdés.
Ello explica que Dworkin afirme que "los hombres tienen derechos mo-
rales en contra del Estado", y que Carlos S. Nino diga por su parte que los
derechos humanos son aquellos derechos morales que "versan sobre bienes de
fundamental importancia para sus titulares" y se tienen por todos los hombres.
Por su parte, Eusebio Fernández considera que "ni la fundamentación iusna-
turalista (para la cual el fundamento de los derechos humanos estaría en el
derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente universal

e inmutable), ni la fundamentación historicista (para la cual el fundamento
estaría en la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente, a
esa pregunta por el fundamento". Cree Fernández, en cambio, que la funda-
mentación ética contesta a esa misma pregunta en forma más satisfactoria,
puesto que hace "hincapié en la presentación de los derechos humanos como
la plasmación de un ideal moral común a la humanidad, como un conjunto
de reclamaciones de la conciencia mundial contemporánea o como la ética
de nuestro tiempo".
Para una fundamentación ética de los derechos humanos, el centro de la

cuestión, en palabras de Francisco Laporta, es la siguiente: "si aceptamos que
tenemos el orden jurídico empírico (nacional o internacional) por un lado,
y la moralidad por otro, y que tenemos en el primero derechos legales y en la
segunda derechos morales, ¿dónde situamos los 'derechos humanos'?". Y res-
ponde enseguida el autor: "si los situamos en el orden jurídico positivo como
derechos legales nos vemos en la tesitura de tener que afirmar que sólo tienen
'derechos humanos' aquellos seres humanos que son destinatarios de las normas
y demás elementos de ciertos sistemas jurídicos empíricos", de donde se sigue
-en ejemplos que coloca el propio Laporta- "que ni el régimen de Pinochet
ni el régimen de Franco violaron los derechos humanos, puesto que, bajo
uno y otro gobernante, chilenos y españoles no tuvieron derechos humanos
o no tuvieron ciertos derechos humanos". "Es efectivo, agrega, que en ambos
casos podríamos apelar a la Declaración 'Universal' de las Naciones Unidas,
aunque en tal caso tendríamos que admitir que 'el nazismo, que es anterior a
esa declaración, no violó los derechos humanos'. Por eso, concluye Laporta,
es que tenemos que mantener que los derechos humanos 'son derechos mo-
rales, de forma tal que los sistemas jurídicos que no los reconozcan traicionan
exigencias morales de gran importancia y violan derechos"'.
Así las cosas, en la fundamentación ética hay un evidente propósito de

superar una visión puramente histórica de los derechos del hombre y, a la
vez, un intento por no confundirse con la fundamentación iusnaturalista. Sin
embargo, la distinción entre "derechos naturales" y "derechos morales", como
observa Peces-Barba, no es del todo clara, de modo que la primera de tales
fundamentaciones "cumpliría las mismas funciones ideológicas" que la segun-
da. Esta interpretación sé ve favorecida si se repara en que el propio Dworkin
declara que él prefiere evitar la expresión "derechos naturales" sólo "porque
para muchas personas tiene asociaciones metafísicas que la descalifican". Esta
-- -- ------------------~
CAPfTULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE 1A PERSONA HUMANA 191
declaración de Dworkin refuerza la idea de que la introducción de la expre-

sión "derechos morales" se asentaría más bien en consideraciones prácticas de
conveniencia que conciernen más al poder de penetración e influencia de esa
denominación que a su auténtica claridad y consistencia.
La fundamentación racional de los derechos humanos, que considera a éstos

como derechos pragmáticos, procura conjugar dos polos, a saber, el de la trascen-
dentalidad, que aparece muy nítido en la fundamentación iusnaturalista, y el de
la historia, que es por su parte muy visible en la fundamentación historicista.
De este modo, se trata de un esfuerzo por fundamentar los derechos hu-

manos, o sea, de dar razón de ellos de una manera que no acoja sólo uno de
esos dos polos, que es lo que ocurriría si se opta por la visión de los derechos
del hombre como unos derechos atemporales (fundamentación iusnaturalista)
o sólo por aquellos que han recibido una expresión positiva en un contexto
histórico dado (fundamentación historicista).
Por lo mismo, "una fundamentación racional adecuada debe conjugar los

dos polos que la componen: trascendentalidad e historia" -escribe Adela Cor-
tina-, y ello "porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos,
aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su
pretensión cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sólo en
sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades
jurídicas y políticas son de hecho reconocidas".
La autora recién citada, basándose en la ética discursiva de Habermas,

según la cual "la ética discursiva no proporciona orientaciones de contenido,
sino solamente un procedimiento lleno de presupuestos que debe garantizar
la imparcialidad en la formación del juicio", sostiene que la fundamentación
racional que propone "posibilita una mediación entre trascendentalidad e his-
toria". Adara, asimismo, que la noción de racionalidad que ella utiliza es la
racionalidad discursiva, tal como ésta se muestra en el pensamiento de Habermas
y Apel, y concluye diciendo, como se sefi.aló antes, que "serían tales derechos
el de participar en los discursos (que, a su vez, comprende los derechos de
problematizar cualquier afirmación, introducir cualquier afirmación, expresar
la propia posición, deseos y necesidades) y el de no ser coaccionado, mediante
coacción interna o externa al discurso, impidiéndole el ejercicio de alguno de
los derechos anteriores".
El propio J ürgen Habermas, desde la perspectiva de una fundamentación

racional, se pregunta cuáles son los derechos fundamentales que deben otor-
garse recíprocamente ciudadanos libres e iguales si quieren regular en forma
legítima su vida en común con los medios del derecho positivo, es decir, de
un "derecho temporalizado" que puede ser cambiado en cualquier momento
por los legisladores, incluso en el nivel de sus normas constitucionales. La
respuesta del :filósofo alemán es que sólo pueden pretender ser legítimas las
reglamentaciones en las cuales todos los posibles afectados pudieren estar de
acuerdo como participantes de un discurso racional, es decir, de aquel en el
que tales participantes buscan convencerse recíprocamente de algo con ar-
gumentos con el fin de alcanzar una opinión común, y no, como en el caso
de las simples negociaciones, en las que sólo se busca conseguir compromisos
entre los diferentes intereses en juego. De esta manera -escribe-, "los derechos
humanos institucionalizan las condiciones comunicativas para la formación
de una voluntad política racional".
Esto quiere decir que sólo tras debatir y deliberar efectivamente en con-
diciones de libertad, simetría e inclusión sobre una determinada norma de
acción -comenta ahora Juan Carlos Velasco- "los concernidos por la misma
están en condiciones de poder quererla o al menos consentirla". Sin embargo,
los productos normativos que resultan de la aplicación del principio discursi-
vo, para ganar en certeza y estabilidad más allá de presentarse como máximas
morales, necesitan adoptar el lenguaje del derecho, del derecho positivo, la
forma jurídica y la base objetiva que tienen tanto los derechos nacionales como
el derecho internacional.
Para una completa realización de los derechos, para una efectiva universa-
bilidad de los mismo, es necesario -cree Habermas- transitar desde un orden
basado en estados nacionales hacia un orden cosmopolita, aunque un tránsito
como ese entrafía dos riesgos de los cuales no se sabe cuál es más peligroso: "el
declive de los sujetos soberanos del derecho internacional, o la poco clara amal-
gama de instituciones y foros internacionales, pues estas instituciones siguen
dependiendo de la buena voluntad de los Estados poderosos y sus alianzas".
Sin embargo -concluye- "en esta inestable situación, los derechos humanos
representan el único fundamento reconocido para la legitimidad política de
la comunidad internacional, ya que casi todos los Estados han aceptado tex-
tualmente la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas
que, entretanto, se ha ido perfeccionando".
Para concluir ya con esta parte relativa a las distintas maneras de funda-
mentar los derechos humanos, quisiéramos precisar lo siguiente:
1. Fundamentar es una acción que puede significar dos cosas distintas: dar
razón de algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta.
Por lo mismo, la fundamentación historicista de los derechos humanos no

sería propiamente una fundamentación, sino una explicación acerca de cómo
surgen y se desarrolla esta clase de derechos, o, en el mejor de los casos, cons-
tituiría una fundamentación débil en el sentido de dar alguna razón acerca
de ellos. Por su parte, la fundamentación ética y la racional serían auténticas
fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase
de derechos. Por último, la fundamentación iusnaturalista sería también un
modo de fundamentar los derechos humanos, mas no ya en el sentido de dar
razón de éstos, sino en el de ofrecer una base de sustentación absoluta, cierta
e irresistible para esta clase de derechos. Sería, por lo mismo, una fundamen-
tación fortísima.
Por lo mismo, tiene razón Robert Alexy cuando nos dice que "sobre los
derechos fundamentales pueden formularse teorías de tipo muy diferente". Así,
"las teorías históricas explican el surgimiento de los derechos fundamentales,
las teorías filosóficas se ocupan de su fundamentación y las teorías sociales de
la función de los derechos fundamentales en el sistema social".
Sin embargo, profundizando en las dificultades de ofrecer un fundamento

absoluto para los derechos humanos, Bobbio advierte que "no se comprende
cómo se puede dar un fundamento absoluto de derechos históricamente rela-
tivos. Por otro lado, no es necesario tener miedo al relativismo. La constatada
pluralidad de las concepciones religiosas y morales es un dato histórico, tam-
bién sujeto a cambio. El relativismo, que de esta pluralidad deriva, es también
relativo". Y, no obstante, "este pluralismo es el argumento más fuerte en favor
de algunos derechos humanos más exaltados, como la libertad religiosa y, en
general, la libertad de pensamiento. Si no estuviésemos convencidos de la irre-
ductible pluralidad de las concepciones últimas, y estuviésemos convencidos,
al contrario, de que asertos religiosos, éticos y políticos son demostrables como
teoremas (era la ilusión de los iusnaturalistas, de un Hobbes, por ejemplo, que
llamaba 'teoremas' a las leyes naturales), los derechos a la libertad religiosa o
a la libertad de pensamiento político perderían su misma razón de ser, o por
lo menos adquirirían otro significado".
2. Las diversas maneras de fundamentar los derechos humanos, no obstante las

diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita
en diversos autores, podrían ser todas valoradas positivamente si se las observa
como distintos modos de argumentar en favor de esta clase de derechos.
3. Tal vez sea difícil ofrecer un fundamento único y común para un

conjunto de así llamados "derechos" humanos a cuyo interior coexisten au-
ténticos derechos en sentido subjetivo junto a bienes, principios generales, y
simples aspiraciones de carácter colectivo. Por otra parte, si esta diversidad o
complejidad que es posible constatar al interior de lo que se llama "derechos
humanos" constituye una dificultad para ofrecer una fundamentación única
y común de todo lo que se incluye dentro de esa expresión, la dificultad se
volvería aun mayor en caso de aceptarse que la titularidad de estos derechos,
ahora con la denominación de "derechos básicos", no es exclusiva de sujetos
humanos y que puede extenderse a seres no humanos.
4. Otra dificultad en orden a ofrecer un fundamento único y común para

los derechos humanos se produce por el hecho de que el proceso de expan-
sión experimentado por esta clase de derechos ha ido introduciendo nuevas
y distintas generaciones de derechos. Tampoco puede decirse que ese proceso
de expansión esté ya agotado, de modo que nuevas generaciones de derechos
podrían pasar a engrosar mañana el actual catálogo de derechos fundamentales.
Como dice Bobbio, "el elenco de los derechos humanos se ha modificado y
va modificándose con el cambio de las condiciones históricas, esto es, de las
necesidades, de los intereses, de las clases en el poder, de los medios disponibles
para su realización, de las transformaciones técnicas, etc.".
5. Habría que rescatar el punto de vista de Dworkin cuando el autor norte-

americano declara que sus argumentaciones en apoyo de los derechos humanos
constituyen sólo "uno de los fundamentos pos1bles para los derechos", de
donde se sigue que la diversidad de derechos individuales "deja margen para
que haya diferentes clases de discursos". Por lo mismo, ni los derechos que
Dworkin califica como derechos humanos, esto es, como derechos morales,
ni tampoco el método que él utiliza al respecto, según propias palabras del
autor norteamericano, "tienen la intención de excluir otros derechos ni otros
métodos de argumentación".
Así las cosas, uno podría tomarse los derechos en serio, como propone el
mismo Dworkin, tanto si adopta una u otra de las distintas maneras que hay
para fundamentarlos. La seriedad en punto a los derechos humanos sería algo

que tiene que ver antes con las demandas que seamos capaces de dirigir para
la debida consagración, garantía y promoción de estos derechos que con la
adscripción a una u otra de las determinadas doctrinas o puntos de vista acerca
de la fundamentación de estos derechos.
6. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación

compartida de los derechos humanos, lo más importante "no es basarlos, sino
protegerlos", como dice Bobbio, puesto que "una demostración suficiente de
su importancia en la sociedad actual se basa en el hecho de que no ya tal o
cual Estado, sino que todos los Estados existentes, han declarado de común
acuerdo, empezando por la Declaración Universal de 1948 y paulatinamente
por numerosas declaraciones que vinieron con posterioridad y que siguen
produciéndose, que hay derechos fundamentales y que hemos además pro-
puesto una extensa relación de los mismos". En consecuencia, el problema de
fondo relativo a los derechos del hombre no es el de justificarlos, un ámbito
donde no existe acuerdo, sino el de reconocerlos, declararlos y.garantizarlos.
Se trata entonces de un problema político y jurídico antes que filosófico, que,
por lo ya señalado, no se agota en el reconocimiento y declaración de los de-
rechos y que alcanza también, cómo no, a la garantía de éstos, puesto que de
nada servirían los derechos fundamentales si no estuvieran acompañados de
"técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela o satisfacción", como Luigi
Ferrajoli define las garantías. Sin embargo, no hay que confundir los derechos
con sus garantías, puesto que si en el caso de uno o más derechos faltaren las
garantías, ello no autorizaría sostener que los derechos no garantizados no
existen. El mismo Ferrajoli sostiene que si falta la garantía de un derecho, esto
es, la técnica o el modo de hacerlo efectivo, estaríamos en presencia de una
laguna, o sea, de un vacío del ordenamiento jurídico que el legislador tiene
la obligación de colmar.
El problema de la garantía se presenta especialmente en el caso de los dere-

chos sociales, una clase o generación de derechos fundamentales según veremos
más adelante, entre los cuales se cuentan el derecho al trabajo, a la educación,
a la asistencia sanitaria, a una previsión oportuna y justa, cuya tutela y satis-
facción es más difícil que en el caso de otras clases o generaciones de derechos
humanos, hasta el punto de que hay autores que les niegan la condición de
derechos, considerándolos sólo "servicios sociales" que deben ser provistos a
las personas. Con todo, y tal como vuelve a apuntar Ferrajoli, que las formas
o modalidades de garantía de los derechos sociales no sean comparables en
eficacia y sencillez a las previstas para los demás derechos fundamentales no

autoriza a negar a aquellos el carácter de derechos, reduciéndolos a meras
expectativas o declaraciones programáticas que se encontrarían confundidos
con las declaraciones de auténticos derechos. Así, por ejemplo, la garantía del
derecho al trabajo para cada individuo en condición de trabajar no estaría
dada por la posibilidad de que todos y en todo momento contaran con una
plaza de trabajo, sino en un seguro de desempleo a favor de quienes pierden
temporalmente sus puestos de trabajo.
2. HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
La idea de los derechos humanos: contexto, átnbitos de su génesis histórica y

rasgos generales de su evolución. Principales antecedentes, documentos y decla-
raciones de derechos del hombre. Los procesos de positivación, generalización,
expansión, internacionalización y especificación de los derechos humanos.
La idea de los derechos humanos: contexto, ámbitos de su génesis histórica y

rasgos generales de su evolución. El surgimiento de la idea de los derechos
humanos, la reflexión teórica sobre los mismos y las primeras manifestaciones
de esta clase de derechos en documentos y declaraciones de diversa naturaleza
jurídica y política, son hechos históricos que acaecieron a partir de un mo-
mento dado y que han ido luego sucediéndose de algún modo hasta nuestros
días. Ese momento puede ser situado en el tránsito de la Edad Media a la
modernidad.
Lo anterior no significa que las ideas de dignidad del hombre, de libertad

y de igualdad no existieran antes, aunque es a partir del momento antes in-
dicado que tales ideas se expresan en la noción de unos derechos de que los
hombres estarían dotados universalmente. Si lo nuevo se teje en lo viejo, lo
cierto es también que lo nuevo se forma muchas veces gracias a la "ruptura
y contraposición con lo viejo". Por lo mismo, como señala Gregorio Peces-
Barba, "la idea de dignidad humana, de libertad y de igualdad se encuentran
ya en la cultura precedente, pero serán necesarias situaciones nuevas para que
los hombres a partir del Renacimiento las empiecen a pensar desde un nuevo
concepto: los derechos fundamentales".
Como advierte el propio autor español, tres son los puntos de vista históricos
para entender la aparición y el posterior desarrollo de esta clase de derechos:
el contexto económico, social y cultural de su aparición; los dmbitos de su génesis
histórica; y los rasgosgenerales de su evolución política desde el momento en que

se incorporan por primera vez al derecho positivo, con la revolución liberal
en el siglo XVII, en Gran Bretaña, y en el siglo XVIII en las colonias inglesas
de Norteamérica y en la Francia de 1789.
En cuanto al primero de esos puntos de vista, lo que el mencionado autor

denomina "tránsito a la modernidad" es un "período profundamente transfor-
mador, donde muchas estructuras económicas, sociales, culturales y políticas
del mundo medieval desaparecen y otras se adaptan y sobreviven".
En lo económico, surge un nuevo sistema, que en su evolución posterior

"será el sistema capitalista''. En lo social se configura la burguesía como una
clase "individualista y en ascenso", que contrasta con "el enmarcamiento de
los hombres en gremios y corporaciones, propio de la Edad Media''. En lo
político, "las estructuras plurales del poder político medieval son sustituidas
por el Estado como forma del poder, racional, centralizado y burocrático que
no reconoce superior y que pretende el monopolio en el uso de la fuerza''.
Dadas esas tres nuevas condiciones, los derechos humanos aparecen ini-
cialmente como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de
expandir el protagonismo social y la actividad económica de la burguesía,
confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales, con lo cual se reforzaban
las propiedades de absolutos, perentorios e irrenunciables que desde entonces
se postulan para esta clase de derechos.
En cuanto al segundo de los puntos de vista antes señalados, los ámbitos

en que surgen los derechos humanos son tres: el debate sobre la tolerancia,
el debate sobre los límites del poder y el debate sobre la humanización del
derecho en el campo procesal penal.
El debate sobre la tolerancia se produce como resultado de la ruptura de la

unidad religiosa que existió en Europa hasta la aparición del protestantismo.
Como esa ruptura perjudicaba el proyecto de Estados nacionales fuertes y
centralizados, se ensayaron distintos caminos con el propósito de reponer la
unidad religiosa perdida: los llamados "coloquios", que reunían a expertos
en los distintos credos religiosos en pugna; la aplicación del principio de
que cada nación debía seguir la religión de su gobernante; y las guerras de
religión, o sea, el enfrentamiento armado entre quienes tenían creencias
religiosas dispares.
Ninguno de tales caminos resultó adecuado para el fin que se perseguía,

aunque el primero de ellos -los coloquios- abrieron una senda que pudo ser
retomada una vez que las guerras de religión fracasaron en el intento de imponer
la hegemonía de un credo religioso sobre otro. En efecto, agotado el camino del
enfrentamiento armado por motivos de índole religiosa, "empiezan a aparecer
doctrinas que defienden el respeto a la conciencia y el derecho individual a
adorar a Dios de acuerdo con los criterios de cada uno, sin intervención del
poder en tales materias". En palabras nuevamente de Gregario Peces-Barba, "la
defensa de la tolerancia se produce al negar al poder competencia para decidir
y para intervenir en materia de fe. En ese ámbito, la iniciativa corresponde al
individuo: el poder está limitado y no puede ejercer la fuerza para orientar la
conciencia de cada uno". Este "será el primer paso para la protección de un
ámbito de autonomía para la conciencia, para el pensamiento y después para
la opinión y para sus formas de expresión".
La idea de tolerancia religiosa, como simple aceptación de la existencia de

credos distintos que proponen diferentes maneras de reconocer y adorar a
Dios, abrió así paso a la idea de libertad religiosa, esto es, a la aceptación de
que corresponde a cada individuo decidir cuál religión profesar o si acaso debe
profesar alguna, mientras que la idea de libertad religiosa abrió curso a la más
amplia libertad de conciencia, o sea, al reconocimiento de la autonomía de cada
sujeto para formarse sus propias creencias en materia no sólo religiosa, sino
también moral y de cualquier otro orden. Esta secuencia, si bien correcta desde
un punto de vista histórico, se invierte si se la mira desde un punto de vista
conceptual, puesto que, en este último terreno, es la aceptación de la libertad
de conciencia la que conduce a la aceptación, entre otras, de la libertad reli-
giosa, en tanto que la libertad religiosa es la que exige de todos una tolerancia
en este tipo de materias.
La idea de tolerancia penetraría también en el campo de las ideas y con-

vicciones políticas, o sea, se admitirá también que las personas son libres para
formarse sus propias ideas acerca de cómo organizar y ejercer el gobierno de
la sociedad.
La tolerancia, en un sentido pasivo del término, esto es, como mera acep-
tación de creencias distintas que reprobamos en cualquiera de esos campos
(religioso, moral y político) es una virtud, o sea, una práctica efectiva que
casi nadie se atreve ya a impugnar abiertamente. Sin embargo, se abre paso
ahora, de manera dificultosa, una tolerancia activa, que consiste no sólo en
CAPÍTULO III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAPERSONA HUMANA 199
la resignación a aceptar la existencia de creencias distintas que reprobamos,

sino en aproximarnos a quienes sustentan tales creencias, en entrar en diálogo
con ellos, en darles razones pero también en escuchar las razones que ellos
puedan dar, en aprender incluso de quienes profesan creencias distintas de las
nuestras, y en manifestarnos dispuestos a corregir nuestros propios puntos de
vista como resultado de un diálogo semejante.
En cuanto al debate sobre los límites del poder, éste se produjo como
consecuencia de la secularización tanto de las teorías justificatorias del poder
como de las concretas relaciones de poder entre gobernantes y gobernados.
Se abandona la justificación teológica del poder y
se adoptan otras de carácter
consensual, esto es, se desplaza a Dios como el origen del poder político de
los gobernantes y se coloca en su lugar la idea de un pacto o convención en
virtud de la cual los ciudadanos delegan en sus autoridades el ejercicio de la
soberanía y limitan a la vez el poder de los gobernantes. Todo esto, como se
comprende, sólo pudo ser hecho en nombre de "unos derechos naturales,
previos al poder y que éste debe respetar".
Por último, se produce también un movimiento por la humanización del

derecho penal, de los procedimientos judiciales y de los tipos y modos de ejecu-
ción de las penas. Este movimiento, como afirma Peces-Barba, es "propiamente
una dimensión particular de la lucha por la limitación del poder, como lo es
también el problema de la tolerancia, aunque se trató de un movimiento que
tuvo su dinámica propia, con independencia de sus conexiones últimas con
lo que hemos denominado lucha por los límites del poder".
Como parte de este movimiento, se empiezan a abrir paso ideas como

la de la independencia de los tribunales; las garantías de los procesados; la
distinción entre infracción a deberes religiosos y morales y la infracción a
deberes propiamente jurídicos; la impugnación de la tortura como medio
para obtener pruebas en un juicio; la impugnación, asimismo, de castigos
físicos innecesarios a quienes hayan sido condenados en un proceso penal; la
certidumbre de las penas que deban aplicarse a los responsables de los delitos
y la proporción que aquéllas deben guardar con la gravedad de éstos. Por otra
parte, este movimiento encarnó en autores como Cesare Bonesana, Marqués
de Beccaria, y Voltaire, y aparece reflejado nítidamente en el Acta de Habeas
Corpus, de 1679, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, de 1789, y en las primeras diez enmiendas a la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica, de 1791.
Principales antecedentes, documentos y declaraciones de derechos del hom-

bre. Sobre las bases que hemos explicado precedentemente se pueden enten-
der mejor los cinco procesos de carácter histórico por los que han pasado los
derechos humanos, a saber, positivación, generalización, expansión, internacio-
nalización y especificación, aunque antes de pasar a explicar cada uno de esos
procesos conviene detenerse en la presentación de los principales antecedentes,
documentos, declaraciones y pactos que han ido dando expresión y sustenta-
ción a los derechos humanos, primero en el derecho interno de los Estados y
luego en el derecho internacional.
Un buen texto de recopilación de tales antecedentes, documentos, de-

claraciones y pactos es Derecho positivo de los derechos humanos, de Gregario
Peces-Barba, Liborio Hierro, Santiago Iñíguez de Onzoño y Ángel Llamas.
En esta obra, como dicen sus autores, se presentan, ordenan y reproducen los
"instrumentos que, a lo largo de la historia de la cultura jurídica y política,
han configurado una conquista de la moralidad humana en el plano de la
convivencia civil, núcleo esencial de la sociedad democrática''. Por lo demás,
el libro incluye textos que van desde la "prehistoria de los derechos humanos
hasta su regulación internacional en nuestros días".
En cuanto a dicha prehistoria, ella está constituida por documentos ante-

riores al tránsito a la modernidad y, por lo mismo, no se trata propiamente de
textos de derechos humanos, aunque sí de antecedentes remotos o próximos
, , 1
a estos, segun os casos.
Entre tales documentos, cabe mencionar desde un libro del Antiguo Tes-
tamento, como el Deuteronomio, hasta la Pragmática de los Reyes Católicos,
en España, que declaró la libertad de residencia (1480), pasando por el VI y
VIII Concilio de Toledo (años 638 y 653), la Carta del Convenio entre el Rey
Alfonso I de Aragón y los Moros de Tudela (1119), los Decretos de la Curia
de León (1188), la Carta Magna inglesa (1215), las Disposiciones de Oxford
(1258) y la Constitución Neminen Captivabimus (1430).
Así, en el Deuteronomio, se lee: "No entregarás a su amo un esclavo que

se haya refugiado en tu casa"; y "Nunca dejará de haber pobres sobre la tierra;
por eso te doy este mandato: abrirás tu mano a tu hermano, al necesitado y
al pobre de tu tierra''.
En cuanto al VI Concilio de Toledo (638), declaró que "es justo que la vida
de los inocentes no sea manchada por la malicia de los acusadores, y, por tanto,
nadie que esté acusado por otro será entregado al suplicio hasta que el acusador
se presente y se examinen las normas de las leyes y de los cánones". Por su parte,
el VIII Concilio (563) llamó a "que ninguno de los reyes, por propio impulso
o por cualesquiera coacciones o fuerzas, altere o haga que se alteren en su favor
las escrituras de cualesquiera cosas que se deban a otro, de manera que pueda
ser privado injustamente, contra su voluntad, del dominio de las cosas".
La Carta del Rey Alfonso I de Aragón (1119) buscó proteger a los moros
de Tudela y dijo que "el que quisiere salir o ir de Tudela a tierra de moros, o a
otra tierra de moros o a otra tierra, que sea libre y vaya con seguridad con las
mujeres y los hijos y con todo su haber, por agua o por tierra, a la hora que
quisiere, de día o de noche".
Por medio de los Decretos de la Curia de León ( 1188), el Rey Alfonso de León
y Galicia, declarando que lo hada ante "todos los de mi reino", se comprometió
a "cumplir las leyes que están establecidas por mis predecesores", juró "que ni
yo ni nadie entrará en la casa de otro por la fuerza, ni hará ningún da.fío en ella
o en su heredad", y confirmó que si se "denegare justicia al demandante o se la
rechazare maliciosamente, podrá éste tomar testigos por cuyo testimonio conste
la verdad y obligar al que denegó justicia a indemnizar al demandante".
Un texto de gran importancia entre los antecedentes de las modernas

declaraciones de derechos del hombre lo constituyó la Carta Magna inglesa,
que el Rey Juan Sin Tierra otorgó en 1215 luego de que la nobleza, unida
con el clero y los comerciantes, formare un ejército de mil hombres montados
a caballo para oponerse a la corona, circunstancia esta última que muestra
cómo los derechos humanos no siempre han sido propiamente reconocidos u
otorgados, sino conquistados, y en cierto modo arrancados, a quienes tenían
en un momento dado el poder dentro de la sociedad.
En la Carta Magna se declaró la libertad de la Iglesia de Inglaterra y se

otorgó, asimismo, un conjunto de libertades "a todos los hombres libres de
nuestro reino, para que las posean y las guarden para ellos y sus sucesores".
A la vez, se dijo que el monarca ni ninguno de sus funcionarios incautaría
"ninguna tierra ni renta para el pago de una deuda mientras el deudor tenga
bienes suficientes para pagarla"; que "por un delito leve un hombre libre
sólo será castigado en proporción al grado del delito, y por un delito grave
también en la proporción correspondiente"; y que "ningún hombre libre será
detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado
fuera de la ley, ni exiliado, ni perjudicada su posición de cualquier forma, ni

nos procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos a otros hacerlo, a no
ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley del país".
Por su lado, las Disposiciones de Oxford (1258) fijaron condiciones preci-

sas para servir el cargo de sherijf(administrador ejecutivo de un condado), y
establecieron un Tribunal del Condado "para recibir todas las demandas a los
daños y perjuicios que hubieran sido causados por los sheriff.
Por medio de la Constitución Neminem Captivabimus (1430), el Rey

-wladislav Jagiello, de Polonia, juró "no castigar nunca a un noble de ninguna
forma cualquiera que sea el crimen o la falta que haya cometido, a no ser que
haya sido primero justamente condenado por los tribunales de justicia y haya
sido puesto en nuestras manos por los jueces de su propia provincia''.
Por último, la Pragmática de los Reyes Católicos (1480), ordenó a todas

las autoridades que permitieran vivir a las personas en las ciudades y villas que
éstas quisieran, que les permitieran desplazarse a otras villas y ciudades, y que
no les perturbaren en sus acciones destinadas a vender o a arrendar los bienes
raíces de que fueran propietarios.
Llama la atención que los textos que hemos mencionado reconozcan de-
rechos con miras sólo a limitar el poder de los monarcas y, además, que el
reconocimiento de los derechos se circunscriba a determinados segmentos o
estamentos de la sociedad.
Si pasamos ahora a la historia propiamente tal de los derechos humanos, los

textos respectivos proliferan a partir del siglo XVI en adelante. Por lo mismo,
nos limitaremos a mencionar los que nos parecen más importantes.
El Edicto de Nantes, dado por Enrique IV en 1598 y que fue registrado

por el Parlamento de París un año más tarde, puso término a casi medio siglo
de guerras religiosas, reguló las condiciones y límites del culto protestante,
y declaró que "todos los que hacen o hagan profesión de la dicha Religión
Reformada son capaces de obtener todos los Estados, dignidades, oficios y
cargos públicos de cualquier tipo".
La Petición de Derechos, de 1628, emanada del parlamento inglés, declaró

que "de aquí en adelante nadie será obligado a entregar préstamos al Rey
contra su voluntad; que nadie será gravado con ninguna carga o exacción a
título de donación, ni por ningún otro tipo de cargas", de modo que nadie
puede ser obligado "a contribuir con ningún impuesto, crédito u otra carga
no aprobada por el Parlamento"; y que "ningún hombre libre será arrestado
o encarcelado, o será obstaculizado en el ejercicio de sus libertades o de sus
costumbres, o será proscrito o desterrado, ni sancionado de ninguna forma,
sino conforme a un juicio legal formado por sus pares o según el derecho
de su tierra".
El Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachusetts, otorgado por el

Rey Carlos II en 1629 a los primeros colonos de Estados Unidos, concedió
a éstos un conjunto de poderes y es considerado como el primer catálogo es-
tadounidense de derechos humanos. Se trata de un texto bastante completo,
dotado de un preámbulo y de un conjunto de normas sobre derechos y liber-
tades relativas a procedimientos judiciales, sobre libertades generales y sobre
libertades particulares de mujeres, niños, siervos y forasteros, parte esta última
donde el texto anticipa lo que hoy conocemos como proceso de especificación
de los derechos humanos.
En cuanto a la célebre Acta de Habeas Corpus, de 1679, fue acordada

también en Inglaterra y tuvo su origen en el encarcelamiento arbitrario de
que había sido objeto un grupo de opositores políticos al Rey Carlos II.
Precisamente, el habeas corpus es un procedimiento que se lleva a cabo
ante un juez para poner término a la detención o prisión arbitraria de una
persona.
El Acta de Habeas Corpus, de especial importancia en la historia de los

derechos humanos, vuelve a ser un documento que no es fruto de la sola
inspiración de sus autores, sino que lo es, ante todo, de determinadas cir-
cunstancias de hecho lesivas para la libertad, a las que en un momento dado
se decide enfrentar y poner término.
En efecto, el Acta en referencia se inicia con la denuncia de que alguaciles

y carceleros, a quienes se ha confiado la custodia de algún detenido por asun-
tos criminales, suelen eludir los mandamientos de habeas corpus que se les
dirigen, o sea, acostumbran desoír o retardar las órdenes que se les dan para
no retener por más tiempo a una persona y presentarla ante el juez encargado
de verificar la legalidad de su detención. Por lo mismo, el Acta establece la
obligación de tales funcionarios en orden a que, en el mismo momento en
que sean requeridos para ello, "lleven o manden llevar la persona detenida o
encarcelada ante el Lord Canciller o el Lord Depositario del Gran Sello de

Inglaterra", o "ante los jueces o barones del referido tribunal que haya emiti-
do el habeas corpus", debiendo además "certificar las verdaderas causas de la
detención o prisión".
Por lo tanto, en sus orígenes el Habeas Corpus no tuvo por finalidad obte-
ner la inmediata libertad de un detenido, sino asegurar la presencia física del
detenido ante el tribunal correspondiente, esto es, tuvo por finalidad asegurar
un juicio pronto a las personas que sea veían privadas de libertad.
El Bill of Rights, o Declaración de Derechos, de 1688, se originó también

en un hecho político concreto, en este caso la proclamación como reyes de
Inglaterra de Guillermo de Orange y de su esposa María, quienes habían
destronado al Rey Jacobo II. La Declaración, preparada en el parlamento,
fue presentada a los nuevos monarcas en la misma fecha en que iban a ser
proclamados reyes, de modo que la aceptación de la Declaración por parte de
éstos constituyó una auténtica condición para hacerse de la corona.
La Declaración, invocando en su comienzo las arbitrariedades de Jacobo II,

y como una manera de precaverse de que éstas pudieran repetirse en el futuro,
reivindicó "antiguos derechos y libertades", y declaró, entre otras cosas, que
"el pretendido poder de,:la autoridad real de suspender las leyes o la ejecución
de leyes sin el consentimiento del Parlamento es ilegal"; que "la exacción de
tributos en dinero por o para el uso de la Corona, sin permiso del Parlamento,
es ilegal"; que "es derecho de los súbditos dirigir peticiones al Rey y que todo
encarcelamiento basado en tal petición es ilegal"; y que "la elección de los
miembros del Parlamento debe ser libre".
Trasladándonos ahora a Estados Unidos, en 1776, un mes antes de la De-

claración de Independencia, encontramos la Declaración de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia, que afirmó la existencia de "ciertos derechos innatos" que
tienen "todos los hombres", de los cuales, una vez que los hombres "entran
en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posterioridad por
ningún pacto". Además, este documento afirmó que "todo poder es inherente
al pueblo y procede de él"; que "los magistrados son mandatarios del pueblo y
sus servidores, y, en cualquier momento, responsables ante él"; que "los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial deben estar separados"; y que "la libertad de
prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida
jamás, a no ser por gobiernos despóticos".
En cuanto a la propia Declaración de Independencia de los Estados Uni-

dos, cabe destacar sus expresiones iniciales: "Sostenemos como evidentes estas
verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por
su Creador de ciertos derechos inalienables; entre los cuales están la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se
instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos
del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno
se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o
a abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde· en dichos principios".
Cabe señalar que esta Declaración de Independencia no incluyó una decla-

ración explícita de derechos, como tampoco lo hizo la Constitución de 1787,
lo cual explica que algunos años después, en 1791, se aprobaran diez enmien-
das a la Constitución, las cuales jugaron precisamente ese papel. Quizás si la
principal de esas enmiendas sea la primera de ellas, que declaró lo siguiente:
"El Congreso no hará ley alguna por la que se establezca una religión, o se
prohíba ejercerla, o se limite la libertad de palabra, o la de prensa, o el derecho
del pueblo a reunirse pacíficamente y ·pedir al Gobierno la reparación de sus
. ,,
agravios .
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano es posterior en

trece años a la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. La Asam-
blea Nacional la aprobó el 26 de agosto de 1789 y el Rey Luis XVI la aceptó en
octubre del mismo año. Sin perjuicio de la influencia que tuvo en ella la obra
de autores como Rousseau y Montesquieu, es un hecho que en sus redactores
influyeron también los textos norteamericanos señalados previamente.
En la Declaración de 1789 se reitera que "los hombres nacen y permanecen

libres e iguales en derechos", que "la meta de toda asociación política es la
conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre", y que
"el origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación", de modo que
"ningún órgano ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no emane
expresamente de ella". Añadió, asimismo, que "la ley es la expresión de la
voluntad general" y que "todos los ciudadanos tienen el derecho de participar
personalmente o por medio de sus representantes en su formación".
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ha ejercido

hasta hoy una poderosa influencia, aunque no consagró el derecho de asociación
y restringió el derecho de sufragio a los propietarios. Sin embargo, sus redactores
avizoraron la importancia de que los derechos humanos tuvieran una consagración

efectiva en el derecho positivo, en especial a nivel constitucional, no obstante
considerarlos derechos naturales. Así, en el art. 16 de la Declaración se estableció
que "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la
separación de poderes establecida, no tiene Constitución".
En lo que concierne ahora al siglo XIX, otros textos de importancia para

la historia de los derechos humanos fueron la Constitución Política de la Mo-
narquía española, de 1812; la Constitución belga de 1831; la Constitución
francesa de 1848; tres nuevas enmiendas a la Constitución norteamericana, que
fueron aprobadas entre 1865 y 1870; y la Constitución española de 1876.
En el siglo XX, antes de las decisivas Declaración Americana de los Dere-

chos y Deberes del Hombre, adoptada en Bogotá en 1948, y de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de fines del mismo año, cabe mencionar la
Constitución mexicana de 1917; la Constitución alemana de 1919; nuevas
enmiendas a la Constitución norteamericana, entre las que se cuenta el reco-
nocimiento del derecho de sufragio a las mujeres, en 1920; la Constitución
de la República española de 1931, y la Constitución italiana de 1947.
Se trata de textos cada vez más completos, en los que se van reflejando en
forma gradual no sólo el proceso de positivación de los derechos a nivel del
ordenamiento jurídico interno de los Estados, sino también los procesos de
generalización y de expansión que analizaremos más adelante.
En cuanto a la internacionalización de los mismos derechos, se trata de

un proceso, como también analizaremos más adelante, que tiene lugar sólo
a partir de la mitad del siglo XX, y cuyas primeras manifestaciones fueron,
en ese mismo orden, la Declaración Americana y la Declaración Universal,
ambas de 1948.
La primera de esas dos declaraciones fue producto de la IX Conferencia

Panamericana que se celebró en Bogotá a inicios de 1948, ocasión en la que se
aprobó la Carta de la Organización de los Estados Americanos. En esta misma
Declaración, su preámbulo, tal como lo habían insinuado algunos documentos
anteriores de carácter interno o estatal en la historia de los derechos humanos,
propugna una articulación entre derechos y deberes, lo cual se ve reflejado
luego en que su capítulo primero trata precisamente de los derechos, en tanto
que el segundo y último desarrolla lo concerniente a los deberes.
En el mencionado capítulo primero, junto a la consagración de la igualdad

ante la ley y de las libertades de conciencia y de expresión, se mencionan un
conjunto de derechos de carácter social, por ejemplo, a la salud, a la educación,
al trabajo, a la vivienda, a la seguridad social, a la participación en la vida
cultural, todos los cuales no importan límites al poder político sino compro-
misos que deben asumir quienes ejercen el poder para mejorar las condiciones
materiales de vida de las personas.
En el capítulo relativo a los deberes, la Declaración menciona, entre otros,

el de "obedecer a la ley'', el de "adquirir a lo menos la instrucción primaria'',
el de "votar en las elecciones populares", y el de "cooperar con el Estado y
con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales, de acuerdo con las
posibilidades y las circunstancias de cada cual".
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre no es-

tableció órganos ni mecanismos destinados a controlar el cumplimiento de la
misma en el ámbito propiamente internacional, aunque reconoció en su art. 18
que "toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos",
debiendo "disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia
lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno
de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
Esta Declaración constituyó la primera pieza de lo que puede conside-

rarse el sistema internacional de derechos humanos en el ámbito regional
americano, y a ella siguieron luego otros documentos de importancia, a
saber, la Carta Interamericana de Garantías Sociales y la Convención Inte-
ramericana de Derechos Civiles de la Mujer. En 1965 se creó la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, y en 1970 se suscribió la Conven-
ción Americana que retoma la distinción entre derechos civiles, derechos
políticos y derechos económicos, sociales y culturales, y que establece dos
órganos competentes para conocer de "los asuntos relacionados con los com-
promisos contraídos por los Estados partes de esta Convención", a saber, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de

diciembre de 1948, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas,
tuvo también un carácter declarativo y no propiamente el de un pacto inter-
nacional vinculante. Pero si bien no creó obligaciones legales para los Estados
que la suscribieron, lo cierto es que constituye un hito fundamental en la

historia de los derechos humanos, puesto que junto con marcar en cierto
modo el inicio del proceso de internacionalización de los mismos, in.fluyó
en numerosas constituciones, posteriores a ella, a nivel del derecho interno
de los Estados. Con todo, es preciso aclarar que la opinión prácticamente
unánime de los actuales tratadistas sobre el tema, es que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos ha pasado a ser vinculante tanto por
vía consuetudinaria como porque recoge o consagra normas llamadas dejus
cogens, esto es, normas imperativas del derecho internacional.
Su Preámbulo, en una manifiesta alusión a los horrores de la Segunda Guerra

Mundial, advierte acerca de que "el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la concien-
cia de la humanidad". Por otra parte, en otro de sus razonamientos consideró
"esencial que los derechos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de
que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra
la tiranía y la opresión". Por lo mismo, tiene razón Bobbio cuando apunta que
"la Declaración Universal representa la conciencia histórica que la humanidad
tiene de sus propios valores fundamentales en la segunda mitad del siglo XX.
Es una síntesis del pasado y una inspiración para el porvenir; pero sus tablas
no han sido esculpidas de una vez para siempre".
En cuanto a su contenido, la Declaración consta de 30 artículos y un estudio

particularizado de ella permite advertir cómo los derechos individuales, que
se asientan en el valor de la libertad, ocupan la mayor parte del texto (arts.
3 al 20), mientras que los derechos económicos, sociales y culturales, que se
fundan en la idea de igualdad, son tratados apenas en tres artículos (22 al 25).
Por su parte, y en lo que concierne a los derechos políticos o de participación,
aparecen tratados en el art. 21.
Por su lado, el art. 28 da un claro impulso a la internacionalización de los

derechos, al declarar que "toda persona tiene derecho a que se establezca un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración se hagan plenamente efectivos", en tanto que el art. 30
y final dice que "nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el
sentido de que confiere derecho alguno al Estado, o a un grupo o a una
persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes
a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración".
CAPfTULO 111. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE 1A PERSONA HUMANA 209
Dos años más tarde, en 1950, en el ámbito regional europeo se da otro

paso importante para la internacionalización de los derechos, al firmarse en
Roma el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.
Se trata ya de un auténtico tratado internacional que establece obligaciones
para los Estados en orden a introducir en sus respectivos derechos internos
las modificaciones que permitan adoptar las normas e instituciones de éstos
a lo dispuesto por el Convenio. Como escriben los autores del libro Derecho
positivo de los derechos humanos, no se trata de "un texto que sustituya a la
protección de los derechos en los sistemas jurídicos nacionales, sino una
garantía internacional de los mismos en el ámbito europeo". Tocante a los
destinatarios del Convenio, "no son sólo los ciudadanos de los Estados que
lo han ratificado, sino que se extiende a cualquier persona que resida o que,
simplemente, se encuentre en el país". Por otra parte, "es importante señalar
que el Convenio establece, por primera vez, a la persona como sujeto del De-
recho Internacional, al permitir las demandas individuales, siempre que un
Estado del que depende el litigante haya declarado aceptar el procedimiento
de ese recurso por las denuncias de personas que se consideren víctimas de
una violación de sus derechos fundamentales". Todo ello explica, en fin, que
este Convenio haya creado la Comisión Europea de Derechos Humanos, y,
además, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Como inicio del proceso de especificación de los derechos fundamentales,

cabe mencionar ahora distintas convenciones y declaraciones que adoptó la
Organización de las Naciones Unidas respecto de la mujer, en 1952 y 1967,
así como respecto del niño, en 1959. Respecto de la mujer, las convenciones se
refirieron, en ese orden, a sus derechos políticos, a la nacionalidad de la mujer
casada y a la eliminación de la discriminación contra la mujer. Tratándose del
niño, la Declaración correspondiente parte de la base de que, sin perjuicio de
los derechos que se reconocen a toda la especie humana sin distinción, "el niño,
por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
Respecto siempre de la mujer y del niño, la especificación de sus derechos

se consolida en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer, de 1979, y en la Convención sobre los Derechos
del Niño, de 1989.
Siempre en el ámbito de las decisiones de la ONU, el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, ambos de 1966, permitieron superar el carácter meramente de-

clarativo que tuvo la Declaración Universal de 1948. Su misma denominación
("pactos") indica su finalidad de convenios presentados a la firma y ratificación
de los Estados, que entrarían en vigor cuando hayan sido firmados por 35
países miembros de la Organización.
Ambos pactos, como sus respectivas denominaciones lo indican, tratan de

las libertades civiles y políticas, y de los derechos económicos, sociales y cul-
turales, reconociendo que tanto aquéllas como éstos son indispensables para
realizar "el ideal de ser humano libre", por lo cual es necesario "que se creen
las condiciones que permitan a cada persona'' gozar tanto de unas como de
otras. En el fondo, según nos parece, una declaración como esa refuerza no
sólo la idea de que hay distintas clases o generaciones de derechos del hom-
bre, todas indispensables, sino que el valor de la libertad, que está en la base
de las dos primeras generaciones, precisa para su efectiva realización de una
cierta igualdad en las condiciones materiales de vida de las personas, igualdad
a la que apuntan los derechos económicos, sociales y culturales, o de tercera
generación, puesto que para personas que desde el punto de vista material
padecen condiciones de vida miserables se tornan completamente ilusorios y
vacíos el disfrute y ejercicio de las libertades.
Con posterioridad a 1966, concretamente en mayo de 1985, el Consejo

Económico Social de la ONU emitió la resolución que establece el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, encargado de vigilar la aplicación
del pacto del mismo nombre. Por su parte, en 1989 la Asamblea General de
la ONU aprobó el segundo protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
En 1990, la misma Asamblea General aprobó la Convención Internacional

sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus
Familias.
En 1992 se aprueban dos declaraciones de importancia, una sobre Protec-

ción de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, y otra sobre
Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas,
Religiosas y Lingüísticas.
Un paso muy importante en materia de jurisdicción internacional de

los derechos humanos lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, de julio de 1998, que asume que "los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar
sin castigo y que, a tal fin, hay ·que adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente
sometidos a la acción de la justicia". Asimismo, el mencionado Estatuto re-
cuerda en su preámbulo que "es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción
penal contra los responsables de crímenes internacionales".
Sobre bases como las antes indicadas, el Estatuto de Roma establece una
Corte Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con
el sistema de las Naciones Unidas "que tenga competencia sobre los crímenes
más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto",
aunque, a la vez, se establece que "la Corte Penal Internacional será comple-
mentaria de las jurisdicciones penales nacionales".
En cuanto a la competencia de la Corte, ella se limita a los crímenes más

graves de trascendencia internacional, como es el caso del crimen de genoci-
dio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y el crimen de agresión.
Cabe señalar, asimismo, que el Estatuto de Roma establece cuáles son los actos
constitutivos de genocidio, qué se entenderá por crímenes de lesa humanidad,
y qué por crímenes de guerra.
Respecto de lo primero, s~ establece que se entenderá por "genocidio"

cualquiera de los actos siguientes, perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de
los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; y traslado por la fuerza
de niños del grupo a otro grupo.
Por "crimen de lesa humanidad" se entiende cualquiera de los siguientes

actos cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: asesinato,
exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población; encarce-
lación, tortura, desaparición forzada de personas, violación, esclavitud sexual,
prostitución forzosa, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos
sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia; y el crimen de apartheid.
En cuanto a los "crímenes de guerra'', se entiende un conjunto importante de

actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones de los Convenios
de Ginebra, de 1949, tales como matar intencionalmente; someter a tortura o
a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; obligar a un
prisionero de guerra a prestar servicios en las fuerzas de una potencia enemiga;
privar de manera deliberada a un prisionero de guerra o a otra persona de sus
derechos a un juicio justo e imparcial; y tomar rehenes.
Chile fue uno de los primeros países en firmar el Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional, aunque tardó once años en ratificarlo. En efecto,
y sólo en virtud del Decreto N° 104 del Ministerio de Relaciones Exteri9res,
de 6 de julio de 2009, se promulgó entre nosotros el mencionado Estatuto.
Previamente, el 30 de mayo de 2009, se publicó en el Diario Oficial la ley
20.352, que reformó la Constitución de 1980, introduciendo en ella una
disposición transitoria que permitió al Estado ratificar el Estatuto sin que esto
suponga una vulneración de la Constitución, aspecto este último que fue el
que demoró excesivamente el proceso de ratificación. Con todo, escribe a este
respecto José Luis Guzmán, "el texto engendrado a raíz de ello, como solución
de consenso en el Parlamento, adiciona cierto párrafo, vástago de los viejos
reparos de constitucionalidad, y de la sombra de los crímenes perpetrados
por el régimen militar (1973-1990), que va más allá de la disposición de
transición contenida en el are. 124 del Estatuto y, sobre todo, puede estimarse
que representa una reserva prohibida por el are. 120 de la Carta de Roma. La
abundancia de pronombres posesivos en la redacción del artículo traiciona,
asimismo, el prurito de soberanía que dominó la discusión parlamentaria y el
tropiezo del proyecto primitivo en el Tribunal Constitucional".
Los procesos de positivación, generalización, expansión, internacionalización

y especificación de los derechos humanos. El desarrollo histórico tenido por
los derechos humanos permite identificar distintos procesos por los que estos
derechos han pasado desde que fueron declarados e introducidos en los orde-
namientos jurídicos nacionales y en el derecho internacional.
El primero de esos procesos, llamado de positivación, es aquel en virtud del

cual los derechos del hombre, al margen de la discusión filosófica acerca de si
son derechos naturales, derechos morales, derechos históricos o derechos de
carácter pragmático, se han ido de hecho incorporando progresivamente al
derecho positivo interno de los Estados, en especial a través de las constitu-
ciones de éstos. Este proceso, como es evidente, ha venido a suministrar a los
derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que, junto con
hacerlos más ciertos, ha favorecido también su mayor efectividad.
Tal como mostramos en el apartado anterior, este proceso comienza en el

siglo XVII y se desarrolla fuertemente en los siglos siguientes, hasta el punto de
que hoy todos los Estados democráticos consagran los derechos fundamentales
en un capítulo destacado de su ley constitucional, como también en otras clases
de leyes, de inferior jerarquía que la Constitución, que desarrollan luego los
preceptos constitucionales sobre la materia.
Anteriores o no al derecho positivo, superiores o no a ese mismo derecho,

configurados o no antes que en el derecho positivo en algún posible derecho
natural o en exigencias éticas que se consideran insoslayables, lo cierto es que
los derechos humanos, como resultado del proceso que estamos analizando,
se han incorporado al derecho interno de los Estados, lo cual, junto al pro-
ceso de internacionalización del que trataremos más adelante, permite que
podamos hablar con propiedad de un auténtico derecho positivo de los derechos
humanos.
La base que presta hoy el derecho pos1t1vo a los derechos humanos no

nos responde a la cuestión de qué son estos derechos, pero sí a la de cuáles
son. No resuelve tampoco la discusión acerca de la fundamentación de· esta
clase de derechos, pero permite argumentar en su favor desde una cierta
realidad objetiva -el propio derecho positivo- que todos pueden reconocer
y admitir. Dicha base, por último, tampoco disuelve la paradoja de que los
derechos humanos hayan aparecido históricamente como derechos natura-
les, pero, a la vez, resulta evidente que ella produce mejores resultados en
cuanto a la eficacia de las reclamaciones en favor de la protección y garantía
de los derechos_.
"Recién con su 'positivización' por la legislación o la Constitución los dere-

chos humanos se convierten en algo tangible -expresa Eugenio Bulygin-, en
una especie de realidad, aun cuando esa 'realidad' sea jurídica. Pero cuando
un orden jurídico positivo, sea éste nacional o internacional, incorpora los
derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya me-
,,
ramente mor al es .
No es poco, en consecuencia, lo que los derechos humanos han ganado

con su incorporación progresiva al derecho positivo, sin perjuicio de que se
mantengan en pie muchas interrogantes acerca de tales derechos y que este

proceso de positivación no puede ni pretende responder por sí solo.
El mismo autor antes citado, corno parte de su crítica a la doctrina de

los derechos humanos como "derechos morales", y corno expresión también
de la importancia que atribuye al proceso de positivación de los derechos,
escribe lo siguiente: "Se me podría reprochar que esta concepción de los
derechos humanos los priva de cimientos sólidos y los deja al capricho del
legislador positivo. Por lo tanto, la concepción positivista de los derechos
humanos sería políticamente peligrosa. Sin embargo, no veo ventajas en
cerrar los ojos a la realidad y postular un terreno firme donde no lo hay. Y
para defenderme del ataque, podría retrucar que es políticamente peligroso
crear la ilusión de seguridad cuando la realidad es muy otra. Si no existe
un derecho natural o una moral absoluta, entonces los derechos humanos
son efectivamente muy frágiles, pero la actitud correcta no es crear sustitu-
tos ficticios para tranquilidad de los débiles, sino afrontar la situación con
decisión y coraje: si se quiere que los derechos humanos tengan vigencia
efectiva, hay que lograr que el legislador positivo los asegure a través de las
disposiciones constitucionales correspondientes y que los hombres respeten
efectivamente la Constitución".
Por generalización de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud

del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo
hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, posición social o
económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otro orden.
Corno dijimos en su momento, lo nuevo se teje en lo viejo y, en cierto modo

también, en contra de l.o viejo. Los derechos humanos son un producto de la
modernidad, aunque es posible hallar, antes de ese momento, antecedentes
de importancia en textos y documentos como los que analizamos al presen-
tar la historia de los derechos del hombre, en especial textos y documentos
medievales como los Decretos de la Curia de León y la Carta Magna inglesa.
Pero esos textos y documentos tenían la característica de ser estamentales,
como lo era también la propia sociedad del momento, y, en consecuencia,
reconocieron ciertos derechos y prerrogativas sólo a determinados segmentos
de la población, quedando al margen de ellos los restantes. Ni siquiera la
Revolución Francesa y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano reconocieron a todos los hombres el derecho de sufragio, sino que
con su distinción entre ciudadanos activos y pasivos -una distinción basada
únicamente en el patrimonio de las personas- radicó sólo en los primeros

la titularidad de este derecho político fundamental. "Frente a los privilegios
medievales, con destinatarios específicos, como los nobles, los miembros de
un gremio o corporación, o los vecinos de una ciudad -escribe Peces-Barba-,
los derechos humanos en su modelo clásico aparecen como expresión de la
racionalidad, con destinatarios genéricos, los hombres y los ciudadanos': todo
lo cual es expresivo de una deseada igualdad ante la ley.
La generalización de los derechos humanos ha sido posible gracias a la

idea de que se trata de derechos universales, con lo cual queremos decir que
la generación o extensión de esta clase de derechos se ha visto favorecida en
los hechos porque tanto en el plano conceptual como en el deontológico,
esto es, tanto a la hora de ofrecer un concepto de derechos humanos como a
la de señalar una dirección deseada para los mismos, se ha insistido siempre
en la universalidad de los mismos. Por consiguiente, la universalidad de los
derechos del hombre es antes "un postulado de la razón que un dato de la
experiencia'', como dice Benito de Castro Cid; "una nota de la definición de
los derechos", aunque no plenamente "una cuestión de hecho", como señala
por su parte Javier de Lucas.
En cuanto al proceso de expansión, ha consistido en el gradual y progresivo

incremento del catálogo de los derechos humanos, lo cual ha ocurrido por
medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos derechos, o de nuevas ge-
neraciones de derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos y protegidos
en el carácter de tales.
Este proceso puede ser apreciado con toda nitidez si se examinan los dis-
tintos momentos por los que han ido pasando los derechos humanos en su
devenir histórico hasta nuestros días.
Así, en un primer momento, los derechos humanos aparecen como simples

limitaciones al poder de la autoridad pública, y se traducen, por lo mismo, en el
compromiso de ésta en orden a no interferir en ciertos y determinados ámbitos
de la vida y actividad de cada individuo, o a hacerlo sólo bajo determinadas
condiciones. Se trata de la primera generación de derechos humanos, la de los
llamados derechos civiles, o derechos de autonomía, entre los que se cuentan,
por ejemplo, el de la inviolabilidad del domicilio, el de no ser detenido y preso
en forma arbitraria, el de no ser gravado con impuestos sólo por decisión del
monarca y sin la aprobación del parlamento, etc.
Si tuviera razón Bobbio cuando afirma que "toda la historia de la :filosofía

política es una larga, continua y atormentada reflexión acerca de la pregunta
¿cómo es posible limitar el poder?", se comprenderá entonces la importancia
de esta primera generación de derechos humanos, llamada también de derechos
personales, en virtud de la cual, sin embargo, el Estado asume únicamente
obligaciones de carácter pasivo, esto es, de no interferencia ilegítima en la vida
y propiedad de las personas.
En un segundo momento de su historia, los derechos humanos se con-

figuran no ya como meros límites al poder, sino como participación de los
ciudadanos en el poder político, esto es, en la discusión y adopción de las
decisiones colectivas o de gobierno. Como se ve, con esta segunda generación
de derechos, la de los llamados derechos políticos, como derechos de participa-
ción, no se trata ya sólo de limitar el poder, sino de participar en la gestación
y ejercicio del poder político dentro de la sociedad. Surgen así los derechos
políticos, en particular el de sufragio y el de elegir y ser elegido para cargos
de representación popular.
En un tercer momento del proceso de expansión de los derechos hu-

manos surge luego una nueva categoría o generación de derechos, la de los
derechos económicos, sociales y culturales, o derechos de promoción, que son
unos derechos que no aspiran a limitar el poder ni a participar en éste, sino
a demandar de quienes ejercen el poder un compromiso activo en favor de
aceptables condiciones materiales de vida para todas las personas. En el caso
de esta tercera generación, se trata, por lo mismo, de derechos que se fun-
dan en el valor de la igualdad, y no en el de la libertad, como acontece con
las dos primeras generaciones. En consecuencia, los derechos económicos,
sociales y culturales no representan límites a la acción del Estado -como
ocurre con los derechos de la primera generación-, ni encarnan tampoco la
aspiración a participar en el poder -como acontece con los de la segunda-,
sino que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción
del Estado y suponen una cierta intervención de éste en la vida social y
económica de la sociedad. El derecho a la salud, a la educación, al trabajo,
a una previsión oportuna y justa, constituyen ejemplos de derechos de esta
tercera generación.
De este modo, si el Estado de Derecho liberal se asentaba en las dos primeras

generaciones de derechos, el Estado social de Derecho se funda además en la
tercera generación que acabamos de identificar.
A los derechos económicos, sociales y culturales se les considera a la vez

como prestaciones y créditos, según se les observe desde la perspectiva del
Estado y otro tipo de organizaciones que deben procurar satisfacerlos o
desde la de los sujetos que pueden reclamarlos. Por lo mismo, como se ha
dicho muchas veces, son derechos que cuestan dinero, mucho dinero, y eso
explica que algunas de sus debilidades consistan en la inevitable graduali-
dad de su realización y en su dependencia de los recursos de que disponga
efectivamente el Estado. El problema radica aquí, como se advierte, en que
la expansión acelerada que han tenido los derechos económicos, sociales y
culturales, así como las demandas consiguientes que ellos plantean, no se
corresponden con el volumen limitado de recursos destinados a satisfacerlos.
Para agudizar esa dificultad, los derechos económicos, sociales y culturales,
basados en el valor de la igualdad, tienen que bregar hoy con "el progresivo
descenso del principio de igualdad en el nivel de aprecio de las sociedades,
como apunta Benito de Castro, y la creciente tendencia a su sustitución
por los principios y valores de la autonomía individual, la eficiencia econó-
mica y la competitividad". Por otra parte, semejante manera dominante de
pensar, unida a la efectiva escasez de recursos para satisfacerlos, ha traído
consigo que los derechos económicos, sociales y culturales aparezcan en la
actualidad casi como "derechos contra la corriente" -por utilizar la expresión
de Luis Prieto-, esto es, de derechos que no las tienen todas consigo y en
cuyo nombre es preciso reivindicar a cada instante la punzante pregunta que
Elías Díaz se hace sobre la materia: "¿podemos tener Estado de Derecho sin
derechos económicos, sociales y culturales?". Este último autor va todavía
más lejos: sostiene que si los derechos fundamentales constituyen la razón
de ser del Estado de Derecho, entre tales derechos no pueden entrar única-
mente aquellos de la primera y segunda generación, basados en la libertad,
sino también los de tercera generación, basados por su parte en la igualdad,
puesto que un Estado de Derecho que no integre todos esos derechos se
parecena ' mas' a un "E sta d o d e D erec h as " .
Por lo demás, habría que señalar que los derechos económicos, sociales
y culturales no son los únicos que demandan recursos del Estado para su
satisfacción. Así, los derechos de primera generación demandan la existencia
y funcionamiento de tribunales y cortes independientes a los que se pueda
recurrir en caso de violación o amenaza de los mismos, mientras que los
derechos políticos, o de segunda generación, exigen por su parte mantener
un servicio público del Estado que se encargue de la inscripción de los ciu-
dadanos en los registros electorales y de las elecciones en que éstos participan

periódicamente.
Es evidente que la incorporación al catálogo de los derechos humanos

de los derechos económicos, sociales y culturales, basados en el valor de la
igualdad, introduce una cierta tensión con los derechos de la primera genera-
ción, basados en el valor de la libertad, una tensión que no es sino el reflejo
de la que existe entre esos dos mismos valores. Ello porque el compromiso
del Estado con un tipo de sociedad más igualitaria desde el punto de vista de
las condiciones materiales de vida de las personas, asumido en nombre de los
derechos económicos, sociales y culturales, puede llegar a transformarse en
una amenaza para las libertades individuales que garantizan los derechos de
la primera generación. Por otra parte, el compromiso del Estado con las liber-
tades, asumido en nombre de los derechos humanos de primera generación,
puede llegar a transformarse en una renuncia a la realización más efectiva de
los derechos de la tercera generación.
El liberalismo, como enseña Bobbio en varios de sus trabajos, se inspiró

sobre todo en el ideal de la libertad. Pero es inútil ocultar que la libertad de
iniciativa económica puede llegar a producir grandes e injustas desigualda-
des no sólo entre hombre y hombre, sino también entre un Estado y otros
Estados. Por su lado, el socialismo, que se inspiró en el ideal de la igualdad,
produjo inaceptables limitaciones al ejercicio de la libertad de las personas.
En consecuencia, si se acepta que libertad e igualdad son dos valores que
están en la raíz de los derechos humanos, es preciso cuidar que la primera
no se inmole en nombre de la segunda y que ésta no se sacrifique con el
pretexto de la primera, con lo cual quiere decirse que así como la libertad
no puede perecer en el altar de la igualdad, ésta tampoco debe hacerlo en el
altar de la libertad. Por lo mismo, y aun reconociendo que llegado un cierto
punto ambos valores pueden colisionar entre sí, es preciso levantar un ideal
que nazca de la exigencia de que los hombres, además de libres, sean igua-
les. Iguales, valga decir, no sólo en el sentido jurídico y político del término
(iguales ante la ley e iguales en cuanto a que todos pueden participar en
las elecciones y el voto de cada cual cuenta por uno), sino iguales también
en las condiciones materiales de vida, con lo cual, sin embargo, no se quiere
propiciar que todos deban ser iguales en todo respecto de sus condiciones de
vida, sino que todos sean a lo menos iguales en algo, a saber, la satisfacción
de sus necesidades básicas de educación, salud, trabajo, vivienda, descanso
y asistencia social.
CAPfTULO 111. Los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA 219
Si en nombre de que unos pocos comen torta mientras muchos se quedan

sin poder comer pan alguien llama a que nadie coma torta para que todos
puedan comer pan, entonces estaríamos ante una propuesta de igualdad de
todos en todo. Por la inversa, si ante una situación semejante se llama a que
todos puedan comer a lo menos pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos,
gracias a su capacidad, esfuerzo o a su suerte, puedan acceder también a las
tortas, estaríamos ante una propuesta de igualdad de todos en algo.
Por lo demás, es preciso advertir no sólo la posibilidad de que libertad e

igualdad colisionen a partir de un cierto punto, sino también que se trata de
valores que se imbrican de algún modo. Tal como señalamos antes a este mis-
mo respecto, el goce y ejercicio de las libertades presupone que los titulares de
éstas vivan en condiciones materiales mínimas que no tornen completamente
ilusorio y vacío ese goce y ejercicio de las libertades, lo cual quiere decir que
una igualdad básica en las condiciones materiales de vida es requisito para el
goce y ejercicio real de las libertades, de donde se sigue que buscar esa igual-
dad básica no es ya una amenaza para la libertad, sino, todo lo contrario, un
favor que se hace a la propia expansión de la libertad, de modo que ésta no
sea privilegio de unos cuantos, sino prerrogativa de todos.
Eusebio Fernández, en un artículo de título sugerente -No toméis los derechos

económicos, sociales y culturales en vano- ha escrito sobre el particular, que "ni el
desarrollo de la autonomía ni el de la libertad pueden ser reales si no existe una
suficiente igualdad de oportunidades sociales y económicas y un marco míni-
mamente igualitario". Los derechos económicos, sociales y culturales, como dice
ahora Peces-Barba, pretenden resolver carencias "en relación con necesidades que
impiden el desarrollo como persona y la libre elección de planes de vida", puesto
que la no satisfacción de las necesidades básicas por un número importante
de individuos "puede dificultarles seriamente alcanzar el nivel de humanidad
mínimo para considerarse como personas, y, consiguientemente, para usar y
disfrutar plenamente de los derechos individuales, civiles y políticos". Por tanto,
como añade José Joaquín Gomes Canotilho, puede decirse que los "derechos y
libertades individuales son indisociables de los referentes económicos, sociales y
culturales". Con lo cual quiere decir que si tenemos derecho a la vida, también
debemos tener derecho a cuidados y prestaciones que aseguren un cuerpo sano;
que si tenemos derechos a la inviolabilidad del domicilio, también debemos tener
derecho a poseer una vivienda; y, por colocar otro ejemplo, si tenemos derecho
a elegir una profesión libremente, también debemos tener derecho a un puesto
de trabajo, o a un seguro en caso de perderlo.
Pero el proceso de expansión de los derechos humanos no se ha detenido en

el momento que acabamos de señalar, esto es, en la aparición de los derechos
económicos, sociales y culturales, sino que se prolonga todavía en una cuarta
generación de derechos, basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario,
y que tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz para el mundo,
de vida en un medio ambiente sano y libre de contaminación, y de un desa-
rrollo económico que sea sustentable, esto es, que el mayor desarrollo de que
puedan disfrutar las actuales generaciones que habitan la tierra no sea conse-
guido al precio de aquel al que tienen también derecho las generaciones que
la poblarán mañana. Cabe señalar, sin embargo, que los llamados "derecho a
1a paz " , "d erec h o al d esarro 11o " , "d erec h o a un me dº10 am bºtente sano " , y otros
semejantes que se entienden pertenecer a esta cuarta generación de derechos,
no constan en normas vinculantes de derecho positivo, sino en resoluciones
de la Organización de las Naciones Unidas o de otros organismos, y tienen,
por tanto, el valor de recomendaciones.
Del modo que ha sido antes indicado, las distintas generaciones de derechos
humanos, como dice Pérez-Luño, "no implican la sustitución global de un
catálogo de derechos por otro, sino que, en ocasiones, se traduce en la aparición
de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades históricas, mientras
que, otras veces, supone la redimensión o redefinición de derechos anteriores
para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados".
En cuanto al proceso de internacionalización de los derechos del hombre,

que se inicia recién en el siglo actual, es aquel en virtud del cual estos derechos,
en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas, superan ya el ámbito de
los derechos internos o nacionales y pasan a incorporarse, primero a través de
declaraciones y luego a través de pactos y tratados, a lo que podríamos llamar
el derecho positivo internacional de los derechos humanos.
Por lo mismo, este proceso de internacionalización podría ser visto como

una fase o expresión del proceso de positivación de los derechos humanos,
puesto que mientras este último proceso daría cuenta de la incorporación de
los derechos al ordenamiento jurídico interno de los Estados, aquél manifes-
taría el modo como los derechos se incorporan a la legislación de tipo inter-
nacional, afianzándose de este modo la base de sustentación objetiva que esta
clase de derechos ha encontrado en el derecho positivo, tanto nacional como
internacional. Sin embargo, cabe advertir que la internacionalización de los
derechos humanos discurre no sólo a través de la legislación internacional,
sino también de la doctrina y de las decisiones de órganos jurisdiccionales que

empiezan a formar toda una jurisprudencia internacional sobre la materia. Por
otra parte, este proceso no debe ser visto como algo que viene simplemente
a superponerse, un piso más arriba, al proceso de positivación que los dere-
chos tuvieron en forma previa a nivel interno de los Estados, puesto que la
internacionalización revierte sobre la positivación en cuanto los Estados, en su
propio derecho interno, se comprometen a dar primacía a los pactos y tratados
sobre derechos humanos y ajustan así sus ordenamientos jurídicos internos
a los compases que experimenta la evolución de los derechos humanos en el
plano internacional.
Ahora bien, este proceso de internacionalización tiene en verdad dos caras:

por una parte, según se dijo, los derechos humanos pasan a ser reconocidos
por un número importante de Estados, valiéndose para ello primero de simples
declaraciones y, más tarde, de pactos y de tratados sobre la materia; por otra,
se incorpora a la conciencia común de la humanidad de nuestro tiempo que
la situación de los derechos humanos al interior de los Estados no es ya una
cuestión interna o doméstica de éstos, sino un asunto de relevancia interna-
cional. En consecuencia, ni la invocación a la soberanía ni a los principios de
autodeterminación de los pueblos y de no intervención de un Estado en los
asuntos internos de otro pueden ser respuestas aceptables para la comunidad
internacional cada vez que en el territorio de un determinado Estado se pro-
ducen violaciones sistemáticas y masivas de los derechos del hombre.
Por lo mismo, uno de los problemas más relevantes para los derechos hu-
manos consiste en el progresivo establecimiento de órganos internacionales
que sean capaces de vincular a los poderes nacionales en la protección de los
derechos humanos, aunque también constituye un problema relevante de
los derechos, como advierte Rafael de Asís, "el de la compatibilidad entre su
protección en el plano internacional y el respeto a las distintas tradiciones
culturales". Es decir, agrega el autor, "hay que ser conscientes de que los dere-
chos tienen que ser también límites al poder internacional, y que un excesivo
aumento de la relevancia de éste, sin la contemplación de la diversidad de su
proyección, puede aminorar el valor de los derechos".
La positivación de los derechos se vincula con la internacionalización de

éstos en el primero de los dos aspectos o caras de la internacionalización, y ello
porque la consagración de los derechos humanos en pactos y tratados que cele-
bran los Estados ha ido formando un auténtico derecho positivo internacional
de los derechos humanos, similar al que antes, mucho antes en verdad, se había
consolidado al interior de los Estados. Vistas las cosas de este modo, el proceso
de internacionalización podría ser considerado corno una fase de expresión del
proceso de positivación, puesto que mientra este último proceso daría cuenta
de la incorporación de los derechos al ordenamiento jurídico interno de los
Estados, aquél manifestaría el modo corno los derechos se incorporan luego a
la legislación internacional, consolidándose de esta manera la base de susten-
tación objetiva que esta clase de derecho ha encontrado en el derecho positivo,
en el derecho puesto o creado por actos de voluntad humana, tanto nacional
corno internacional. Sin embargo, cabe advertir que la internacionalización de
los derechos humanos discurre no sólo a través de lo que por analogía hemos
llamado "legislación internacional", sino también a través de la doctrina y de
los informes y decisiones normativas de comisiones y de cortes que han ido
formando una jurisprudencia internacional sobre la materia.
No es poco, señalérnoslo una vez más, lo que los derechos humanos deben
a su positivación, es decir, a su efectiva incorporación tanto al derecho interno
de los Estados corno al derecho internacional. Corno ha escrito Perfecto Andrés
Ibáñez en su prólogo a Derechos y garantías, de Luigi Ferrajoli, tornarse los
derechos en serio, según la conocida fórmula de Dworkin, supone reconocerles
existencia y carácter normativo y vinculante, con las consecuencias que de ello
se derivan. "Entre otras -dice el citado autor- una dignificación, por la vía de
la responsabilización, de la función legislativa y del principio de legalidad. En
este contexto, el legislador no puede ser, ni ser considerado legítimamente,
un productor de humo; y los derechos -en particular, los derechos sociales
y los derechos humanos de los grandes instrumentos internacionales- salen
del descornprornetido y envilecedor vacío de cierta retórica jurídica, para
integrarse eficazmente en el orden jurídico". Por tanto, habría que conceder
cuando menos -tal corno admite Roberto Alexy- que "la discusión sobre los
derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo carácter en virtud
de su positivación corno derechos de vigencia inmediata''. De ahí también
la importancia de desarrollar una dogmática de los derechos humanos, que,
corno tal, esté referida a los derechos fundamentales que se encuentran po-
sitivados en un determinado ordenamiento jurídico nacional, o en alguna
declaración o tratado internacional sobre la materia, incluyendo por cierto en
ese estudio, según los casos, el análisis de la jurisprudencia constitucional y el
de la jurisprudencia de cortes internacionales, tal corno hace Alexy respecto
de los derechos consagrados en la Ley Fundamental alemana y en los fallos
del Tribunal Constitucional de su país.
Anteriores o no al derecho positivo, superiores o no a este mismo derecho,

configurados o no antes que en el derecho en algún posible derecho natural
o en exigencias éticas que se consideran insoslayables,· lo cierto es que los
derechos humanos, como resultado de los dos procesos que hemos analizado
aquí, se han incorporado al ordenamiento jurídico internacional y a los or-
denamientos jurídicos internos de cada Estado, configurándose un auténtico
derecho positivo de los derechos humanos, algo así como un derecho de los
derechos. "Recién con su positivación por la legislación o la Constitución los
derechos humanos se convierten en algo tangible -expresa Eugenio Bulygin-,
en una especie de realidad, aun cuando esa realidad sea jurídica. Pero cuando
un orden jurídico positivo, sea éste nacional o internacional, incorpora los
derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya me-
ramente de derechos morales".
No es nuestro ánimo provocar a quienes ven el fundamento de los dere-

chos humanos en el derecho natural o en ciertas exigencias éticas evidentes
que derivan de la idea o principio de la dignidad de la persona humana, pero
es posible afirmar que si tenemos derechos es porque tenemos derecho. Si po-
demos hablar hoy de los derechos humanos y dar significado jurídico a esa
expresión, es porque contamos, tanto a nivel nacional como internacional, con
un derecho positivo de los derechos humanos. Sin ese derecho, los derechos
humanos serían imprecisos, evanescentes, y quedarían librados a las distintas
concepciones valorativas de quienes, afirmando la existencia de uno o más de
ellos, los invocaran en un momento dado a favor propio o de otro u otros
individuos o grupos de éstos. Como escribe Bobbio a propósito de los dere-
chos del hombre, "se ha producido históricamente el paso de un sistema de
derechos en sentido débil, en cuanto estaban insertados en códigos de normas
naturales o morales, a un sistema de derechos en sentido fuerte, como son los
sistemas jurídicos de los Estados nacionales". Aunque es preciso reconocer,
como hace el propio Bobbio, que "hoy a través de las distintas cartas de de-
rechos en la comunidad internacional, se ha producido el paso inverso de un
sistema más fuerte, como es el nacional no despótico, a un sistema más débil,
como es el internacional, donde los derechos proclamados son sostenidos casi
exclusivamente por la presión social, como sucede habitualmente en relación
con los códigos morales, y son violados repetidamente sin que las violaciones
sean, la mayoría de las veces, castigadas, y no tengamos más respuestas que
una condena moral". Con todo, desde que Bobbio escribió algo como eso han
transcurrido treinta años, un tiempo durante el cual han mejorado en forma
notoria las condiciones necesarias para que en el sistema internacional pueda
producirse la transformación de los derechos en sentido débil en derechos en

sentido fuerte.
Por último, el proceso de especificación de los derechos humanos, de data

también reciente, es aquel que, sobre la base de una mejor y más particularizada
identificación de los sujetos titulares de los derechos, atribuye determinadas
prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de
desventaja respecto de sus semejantes. Tal como dice Bobbio, si la expresión
"ciudadano" introdujo una primera especificación respecto de la más gene-
ral de "hombre", de modo que sin perjuicio de los "derechos del hombre"
puede también hablarse de unos "derechos del ciudadano" en particular (por
ejemplo, los derechos políticos), otras especificaciones han sido introducidas
luego sobre la base del género, las distintas fases del desarrollo del individuo
o ciertos estados excepcionales en la existencia humana, todo lo cual explica
que pueda hablarse hoy, por ejemplo, de "derechos de la mujer", "derechos
del niño", "derechos de los ancianos", "derechos de los enfermos", "derechos
de los minusválidos".
Como advierte Gregorio Peces-Barba, sin perjuicio del proceso de generali-

zación que han experimentado los derechos humanos, se ha producido también
"una ampliación y una especificación de los destinatarios de los derechos a través
de la consideración de derechos atribuibles sólo a categorías o grupos de ciu-
dadanos por razones vinculadas a su situación social o cultural discriminada
-mujeres, emigrantes, etc.-, por la especial debilidad, derivada de razones
de edad -niños-, o de razones físicas o psíquicas temporales o permanentes
-minusválidos-, o del puesto de inferioridad que ocupan en una determinada
relación social -consumidores, usuarios o administrados".
Este proceso de especificación ha abierto paso a lo que se llama "derechos de

grupo", es decir, en palabras de Benito de Castro, "derechos atribuidos a conjuntos
determinados de sujetos en función de las peculiares circunstancias en que se
realiza su existencia'', lo cual ha traído consigo una sectorialización de los dere-
chos humanos a partir del reconocimiento de diferentes categorías de personas
y, por lo mismo, un cierto quiebre del principio de universalidad que informa
a estos derechos y un giro, asimismo, en el proceso histórico de generalización
de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.
Tal como señalamos en su momento, un extremo del proceso de especifica-

ción se produciría en el caso de aceptarse el punto de vista de quienes consideren
que la titularidad de los derechos, o al menos de algunos de ellos, se extendería

más allá del género humano en su conjunto y de aquellos grupos o categorías
de personas con derechos específicos, siendo disfrutada también por seres no
humanos. Un punto de vista, sin embargo, que no hemos hecho nuestro por
entender que el solo hecho de ser objeto de protección jurídica -como en el
caso de ciertos animales, vegetales y cosas inanimadas- no confiere la calidad
de sujeto de derecho a aquello que recibe dicha protección.
SEGUNDA PARTE
CARACTER DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN
1. EL CARÁCTER HISTÓRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Derechos e historia. La lucha por los derechos humanos.
Derechos e his~oria. Según nuestro parecer, los derechos humanos son históri-
cos, esto es, aparecen, e incluso bastante tardíamente, en el curso de la historia
de la humanidad, y, en tal sentido, condicionan un concepto igualmente his-
tórico de los mismos. Porque una cosa son los derechos humanos -un tipo de
realidad, un determinado estándar jurídico, una de las piezas del derecho que
identificamos con ese nombre-, y otra es el concepto que de ellos se tenga,
con lo cual quiero decir que los derechos humanos son derechos históricos y
que el concepto de ellos también lo es, de manera que así como los derechos
humanos han ido expandiéndose en el curso de su historia, así también ha
ido modificándose, o cuando menos ajustándose, el concepto que tenemos de
ellos. La expansión de los derechos humanos "no es la historia de un error"
-en lo cual se puede y debe estar de acuerdo con Robert Alexy-, aunque no
podemos ocultarnos el hecho de que esa expansión, la cual se expresa en dis-
tintas generaciones de derechos fundamentales, ha incorporado al catálogo de
los derechos nuevos "derechos" que en rigor no responden al concepto o idea
tradicional de los derechos subjetivos, afectándose de ese modo no sólo aquello
que llamamos derechos humanos, sino, como era de espc;~ar, el concepto que
tenemos de ellos. Si los derechos cambian, y cambian porque se incrementan,
también cambia o se modifica el concepto que pueda darse acerca de ellos,
con lo cual quiero decir que dar un concepto de derechos humanos resultaba
tarea fácil cuando sólo se contaba con la primera de sus generaciones, la de los
llamados derechos civiles, y que esa tarea se volvió más compleja con la aparición
luego de los derechos políticos, aun más con la de los derechos económicos,
sociales y culturales, y ni qué decir cuando se filian como derechos humanos

algunos que, como el derecho al desarrollo o el derecho a la paz, tienen como
titulares a los pueblos e, incluso, a la completa humanidad.
Ernesto Garzón Valdés ha escrito estimables páginas acerca de la relación

entre dignidad, derechos humanos y democracia, aunque no puedo estar de
acuerdo con él en que tales derechos deriven simplemente "de la inherente
dignidad de la persona humana'', por mucho que así lo expresen habitualmente
los textos constitucionales y los convenios internacionales que los incorporan
a sus cláusulas y articulados, como tampoco puedo estarlo con la afirmación
de que los derechos fundamentales existen en tal carácter, antes de su formu-
lación, "en un Código moral o jurídico". Lo que llamamos derechos humanos,
o derechos.fundamentales, fueron concebidos como tales a partir de un mo-
mento relativamente reciente de la historia de la humanidad e incorporados
al derecho interno de los Estados y al ordenamiento jurídico internacional, y
todo eso en medio de procesos de generalización, expansión y especificaciones
graduales y no exentos de dificultades. No afirmamos que antes del Medioevo
no puedan encontrarse antecedentes de los modernos derechos humanos -puede
encontrárselos incluso en libros del Antiguo Testamento, según comprobamos
en su momento-, aunque se trata sólo de eso, de antecedentes, de ideas y
declaraciones que.forman una suerte de prehistoria de los derechos humanos,
sin dar a la palabra "prehistoria" ninguna connotación peyorativa.
Si aplicáramos a los derechos humanos la distinción que suele utilizarse a

propósito de la filosofía, es decir, la distinción entre "comienzo" y "origen'',
es efectivo que el primero, el comienzo de los derechos humanos, puede ser
situado en un determinado momento histórico, mientras que el segundo, el
origen, proviene de ideas que vinieron abriéndose paso lenta y dificultosamente
a lo largo de varios siglos anteriores a ese momento, en especial la idea de dig-
nidad de la persona humana, tanto en cuanto género o especie (la humanidad),
como en cuanto persona (individuo). Pero ese origen, menos que ofrecer un
fundamento a los derechos, es sólo la fuente material o "fuerza modeladora'',
como diría Bodenheimer, que se encuentra eµ su génesis y desarrollo. Si las
normas y otros estándares de una Constitución, de una ley o de una resolución
administrativa reconocen su origen, más allá de la voluntad de quien o quienes
las ponen en vigencia y de los actos normativos que se ejecutan en un mo-
mento dado con esa finalidad, en determinados factores políticos, económicos,
sociales, morales, culturales, o en una combinación de éstos, ¿por qué ver en
tales factores el fundamento de tales normas y estándares y no únicamente su
explicación? Además, la idea de dignidad de la persona humana, si bien situada

en el origen de los derechos humanos, está o se encuentra también al término
de la historia que éstos empezaron a recorrer a partir de su comienzo como
tales. Como razona Luis Prieto Sanchís, "la esencia humana no es punto de
partida, sino que constituye un resultado", es decir, "no se concibe como aquel
parámetro presocial y racional definidor de un modelo de justicia intemporal,
sino acaso como un horizonte adecuado para guiar la forma de convivencia
desde el presente histórico".
Si tuviera que resumir nuestro planteamiento, diríamos que los derechos

. humanos no siempre han estado allí. Se trata de un invento, no de un des-
cubrimiento, de una construcción, no de un hallazgo, y, por tanto, no puede
decirse de ellos lo que Stephen King afirmó de los cuentos y novelas que
descubre un escritor, por sugerente que resulte la bella imagen de que se vale
el irregular escritor norteamericano para explicar esto. "Las historias -dice
King- son reliquias, fragmentos de un mundo preexistente que no ha salido
a la luz. El trabajo del escritor es usar las herramientas de su caja para desen-
terrarlas lo más intactas que se pueda. A veces aparece un fósil pequeño, una
simple concha. Otras lo que aparece es enorme: un Ij,rannosaurus Rex con
todo el costillar y la dentadura. Tanto da que salga un cuento o un armatoste
de mil páginas, porque en lo fundamental las técnicas de excavación son las
mismas". Lo que quiero significar con esta cita es que no veo a la humanidad,
por lo que respecta a los derechos humanos, en la actitud que Stephen King
describe para un escritor respecto de las historias que nos trasmite. No la veo
inclinada sobre la tierra ni provista de las sutiles herramientas con las que un
arqueólogo limpia el suelo y aparta con delicadeza y paciencia el polvo que
cubre la trama de la pieza que permanecía oculta en espera simplemente de
ser descubierta.
La lucha por los derechos humanos. No se trata de una argumentación conclu-

yente a favor del planteamiento que hemos defendido aquí, pero es evidente
que por los derechos humanos ha habido que luchar. Luchar en el curso de
su todavía breve historia, y luchar, desde luego, en los larguísimos siglos de su
prehistoria. Luchar porque se abrieran paso en la inteligencia y en el corazón
de los hombres ideas y convicciones que sostienen a tales derechos -en especial
la de dignidad de la persona humana-, y no sería del caso remarcar aquí de
nuevo los múltiples hitos de esa lucha. Todos los conocemos. Pero baste con
recordar que los derechos que fueron declarados en la Carta Magna inglesa
de 1215 no derivaron pura y simplemente a partir de esa dignidad ni fueron
tampoco dados por el monarca, sino arrebatados a éste por nobles, clérigos y
comerciantes que consiguieron instalar frente a su castillo un imponente ejér-
cito de hombres a caballo. Del mismo modo, los plebeyos de la antigua Roma
tuvieron que luchar largo tiempo por su derecho a conocer el derecho que los
regía y a que éste fuera escriturado y puesto a los ojos del público en la famosa
Ley de las Doce Tablas, de manera que el derecho dejara de ser patrimonio
de los patricios gobernantes y de los magistrados que lo aplicaban. Y pasando
ahora a la historia de los derechos humanos, la propia Acta de Habeas Corpus,
de tanta importancia para los derechos civiles o de primera generación, no
fue un documento fruto de la inspiración ni de la bondad del Rey Carlos II,
sino que tuvo origen en el encarcelamiento arbitrario de opositores políticos
al monarca y en la decisión de los partidarios de éstos de enfrentar esa situa-
ción y de ponerle término. La Declaración de Derechos de 1688 se originó
también en un hecho político concreto, aunque algo menos elegante, puesto
que, redactada por el Parlamento, fue firmada por Guillermo de Orange, quien
había destronado al Rey Jacobo II, como una condición para hacerse con la
corona. Y para que apareciera la primera declaración universal de derechos
humanos, casi tres siglos más tarde, tuvieron que ocurrir los horrores de la
Segunda Guerra Mundial, que con los de la Primera no fue suficiente.
Como indica Bobbio, "el elenco de los derechos humanos se ha modifi-

cado y va modificándose con el cambio de las condiciones históricas, esto es,
de las necesidades, de los intereses, de las clases en el poder, de los medios
disponibles para su realización, de las transformaciones técnicas, etc.''. "Por
muy fundamentales que sean -agrega todavía Bobbio-, los derechos humanos
son derechos históricos, es decir, nacen gradualmente, no todos de una vez y
para siempre, en determinadas circunstancias, caracterizadas por luchas por la
defensa de nuevas libertades contra viejos poderes". "Los derechos fundamen-
tales, como escribe Luigi Ferrajoli, jamás caen de lo alto, sino que se consagran 4
sólo cuando la presión de quien está excluido sobre las puertas de quien está
incluido se hace irresistible".
Una visión de los derechos humanos como la que he propuesto aquí po-
dría resultar desalentadora, aunque en verdad no lo es, porque a lo que nos
invita no es a la resignación y menos a la complacencia con nuestra naturaleza
humana, sino a la acción, e, incluso, a la lucha. Nada más consolador que
creer que los derechos humanos han estado siempre allí. Lo que sostenemos
es que si están es porque hubo que luchar por ellos, uno tras otro, una en pos
de otra generación de los mismos, y que si han continuado estando, e incluso
expandiéndose, es justo en la medida en que nos hemos mostrado dispuestos

a seguir luchando. De ahí, por lo mismo, la importancia de la democracia
como forma de gobierno y de la lucha que también es preciso dar por ella,
en el plano teórico como en el práctico. Cuando tantos bostezan hoy ante la
palabra "democracia'', habría que recordarles que una muy buena razón para
preferirla como forma de gobierno es que está probado que ella es la que me-
jor examen rinde en cuanto a la declaración, protección y realización de los
derechos humanos, porque, en efecto, y tal como escribe David Bondia, "se
presenta difícil imaginar otro régimen político, diferente de la democracia,
que pueda ofrecer condiciones adecuadas para el desarrollo de los derechos
humanos", o sea, no únicamente para su consagración y garantía, sino tam-
bién para su promoción y avance. En consecuencia -podemos decir a los
jóvenes-, si das valor a tus derechos fundamentales tienes que darlo también
a la democracia, por mucho que ésta realice sólo los "valores fríos" del voto,
las garantías jurídicas formales y la observancia de las leyes, puesto que no
hay otra forma de gobierno que asegure mejores resultados en todo lo que
con~ierne a tales derechos.
Una visión como la aquí propuesta tampoco impulsa la idea de que los
derechos se encuentran al arbitrio de los gobernantes o de las mayorías, puesto
que los derechos constituyen efectivamente ese "coto vedado" del cual nos habla
Garzón Valdés. Los derechos humanos, así como los valores superiores de un
ordenamiento jurídico, constituyen eso que suele llamarse también "territorio
inviolable" o "esfera de lo indecidible", por utilizar ahora las expresiones de
Bobbio y de Luigi Ferrajoli, aunque no se trata de un territorio, una esfera o un
coto al que no pueda penetrarse del todo, sino al que sólo puede ingresarse para
ampliarlo y mejorarlo, nunca para restringirlo y menos aun para suprimirlo. Tal
como puede leerse en la Constitución alemana, según nos recuerda Tugendhat,
ninguno de los derechos fundamentales "puede ser alterado en su contenido
esencial". Sin embargo, no puedo estar de acuerdo con Tugendhat cuando,
no obstante admitir que respecto de los derechos fundamentales "se ha dado
un proceso histórico", concluye que "sólo su descubrimiento (d~ los derechos
humanos) estuvo en cada caso condicionado históricamente, dependiente de
las experiencias concretas que sensibilizan a las personas acerca de determinados
males y efectos del poder estatal y no estatal". Creer lo contrario -sostiene
el filósofo alemán- equivaldría a que a los derechos humanos les afecta una
"relatividad histórica", aunque no sé muy bien qué quiere decir exactamente
con esa expresión, puesto que si con ella se quisiera significar que los derechos
humanos están a disposición de los vaivenes de la historia, que no son otra cosa
que los vaivenes de los hombres -de los poderosos, de los gobernantes, de las
mayorías, de las minorías, de quienes sea-, nosotros también rechazaríamos
esa "relatividad", aunque no tendríamos inconveniente en hacerla nuestra si la
expresión significara simplemente que los derechos humanos son unos derechos
que con carácter de fundamentales han ido siendo creados e incorporados con
ese nombre en textos constitucionales, legales e internacionales a partir de cierto
momento histórico, pasando por esos procesos de positivación, generalización,
expansión, internacionalización y especificación que hemos mencionado aquí,
los cuales han evolucionado también, paso a paso, en el curso de los human~s
acontecimientos de los últimos 400 años. Sí, tiene razón Tugendhat cuando
afirma que "una vez que se presta atención a un derecho fundamental que no
había sido reconocido hasta entonces, ya no es posible anularlo", aunque cuesta
admitir que en el momento en que se presta atención a un derecho que no
había sido reconocido pueda decirse que ese derecho es "descubierto", al modo
diríamos de un tesor~ que permanecía oculto bajo tierra o en el fondo oscuro
del mar hasta que un afortunado dio con él y lo sacó a la luz para que todos
lo vieran, menos, claro está, los millones de desafortunados seres humanos
que tuvieron la mala suerte de haber nacido y vivido antes de ese hallazgo.
Si los derechos humanos son descubiertos, según. afirma Tugendhat, poco a
poco, tal como su historia lo muestra, ¿dónde estaban antes de ser hallados y
quién o quiénes los mantuvieron ocultos por tan largo tiempo? No negamos
en absoluto lo que podríamos llamar "progreso moral de la humanidad", ese
proceso de "humanización de la vida'' al que suele referirse Mario Vargas Llosa
en sus colaboraciones periodísticas. Antes por el contrario, la propia creación
de los derechos humanos y su posterior despliegue en sucesivas generaciones
de derechos confirman ese progreso, esa continua humanización de la vida,
aunque tal progreso ha consistido en desarrollar el mayor y mejor sentido
moral que condujo a la sucesiva creación de ciertos derechos con el carácter
de fundamentales y las demás propiedades que les adjudicamos y no a una
mera sofisticación de unos sensores que nos hubieran permitido ir detectando
por etapas las generaciones de derechos que hoy conocemos. Si hay algo así
como un progreso moral de la humanidad, un proceso que podemos llamar
civilizatorio, un proceso de humanización de la vida, un avance en la con-
solidación del principio que ordena tratar a las personas como a fines y no
como medios, nos parece que la conciencia que hace posible ese progreso y
esa consolidación resulta más estimable si se considera que ella es capaz de
producir los derechos fundamentales y no meramente de descubrirlos. Más
alerta, fecunda y digna de elogio, según nos parece, es una conciencia que
crea derechos con carácter de fundamentales que una que se limita a sacarlos
simplemente a la luz, derechos que, por otra parte, se transforman en lo que
Bobbio llama "indicadores principales del progreso histórico".
La propia idea de dignidad de la persona humana, tanto en cuanto género

humano como en cuanto individuos, tanto como el especial valor que conferi-
mos a la especie humana como a cada sujeto en particular, es también histórica,
porque la dignidad es individual y es también del conjunto de la humanidad.
Pero no siempre estuvo allí y tampoco fue siempre compartida. La igual dignidad
de cada persona por el solo hecho de ser tal es una conquista, no un hallazgo,
un valor o principio que vino abriéndose paso desde tiempos muy remotos,
lenta, dificultosamente, y que ha sido también desmentida por múltiples, con-
denables y en ocasiones nada breves ni tampoco lejanos sucesos históricos de
cuyo acaecimiento los hombres somos tan responsables, en este caso para mal,
como de los derechos que hemos creado, en ocasiones a partir de esos mismos
lamentables sucesos, en este caso para bien. Pero cada vez que se atropellan los
derechos humanos, y, sobre todo, cada vez que estamos en presencia de viola-
ciones masivas, sistemáticas y prolongadas de parte de agentes del Estado, no
basta, según creemos, con denunciar a los cuatro vientos que se está pasando por
encima de la naturaleza humana, o de la dignidad de la persona humana, sino
que se hace necesario echar mano de alguna de las diferentes modalidades de
desobediencia al derecho por razones morales, tales como la protesta, la objeción
de conciencia, la desobediencia civil, e, incluso, la desobediencia revolucionaria.
Precisamente, porque la moral no es lo mismo que el derecho, resulta posible
invocar la primera para desobedecer al segundo en situaciones excepcionales. En
esto parece más sincero y realista adoptar la fórmula de Hart, que no es la de
decir en tales circunstancias "Esto no es derecho", sino "Esto es derecho, pero
resulta demasiado inicuo para obedecerlo".
La significativa mayor parte de la historia no conoció los derechos humanos.

La significativa mayor parte de los individuos que han vivido en este planeta
no disfrutó de los derechos humanos. Ahora mismo hay millones de personas
para quienes se trata sólo de derechos en el papel. Los derechos humanos son
tanto una creación como una conquista. Una creación humana, esto es, un
fenómeno cultural, una pieza de ese fenómeno cultural más amplio que es
el derecho, algo que el hombre ha producido con vistas a ciertas funciones y
fines o en nombre de determinadas razones o ideas, algo de lo mucho que es
producto de la acción conformadora y finalista del hombre, algo de lo mucho
que éste ha sido capaz de colocar entre el polvo y las estrellas, mas no algo
---------------------~---- -
que haya bajado alguna vez desde las estrellas ni emergido tampoco desde la
naturaleza como el polvo que de pronto levanta un viento favorable.
En su libro de título en línea con cuanto venimos señalando -La invención

de los derechos humanos-, la historiadora Lynn Hunt señala que "si bien en la
actualidad damos por sentadas las ideas de autonomía e igualdad, así como la
de los derechos humanos, éstas no cobraron relevancia hasta el siglo XVIII", a
pesar de que en las primeras declaraciones de derechos a nivel interno-como
en el caso de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos- se
les considerara no sólo naturales, sino también evidentes, lo cual resulta di-
fícil de conciliar con la aparición de tales declaraciones cuando llevaban ya
transcurridos 8 siglos del segundo milenio de la historia después de Cristo.
Aunque sí cabe hablar de la invención de los derechos, no es en el sentido
de tenerlos por fantasías, sino todo lo contrario. "Invención" es una palabra
para aludir a engaño, a ficción, pero también lo es para significar la creación
de una obra, de algo que antes no existía, y es en este segundo significado,
según nos parece, que se puede hablar del invento de los derechos.
Todos recordamos que la Declaración Universal de Derechos Humanos

reconoce en su Preámbulo que "la aspiración más elevada del hombre es
el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del te-
mor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de
creencias", un propósito que puede extenderse sin dificultad a los restantes
derechos fundamentales, es decir, a los que no tienen que ver con esas dos
determinadas libertades que menciona el citado Preámbulo. Por otra parte,
el "advenimiento" de ese mundo no es algo que ocurrirá por obra de la
naturaleza ni de hechos que todavía permanezcan ocultos o no suficiente-
mente definidos en la caverna donde habitarían los derechos humanos. Por
el contrario, tal advenimiento sólo puede ser resultado de acciones humanas
concretas y continuadas que consoliden los derechos que ya tenemos con
carácter de fundamentales, así como las garantías que son indispensables para
hacerlos efectivos, y que, a la vez, prolonguen debidamente la historia de
unos derechos que siempre han requerido tanto de la intervención como de
la imaginación moral, política y jurídica de hombres dispuestos a asociarse
entre sí y a concordar lo que sea necesario para culminar la liberación del
temor y de la miseria. Las distintas generaciones de derechos no han llegado
hasta nosotros como lo hacen las estaciones del año o el relevo de las mareas
ni son tampoco algo así como un metal precioso que se nos hubiere ido mos-
trando en sucesivas vetas que sólo la mayor sofisticación del aparato detector
de ese metal -la conciencia moral-, y no la voluntad o determinación de

producirlas, ha hecho posible que ellos aparezcan y se consoliden. Lo que
es preciso hacer, en consecuencia, es continuar trabajando por los derechos
humanos, tanto en el plano teórico como en el práctico, pero situados siem-
pre entre el polvo y las estrellas, sin creer que esos derechos están escritos
en éstas desde el inicio de los tiempos o que han permanecido ocultos bajo
aquel hasta que fueron descubiertos.
Un desarrollo más extenso de estas ideas, así como para conocer un punto
de vista diferente a ellas, puede encontrarse en el libro de Nicolás López Calera
y Agustín Squella, Derechos humanos; ¿invento o descubrimiento?, publicado en
Madrid el año 201 O por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
2. SISTEMAS DE DECLARACIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Declarar y proteger los derechos hum.anos. Sistema nacional, sistema universal

y sistemas regionales de protección. El sistema universal. El sistema intera-
mericano. El sistema africano. El sistema europeo. El sistema asiático.
Declarar y proteger los derechos humanos. Sistema nacional, sistema universal

y sistemas regionales de protección. En su momento explicamos la importancia
de que los derechos humanos, además de declarados en textos constitucionales
y legales a nivel del derecho in terno de los Estados y en pactos y tratados de
carácter internacional, estén también efectivamente protegidos o garantizados
en lo que respecta a instancias y procedimientos destinados a tutelados y
hacerlos efectivos.
Por lo que respecta al derecho chileno, la asignatura de Derecho Cons-

titucional se ocupa de dar cuenta y analizar cómo es que los derechos fun-
damentales consagrados por nuestro ordenamiento jurídico pueden hacerse
efectivos cuando ellos son amenazados o han sido ya violados. Por el momento,
es preciso saber que la Constitución Política, en su art. 20, consagra el así
llamado "recurso de protección" a favor de todo el que por causa de actos u
omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos por ella, aunque se
trata de un recurso restringido a los determinados derechos y garantías que
se mencionan en esa misma disposición. Quien se encuentre en alguna de las
situaciones antes señaladas -privación, perturbación o amenaza de algunos
de los derechos respecto de los cuales la Constitución consagra el recurso de
protección- podrá ocurrir por sí o por cualquier persona a su nombre a la

Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providen-
cias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio
de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes.
Respecto ahora de la tramitación del recurso de protección, existe un auto

acordado de la Corte Suprema que establece que el recurso, ya sea por el pro-
pio afectado o por cualquier persona a su nombre, debe interponerse ante la
Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción hubiere ocurrido el acto u omisión
que priva, perturba o amenaza el derecho del caso, sin formalidad, dentro del
plazo de 15 días contados desde la ocurrencia del acto u omisión del cual se
reclama, y que el órgano del Estado, el funcionario o la persona contra quienes
se dirija el recurso pueden hacerse parte en la tramitación de éste. El fallo de
la Corte debe dictarse dentro de quinto día, contado este plazo desde que la
causa se halla en estado de ser fallada.
Por otra parte, y ahora en su art. 21, la Constitución consagra el llama-

do "recurso de amparo", o "acción de amparo", que puede interponer todo
individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dis-
puesto en la Constitución y las leyes, a fin de que un tribunal ordene que se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado. Este mismo recurso puede ser interpuesto a favor de
toda persona que sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en
su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Por último, el recurso
puede interponerse no sólo por el afectado, si no por cualquier persona, y
se lo hace ante la Corte de Apelaciones jerárquicamente superior al tribunal
que hubiere decretado la detención, prisión o resolución atentatoria que se
impugna, y ante cualquier Corte de Apelaciones del país cuando el atentado
contra la libertad o la seguridad individual no proviniere de la decisión de
un órgano jurisdiccional. En caso de no aceptarse este último punto de vista
-que el recurso o acción de amparo pueda intentarse ante cualquier Corte de
Apelaciones cuando el acto que se impugna no provenga de un órgano juris-
diccional-, habría que presentar el recurso ante la Corte de Apelaciones de la
jurisdicción donde tenga su domicilio el amparado, esto es, la persona a favor
de quien se intenta el recurso, o ante la Corte del lugar donde el amparado
se encuentra privado de su libertad.
En cuanto al fallo, el amparo debe ser resuelto en el plazo de 24 horas,

salvo que hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento
para establecer los antecedentes del recurso fuera del lugar en que funcione el
tribunal llamado a resolverlo, caso en el cual el plazo se aumenta a seis días.
Interesa destacar en el caso del amparo que éste, atendida la doble finalidad
señalada, puede ser clasificado en amparo para la libertad personal y amparo
para la seguridad individual y -lo más interesante- que, atendiendo ahora a la
oportunidad, puede clasificarse en preventivo y correctivo. Como señala Raúl
Tavolari Oliveros, el amparo preventivo persigue impedir que se consume
una privación ilegal de libertad o que se materialice cualquier amenaza ilegal
a la seguridad individual, mientras que el correctivo se encamina a poner fin
a una privación ilegal de libertad, o a que, manteniéndose, se observen las
formalidades que la ley ha previsto para su materialización, o bien a que se
ponga fin inmediato al atentado que la seguridad individual de una persona
esté experimentando o haya experimentado.
Sin perjuicio de los dos recursos antes analizados, y según lo establece la

Constitución en el inciso 2° de su art. 5°, es deber de todos los órganos del
Estado respetar y promover los derechos garantizados por la misma Consti-
tución, así como por los tratados internacionales que Chile ha ratificado en
materia de derechos humanos y que se encuentren vigentes. La misma dispo-
sición establece que el ejercicio de la soberanía "reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana''.
En cuanto a la jerarquía que cabe atribuir a los tratados internacionales en

materia de derechos humanos en el ordenamiento jurídico chileno, cabe señalar
que el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema les han reconocido rango
constitucional, y no constituye ya cuestión controvertida que tales tratados
tienen el rango indicado, lo cual significa que, una vez ratificados por Chile,
se entienden incorporados a la Constitución. Con todo, y en caso de conflicto
entre un tratado internacional de derechos humanos y nuestra Constitución,
no hay acuerdo acerca de si es ésta o aquél el que debe prevalecer. Un parecer,
sostenido por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la ratificación
del Tratado de Roma que creó la Corte Penal Internacional, es el que sostiene
la subordinación de los tratados a la Constitución, y otro -por el que nos in-
clinamos- es el que postula que es el tratado el que debe prevalecer, atendida
la materia que regula -derechos fundamentales de las personas-y, además, que
la Convención de Viena sobre derecho de los tratados dispone que los Estados
no pueden invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del

incumplimiento de un tratado.
Si bien nuestra Constitución no es clara en cuanto a la jerarquía normativa

de los tratados sobre derechos humanos, la agregación en 1989 a su art. 5°
inciso segundo de la frase "es deber de los órganos del Estado respetar y pro-
mover tales derechos (se refiere a los derechos humanos), garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes", permitiría concluir que por vía interpretativa se
determinará, por último, si tales tratados tienen rango constitucional o supra-
constitucional, puesto que de lo que no cabe duda es que son jerárquicamente
superiores a la ley, o, si no, por vía interpretativa, que el propio constituyente
aclarara definitivamente el punto.
Por su parte, el proceso de internacionalización de los derechos humanos

se ha visto expresado no sólo en las sucesivas declaraciones y tratados que es-
tablecen estos derechos, partiendo por la Declaración Universal de Derechos
Humanos que la Organización de Naciones Unidas aprobó en 1948, sino en
la creación de las instituciones, las acciones y los procedimientos necesarios
para hacerlos valer en el ámbito internacional.
Pero la protección de los derechos no depende únicamente de las instancias,

recursos y procedimientos que los ordenamientos jurídicos nacionales y el de-
recho internacional establecen con esa finalidad, sino también de la difusión
de los derechos y de las oportunas y fundadas denuncias que se hagan inde-
pendientemente de tales instancias y procedimientos. Un importante papel en
la difusión de los derechos, así como en los diagnósticos y denuncias acerca de
la situación real de éstos en los distintos países, cumple una buena cantidad de
organizaciones no gubernamentales de carácter internacional que recopilan y
transmiten información en los sentidos antes indicados. Organizaciones como
Human Rigths ~tch y Amnistía Internacional llevan a cabo investigaciones
que se vierten en frecuentes, extensos y prolijos informes, los cuales son objeto
de una amplia difusión y consideración por parte de los distintos agentes en la
materia, incluidos medios de comunicación. Muchas veces es merced a tales
informes, antes que a procedimientos y decisiones que tengan lugar en los
diferentes sistemas judiciales de protección de los derechos humanos existentes
en el ámbito nacional o internacional, que resulta posible conocer cuál es la
real situación de los derechos humanos en determinadas regiones y países del
planeta. Además, a nivel local o nacional de cada Estado suelen existir también
agrupaciones de derechos humanos que reúnen a activistas de determinadas

profesiones, en especial abogados, académicos, médicos y periodistas, cuando
no a las propias víctimas o familiares de víctimas de violaciones a los derechos
humanos, las cuales juegan también un papel muy importante en la difusión de
los derechos y en los diagnósticos y denuncias acerca de la situación de éstos en
el país de que se trate. No es infrecuente, asimismo, que universidades cuenten
con centros de estudio o equipos de investigación en materia de derechos hu-
manos, tal como acontece entre nosotros, con la Universidad de Chile y con
la Universidad Diego Portales. Tales centros y grupos de investigación, junto
con apoyar tareas de docencia de pregrado en sus respectivos planteles, ofrecen
programas de formación de posgrado en el área, llevan a cabo actividades de
difusión de los derechos, emiten informes anuales sobre la situación de éstos,
convocan a expertos nacionales e internacionales, y publican textos y manuales
de alcances tanto teóricos como prácticos en relación con la materia.
Tiene pues razón Aryeh Neier cuando en uno de esos textos, Derechos hu-
manos hoy. Balance internacional, publicado en 2008 por el Centro de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, escribe que
"uno de los acontecimientos más notables es la emergencia del movimiento
internacional de derechos humanos, una de las dos principales corrientes ciuda-
danas -junto con el movimiento ambientalista- que han llegado virtualmente
a todos los rincones del planeta. Se trata de un fenómeno extraordinario, ya
que pese a que carece de una estructura centralizada y que la mayoría de las
personas pertenecientes al mismo apenas saben de sus manifestaciones en otras
partes del mundo, quienes participan en él tienen un sentimiento de afinidad
con otros adherentes desconocidos que viven en los lugares más remotos del
planeta. Todas estas personas se identifican con el movimiento de derechos
humanos gracias a que comparten los principios establecidos en la Declaración
Universal. Dicho compromiso común hace que este movimiento internacional
sea una fuerza que incluso los Estados más poderosos deben tomar en cuenta
en sus políticas y prácticas".
Además de la declaración y protección de los derechos humanos a nivel

universal, mejor aun, a nivel planetario o mundial, existen sistemas de decla-
ración y protección de tales derechos a nivel regional de determinadas zonas
geográficas de la tierra.
Esto quiere decir que además de la Organización de las Naciones Unidas

y de la protección universal a los derechos humanos, existen sistemas de pro-
tección geográfica y políticamente más acotados, como es el caso del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos, que opera a través de la Organización
de Estados Americanos; el sistema africano, que opera a través de la Unión
Africana; y el sistema europeo, que lo hace a través del Consejo de Europa.
Existe incluso un incipiente sistema asiático de derechos humanos.
El sistema universal A nivel de la ONU y de lo que podemos considerar el

sistema universal de declaración y protección de los derechos humanos, cabe
mencionar, entre otros, los siguientes e importantes documentos: 1) la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, de 1948; 2) la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Tortura 1965); 3) el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; 4) el Pacto de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, también de 1966; 5) la Convención sobre Elimi-
nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979; 6)
la Convención contra la Tortura, de 1984; y 7) la Convención Internacional
sobre Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, de 1990.
Respecto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, además de

lo que fue ya explicado en la parte de este capítulo relativa a la historia de
los derechos humanos, vale la pena instar a los estudiantes a revisar el Preám-
bulo de esa Declaración, a fin de advertir los principios que la inspiran y de
examinar también sus 30 artículos, identificando cuáles de ellos consagran
derechos de la primera, segunda o tercera generación de derechos humanos
que fueron analizadas en este capítulo. Similar ejercicio se recomienda hacer
con las disposiciones de la Constitución Política de Chile que se refieren a los
derechos humanos. No se trata de aprender de memoria el catálogo completo
de derechos que se consagran en la Declaración y en la Constitución, sino de
identificar en ambas algunos derechos que correspondan a las generaciones
antes aludidas.
En el ámbito universal, cabe señalar la importancia del Estatuto de Roma,

que creó la Corte Penal Internacional, materia que fue explicada antes a pro-
pósito de la historia de los derechos humanos.
El sistema interamericano. En este primer ámbito regional es preciso men-

cionar: 1) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
de 1948, que es previa, en algunos meses, a la Declaración Universal de la
ONU; 2) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969; 3)
----- -------------------,
el Protocolo de Aplicación de la Pena de Muerte, de 1990; 4) la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, de 1994; 5) la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, de 1994; y 6) la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
de 1999.
En cuanto a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada

en 1959 sólo para promover los derechos humanos, fue luego expandiendo
sus facultades y hoy lo que hace es recibir peticiones o comunicaciones sobre
violaciones de derechos humanos y emitir informes periódicos sobre la ma-
teria. Estos informes pueden estar referidos a países determinados o tener un
carácter temático.
De la promoción al control y de éste a la supervisión de los derechos humanos

en el continente americano: ese es el tránsito seguido por la Comisión, y es
así como, en el caso de Chile, a partir de 1973, organizó misiones de inves-
tigación en terreno y emitió informes acerca de la situación de los derechos
humanos en nuestro país.
Un paso importante fue la Convención Americana de Derechos Humanos,

que entró en vigencia en 1978, y que estableció dos órganos: la Comisión, ya
existente desde 1959, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el caso de Chile, y a vía de ejemplo, la Comisión, en diciembre de

1999, emitió un informe desfavorable a la existencia de senadores vitalicios y
designados, institución que fue suprimida por reforma constitucional de 2005.
El informe fue emitido a petición de un conjunto de juristas, encabezados por
Andrés Aylwin Azócar, quienes sostuvieron ante la Comisión que la existencia
de tales categorías de senadores, no elegidos por sufragio universal, violaba ar-
tículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, concretamente
aquellos sobre derechos políticos y sobre derecho a la igualdad.
Por su parte, la Corte Interamericana tiene una competencia contenciosa

y otra consultiva. En virtud de la segunda, todo Estado miembro de la OEA
puede formular consultas a la Corte sobre temas de derechos humanos -por
ejemplo, acerca de cómo interpretar disposiciones de la Convención Ameri-
cana-, mientras que en virtud de la primera la Corte resuelve casos en los que
se alegue que un Estado ha violado dicha Convención.
Como ejemplo de ejercicio de su competencia contenciosa, en 2001 se

presentó ante la Corte el caso de la película La última tentación de Cristo,
de Martin Scorsese, cuya exhibición había sido prohibida en Chile por el
Consejo de Calificación Cinematográfica, prohibición que fue confirmada
por un fallo de nuestra Corte Suprema. Como resultado de recurrir a la
Corte la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas, asociación
gremial chilena, el tribunal sentenció que Chile debía modificar su ordena-
miento jurídico interno a fin de suprimir la censura cinematográfica, cosa
que ocurrió en 2002. A partir de entonces, Chile tiene un Consejo que sólo
califica las películas por grupos etarios (para todo espectador, para mayores
de 14 años, para mayores de 18), pero no tiene facultad para prohibir la
exhibición de un filme.
Cabe señalar que tratándose de la mencionada película de Scorsese, la referida

Asociación recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
1997, puesto que en el sistema interamericano es forzoso comenzar los casos
por este organismo. La Comisión, luego de conocer del caso, recomendó a
Chile levantar la censura, puesto que ésta violaba el art. 13 de la Conven-
ción Americana, y otorgó un plazo de 2 años para que se cumpliera esta
recomendación. Pero transcurrido ese plazo, el Estado de Chile no presentó
información a la Comisión sobre el cumplimiento de la recomendación. Ello
motivó, en consecuencia, que la Comisión presentara una demanda ante la
Corte Interamericana.
Algo parecido ocurrió con el caso del ex marino chileno Humberto Pala-
mara Iribarne, quien a raíz de la prohibición de publicación de su libro Ética
y Servicios de Inteligencia y de haber sido condenado en Chile por desacato
en juicio sin respeto a las garantías del debido proceso, recurrió primero a la
Comisión, en 1996, y luego a la Corte, en 2004, obteniendo un fallo favorable
de ésta, el cual, entre otras cosas, declaró que el Estado de Chile violó en este
caso el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, el derecho a la
propiedad privada, y el derecho a las garantías judiciales consagrados también
en la Convención Americana. El fallo de la Corte estableció que el Estado de
Chile debía permitir al señor Palamara la publicación de su libro y dejar sin
efecto, en el plazo de 6 meses, las sentencias condenatorias emitidas en contra
suya. Estableció, además, que Chile debía adecuar su jurisdicción militar a
los estándares internacionales, de forma tal que la jurisdicción militar quedare
limitada sólo al conocimiento de delitos de función cometidos por militares
en servicio activo. Y ordenó pagar al señor Palamara indemnizaciones por
daño material e inmaterial, además de las costas y gastos del proceso llevado
ante la Corte.
Tal como en el caso de la Declaración Universal, conviene que los estudian-

tes revisen la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
tanto en su Preámbulo como en su articulado, llevando a cabo el mismo
ejercicio que con motivo de aquélla, sin perjuicio de recordar lo que respecto
del documento americano fue explicado en este capítulo al momento de dar
cuenta de la historia de los derechos humanos.
El sistema africano. A nivel africano, y sin perjuicio de que la mayoría de

las constituciones escritas de los países de este continente reconozcan los
derechos humanos y de que el nivel de ratificación de tratados de derechos
humanos de la ONU por parte de esos países sea también alto, puede decirse
que existe también un sistema regional africano que ha sido desarrollado por
la Unión Africana (Organización lntergubernamental de Estados Africanos),
creada en 2002. En cuanto a la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos fue sancionada en 1981 y entró en vigencia cinco años más
tarde. El órgano supervisor del cumplimiento de esa Carta es la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que se constituyó y reunió
por primera vez en 1987. Y está ya en operaciones el Tribunal Africano de
Derechos Humanos.
El sistema europeo. A nivel europeo existe el Convenio Europeo de Derechos

Humanos, de 1950, que otorga protección jurisdiccional a los derechos huma-
nos. Lo más significativo y característico del Convenio consistió en instaurar
un complejo mecanismo institucionalizado de garantía jurisdiccional, formado
originalmente por tres órganos: la Comisión Europea de Derechos Humanos;
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y el Comité de Ministros del
Consejo de Europa.
En los primeros párrafos del Preámbulo del Convenio, se hacen referencias

explícitas a la Declaración Universal de Derechos Humanos. Uno de esos pá-
rrafos dice que "resueltos, en cuanto gobiernos de Estados europeos animados
de un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de
tradiciones, de respeto a la libertad y de preeminencia del derecho, a tomar las
primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de
los derechos enunciados en la declaración Universal". Y tal como comenta Juan
Antonio Carrillo, "la referencia de dicho párrafo a la 'garantía colectiva' de los
derechos es importante, puesto que el establecimiento y puesta en práctica de

un complejo mecanismo institucionalizado de garantía con el fin de asegurar
el respeto efectivo de 1.:is obligaciones asumidas por los Estados parte es, sin
lugar a dudas, el signo más característico y distintivo del Convenio Europeo".
Por otra parte, y como una muestra más del avance sostenido, pero también
progresivo, de los derechos humanos, la expresión "tomar las primeras medidas
adecuadas" sugiere que el Convenio Europeo de Derechos Humanos "no fue
concebido como algo definitivo, sino, por el contrario, como un primer paso
y punto de partida en el desarrollo progresivo del reconocimiento y protección
internacionales de los derechos humanos". Ello explica que el Convenio haya
sido completado luego por diversos Protocolos.
En 1988, el sistema europeo experimentó una modificación fundamental

al establecer el acceso directo de las víctimas a la Corte. Hasta entonces, las
personas recurrían a la Comisión Europea de Derechos Humanos y era ésta
la que determinaba qué casos enviaba a la Corte. Bajo el nuevo mecanismo
desapareció entonces lo que podríamos llamar el filtro de la Comisión, convir-
tiéndose en el primer -y hasta la fecha único- sistema internacional de derechos
humanos en el que las personas pueden someter sus demandas directamente
ante un órgano jurisdiccional.
El sistema asidtico. Tocante a Asia, no existe un tratado intergubernamental

para la declaración, promoción y protección de los derechos humanos que
cubra la totalidad de la región Asia-Pacífico, lo cual diferencia a esta zona de
América, Europa y África, que sí cuentan -como hemos visto- con tratados
regionales en la materia y mecanismos tales como comisiones y cortes.
La razón de ello puede encontrarse, además de la falta de una voluntad

política en la materia, en que se trata de una región vasta, heterogénea y
superpoblada, sin olvidar el hecho de que en esta zona geográfica hay países
importantes -China, por ejemplo- que no tienen una tradición en materia de
derechos humanos y en los que la situación actual de los mismos deja mucho
que desear. Se sostiene también en ese ámbito geográfico que los derechos
humanos son un concepto Occidental, lo cual hace que se los mire con cierta
reticencia.
Sin embargo, se llevan adelante en esta zona actividades de promoción y

protección a cargo de Organizaciones no Gubernamentales que trabajan en el
campo de los derechos humanos. Además, algunos países asiáticos han ratifi-
cado algunos tratados, por ejemplo, la Convención sobre Derechos del Niño
y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966. Tocante
al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, hay mayor reticencia a suscribirlo.
Algunos países asiáticos han firmado y ratificado también el Estatuto de Roma,
que creó la Corte Penal Internacional.
Además, cabe señalar -y esto vale para todos los sistemas regionales pre-
cedentemente analizados- que éstos no tienen la pretensión de sustituir a
los sistemas nacionales de protección de los derechos que existen a nivel de
cada Estado. Son, ante todo los Estados los que deben intervenir en caso de
amenaza o violación de los derechos humanos, de manera que la intervención
de las instancias regionales del caso es subsidiaria. Como escribe Cecilia Me-
dina, "la noción de que la supervisión regional es subsidiaria obedece no sólo
a que un órgano internacional nunca interviene sin dar primero al Estado la
posibilidad de reparar por sí mismo el incumplimiento de sus obligaciones,
sino a que los derechos deben ser protegidos de manera inmediata", lo cual
sólo puede ser realizado por cada Estado, puesto que el órgano regional tiene
como beneficiarios a cientos de millones de personas.
Finalmente, un texto muy adecuado y completo para examinar con mayor

detalle y profundidad la materia de la cual nos hemos ocupado en la parte final
del presente capítulo es La protección internacional de los derechos humanos en
los albores del siglo XXI, editado por Felipe Gómez y José Manuel Pureza.
-------~--- -
CAPÍTULO IV
L.AsFUENTES DEL DERECHO
PRIMERA PARTE
FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Normas jurídicas y fuentes del derecho. Diversas acepciones de la expresión

''fuentes del derecho" en la literatura jurídica.
Normas jurídicas y fuentes del derecho. Si el primer y segundo capítulo nos

condujeron a la conclusión de que el derecho es una realidad normativa, esto
es, algo que consiste en normas, o que tiene que ver preferentemente con nor-
mas, el presente capítulo, en cuanto trata de las fuentes formales del derecho,
y en particular de las fuentes formales del derecho chileno, procura dar una
respuesta a la pregunta acerca de quiénes y valiéndose de cuáles métodos o
procedimientos están autorizados para producir las normas jurídicas, así como
para modificadas o dejarlas sin efecto.
En otras palabras, si el derecho es una realidad normativa, tiene sentido

preguntarse quiénes y por medio de cuáles procedimientos están autorizados,
en el caso del derecho chileno, para producir normas jurídicas, o sea, para
incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico nacional, así como para
modificar tales normas o dejarlas sin efecto.
De eso es lo que trata, en consecuencia, la mayor parte de este capítulo.
Diversas acepcion~s de la expresión juentes del derecho" en la literatura

jurídica. Sin perjuicio de lo expresado en el acápite precedente, "fuentes del
derecho" es una expresión que reconoce varias acepciones. De este modo,
sólo en una de tales acepciones -la de fuentes formales del derecho- la aludida
expresión está conectada a la pregunta de quiénes y cómo se hallan autori-
zados para producir nuevas normas o modificar o dejar sin efecto las que se
encuentren actualmente vigentes.
"Fuente" es una palabra que remite a procedencia u origen, y en algunas

de sus distintas acepciones la expresión "fuentes del derecho" remite a su vez
al origen o procedencia del derecho. Sin ir más lejos, aquella de las acepciones
que hemos adelantado -la de fuentes formales del derecho- se relaciona muy
directamente con la cuestión del origen de las normas en actos de producción
de éstas que se hallan confiados a distintas autoridades y sujetos.
"Fuente del derecho -escribe Kelsen- es una expresión metafórica con más
de un significado". Por lo mismo, resulta indispensable establecer a continua-
ción esos diversos significados.
En una primera acepción, "fuente del derecho" alude al fundamento último

del derecho -del derecho en general y no de un ordenamiento jurídico en
particular-, y es en este contexto que aparece utilizada la expresión cuando se
afirma, por ejemplo, que Dios es el fundamento último del derecho, o que lo es
el orden natural, o que lo es la naturaleza racional del hombre, o, en fin, que ese
fundamento último es el espíritu humano, el espíritu del pueblo, o la persona.
En una segunda acepción, "fuente del derecho" es una expresión que se

emplea para aludir a cualquier forma de organización humana que requiera
del derecho para existir y desarrollarse. Es en este sentido que se emplea dicha
expresión cuando se dice, por ejemplo, que la sociedad es fuente del derecho,
o que lo es el Estado, o que una determinada comunidad de Estados es fuente
del derecho, o que lo es la comunidad internacional como un todo.
En una tercera acepción, "fuente del derecho" alude al órgano, autoridad o

persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas
de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. De este modo, el
legislador sería una fuente del derecho.
En una cuarta acepción, "fuente del derecho" significa fundamento de validez

de una norma jurídica, de modo que si la Constitución es el fundamento de
validez de la ley, la Constitución es entonces una fuente del derecho. Como
habrá oportunidad de explicar en el capítulo siguiente, toda norma jurídica
encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo orde-
namiento de que se trate, aunque de jerarquía o rango superior, concretamente
en aquella norma superior que regula su creación, esto es, en aquella norma
CAPÍTULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 251
superior que establece quién, cómo y dentro de qué límites está autorizado
para producir la norma inferior correspondiente. Por lo mismo, si la Consti-
tución es norma superior respecto de la ley, porque es la que establece quién,
cómo y dentro de qué límites se halla autorizado para producir las leyes, la
Constitución es entonces la faente de la ley.
Es precisamente en las dos acepciones anteriores que la expresión "fuente

del derecho" da lugar al concepto de faentes formales del derecho.
En una quinta acepción, "fuente del derecho" alude a factores de diversa

índole -políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.- que pre-
sentes en una determinada sociedad en un momento dado, y en dinámica
y recíproca interacción, influyen de manera importante en la producción de
una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en
el contenido de que tales normas se encuentran provistas. Esta acepción de
la expresión que nos ocupa se refiere a lo que se llama comúnmente faentes
materiales del derecho.
Por último, "fuente del derecho", en el sentido ahora de faentes del cono-
cimiento jurídico, o simplemente de fuentes cognitivas, son todas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con
significación o importancia jurídica, tanto actuales como pretéritos, que per-
miten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado.
Así, por ejemplo, una inscripción hallada junto a la tumba de un antiguo
faraón egipcio es una fuente del conocimiento jurídico en la medida en que
proporciona información acerca de las reglas por las que se regía entonces la
sepultación de esos mandatarios. Un ejemplar de un Código antiguo y ya
derogado es también una fuente cognitiva. La exposición de motivos que hace
el Presidente de la República al enviar al Congreso Nacional un determinado
proyecto de ley es igualmente una fuente del conocimiento jurídico. Pero un
texto legal vigente en la actualidad, publicado en una recopilación de leyes,
puede ser considerado del mismo modo una fuente cognitiva del derecho,
puesto que permite informarse acerca de las regulaciones jurídicas introdu-
cidas por esa misma ley. Por lo mismo, en este último ejemplo la fuente de
conocimiento jurídico se confunde en cierto modo con la fuente formal del
derecho, entendida esta última no como método o procedimiento de creación
de normas, sino como continente normativo donde es posible hallar normas
jurídicas luego de que éstas han sido producidas por los órganos, autoridades
o personas que corresponda.
r---- -- ---- -- -- ---- -
2. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO
Concepto. Explicaci6n. Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales.

La idea de fuerzas modeladoras del derecho.
Concepto. Fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa ín-
dole -políticos, económicos, sociales, morales, religiosos, científicos, técnicos,
etc.- que, presentes en una sociedad dada en un determinado momento, y
en dinámica y recíproca interacción unos con otros, influyen de manera de-
cisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la producción de las normas
jurídicas del respectivo ordenamiento y en el contenido de que estas normas
resultan provistas.
Por cierto que al decir que se trata de factores que influyen en la producción
de las normas jurídicas, decimos también que influyen en la modificación de
éstas y en su derogación, o sea, se trata de factores presentes tanto en la intro-
ducción de nuevas normas como en la modificación y en la pérdida de validez
de normas jurídicas ya existentes.
Explicación. El derecho, y en concreto las normas que constituyen cualquier

ordenamiento jurídico, provienen siempre de determinados actos de producción
normativa que ejecutan órganos, autoridades o personas que se encuentran
autorizadas para producir tales normas. Esto quiere decir que en presencia
de una norma jurídica cualquiera, o de un conjunto de éstas -por ejemplo,
una ley- siempre es posible identificar a quién la produjo y situar tanto en el
tiempo como en el espacio el acto o serie de actos por. medio del cual tuvo
lugar su producción.
Sin embargo, puestos a establecer la procedencia de una norma, podemos

rastrear su origen más allá del acto formal que la produjo y de la voluntad de
quien ejecutó el correspondiente acto de creación, hasta descubrir uno o más
factores que influyeron en el hecho de que la norma en cuestión fuera producida
y, asimismo, en el contenido de que se la dotó al momento de producirla. Así,
por ejemplo, una ley que introduce un seguro contra el desempleo sobre la
base de una cotización previa a la que concurran el Estado, el empleador y el
propio trabajador, tiene su procedencia en el acto o conjunto de actos de tipo
formal por medio de los cuales el Presidente de la República y el Congreso
Nacional concurren a la formación de la ley respectiva. Sin embargo, el origen
de dicha ley, más allá de la voluntad de quienes concurrieron a su formación,
CAPfTULO IV. 1.AsFUENTES DEL DERECHO 253
podrá encontrarse en un hecho económico y social relevante -una alta cesantía,

por ejemplo- y en la convicción socialmente compartida de que el trabajador
que ha perdido su fuente de trabajo debe ser protegido mientras encuentra una
nueva ocupación, sin perjuicio de que la adopción de un seguro de ese tipo está
igualmente determinada por el derecho al trabajo como uno de los derechos
sociales que en carácter de fundamentales se declaran en la Constitución y en
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile. Del
mismo modo, las primeras leyes que legislaron sobre trasplantes de órganos
encontraron su origen en los avances de la medicina que a partir de un deter-
minado momento permitieron la práctica exitosa de esa terapia quirúrgica. La
llamada Ley de Reconstrucción, aprobada en Chile en el primer semestre de
201 O, tuvo su origen en un hecho de la naturaleza: el sismo y maremoto que
afectó a la zona centro sur del país el 27 de febrero de 2010.
Como dice a este respecto Ricardo A. Guibourg, "la pregunta por el origen
de las normas jurídicas admite, en el modelo tradicional, dos clases de respues-
tas: las que buscan explicar las conductas y los procedimientos que desem-
bocan en la creación de normas, y las que se refieren a los motivos o razones
que determinan, por medio de aquellos procedimientos, los contenidos que
hayan de revestirse con la modalidad normativa. El primer tipo de respuesta
se encuadra en la cuestión de las denominadas faentes formales del derecho. El
segundo se identifica por referencia a las faentes materiales':
Un autor tan formalista como Kelsen, que maneja la expresión "fuentes

del derecho" para aludir tanto a los procedimientos de creación de las normas
jurídicas como al fundamento de validez de éstas (tercera y cuarta acepcio-
nes), admite que dicha expresión también es utilizada para designar "todas las
representaciones que de hecho influyan sobre la función de producción y de
aplicación del derecho, especialmente principios morales y políticos, teorías
jurídicas, opinión de expertos, etc." (quinta acepción).
Por lo mismo, quizás convenga distinguir entre la procedencia de las normas

jurídicas, que tiene lugar en determinados actos formales de producción de
las mismas, y el origen de las normas, que se encuentra en hechos y factores
de muy diversa índole que han determinado esos actos, así como el contenido
de éstos, o, cuando menos, influido significativamente en ellos.
Del mismo modo, y si bien se habla, de manera indistinta, de creación y de

producción de normas jurídicas, lo que ocurre propiamente cuando un órgano,
autoridad o persona establece una nueva norma jurídica es un acto de producción

antes que de creación, si es que por "creación" se entiende sacar algo de la nada.
Por tanto, cada vez que se habla de creación de normas, la palabra "creación"
-como advierte Roberto Vernengo- no es tomada en su sentido religioso de
creación ex nihilo, esto es, de creación a partir de la nada, de donde resulta que
"habría creación normativa cuando la intervención de un sujeto específico es
condición suficiente y necesaria de un cambio en el orden jurídico".
Perspectivas para el estudio de las .fuentes materiales. Una debida atención por
las fuentes materiales del derecho permite sustituir tanto una visión voluntarista
del derecho como una de carácter meta.flsico o acaso tan sólo mdgica. Una visión
del primer tipo, por cuanto el concepto de fuentes materiales permite advertir
que las normas jurídicas no son pura creación de los sujetos autorizados para
producirlas y que deben su origen a factores anteriores al acto formal de su pro-
ducción. Una visión del segundo tipo, por cuanto la teoría de las fuentes formales
muestra el origen de las normas en hechos y factores objetivos, relativamente
fáciles de identificar, que tienen que ver con hechos, aspiraciones e intereses que
conciernen estrictamente a la vida de los hombres en sociedad.
Dos son las perspectivas desde las cuales pueden ser estudiadas las fuentes
materiales del derecho, a saber, preguntándose por el o los factores que pue-
dan estar en el origen del derecho en general, o bien preguntándose por el
o los factores que puedan explicar un ordenamiento jurídico en particular o
una o más instituciones o normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico
determinado. La primera de esas dos perspectivas, en consecuencia, aparece
cuando se pregunta ¿cuál es el origen del derecho?, mientras que la segunda
se configura cada vez que se pregunta ¿cuál es el origen de este determinado
derecho?, o ¿cuál es el origen de esta determinada institución, o de ésta o estas
normas jurídicas, pertenecientes a este derecho dado?
Desde luego que la primera de esas perspectivas es más amplia, y también

más ambiciosa que la segunda, puesto que con ella se trata de descubrir algún
factor que esté en el origen de todo derecho, mientras que con la segunda lo
que se trata de establecer son los factores que puedan hallarse a la base de un
ordenamiento jurídico determinado o de una o más normas o instituciones
de un ordenamiento dado.
En cuanto a la división del trabajo intelectual por lo que respecta a esas dos
perspectivas, acostumbra admitirse que la primera corresponde a la Filosofía
CAPfTULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 255
del Derecho y la segunda a la Sociología Jurídica. De este modo, serían los

filósofos del derecho quienes estarían interesados en hallar una respuesta a
la pregunta que se formula a propósito de la primera de las perspectivas, en
tanto que los sociólogos del derecho serían los interesados en dar respuesta a
las interrogantes que se plantean a partir de la segunda de las perspectivas.
La idea de .fuerzas modela.doras del derecho. La primera de las dos perspecti-

vas antes señaladas es la que se asume cuando se hacen afirmaciones del tipo
siguiente: "El origen del derecho se encuentra en la fuerza'', o "El origen del
derecho está en la lucha'', o "El origen del derecho se encuentra en la volun-
tad de una clase dominante", o "El origen del derecho está en el espíritu del
pueblo", o "El origen del derecho se encuentra en el instinto humano por
establecer relaciones de convivencia ordenadas y pacíficas".
Adoptando esa perspectiva, Edgard Bodenheimer, en su libro Teoría del

derecho, desarrolla un largo capítulo acerca de lo que él llama foerzas modela-
doras del derecho.
Entre tales fuerzas modeladoras el autor estadounidense incluye fuerzas

políticas, fuerzas psicológicas, fuerzas económicas, y, por último, factores
nacionales y raciales.
A propósito de las foerzas políticas, el autor llama la atención, en ese mismo

orden, acerca de la transformación del poder en derecho, del derecho como
compromiso entre grupos opuestos, y del derecho como autolimitación de
los gobernantes.
En cuanto a la transformación del poder en derecho, se constata que al

examinar la historia de los gobiernos y los Estados, nos encontramos con que
muchos de ellos debieron su origen al poder y e!-13:fuerza. Así, "los antiguos
estados griegos y el romano fueron fundados por tribus conquistadoras, pro-
cedentes del norte, que subyugaron a la población indígena''. Más tarde, "las
tribus germánicas que invadieron el decadente Imperio Romano establecieron
su dominio sobre Italia y las provincias romanas en forma semejante", mientras
que "en la Edad Media el imperio mongólico del Gengis Kan fue el resultado
de un sangriento proceso de subyugación y conquista''.
Sin embargo, la conquista y la subyugación desde afuera no han sido los

únicos medios de implantar Estados y gobiernos, puesto que en muchos casos
esos dos fenómenos han surgido desde dentro, es decir, de la revolución, como
es el caso de los Estados Unidos, que deben su independencia y su forma de

gobierno a una lucha revolucionaria contra Inglaterra.
Bodenheimer llama la atención acerca de que si la fuerza y la violencia han

acompañado en su origen a muchos Estados y gobiernos, en la mayoría de los
casos se ha intentado transformar el poder usurpado en derecho; o sea, "los
nuevos señores han tratado -con éxito más o menos permanente- de dar una
base jurídica al orden social recién establecido".
Cabe preguntarse, en consecuencia, a qué razón obedece esa transforma-

ción del poder en derecho, aunque los puntos de vista a este respecto no son
coincidentes. Así, hay autores persuadidos de que es la fuerza de la razón lo
que convence a un gobernante a establecer leyes encaminadas al bien común.
Otros, en cambio, sostienen que esa transformación obedece simplemente al
cálculo interesado de los nuevos gobernantes, quienes advierten que nadie
puede durar tiránicamente mucho tiempo en el poder, lo cual quiere decir
que la transformación del poder en derecho tiene el sentido de favorecer al
primero de esos dos términos. Por último, no faltan quienes señalan que la
mencionada transformación se produce en la medida en que la mayoría del
pueblo acepta el nuevo orden establecido.
"Todas esas explicaciones -dice Bodenheimer- contienen elementos de ver-

dad", puesto que "la transformación del poder en derecho es un proceso muy
complicado que no puede ser explicado por la actuación de una sola causa".
En cuanto al derecho. como compromiso entre grupos opuestos, cabe señalar

que es frecuente observar que aquél surja como el resultado del acuerdo a que
llegan diferences grupos que luchan por la supremacía. Este acuerdo puede
lograrse por entender los grupos en lucha que tienen fuerzas equivalentes y que,
por tanto, un compromiso puede parecer lo más razonable para todos ellos, o
bien porque el grupo más fuerte, movido por la prudencia, la comprensión o
el interés, invita a los demás grupos a sumarse a un punto de vista que todos
puedan compartir.
Un ejemplo del primer tipo es el de la Ley de las Doce Tablas, en Roma,

por medio de la cual se puso término a una larga lucha que por la igualdad
política sostuvieron los plebeyos en contra de los patricios gobernantes. Como
narra el propio Bodenheimer, en los primeros tiempos de la República los
magistrados que aplicaban el derecho, así como los jueces de hecho, eran
CAPfTULO IY. LAS FUENTES DEL DERECHO 257
elegidos exclusivamente de entre los patricios, quienes no estaban limitados

por ninguna ley escrita. Sus sacerdotes, los pontífices, pusieron por escrito las
normas jurídicas más importantes y ocultaron los correspondientes documen-
tos, a raíz de lo cual el derecho era algo prácticamente desconocido para el
común del pueblo, con todo el riesgo de parcialidad que ello entrañaba. En
consecuencia, los plebeyos pidieron una codificación del derecho consuetudi-
nario, hasta que el año 462 a. de C. un tribuno, Terentilo Cersa, propuso que
se eligiesen cinco hombres que redactasen un código de leyes que obligaran
a los magistrados en el ejercicio de sus funciones judiciales. Los patricios se
opusieron a dicha proposición y durante 8 años consiguieron retrasar la eje-
cución del proyecto, hasta que finalmente fueron obligados a ceder. El nuevo
código se grabó en doce planchas de bronce que fueron expuestas en el Foro
para que todos pudieran leerlas. Así, concluye el autor, "de la lucha política
entre dos clases de un pueblo nació la primera gran codificación del Derecho
Romano que habría de tener una enorme importancia para el desarrollo de
aquél en los siglos posteriores".
Del mismo modo, y tal como fue señalado en el capítulo anterior a propósito
de la historia de los derechos humanos, la Carta Magna inglesa de 1215 fue el
resultado de una lucha política entre el Rey y la nobleza feudal, apoyada esta
última por eclesiásticos y mercaderes. Como se sabe, las fuerzas contrarias a
la corona formaron un ejército y el Rey, que no fue capaz de hacerles frente,
se vio obligado a ceder y a firmar el acuerdo exigido por los barones f~udales,
y que habría de transformarse en la base del futuro derecho constitucional
de Inglaterra.
Contemporáneamente, y siguiendo con los ejemplos de normas constitu-

cionales que deben su origen al acuerdo por medio del cual fuerzas políticas
opuestas ponen término a un estado de enfrentamiento, cabe mencionar las
llamadas garantías constitucionales aprobadas por el Congreso chileno luego
de la elección presidencial de 1970, la Constitución española de 1978 -pro-
ducto del llamado Pacto de la Moncloa-, y las reformas que se introdujeron
a la Constitución chilena de 1980 luego del plebiscito de 1988.
En cuanto al derecho como autolimitación de los gobernantes, es menester

señalar que aquél se origina a veces en actos de autorrestricción de un go-
bernante o de una oligarquía gobernante poderosa, aunque no es condición
necesaria de tales actos un motivo propiamente altruista o humanitario. "Puede
ser una acción dictada meramente por la voluntad de propia conservación,
por la ambición, por el miedo al descontento y a la revolución o porque el

gobernante se haya dado cuenta de que al transformar el poder arbitrario en
derecho puede darle una base más amplia y duradera''. Así, el código más
antiguo que se conoce -el de Hamurabi- fue promulgado por un autócrata
que reinó en la antigua Babilonia hasta el año 2100 a. de C. Por su parte, y
aunque se trató de un cuerpo legal de derecho privado -porque un autócrata,
si bien puede ser un creador en el ámbito del derecho privado, "las condiciones
mismas de su régimen le impedirán normalmente convertirse en campeón del
derecho público"-, cabe mencionar también a este respecto el Código Civil
francés de 1804, mandado a redactar por Napoleón.
Pasando ahora a lo que Edgard Bodenheimer llama faerzas psicológicas, cabe

mencionar la "fuerza normativa de lo real", según la expresión de Jellinek, con
lo cual quiere aludirse a la influencia que en el desarrollo del derecho juegan
factores como el hábito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden.
En cuanto a los dos primeros factores -el hábito y la costumbre- juegan

un papel particularmente importante en los primeros estados de la evolución
del derecho, cuando las órdenes de gobernantes y de sacerdotes son obedecidas
sólo por respeto o temor a la correspondiente autoridad.
Por su parte, los deseos de paz y de orden, de una distribución equilibrada

del poder que evite la guerra de todos contra todos y la simple vigencia de la
ley del más fuerte, así como de una cierta posibilidad de previsión y planifi-
cación de las conductas del hombre en sociedad, constituyen también factores
poderosos en favor del establecimiento de un ordenamiento jurídico común
para todos los que habitan en un momento dado un mismo territorio.
Tocante ahora a las faerzas económicas, es conocida la influencia que las

condiciones económicas imperantes en una sociedad tienen para el contenido
del derecho. Así, por ejemplo, la circunstancia de que nuestro Código Civil
haya dado un tratamiento a la propiedad inmueble rodeado de solemnidades,
encuentra su explicación no en la voluntad de Andrés Bello, sino en el hecho
de que al entrar ese código en vigencia la propiedad más importante desde el
punto de vista económico era la propiedad de la tierra.
En un sentido más general que el del ejemplo anterior, la teoría marxista

del derecho, criticada, entre otros, por Stammler y por Kelsen, postula que el
derecho no es más que uno de los elementos de la superestructura que se erige
sobre las relaciones de producción que tiene una sociedad en un momento

dado. En una versión más atenuada, el materialismo histórico afirma que
los factores de orden económico no ejercen una influencia exclusiva, aunque
sí preponderante y decisiva en el curso de la historia y en la evolución del
derecho.
Por último, Bodenheimer menciona lo que él llama factores nacionales y

raciales, a propósito de los cuales destaca el ideario de la Escuela Histórica del
Derecho, que surgió en Alemania a inicios del siglo XIX, y cuyos planteamientos
serán expuestos en el capítulo relativo a la interpretación del derecho.
3. LAs FUENTES FORMALES
Concepto. ldentificaci6n. Clasificaci6n.
Concepto. Por fuentes formales del derecho se entienden los distintos procedi-
mientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización
de éstas y los continentes donde es posible hallarlas, tras los cuales procedi-
mientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o
sujetos de derecho que tienen competencia para producir normas jurídicas,
competencia que les es otorgada por el mismo ordenamiento jurídico al que
pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creadas.
En consecuencia, las fuentes formales se refieren tanto a los procedimientos

a través de los cuales se producen las normas jurídicas como a los modos que
éstas tienen de manifestarse y a los continentes donde es posible localizar a esas
mismas normas una vez que han sido producidas. Así, por ejemplo, la ley
es una fuente formal del derecho, y, en cuanto tal, aparece a la vez como un
procedimiento para crear normas jurídicas (proceso de formación de la ley),
como un modo de manifestarse dichas normas (los correspondientes enuncia-
dos normativos que aprueba el órgano legislativo), y como un determinado
continente donde es posible localizarlas (el texto legal finalmente promulgado
y publicado).
Tras los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas hay

alguien autorizado para producirlas, y ese alguien es a veces un órgano cole-
giado (el Congreso Nacional en el caso de la ley), una autoridad unipersonal
(el Presidente de la República en el caso de los decretos supremos), una
fuerza social (la comunidad jurídica en el caso de la costumbre jurídica), o
uno o más sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurídicos y de los
contratos). Sin embargo, el lenguaje a este respecto podría ser uniformado, y,
salvo el caso de la fuerza social que actúa como productora de las normas del
derecho consuetudinario, todos quienes producen y aplican derecho podrían
ser llamados "órganos jurídicos". Algunos de estos órganos actúan como au-
toridades normativas, tales como el Poder Legislativo, por ejemplo, y otros
no, como es el caso de los propios sujetos de derecho respecto del derecho
que producen las autoridades normativas, quienes tienen reservado un ámbito
propio de creación jurídica que llevan a cabo por medio de actos jurídicos y
actos corporativos en general, en especial contratos.
Quienes intervienen en la producción de normas jurídicas se encuentran

autorizados para ello por el propio ordenamiento jurídico al que pasan a in-
corporarse las normas creadas por los distintos órganos jurídicos. Esto quiere
decir que el derecho regula su propia creación -según tendremos oportunidad
de analizar en el capítulo siguiente-, lo cual significa que el derecho contiene
no sólo normas que regulan la conducta de los sujetos imperados, sino, ade-
más, normas que regulan la manera en que nuevas normas jurídicas pueden
ser incorporadas, o bien modificadas o dejadas sin efecto en el caso de las que
ya se encuentran vigentes.
En efecto, todo ordenamiento jurídico contiene normas de obligación,

esto es, normas que imponen deberes directamente a los sujetos normativos y
que éstos deben observar. Pero, además, todo ordenamiento jurídico contiene
normas de competencia, o sea, normas que regulan la introducción de nuevas
normas, así como la modificación o derogación de las ya existentes. Dichas
normas que regulan la creación de nuevas normas constituyen el fundamento
de validez de éstas y resultan aplicadas cada vez que nuevas normas son pro-
ducidas por el órgano jurídico correspondiente.
Tal como se lee en un material de trabajo para el Curso de Introducción al

Derecho preparado por Jorge Correa, Marcelo Montero y Carlos Peña, todo
ordenamiento jurídico es autogenerativo, en cuanto establece con claridad los
modos de producción de los elementos que lo componen. Ahora bien, ¿cómo
regula el ordenamiento jurídico la manera como deben crearse sus normas?
"Esta regulación la hace el ordenamiento jurídico atribuyendo a ciertos actos
provenientes de ciertos sujetos la capacidad para crear normas jurídicas. De
esta forma, todo ordenamiento jurídico efectúa, a lo menos, las siguientes
tres cosas: dota a ciertos sujetos -personas, autoridades o fuerzas sociales- de
CAPfTuLo IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 261
la capacidad para producir normas jurídicas; instituye ciertos actos específicos

de esos sujetos como actos creadores de derecho, estableciendo un cierto
procedimiento en conformidad al cual han de ser llevado a cabo los mismos;
y establece, por lo común, un cierto continente donde las normas así creadas
. . ,,
van a extenonzarse .
Las precedentes constataciones a propósito del concepto de fuentes formales

del derecho ponen de manifiesto la dimensión política de éstas, puesto que
determinar cuáles son las fuentes de un determinado ordenamiento jurídico
equivale a decidir acerca del ejercicio y distribución del poder dentro de la
sociedad regida por ese ordenamiento. Como señala Luis Prieto, definir quienes
tienen competencia para producir derecho, cuáles son los modos de producción
de éste y cuál el orden jerárquico de ellos entraña el establecimiento de una
determinada estructura de poder. En suma, "decidir cuáles son las fuentes del
derecho equivale a decidir quién y cómo manda''. Por lo mismo, la identificación
y regulación de las fuentes debería ser siempre materia de la Constitución y no
de un Código -el Civil, por ejemplo- que es lo que ocurre, sin ir más lejos,
con algunas de las disposiciones del Título Preliminar de nuestro Código Civil,
las cuales establecen el valor de la ley, de la costumbre y de la jurisprudencia
de tribunales como fuentes del derecho.
Idenrificación. Son fuentes formales la ley, la costumbre jurídica, la jurispru-

dencia de los tribunales, los principios generales del derecho, la equidad, los actos
jurídicos, y los actos corporativos.
Cuando la ley es mencionada entre las fuentes formales del derecho debe
entenderse dicha expresión en su sentido amplio, esto es, como sinónimo de
legislación, puesto que tal expresión comprende -al menos en el caso del derecho
chileno- a la Constitución, a las leyes interpretativas de la Constitución, a las
leyes orgánicas constitucionales, a las leyes de quorum calificado, a las leyes or-
dinarias, a los decretos con jerarquía de ley, a las manifestaciones de la potestad
reglamentaria, y a los autoacordados de los tribunales superiores de justicia.
La doctrina -también denominada "ciencia del derecho" - suele ser mencio-

nada entre las fuentes formales del derecho, aunque en verdad no lo es, puesto
que no constituye un método para producir normas jurídicas, sino el resultado
de una actividad destinada a conocer y a difondir las normas de un ordenamiento
jurídico dado. Se trata, en suma, de una actividad que realiza cierta clase de
personas -los juristas- y que se expresa en los tratados, artículos, manuales,
informes, ponencias, clases y conferencias por medio de los cuales los juristas
comunican un conjunto sistemático de proposiciones de tipo cognoscitivo
acerca de un derecho dado, o, más concretamente, acerca de las normas y otros
estándares de un derecho dotado de vigencia y realidad histórica.
Tres respuestas son posibles a la pregunta acerca de si la doctrina constitu-

ye o no una fuente formal del derecho. La primera, que adelantamos recién,
es negativa, puesto que ningún ordenamiento jurídico autoriza hoy a los
juristas para producir derecho. La siguiente respuesta distingue entre fuentes
del derecho obligatorias y no obligatorias, con lo cual amplía notablemente el
concepto de fuente formal, e incluye a la doctrina entre las segundas, puesto
que legisladores y jueces toman en cuenta las opiniones de los juristas, aunque
no están obligados~ hacerlo.
En cuanto a la tercera respuesta, ella es también afirmativa, porque, de

hecho, los jueces fundan muchas veces sus sentencias en la doctrina, con lo
cual esta respuesta se asemeja bastante a la anterior.
Por lo mismo, que legisladores y jueces pueden atender a la doctrina, aunque

no están obligados a hacerlo, o que los jueces funden de hecho sus decisiones
en la doctrina, significa que ésta constituye una importante fuente material
del derecho, mas no una de carácter.forma/. Como dice Manuel de Rivacoba,
"no puede negarse que ciertos juristas ejercen una profunda influencia en el
legislador y en los encargados de aplicar las leyes, por el prestigio de sus opi-
niones y lo fundado y certero de sus ideas", quien distingue a continuación
entre doctrina individual y doctrina colectiva. La primera es la que procede de
cada jurista por separado, y se expresa en los libros, artículos, conferencias y
lecciones de que es autor; la segunda es la que resulta de congresos o reunio-
nes de expertos, y se expresa en las conclusiones o recomendaciones con que
suelen concluir tales eventos.
Es un hecho, en consecuencia, que la doctrina influye en los órganos de

producción jurídica, a saber, legisladores, jueces y funcionarios de la adminis-
tración. Los primeros invitan a sus comisiones legislativas a juristas expertos
en las materias sobre las cuales legislan; los segundos consultan las obras de los
autores que puedan iluminarlos en la interpretación y aplicación del derecho
que llevan a cabo con ocasión de los casos de los cuales conocen y que deben
resolver; y los terceros se guían u orientan también por la doctrina jurídica
disponible sobre las materias que regulan el ejercicio de la potestad reglamen-
CAP!TULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 263
taria. Los informes en derecho que las partes de un juicio acompañan a un

proceso cualquiera, si bien inspirados antes por los intereses y pretensiones
de las partes que contratan a los juristas autores de tales informes que por el
derecho objetivamente atingente al caso, pueden influir en la manera como un
juez resuelve un determinado asunto. Todo lo cual muestra el importante papel
que la doctrina juega como fuente material, mas no formal del derecho.
En cuanto a los principios generales del derecho, que mencionamos aquí

como fuentes del derecho, no se corresponden, estrictamente hablando, con
el concepto de fuentes formales, según tendremos oportunidad de mostrar
en su momento, y constituyen en verdad piezas o componentes del derecho,
semejantes mas no iguales a las normas del derecho.
Clasificación. Las fuentes formales pueden clasificarse en heterónomas y au-

tónomas; generales y particulares; formalizadas y no formalizadas; inmediatas y
mediatas; y principales y supletorias.
Desde el punto de vista del órgano o sujeto que produce las normas jurídicas
correspondientes, las fuentes formales se clasifican en heterónomas y autónomas.
Las primeras son aquellas en las que el productor de la norma se encuentra
en una posición de autoridad respecto de los sujetos normativos que deben
cumplirla, como es el caso de la ley y de la jurisprudencia de los tribunales.
Las segundas son aquellas en que el productor de la norma es de algún modo
el mismo sujeto que debe cumplirla, como ocurre tratándose de la costumbre
jurídica y de los actos jurídicos.
Atendiendo ahora al tipo de normas que producen, las fuentes formales

se clasifican en generales y particulares. Las primeras son las que conducen a
la producción de normas abstractas y gene.r:ales, como la ley, y las segundas
son las que producen normas concretas y singulares, como la jurisprudencia
de los tribunales.
Por tanto, no existe correspondencia entre las fuentes heterónomas y las

generales, como tampoco entre las autónomas y particulares. La jurispruden-
cia es fuente heterónoma y particular, mientras que la costumbre es fuente
autónoma y general.
Atendiendo a si las normas que por su intermedio se crean encuentran o

no expresión en un texto que las exprese, las fuentes formales se dividen en
formalizadas y no formalizadas. Las primeras se exteriorizan en un texto, como
es el caso de la ley, de la jurisprudencia de los tribunales y de los contratos que

constan por escrito, mientras que las segundas no se exteriorizan en un texto que
dé expresión cabal a las mismas, como acontece con la costumbre jurídica, los
principios generales del derecho y la equidad. Tratándose de los principios, sin
embargo, en ocasiones tienen ellos un carácter explícito, es decir, se sustentan
en textos normativos tales como constituciones, códigos y leyes.
Desde el punto de vista de la fuerza obligatoria que poseen, las fuentes

formales pueden ser inmediatas o mediatas. Inmediatas son las que producen
directamente normas jurídicas obligatorias, como pasa con la ley, y mediatas,
como en el caso de la costumbre según la ley, son aquellas cuya fuerza obli-
gatoria viene otorgada por otra fuente formal.
En fin, atendiendo a la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen

con ellas, las fuentes formales se clasifican en principales y subsidiarias. Las
primeras son aquellas que los jueces tienen siempre el deber de aplicar, como
la ley, en tanto que las segundas son aquellas a que los jueces están autorizados
a recurrir en defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar
éstas, como acontece en nuestro derecho con lo que el art. 24 del Código Civil
llama "espíritu general de la legislación" y "equidad natural".
SEGUNDA PARTE
L.As FUENTES FORMALES DEL DERECHO CHILENO
1. LA LEGISLACIÓN
Ley en sentido amplísimo, ley en sentido amplio y ley en sentido estricto.

Constitución y control de constitucionalidad. Algo más sobre la Constitu-
ción. D.erecho Constitucional. Constitucionalizaci6n. Constitucionalismo.
Estado Constitucional. Neoconstitucionalismo. Ley. Efectos de la ley. ¿Desde
cuándo y hasta cuándo rigen las leyes? ¿En cuál territorio valen las leyes? ¿A
quiénes obligan las leyes? Tratados internacionales. Decretos con jerarquía
de ley. Manifestaciones de la potestad reglamentaria. Autoacordados.
Ley en sen#do amplísimo, ley en sen#.do amplio y ley en sentido estricto. Afi-
nando un tanto lo adelantado sobre el particular, la palabra "ley", al menos
en el caso del derecho chileno, puede ser utilizada en tres diferentes sentidos
o con tres distintos alcances.
Por ley en sentido amplísimo pueden entenderse todas las normas jurídicas
de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del
Estado, sea que lo hagan o no en forma asociada.
En este sentido amplísimo, la palabra "ley" suele ser reemplazada por "le-
gislación", y comprende la Constitución, las leyes interpretativas de la Cons-
titución, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quorum calificado,
las leyes ordinarias, los tratados internacionales, los decretos con jerarquía de
ley, las manifestaciones de la potestad reglamentaria y los autoacordados.
Así, en los seis primeros casos concurren en forma asociada el Poder

Ejecutivo y el Poder Legislativo, mientras que en el caso de la potestad re-
---------------------~ --~-
glamentaria se trata sólo de autoridades ejecutivas y administrativas, mien-

tras que en el de los autoacordados intervienen únicamente los tribunales
superiores de justicia.
Por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las que producen normas
de observancia general y en cuya formación intervienen, conjuntamente, el
órgano legislativo y el ejecutivo, como acontece con la Constitución, las leyes
interpretativas de ésta, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quo-
rum calificado, las leyes ordinarias, los tratados internacionales y los decretos
con fuerza de ley. Por tanto, sólo quedarían excluidos los decretos leyes, que
emanan sólo del ejecutivo; las manifestaciones de la potestad reglamentaria,
que provienen del ejecutivo y de la administración, y los autoacordados, que
son dictados por autoridades judiciales.
En sentido estricto, "ley" es una palabra que se reserva únicamente para las
leyes ordinarias o comunes, esto es, para aquellas leyes que para su aprobación
requieren en cada Cámara una mayoría simple. Tal es el caso, en nuestro or-
denamiento jurídico, de las leyes a que se refiere el inciso final del art. 63 de
la Constitución.
En todo caso, en nuestro medio nacional lo usual -es distinguir sólo entre
ley en sentido amplio, o legislación, como equivalente a lo que aquí hemos
presentado como ley en sentido amplísimo, y ley en sentido estricto, expresión
esta última con la que se cubriría, además de la ley ordinaria o común, a las
leyes orgánicas constitucionales, a las interpretativas de la Constitución, a las
de quorum calificado, a los decretos con fuerza de ley y a los decretos leyes.
Adjudicar la palabra "ley'' en sentido estricto a todas esas distintas clases de leyes
se justificaría en cuanto no existe entre todas ellas una diferencia propiamente
de jerarquía, sino otras diferencias que aclararemos más adelante.
Constitución y control de constitucionalidad. Se acostumbra afirmar que la

Constitución es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal,
puesto que ocupa el estrato o grada superior de éste, prevalece sobre las res-
tantes gradas normativas del ordenamiento, y regula materias indispensables
para la organización del Estado y los derechos de las personas.
En consecuencia, que la Constitución sea la ley fundamental del Estado

quiere decir, a la vez, las siguientes cuatro cosas: a) la Constitución ocupa el
nivel o grada normativa superior no sólo dentro de la legislación, sino dentro
de la totalidad del ordenamiento jurídico, regulando por ello los órganos y

-los procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que
le siguen en jerarquía; b) la Constitución tiene supremacía sobre las restantes
normas del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en
atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles
tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremacía; c) la
Constitución regula materias fundamentales para la organización del Estado
y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y ciudadanía, dere-
chos y deberes individuales, gobierno, Poder Legislativo, Poder Judicial, etc.,
y d) la Constitución, tanto en los valores superiores que declara como en los
principios y normas que establece, es susceptible de directa aplicación por los
órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de que dicha aplicación, así como la
interpretación que la precede, constituyan una tarea que representa mayores
dificultades para dichos órganos, atendida la generalidad y aun vaguedad de
los enunciados que declaran tales valores y principios constitucionales.
Ahora bien, suele distinguirse entre Constitución en sentido material y

Constitución en sentido formal. Por Constitución en sentido material, según
Kelsen, se entiende el conjunto de normas constitucionales que regulan la
producción de las restantes normas generales de la legislación, lo cual supone
que aquellas normas determinen los órganos facultados para producir estas
normas generales y los procedimientos que deberán seguir a ese respecto. Por
Constitución en sentido formal se entiende el conjunto de las demás normas
constitucionales, esto es, las que no regulan la producción de otras normas
jurídicas generales y se refieren a otros asuntos políticamente relevantes.
Al interior de un texto constitucional se suele distinguir también entre su

parte orgdnica y su parte dogmdtica. La primera está constituida por las normas
y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado -Legislativo,
Ejecutivo y Judicial-, así como otros órganos públicos relevantes, tales como
Contraloría General de la República y Banco Central. En cuanto a la parte
dogmática, es aquella formada por las normas y capítulos de la Constitución
en que se establecen los principios constitucionales, los valores superiores
que asume la respectiva Constitución y los derechos fundamentales que se
reconocen a las personas.
A propósito de la cuestión relativa a quien tiene el poder constituyente, esto

es, el poder para introducir una Constitución o modificar la ya existente, suele
distinguirse entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
El primero es el que actúa cuando no existe una Constitución vigente, sea

porque se asiste a la fundación del Estado y al establecimiento de la primera
Constitución histórica de ese Estado, sea porque tiene lugar la introducción
de una nueva primera Constitución histórica que es resultado de la pérdida
de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de Estado o de una revolución
triunfante, en tanto que el poder constituyente derivado es aquel en el que
la propia Constitución vigente radica la facultad de producir nuevas normas
constitucionales y de modificar o derogar las ya existentes.
Finalmente, atendiendo a si la Constitución contempla o no procedimientos

para su reforma, se distingue entre Constituciones pétreas y Constituciones
rígidas. Las primeras son las que no contemplan procedimiento alguno para su
reforma, mientras que las rígidas son las que sí contemplan un procedimiento
semejante. A su turno, las Constituciones rígidas se dividen en rígidas propia-
mente tales, que son aquellas que contemplan un procedimiento de reforma que
exige un quorum muy alto para la aprobación de enmiendas constitucionales;
semirrígidas, que son aquellas que para su reforma exigen un quorum más alto
que el que se necesita para aprobar las leyes ordinarias o comunes; y flexibles,
que son las que contemplan un procedimiento de reforma cuyo quorum de
aprobación es similar al de una ley ordinaria o común.
Sin embargo, lo usual es que una Constitución exija distintos quorum para
su reforma, dependiendo del capítulo constitucional que se trata de reformar.
Así, por ejemplo, la Constitución chilena actual exige para su reforma, como
regla general, el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio, pero si se trata de modificar los capítulos I, III, VIII, XI
o XIV, se necesita en cada Cámara de las dos terceras partes de los diputados
y senadores en ejercicio.
En cuanto al proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980, se

encuentra regulado en el capítulo XV y final de nuestra ley fundamental.
Dicho procedimiento consta de la iniciativa, que es el acto formal por medio

del cual se presenta a consideración del Congreso Nacional un determinado
proyecto de reforma de la Constitución. El proyecto en cuestión puede ser pre-
sentado tanto por el Presidente como por miembros del Congreso y comenzar
su tramitación ya en una como en otra Cámara; la discusión, que consiste en
el análisis que el Congreso Nacional hace del proyecto de reforma; la aproba-
ción, que es el acto por medio del cual cada una de las Cámaras manifiesta su
conformidad con el proyecto previamente discutido; la sanción, que es el acto

por el cual el proyecto de reforma, una vez aprobado por ambas Cámaras, es
a su vez aprobado por el Presidente de la República; la promulgación, o acto
en virtud del cual el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena
publicarlo en el Diario Oficial; y la publicación, que es el acto que consiste en
incluir el texto de la reforma en el Diario Oficial.
Respecto de la aprobación, cabe reiterar que el quorum en cada Cámara

es de tres quintas partes de los legisladores en ejercicio, aunque para lamo-
dificación de determinados capítulos de la Constitución, incluido aquel que
trata de la propia reforma de ésta, se exige un quorum de dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio. Dichos capítulos, además del ya
señalado, se refieren a Bases de la institucionalidad, Derechos y Deberes
constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas, y Consejo de
Seguridad Nacional.
El principio de supremacía constitucional, por su parte, es aquel en virtud

del cual se postula y reconoce la superioridad jerárquica de la Constitución
sobre cualquier otra fuente o norma del ordenamiento jurídico. En nuestro
ordenamiento dicho principio se encuentra consagrado en el art. 6° de la
Constitución, que dispone que los órganos del Estado "deben someter su ac-
ción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el
orden institucional de la República". Pero para que dicho principio sea eficaz
se requieren órganos e instrumentos jurídicos que permitan ejercer un control
de constitucionalidad. Sobre el particular, hay distintos tipos de control, por
ejemplo, el que en sede política el Presidente de la República ejerce sobre sus
ministros y las actuaciones de éstos, el que tiene lugar en sede administrativa
y que compete a la Contraloría General de la República, el que discurre en
sede jurisdiccional cuando las Cortes de Apelaciones conocen los recursos de
amparo y de protección que tuvimos ocasión de explicar en el capítulo relativo
a los derechos humanos, y el que se ejerce en una sede mixta, que es tanto
jurídica como política, cuando interviene el Tribunal Constitucional, órgano
que es autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder. La justicia
constitucional, y la misma existencia de tribunales constitucionales, son figuras
relativamente recientes, y se debate sobre la compatibilidad o falta de ella en-
tre las decisiones que en sede legislativa adopta por mayoría un órgano cuyos
integrantes son elegidos por sufragio universal, y que representan por tanto a
toda la comunidad, y las determinaciones de un Tribunal Constitucional que
pueden declarar inaplicables o dejar sin efecto aquellas decisiones por estimar-
·270 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
las contrarias a la Constitución. Se trata, en suma, de la compatibilidad entre

democracia y justicia constitucional, entre la regla de la mayoría, propia de la
primera, y los fallos que se adoptan por un reducido número de jueces, que
es a su turno lo propio del ejercicio de la segunda. Sobre esta materia vamos
a extendernos en el acápite sobre Estado Constitucional que se incluye en
esta parte del libro.
En cuanto al control que se ejerce para cautelar la supremacía constitucional,

existe, como dijimos, un control preventivo y otro represivo.
El primero, como su propio nombre lo indica, opera antes de que una

norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de impedir que una
norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurídico. De este tipo
es el control que ejerce en Chile el Tribunal Constitucional, de conformidad
a lo que disponen los números 1 y 3 del art. 93 de la Constitución, y la
Contraloría General de la República respecto de las manifestaciones de la
potestad reglamentaria. La primera de las citadas disposiciones declara que
corresponde al Tribunal Constitucional "ejercer el control de constituciona-
lidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las
leyes orgánicas Constitucionales y de las normas de un tratado que versen
sobre materias propias de estas últimas", control que el tribunal ejerce antes
de la promulgación de tales cuerpos normativos. En su momento explicare-
mos qué son las leyes interpretativas de la Constitución y las leyes orgánicas
constitucionales y cuáles son sus diferencias respecto de las leyes ordinarias o
comunes. De la misma manera, explicaremos qué son los tratados y cuál es
el proceso de formación a que deben someterse, un proceso que incluye su
aprobación por parte del Congreso Nacional. Por ahora sólo queremos dejar
establecido que tanto los tratados, cuando contienen normas propias de ley
orgánica constitucional, como esos dos tipos especiales de leyes, antes de ser
promulgadas, precisan ser revisadas por el Tribunal Constitucional a fin de
verificar que no vulneran normas constitucionales. Se trata, en consecuencia,
de un control preventivo de carácter obligatorio, de manera que el proyecto
de que se trate, una vez que queda totalmente tramitado por el Congreso,
tiene que ser enviado al Tribunal Constitucional por aquella de las Cámaras
en que tuvo su origen. En cuanto a la segunda de las disposiciones citadas,
señala ella que corresponde también al Tribunal Constitucional "resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación
de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados some-
tidos a la aprobación del Congreso", y se trata ahora, en consecuencia, de
=APÍTULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 271
u.n control no obligatorio, sino eventual. Esto último quiere decir que el
Tribunal Constitucional sólo puede conocer y pronunciarse sobre cuestiones
de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de un proyecto
de ley, de reforma constitucional o de un tratado cuando sea requerido para
ello por el Presidente de la República, por cualquiera de las Cámaras del
Congreso Nacional, o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En
tal caso, el tribunal deberá resolver la cuestión en el plazo de 1 O días, pudien-
do prorrogar ese plazo por otro igual si existen motivos graves y calificados
para ello, sin que el requerimiento suspenda la tramitación del proyecto de
ley, reforma constitucional o tratado, aunque la parte impugnada no podrá
ser promulgada sino hasta la expiración de ese plazo, salvo que se trate del
proyecto de Ley de Presupuestos o de un proyecto relativo a la declaración
de guerra propuesta por el Presidente de la República. En ambos casos, las
disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales no
podrán convertirse en ley.
El control represivo, a su turno, es el que opera después que una norma

se ha incorporado al ordenamiento jurídico, o sea, se trata de un control que
procura corregir la existencia de normas inconstitucionales. Este segundo
tipo es el control que se ejerce a través del recurso de inaplicabilidad y de la
acción de inconstitucionalidad. Tanto aquél como ésta, a partir de la reforma
constitucional del año 2005, son de la exclusiva competencia del Tribunal
Constitucional.
En cuanto al recurso de inaplicabilidad, que se encuentra establecido en

el número 6 del art. 93 de la Constitución, es una acción o proceso de rango
constitucional que tiene por finalidad declarar inaplicable un precepto legal
cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial resulte contraria a la Constitución. Se trata, por tanto, de un control
que tiene carácter concreto, específico, puesto que opera sobre la base de que
exista una gestión judicial en la que la aplicación de un determinado precepto
legal resulte contraria a las normas constitucionales. Se trata también de un
control represivo, puesto que el precepto que se intenta declarar inaplicable
por ser inconstitucional forma parte del ordenamiento jurídico. Y es también
un control facultativo, desde el momento que se ejerce a petición de parte o
del propio juez que conoce del asunto.
Es interesante destacar que esta acción pueda ser intentada, además de

las partes, por el propio juez que conoce de un determinado asunto y tiene
dudas sobre la constitucionalidad de un precepto que sea aplicable a éste. En

cuanto a la oportunidad, la acción puede intentarse por las partes antes de
que se dicte sentencia de término y por el juez antes de que se produzca el
desasimiento del tribunal. Y en cuanto a los efectos de esta acción, si el Tri-
bunal Constitucional, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, declara
inaplicable el precepto legal de que se trate, ello se limita a la gestión judicial
con motivo de la cual fue promovida la acción y a quienes tengan la calidad
de partes en dicha gestión. Esto significa que la declaración de inaplicabilidad
no priva de validez al precepto legal impugnado, el cual continúa formando
parte del ordenamiento jurídico no obstante haber sido declarado inaplicable.
Sin embargo, la declaración de inaplicabilidad hecha por el Tribunal Consti-
tucional respecto de un determinado precepto legal sirve de antecedente o de
presupuesto procesal para una eventual declaración de inconstitucionalidad
por parte del mismo Tribunal, puesto que el número 7 del art. 93 atribuye
competencia a éste para resolver, por la mayoría de los cuatro quintos de
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal que
antes hubiere sido declarado inaplicable en conformidad a lo que dispone el
número 6 de la misma disposición, competencia que el órgano puede ejercer
de oficio, es decir, de propia iniciativa, o a solicitud de cualquier persona con
capacidad procesal.
Existe pues, además del recurso de inaplicabilidad, la acción de inconsti-

tucionalidad. Esta última es de carácter público y puede ser ejercida respecto
de cualquier precepto legal que el Tribunal Constitucional hubiere declarado
inaplicable, sin perjuicio de que, como fue ya señalado, el propio Tribunal
Constitucional pueda declarar de propia iniciativa la inconstitucionalidad de
un precepto antes declarado inaplicable. Ahora bien, la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de un precepto legal produce el efecto de entenderse
éste derogado, esto es, privado de validez. Un efecto, como se aprecia, mu-
cho más amplio y radical que el que producen las sentencias que declaran la
inaplicabilidad de un precepto.
Además de lo ya señalado, el Tribunal Constitucional está llamado a resolver

las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley, así como sobre la constitucionalidad de los decretos supremos
que dicte el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamen-
taria, siempre que se trate de decretos que se refieran a aquellas materias que
por disposición de la propia Constitución deben ser reguladas por medio de
leyes.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional resuelve las cuestiones sobre

constitucionalidad relativas a la convocatoria a un plebiscito; resuelve también
los reclamos en caso de que el Presidente no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, promulgue un texto diverso del que corresponda o dicte un decreto
promulgatorio inconstitucional; y, en fin, resuelve sobre la constitucionalidad
de un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado
por estimarlo inconstitucional.
En cuanto a la Contraloría General de la República, se trata de un organis-

mo administrativo autónomo, de rango constitucional, encargado de ejercer
el control df: constitucionalidad y de legalidad de la actividad que lleva a
cabo la Administración del Estado, lo cual realiza a través del procedimiento
de toma de razón y de otros instrumentos jurídicos y contables. Se trata, en
consecuencia, de un control externo, que, desde luego, no resta importancia
al de carácter interno que lleva a cabo, respecto de sí mismo, cada organismo
de la Administración, ya sea por el propio emisor de los actos de ésta, por
su superior jerárquico, o por alguna unidad de trabajo también interna del
respectivo organismo.
La labor que realiza la Contraloría General de la República es eminente-

mente fiscalizadora, puesto que está destinada a cautelar el principio de lega-
lidad, consistente en que los órganos de la Administración del Estado actúen
dentro del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos y
formalidades que las leyes contemplen.
La toma de razón es el procedimiento por el cual la Contraloría verifica la

constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos que emanan de los
órganos y servicios de la Administración del Estado, y tiene lugar en forma
previa a que tales actos produzcan los efectos jurídicos que les son propios. Este
control se ejerce sobre los aspectos jurídicos de las actuaciones administrativas
y no se extiende al mérito o conveniencia de las decisiones políticas que tales
actuaciones reflejan o patentizan.
Si un acto administrativo se conforma con la Constitución y las leyes,

la Contraloría tomará razón del mismo, y si no se adecua, representará esta
circunstancia a través de un oficio fundado. En este último caso, si la auto-
ridad que emitió el acto objetado se conformare con la representación del
organismo contralor, quedará sin efecto lo que ella hubiere resuelto. En caso
contrario, y si la representación es por motivos de ilegalidad, el Presidente de
/
la República puede insistir en la tramitación del acto por medio de lo que se

llama "decreto de insistencia", el cual tiene que ser firmado por él y por todos
sus ministros. En cambio, si la representación es por inconstitucionalidad, el
Presidente no puede insistir, pero si considera que el acto objetado se ajusta
a la Constituciqn, tiene la posibilidad de requerir al Tribunal Constitucional
para que se pronuncie al respecto. Esto último es lo que ocurre también cuando
la representación de la Contraloría tuviere lugar con respecto a un decreto
con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma
constitucional por apartarse del texto aprobado.
A la Contraloría general de la República corresponde también tomar razón

de los decretos con fuerza de ley, a los cuales vamos a referirnos más adelante
en este mismo capítulo, debiendo representarlos cuando ellos excedan o con-
travengan la ley delegatoria respectiva o sean contrarios a la Constitución.
Concerniente a los recursos de protección y de amparo, como acciones

que garantizan derechos fundamentales de las personas que se encuentran
declarados en el texto constitucional, nos remitimos a lo señalado en la parte
final del capítulo sobre derechos humanos.
Por su parte, la Ley N° 18.971, de 1990, estableció un recurso especial

-llamado recurso de amparo económico-, que tiene por objeto reclamar de las
infracciones al art. 19 número 21 de la Constitución. Esta última disposición
consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea con-
traria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, y declara, además,
que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza.
Algo más sobre la Constitución. En el contexto de las fuentes formales del

derecho, tal como fue señalado en el acápite anterior, se llama "Constitución"
al texto normativo que, formando parte del ordenamiento jurídico interno
de un Estado, tiene el carácter de norma fundamental y de más alta jerarquía
dentro del respectivo ordenamiento, que regula materias indispensables para
la organización del Estado, para los derechos fundamentales de las personas,
y para las competencias de las autoridades normativas que, como legisladores,
jueces o funcionarios de la Administración, continúan el proceso de intro-
ducción de nuevas normas a ese ordenamiento, así como de modificación y
derogación de las ya existentes, y que, por lo mismo, exige procedimientos y
quorum especial para su establecimiento y reforma.
Las modernas Constituciones, además de normas jurídicas propiamente tales,

establecen también ciertos principios de carácter fundamental, y algunas de
ellas, de manera explícita o implícita, y adjudicándoles o no la denominación
que sigue, fijan también los valores superiores del respectivo ordenamiento
jurídico. De esta manera, en los textos constitucionales, es posible encontrar
las cuatro piezas del derecho, o, si se prefiere, los cuatro tipos de estándares
que forman parte del derecho como fenómeno preferentemente normativo,
a saber, normas, principios, valores superiores, y derechos fundamentales.
Algunos autores, sin embargo, consideran que los derechos fundamentales
son principios y que, por lo mismo, no constituirían un estándar distinto de
éstos. En cualquier caso, y si consideráramos a todos aquellos estándares como
"voces", llegaríamos a la conclusión de que la Constitución, como indica Luis
Prieto, "habla con muchas voces".
Aunque de una manera fallida, al menos por ahora, en el caso de la Cons-

titución Europea, "Constitución" es también una palabra utilizada para aludir
a regulaciones e instancias jurídicas supranacionales que se concuerdan en
un ámbito geográfico determinado, y cuyo ámbito de validez, por lo mismo,
supera el de un ordenamiento jurídico interno o nacional.
La cuestión de cuáles disposiciones de un ordenamiento jurídico deben

ser consideradas fundamentales y, por tanto, incorporadas a su Constitución, _
es algo "obviamente opinable" -como dice Ricardo Gaastini-, puesto que la
palabra "fundamental" no denota una propiedad empírica, de donde resulta
que calificar algo como "fundamental" es, en última instancia, un juicio de
valor. Con todo, enunciados fundamentales, según los diversos puntos de vista,
pueden ser considerados los que: a) establecen la organización del Estado y
el ejercicio y límites de las distintas funciones estatales (legislativa, ejecutiva,
administrativa, judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen
esos poderes e, incluso, como es patente en el caso del Poder Legislativo, los
procedimientos a que tales órganos deberán sujetar sus poderes normativos; b)
reconocen y garantizan a los individuos los así llamados derechos fundamen-
tales; y c) expresan principios y valores que informan la propia Constitución,
y, asimismo, al resto del ordenamiento jurídico del cual ella hace cabeza.
La antes señalada es la manera más habitual o corriente de definir "Constitu-

ción'', al menos, según se señaló, en el contexto de la materia que nos encontramos
desarrollando, a saber, la que concierne a las fuentes formales del derecho. Para
otros conceptos o significados de "Constitución", con el consiguiente efecto
que cada uno de ellos puede traer para la cuestión _de la interpretación consti-
tucional, puede verse Constitución y teoría del derecho, de Paolo Comanducci.
De los cuatro conceptos o significados que ese autor identifica en dicho texto,
el que hemos dado aquí se corresponde con el tercero de ellos, que él define de
la siguiente manera: "Constitución" designa "un conjunto de reglas jurídicas
positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que, respecto de otras
reglas jurídicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el ordenamiento
jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas)".
Derecho Constitucional. A su turno, "Derecho Constitucional" es un ámbito

del derecho interno de un Estado, esto es, un sector de regulación jurídica
relativamente autónomo y diferenciado dentro del ordenamiento jurídico
estatal, o sea, lo que comúnmente se llama una "rama del derecho" y, en
concreto, una rama o parte de ese ámbito de regulación jurídica aun más am-
plio, llamado "Derecho Público", el cual, por lo mismo, incluye otras ramas
o sectores de regulación, además del Derecho Constitucional; por ejemplo, el
Derecho Administrativo.
Cabe señalar que la Constitución, entendida de la manera que fue señalada

previamente, forma la parte más relevante, aunque no única, del Derecho
Constitucional, puesto que a la hora de delimitar éste como rama del derecho,
podrían incluirse también, si no todas, determinadas regulaciones que no se
contienen en la Constitución, sino en leyes especiales -por ejemplo, determi-
nadas leyes orgánicas constitucionales- que rigen las materias más directamente
vinculadas con las normas o enunciados fundamentales de la Constitución
y que ésta les encarga regular. En consecuencia, no hay estricta equivalencia
entre "Constitución" y "Derecho Constitucional".
Siguiendo en esto a Rodrigo Borja, podría decirse que "el Derecho Cons-
titucional, dentro del árbol genealógico de las disciplinas jurídicas, es una
rama del Derecho Político y éste a su vez una de las ramas en que se divide
el Derecho Público interno". Por tanto -continúa diciéndonos ese autor- "la
relación lógica entre ellos (Derecho Político y Derecho Constitucional) es de
género a especie. Todo Derecho Constitucional es Derecho Político, y todo
Derecho Político es Derecho Público, pero no todo Derecho Público es De-
recho Político ni todo Derecho Político es Derecho Constitucional".
Nótese, sin embargo, cómo el autor recién mencionado parece confundir el

Derecho Constitucional, en tanto rama del derecho, con la disciplina jurídica
que estudia esa rama o sector de regulación. Una confusión que es preciso
evitar, puesto que "Derecho Constitucional" es también la denominación
que se da no ya a una parte o sector del ordenamiento jurídico interno, sino
al saber que se constituye, cultiva y difunde acerca de ese sector. Es así que
llamamos con el mismo nombre -Derecho Constitucional- tanto al conjunto
de normas y otros estándares que se encuentran en una Constitución y en
otros cuerpos normativos próximos a ella, como a la disciplina o saber que
localiza, estudia, interpreta, concuerda, sistematiza, explica y difunde tales
normas y estándares. Este doble uso de la expresión "Derecho Constitucio-
nal" es reflejo del similar doble uso que, en el mismo sentido, acostumbra
hacerse de la palabra "derecho", puesto que este término se emplea tanto
para aludir a un fenómeno que es posible identificar y conocer (como en la
frase "Es conforme al derecho de familia chileno que el divorcio pueda ser
q.emandado por uno de los cónyuges por falta imputable al otro") como al
conocimiento de ese fenómeno (por ejemplo, en la frase "Mi hija destacó
en el estudio del derecho de familia''). En la primera de tales frases, el tér-
mino derecho es usado para aludir a un conjunto de normas, mientras que
en el segundo lo es para aludir a un saber acerca de esas normas. Como se
recordará, este doble uso del término "derecho" fue explicado en el Capítulo.
I de este libro.
Al Derecho Constitucional como saber o disciplina que estudia el sector

de regulación jurídica del mismo nombre se le llama también "Dogmática
Constitucional".
Constitucionalización. Se trata de un proceso acaecido a partir de la segunda

mitad del siglo XX, ligado a las condiciones que se indicarán poco más ade-
lante, el cual, presenta dos caras o reconoce dos aspectos.
La primera de esas caras o aspectos se muestra en la existencia de constitu-

ciones rígidas y de jerarquía superior a cualquier otra fuente del ordenamiento
jurídico, que impregnan el conjunto o totalidad del ordenamiento del cual
forman parte, de manera que éste, en cada una de sus gradas normativas,
debe embeberse de una Constitución que, por lo mismo, toma ese carácter
"invasor" que señala Paolo Comanducci, puesto que ella condiciona la acti-
vidad no sólo de la doctrina, o sea, de los juristas, sino de la legislación, de
la jurisprudencia y de la administración del Estado, es decir, de legisladores,
jueces y funcionarios, e incluso los comportamientos de los actores políticos
en general y las mismas relaciones entre particulares.
La segunda cara o aspecto de la constitucionalización del derecho se mues-

tra en que la Constitución adquiere una cada vez mayor carga normativa, lo
cual quiere decir que más reglas, principios u otros estándares del derecho se
llevan a la Constitución, consagrándose o estableciéndose en ella y no en otros
tipos de leyes o fuentes del ordenamiento jurídico. Como resultado de este
proceso, la Constitución se sustancializa cada vez más, se "rematerializa'', como
prefieren decir algunos, y ello a su vez en un doble sentido: la Constitución se
rematerializa desde el punto de vista de su volumen normativo (más derecho
en la Constitución) y, además, desde el punto de vista de la diversidad de
estándares que se incorporan a ella de manera explícita (no sólo declaraciones
programáticas, sino normas; no únicamente normas, sino también principios;
no únicamente principios, sino también valores superiores; y no sólo valores
superiores, sino derechos fundamentales de las personas y garantías para ha-
cerlos efectivos).
Dicha "rematerialización" de la Constitución -corno apunta Luis Prieto

Sanchís, "supone que la Constitución ya no tiene por objeto sólo la distribución
formal del poder entre los distintos órganos estatales, sin~ que está dotada de
un contenido material, singularmente principios y derechos fundamentales,
que condicionan la validez de las normas inferiores". La Constitucióri. no es
únicamente "fuente" de las "fuentes del derecho", es decir, fuente identificatoria
y reguladora de las demás fuentes, sino que, ella misma, opera como fuente
del derecho "en el sentido pleno de la expresión, es decir, origen mediato e
inmediato de derechos y obligaciones".
Dos caras de la constitucionalización del derecho -digámoslo una vez

más- porque mientras que con motivo de la segunda de ellas lo que tene-
mos es mayor densidad y diversidad normativa, con motivo de la primera la
Constitución, en lo que un autor como Ricardo Guastini llama "condiciones
de la constitucionalización", a) deja de ser un conjunto de solemnes decla-
raciones vagamente obligatorias para operadores jurídicos como legisladores,
jueces y funcionarios de la Administración y adquiere fuerza vinculante en el
sentido jurídico y no solamente político de la expresión; b) expande o irradia
su fuerza normativa a todas las gradas del ordenamiento jurídico que le están
subordinadas, afirmando su supremacía; c) su texto se torna rígido, lo cual
quiere decir que para su cambio o reforma exige procedimientos y quorums
especiales respecto de los que se necesitan para introducir, modificar o dero-
gar leyes ordinarias; d) introduce controles jurisdiccionales tanto preventivos
como represivos para garantizar su vigencia e integridad; e) favorece lo que
se llama "especificidad de la interpretación constitucional", sujeta a criterios

propios y distintos de los que se aplican en el caso de las leyes comunes y otras
fuentes del derecho; f) subordina la interpretación de esas otras fuentes a la
interpretación del texto constitucional.
De acuerdo a lo que hemos entendido aquí por constitucionalización,

un derecho puede estar más o menos "constitucionalizado", o, si se prefiere,
la constitucionalización de un derecho cualquiera puede ser más o menos
acusada, según el grado en que se presenten los dos aspectos antes señalados.
Y ello porque la constitucionalización es mucho más que darse o tener una
Constitución, aunque el hecho de darse una Constitución pueda ser identi-
ficado como el primer momento del proceso. Más propiamente, se trata de
un proceso por el que pasa una Constitución, y en general el derecho _de un
Estado, y que se manifiesta o expresa en las dos caras o aspectos que fueron
previamente explicados.
Cabe indicar, asimismo, que la constitucionalización del derecho trae con-

sigo una similar constitucionalización de la ciencia del derecho, esto es, del
saber acerca del derecho. Ello ocurre, desde luego, con la ciencia del Derecho
Constituci~ogmática constitucional, o Derecho Constitucional en
cuanto saber acerca de la Constitución y otros materiales constitucionales,
aunque ocurre también con los demás saberes jurídicos particulares -por
ejemplo, la dogmática penal, la dogmática procesal o la dogmática adminis-
trativa-, puesto que los sectores de regulación jurídica o ramas del derecho de
los cuales se ocupan tales saberes se encuentran cada vez más permeados por
disposiciones constitucionales. En otras palabras, ninguna rama del derecho
es hoy inmune a la influencia constitucional, y de esa influencia tienen que
dar cuenta los expertos que hacen ciencia o dogmática jurídica respecto de
cada una de tales ramas.
Constitucionalismo. No se trata de un proceso que acontezca a partir de cierto

momento en la realidad del, derecho como fenómeno normativo y social (como
sí ocurre con la constitucionalización), sino un punto de vista acerca del proceso
de constitucionalización. Un punto de vista que describe ese proceso, que lo
sitúa históricamente, que lo explica en sus causas o antecedentes, que lo relata
en las distintas y sucesivas etapas por las que ha pasado, etc. En esta acepción,
el constitucionalismo es una teoría que, como tal, registra y explica el proceso
de constitucionalización del derecho, y que muestra, además, los efectos que
dicho proceso ha tenido no sólo para el fancionamiento del derecho (produc-
ción, interpretación, aplicación y obedecimiento), sino para la comprensión de

éste (definición del derecho y tipo de relación que guarda-necesariamente- o
puede guardar -contingentemente- con la moral).
Como doctrina ahora, el constitucionalismo es una corriente del pensa-

miento jurídico que favorece y alienta el proceso de constitucionalización del
derecho desde su primer momento, a saber, el de la aparición de las cons-
tituciones. Más específicamente, es la corriente de pensamiento que, como
asuntos relevantes del proceso que apoya y alienta, propugna la limitación del
poder político, esto es, el estricto sometimiento de las autoridades públicas a
reglas, así como el gobierno de dichas autoridades por medio de reglas y no
de decisiones caso a caso, y, por tanto, se trata de la doctrina del Estado de
Derecho, del Estado tanto sujeto a reglas de carácter abstracto y general como
del que manda por medio de reglas del mismo doble carácter, del Estado sub
lege (sometido a la ley) y del Estado per lege (que gobierna por medio de leyes).
Del Estado, además, cuya acción está limitada por derechos fundamentales
de las personas que se encuentran declarados en un capítulo importante de
su respectiva Constitución, aunque no sólo limitada, puesto que si eso es lo
que pretenden los derechos humanos de primera generación (ios así llamados
derechos civiles o personales) -limitar el poder-, los de segunda generación (los
derechos políticos) permiten a los ciudadanos participar del poder, mientras
que los de tercera generación (los derechos económicos, sociales y culturales)
condicionan el ejercicio del poder en pos de la obtención de condiciones de
vida más igualitarias para los miembros de la sociedad.
Como dice nuevamente Rodrigo Borja, el constitucionalismo significa

"sumisión del Estado al Derecho" y "afirmación del valor de la persona ante
el Estado y delimitación de su inviolable esfera de libertad". Precisamente, el
cometido o propósito de los derechos humanos de primera generación -los
cuales se basan en el valor de la libertades delimitar ese espacio al que alude
Borja.
Cabe señalar, por otra parte, que el constitucionalismo, en lo que a la afir-

mación de los derechos fundamentales se refiere, suele ser relacionado con una
determinada concepción de éstos -aquella que los considera derechos naturales-
y, asimismo, con una determinada justificación de los derechos -aquella que ve
el fundamento de los derechos humanos en el derecho natural, es decir, en un
orden normativo anterior y superior a los ordenamientos jurídicos dotados de
realidad y vigencia históricas, los cuales no otorgan tales derechos y se limitan
a reconocerlos, declararlos y protegerlos-. Para una concepción como ésta, los

derechos fundamentales serían anteriores al Estado, y el papel de éste, como
se dijo, sería reconocerlos, mas no otorgarlos.
Algunos autores llaman "constitucionalismo" no sólo a lo que aquí hemos

dado ese nombre, sino también a lo que previamente presentamos como
"constitucionalización del derecho", en especial en la primera de las dos caras
o aspectos de este proceso. Así, por ejemplo, Alfonso Ruiz-Miguel, en su tra-
bajo sobre Constitucionalismo y democracia, describe a aquél de una manera
que incluye lo que aquí fue presentado como la primera de las dos caras del
proceso de constitucionalización del derecho y, además, lo que expresamos
sobre el constitucionalismo como teoría.
En cualquier caso, y sea que se utilice la distinción entre constitucionalización

y constitucionalismo, o que la segunda de estas expresiones absorba o englobe
a la primera, tiene razón Ruiz-Miguel cuando señala que la primera manifes-
tación del constitucionalismo, en la forma amplia en que él lo define, o sea,
comprendiendo también lo que nosotros hemos llamado constitucionalización,
se produjo en el siglo XVII, en Inglaterra, con la famosa Declaración de De-
rechos de 1689, porque ese habría sido el punto de partida de la limitación
del poder real por el parlamento y el de éste por los derechos de los súbditos.
Pero como los británicos "nunca han aprobado un texto constitucional uni-
tario que solemnice la organización y división de sus poderes políticos ni los
derechos de participación política y de libertad", fue a partir de ese inicial
diseño británico como se desarrollaron luego "dos tipos de constitucionalismo
bien diferentes entre sí": el francés y el estadounidense. El primero de ellos -el
francés, que fue seguido por la mayor parte de los países europeos- adoptó el
criterio de aprobar una Constitución que solemnizara aquellos dos criterios
en un texto único y de carácter sistemático, aunque en un primer momento
la Constitución tuviera .el carácter de norma programática y no inmediata-
mente efectiva, mientras que el segundo -el estadounidense- proclamó su
Constitución de 1787 como norma superior a cualquier ley ordinaria, tanto
federal como estadual.
Estado Constitucional. El proceso o fenómeno de la creciente constituciona-

lización del derecho ha traído consigo la aparición de lo que se llama "Estado
Constitucional" o "Estado Constitucional de Derecho", el cual puede ser visto
como un mejoramiento o bien como una sustitución de lo que antes hemos
llamado "Estado de Derecho".
Así, mientras el Estado de Derecho consiste en sujeción de aquél a éste,

en el gobierno bajo la ley y por medio de la ley, el Estado Constitucional es
el que se encuentra sujeto ahora a la Constitución como norma superior del
ordenamiento. En consecuencia, si "Estado de Derecho" es una expresión
que sugiere imperio de la ley, "Estado Constitucional" alude al imperio de la
Constitución, es decir, de una grada normativa superior a la ley, especialmente
respecto de la producción normativa confiada al órgano legislativo, el que debe
ajustarse en ella a toda la masa de preceptos del orden constitucional, inclui-
dos, como parte más relevante del mismo, los derechos fundamentales de las
personas. Por lo mismo; si el protagonismo que la ley tuvo como fuente del
derecho a partir del siglo XIX condujo al Estado de Derecho, el protagonismo
luego de la Constitución, a partir del siglo XX, habría conducido al Estado
Constitucional.
Es por lo anterior que algunos autores distinguen entre Estado Legislativo

de Derecho y Estado Constitucional de Derecho.
Se debate acerca de si el Estado Constitucional constituye una figura distinta

y alternativa a la del Estado de Derecho, a la cual sustituye como resultado de
una crisis, o si se trata, en cambio, de un desarrollo o prolongación o de éste,
caso en el cual podría decirse que lo transforma antes que lo sustituye.
A propósito de lo cual habría que señalar que un Estado sometido an-

tes a la Constitución que a la ley parece un mejor Estado, un Estado más
respetuoso de los límites del poder y de los derechos fundamentales de las
personas, pero, a la vez, se trata de un Estado regulado por disposiciones
cuyos procedimientos especiales y altos quorum de aprobación y modifica-
ción debilita en cierto modo el imperio de la regla de oro de la democracia
-el principio de mayoría-, y que pasa incluso por encima de dicha regla al
confiar el control de constitucionalidad de las decisiones mayoritarias que
adopta un Parlamento elegido por sufragio universal a un tribunal consti-
tucional de escasos integrantes y que no son democráticamente elegidos,
quienes, al fijar la interpretación de los textos constitucionales, si es que se
mira a éstos como un conjunto de enunciados o disposiciones, determinan
a fin de cuentas el contenido de las normas, principios, valores y derechos
que rigen supremamente en la comunidad jurídica de que se trate. Serían
entonces los jueces constitucionales los que a fin de cuentas, a través de
sucesivas interpretaciones del texto constitucional, fijarían la Constitución
"viva", como la llama Guastini, o la Constitución "viviente", como dice
Zagrebelski, es decir, aquella que resulta del modo en que una determinada
Constitución es interpretada y vivida en la realidad política.
Si recordamos la distinción entre enunciados normativos y normas

propiamente tales, o, lo que es lo mismo, entre disposiciones y normas,
lo cual fue explicado en el Capítulo II de este libro, puede entenderse lo
que señala Paolo Comanducci cuando afirma que "los productores de la
Constitución-disposición son, al menos en parte, diferentes de los que pro-
ducen la Constitución-norma''. Estos últimos "son aquellos que, de hecho,
y dentro de un determinado sistema político, tienen el poder de interpretar
con autoridad la Constitución-documento", de manera que del "invariable
juego de las influencias y de los recíprocos condicionamientos de esos ór-
ganos brotará el significado contingente de la Constitución-documento, es
decir, la Constitución-norma''.
Observaciones como esas han conducido a lo que se llama "objeción

contramayoritaria'', puesto que quien establecería lo que Comanducci llama
"Constitución-norma'' sería un grupo limitado de jueces constitucionales, a
saber, los que integran el Tribunal Constitucional, e incluso una simple mayoría
de éstos, o sea, los que consiguen imponer su criterio en los fallos divididos de
dicho tribunal, lo cual trae consigo que las opiniones de esos jueces prevalez-
can sobre la de las mayorías legislativas que se encuentran legitimadas por el
voto popular. Esto, como se ve, entraña un costo para la democracia, y caben
entonces preguntas como la que Víctor Ferreres formula a este respecto: "si
el sistema político se ha ido reformando a lo largo del tiempo para hacerlo
más sensible a la voluntad popular, ¿cómo es posible permitir que tribunales
descalifiquen las leyes parlamentarias con el argumento de que, en su opinión,
violan lo dispuesto en el texto constitucional? ¿No es esto regresivo, más que
progresivo, desde un punto de vista democrático?".
Como indica Juan Carlos Bayon al plantear este mismo tema, la "objeción
contramayoritaria'' adopta en verdad dos formas: la primera apunta a que
la supremacía constitucional, con sus procedimientos y quorum especiales,
los cuales se extienden incluso más allá de la Constitución, como sucede
con las leyes orgánicas constitucionales, restringe lo que la mayoría pueda
y quiera decidir en un momento dado, mientras que la segunda apunta a la
legitimidad que puede reconocerse a jueces constitucionales no representati-
vos ni políticamente responsables para invalidar decisiones de un legislador
democrático.
Sobre el particular, nos parece del caso señalar que el problema no está en
los procedimientos y quorum especiales para la reforma _de la Constitución
-casi siempre los hay-, sino en el hecho de que sean tan exigentes como para
obstaculizar gravemente el cambio de disposiciones constitucionales, que es
lo que ocurre entre nosotros con el quorum de dos tercios de los senadores y
diputados en ejercicio para modificar determinados capítulos de la Constitu-
ción, y, asimismo, con el hecho de que se establezcan quorum también excesi-
vamente altos para introducir o modificar textos no constitucionales, aunque
importantes, como en el caso de nuestras leyes orgánicas constitucionales,
· los cuales obran en la práctica como un auténtico poder de veto otorgado
a la minoría. Poder de veto que se agrava si se lo examina en conjunto con
un sistema electoral binominal para elegir senadores y diputados, en virtud
del cual la segunda coalición política mayoritaria se ve sobrerrepresentada en
ambas cámaras del Congreso Nacional.
Y concerniente a la justicia constitucional, es del caso distinguir entre la

existencia de ella y el sistema que se acuerda para el funcionamiento del órgano
respectivo y la designación de sus integrantes. Con esto queremos señalar que
una cosa es la objeción a la existencia de una justicia constitucional y otra la
crít_ica que pueda hacerse al determinado sistema de justicia constitucional
que un país haya adoptado, puesto que bien podría convenirse en que es
aceptable establecer un control de la constitucionalidad de las leyes y, a la
vez, no considerar aceptable el sistema de control de constitucionalidad que
exista en un ordenamiento jurídico determinado. Entonces, si fuera aceptable
establecer un sistema de control judicial de la constitucionalidad de la ley, a
pesar del coste democrático que esta institución entraña-escribe Ferreres- "el
reto práctico es el de perfilar el concreto sistema de justicia constitucional que
mejor se adopte a las condiciones políticas, sociales y culturales de cada país,
tratando de maximizar los beneficios que pueda aportar esta institución y de
reducir sus posibles efectos colaterales negativos".
Una buena presentación de este debate es la que en nuestro medio hace

Patricio Zapata, al inicio de su libro Justicia Constitucional. Teoría y prdctica
en el derecho chileno y comparado, en la que, junto con fijar sus argumentos a
favor de dicha justicia, reproduce y comenta el parecer contrario de Fernando
Atria, expuesto por éste en diferentes artículos.
Neoconstitucionalismo. Acerca de este nuevo término, habría que señalar

que abundan hoy las palabras a las que se antepone el prefijo "neo", así como
CAPfTULO fY. LAS FUENTES DEL DERECHO 285
proliferan aquellas a las que precede el prefijo "pos". Una tendencia que corre
a la par, en el sentido de que son tantos los "neo ... " como los "pos .... ", lo
cual constituye toda una paradoja, puesto que esos prefijos aluden a cosas bien
distintas, a saber, a algo "nuevo" o "reciente", por un lado, y a un "después
de" o a algo "pasado", por el otra. Por lo mismo, resulta extrafio comprobar
cómo e~pertos e intelectuales de diversos campos -que son quienes usan
de preferencia tales prefijos-, junto con descubrir a cada instante nuevos
fenómenos -"neoconstitucionalismo", por ejemplo-, se apresuran también a
descartar otros, como sucede con la modernidad, en la actualidad sustituida
por la "posmodernidad". Cabe llamar también la atención acerca de que tales
prefijos significan que si tenemos algo nuevo -por ejemplo, neoliberalismo- es
porque lo que tenemos se monta o erige, por así decirlo, sobre algo ya cono-
cido -en este ejemplo, el liberalismo-, y que si hemos fracasado, perdido o
concluido algo -por ejemplo, la modernidad-, de lo que tendríamos en su
reemplazo no sabemos más que viene después de ese algo que tuvimos antes,
y es por tal motivo que, siguiendo con el ejemplo, sólo atinamos a llamarlo
"posmodernidad".
El uso de ambos prefijos tiene también el siguiente problema: "neo" (por

ejemplo, "neconstitucionalismo", o "neoliberalismo"), nos enfrenta a la cuestión
de si a aquél y éste son algo que mejora, que corrige o que simplemente reemplaza
al sufijo, en este caso a "constitucionalismo" y a "liberalismo", mientras que "pos"
(por ejemplo, "posmodernidad" o "pospositivismo") nos pone frente a la cuestión
de si el sufijo ha quedado realmente en el pasado, en este caso "modernidad"
y "positivismo". A veces incurrimos en un reduccionismo cuando empleamos
el prefijo "neo", que es lo que ocurre, según nos parece, con "neoliberalismo",
porque éste es menos que "liberalismo", en cuanto se trata de un término que
pone solo en evidencia la doctrina económica del liberalismo y no su dimensión
política ni moral, mientras que cuando empleamos el prefijo "pos" incurrimos
en un empobrecimiento descriptivo, puesto que "posmodernidad", por ejemplo,
o "pospositivismo", constituyen expresiones que no dicen ni explican dónde es-
tamos, sino únicamente que nos encontraríamos en una situación que sucede a
otra -en un caso a la modernidad y en el otro al positivismo-, situación que no
somos capaces de caracterizar si no por referencia a aquello que, según creemos,
quedó ya en el pasado y acaso también en el olvido.
Así las cosas, parece que todo renace con facilidad gracias al prefijo "neo"
y que a la vez todo muere tranquilamente en razón del prefijo "pos", aunque,
bien vistos, el uso algo obsesivo de ambos prefijos podría responder a un
mismo motivo: ansia por la novedad. Por la novedad que representa estar en
un estado nuevo o distinto respecto de otro anterior (el constitucionalismo, el
liberalismo, la modernidad), aunque la denominación de ese estado anterior
subsista en las nuevas maneras de hablar (neoconstitucionalismo, neoliberalismo,
posmodernidad).
Dicho todo lo cual, volvamos ahora al término "neoconstitucionalismo",

para señalar que de todos los que hemos venido explicando en este acápi-
te es el más difícil de precisar, puesto que, en verdad, lo que tenemos son
"neoconstitucionalismos". No por nada una de las mejores obras colectivas
sobre la materia, editada en 2003 por Miguel Carbonell, se titula, precisamen-
te, Neoconstitucionalismo {s), de manera que no disponemos de una versión
estándar del neoconstitucionalismo.
¿Cuáles serían los nuevos tiempos que corren para el constitucionalismo y

que justificarían el empleo del término "neoconstitucionalismo"? ¿Qué es lo
nuevo que, puesto en línea con el constitucionalismo, autoriza hablar hoy de
un nuevo constitucionalismo? ¿Hay en rigor un nuevo constitucionalismo o
todo se reduce a una profundización del mismo constitucionalismo? Por otra
parte, ¿el neoconstitucionalismo, con ser posterior al constitucionalismo, mejora
a éste, lo corrige, lo empobrece, o derechamente lo reemplaza?
Miguel Carbonell nos da una primera orientación al respecto cuando ad-

vierte que cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en
plural, se está haciendo referencia a dos cuestiones: "por una parte, a una serie
de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha
llamado el paradigma del Estado Constitucional", y, por otra, a una "teoría
del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o
que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o incluso
elogiosos". Con todo, y al hilo de lo que señala el propio Carbonell a partir
de las discrepancias entre los autores del libro antes mencionado, estaríamos
frente a "una materia que está lejos de considerarse como consolidada, tanto
en la práctica como en la teoría''.
Si continuamos con los planteamientos de Carbonell, "neoconstituciona-

lismo" hace referencia a tres asuntos distintos entre sí, a saber: a) al proceso
de instalación y desarrollo del Estado Constitucional; b) a la teoría que da
cuenta de esa instalación y desarrollo, y c) a la doctrina que elogia y aviva
dicho proceso.
CAPÍTULO IV. L.AsFUENTES DEL DERECHO 287
De esta manera, el neoconstitucionalismo no sería más que el propio

constitucionalismo en su versión contemporánea, una especie, si se quiere, de
constitucionalismo avanzado. En el primero de los tres aspectos antes mencio-
nados, neoconstitucionalismo equivale a Estado Constitucional de Derecho; en
el segundo constituye una teoría apta para explicar qué se entiende por Estado
Constitucional de Derecho; y en el tercero es una ideología que justifica, de-
fiende y promueve el Estado Constitucional de Derecho como un paradigma
superior al simple Estado de Derecho, o, como también se lo llama, Estado
Legislativo de Derecho. Así los describe, por ejemplo, Luis Prieto Sanchís,
aunque en una versión similar y más sofisticada, Paolo Comanducci, aplican-
do la distinción de Bobbio entre los tres positivismos -positivismo jurídico
como método, positivismo jurídico como teoría y positivismo jurídico como
ideología-, distingue a su vez entre neoconstitucionalismo teórico, neoconstí-
tucíonalismo ideológico y neoconstitucionalismo metodológico. Para el autor
italiano, el neoconstitucionalismo como teoría del derecho aspira a describir
los logros de la constitucionalización; el neoconstitucionalismo ideológico es
aquel que, a diferencia de la ideología constitucionalista, la cual acentuaba el
objetivo de la limitación del poder estatal, pone ahora énfasis en la garantía de
los derechos fundamentales, destacando la exigencia de que la actividad tanto
legislativa como judicial estén encaminadas directamente a la concretización,
la actuación y la garantía de tales derechos.
Una versión más fuerte del neoconstitucionalismo está constituida por la

doctrina de autores como Dworkin y Robert Alexy, quienes entienden que el
paradigma del Estado Constitucional, en tanto sujeta los órganos del Estado
a la Constitución y en tanto ésta incluye no sólo derechos fundamentales al
modo de cartas de triunfo que hacer valer frente a dichos órganos, sino también
principios y valores superiores de índole inequívocamente moral, forzaría una
conexión necesaria entre ésta y el derecho y traería consigo una obligación
moral de obedecer la Constitución, las leyes y las demás decisiones normati-
vas conformes con la Constitución. Por lo mismo, el neoconstitucionalismo
fuerte de tales autores equivaldría a una suerte de "constitucionalismo ético"
que, como señala Santiago Sastre Ariza, entraña "el peligro de identificar
Constitución con justicia".
Por su parte, Luigi Ferrajoli apunta a la configuración, o acaso tan solo pre-
configuración, de un tercer modelo de Estado de Derecho, un modelo ampliado
que resultaría de la gradual pérdida de soberanía por parte de los Estados y del
progresivo debilitamiento de las Constituciones nacionales frente a instancias
y fuentes normativas supraestatales, producto todo eso de la aparición de un

constitucionalismo internacional. De manera que si el constitucionalismo re-
flejó la constitucionalización del derecho, el constitucionalismo internacional
espejearía ahora la creciente internacionalización del derecho, en especial en
materia de derechos fundamentales.
Ley. La ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano
o Poder Legislativo, en una tarea asociada con el órgano o Poder Ejecutivo,
produce normas jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente in-
definida, siguiendo para ello el procedimiento que la Constitución fija para la
formación de la ley y ateniéndose igualmente a ciertos límites que en cuanto
al contenido de la ley establece también la propia Constitución.
La Constitución, como grada normativa fundante de la ley, establece quién,

por medio de qué procedimiento y con cuáles límites de contenido está au-
torizado para producir leyes.
De acuerdo a nuestra Constitución, en la formación de las leyes intervie-

ne tanto el Ptesidente de la República como las dos Cámaras del Congreso
Nacional.
Referente al procedimiento a seguir por tales autoridades en la formación

de la ley, dicho procedimiento se encuentra definido, en sus distintas fases o
etapas, en los arts. 65 y siguientes de la Constitución.
El proceso de formación de la ley consta de las siguientes fases: iniciativa,

discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación.
La iniciativa es la primera fase o etapa del proceso de formación de una

ley y consiste en el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la
consideración del órgano o Poder Legislativo.
Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la República, esto es, cuan-

do es ésta la autoridad que presenta el proyecto de ley, la iniciativa toma el
nombre de mensaje. En cambio, cuando la iniciativa corresponde a uno o más
diputados o senadores, toma el nombre de moción. Sin embargo, en ciertas
materias la Constitución exige que la iniciativa sea del Presidente, o sea, reserva
la exclusividad de la iniciativa para esta última autoridad. Así acontece, por
ejemplo, con las leyes que imponen, suprimen o reducen tributos, con las que
crean nuevos servicios públicos, y, en general, con las que tienen relación con
la administración financiera o presupuestaria del Estado.
En cuanto a la Cámara en que un proyecto de ley debe iniciar su tramita-

ción, puede ser tanto en la de diputados como en la de senadores, salvo algunas
excepciones. La cámara ante la cual se presenta un determinado proyecto de
ley toma el nombre de cdmara de origen, mientras la otra se denomina cdmara
revisora.
La discusión es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas

cámaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama
del Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el análisis del
proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer
las razones en favor y en contra del mismo, así como las proposiciones que
permitan mejorar el texto primitivo del proyecto.
Nuestra Constitución regula en forma pormenorizada el paso del proyec-

to de una a otra Cámara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba,
modifica o rechaza.
La aprobación es el acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su

conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello
el quorum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitución.
En cuanto a la sanción, es el acto por el cual el Presidente de la República

da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cá-
maras. La aprobación es expresa cuando el Presidente promulga el proyecto sin
más trámites y tdcita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción
del proyecto por parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso.
En este último caso el proyecto se entiende aprobado por el solo transcurso
de ese plazo.
Como alternativa a la sanción del proyecto recibido, el Presidente tiene

el veto, para lo cual cuenta obviamente con ese mismo plazo de 30 días. Por
lo mismo, nuestra Constitución establece que si el Presidente desaprueba
el proyecto, deberá devolverlo a la Cámara de origen con las observaciones
convenientes, dentro del término de treinta días. Si las dos Cámaras aprue-
ban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelve
al Presidente para que proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si las dos
---------------------------- ------ ---
Cámaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los dos
tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto apro-
bado por ellas.
La promulgación es también un acto que corresponde ejecutar al Presidente

y tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotar a ésta de fuerza
obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. La promulgaci6n se expresa
en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en
el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto
correspondiente debe ir a trámite de toma de raz6n en la Contraloría General
de la República.
La publicación, que es la última de las fases o etapas del proceso de forma-

ci6n de la ley, consiste en el acto mediante el cual se comunica o informa el
contenido de la ley. Por disposiciones constitucionales y de nuestro C6digo
Civil, la publicaci6n debe hacerse mediante la inserci6n del texto completo de
la ley en el Diario Oficial, lo cual ha de ser practicado dentro del plazo de 5
días hábiles contados desde que la Contraloría haya tramitado completamente
el respectivo decreto promulgatorio.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicaci6n en

el Diario Oficial. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier ley puede establecer
reglas diferentes sobre su publicaci6n y sobre la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia. Más adelante, cuando tratemos de los efectos de la ley,
:volveremos sobre este punto.
En cuanto a los límites que los 6rganos que intervienen en la formaci6n

de la ley tienen que respetar al dotar a las leyes de un determinado contenido,
dichos límites son dos. En primer lugar, tales 6rganos no pueden dotar a las
leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales, y, en segundo
término, s6lo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constituci6n
califica como materias de ley. Dichas materias se encuentran mencionadas en
el art. 63 de la Constituci6n.
Siguiendo en esto el texto de Jorge Correa, Mauricio Montero y Carlos Peña,

la expresi6n "S6lo son materias de ley", con la cual se encabeza la larga lista del
art. 60, establece dos principios: a) el principio de que sólo la ley puede reglar
dichas materias (principio de exclusividad); y b) el principio de que s6lo esas
materias pueden ser reguladas por ley (principio de exclusión). Sin embargo, el
N° 20 del art. 63 pareciera desmentir el carácter taxativo de la enumeración,

al establecer que es materia de ley "toda otra norma de carácter general y obli-
gatoria que estatuya la bases esenciales de un ordenamiento jurídico".
Antes de concluir con la ley como fuente formal del ordenamiento jurídico
nacional, conviene reiterar que, además de las leyes ordinarias o comunes, que
son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación requieren de la
mayoría de los diputados y senadores presentes en cada Cámara al momento de
efectuarse la votación del caso, existen en el derecho chileno las otras tres clases
de leyes que hemos tenido ocasión de identificar antes en este capítulo.
En cuanto a las leyes interpretativas de la Constitución, son aquellas que

tienen por objeto interpretar normas constitucionales, esto es, establecer un
determinado sentido y alcance para ese tipo de normas, y requieren para su
aprobación, modificación o derogación el voto conforme de las tres quintas
partes de los diputados y senadores en ejercicio, encontrándose sujetas, además,
a control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Respecto
de este tipo de leyes, y en aplicación de la regla que sobre leyes interpretativas
en general establece el Código Civil, las leyes que interpretan la Constitución
se han de entender incorporadas a ésta, aunque no faltan expertos que afirman
que se trataría de leyes con jerarquía superior a las ordinarias o comunes, pero
sin alcanzar, por ello, rango constitucional~
Las leyes orgdnicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias

que la Constitución reserva en forma expresa para su regulación por esta clase
de leyes, y cuya aprobación, modificación o derogación requiere un quorum
·especial. de las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio,
hallándose sujetas también a un examen de constitucionalidad que corresponde
llevar a cabo al Tribunal Constitucional antes de que se promulguen. Algunas
de las materias que por mandato constitucional deben ser reguladas por esta
clase de leyes son elecciones, partidos políticos, educación, Congreso Nacional,
Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Contraloría, etc.
Respecto de la jerarquía de esta clase de leyes, no la tienen superior a la

de las leyes ordinarias o comunes. Las leyes orgánicas constitucionales, por
tanto, se diferencian de las ordinarias no en la jerarquía, sino en el tipo de
materias que regulan, en el quorum especial que requieran en ambas Cámaras
y en el control de constitucionalidad a que las somete el tribunal competente
para ello.
En cuanto a las leyes de quorum calificado, son las que se refieren exclusiva-
mente a las materias que según la Constitución deben ser reguladas por esta
clase de leyes, que necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, aunque no están
sujetas a examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucio-
nal. Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes
son nacionalidad, pena de muerte, televisión y radio, derecho de propiedad,
actividad empresarial del Estado, empréstitos estatales, etc. <-
En cuanto a su jerarquía, vale para las leyes de quorum calificado lo mismo

que afirmamos respecto de las orgánicas constitucionales.
Sobre el particular, cabe destacar cómo la Constitución Política vigente

desde 1980 sustrajo progresivamente una buena cantidad de materias a la
posibilidad de que pudieran ser legisladas por medio de leyes ordinarias o
comunes, en las que, como sabemos, el quorum que debe reunirse en cada
Cámara es la simple mayoría de los diputados y senadores presentes. Así,
para determinadas materias fueron establecidas las leyes de quorum calificado,
que suben el quorum 'a la mayoría de los senadores y diputados en ejercicio,
mientras que para otras materias, de interés político, económico o social aun
mayor, fueron establecidas las leyes orgánicas constitucionales, que aumentan
el quorum a las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio.
La espiral continúa luego con el quorum de las tres quintas partes que se exige
para la reforma de la Constitución, y culmina con el de los dos tercios que se
necesitan para modificar aquellos capítulos de la Constitución más sensibles a
los acontecimientos políticos que el país vivió luego de 1973. Todavía más, en
materia de reforma a la Constitución se contempla la posibilidad de convocar
a un plebiscito para que sea la ciudadanía la que resuelva las discrepancias que
sobre el particular puedan surgir entre el Presidente y el Congreso, aunque sólo
para el caso de que, con motivo de la tramitación de una reforma constitucio-
nal, ambas Cámaras insistieran ante el Presidente en un proyecto aprobado
por ellas. Cuando esto último ocurre, según el art. 128 de la Constitución, el
Presidente tiene dos caminos, a saber, promulgar el texto que haya sido objeto
de insistencia o consultar a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un
plebiscito respecto de las cuestiones en desacuerdo.
La Constitución de 1980 ha tenido diversas modificaciones, las más

importantes de las cuales ocurrieron en 1989 y 2005. Recién en 2005, por
ejemplo, se eliminó de la Constitución la figura de los senadores designados y
vitalicios, que constituían el 20% de una Cámara que interviene decisivamente

en la reforma de la Constitución, en la aprobación de las leyes y en algunos
relevantes nombramientos de autoridades públicas, tales como Ministros de
la Corte Suprema e integrantes del Tribunal Constitucional. A través de tales
reformas, el país pudo pasar desde la democracia limitada que consagró el
texto constitucional de 1980 a la democracia en forma que tenemos a partir de
2005. Con todo, la Constitución vigente sigue necesitada de reformas todavía
pendientes, en especial en la parte que establece los derechos fundamentales
de las personas y, desde luego, en los quorum que exige para la reforma de
algunos de sus capítulos y en los que estableció también para las leyes orgánicas
constitucionales. Estas últimas regulan materias de gran importancia, y un
quorum de cuatro séptimas partes para su aprobación, derogación o reforma
concede en el hecho un poder de veto a la minoría que se oponga a cambios
en este tipo de leyes. La situación se torna aun más grave desde el punto de
vista de la soberanía popular y el ejercicio del poder democrático si se repara
en el hecho de que casi todas las leyes orgánicas constitucionales hoy vigentes
-incluida la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza- fueron dictadas por
el gobierno militar antes del 11 de marzo de 1990, fecha en la que asumieron
sus cargos el primer Presidente de la República y los primeros senadores y
diputados elegidos por votación popular luego del golpe de Estado de 1973.
Todavía más: la recién mencionada LOCE fue publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 1990, lo cual resulta bastante expresivo de la voluntad
del régimen militar, lo mismo que en el caso de las demás leyes orgánicas
constitucionales que aprobó, de sustraer la discusión y aprobación de ésta al
Congreso Nacional que se instaló un día después.
Efectos de la. ley. ¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen la.s leyes? ¿En cuál te-
rritorio valen la.s leyes? ¿A quiénes obligan la.s leyes? Las tres preguntas antes
enunciadas inquieren, respectivamente, por los efectos de la ley en cuanto al
tiempo, en cuanto al territorio y en cuanto a las personas.
¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen la.s leyes? Tratándose de los efectos de la
ley en cuanto al tiempo, corresponde recordar que ellas rigen desde la fecha de
su publicación en el Diario Oficial y, además, rigen indefinidamente hasta que
una nueva ley las derogue o deje sin efecto. Tal es la regla general en cuanto
al inicio y término de vigencia de una ley.
Sin embargo, la regla sobre la entrada en vigencia de la ley tiene dos ex-
cepciones, a saber, la vacancia legal y la retroactividad.
La vacancia legal designa el período que media entre la fecha de publicación

de una ley y el momento posterior de su efectiva entrada en vigencia. Esto
'significa que una ley puede por alguna razón diferir su entrada en vigencia para
un momento posterior al de su publicación, caso en el cual debe declararlo
expresamente así e indicar el plazo o la condición a cuya llegada o acaecimiento
se sujeta la entrada en vigencia. Así, por ejemplo, el Código Civil chileno fue
promulgado el 14 de diciembre de 1855 para que entrara en vigencia a partir
del 1 de enero de 1857.
El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hecho de que en oca-

siones pueden existir motivos plausibles, derivados de la especial complejidad
de un texto legal o de la conveniencia de difundirlo antes de que adquiera
fuerza obligatoria, que hagan aconsejable que entre la publicación de ese texto
y su entrada en vigencia medie algún tiempo -el de su vacancia legal- durante
el cual puede decirse que la ley existe, aunque no obliga.
La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposi-

ciones de ésta rigen o afectan actos o situaciones acaecidas con anterioridad a
la fecha de publicación de la ley.
El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las le-

yes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones
acaecidos en el pasado. Un principio como éste favorece la seguridad jurídica
en cuanto permite que los sujetos cuyos comportamientos rige un determinado
ordenamiento jurídico puedan conocer, al momento de ejecutar ciertos actos
y no después de haberlos ejecutado, qué espera de ellos el derecho y cuáles
son los efectos que vincula a la ejecución de tales actos. Por lo mismo, a nadie
puede sorprender lo que establece el art. 9 del Código Civil: "La ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo", aunque luego,
refiriéndose a las leyes interpretativas, establece que "las leyes que se limitan a
declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio".
Sin embargo, motivos plausibles pueden hacer aconsejable, excepcio-

nalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de
la fecha de su publicación. ¿Cómo puede entonces conciliarse la enfática
declaración del primer inciso del art. 9 del Código Civil con la existencia
de algunas leyes retroactivas? Sobre el particular, se entiende que esa norma
constituye un mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su

alcance es que los jueces no pueden hacer aplicación de una ley en forma
retroactiva, salvo, claro está, cuando el legislador hubiere dado ese carácter
a una determinada ley.
El carácter excepcional de la retroactividad obliga a que ésta deba ser ex-

presa y de derecho estricto. Lo primero significa que la retroactividad de una ley
no puede ser tácita, ni tampoco presumirse, sino que debe estar claramente
manifestada en ella la voluntad legislativa de conferirle retroactividad. En
cuanto a lo segundo, significa que una ley retroactiva sólo puede ser aplicada
retroactivamente a los determinados actos y situaciones a los que ella se re-
fiere, sin extender su aplicación a actos o situaciones parecidos que no estén
mencionados en la respectiva ley retroactiva.
En todo caso, la retroactividad encuentra una importante limitación en

materia penal, puesto que allí existe el llamado principio de legalidad, a saber,
que nadie puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con ante-
rioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie puede aplicársele otra
pena por la comisión de un delito que no sea aquella que la ley contemplaba
al momento de cometerse el ilícito. Sin embargo, si después de cometido un
delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley
que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá
arreglarse el juzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, esto
es, de la ley que resulta más favorable para el procesado.
En cuanto al término de vigencia de la ley, la regla general, tal como dijimos

antes, es que las leyes rijan en forma indefinida en el tiempo, o sea, hasta el
momento en que una nueva ley venga a derogarlas, total o parcialmente.
La derogación es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley pos-

terior que así lo establece.
Como hemos tenido ocasión de decir antes, el ordenamiento jurídico con-

templa normas de competencia que autorizan a ciertos órganos, autoridades o
sujetos no sólo para producir nuevas normas, sino también para modificar o
dejar sin efecto las normas ya existentes. Esto se aplica también al legislador,
quien está facultado no sólo para introducir nuevas leyes al ordenamiento
jurídico, sino también para modificar o derogar las leyes que se encuentran
vigentes.
En otras palabras, todo ordenamiento jurídico prevé el cambio deliberado

de las normas que lo componen.
Ante todo, es preciso distinguir entre derogación y desuso. El desuso de una

ley equivale a la pérdida de su eficacia, esto es, a la circunstancia de que la ley
deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y aplicada por los
órganos jurisdiccionales. En el capítulo siguiente analizaremos qué efectos tiene
la ineficacia de una norma sobre la validez de ésta, o sea, sobre la existencia y
obligatoriedad de la norma, aunque el desuso o ineficacia, a diferencia de lo
que ocurre con la derogación, no proviene de un acto formal de una autoridad
normativa. Sobre el particular, cabe distinguir, como hace Rivacoba, entre dos
maneras de invalidar una ley: la primera ocurre por derogación, en virtud de
la cual la ley pierde su validez y deja de pertenecer al respectivo ordenamiento
jurídico, mientras que la segunda ocurre por enervación, que es lo que ocurre
a una norma que aun manteniéndose formalmente inserta en el ordenamiento
jurídico, pierde su eficacia, es decir, pierde "la adhesión social del grupo en
que debe regir y deja de hecho de cumplirse".
Cabe diferenciar también la derogación de la anulabilidad.
Tal como tendremos oportunidad de mostrar en el capítulo siguiente, toda

norma jurídica debe ser producida dentro del marco de exigencias que a su
respecto fija la norma de grado superior que regula su creación. Así, una ley
tiene que ser producida por las autoridades a las cuales la Constitución faculta
para ello, tiene que seguir al momento de su creación las distintas etapas de
que consta el proceso de formación de la ley que diseña la propia Constitución
y, en fin, tiene que respetar ciertos límites de contenido que la Constitución
también le impone.
Cuando una norma jurídica no satisface los requerimientos formales o ma-

teriales que para su producción fija la norma superior correspondiente, puede
decirse que aquella norma es nula, o, mejor aún, anulable, puesto que podrá
objetarse su validez por medio de los recursos o acciones que en tal sentido
disponga el propio ordenamiento jurídico de que se trate._
Por lo mismo, derogación y anulabilidad son instituciones distintas. La de-

rogación cumple la función de renovación o cambio regular del ordenamiento
jurídico y tiene el efecto de limitar en el tiempo la aplicación de las normas
derogadas. En cambio, la anulabilidad cumple la función de impedir cambios
- -·------------------
irregulares del ordenamiento y produce el efecto de excluir totalmente la apli-

cabilidad de las normas que son declaradas nulas. Además, la derogación es un
acto que ejecuta la misma autoridad que había previamente dictado la norma
que se trata ahora de derogar, mientras que en el caso de la anulabilidad ésta
es producto de un acto que ejecuta un órgano de aplicación del derecho, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.
Otra distinción importante es la que puede hacerse entre derogación y

abolición, entendiendo que la primera es un acto de extinción deliberada de
la validez de una o más normas legales determinadas, en tanto que la segun-
da consiste en una extinción deliberada de la validez de toda una institución
jurídica determinada. Así, por ejemplo, se habla de abolición de la pena de
muerte, de la esclavitud, de la nobleza, con lo cual se quiere decir que todo
un complejo entramado de normas se ha extinguido en su validez.
A propósito de dicha distinción, Josep Aguiló dice que su importancia

puede estar en que la abolición implica más que la derogación, y agrega:
"El efecto normal de la derogación consiste en la limitación temporal de la
aplicabilidad de las normas jurídicas, de forma que las normas derogadas
seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas que surgieron cuando la
norma estaba en vigor. La abolición, por el contrario, tiene un cierto com-
ponente de ruptura del que carece la simple derogación. La abolición de una
institución implica, por decirlo de algún modo, un juicio de ilegitimidad
sobre la misma que se manifiesta en la extinción de las relaciones jurídicas
surgidas a su amparo".
La jurisprudencia romana distinguió también entre derogación y abrogación.

La primera se producía cuando de la ley derogada se suprimía sólo una parte de
ella, en tanto que la segunda tenía lugar cuando se la suprimía íntegramente.
Sin embargo, esta distinción no ha subsistido y en nuestros días una misma
palabra -derogación- se emplea para referirse a las dos situaciones descritas
en este párrafo.
Atendiendo ahora a lo que expresa el art. 52 de nuestro Código Civil, la

derogación puede ser expresa o tácita, y total o parcial.
Es expresa cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua.

Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior.
Por su parte, derogación total es aquella que produce la íntegra eliminación

de la ley anterior, mientras que la de tipo parcial produce la eliminación de
sólo parte de la ley anterior, quedando ésta en lo demás vigente.
Suele hablarse también de derogación orgdnica, que es aquella que se produce

cuando una nueva ley regula en forma íntegra las materias que se hallaban
reguladas por una o más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas
aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley.
Para concluir ya lo relativo a la derogación, conviene detenerse un instante

en algunas consideraciones doctrinarias sobre el tema.
Así, por ejemplo, hay autores que consideran a las normas derogatorias
como normas en sentido estricto, esto es, como normas de deber u obliga-
ción que regulan la conducta de determinadas personas. Más concretamente,
las normas derogatorias serían normas de conducta dirigidas a los jueces y a
los funcionarios de la administración, quienes estarían obligados a dejar sin
aplicación las normas que hayan sido derogadas.
Para Kelsen, en cambio, la situación es distinta. Partiendo de la base de

que "la derogación consiste en la eliminación de la validez de una norma", el
autor concluye que las normas derogatorias son un tipo de normas no inde-
pendientes.
Normas no independientes son para Kelsen todas aquellas que no imponen

deberes coactivos, aunque se hallen en relación con otras normas que sí hacen
esto último. Por lo mismo, el sentido de una norma no independiente existe en
la medida en que resulta posible vincularla con alguna o algunas otras normas
independientes del mismo ordenamiento jurídico.
Para Kelsen hay varias clases de normas jurídicas no independientes y las

derogatorias forman una de esas clases. De este modo, todo el sentido de una
norma derogatoria está dado por su relación con la correspondiente norma
derogada, de lo cual se sigue que una vez que la norma derogada ha perdido
su validez como consecuencia de la norma derogatoria, esta última pierde
asimismo su validez. En consecuencia, no podría producirse derogación de
una norma derogatoria, puesto que esta última deja de existir en el mismo
momento que deja de existir la correspondiente norma derogada. La deroga-
ción de una norma derogatoria que ya ha producido sus efectos, que no son
otros que eliminar la norma derogada, carecería de sentido, puesto que recaería
sobre un "material jurídicamente irrelevante".
Distinto es el caso de una norma derogatoria cuyo objeto sea otra norma
derogatoria que todavía no ha producido sus efectos derogatorios. Ello ocurre,
explica Josep Aguiló, cuando la primera (en el tiempo) norma derogatoria
determina que sus efectos se producirán en un momento posterior al de su
entrada en vigor. En este caso, que podríamos llamar de derogación aplazada,
sí se produciría la derogación de la primera norma derogatoria, siempre que
la derogación tuviera lugar durante el intervalo que va desde su entrada en
vigor hasta el momento fijado para la producción de sus efectos.
Kelsen sostiene también que la gran diferencia entre la norma derogatoria

no independiente y la norma derogada de carácter independiente consiste en
que la primera establece "no un deber ser, sino un no-deber ser", puesto que la
norma derogatoria sólo hace eliminar el deber ser de una conducta que había
sido establecida por otra norma.
Por su parte, Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin distinguen entre

adición y sustracción de normas. Esto quiere decir que un ordenamiento
jurídico puede cambiar por adición de nuevas normas y por sustracción de
las ya existentes.
Cada vez que se adiciona una nueva norma se produce un cambio en el

respectivo ordenamiento jurídico. Sin embargo, para los dos autores antes
mencionados, el sistema jurídico está compues~o no sólo por las normas for-
muladas, sino también por las que se derivan de éstas. De este modo, cada vez
que se adiciona una nueva norma, el sistema resultante de esa acción contiene
las consecuencias de sus normas formuladas, las consecuencias de la nueva
norma y las consecuencias, asimismo, que se sigan de la suma de ambas.
En cambio, cuando se trata de sustraer normas al sistema, cual es el caso de

la derogación, es preciso distinguir entre una forma de derogación que produce
también un cambio en el sistema y otra que no conlleva cambio alguno en el
sistema. Así, cuando en un sistema una norma ha sido formulada dos veces, o
bien cuando se formula una norma que ya existía en el sistema como norma
derivada, la derogación de la norma es redundante.
Por el contrario, cuando se deroga una norma no redundante y se coloca

otra en su lugar, se produce un cambio en el sistema, puesto que se sustrae de
ésta la norma derogada, añadidas sus consecuencias y todas las normas para
cuya derivación era necesaria la norma derogada. La cuestión se complica,
sin embargo, cuando lo que se deroga es una norma que deriva de otra -por
ejemplo, la norma "Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja'', derivada de
la norma que establece "Juan debe trabajar todos los días de la semana entre
las 10 y las 18 hrs."-, la norma derogatoria -en este caso, "Juan puede tomar
alcohol los sábados entre las 1 O y las 18 hrs. " - es compatible con cada una
de las dos normas anteriores, si se mira a éstas en forma separada, pero no lo
es si se la mira conjuntamente. En consecuencia, la pregunta es la siguiente
¿cuál de las dos primeras normas es la que debe ser eliminada?
Con todo, como dice Aguiló, más valdría que una situación como esa no
fuera resuelta sobre la base de criterios vinculados a la derogación, sino recu-
rriendo a "recursos interpretativos ajenos a la ordenación temporal", lo cual
quiere decir que el solo criterio de la ordenación temporal de las normas no
basta aquí para dar una solución al caso planteado.
Excepción a la regla general sobre el término de vigencia de las leyes, consis-

tente en que éstas rigen indefinidamente hasta el momento de su derogación,
la constituyen las leyes temporales, esto es, aquellas que en su propio articulado
limitan el tiempo de su vigencia al establecer un plazo o condición que, una
vez llegado o acaecida, producen el inmediato cese de la vigencia de la ley.
¿En cuál territorio valen las leyes? Tocante ahora a los efectos de la ley en
cuanto al territorio, la regla general es el principio de territorialidad de la ley,
en razón del cual las leyes rigen sólo en el territorio del Estado que las dicta.
Dicho principio está consagrado en los arts. 14 y 16 del Código Civil. La

primera de estas disposiciones establece que "la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros", mientras que la segunda
declara que "los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile".
El mismo principio de territorialidad aparece consagrado en los arts. 5° y

6° del Código Penal. La primera de tales disposiciones establece que "la ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente
quedan sometidos a las prescripciones de este Código". En cuanto al otro de
los artículos, declara que "los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del
CAPfTULo IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 301
territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados

en Chile sino en los casos determinados por la ley".
El principio de territorialidad reconoce excepciones, lo cual quiere decir

que hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y situaciones en
que la ley extranjera puede regir en Chile.
De lo primero son ejemplos los arts. 15 y 6°, respectivamente, del Código

Civil y del Código Orgánico de Tribunales. El primero de esos artículos sujeta
a las leyes chilenas a los chilenos, no obstante tener éstos residencia o domicilio
en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, así como en las obli-
gaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, aunque sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos. Por su parte, la citada norma del Código
Penal identifica una serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción
chilena, no obstante ser cometidos fuera del territorio de la República. Entre
tales delitos pueden ser mencionados, a vía de ejemplo, los cometidos por un
agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones;
los delitos contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado; la
falsificación de moneda nacional; la piratería; y los delitos comprendidos en
los tratados con otras potencias.
También hay situaciones en las que la ley extranjera puede regir hechos
acaecidos en Chile. Así, por ejemplo, el art. 955 del Código Civil dispone que
la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en
su último domicilio, y agrega que la sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranjera en
materia de sucesión pueda tener aplicación en Chile.
Por otra parte, constituye una tendencia actual que ciertos delitos parti-
cularmente graves, como el genocidio, los crímenes de guerra y la tortura de
personas, puedan ser juzgadas en el extranjero, no obstante haber sido come-
tidos en el propio país de las víctimas y de los victimarios. A esta materia nos
referimos en el Capítulo III, a propósito ·de la historia de los derechos huma-
nos, al momento particularmente relevante de dicha historia que constituyó
el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional.
¿A quiénes obligan las leyes? En cuanto a los efectos de la ley en relación

con las personas, suelen ellos mostrarse en tres principios jurídicos, a saber, el
principio de obligatoriedad de la ley, el principio de igualdad ante la ley y el

principio de conocimiento de la ley.
Al primero de esos principios se refieren los arts. 6 y 7 del Código Civil que
junto con establecer normas sobre la publicación de las leyes, disponen que
éstas no obligan sino una vez promulgadas y publicadas de acuerdo con las
reglas correspondientes. Al segundo principio se refiere el art. 19 de la Cons-
titución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, y que declara
que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado y que ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Por último, el tercero de los
principios aludidos aparece en el art. 8 del Código Civil, que dispone "nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia'',
disposición que consagra la presunción de conocimiento de la ley.
Tratados internacionales. Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben

dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para
los Estados que concurren a ellos, u organizar entidades internacionales que
no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo como
habrán de relacionarse con los estados.
De una manera más restringida, la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados, establece que para los efectos de esa Convención se entiende
por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
Sin embargo, en otra de sus disposiciones, la citada Convención establece

que ella se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de
una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de
una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente
de la organización.
La Convención de Viena, que -fue suscrita el 23 de marzo de 1969 y apro-

bada como ley en nuestro país recién el 22 de junio de 1981, establece normas
sobre celebración y entrada en vigencia de los tratados; sobre observancia,
aplicación e interpretación de los mismos; sobre enmienda y modificación de
los tratados; y sobre nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los
tratados internacionales.
En el caso de Chile, nuestra Constitución establece normas sobre la for-

mación de los tratados en el N° 15 del art. 32, disposición ésta que establece
cuáles son las atribuciones especiales del Presidente de la República.
En la formación de un tratado es posible distinguir, en consecuencia, una

fase externa y otra interna.
La fase externa es la que está confiada al Presidente de la República, puesto

que entre las atribuciones exclusivas de éste se cuenta la de "conducir las re-
laciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales,
y llevar a cabo las negociaciones',, así como "concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del país".
La primera parte de la fase externa está constituida por la negociación, que

es el conjunto de las actuaciones por medio de las cuales los Estados procuran
llegar a un acuerdo acerca de las cláusulas de un tratado. Cuando la negociación
es exitosa conduce a una segunda parte, a saber, la adopción del texto del tratado,
que tiene lugar cuando el texto de que se trate cuenta ya con el consentimiento
de todos los Estados participantes en su elaboración. Viene a continuación una
tercera parte, llamada autenticación, que consiste en el acto formal por medio
del cual el texto de un tratado queda establecido como auténtico y definitivo.
En cuanto a la fase interna, consiste en la aprobación que al texto de un

tratado debe dar el Congreso Nacional. Por lo mismo, una vez autenticado,
el tratado en formación tiene que ser sometido por el Presidente a la aproba-
ción del Congreso, en el cual se deben seguir los mismos trámites de una ley,
con la única diferencia de que el Congreso sólo puede aprobar o desechar los
tratados que le presente el Presidente, mas no modificarlos. Esto último es lo
que se desprende del art. 54 de nuestra Constitución, que, al establecer las
atribuciones exclusivas del Congreso, señala, en primer lugar, la de "aprobar
o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá
a los trámites de una ley''.
Es en atención a esa fase interna a que según nuestro derecho debe some-
terse la formación de los tratados que éstos se asimilan de algún modo a las
leyes internas del país y, aunque, propiamente hablando no son leyes ni tienen
tampoco la jerarquía de éstas por el solo hecho de que debe sujetárselos a los
trámites propios de la formación de las leyes.
Una vez cumplida la fase interna, el Presidente procede a ratificar el trata-

do, lo cual equivale a manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
por un tratado. La Convención de Viena dispone sobre el particular que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la
ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma
que se hubiere convenido. La propia Convención establece las modalidades
que puede adoptar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
mediante la firma, mediante el canje, mediante la ratificación, aceptación o
aprobación, o mediante la adhesión.
A continuación viene el canje o depósito de los instrumentos de ratificación,

aceptación, aprobación o adhesión. La Convención de Viena dice que tales
instrumentos harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado al efectuar: a) su canje entre los Estados contratantes; b) su depósito
en poder del depositario, o c) su notificación a los Estados contratantes o al
depositario si así se ha convenido. Este depositario puede ser un Estado neu-
tral, algún organismo internacional o el principal funcionario administrativo
de dicho organismo.
Por último, el registro y publicación de un tratado se efectúa de acuerdo al

art. 80 de la Convención de Viena: los tratados, después de su entrada en vigor,
se transmiten a la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas para
su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. Si se
hubiere designado un depositario del tratado, éste se encontrará autorizado
para realizar los actos antes señalados.
Decretos con jerarquía de ley. Los decretos con jerarquía de ley constituyen
una clara expresión legislativa del Poder Ejecutivo, puesto que, si bien regulan
materias propias de una ley, esto es, materias que deberían ser aprobadas también
por Poder Legislativo, emanan sólo del primero de esos órganos o poderes.
Por lo mismo, se les denomina también legislación irregular o de emer-

gencia.
Los decretos con jerarquía de ley son de dos clases: decretos con fuerza de
ley y decretos leyes.
Los decretos con fuerza de ley son actos legislativos del Presidente de la
República que regulan materias propias de una ley, procediendo para ello el
Presidente sobre la base de una autorización previa que le confiere el Congreso

Nacional.
Más precisamente, se trata de una fuente formal por medio de la cual se

crean normas jurídicas que regulan materias propias de una ley y que, no
obstante, son dictadas por el Presidente de la República en virtud de una
expresa delegación de la potestad legislativa que en manos del Presidente
hace el órgano o Poder Legislativo, valiéndose este último para ello de una
ley denominada "ley delegatoria". En cuanto a su denominación -decretos con
fuerza de ley- ella se justifica porque los dicta el Presidente y porque regulan
materias propias de ley.
Los decretos con fuerza de ley encuentran su fundamento en el inciso

primero del art. 64 de nuestra Constitución, puesto que allí se dice que el
Presidente podrá solicitar autorización al Congreso para dictar disposiciones
con fuerza de ley sobre materias que corresponden al dominio de la ley, y que
dicha autorización debe ser dada por el Congreso por medio de una ley.
Existen, sin embargo, algunas limitaciones a este respecto, a saber, que la

autorización que se da al Presidente tiene una duración de un año; que no
corresponde autorizar al Presidente para que regule por medio de decretos
leyes determinadas materias que la Constitución excluye de manera expresa,
tales como nacionalidad, ciudadanía y otras; que tampoco es viable esa auto-
rización cuando se trata de regular asuntos que deben ser materia de una ley
orgánica constitucional; y que, asimismo, la autorización no puede alcanzar a
la dictación por parte del Presidente de normas que afecten a la organización,
atribuciones y al régimen de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso
Nacional, Tribunal Constitucional y Contraloría.
Además, la correspondiente ley delegatoria debe señalar con precisión las

materias sobre las cuales deberá recaer la regulación legislativa que se confía
al Presidente, y, del mismo modo, puede determinar otras limitaciones, res-
tricciones y formalidades a que el Presidente deba sujetarse en la dictación del
decreto con fuerza de ley que se le autoriza emitir.
En cuanto a su publicación y efectos, los decretos con fuerza de ley se su-

jetan a las mismas normas que en general rigen para las leyes. Por otra parte,
corresponde a la Contraloría examinar los decretos con fuerza de ley que dicte
el Presidente, de modo de asegurar que éste se ajuste estrictamente al marco
que le hubiere fijado la ley delegatoria del caso.
,-------------------~ --- --- -------
Cuando un decreto con fuerza de ley contravenga la ley delegatoria, la

Contraloría debe representarlo así y devolverlo al Presidente. Si el Presidente
disiente de la representación hecha por el órgano contralor, dispone de diez
días para solicitar al Tribunal Constitucional que resuelva la controversia.
Respecto de su jerarquía, los decretos con fuerza de ley la tienen similar a

la de las leyes ordinarias o comunes y pueden ser objeto del llamado recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En cuanto a los decretos leyes son actos legislativos del Presidente de la Re-
pública que regulan materias propias de ley, aunque sin que medie para ello
una autorización de parte del órgano o Poder Legislativo. Su denominación se
justifica por la misma razón que los decretos con fuerza de ley, puesto que son
actos que emanan del Presidente, lo cual explica que se les denomine decretos,
y regulan materias que tendrían que ser normadas por leyes, lo cual explica
que a aquella palabra se añada la expresión leyes.
Los decretos leyes tienen su origen en los llamados gobiernos de facto, que
se producen como consecuencia de una ruptura del orden constitucional
causada por una revolución o un golpe de Estado exitosos. Tales hechos
suelen producir la clausura del órgano o Poder Legislativo que se encontra-
ba en funciones, de modo que quienes encabezan la revolución o el golpe
de Estado exitoso asumen no sólo el Poder Ejecutivo de la nación, sino
también las funciones legislativas que correspondían al órgano clausurado
o disuelto.
Los gobiernos de facto, en consecuencia, son aquellos que asumen el poder

del Estado sin sujetarse a las normas constitucionales y legales que rigen la
elección de las autoridades ejecutiva y legislativa y que permiten la alternancia
en el poder, precisando tales autoridades regular materias de ley entretanto se
restablece la normalidad constitucional, lo cual hacen mediante estos actos
que se denominan "decretos leyes".
Si se intentara un paralelo entre los decretos con fuerza de ley y los de-
cretos leyes, sus semejanzas, a la vez que su diferencia, saltan de inmediato
a la vista. En cuanto a sus semejanzas, ambos emanan del Presidente de la
República, es decir, ambos constituyen manifestaciones legislativas del Po-
der Ejecutivo; ambos, por otra parte, regulan materias propias de una ley;
y ambos, en fin, responden a circunstancias extraordinarias, aunque menos
excepcionales en el caso de los decretos con fuerza de ley que en el de los

decretos leyes, puesto que el hecho que conduce a la dictación de estos últi-
mos -la ruptura del orden constitucionales, de por sí, un acontecimiento
excepcional. En punto a su diferencia, cabe reiterar que ella se encuentra en
que ambos tipos de decretos regulan materias propias de una ley, aunque
sólo en el caso de los decretos con fuerza de ley existe autorización previa
de parte del órgano legislativo.
Manifestaciones de la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria

es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la
República, así como a otras autoridades administrativas, para producir nor-
mas jurídicas, destinadas a regular materias que no sean de dominio legal,
a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cum-
plimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden
a tales autoridades.
En el caso del ordenamiento constitucional chileno, a esta facultad se re-

fiere de modo expreso el N° 6 del art. 32 de la ley fundamental, que incluye
entre las atribuciones especiales del Presidente de la República la de "ejercer
la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes".
Todo ello en atención a que, en un ámbito más general que el de las atribu-
ciones especiales que la Constitución le otorga al Presidente de la República,
según dispone el art. 24 de la Constitución, corresponde el gobierno y la
administración del Estado, motivo por el cual se le reconoce como el Jefe del
Estado y Jefe de Gobierno.
En consecuencia, mediante el ejerc1c10 de la potestad reglamentaria, el

Presidente y demás autoridades de gobierno y administrativas regulan aquellas
materias que no están reservadas a la ley, facilitan la aplicación de las leyes y
cumplen con las demás funciones que al Presidente y a esas otras autoridades
corresponde.
Por ello es que se acostumbra distinguir entre potestad reglamentaria

autónoma y potestad reglamentaria de ejecución. Por medio de la primera, el
Presidente dicta normas sobre materias que la Constitución no ha reservado al
dominio legal, en tanto que por intermedio de la segunda esa misma autoridad
facilita la aplicación de las leyes.
En cuanto a la potestad reglamentaria autónoma, ella se fundamenta en que

no todas las materias tienen necesariamente que ser reguladas por leyes, mientras
que la potestad reglamentaria de ejecución se explica porque las disposiciones
abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo están muchas
veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación o
ejecución de tales disposiciones. Tanto es así que con cierta frecuencia las propias
leyes establecen en su articulado que el Presidente de la República deberá dictar
las normas adicionales que sean necesarias para la mejor aplicación o ejecución
de sus disposiciones. El Presidente de la República ejerce asimismo la potestad
reglamentaria para regular los aspectos particulares de aquellas materias respec-
to de las cuales la potestad legislativa sólo es competente para regular sus bases
-como en los casos de los números 4 y 18 del art. 63 de la Constitución- así
como de aquellas materias de ley que pueden ser subsumibles en la declaración
del número 20 de esa misma disposición constitucional.
Con todo, el ejercicio de la potestad reglamentaria, según hemos señalado,

se orienta no sólo a regular materias no reservadas a la ley y a introducir normas
que faciliten la ejecución de ésta, sino a un mejor y más eficaz desarrollo de
las funciones de gobierno y administración que el ordenamiento jurídico del
Estado confía al Presidente y a otras autoridades superiores.
Desde el punto de vista de su jerarquía, las distintas manifestaciones de la

potestad reglamentaria tienen un lugar subordinado no sólo a la Constitución,
sino también a la ley. Esto quiere decir que el marco normativo dentro del cual
se ejerce la potestad reglamentaria está constituido por la Constitución y la ley.
Es por esto que a la Contraloría corresponde ejercer el control de legalidad de
los actos de la administración, debiendo representar al Presidente la ilegalidad
de que puedan adolecer los decretos y resoluciones que se le remiten para el
trámite de toma de razón.
A las manifestaciones de la potestad reglamentaria se las denomina en

general decretos supremos y resoluciones. Los decretos supremos son órdenes
escritas que dicta el Presidente de la República, o un ministro por orden del
Presidente, sobre asuntos propios de la competencia de tales autoridades. Por
su parte, las resoluciones son actos administrativos que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisión. Según nuestra legislación, cons-
tituyen también actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en
el ejercicio de sus competencias.
En cuanto al proceso de formación que tienen en general los decretos, y

descontado el hecho de que deben estar siempre escriturados y ser firmados,
fechados y numerados por la autoridad que los dicta, ellos, por regla general,
deben ser enviados a toma de razón en la Contraloría, de modo que este
organismo tenga ocasión de llevar a cabo el respectivo control de legalidad.
En cuanto al modo como los decretos se difunden, los que contienen nor-
mas jurídicas generales se publican en el Diario Oficial, en tanto que los que
conciernen a uno o más sujetos determinados simplemente se comunican o
transcriben a los correspondientes interesados.
Cabe señalar que determinadas instituciones fiscalizadoras creadas por

ley -por ejemplo, la Superintendencia de Seguridad Social, la de Bancos e
Instituciones Financieras, la de Administradoras de Fondos Previsionales, la
de Instituciones de Salud Previsional- cuentan con potestades normativas,
es decir, con competencia para producir en sus respectivos campos normas
jurídicas de obligatoriedad general que tienen una gran importancia. Estas
instituciones cuentan también con la atribución de interpretar normas
legales y reglamentarias en las materias sujetas a su fiscalización, según
veremos en el Capítulo VI, dando origen a lo que se llama "interpretación
administrativa'.
Por otra parte, determinados órganos autónomos del Estado, que no se

encuentran subordinados al Presidente de la República, tales como el Banco
Central, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, yel Consejo Nacional
de Televisión, cuentan también con potestades normativas muy importantes.
Tales órganos son creados en ocasiones por la propia Constitución, como es
el caso del Banco Central, y en otros por la ley, aunque se trata siempre de
órganos de autonomía frente a la Administración del Estado.
Respecto al control de los actos administrativos, es decir, de las decisiones

formales que emitan los órganos de la Administración del Estado y en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una
potestad pública, cabe señalar que ellos gozan de una presunción de legalidad,
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, según lo dispone el art. 3 de
la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N° 19.880. Por tanto,
la regla general es el Control a posteriori y no preventivo. Esa misma ley es-
tablece distintas formas de revisión de tales actos, ya sea por propia iniciativa
del órgano que los dicta o a petición de personas interesadas.
Autoacordados. Los autoacordados emanan no de las autoridades políticas

ni administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen
normas jurídicas de carácter general que tienen la finalidad de conseguir una
eficaz y expedita administración de justicia. Por lo mismo, no pueden ser
entendidos como expresión de la función jurisdiccional que compete a los
tribunales de justicia, sino como manifestaciones legislativas de los tribunales
superiores de justicia, por medio de las cuales estos últimos, y en especial la
Corte Suprema, regulan determinadas materias que en rigor tendrían que ser
normadas por medio de leyes. No faltan autores, sin embargo, que consideran
que los autoacordados se asemejan a los decretos reglamentarios.
En cuanto a la explicación que puede darse para la existencia de los au-

toacordados, cabe señalar que ellos vienen a complementar algunos vacíos que
se advierten respecto del modo en que la Constitución o las leyes han regula-
do determinadas acciones o recursos de que deben conocer los tribunales de
justicia. Es lo que acontece, por ejemplo, con los autoacordados que la Corte
Suprema ha ,dictado acerca de la tramitación que debe darse a dos recursos
establecidos por la Constitución, como son el de protección y el de amparo.
Existen también autoacordados que regulan materias distintas a acciones y
recursos, como es el caso del que norma el nombramiento de los ministros
titulares del Tribunal Constitucional. Con todo, hay autoacordados que los
tribunales superiores dictan de propia iniciativa y otros que dictan por dispo-
sición de la Constitución o de la ley, como es el caso de aquel que regula la
tramitación del recurso de protección.
En cuanto a la justificación normativa de los autoacordados, ella puede

encontrarse en el art. 82 de la Constitución, que confía a la Corte Suprema la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales,
con excepción tan solo del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de
Elecciones, tribunales electorales regionales y tribunales militares en tiempo de
guerra, disposición que se complementa con la del art. 3 del Código Orgánico
de Tribunales, que declara que los tribunales además de la facultad de conocer
las causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos
aquellos asuntos no contenciosos en que una ley requiere su intervención, tie-
nen las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno
de ellos se les asigna en los respectivos títulos de ese mismo Código.
Las facultades conservadoras se refieren a la labor que compete a los tribuna-

les en la protección de los derechos fundamentales, mientras que las facultades
disciplinarias guardan relación con la vigilancia y castigo que los tribunales

superiores deben llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios judiciales. En
cuanto a las facultades económicas, que son las que autorizarían a los tribu-
nales superiores para dictar autoacordados, son aquellos que se ejercen para
conseguir una mejor y más pronta administración de justicia.
Los autoacordados de carácter y aplicación general que dicte la Corte Su-

prema deben ser publicados en el Diario Oficial.
Sin perjuicio de los dos autoacordados previamente mencionados de la

Corte Suprema, otros autoacordados aparecen publicados en el Apéndice de
la Constitución Política y en el del Código Orgánico de Tribunales.
2. LA COSTUMBRE JURfDICA
Concepto. Elementos. Paralelo entre legislaci6n y costumbre jurídica. Clasifica-

ciones. Valor de la costumbre jurídica en el ordenaniiento jurídico chileno.
Concepto. La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las nor-
mas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la repetición
constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se
añade la convicción de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria,
lo cual quiere decir que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas, esto
es, de carácter coactivo, cada vez que el comportamiento de que se trate no
sea observado por un sujeto que debía observarlo.
En consecuencia, el origen de las normas creadas por medio de esta fuente,

cuyo conjunto se denomina "derecho consuetudinario", se encuentra en un
hecho, a saber, la repetición constante y uniforme de una conducta por parte
de los sujetos que forman una comunidad jurídica determinada, al cual se
suma la persuasión, también de carácter colectivo, que consiste en admitir
que dicha conducta es jurídicamente obligatoria, o sea, que viene exigida por
el derecho y no por otro tipo de orden normativo.
Que la costumbre sea una fuente formal del derecho permite advertir cómo
un hecho -la repetición uniforme de un cierto comportamiento- puede pro-
ducir normas jurídicas, llamadas consuetudinarias, que aparecen también entre
los materiales integrantes de los ordenamientos jurídicos dotados de realidad
histórica. Sin embargo, y tal como apunta Roberto Vernengo, "la relación
entre el hecho consuetudinario, como fuente, y las normas consuetudinarias

por él producidas, no es enteramente semejante a la que el jurista advierte, por
ejemplo, entre los actos legislativos y la ley. No sólo porque de algún modo
repugna al estilo de pensar jurídico aceptar que un mero hecho sea origen de
enunciados normativos, sino también porque la tajante distinción entre el hecho
consuetudinario y la norma producida es borrosa", circunstancia que "impide
pensar la relación entre el hecho de la costumbre y la norma consuetudinaria
como la relación entre el acto legislativo y la ley''.
Kelsen procura explicar lo anterior diciendo que las normas jurídicas pro-
ducidas por vía legislativa son normas conscientemente impuestas, y que si
los actos legislativos conducen a la producción de normas, es porque el propio
derecho confiere a esos actos el sentido objetivo de producir normas jurídicas,
lo cual no excluye que el derecho de un país pueda establecer también que un
"hecho consuetudinario específicamente caracterizado" conduzca también a
la producción de normas jurídicas.
Por lo demás, los inicios de la vida en sociedad del hombre se caracterizan

porque la convivencia se organiza a partir de normas consuetudinarias indiferen-
ciadas, entre las cuales no es posible distinguir a las normas propiamente jurídicas
de las de carácter religioso y moral. Es en ese contexto indiferenciado de normas
en el que las normas consuetudinarias de tipo jurídico se van constituyendo
como un sector normativo específico que precede a las normas jurídicas escritas
que provienen de actos formales de creación jurídica confiados a determinadas
autoridades normativas. Con todo, la costumbre jurídica retrocede más tarde en
importancia, precisamente ante el avance de un derecho escrito que va más allá
de reproducir meramente las normas consuetudinarias y que expresa la voluntad
normativa de quienes lo producen. Como escribe Rivacoba, "la costumbre y la
legislación son las formas históricamente más importantes de producir y apare-
cer el derecho. Sin embargo, aquélla es anterior en el tiempo, pues la segunda
requiere una no escasa evolución cultural en las comunidades humanas: que
hayan alcanzado un grado apreciable de organización política, con autoridades
bien definidas que la dicten, y el uso de la escritura, para fijarla''.
Elementos. De acuerdo al concepto que acabamos de dar de la costumbre

jurídica, ésta consta de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo.
El elemento objetivo está constituido por la repetición constante y unifor-

me de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad
jurídica dada, esto es, se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales
sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que
ese comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente
largo.
Desde el punto de vista de su elemento objetivo, se requiere que la costum-

bre sea observada en el lugar que se la invoca, que sea de general observancia,
que posea antigüedad, y que sea constante.
En cuanto al primero de tales requisitos, la costumbre no es una impo-

sición del Estado que deba regir en todo el territorio del Estado, de modo
que ella sólo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que la
ha producido y que se atiene a ella. Seguidamente, que la costumbre jurídica
sea general no tiene un alcance territorial, sino social, en el sentido de que
ella debe ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate.
A continuación, que la costumbre posea antigüedad significa que el hecho
consuetudinario debe tener estabilidad en el tiempo, aunque no pueda de-
cirse cuánto tiempo es el que se necesita con exactitud para entender que se
ha configurado una costumbre jurídica, de donde resulta que el papel de los
tribunales es a este respecto muy importante, puesto que por medio de sus
fallos pueden certificar la existencia de una determinada costumbre jurídica.
En fin, que la costumbre jurídica sea constante significa que ella sea de hecho
observada regularmente cuando se dan las circunstancias que la determinan.
Por lo mismo, la constancia no significa aquí.frecuencia, sino el hecho de que
la conducta consuetudinaria de que se trata sea observada regularmente cada
vez que sobrevienen las correspondientes circunstancias.
En cuanto al elemento subjetivo de la costumbre jurídica, consiste en el con-

vencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo
cual significa, en síntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con
conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias específicamente
jurídicas y no de otro orden. A este elemento se le ha llamado desde antiguo opinio
iuris seu necessitatis, o, simplemente, opinio iuris u opinio necessitatis, y consiste
en la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta
constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican. •
Ahora bien, ¿qué es lo que produce la convicción de que una determinada

conducta que los miembros de una comunidad practican es jurídicamente
obligatoria?
Siguiendo en la respuesta a esa pregunta a Alf Ross, toda costumbre es ob-

servada con concien_cia de su obligatoriedad, esto es, bajo el convencimiento
de que si no se la sigue el sujeto quedará expuesto a sufrir la desaprobación del
grupo social correspondiente. Sin embargo, lo que transforma esa conciencia
de obligatoriedad en una conciencia de obligatoriedad propiamente jurídica
viene dado por el hecho de que la materia sobre la cual recae el hecho con-
suetudinario es de aquellas reguladas comúnmente por el derecho.
Paralelo entre legislación y costumbre jurídica. Legislación y costumbre jurí-

dica coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho, si bien las normas
de la primera son escritas y constituyen el derecho legislado, mientras que las
que provienen de la segunda son normas no escritas y constituyen el derecho
consuetudinario.
Siguiendo en esto a Kelsen, se puede advertir que las constituciones de los

Estados modernos establecen órganos legislativos especiales que son competentes
para producir normas generales aplicables tanto por los tribunales como por
los organismos administrativos, "de suerte que al escalón de los procedimientos
constituyentes sigue el escalón de la legislación y a éste le sigue el de los proce-
dimientos judiciales y administrativos". Sin embargo, "la Constitución puede
también establecer como hecho creador de derecho un hecho consuetudinario
específicamente caracterizado". Un hecho -continúa el autor- que "se reconoce
en cuanto los hombres pertenecientes a una comunidad jurídica se comportan
bajo ciertas condiciones iguales en manera determinada igual; en que ese com-
portamiento se produce durante un tiempo suficientemente largo; y en que de
ese modo, con la costumbre que los individuos constituyen con su actuación,
surgen la voluntad colectiva de que así debe uno comportarse".
En cuanto a las diferencias entre una y otra fuente formal, pueden indicarse
las siguientes:
a) la legislación se forma merced a un procedimiento claramente estable-

cido por la Constitución y que consta de diferentes etapas que van desde la
iniciativa hasta la publicación; en cambio, la costumbre jurídica se genera de
modo esporftáneo y no formalizable, a partir de la reiteración que los sujetos
hacen de una determinada conducta;
b) la legislación, por lo mismo, es una fuente formal heterónoma, o en la

que predomina una dimensión de heteronomía, mientras que la costumbre
CAPfTULo IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 315
jurídica es una fuente autónoma, o en la que predomina una dimensión de

autonomía, tal como se tuvo oportunidad de mostrar en el Capítulo II,
c) el tiempo de formación de una ley es cierto y determinable, de modo

que la fecha de su entrada en vigencia queda siempre claramente establecida;
al contrario, el proceso de formación de una costumbre jurídica es lento y
larvado, lo cual trae consigo que la determinación del momento de su entrada
en vigencia sea de algún modo incierta;
d) tratándose de la legislación, una ley puede ser diferenciada de los actos

legislativos que la han producido, mientras que en la costumbre jurídica tales actos
se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre. Del mismo
modo, los comportamientos que la legislación regula son posteriores a ésta, en
tanto que las que regula la costumbre se dan simultáneamente con ésta;
e) en punto al término de su vigencia, en el caso de la legislación se trata

también de un momento cierto, normalmente el de su derogación, mientras
que el término de la vigencia de una costumbre jurídica es incierto;
f) la legislación tiene un modo también cierto de expresión -la escritura-

y de transmisión -la publicación-, en tanto que la costumbre jurídica tiene
modos de expresión y transmisión inciertos, por lo general de tipo oral, sin
perjuicio de que los tribunales, en cuanto hacen aplicación de normas con-
suetudinarias, contribuyen a patentizar la existencia de éstas y a facilitar su
expresión y transmisión;
g) las normas del derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesa-

rio probarlas cada vez que se las invoca ante un tribunal o ante un organismo
de tipo administrativo; en cambio, las normas del derecho consuetudinario
requieren ser probadas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado
establezca por qué medios debe probarse la existencia de una costumbre, que
es lo que acontece, por ejemplo, con el Código de Comercio respecto de las
costumbres mercantiles.
Clasificaciones. Atendido el territorio donde rige, la costumbre jurídica puede

ser local, general e internacional.
Es local la que rige en una parte determinada y circunscrita del territorio

de un Estado. Es general la que rige en todo el territorio de un Estado. Es
internacional, en fin, la que rige en el ámbito de las relaciones interestatales.
Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la costumbre
jurídica puede ser según la ley, faera de la ley y contra la ley.
La costumbre según la ley está constituida por dos situaciones en que ella
puede encontrarse en su relación con la ley. La primera de esas dos situaciones
es la de la costumbre interpretativa y se produce siempre que la ley admite
ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario. La segunda
situación se refiere al caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente
formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue en forma expresa
ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica.
Costumbre faera de la ley es aquella que surge al margen de la ley y es

utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta. En consecuencia, la costumbre
fuera de la ley está constituida por normas consuetudinarias que no se opo-
nen a sus similares del derecho legislado, sino que versan sobre materias no
reguladas por este último.
Costumbre contra la ley es aquella que está constituida por normas consue-
tudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a las que se reconoce o
concede un poder o fuerza derogatoria respecto de este último.
Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno. Tanto en

el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca
del valor de la costumbre.
El Código Civil fija el estatuto de la costumbre jurídica en su art. 2°, al

disponer que "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella", con lo cual consagra un régimen de costumbre según
la ley en la segunda de las situaciones que fueron explicadas previamente.
Un caso de remisión de nuestro Código Civil a la costumbre se encuentra

en su art. 1546, que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y que, en consecuencia, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, "o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella''. Otro caso lo constituye el art. 211 7 que
a propósito del contrato de mandato establece que éste puede ser gratuito o
remunerado, añadiendo acto seguido que la remuneración del mandatario,
llamada honorario, "es determinada por convención de las partes, por la ley,
la costumbre o el juez".
Por su parte, el Código de Comercio fija el estatuto de la costumbre en

sus arts. 4°, 5° y 6°.
El art. 6° acepta la costumbre según la ley, en la primera de las dos si-

tuaciones a que se refiere este régimen de la costumbre, al declarar que "las
costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o conven-
ciones mercantiles".
Por su parte, el art. 4° acepta la costumbre faera de la ley, al disponer que

"las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República
o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo,
que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio".
En cuanto al art. 5°, se trata de una disposición que establece el modo de

probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a los juzgados
de comercio la autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, la cos-
tumbre en referencia podrá ser probada por el testimonio de dos sentencias que
aseveren la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a
ésta, o bien por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
Las dos normas antes mencionadas de los arts. 4° y 5° del Código de Co-
mercio, además de señalar algunos requisitos de los hechos consuetudinarios
-uniformes, públicos generales y reiterados- admiten la distinción entre cos-
tumbres locales y costumbres generales, refuerzan la idea de que las costumbres
deben ser probadas y destacan la importancia que para la certificación o prueba
de una costumbre jurídica tienen las sentencias judiciales que se pronuncian
de acuerdo con ella.
En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legislado acerca del valor
de la costumbre jurídica. Sin embargo, tratándose del derecho penal carece de
todo valor en razón del principio de legalidad que domina en materia penal
y en virtud del cual nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que
no constituía delito al momento en que se le ejecutó y a ninguna persona
responsable de un delito puede serle aplicada otra pena que la que el delito
tenía señalada al momento en que fue cometido. Dicho brevemente, no hay
delito ni pena sin ley, y no resulta admisible que por medio de la costumbre
pueda producirse un tipo penal o una pena.
En el marco de las políticas públicas de reconocimiento, respeto y protección

de nuestros pueblos indígenas y sus culturas, la ley 19.253, de 5 de octubre
de 1993, contempla normas especiales que deben ser observadas en los pro-
cedimientos judiciales. El art. 54 de esa ley dispone que "la costumbre hecha
valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República''. En consecuencia, para que la costumbre constituya derecho se re-
quiere que los indígenas sean de una misma etnia y que se respete el principio
de supremacía constitucional. La citada disposición agrega que en materia penal
se considerará a la costumbre cuando "pudiere servir como antecedente para
la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad". Y en materia
de prueba de la costumbre, el aludido art. 54 dispone que "podrá probarse
por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe
pericial que deberá evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
( CONADI) a requerimiento, del tribunal".
Todo lo anterior se encuentra en concordancia con un Convenio de la OIT,

ratificado por Chile, que prescribe que al aplicar la legislación nacional deben
tomarse en debida consideración las costumbres o el derecho consuetudinario
de los pueblos, los cuales tienen derecho a conservar sus costumbres e insti-
tuciones propias, "siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos". Y el mismo convenio agrega que
"en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse
los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para
la represión de los delitos cometidos por sus miembros", señalando también
que "las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestio-
nes penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia".
Como se puede apreciar del conjunto de las disposiciones antes citado, -el
derecho nacional reconoce las particularidades culturales de los pueblos in-
dígenas, incluso en materia penal, aunque en los términos señalados y con el
límite que representa ese mismo derecho y, desde luego, los derechos humanos
reconocidos por él y, asimismo, por el ordenamiento jurídico internacional.
La costumbre jurídica tiene gran importancia en el derecho internacional,

tanto como una fuente formal autónoma, independiente de los tratados, y como
CAf>fTULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 319
fuente material que influye en la celebración de tratados y en el contenido de

éstos. El mismo principio Pacta sunt servanda, que prescribe que los tratados
vigentes obligan a las partes que los suscribieron y que deben ser cumplidos
por ellas de buena fe, es una norma consuetudinaria que la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados incorporó a su texto, en el art. 26
de la misma, en la parte en que esa Convención regula lo concerniente a la
observancia de los tratados internacionales.
3. JURISPRUDENCIA
Acepciones de la palabra "jurisprudencia". La jurisprudencia como saber.

La jurisprudencia de los tribunales. El carácter normativo de la sentencia
judicial. Creación y aplicación de derecho por los jueces: el debate Atria-
Bulygin. La jurisprudencia en el derecho chileno.
Acepciones de la palabra 'Jurisprudencia". La palabra "jurisprudencia'' tiene

en la literatura jurídica dos acepciones principales, una ligada a la idea de
saber o conocimiento del derecho, y otra vinculada a la actividad de los
órganos jurisdiccionales. Por lo mismo, en la primera de sus acepciones,
"jurisprudencia'' es una palabra ligada a la actividad de los juristas, mientras
que en su segunda acepción se trata de una palabra vinculada a la actividad
de los jueces.
La jurisprudencia como saber. En su primera acepción "jurisprudencia'' tiene a

su vez dos significados, uno más habitual o común, conforme al cual se utiliza
esa palabra para aludir a la actividad que desde antiguo realizan los juristas con
el fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación; y otro
menos habitual que alude a un tipo de saber más general acerca del derecho,
cuya :finalidad no es enunciar proposiciones acerca de un determinado dere-
cho dotado de vigencia y realidad histórica, sino formular proposiciones que
puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo. En el primero de
esos dos significados, "jurisprudencia'' es lo mismo que "ciencia del derecho",
mientras que en el segundo reemplaza a expresiones tales como ":filosofía del
derecho" o "teoría general del derecho".
En cuanto al primero de los dos significados que tiene la palabra "jurispru-

dencia'' como saber, conviene decir que en distintas partes de este manual se
llama la atención acerca de la diferencia entre el derecho, como dato o fenó-
meno que acompaña la vida del hombre en sociedad, y la ciencia del derecho,
como un determinado saber que desde antiguo los hombres han constituido
acerca de ese dato o fenómeno llamado "derecho". El derecho, en cuanto
orden normativo de la conducta, constituido preferentemente por normas,
es el objeto de conocimiento de un determinado saber llamado "ciencia del
derecho". Por su parte, la ciencia del derecho, en cuanto saber acerca del
derecho, constituida por proposiciones normativas, es una actividad de tipo
cognoscitivo que se practica para conocer ese objeto denominado "derecho".
Por lo mismo, el derecho es producto de quienes tienen competencia para pro-
ducirlo por intermedio de las distintas fuentes formales que nos encontramos
presentando, mientras que la ciencia del derecho es producto de la actividad
de quienes, sin tener competencia para producir normas jurídicas, hacen de
éstas su objeto o materia de estudio.
Por lo mismo, puede decirse que la ciencia del derecho es normativa única-
mente en cuanto versa o recae sobre normas jurídicas -las que componen un
ordenamiento jurídico dado-, mas no en cuanto a que a ella le corresponda
producir normas de un ordenamiento jurídico determinado. Lo que la ciencia
del derecho produce son proposiciones normativas, esto es, enunciados de tipo
cognoscitivo acerca de las normas y otros estándares que forman parte de un
ordenamiento jurídico dado.
Ahora bien, que ese saber acerca del derecho que llevan a cabo los juristas
constituya o no una ciencia, es algo que va a depender, :finalmente, del concepto
de ciencia que se maneje. Un concepto de ciencia puede ser lo suficientemente
amplio como para incluir una actividad del tipo de la que realizan los juristas
cuando intentan describir un determinado ordenamiento jurídico, en tanto que
un concepto más restringido de ciencia puede excluir actividades como la seña-
lada. Sin embargo, y sea que se trate o no de una actividad dotada de carácter
científico, lo cierto es que desde muy antiguo una clase especial de personas -los
juristas- practican esa actividad y pueden ofrecer, como resultado de la misma,
un saber -científico o no- que goza de reconocimiento y prestigio.
Pues bien, para aludir a esa actividad, según venimos diciendo, se utiliza
la palabra "jurisprudencia", como sinónimo de "ciencia del derecho", en el
primero de los dos significados que tiene aquella palabra cuando se la liga a
la idea de saber o conocimiento.
En tal sentido, la jurisprudencia es una actividad antigua, cuyos orígenes

se vinculan en el Derecho Romano al primer texto legal escrito -la Ley de las
XII Tablas- del siglo V a. de C., al que tuvimos oportunidad de referirnos en

la parte de las fuentes materiales del derecho.
Pero es recién en el siglo II a. de C., cuando encontramos una jurispru-

dencia romana madura, caracterizada porque la labor de los juristas, si bien
centrada sobre los preceptos del derecho, estaba orientada a casos prácticos
y se expresaba, en consecuencia, en respuestas o dictámenes que los juristas
romanos emitían acerca de tales casos. En ese momento del desarrollo de la
jurisprudencia -preciso es reconocerlo-, ella aparece como una actividad de-
cisoria, puesto que, andando el tiempo, los dictámenes de los juristas adquie-
ren fuerza vinculante y se transforman en una especie de fuente del derecho.
Esta situación tuvo, sin embargo, un carácter transitorio y, tal como advierte
Manuel Atienza, constituyó la inversa de lo que sería luego característico de
la jurisprudencia de la época siguiente y de la ciencia jurídica moderna: "la
fuente de autoridad no lo serán ya los juristas, sino las leyes; el derecho se
configurará como algo previo a la labor del dogmático".
La posterior obra codificadora de Justiniano estuvo compuesta por el

Código, que fue una recopilación de las leyes vigentes; el Digesto, que recogió
las obras de la jurisprudencia; las Instituciones, elaboradas sobre el modelo del
jurista Gayo y destinada a facilitar el aprendizaje del derecho; y las Novelas,
que constituyó una recopilación de las leyes posteriores al Código.
Mucho más tarde, el descubrimiento del Corpus luris, que fue el nombre
que se dio al conjunto de la recopilación de Justiniano, favoreció en la alta
Edad Media la aparición y desarrollo de una jurisprudencia europea, a la que
contribuyeron grandemente los glosadores, a quienes nos vamos a referir más
adelante, en el capítulo sobre interpretación e integración del derecho.
A partir de ese instante, la jurisprudencia tuvo un rico proceso de desa-

rrollo, hasta desembocar en la ciencia jurídica moderna, también llamada
"dogmática jurídica'', cuya labor consistiría en identificar un ordenamiento
jurídico determinado; verificar cuáles de sus normas son válidas; interpretar
las normas válidas del ordenamiento, concordándolas entre sí; ofrecer una
reconstrucción de tipo conceptual y sistemático del respectivo material nor-
mativo previamente identificado e interpretado; y favorecer, por último, una
más adecuada aplicación de las normas por parte de los órganos y sujetos
-en especial los jueces- que tienen competencia para producir las normas del
ordenamiento jurídico.
En su segundo significado como saber o conocimiento, "jurisprudencia'', en

especial en los países d~ habla inglesa, designa una rama del saber bien distinta
de la ciencia jurídica o dogmática jurídica. Como señala Alf Ross, en tales
países jurisprudence es una palabra que designa una rama del conocimiento
jurídico que se distingue de otras por sus problemas, objetivos y métodos. En
Europa continental, en cambio, para esa rama del conocimiento se emplean
expresiones tales como filosofla del derecho, ciencia general del derecho, o teoría
general del derecho, expresiones todas con las que se alude a diversos estudios
generales acerca del derecho y, en cuanto tales, distintos de los estudios co-
rrientes que se realizan en las Facultades de Derecho -destinados a exponer las
normas jurídicas válidas en una cierta sociedad y en una época determinada-,
aunque tales estudios generales no tienen otro elemento en común que ese,
puesto que se refieren a temas muy distintos y reflejan también perspectivas
filosóficas que difieren ampliamente entre sí. Para un análisis más detallado
de los cometidos de la ciencia del derecho o dogmática jurídica, de la teoría
general del derecho y de la filosofía del derecho, puede consultarse nuestro
libro Filosofla del Derecho, en el que se identifican y analizan, una a una, tanto
las fonciones de la dogmática jurídica como las operaciones que ella realiza con
el material normativo con el cual trabaja.
La jurisprudencia de los tribunales. Vinculada ahora a la función jurisdiccional,

la palabra "jurisprudencia'' tiene tres diferentes significados.
En primer lugar, se llama de ese modo al conjunto de fallos o decisiones

de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dictados sobre una similar
materia o asunto, sobre la base de aplicar un mismo criterio• acerca del dere-
cho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretárselo. En este
primer significado, puede decirse que todo tribunal, cualquiera sea su posición
o jerarquía en la organización de los tribunales de un país, tiene o forma su
propia jurisprudencia en la medida en que resuelve un mismo tipo de asuntos
de la misma manera y da así una señal o indicación acerca de cómo los resol-
verá probablemente en el futuro. Es cierto que un tribunal no está vinculado
por los fallos que haya dado sobre un mismo asunto, pero lo más probable es
que confiera alguna estabilidad a los criterios de interpretación y decisión que
hubiere observado previamente sobre determinada materia.
En segundo lugar, "jurisprudencia'' es una palabra que se emplea para aludir a

una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia
en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que
CAPfTULO lV. LAs FUENTES DEL DERECHO 323
esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares. Los

tribunales inferiores pueden no estar vinculados por los fallos de los tribunales
superiores, en nombre de la independencia interna que tiene todo tribunal para
resolver los asuntos de su competencia, pero es un hecho que fallos concordantes
de los tribunales superiores sobre un determinado asunto van a influir en los
criterios y decisiones que adopten los correspondientes tribunales inferiores.
Por lo mismo, puede decirse que en los dos significados que acabamos de
ver, la jurisprudencia, si bien no se configura como fuente formal del derecho,
juega un importante papel como fuente material de éste. No se configura
como fuente formal, porque la jurisprudencia que se hubiere formado sobre
determinada materia jurídica no obliga ni al tribunal que la formó ni a los
tribunales inferiores, aunque juega un papel importante como fuente material,
puesto que, de seguro, influirá en las decisiones futuras del mismo tribunal y
en las de los de carácter inferior.
Los dos significados previamente explicados sirven también para advertir

que, contra lo que acostumbra decirse, lo mismo puede formar jurisprudencia
el tribunal supremo de un país que el juez de policía local de la comuna más
pequeña. Como comenta Manuel de Rivacoba, "tan independientes son, en
principio, uno como otro, del criterio sustentado en los fallos de cualquier
órgano jurisdiccional e incluso en los suyos propios, porque, a través de la
función de juzgar y dentro de los límites de sus respectivas competencias, todos
ejercen igualmente la soberanía o supremo poder del Estado".
Con todo, es preciso admitir que de esos dos significados de "jurisprudencia'',

el segundo es el que se usa mayormente, a la vez que la modalidad en que a la
jurisprudencia se suele conceder mayor importancia. Lo que ocurre -escribe
Rivacoba- es que "el criterio de los tribunales de mayor jerarquía suele venir
avalado por la superior preparación jurídica que se exige a sus integrantes y la
gran autoridad moral de que normalmente están revestidos, lo que hace que se
imponga a los inferiores por el convencimiento y el respeto que suscita, no por
obligatoriedad jurídica. Esto se comprende mejor todavía si se tiene presente que
esos mismos tribunales no están vinculados por sus propios criterios, y que es
usual que los cambien también más o menos a menudo, hablándose, entonces,
de que el tribunal tal o cual ha cambiado o variado su jurisprudencia''.
Distinto es el caso del derecho anglosajón, o del sistema del common law, que
aunque también se sirve de la legislación, llamada en ese derecho statute law, es
preferentemente ,un derecho jurisprudencia!, esto es, basado en las sentencias

dadas por los tribunales, las cuales se configuran como precedentes obligatorios
a ser aplicados en los casos futuros de igual índole que puedan promoverse.
En este sistema, los tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones an-
teriores que se hubieren administrado para casos similares o análogos por los
mismos tribunales o por otros de mayor jerarquía (stare decisis). Se trata, como
acostumbra decirse, de un .derecho del caso, lo cual explica que en los países
anglosajones se hable de case law y que los estudios de derecho y la práctica
de los abogados se concentren antes en el estudio de casos que en el estudio
de leyes. En este contexto, por lo mismo, puede entenderse perfectamente
la conocida definición que Holmes dio del derecho: "Las profecías acerca de
lo que harán los tribunales". Se trata, como se ve, de una frase provocativa,
aunque no enteramente desligada de la realidad, puesto que de acuerdo a ella
lo que un profesor reconoce y explica como derecho en sus clases, o lo que
un abogado admite como derecho ante la consulta de un cliente, no serían
más que conjeturas acerca de lo que los jueces, conociendo de esas materias,
reconocerían y declararían como derecho. Entre otras razones, esto explica
que el razonamiento judicial, esto es, aquel que los jueces llevan a cabo en
contextos de derecho cuando conocen y fallan los asuntos que se les someten,
haya adquirido en las últimas décadas una marcada preeminencia sobre otras
modalidades o manifestaciones del razonamiento jurídico, por ejemplo, aquel
que llevan a cabo los legisladores cuando discuten y aprueban leyes.
Dicha definición, como es bien patente, sugiere que si alguien pregunta

en los países del common law qué dice el derecho sobre determinado asunto
o materia, el profesional o experto consultado atienda ante todo a la manera
como los tribunales han resuelto antes esa materia, de modo que su respuesta
a dicha pregunta, más que referirse a las normas legales o provenir de un buen
manejo de éstas, proporciona información al cliente acerca de la manera en
que los tribunales decidirían el asunto de que se trate.
En el llamado sistema continental, formado por la recepción del Derecho

Romano, las cosas ocurren de manera muy diferente y la atención de todos
los operadores jurídicos se concentra antes en la legislación que en la juris-
prudencia de los tribunales.
En los países de Europa continental, en especial en Francia, luego de la

codificación que tuvo lugar a inicios del siglo XIX, la unificación de la juris-
prudencia constituyó un objetivo político deliberadamente buscado. A ello
colaboró, por ejemplo, la organización de un tribunal de casación más próximo-

'al Poder Legislativo que al judicial y sujeto al control de aquél y no de éste,
que tuvo por función fiscalizar al Poder Judicial y vigilar la interpretación y
aplicación que los jueces hadan de las leyes. Dicho tribunal, que sólo más tarde
se incorporó como una función propiamente judicial confiada a la Corte de
mayor jerarquía, tuvo por finalidad uniformar los criterios de interpretación
y aplicación de las leyes por parte de los jueces e impedir que éstos se aparta-
ran de la voluntad que el legislador había impreso o depositado en los textos
legales de que era autor.
Las precedentes ideas encontrarán un mayor desarrollo en el Capítulo V,

en. el que se tratará de la Escuela de la Exégesis, caracterizada, entre otros,
por el postulado de que sólo el legislador crea derecho y que los jueces están
llamados nada más que a aplicar lo que el legislador hubiere establecido pre-
viamente como derecho.
Para concluir lo concerniente a este segundo significado de la voz "juris-

prudencia'', vale la pena añadir algo más acerca de la casación y del papel
que ella juega en la unificación de la jurisprudencia de los tribunales. Como
señala Rivacoba, "la casación es una institución jurídica complementaria, por
su naturaleza, del Poder Legislativo, pero formalmente configurada como un
recurso procesal extraordinario y ejercida en algunos ordenamientos por órganos
del Poder Judicial, destinada, en principio, a anular las sentencias fundadas
en una interpretación errónea de la ley, y convertida después, además, en el
principal medio de unificación de la jurisprudencia''.
El cardcter normativo- de la sentencia judicial. El tercer significado que

tiene la palabra "jurisprudencia'' cuando es utilizada en relación con la la-
bor que cumplen los órganos jurisdiccionales, alude a las normas jurídicas
concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias
con las que ponen término a las controversias y demás gestiones que ante
ellos se promueven.
Si bien este punto recibirá tratamiento en el capítulo siguiente, a propósito

del lugar que ocupa la sentencia judicial en la estructura escalonada del ordena-
miento jurídico, es preciso anticipar algunos conceptos sobre el particular.
De partida, el derecho, visto como un orden normativo de la conducta

humana, no está constituido únicamente por las normas abstractas y generales
de la legislación, las cuales regulan clases de actos o situaciones y extienden -su

ámbito de validez a todos los sujetos normativos de una comunidad jurídica
dada o, cuando menos, a un número indeterminado de éstos. En efecto, hay
también normas jurídicas concretas y singulares -como las que producen los
jueces por medio de sus fallos o los sujetos de derecho por medio de los actos
-jurídicos y de los contratos-, las que regulan actos o situaciones perfectamen-
. te delimitados y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que
hayan intervenido en el acto o en la situación de que se trata. Todavía más,
todo ordenamiento jurídico puede ser visto como una estructura escalonada
de normas, en cuya parte superior están las normas abstractas y generales de la
Constitución y de las leyes, mientras que en la parte inferior se ubican las nor-
mas concretas y singulares que producen los jueces por medio de sus fallos.
Lo anterior significa que los jueces, llamados a aplicar el derecho previamente

establecido por el legislador, producen también nuevo derecho por medio de
las sentencias que dictan, esto es, aplican las normas abstractas y generales de
la legislación y, cuando proceda, las de la costumbre jurídica, pero, a la vez,
producen las normas concretas y singulares que vienen a resolver los asuntos
sometidos a su competencia.
Por su parte, el legislador, llamado a producir derecho por medio de las

leyes que vota y aprueba, también aplica derecho, concretamente las normas
de la Constitución que le invisten de la facultad de dictar leyes, le señalan el
procedimiento para ello, y le ponen ciertos límites en cuanto al contenido de
que puede dotar a las leyes.
En consecuencia, tanto el legislador como el juez aplican y producen dere-

cho, y no es aceptable el punto de vista tradicional que veía la producción y
aplicación del derecho como dos funciones enteramente diferenciadas una de
la otra y confiadas a órganos o poderes del Estado distintos. Es efectivo que
en el caso del legislador la función de producir derecho parece preponderante
respecto de la de aplicarlo, mientras que tratándose de los jueces acontece la
situación inversa, pero ello no priva de validez a la afirmación de que ambos
órganos concurren tanto a la -producción como a la aplicación del derecho.
Todavía más, jueces y legisladores no sólo producen y aplican derecho, sino
que interpretan el derecho, lo cual no sólo relaciona, sino que imbrica las
operaciones de producir, aplicar e interpretar derecho en el caso de jueces y
legisladores. Unos y otros producen derecho -en un caso por medio de las
leyes que aprueban y en otro por medio de las sentencias que dictan-y, para
'JLO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 327
ello, aplican derecho -el legislador las normas constitucionales que lo invisten
de la competencia para aprobar leyes, fijan el proceso de formación de éstas y
establecen ciertos límites en cuanto al contenido que el legislador pueda darles,
y el juez las normas que regulan los casos sometidos a su conocimiento tanto
desde el punto de vista procesal como sustantivo-, una operación, la de aplicar
derecho, que supone una interpretación de éste, es decir, que supone que tanto
legisladores como jueces acuerdan algún sentido y alcance a las normas que
aplican con motivo del ejercicio de sus respectivas funciones. En síntesis, si
producción de derecho es de consumo aplicación de derecho, toda aplicación de
derecho conlleva una interpretación del derecho que se aplica. Cosas distintas,
a la vez, son el obedecimiento del derecho, una conducta que corresponde llevar
a cabo a los sujetos imperados por éste, o sea, a los sujetos normativos, y la
ejecución del derecho, que es algo distinto de su aplicación, y que consiste en
la actividad de hacer efectiva una norma, como cuando Gendarmería recibe
a un condenado a sufrir privación de libertad y lo ingresa y mantiene en una
celda por el tiempo que hubiere determinado la sentencia del caso.
Desde un punto de vista dinámico, como escribe Kelsen, "la implantación

de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el
proceso iniciado con la erección de la Constitución, y que, pasando por la legis-
lación y la costumbre, lleva a la sentencia judicial y, de ésta, a la ejecución de la
sanción. Este proceso, en el cual el derecho se autorreproduce permanentemente,
va de lo general (o abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata de un proceso
de una individualización o concretización en incremento ininterrumpido".
A mayor abundamiento, Kelsen insiste en que la sentencia judicial no

tiene un carácter meramente declaratorio. Tiene, por el contrario, un carácter
constitutivo. El tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular un derecho
ya concluido y fijo, cerrado ya el proceso de su producción. La función del
tribunal no es mero descubrimiento y formulación de un derecho previamente
dado, sino declaración de algo que valdrá como derecho sólo a partir de la
sentencia correspondiente.
Descontada la hipótesis de las lagunas de la ley y los casos en que la propia

ley permite al juez varias alternativas de decisión -por ejemplo, aplicar una
pena pecuniaria o una privativa de libertad-, en los que el carácter constitutivo
de la sentencia que dicta el juez resulta más evidente, lo cierto es que cada vez
que un juez, en aplicación de las normas legales que regulan el caso, adopta en
su sentencia una determinada decisión, está introduciendo una norma jurídica
individual que estatuye alguna consecuencia jurídica específica para d~termi-

nados sujetos, norma individual que, como tal, no existía antes de la sentencia
y que es t~mbién distinta de las normas generales de la ley que condujeron
a su establecimiento. Por ejemplo, si la ley establece que una falta debe ser
castigada con una multa de una a diez Unidades Tributarias, la sentencia que
condena a Juan, como responsable de una falta, a pagar una multa de cinco
Unidades Tributarias es claramente constitutiva, puesto que antes de que el juez
lo decidiera de ese modo ninguna norma del ordenamiento imponía a Juan
la obligación de pagar a beneficio :fiscal una cantidad de dinero equivalente a
5 Unidades Tributarias Mensuales. Es más, si la falta estuviera castigada por
la ley con una pena única de 1 O Unidades Tributarias y el juez aplicare a Juan
esa misma y única sanción posible, la sentencia de éste continuaría teniendo
un carácter constitutivo, puesto que Juan tiene la obligación jurídica de pagar
esa multa sólo a partir del momento en que el juez lo decidió así, no antes.
En consecuencia, como escribe nuevamente Kelsen, "sólo la comprensión

defectuosa en la función normativa de la sentencia judicial, el prejuicio de que
el derecho sólo está constituido por normas generales, el ignorar las normas
jurídicas individuales, ha oscurecido el hecho de que la sentencia judicial sólo
es la continuación del proceso de producción de derecho, y llevado al error
de ver en ella sólo una función declarativa''.
Pero si tanto legisladores como jueces producen, aplican e interpretan

derecho, según mostramos en este acápite, existiendo por tanto entre la fun-
ción de unos y otros una diferencia antes cuantitativa que cualitativa, hay
ciertamente algunos rasgos típicos de la creación judicial del derecho, a saber,
que por regla general tiene lugar a petición de partes o interesados en un caso
determinado, que se expresa en normas jurídicas particulares que, como tales,
restringen su imperio al caso y partes de que se trata, y que la sentencia que
produce las normas del caso tiene que ser fundada por el juez que la hubiere
dictado. Respecto de ló último, es cierto que el legislador, ya sea en el caso de
las mociones o de los mensajes, suele anteponer a los proyectos de ley de que
es autor una exposición de motivos, o sea, algo parecido a la justificación que
los jueces hacen de la parte declarativa de sus fallos. Sin embargo, la densidad
o espesor son bien distintos en uno y otro caso, sin perjuicio de que lo sea
también la :finalidad: tratándose de la exposición de motivos, el legislador busca
convencer acerca de la conveniencia social de la ley que promueve, esto es,
de los buenos efectos que se seguirán de ella para el conjunto de la sociedad,
mientras que en el caso de los jueces la justificación apunta a motivar la decisión
que adoptan frente al caso de que se trata, con el propósito de persuadir de

que la decisión se ajusta no a las expectativas de la sociedad, sino al derecho
preexistente al caso.
Creación y aplicación de derecho por los jueces: el debate Atria-Bulygin. Un

interesante debate sobre creación y aplicación del derecho por parte de los
jueces es el protagonizado por Eugenio Bulygin y Fernando Atria. Los textos
de uno y otro fueron publicados en Valparaíso, en el Anuario de Filoso.fía
Jurídica y Social N° 19, correspondiente a 2001. Un debate, como se verá a
continuación, que se encuentra mediado por la teoría de Kelsen acerca del
juez como creador de normas jurídicas particulares.
En el texto de su autoría, Bulygin expone la doctrina tradicional al respecto,

que "se caracteriza por una tajante distinción entre la creación del derecho por
parte del legislador y la aplicación del derecho por los tribunales de justicia",
una doctrina que se apoya a su vez en "la separación entre el Poder Legislativo
como poder político por excelencia, ejercido por el Parlamento compuesto por
los representantes del pueblo, encargado de la creación del derecho, y el Poder
Judicial, un poder puramente técnico, ejercido por jueces profesionales, cuya
tarea se agota en la aplicación de las leyes dictadas por el Poder Legislativo".
Señala luego Bulygin que la doctrina tradicional fue criticada por Kelsen,
quien sostuvo, como hemos tenido oportunidad de mostrar aquí, que los actos
del legislador y del juez son tanto de aplicación como de creación de derecho.
Sólo la ejecución de la sentencia sería un acto de pura aplicación, mientras
que la aprobación de la históricamente primera Constitución de un Estado,
o de una nueva primera Constitución resultado de una revolución o golpe de
Estado exitosos -según explicaremos en el siguiente capítulo- sería uno de
pura creación de derecho. Y agrega todavía Bulygin: de acuerdo a la doctrina
de Kelsen, "la diferencia entre la función de legislador, y la de juez es sólo
cuantitativa: el juez suele estar más limitado que el legislador pero ambos crean
derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la Constitución
en el caso del legislador y la ley en el del juez)". Más limitado el juez que el
legislador -agregaremos p<;>rnuestro lado-, puesto que al momento de crear
derecho está vinculado a mucho más derecho que el legislador, puesto que el
marco dentro del cual debe ejercer la función jurisdiccional, tanto desde el punto
de vista de los procedimientos a seguir como del contenido de las decisiones
normativas a adoptar, está constituido no sólo por la Constitución, como en
el caso del legislador, sino por toda la masa del derecho legislado, entendiendo
aquí "ley'' en el sentido amplísimo del término que tuvimos oportunidad de

explicar antes en este mismo capítulo, por el derecho consuetudinario, cuando
corresponda, y, también, cuando corresponda según la materia que se con-
trovierta en sede judicial, por el derecho producido por sujetos de derecho a
través de actos jurídicos y actos corporativos que pueda ser pertinente aplicar
_al momento de dar el fallo judicial correspondiente.
A continuación, Bulygin critica la afirmación kelseniana de que las sen-

tencias judiciales son normas individuales, y ello, en primer lugar, porque las
sentencias de los jueces son entidades complejas que constan no sólo de una
parte resolutiva -aquella en que, por ejemplo, el juez condena al acusado a
X pena y crea según Kelsen la norma individual-, sino de una extensa parte
considerativa que es esencial en el fallo, puesto que es en ella donde se con-
tienen las argumentaciones en que el juez funda sus decisiones. El legislador
también justifica las normas que dicta, valiéndose para ello, según vimos antes,
de una exposición de motivos, aunque la diferencia con la justificación de la
sentencia estaría en que dicha exposición de motivos por parte del legislador
puede faltar sin que la omisión obste a la validez de la ley correspondiente, y
en que, en cualquier caso, la exposición de motivos, caso de haberla, no forma
parte de la ley que fundamenta. En cambio, la justificación de la sentencia• no
puede faltar y forma parte sustancial de ésta.
Critica asimismo Bulygi!J- la doctrina de Kelsen porque le parece dudoso

que las llamadas "normas individuales" sean normas. El término "norma" -y
con mayor razón el término "regla'', considera el jurista argentino- "parece
requerir la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la nor-
ma''. Por este motivo -continúa Bulygin- "sería probablemente más razonable
denominar a la parte resolutiva de una sentencia "disposición" o "mandato"
y no "norma individual".
Concluye Bulygin que el juez "sólo crea derecho cuando la norma general
mediante la cual justifica su decisión no es una norma creada por el legislador",
que es lo que acontece en el caso de lagunas del derecho, esto es, cuando el
legislador no ha previsto solución alguna para un caso jurídicamente relevante
de la vida social en el que cabía esperarla, es el juez quien, en consecuencia,
y en virtud del principio de inexcusabilidad, está llamado a crearla. Pero la
norma que el juez crea en esta hipótesis no es individual, sino general, puesto
que el tribunal que la establece tiene la pretensión de colmar la laguna y de
introducir en el respectivo ordenamiento jurídico una norma de validez general
CAPÍTULO lV. LAs FUENTES DEL ÜERECHO 331
que antes no existía, o sea, una norma que correlaciona el caso genérico del cual
el caso específico sometido a conocimiento del juez es ejemplo con la solución
genérica de la cual la parte resolutiva de la sentencia es una aplicación. Cabe
señalar, para mayor claridad, que la norma general que los jueces crearían en
el caso de lagunas aparecería en la parte de considerandos de sus fallos, de
manera que la parte decisoria o resolutiva -la norma individual según Kelsen-
no sería otra cosa que mera concreción de esa norma general así creada. Con
lo cual Bulygin quiere decirnos que no es concebible una sentencia con pura
norma individual. Si hay una norma general en el derecho preexistente al caso,
esa será la que el juez concretice en la parte decisoria del fallo; y si no hay tal
norma general -que es la-hipótesis de las lagunas-, es el juez el que la crea, en
la parte de considerandos de su fallo, procediendo luego a concretizarla en la
parte decisoria de éste. Pero en ambos casos la parte decisoria es aplicación de
una norma general y no una norma individual.
Por su parte, Fernando Atria considera inadecuada la distinción tajante

entre creación y aplicación del derecho, y prefiere decir que, "en términos
políticos, la explicación de la diferenciación institucional entre jueces y legis-
ladores se encuentra en las distintas lógicas de argumentación que cada uno de
ellos debe manejar". De este modo, según Atria, el legislador justifica normas,
mientras que el juez aplica normas. Y si el juez aplica normas es, siempre según
Atria, en el sentido de que, si hay una norma que resuelva el caso, no tiene
competencia para objetar la justificación de ésta, debiendo limitarse a hacer
aplicación de ella a la situación de que se trate, y todo ello como expresión
del deber de fidelidad que el juez tiene hacia la ley y, más ampliamente, al
derecho preexistente al caso.
Por último, y para el evento de lagunas del derecho, lo que procede es

que el juez del caso rechace la demanda que no se sustente en una específica
norma que obligue al juez a condenar, lo cual equivale a sostener que el juez
carece de discreción para resolver el caso individual respecto del cual haya una
laguna normativa. Una conclusión que es indudablemente válida tratándose de
materias penales, en las cuales rige el principio de que no hay crimen ni pena
sin ley que establezca o tipifique el primero y que determine la segunda.
En síntesis, si para Bulygin la pregunta ¿qué dispone el derecho para un tipo

de casos? tuviera una respuesta negativa, la respuesta a la pregunta ¿cuál es la
solución para este determinado caso que no se encuentra regulado? se hallaría
en la discreción del juez, o sea, en lo que el juez, haciendo en cierto modo acto
de legislador, considere más adecuado. Por su parte, Fernando Atria señala que
"las potestades jurídicas sólo pueden ser definidas jurídicamente: la potestad
legislativa es la potestad de crear nuevas normas jurídicas", mientras que la
"potestad jurisdiccional es la potestad de declarar que los hechos operativos
de una regla jurídica han sido realizados y por consiguiente su consecuencia
normativa es debida''.
La jurisprudencia en el derecho chileno. El art. 3° del Código Civil declara

que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren". Esta disposición, como es obvio,
priva a la jurisprudencia del carácter de fuente formal en los dos primeros
significados que tiene la palabra "jurisprudencia'' cuando se la asocia a la labor
que cumplen los órganos jurisdiccionales. En consecuencia, ningún tribunal
chileno está vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo está a los fallos
dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. Sin embargo,
cuando un juez decide apartarse de sus propios precedentes, o de aquellos que
se encuentren bien asentados en la práctica judicial de los tribunales superiores,
tendrá que hacer un esfuerzo argumentativo especial al momento de justificar
el fallo que se aparte de esos precedentes.
Otra cosa, naturalmente, es la importancia que la jurisprudencia continúa

teniendo como fuente material y, sobre todo, como fuente de un adecuado
conocimiento del derecho en nuestro medio. La revisión y el conocimiento de
los fallos judiciales más importantes, en especial cuando éstos son reiterados y
uniformes sobre determinada materia, permite un conocimiento del derecho
más allá del que proporciona el simple examen de los textos legales. De este
modo, y aun en países como el nuestro, que inscriben su derecho en el llamado
sistema continental, un adecuado y permanente acceso a las distintas recopi-
laciones de fallos tiene siempre muy buenos efectos en la formación jurídica
de los estudiantes y de los estudiosos del derecho, en la práctica profesional
de los abogados y en la destreza de los jueces al momento de tramitar y de
resolver los asuntos que se les sometan.
Volviendo ahora al tenor del art. 3° inciso 2° del Código Civil, esta disposi-
ción ratifica en cierto modo que la jurisprudencia es fuente formal del derecho.
En efecto, al decir esa disposición que las sentencias judiciales "no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren",
está privando a los fallos judiciales de obligatoriedad jurídica general, pero, a
la vez, está admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pro-
CAPfTULO IV. LAS FUENTES DEL DERECHO 333
nunciaren las sentencias judiciales sí tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a

confirmar el carácter normativo o constitutivo que tiene la sentencia judicial
respecto del caso que se pronuncia.
4. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Antecedentes históricos, denominaciones más frecuentes y situación actual.

Los principios generales como fuentes supletorias del derecho. ¿Son los
principios jurídicos una fuente formal del derecho? Las doctrinas tradicio-
nales sobre los principios generales del derecho. Los diversos significados del
término "principios" y de la expresión ''principios jurídicos" y una clasifica-
ción de éstos. Principios jurídicos y normas jurídicas. Las funciones de los
principios jurídicos. Los principios en el ordenamiento jurídico nacional.
¿Son lo mismo los principios jurídicos que los principios morales?
Antecedentes históricos, denominaciones más frecuentes y situación actual. Si

bien los principios generales del derecho, bajo esa misma denominación, o
bajo la de "principios jurídicos", o simplemente "principios", constituyen una
preocupación teórica relativamente reciente, lo cierto es que los antiguos juristas
romanos supieron también de los principios, aunque los denominaron regulae
o regulae iuris. Sólo más tarde esas regulae o regulae iuris adoptaron la expresión
y el nombre de mdximas. En todo caso, las regulae iuris tuvieron un carácter
explicativo, no normativo, puesto que se entendía que ellas procedían del
derecho y no éste de las regulae, y estaban destinadas, por lo mismo, a reflejar
el derecho, configurándose antes como recursos técnk:os y pedagógicos que
daban cuenta del derecho de esa manera breve, formal y atractiva en que se
expresan los aforismos y los adagios. Por su parte, la tradición iusnaturalista,
en especial en el siglo XVIII, impuso la palabra "principios", y es así como
ahora sus denominaciones más frecuentes son, precisamente, "principios",
"principios jurídicos" y "principios generales del derecho", los cuales aparecen
hoy, de manera recurrente, "entre los argumentos esgrimidos por los juristas
en sus actividades legislativas, jurisdiccionales o dogmáticas", como explica
Alfonso García Figueroa en una de las mejores obras en lengua castellana sobre
la materia, Principios y positivismo jurídico, de 1998.
Hoy, por lo mismo, cualquiera de esas tres denominaciones es más amplia

que la de máximas, aforismos o adagios, según tendremos oportunidad de
mostrar en el acápite sobre los distintos usos que la expresión "principios
jurídicos" admite en la actualidad.
Por otra parte, y establecidas las tres denominaciones ya mencionadas, cabe

señalar que la legislación civil chilena se refiere a los principios jurídicos con
la expresión "espíritu general de la legislación", cuyo alcance examinaremos
más adelante. Por su parte, la legislación procesal civil chilena se refiere a lo
que llama "principios de equidad".
Asimismo, más adelante vamos a referirnos a las funciones que cumplen

hoy los principios jurídicos, aunque conviene dejar establecido desde ya que
la tradición de estos principios muestra un rasgo que subsiste hasta hoy. Tal
rasgó consiste en que los principios generales del derecho han sido tradicio-
nalmente invocados por la doctrina para auxiliar a los jueces en el ejercicio de
la función jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara
las decisiones discrecionales de aquellos, operando en los casos de falta de
ley que regule el caso a ser decidido; de oscuridades o contradicciones en las
leyes aplicables al caso y que el juzgador no pudiere despejar valiéndose de
los métodos habituales de interpretación de la ley; e, incluso, en presencia de
consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que pudieran derivarse
de la aplicación de una ley al caso que el juez debe resolver y que a éste pare-
ciera necesario evitar.
Los principios generales como fuen~es suple~orias del derecho. Ese triple
cometido de los principios jurídicos, que son los mismos que acostumbra
indicarse para la equidad, trae consigo que a ésta y a aquéllos se les rotule
como "fuentes supletorias del derecho", o sea, como fuentes de las que los
jueces podrían echar mano cuando la fuente principal de sus decisiones -la
ley, en el sentido amplísimo del término- fallare en cualquiera de los tres
aspectos antes mencionados, a saber, porque ofrece vacíos o lagunas, por-
que presenta dificultades de interpretación que no ha sido posible superar
mediante el empleo de los elementos de interpretación de la ley que estu-
diaremos en el Capítulo VI, o porque de la aplicación de una ley a un caso
dado puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes
que el juez considera su deber evitar en la medida en que tales consecuencias
no pudieron ser previstas por el legislador ni éste pudo tampoco querer qu~
se produjeran.
Por ello es que las así llamadas "fuentes supletorias" del derecho, entre las
cuales se incluye a los principios y a la equidad, suelen ser definidos como
aquellas a las que el juez está autorizado a recurrir en presencia de lagunas
de la ley, de dificultades de interpretación que no es posible salvar por medio
de los métodos tradicionales de interpretación de la ley, y, asimismo -aun

cuando esta tercera hipótesis tiene menos aceptación- de efectos notoria y
gravemente injustos o inconvenientes que puedan seguirse de la aplicación
de una ley a un caso determinado que cae bajo el campo de regulación de
aquélla. En otras palabras, esas tres anomalías o dificultades de la ley son
las que autorizan al juez para recurrir a las fuentes supletorias, y, por lo
mismo, son también las tres hipótesis o situaciones en que el ordenamiento
jurídico abre paso a los principios generales y a la equidad. Con todo, el
art. 24 de nuestro Código Civil, según tendremos oportunidad de mostrar
más adelante, sólo admite los principios generales y la equidad -con las
respectivas denominaciones de "espíritu general de la legislación" y "equidad
natural"- en la hipótesis de pasajes oscuros o contradictorios de las leyes
que el juez deba despejar y siempre que no hubieren podido ser aclarados
en uso de los métodos de interpretación que el mismo Código consagra en
sus arts. 19 al 23.
Los principios jurídicos continúan cumpliendo las funciones antes señaladas,

aunque el desarrollo que han experimentado en el curso de las últimas décadas
-se habla hoy de una auténtica "rehabilitación de los principios" - permitió
que los principios expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces
-llamados a aplicarlos- y de los juristas -llamados a explicarlos- y alcanzaran
también a la actividad normativa que llevan a cabo el legislador y los órganos
de la Administración del Estado.
¿Son los principios jurídicos una foen&e formal del derecho? Al hilo de lo
explicado previamente, los principios generales del derecho, estrictamente
hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen, por
sí mismos, métodos de producción de normas jurídicas, y, en consecuencia,
no encajan en el concepto de fuente formal del derecho.
Sin embargo, los legisladores invocan a menudo los principios jurídicos,

las autoridades administrativas y de gobierno hacen otro tanto, los juristas
identifican y explican principios jurídicos en las obras de que son autores, y los
jueces justifican a menudo sus decisiones no en normas, o no sólo en normas,
sino también en principios, en particular en las tres hipótesis que mencionamos
antes. Es efectivo que en esas tres hipótesis los principios reciben aplicación
por medio de los jueces, pero, al ser estos últimos los que producen la decisión
normativa del caso, la fuente formal propiamente tal, la que crea o produce
la norma, sería la sentencia judicial.
Existe, pues, una fuerte presencia de los principios en todo ordenamiento

jurídico, al margen de los debates acerca de si son principios propiamente
jurídicos o de carácter moral; de si forman parte del ordenamiento jurídico o
son algo externo a éste; de si están en el derecho o sólo se refieren al derecho;
de si son a fin de cuentas lo mismo que las normas jurídicas o reconocen una
existencia aparte de ellas; y -en caso de que se los estime como algo distinto
de las normasde cuáles serían las diferencias que reconocerían con éstas.
Respecto de todo lo cual nos gustaría añadir la siguiente: resulta incues-

tionable la creciente importancia de los principios en el derecho, sea que
se los llame escuetamente así -"principios"-, o bien "principios jurídicos",
"principios generales" o "principios generales del derecho". Aparecen de-
clarados de manera expresa en los textos constitucionales, en los códigos,
en las leyes, en los tratados, y no pocas veces, si bien no declarados, se los
encuentra implícitos en textos normativos como esos, no faltando quienes
consideran que hay incluso principios jurídicos externos al derecho, esto
es, principios jurídicos extrajurídicos, lo cual constituye, cuando menos,
una evidente paradoja. Los legisladores invocan principios al momento de
producir derecho en sede legislativa, los abogados se remiten a ellos en sus
alegaciones o defensas, los juristas los mencionan a la hora de dar cuenta
de los sectores o ámbitos normativos en los que trabajan (especialmente
en el ámbito constitucional), los teóricos del derecho debaten acerca de su
naturaleza, carácter, funciones, y similitudes y diferencias que tienen con
las normas jurídicas, y, desde luego, los jueces los invocan a menudo como
fundamento de las decisiones que adoptan.
De este modo, los principios están hoy en todas las sedes donde cualquier
agente u operador jurídico hace el trabajo que le es propio, sea éste legislar,
representar intereses o pretensiones de partes en un juicio, conocer y difundir
lo que rige como derecho en un lugar y tiempo dados, reflexionar sobre la
naturaleza del derecho, o fallar casos jurídicamente relevantes de la vida social.
Prácticos y teóricos del derecho aluden en forma permanente a los principios
y los traen a colación en los razonamientos y argumentaciones que llevan a
cabo en las diferentes sedes en que realizan sus respectivas labores.
Pero si no pueden ponerse en duda ni la presencia ni la importancia que

tienen y que se les atribuye, es dudoso que los principios puedan ser consi-
derados, estrictamente hablando, fuentes del derecho, y, sobre todo, fuentes
formales del derecho, aunque formen en realidad parte de éste y se les estudie
CAPfTULO rv. LAs FUENTES DEL DERECHO 337
en la asignatura de Introducción al Derecho y se les explique en libros de ésta

en la parte en que una y otros tratan de las fuentes del derecho.
En efecto, los principios jurídicos no encajan en el concepto de fuente formal

del derecho, tal como fue indicado antes, puesto que no son métodos o proce-
dimientos de producción de derecho tras los cuales pueda ser identificada una
autoridad normativa, una fuerza social o unos sujetos de derecho autorizados
para llevar a cabo actos de producción jurídica. La ley, los tratados, la costum-
bre, la jurisprudencia, los actos jurídicos y actos corporativos, responden sin
problemas a dicho concepto, y es por eso que son identificados y estudiados
como fuentes formales del derecho, fuentes de los derechos nacionales o del
derecho internacional, fuentes formalizadas o informalizadas, fuentes que dan
origen a normas jurídicas abstractas y generales o bien concretas y singulares,
pero fuentes todas ellas al fin. La equidad es también una fuente formal del
derecho, puesto que, según explicaremos poco más adelante en este mismo
capítulo, ella puede ser considerada como la justicia del caso particular, como
la solución que se estima justo administrar no en general, es decir, sobre un
género de casos, como hace la ley, sino en relación a un específico caso parti-
cular que no encuentra en la ley su solución o que, encontrándola, no parece
adecuado aplicarle; pero a la vez, la equidad puede ser vista como el proceso
deliberativo de carácter prudencial que el juzgador lleva a cabo para determi-
nar dicha solución de justicia del caso particular, y, por lo mismo, en tanto
proceso que lleva a cabo una autoridad normativa -el juez- para formarse una
idea de lo justo a resolver frente a un caso determinado y adoptar al cabo una
decisión normativa, la equidad responde al concepto que hemos dado aquí
de fuente formal del derecho.
La situación de los principios, en cambio, es diferente, puesto que, se los

defina como se los defina -y hay de hecho distintas doctrinas al respecto- di-
fícilmente puede vérseles como un procedimiento de producción de derecho
protagonizado por alguna autoridad, fuerza social o sujetos, constituyendo
más bien otra cosa, a saber, un componente o pieza del derecho, lo mismo
que lo son las normas jurídicas, y un componente, además que, por sumarse a
éstas, impide definir el derecho como una realidad normativa, o exclusivamente
normativa, obligándonos a considerarlo como una realidad sólo preferentemente
normativa, según hemos destacado en varias partes de este libro.
En otras palabras, cuando decimos "derecho" en el sentido objetivo del

término, es decir, en el primero de los cinco significados técnicos que de esa
expresión identificamos en el Capítulo I, aludimos a un orden de la conducta

humana compuesto tanto por normas como por principios, y es por ello que
hemos señalado más de una vez en este libro que el derecho es un conjunto de
normas y otros estándares jurídicos. Precisamente, los principios son esos otros
"estándares" del derecho, sin perjuicio de que se agreguen también los valores
superiores del ordenamiento jurídico, según tendremos oportunidad de ver más
adelante en otro de los capítulos de este libro. Todavía más, partiendo de una
idea de "norma" como todo enunciado que guíe u oriente comportamientos,
dicha palabra cubriría a la vez dos tipos de estándares jurídicos, a saber, las
"reglas", que equivaldrían a lo que en este libro hemos llamado "normas", y,
asimismo, los así llamados "principios". Si se adopta una nomenclatura como
esa, se podría decir que en el derecho existen dos tipos de normas: las reglas
y los principios, o, como escribe Jorge Contesse, que "principios" y "reglas"
serían especies dentro del género "normas jurídicas". Pero ambos, principios
y reglas, serían así piezas o componentes del derecho, mas no fuentes de éste.
Ambos serían pautas o estándares que forman parte del derecho y a los que
habría que considerar tanto para definir el derecho en general como para dar
cuenta de cada ordenamiento jurídico particular en el que aparecen.
En cualquier caso, nadie pone hoy en duda de que el derecho, además de

normas, está compuesto también por principios, aunque no por ello éstos
sean fuente del derecho. Lo que si son, según hemos procurado explicar aquí,
es una pieza o componente del derecho, lo mismo que las normas, las cuales
tampoco constituyen fuentes del derecho, sino partes de éste, resultados de
los procesos de producción jurídica en que consisten las así llamadas fuentes
formales del derecho. El constituyente crea o produce una Constitución, el
legislador crea o produce leyes, los jueces dictan fallos en los casos de que co-
nocen, y todos ellos, como autoridades normativas que son, crean o producen
tanto normas como principios jurídicos, los cuales se patentizan de manera
explícita, o es posible advertirlos de modo implícito, en los textos que esas
autoridades normativas emiten con motivo de los procesos de producción
jurídica que les están confiados por las así llamadas normas de competencia.
En suma, decir que los principios jurídicos son una fuente del derecho es tan
equívoco o erróneo como sostener que las normas jurídicas son una fuente
formal del derecho.
Lo que ha favorecido una filiación de los principios como fuentes y no como

piezas o componentes del derecho, y, sobre todo, como fuentes supletorias del
derecho, es la circunstancia de que los jueces están normalmente autorizados
CAPfTULO IV. LAS FUENTES DEL DERECHO 339
para valerse de ellos en caso de lagunas del derecho o en el evento de que de la

aplicación de una norma al caso particular del cual conocen vayan a seguirse
consecuencias notoriamente injustas, absurdas o inconvenientes que el creador
de la norma -el legislador- no previó ni pudo razonablemente prever que se
produjeran. Así, las cosas, los principios son faente de las decisiones judiciales,
pero no en el sentido de fuentes formales, sino, lo mismo que las normas jurí-
dicas, en el sentido de antecedentes, piezas o componentes que forman parte
del derecho preexistente al caso que todo juez tiene el deber de aplicar en el
ejercicio de la función jurisdiccional que le está encomendada. Del mismo
modo, las normas del Código Penal que un juez aplica para resolver un caso
de homicidio, pueden ser consideradas como faente del correspondiente fallo,
aunque en el sentido o significado recién explicado, mas no en el de fuente
formal del derecho.
En otras palabras los princ1p1os no producen derecho, sino que forman

parte de éste, y quienes sí producen derecho -legisladores, jueces, autoridades
administrativas- aplican principios jurídicos y los incluyen en los razonamientos
y argumentaciones que hacen para justificar sus decisiones normativas, sean
estas leyes, sentencias judiciales, decretos o resoluciones.
A pesar de todo lo expresado previamente y siguiendo en esto la tradición,

vamos a ocuparnos de los principios en este capítulo sobre fuentes formales
del derecho.
Las docn-inas n-adicionales sobre los principios generales del derecho. Jesús
Lima Torrados hace una buena presentación de lo que nos corresponde tratar
ahora.
En primer lugar, las doctrinas iusnaturalistas sostienen que los principios

jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural, esto es,
de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos en
los que tales principios reciben luego aplicación, de donde se sigue que exis-
ten tantas concepciones de los principios generales cuantas doctrinas existen
acerca del derecho natural.
El primer Código que reguló los principios generales en el marco de las

doctrinas arriba señaladas fue el Código Civil austríaco de 1811, que en su
art. 7° dispuso lo siguiente: "Si no se puede decidir una cuestión jurídica
ni conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en
cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de

otras leyes análogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidirá de acuerdo con
las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, según
los principios jurídicos naturales". Algo semejante dispuso el Código Civil
portugués de 1867, al establecer que las cuestiones que no pudieran resolverse
- "por el texto de la ley, ni por su espíritu, ni por los casos análogos previstos
en las leyes, se decidirán por los principios de derecho natural, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso".
Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho
viven en cierto modo ínsitos en cada ordenamiento jurídico y pueden ser es-
tablecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones
del respectivo ordenamiento jurídico. Se trata, en suma, de componentes no
escritos del ordenamiento jurídico, que viven en éste "como el alcohol lo hace
dentro del vino", y que informan sus normas e instituciones.
Tal como se dice, para las doctrinas positivistas la identificación de los

principios se consigue merced a un proceso de progresiva abstracción que parte
de las normas y procura llegar a los presupuestos de todo el ordenamiento
jurídico, aunque este ordenamiento siempre es uno' solo, no varios ni todos
los ordenamientos. En consecuencia, gracias a ese proceso de abstracción, lo
que se establece finalmente no son los principios generales del derecho, sino los
que acompañan al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas
e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios.
Por lo mismo, esta concepción de los principios tiene cierta analogía

con el elemento sistemático de interpretación de la ley y, asimismo, con la
analogía jurídica, según comprobaremos en el capítulo subsiguiente de este
manual.
Esta concepción fue seguida por el Código Civil italiano de 1942, que
estableció que en caso de duda la cuestión litigiosa se resolvería "según los
principios generales del ordenamiento jurídico del Estado", frase en la cual
la palabra "Estado" remite obviamente al Estado italiano. El Código Civil
portugués de 1966, después de dar varias reglas acerca de qué deben hacer los
jueces en los casos de lagunas de la ley, dispuso que "a falta de caso análogo,
la situación se resuelve según la norma que el propio intérprete dictaría si
tuviese que legislar dentro del espíritu del sistema''. Por último, la manera
como nuestro Código Civil se refiere a los principios generales del derecho
CAPfTULO IV: LAs FUENTES DEL DERECHO 341
en su art. 24 -llamándolos "espíritu general de la legislación" - es también

expresiva de una concepción positivista de los principios generales.
Con todo, una concepción positivista de los principios admitirá también

que éstos, más que ínsitos u ocultos en el ordenamiento jurídico de que se
trata, son a veces expresamente consagrados por éste, lo cual quiere decir que
para una doctrina positivista hay tanto principios implícitos como explícitos
en el derecho.
En cuanto a las doctrinas eclécticas, son aquellas que tratan de armonizar las
dos doctrinas previas de modo que, asociando una con otra, concluyen que los
principios generales son tanto los del respectivo ordenamiento positivo como
los que provienen del derecho natural.
Un ejemplo al respecto lo constituye el Código Civil de Egipto de 1949,

puesto que establece que "en defecto de disposiciones legales el juez resolverá
en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre según los princi-
pios generales del derecho islámico, y a falta de éstos, según los principios del
derecho natural y de la equidad".
Una última doctrina sobre los princ1p1os generales, llamada histórico-

romanista, sobre la base de entender que la perfección que alcanzó el Derecho
Romano hizo de éste una suerte de razón natural, debido a la lógica y justicia
de sus preceptos y soluciones, propugna que los principios generales no pueden
ser otros que los que el Derecho Romano nos legó en tal carácter. En palabras
de Mans Puigamou, citadas por Antonio Bascuñán, "los auténticos principios
del derecho, comprendidos los del derecho histórico y singularmente los del
romano, aunque hayan perdido su vigencia, conservan siempre su categoría de
principios, y como tales se mantienen inaccesibles ante el implacable devenir
de los tiempos y subsisten como ruinas gloriosas de una construcción jurídica
insigne". Algo menos retóricamente, Andrés Bello, citado por Alejandro Guz-
mán, decía, refiriéndose a las leyes romanas, que "han pasado por la prueba del
tiempo, se han probado en el crisol de la :filosofía y se han hallado conforme
a los principios de la equidad y de la recta razón".
Segó.n esta doctrina, los principios generales provenientes del Derecho

Romano se expresarían en máximas o aforismos jurídicos, como el que dice
que donde la ley no distingue tampoco el hombre debe distinguir, o el que
dice que al que estd permitido lo mds estd también permitido lo menos. Sin
embargo, no faltan detractores a esta doctrina. Así, en Espafía, Luis Legaz

y Lacambra expresaba que la "identificación de los principios generales del
derecho con los del Derecho Romano tiene un valor puramente histórico y
no podría sostenerse hoy en serio", en tanto que De Castro, valiéndose de un
lenguaje más fuerte, dice que las máximas heredadas del Derecho Romano
constituyen "expresiones técnicas o recursos pedagógicos y las más de las
veces cobertura de la pereza del pensar jurídico y signo de decadencia de la
ciencia del derecho".
Los diversos significados del término "principios'' y de la expresión "principios

jurídicos" y una clasificación de éstos. El autor argentino Genaro Carrió ha
distinguido nada menos que diez acepciones de la expresión "principios jurí-
dicos", y es probable que esas diez acepciones no agoten del todo el ámbito
de significado que tiene dicha expresión.
Antes de referirse a los principios jurídicos, Carrió se ocupa del término

"principios", así, en general, y nos dice que se trata de una palabra emparen-
tada con:
a) la idea de parte o ingrediente fundamental de algo;
b) la idea de guía, orientación o indicación general de algo;
c) la idea de fuente, causa u origen de algo;
d) la idea de meta o finalidad;
e) la idea de premisa o punto de partida para el razonamiento;
f) la idea de un enunciado práctico, es decir, relativo a la conducta humana,

y cuyo contenido es incuestionable; y
g) la idea de máxima, aforismo, proverbio o cualquier otra manera de

llamar a enunciados de sabiduría práctica ampliamente validadas por la
expenenc1a.
Utilizada ahora en contextos jurídicos, la palabra "principios" tiene también

múltiples sentidos. Carrió identifica nada menos que 1 O sentidos diferentes
para "principios jurídicos", aunque se detiene preferentemente en uno de ellos,
al cual llega a partir del juego del fútbol.
Así las cosas, Carrió, con la elegancia y amenidad que lo caracterizan, se

vale de un modelo no jurídico -el de las reglas del fútbol- para llegar a una
idea acerca de cómo se_forman y expresan los principios en el derecho.
Dice él que en el fútbol hay dos tipos de reglas, las que prohíben y sancio-
nan conductas precisas, como es el caso de la regla del hand, según la cual a
todos los jugadores, salvo al arquero dentro del área, les está prohibido tocar
intencionalmente la pelota con la mano; y las que prohíben y sancionan una
variedad heterogénea de comportamientos que no están definidos en forma
precisa, si no por referencia a una pauta amplia en la que caben varios com-
portamientos. Así ocurre, por ejemplo, con la regla que prohíbe las "jugadas
peligrosas", pero que no detalla cuáles son ellas y deja al criterio del árbitro
decidir en cada caso cuándo un jugador ha jugado en forma peligrosa y debe
ser sancionado.
Carrió considera que no es difícil encontrar en el derecho ejemplos de normas

análogas a esos dos tipos de reglas del fútbol. Así, reglas del fútbol del primer
tipo, que el autor llama "reglas específicas", son análogas a las que sancionan
el homicidio o el robo, mientras que las segundas, a las que llama standards,
son análogas a las que prohíben causar daño a otro con culpa o negligencia.
Sin embargo, en el fútbol hay por lo menos una regla que cumple una fun-
ción distinta a la de las ya señalad_as, diverge de éstas respecto de la persona de
sus destinatarios y tiene consecuencias normativas diferentes. Por lo mismo, los
análogos jurídicos de esta regla son también distintos a los análogos jurídicos
que reconocen los dos primeros tipos de reglas del fútbol.
Los árbitros aplican una regla que puede ser enunciada así: no debe sancio-
narse una infracción cuando como consecuencia de ello resultaría beneficiado
el equipo infractor y perjudicado el equipo al que pertenece el jugador víctima
de la infracción. A esta regla se la conoce como "ley de la ventaja'', y tiene
aplicación, por ejemplo, cuando el árbitro deja sin sancionar un foul que se
comete en la persona de un delantero que se apresta a anotar un gol, y que,
no obstante, conserva el control del balón y las posibilidades de alojarlo en el
fondo del arco contrario.
Carrió dice que él entiende que esa regla no figuraba en el reglamento

oficial del fútbol y que fue incorporada a éste bastante tiempo después que
los árbitros comenzaran de hecho a aplicarla, de modo que antes de pasar a
formar parte de ese reglamento, la regla formó parte de lo que podríamos

llamar la "jurisprudencia referil''.
Esa regla, en opinión de Carrió, posee cuatro características centrales, a

saber, a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego, concretamente de
. las reglas específicas y de las standards; b) se dirige primordialmente a los árbi-
tros, no a los jugadores, lo cual quiere decir que impone un deber a aquéllos,
no a éstos; c) sirve para justificar la introducción de excepciones a las reglas
específicas y a las standa.rds; y d) presenta cierto grado de neutralidad o de
indiferencia de contenido, toda vez que se la usa para restringir el ámbito de
reglas que prohíben conductas muy heterogéneas.
Carrió consiente en que hoy la "ley de la ventaja" es una de las reglas del
fútbol, porque forma parte del reglamento de este juego. Pero la verdad es
que se trataba de una regla antes de su incorporación formal al reglamento,
puesto que los árbitros la aplicaban regularmente como si fuera una regla del
juego y no como un simple hábito.
Pues bien, ¿hay en el derecho pautas o criterios que se parezcan a la "ley de

la ventaja'', esto es, que reciban aplicación por parte de los jueces, no obstante
no estar form.alizadas como tales entre las normas del respectivo ordenamiento?
El autor da una respuesta atirmativa a esa pregunta e indica que tales pautas
o criterios se llaman "principios", y a fin de probarlo recurre a un ejemplo
extraído del derecho norteamericano, el mismo que utiliza Ronald Dworkin
cuando trata de los principios.
Se trata del famoso caso de Riggs contra Palmer, que fue resuelto en 1899
por un tribunal de Nueva York. El caso es el siguiente:
Una persona X había otorgado testamento y en él dejaba un importante

legado a su nieto Y. Conocedor de ese hecho, Y asesinó aX para heredarlo, pero
sobrevino un juicio entre el homicida y otros herederos de X que se oponían a
que Y recibiera el legado con que había sido beneficiado. Pues bien, de acuerdo
con las normas legales sobre testamento, el tribunal no podía evitar que el
legado fuera a parar a manos de Y, puesto que entre tales normas no había
ninguna que impidiera en forma clara y explícita la pretensión de este último.
Sin embargo, el tribunal rechazó tal pretensión, argumentando para ello que a
nadie debe permitírsele obtener provecho de su propio dolo ni sacar ventajas de
sus transgresiones al derecho, diciendo expresamente en su fallo que "aunque
ninguna ley les ha dado vigencia, estas máximas controlan con frecuencia los
efectos de los testamentos y prevalecen sobre el lenguaje de éstos".
Por su parte, el criterio que el tribunal usó en ese caso presenta caracterís-
ticas similares a aquellas cuatro que, según vimos, tenía la "ley de la ventaja"
en el fútbol. Así, tal criterio, y otros similares a él que se invocan en el ámbito
del derecho, presuponen la existencia de otras reglas y se refieren a ellas; se
dirigen en forma primordial a los jueces y sólo secundariamente a los sujetos
imperados; proporcionan una guía acerca de cómo y cuándo han de usarse las
reglas sobre las que versan y en ciertas circunstancias permiten llenar vacíos
de éstas o corregir resultados injustos que pudieren seguirse de la aplicación
de las normas; y, pQr último, exhiben un cierto grado de neutralidad o de
relativa indiferencia de contenido, en el sentido de que trasponen los límites
de distintos campos de regulación jurídica.
De este modo -continúa Carrió- a todas esas pautas o criterios se las puede
ll~ar "principios jurídicos", a fin de distinguirlas de las reglás específicas y de
las standards variables, lo cual, como es bien patente, trae consigo la persuasión
de que el derecho, además de normas, está constituido también por principios.
En esto consiste, precisamente, una de las críticas que Ronald Dworkin dirige
en contra de la teoría de Herbert Hart, la que sostiene que el derecho es una
"unión de reglas primarias y secundarias". Dworkin dice no estar de acuerdo
con esta afirmación no porque el derecho no esté formado por reglas, sino
porque dicha afirmación sugiere que el derecho estaría formado únicamente
por reglas, en circunstancias de que, además de las reglas, en el derecho existen
estas otras pautas o criterios, llamados "principios", que sirven, lo mismo que
las reglas, para evaluar jurídicamente el comportamiento de las personas y
para justificar las decisiones que adoptan los tribunales cuando conocen casos
concretos de la vida social.
Precisamente, Ronald Dworkin se pregunta si acaso el derecho es un sistema

de reglas y su respuesta a esa pregunta es negativa, puesto que afirmar que el
derecho es un sistema de reglas pasa por alto el importante papel que juegan
en el derecho determinados patrones de conducta que no son reglas o que no
funcionan como tales.
A esos patrones el autor los denomina "principios en sentido genérico",

expresión con la que cubre dos tipos distintos de patrones: las "políticas" y los
"principios en sentido estricto".
Una política es la clase de patrón que determina una meta a ser alcanzada,
por lo general una mejoría en algún aspecto económico, político o social de la
comunidad. Principio, en el sentido estricto del término, es el patrón que debe ser
observado no porque promoverá o asegurará una situación económica, política
o social considerada deseable, sino porque es una exigencia de justicia o equidad
o de alguna otra dimensión de la moralidad. Así -y por dar el mismo ejemplo
que propone Dworkin-, "el patrón de que los accidentes automovilísticos han
de ser reducidos es una política y el patrón de que nadie puede beneficiarse de
sus propios actos ilícitos es un principio". Un ejemplo de principio en sentido
estricto es el número 2 del art. 19 de la Constitución cuando declara que "ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", mientras que
un ejemplo de directriz lo constituye el enunciado final del art. 1° de la Cons-
titución: "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
Luego de fijar la antes señ:;ilada distinción, Dworkin se da a la tarea de es-

tablecer las diferencias entre los principios (en el sentido genérico del término)
y las reglas jurídicas. De esto trataremos un poco más adelante.
En todo caso, lo que interesa destacar en la concepción que Dworkin tiene

de los principios es que éstos son estándares esencialmente morales y que, al
formar parte del derecho, ponen de relieve la estructura moral que tendría este
último. Una postura similar a este respecto asume Robert Alexy, para quien
la referencia a principios en el derecho es un instrumento de inmisión de la
moral en el derecho.
Por lo mismo, una concepción semejante de los principios trae consigo efectos
en varios campos de la teoría jurídica. En primer lugar, afecta al concepto mismo
de derecho, en cuanto muestra que éste no se halla compuesto sólo por normas.
En segundo término, afecta el enfoque de las relaciones entre derecho y moral,
puesto que, al considerar a los principios como estándares esencialmente morales
y al afirmar acto seguido que ellos forman parte del derecho, lo que se pone de
manifiesto, a fin de cuentas, es el carácter estructuralmente moral que poseería
el propio derecho. En tercer lugar, tal concepción de los principios impacta en la
manera como se entiende la función jurisdiccional, ya que se la considera como
una actividad ligada no sólo a normas, sino también a otros estándares -los
principios-, los cuales jugarían un papel importante y no sólo en presencia de los
casos difíciles que se presentan a conocimiento y fallo de los jueces. Por ultimo,
impacta también en el modo como se concibe la ciencia jurídica, puesto que, al
hilo de la concepción de los principios que nos encontramos analizando, lo que
se espera de ella no es únicamente que identifique, interprete y relacione entre
sí las normas de un determinado ordenamiento, facilitando así su aplicación a
los casos correspondientes de la vida social, sino que, además, dé cuenta de los
principios presentes también en dichos ordenamientos. En este último sentido,
1
la ciencia jurídica utilizarfa los principios con un doble propósito: sintetizar
información relativ~ a un ordenamiento, puesto que los principios son enun-
ciados que hacen posible una descripción abreviada o económica del derecho,
de una rama de éste o de una institución jurídica determinada; y, por otro lado,
advertir que el derecho es un conjunto ordenado, esto es, un conjunto dotado
de sentido, y no una mera confluencia de pautas de comportamiento. Como
dicen al respecto Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, esta doble capacidad
de los principios, consistente en presentar de manera breve y a la vez ordenada
un ordenamiento jurídico o una parte de éste, "no es ni más ni menos que lo
que suele llamarse sistematización del derecho", la cual constituye "la función
principal que, se supone, ha de realizar la ciencia jurídica''.
Más allá de lo dicho hasta ahora sobre los principios, convi~ne advertir
que la palabra "principios" tiene varios usos en la literatura jurídica. Así, se
la utiliza:
1) principio como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de

un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción suficien-
temente informativa del mismo. Por ejemplo, el principio de la separación de
poderes, el principio de inexcusabilidad que impera a propósito de la función
jurisdiccional, el principio de inamovilidad de los jueces;
2) principio para aludir a generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir

de normas de un ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el principio de que no
hay responsabilidad penal por hechos ajenos.
3) principio para referirse a la ratio legis de una norma o conjunto de normas,

es decir, a su meta o propósito. Por ejemplo, el principio pro reo.
4) principio para designar pautas a las que se atribuye un contenido intrín-

secamente justo. Por ejemplo, el principio de no discriminación por motivos
de raza.
5) principio para identificar ciertos requisitos formales que todo ordena-

miento jurídico debe satisfacer. Por ejemplo, el principio de irretroactividad
de la ley.
6) principio para hacer referencia a guías dirigidas al legislador y que tienen

. carácter exhortatorio. Por ejemplo, el principio de que el Estado está al servicio
de la persona humana.
7) principio para aludir a juicios de valor que recogen exigencias básicas de

justicia y moral positiva y que se dicen sustentados en la conciencia jurídica
popular. Por ejemplo, el principio de la soberanía popular.
8) principio para referirse a máximas que proceden de la tradición. Por

ejemplo, el principio de que quien puede lo más puede lo menos.
9) en el caso de la así llamada escuela histórica del derecho, principio para

designar una misteriosa fuente generadora del ordenamiento jurídico. Por
ejemplo, el principio del espíritu del pueblo.
1 O) principio para aislar enunciados que, según se pretende, derivan de una

enigmática presencia de conceptos jurídicos fundamentales. Por ejemplo, el
principio de que no hay sujeto de derecho sin patrimonio.
En cuanto ahora a las principales clasificaciones de los principios, cabe

mencionar las siguientes:
a) políticas y principios en sentido estricto, de acuerdo a la distinción que

Dworkin hace sobre el particular. Señalamos antes un ejemplo al respecto, de
los arts. 1° y 19 N° 2 de la Constitución;
b) principios dirigidos a guiar la conducta de los sujetos normativos en ge-

neral y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos
vinculados a la producción y aplicación del derecho, en especial de los órganos
jurisdiccionales. Ejemplo de los primeros es el art. 1546 del Código Civil, que
dice que "los contratos deben ejecutarse de buena fe", y de los segundos el art. 6°
de la Constitución, que dispone que "los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ésta''.
e) principios explícitos, para aludir a aquellos formulados expresamente

en un ordenamiento jurídico, y principios implícitos, para aludir a los que
CAPfTULO lY. LAs FUENTES DEL DERECHO 349
pueden ser fijados a partir de las normas de un ordenamiento. Explícitos

serían, por ejemplo, los dos antes mencionados, e implícito sería el principio
de que las normas de una ley deben interpretarse como si las hubiere dictado
un legislador nacional;
d) principios inexpresos pero implícitos y principios totalmente inexpresos,

entendiendo por los primeros aquellos que pueden inducirse a partir de una
o más normas del ordenamiento, y por los segundos aquellos que se procura
deducir del sistema jurídico en su conjunto, de la naturaleza de la cosa, de la
Constitución en sentido material, etc. Para referirse a los segundos se habla a
veces de "principios extrasistémicos del derecho", para referirse a principios ni
explícitos ni implícitos, una figura paradójica, sin duda, como señala García
Figueroa, porque se trataría de "principios que son jurídicos sin ser jurídicos".
Se podría decir, en consecuencia, que además de los principios explícitos e
implícitos, que tendrían carácter intrasistemático, porque explícita o implí-
citamente pertenecerían al derecho de que se trate, habría unos principios
extrasistemáticos, que estarían propiamente fuera del derecho, y cuya validez
sería entonces discutible.
En cuanto a los principios explícitos e implícitos, hay que convenir en que

los primeros no ofrecen mayores dificultades, puesto que tienen una base de
sustentación clara en alguna disposición constitucional o legislativa, mientras
que los segundos se relacionan con el procedimiento de analogía que estu-
diaremos en el Capítulo VI. En cualquier caso, la diferencia entre principios
explícitos e implícitos es relativa, puesto que todos los principios, para poder
realmente hablar de ellos, identificarlos e invocarlos como tales, precisan hallarse
explicitados de algún modo, si no por la Constitución y las leyes, al menos
por los fallos judiciales o la doctrina. De este modo, no vemos cómo se podría
hablar de principios exclusivamente implícitos, esto es, sin ninguna forma de
explicitación o exteriorización, puesto que desde el momento mismo en que
un principio se explicita, por implícito que pueda haber permanecido hasta
entonces -por ejemplo, porque la doctrina lo hace presente- deja ya de ser,
propiamente hablando, un principio• implícito u oculto en el ordenamiento
jurídico de que se trate. En otras palabras, puede haber principios implícitos,
esto es, no explícitos, pero no puede haber principios no explicitados.
En cuanto a los principios totalmente inexpresos, y en la medida que se

obtienen no a partir de disposiciones normativas del ordenamiento, sino de
doctrinas morales o políticas que se supone subyacen e informan al ordena-
miento, constituyen lo que también se denomina "principios extrasistemáti-

cos". La idea que Dworkin tiene de los principios se relaciona precisamente
con esta concepción, aunque no faltan autores que los califican de "normas
apócrifas", esto es, normas que son el fruto de una actividad creadora, a las
que se presenta, sin embargo, como si fueran obra del legislador.
Las obras de Dworkin y Carrió acerca de los principios, pero también las
contribuciones al tema de Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Luis Prieto,
Robert Alexy y Alfonso García Figueroa son de gran utilidad para establecer
tanto los significados como las clasificaciones de los principios. La obra de
esos mismos autores nos permitirá ahora trazar las relaciones y diferencias
entre principios y normas, establecido ya que ambos tipos de estándares están
presentes en todo ordenamiento jurídico.
Principios jurídicos y normas jurídicas. Dworkin postula que la distinción

entre principios jurídicos y reglas jurídicas es lógica. Ambos patrones tienen
en común que apuntan a decisiones particulares sobre la obligación jurídica en
circunstancias también particulares, pero difieren en el carácter de la dirección
que señalan a quienes deben tomar esas decisiones.
De partida, las reglas jurídicas -dice Dworkin- son aplicables a la manera

"todo o nada", con lo cual quiere decir que si se dan los hechos estipulados
por una regla, pueden seguirse dos situaciones: o bien la regla es válida, en
cuyo caso no queda más que aceptar la solución anticipada por la norma, o
bien no es válida y en nada puede ella contribuir a la decisión. Tal es lo que
acontece, por ejemplo, con la regla que estableciera que para que valga un
testamento tiene que ser firmado por tres testigos, puesto que "si la exigencia
de tres testigos es una regla jurídica válida, entonces no puede ser que un
testamento sea firmado por sólo dos testigos y sea válido".
Los principios, sin embargo, no operan de es.e modo, puesto que ellos
no son aplicables a la manera de todo o nada. Para aludir a esta diferencia,
Ricardo Salas recurre al siguiente ejemplo: las normas se aplican todo o nada,
es decir, tal y como se enciende y apaga la luz en una habitación pulsando
un interruptor convencional, que tiene una posición hacia arriba y otra hacia
abajo, mientras que los principios se aplican de menos a más, al modo de
esos dispositivos que es preciso girar con los dedos, a izquierda o a derecha,
para que vayan dando o restando gradualmente la luz que queremos instalar
en la habitación.
En una línea de pensamiento similar, Robert Alexy considera a los princi-

pios como mandatos de optimiza.ción, con lo cual quiere decir que los principios
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, de donde se sigue
que pueden ser cumplidos en diversos grados. En cambio, las reglas exigen un
cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser sólo cumplidas o incumpli-
das. Por lo mismo, en caso de conflicto entre dos principios jurídicos de un
mismo ordenamiento "se impone un ejercicio de ponderación referido al caso
concreto que no lesiona la existencia simultánea en el mismo ordenamiento de
tales principios, mientras que un conflicto entre reglas, si es real, parece que ha
de resolverse con la pérdida de validez de una de ellas". En otros términos, "los
principios pueden hallarse en una tensión superable sin afectar a su reconoci-
miento jurídico, pero las normas sólo pueden aparecer en una contradicción que
hace de ellas elementos incompatibles". Como dice Alexander Peczenik, citado
por Luis Prieto, a quien pertenecen la expresiones antes citadas, "si alguien está
en una situación regulada por una regla, sólo tiene dos posibilidades: obedecer
la regla en cuestión o no obedecerla. Un principio valorativo, por el contrario,
establece un ideal que puede realizarse en un cierto grado, mayor o menor".
Retomando las expresiones de Dworkin, los principios, a diferencia de las

reglas, no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente.
De este modo, en el derecho puede darse por establecido el principio jurídi-
co de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilícitos, aunque con
esto no se quiere decir que el derecho nunca permita que alguien se beneficie
de los actos ilícitos en que incurra. Así lo demuestran, por ejemplo, los ca-
sos siguientes: el de la prescripción adquisitiva, en virtud del cual un sujeto
que pasa regularmente por la propiedad de otro sin estar autorizado para
ello puede llegar a adquirir el derecho a hacerlo, reclamando a partir de ese
hecho la correspondiente servidumbre de tránsito; lo mismo, si una persona
abandona su empleo para tomar otro mejor remunerado, infringiendo así los
términos de su contrato de trabajo, quizás tenga que indemnizar a su primer
empleador, pero tiene derecho a conservar su nuevo empleo y su nueva y más
alta remuneración; también, si un sujeto, sin acatar los términos del arresto
domiciliario al cual fue condenado, sale de casa y concurre a un hipódromo
donde gana una buena suma de dinero, puede ser sancionado por quebrantar
la pena, pero tendrá derecho a retener el dinero ganado en el juego.
Otra diferencia entre reglas y principios consiste en que éstos tienen una
dimensión de la que las primeras carecen: la dimensión de peso o importancia.
Esto quiere decir que en caso de oposición entre dos principios, quien está
llamado a resolver el conflicto tiene que optar entre uno y otro principio to-
mando en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos. Las reglas, en cambio,
carecen de esta dimensión, de modo que cuando dos de ellas entran en con-
flicto la decisión sobre cuál de ellas es válida no podrá ser adoptada fijándose
en la mayor o menor importancia de las normas, sino que tendrá que serlo
apelando a consideraciones que van más allá de las normas; por ejemplo, a la
jerarquía de la autoridad que las dictó, al orden cronológico en que las normas
se hubieran incorporado al ordenamiento, al carácter general o especial que
pueda adjudicárseles al contrastar una con otra, etc.
El punto de vista de Dworkin, previamente expuesto, apunta a ofrecer una

separación fuerte entre principios y reglas. Aquéllos y éstas son considerados
por él como normas, esto es, como estándares jurídicos que regulan comporta-
mientos e influyen en la decisión de los casos concretos, pero entre unos y otras
existe una diferencia exhaustiva que Alexy expresa muy bien de la siguiente
manera: "toda norma es o bien una regla o un principio".
Por otra parte, existen partidarios de una separación débil entre principios
y reglas. Estos sostienen que existen diferencias entre aquéllos y éstas, pero de
carácter meramente gradual, que son las que se ponen de manifiesto cuando se
dice, por ejemplo, que los principios son más fundamentales que las normas,
o que son más generales que éstas, o que son más vagos e indeterminados,
o que tienen mayor jerarquía que las normas. Por lo mismo, como cree Luis
Prieto, "no es posible mantener una distinción lógica o cualitativa entre reglas
y principios, sino tan solo una distinción relativa y por lo demás insegura''.
Por último, no faltan quienes asimilan derechamente los principios a las

normas y consideran a aquellos sólo como las normas fundamentales o ge-
neralísimas del ordenamiento, como es el caso de Bobbio, para quien si los
principios se obtienen a partir de las normas mediante un proceso de gene-
ralización del propio material normativo del ordenamiento, y si, además, los
principios tienen por finalidad la misma que se atribuye a las normas, a saber,
resolver conflictos, entonce¿ los llamados principios no son algo sustancialmente
distinto de las normas que componen el ordenamiento.
En síntesis, para los que se inclinan por una separación fuerte entre
principios y reglas, aquéllos y éstas son dos tipos de estándares, y, en tal
sentido, dos tipos de normas, porque ambos guían comportamientos, son
razones para la acción y sirven para justificar decisiones de casos, si bien se
trata de componentes del derecho que tienen entre sí diferencias cualita-

tivas importantes, tales como las que Dworkin y Alexy procuran poner de
manifiesto. Es por esta razón que en el marco de ideas de esos dos autores
lo que se contrapone es reglas a principios, y no normas a principios, puesto
que reglas y principios, tal como son caracterizados por ellos, constituyen
dos especies de normas, en cuanto unas y otros expresan guías del compor-
tamiento humano. Para quienes se inclinan por una distinción débil entre
principios y normas, lo que habría en el derecho son únicamente normas,
y aquello que se designa con la palabra "principios" no serían otra cosa que
las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jurídico. En
fin, para quienes niegan la distinción entre principios y normas, aquellos, en
cuanto se obtienen a partir del manejo que se hace de las propias normas,
no son otra cosa que enunciados lingüísticos que en nada se diferencian de
las normas que les sirven de sustento.
Con todo, la frontera que separa a la distinción fuerte de la distinción débil

entre principios y normas es mucho más pronunciada que la que separa a esta
última de la posición de quienes niegan sencillamente toda distinción. Con
esto se quiere decir que quienes niegan la distinción tendrían menos proble-
mas en aceptar pasarse del lado de los que postulan una distinción débil que
los que tendrían estos últimos para pasarse del lado de quienes ofrecen una
distinción fuerte. En otras palabras, es más fácil que alguien que crea que el
derecho está compuesto únicamente por normas acepte llamar principios a
aquellas que tienen la propiedad de ser fundamentales y más generales, a la
vez que más dúctiles e indeterminadas que las restantes, que el que propicia
una distinción débil basada sólo en cuestiones de gradualidad acepte que los
principios son algo cualitativamente distinto de las normas que forman un
ordenamiento.
Las fanciones de los principios jurídicos. En primer lugar, los principios cum-
plen una función explicativa del ordenamiento jurídico, o de una parte de éste,
en cuanto se nos presentan como una técnica descriptiva del ordenamiento,
o de un sector o rama de éste, que en forma abreviada o económica propor-
cionan información jurídica relevante. Al cumplir esta función, los principios
aparecen en el lenguaje de los juristas, quienes, luego de examinar el lenguaje
del legislador, ponen de manifiesto las normas fundamentales que presiden
el ordenamiento en su conjunto, o un sector de éste, o ciertos criterios que
están presupuestos en la multiplicidad de las normas de ese ordenamiento o
sector.
Como parte también de su función explicativa, los principios permitirían

que los juristas lleven a cabo una reconstrucción y exposición sistemática, esto
es, ordenada, del material normativo con el que trabajan.
En segundo lugar, los principios cumplen una función normativa, no en

cuanto a que sean lo mismo que las normas, sino en cuanto colaboran a la
aplicación y producción de normas por parte de los órganos jurídicos co-
rrespondientes, que es lo que acontece cuando se los emplea para interpretar
normas, para integrar el derecho legislado en ausencia de normas, o para
orientar la actividad del legislador y de otros operadores jurídicos cuando
éstos deben decidir acerca del contenido que darán a las normas que están
autorizados a producir.
Dicho de otra manera, los principios, lo mismo que las normas, juegan un
papel en el razonamiento que llevan a cabo y en la argumentación subsiguien-
te que ofrecen en favor de sus decisiones normativas quienes, en calidad de
jueces, de legisladores o de autoridades de la administración, están llamados
a la doble tarea de aplicar y producir derecho.
Mirados los principios desde ese punto de vista, puede decirse que ellos
tienen una desventaja y a la vez una ventaja respecto de las normas. Esto quiere
decir que vistos los principios desde cierta perspectiva, su contribución a la
argumentación jurídica es más modesta, aunque vistos desde otra perspectiva
su contribución resulta más importante.
Como dicen Atienza y Ruiz Manero, los princ1p1os son menos que las
normas, porque no permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir un curso
de acción. Esto quiere decir que si se dispone de una norma respecto de un
caso, ello evita por lo general tener que entrar en un proceso de ponderación
de razones a favor o en contra de una determinada decisión. En cambio, los
principios exigen siempre ese proceso de ponderación, porque, al menos en
un comienzo, aparecen dotados de menos fuerza que las normas para orientar
con facilidad una determinada decisión. Sin embargo, los principios son mds
que las normas en cuanto pueden entrar en juego, por su misma generalidad,
en un mayor número de situaciones. Esto quiere decir, por su parte, que los
principios tienen una mayor fuerza expansiva que las normas.
Una tercera función de los principios es la de legitimar y controlar el poder

de las distintas autoridades normativas. Como razona Aulis Aarnio, en las
CAPfTULO rV. LA.sFUENTES DEL DERECHO 355
culturas occidentales decae la fe en las autoridades, lo cual trae consigo ma-

yores demandas del público no sólo en orden a limitar el poder de éstas, sino
a exigirles también una mejor y más completa justificación de las decisiones
que adoptan. Pues bien, a ello colaboran tanto la teoría como la práctica de
los principios jurídicos, los cuales, cuando se trata de legitimar y de controlar
el poder, tienden cada vez más a ser formulados de manera explícita en las
declaraciones de derechos que es posible encontrar en las constituciones de
los Estados democráticos.
Las funciones más admitidas de los principios son las que hemos señalado
previamente, a saber, la función explicativa, la normativa y la de legitimación
y control del poder. Sin embargo, y con una mirada más atenta, podríamos
decir que las funciones que ellos cumplen son las siguientes, la suma de
todas las cuales, como dice García Figueroa, constituye prueba de que los
principios en el derecho se han mostrado "extremadamente versátiles": a)
formar parte del ordenamiento jurídico y ser considerados al momento de
describir éste (función descriptiva); b) dirigir la conducta de sujetos normativos
(función prescriptiva); c) orientar la actividad que realizan, cada cual en su
campo, los distintos operadores jurídicos (función directiva); d) fundamentar
las decisiones normativas que adoptan autoridades igualmente normativas,
tales como jueces y legisladores (función justificativa); e) colaborar en la in-
terpretación de las normas jurídicas y del ordenamiento al cual pertenecen
(función interpretativa); f) integrar lagunas (función integradora); g) resolver
conflictos de normas (función de solución de antinomias); h) establecer límites
a la competencia de determinados órganos (función limitativa); i) colaborar
en la reconstrucción conceptual que la dogmática lleva a cabo del material
normativo de un ordenamiento jurídico (función sistemdtica), y j), en mi
opinión, evitar consecuencias notoriamente injustas que pudieran seguirse
de la aplicación de una norma a un caso, consecuencias que el legislador no
previó ni pudo querer que se produjeran y que parece conveniente evitar
(función correctiva).
Los principios en el ordenamiento jurídico nacional. El estatuto acordado a

los principios en el ordenamiento jurídico es más modesto en el Derecho Civil
y más relevante en el caso del Derecho Procesal.
En cuanto al Derecho Civil, el art. 24 del Código respectivo autoriza va-

lerse de los principios sólo para interpretar pasajes oscuros o contradictorios
de la legislación, y, todavía, únicamente cuando en la interpretación de una
ley no se ha tenido éxito con la utilización de las reglas de interpretación que

se encuentran establecidas en las cinco disposiciones previas al art. 24.
En efecto, el mencionado art. 24, tanto respecto de los principios como de la

equidad, es restrictivo al menos en tres sentidos. Es restrictivo, en primer lugar,
- porque autoriza recurrir a los principios "en los casos a que no pudieren aplicarse
las reglas de interpretación precedentes"; es restrictivo, además, porque conforme
a principios sólo es posible "interpretar los pasajes oscuros o contradictorios",
mas no integrar la ley ni menos evitar consecuencias notoriamente injustas que
puedan seguirse de su aplicación a un caso dado; y es restrictivo, en fin, porque
al mencionar a los principios no lo hace bajo esa denominación, como tampoco
bajo la de principios jurídicos o principios generales del derecho, sino bajo la de
"espíritu general de la legislación", con lo cual opta por acotar los principios sólo
a aquellos que informan el derecho positivo chileno vigente.
Además de restrictivo en los tres sentidos antes indicados, el art. 24 no

tiene una partida muy feliz en cuanto alude a "casos en los que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes", puesto que siempre será
posible aplicar tales reglas, las cuales consagran los distintos métodos de
interpretación de la ley. Otra cosa es que, habiéndose ellas aplicado puedan
subsistir pasajes oscuros o c_ontradictorios en la ley que se trata de interpretar,
caso en el cual el intérprete puede recurrir al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural.
Aun más restrictivo resulta el art. 24, en el tercero de los sentidos antes
explicados, si se entiend~ que con su referen~ia al "espíritu general de la legis-
lación" ni siquiera alude pr()piamente a los principios generales del derecho,
sino a una cierta razón o finalidad objetiva de la legislación apreciada en su
conjunto. De acuerdo a esta interpretación de la señalada expresión del art. 24,
que es la que postula Alejandro Guzmán Brito, así como cada ley en particular
tiene una ratio o finalidad objetiva, la legislación, vista en general, tendría asi-
mismo algo semejante. De este modo, sostiene el autor, si el espíritu específico
de la ley singular que se trata de interpretar no pudo servir para descubrir su
verdadero sentido, según lo dispuesto en el inciso 2 del art. 19, el intérprete
tiene que desplazarse al nivel general de la legislación en su conjunto y tratar
de descubrir el espíritu general de ésta.
En cambio, nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los principios

para integrar la ley, según resulta, implícitamente, del principio de inexcu-
CAPfTULO IV: LAs FUENTES DEL DERECHO 357
sabilidad que se consagra en esa misma legislación e, incluso, en la propia

normativa constitucional. A mayor abundamiento, el art. 175 del Código de
Procedimiento Civil, al establecer los requisitos de las sentencias definitivas
que dictan los jueces, establece que ellas deben contener la enunciación de las
leyes conforme a las cuales se pronuncia el fallo o, en su defecto, los "principios
de equidad" con arreglo al cual se ha fallado.
La norma antes aludida mejora ciertamente la situación de los principios

generales del derecho, puesto que a la función interpretativa que les asigna el
Código Civil suma una función integradora, aunque al emplear la expresión
"principios de equidad" no se sabe bien si se está refiriendo a los principios
generales del derecho, a la equidad, o a ambos. Con todo, la jurisprudencia
de nuestros tribunales ha impuesto una interpretación amplia de dicha ex-
presión, entendiendo que ella cubre tanto a los principios generales como a
la equidad.
¿Son lo mismo los principios jurídicos que los principios morales? De todo
cuanto hemos señalado a -propósito de los principios se desprende una res-
puesta negativa a esta pregunta, aunque se trata por cierto de una cuestión
debatible, y que es de hecho ampliamente discutida en la teoría jurídica actual.
Una cuestión que es asimismo importante, puesto que ella tiene efectos en
la comprensión del derecho y en el concepto de éste. Si se considera que los
principios jurídicos son principios morales, se establece una conexión necesa-
ria entre derecho y moral, como ·sucede con autores cómo Dworkin y Alexy,
al paso que si se diferencia unos de otros dicha conexión conceptual entre
derecho y moral no es necesaria.
La palabra "principios" tiene una incuestionable resonancia moral, de manera

que no es extraño que se les vea como "estándares esencialmente morales", algo
así como "criaturas de la moralidad", para decirlo con palabras de Dworkin. Pero
la verdad es que no sólo hay principios en el campo de la moral, sino también
en el de otros fenómenos y actividades humanas. Hay principios económicos,
hay principios políticos, y hay también principios jurídicos, y el hecho de que
principios como esos puedan provenir de ideas o convicciones de orden moral
no los transforma en principios morales. Muchos principios jurídicos, explícitos
e implícitos, tienen una raíz moral, como muchas normas jurídicas también la
tienen, y no por ello dejan de ser principios y normas del derecho. Además,
no todo principio moral constituye un principio igualmente jurídico, al paso
que no todo principio jurídico constituye un principio moral.
"Principios" es un término que se encuentra tanto en el lenguaje de lamo-

ral como del derecho, y otro tanto sucede con la palabra "norma" y también
con palabras como "deber", "obligación", "responsabilidad", "culpa", y ese
vocabulario básico común, como advierte Juan Carlos Bayón, puede sugerir
que existe algún tipo de conexión entre las exigencias que nacen del derecho
- y aquellas que se originan en la moral, o, más aún, que las normas jurídicas y
que los principios jurídicos son subespecies de normas y de principios morales,
y que, por tanto, tampoco existiría diferencia entre deberes de uno y otro tipo,
entre estar moralmente obligado a algo y estarlo jurídicamente. Ni qué decir
cuando a ese elenco de palabras en común se suma el término "derechos", en
el sentido de facultad o pretensión de que los individuos son titulares, que es
lo que ocurre cuando se utiliza la expresión "derechos morales". Sin embargo,
y atendidas las explicaciones que fueron dadas en el Capítulo II, no debería
confundirse obligación jurídica con obligación moral, ni norma jurídica con
norma moral, ni principio jurídico con principio moral.
Así como las normas constituyen un estándar común al derecho, a lamo-

ral e incluso a los usos sociales que tienen que ver sólo con la consideración,
cortesía y urbanidad que debemos a los demás, así también los principios
constituyen un estándar o pauta de comportamiento que es común al dere-
cho y a la moral. Y aunque la palabra "principios" tenga una resonancia antes
moral que jurídica, ello no concede ninguna suerte de hegemonía a la moral
sobre el uso, significado y alcance de dicha palabra.
Los principios morales no son siempre jurídicos -así, por ejemplo, el de

anteponer el amor a los antepasados, o en general a la propia familia, a cual-
quier otro afecto que pueda tenerse-, y los principios jurídicos pueden no ser
siempre morales -como sería el caso de la prescripción de las penas, la cual
impide sancionar pasado cierto tiempo al responsable de un delito que bien
puede repugnarnos desde un punto de vista moral-, y donde con la palabra
"moral" nos referimos a lo que en su momento llamamos "moral ideal" o
"mor al cnnca.
,. ,,
Por otra parte, percibir y preservar la distinción entre derecho y moral

permite que ésta, en su acepción de moral crítica, pueda ser utilizada de
manera eficaz como pauta para el enjuiciamiento moral de un derecho dado,
de una institución jurídica de un derecho dado, o de una o más normas
jurídicas consideradas en forma aislada. Del mismo modo, no confundir
obligación jurídica con obligación moral es lo que permite las modalidades
de desobediencia al derecho moralmente fundamentadas, como ocurre con

la objeción de conciencia y con la desobediencia civil. Y, de la misma ma-
nera, advertir que no existe una relación necesaria entre principios morales
y jurídicos permite que los segundos puedan ser examinados a la luz de los
primeros.
Por lo mismo, cuando hablamos aquí de principios jurídicos de lo que

hablamos es de principios de derecho positivo, es decir, de aquellos que, como
indica Ricardo Guastini, "son directamente expresados por, o al menos pueden
ser persuasivamente derivados de, disposiciones positivamente formuladas en
las fuentes del derecho vigente". Si hay otros principios fuera del derecho, es
decir, ni explícitos ni implícitos en éste -que los hay-, se trata de principios
de justicia que responden a una determinada moral crítica, o que, según al-
gunos, formarían parte del derecho natural, pero que, en cualquier caso, no
pueden ser confundidos con los principios jurídicos explícitos e implícitos ni
presentados en la misma canasta de éstos. Ahora bien, cuando uno de esos
principios de justicia es de hecho incorporado al ordenamiento jurídico, por
obra del constituyente o del legislador, por ejemplo, pasa a ser un principio
jurídico explícito al hallarse ahora positivado por dicho ordenamiento.
En su momento veremos también que hay razonamiento moral y razona-

miento jurídico, y que el carácter práctico que tiene el primero y también el
segundo cuando quienes lo llevan a cabo son legisladores y jueces, no es motivo
suficiente para confundirlos ni para afirmar que el razonamiento jurídico es
un tipo de razonamiento moral. Tienen razón autores como Manuel Atienza
y Juan Ruiz Manero cuando nos dicen que no basta con ver al derecho como
conjunto de normas, o como conjunto de normas y de principios, sino que
es conveniente observarlo también en los procesos por medio de los cuales
los estándares del derecho son producidos, aplicados e interpretados, procesos
que se llevan a cabo en distintas sedes y por diferentes actores, aunque todos
éstos razonan con ocasión de tales procesos. Pero ese razonamiento es jurídico,
no moral, o no necesariamente moral, lo cual significa que el razonamiento
jurídico tiene autonomía respecto del razonamiento moral, como éste la tiene
respecto de aquél. Una autonomía que, sin embargo, no pasa por alto que
ambos son razonamientos prácticos (en el caso del jurídico al menos cuando
lo llevan a cabo legisladores y jueces), esto es, orientados a la adopción de
decisiones, y que, desarrollándose uno en contextos de moral y el otro en
contextos de derecho, se vinculan en tanto la propia moral y el derecho se
relacionan entre sí.
-- --- -- - --------·- ------ -- --- ---- --- ---- --- - ---- -----~
5. LA EQUIDAD
La idea aristotélica de la equidad. Una noción de equidad. Fuentes de las

decisiones equitativas. La equidad en el derecho chileno.
La idea aristotélica de equidad. Toda introducción útil al tema de la equidad

debe comenzar por una presentación de las ideas que sobre la materia transmitió
Aristóteles en el capítulo X del libro V de la Ética a Nicómaco.
Aristóteles llama la atención acerca de que el derecho positivo, concreta-

mente en su expresión o manifestación de derecho legislado, regula de manera
general sobre determinados hechos, casos o situaciones. Esto es así porque el
legislador no puede sino colocarse en los casos de más ordinaria ocurrencia,
sin que pueda exigfrsele una previsión de todas las posibles variantes que tales
casos presentarán luego en la vida social efectiva ni de todas las particularida-
des y circunstancias, muchas veces irrepetibles, que acompañan de hecho al
acaecimiento de esos mismos casos que el legislador sólo pudo regular de modo
abstracto y general. En otras palabras, los actos humanos son muchos, pero
la ley que regula un género de ellos es única; y porque es única, es también
inevitablemente general.
El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones que

son, precisamente, las que se intenta corregir por medio de la equidad: por
una parte, la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas; y, por
otra, la imposibilidad de que las leyes puedan prever todas las particulares
circunstancias de los casos o hechos regulados por ellas y que tendrán que ser
conocidos y sentenciados por los jueces.
En principio, el juez debe sentenciar el caso que se le presente en aplicación

de la ley que, dada previamente por el legislador, regula el género de casos al
que pertenece aquel que el juez tiene que resolver.(Én palabras de Aristóteles,
el juez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal,
o sea, lo justo según la ley que regula el caso. Pero bien puede ocurrir una u
otra de las dos hipótesis antes señaladas, a saber, que el derecho legislado no
regule el caso, esto es, que adolezca de un vado o laguna con relación al hecho
sentenciable, o que de la aplicación de la norma legal al caso de que se trate se
sigan efectos perjudiciales y no queridos por el legislador, como conse~-~cia
de que el caso presenta particularidades que la norma abstracta y general del
legislador no pudo prever.
CAPITULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 361
Respecto de la segunda de tales hipótesis, Aristóteles considera que "lo que

produce la dificultad es que lo equitativo es en verdad justo, pero no según la
ley, sino que es un enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto está en
que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no es posible promulgar
correctamente un disposición general". En consecuencia -agrega- "cuando
la ley hablare en general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en
aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos
absolutos, porque si el legislador mismo estuviere presente, así lo habría decla-
rado, y de haberlo sabido, así lo habría legislado". Por su parte, y refiriéndose
ahora a la primera de las hipótesis, esto es, a los casos de lagunas de la ley, el
autor agrega lo siguiente: "la causa de que no todo pueda determinarse por
la ley es que sobre ciertas cosas _es imposible establecer una ley, sino que hace
falta un decreto".
Piensa Aristóteles, por lo mismo, que la sentencia del juez se acomoda

mejor a los hechos que la disposición abstracta y general de la ley, al modo de
"la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda
a la forma de la piedra y no permanece la misma".
Volviendo a la segunda de las hipótesis aquí presentadas, cabe destacar que

al disponer la_l~y ele.un moda ge.peral, la falla no está propiamente en ella ni
en el legislador que la dictó, sino en.1i-riatii.raleza de Ja. misma_.ley. Esta no
puede sino regular de modo generarfos -casos a que s~--refiere, de manera que
si al acaecer uno de esos casos éste se presenta dotado de ciertas particularida-
des que el legislador no previó ni pudo razonablemente prever, con el efecto
de que si se le aplic;~!a ley general s~ van a segaj,! __ c9J1se.cuencias injustas o
inconveni~!!~Sl!:~- e.!ªt1tor_ 4C:13:}~l__t~P"<5-:~°-~!~"Y-~.9.
~~_p_t1:d~:>_
g_uerer que se
erodujera!! ..L~li1:1E?i?-~vali_én,d._qse--de.
lª·-~quTdad, debe corregir la situación -tal
y
~orno ~hría hecho el legislador si se e~contra.re preseri't:~.=- ·dar por último
una solución al caso que evite tales consecuencias injustas o inconvenientes.
Como escribe por su parte Tomás de Aquino, comentando el pasaje que

Aristóteles dedica a la equidad en su Ética a Nicómaco, toda ley "se da uni-
versalmente, porque, en efecto, las cosas particulares son infinitas, no pueden
ser abarcadas por el entendimiento humano, de manera que se pueda dar una
ley para cada uno de los particulares. Por lo tanto, es preciso que la ley se dé
universalmente. Pero en ciertos casos no es posible que se diga algo que sea
universalmente verdadero, como en las contingentes, en las que, aunque algo
sea verdad en la mayoría de los casos, en algunos pocos, sin embargo, no lo
es. Y tales son los hechos humanos, sobre los cuales se dan las leyes. En estos
hechos es necesario que el legislador hable universalmente por razón de la
imposibilidad de abarcar los casos particulares, y, sin embargo, tampoco es
posible que en todos ellos se comporte rectamente lo que se dice, en virtud.de
que falla en algunos pocos casos". Y concluye: "para dirigir las acciones par-
ticulares están ya los preceptos concretos de los hombres prudentes, mientras
que la ley, como ya hemos dicho, es un precepto necesario y común".
Así, en el ejemplo que brinda el propio Tomás de Aquino, que el que recibió
de otro una cosa en depósito deba devolverla cuando aquel que la entregó la
requiera, es un acto justo según la ley, puesto que éste, al regular el contrato de·
depósito, establece como obligación del depositario devolver la cosa depositada
al depositante cuando este último la requiera. Además de tratarse de un acto
justo según la ley, dicho acto no pr:,(?.cl_u~ir.é.Í.P<:>t:,
lo común ningún..efectu.dañ)..!!Q,
de modo que"sT~~fd~p~~it~;i~--~~ devuelve la cosa y se promueve u~io
af're~ecr~:···er Jüez'líár7C6Ie"ñ"cfocretando -que d~l?e ..devo,{yef le..Y~
además, que
deb~ i~demnizar··a1··ae"¡,osfrá.nte··P~~-1¿~,,P-;;;j~icios que le hubiere ocasionado
con su retardo en la entrega de la cosa. Sin embargo, en algún caso podría ser
inconveniente que el juez res ci.e..ra~se modo, como, por ejemplo, si eLloco
rioso pi e que se le devuelva la espadaqüe~cTio ··en-depós~ caso,
el juez tendría buenas razones para no decidir con(~!_~e lo justo.según la ley,
~?,~~a~le~:-~~~J.l:t•!~~~r~i!1:ITo:
furioso ·que 'récl~á la cievof ución'de sU espad~ ~~- ~ería justo resolver conforme
a esa norma puesto que, de hacerlo, se seguirían consecuencias inconvenientes.
¿Cuáles? Las que se siguen siempre que un loco furioso circula armado entre
sus semejantes, ayer con una espada y hoy posiblemente con una metralleta o
una bomba a ser colocada en el automóvil de su enemigo político.
Por ello es que Tomás de Aquino se refiere a la equidad como "los precep-
'tos concretos de los hombres prudentes': Por eso es también que a la equidad
' · se la llama "justicia del caso particular". En consecuencia, la equidad no es
algo distinto de lo justo, sino algo justo que es mejor que lo justo legal. Dicho
\,...__brevemente: lo equitativo es justo, y, a la vez, mejor que lo justo legal.
Una noción de equidad. Sin embargo, la equidad juega un papel importante

en el derecho no sólo en las dos hipótesis antes señaladas, sino también en la
interpretación de las leyes oscuras o contradictorias. Por lo mismo, es posible
construir la siguiente noción de equidad:
-\-? Dícese que un caso jurídicamente relevante de la vida social se resuelve en

equidad cuando, al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir
una ley que lo regula de un modo que resulta vago, indeterminado, oscuro,
confuso o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su
aplicación puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconve-
nientes que el autor de la ley no previó ni pudo querer que se produjeran y
que parece razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo
del caso administra una solución construida sobre la base de la idea que él
forja en conciencia acerca de lo que sea justo resolver a propósito del éáso de
que se trate, para l_o cual el juzgador empleará ante todo su prudencia, esto
es, su capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y comprender
las particulares circunstancias del mismo, viéndose asimismo influenciado
en su decisión por diversos factores a los que se puede llamar fuentes de las
decisiones equitativas.
Dicha noción de equidad puede ser descompuesta en tres partes. La prime-

ra, que va desde la palabra "Dícese" hasta el verbo "evitar", identifica las tres
hipótesis en que la equidad puede hacerse presente, que son las mismas, por
lo demás, que dan cabida a los principios generales del derecho, razón por la
cual estos últimos y la equidad comparten la condición de fuentes supletorias
del derecho. De este modo, la equidad, según lo expresado en esa parte de
la noción que hemos dado de la misma, sirve para interpretar las leyes, para
j!!!,egrad~n caso de lagunas, y,_3-sjmjsmo,pata ~i.t'ª-l".Jl!le d~Jª',ªPlif.ª"-c;.i.QILite
__yna..kya un caso dado puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas
o-~ inconveE~~--n~s que el ~:u,~or
- ..,,,,,,...,,..-~-•-·-.-,,,,-.,,..---,........-•~-.--,,~
de esa ley ---.~_,,.,..~.,...,,,_...,,,me..,,...,,=-,~
,, ...,..,_........
n¿--p:;?evTcrnri)Ucféi"qüereYqüe~se·"pro- ..,..,.,,.
....,,.,.,......_.•.,..-,.,_,.,,,._""-",'--.._,.~
...,,_. ,;,...,."~•••..,.
...m.Q.QQ
dujer-ª1)..,__de __QJ!~J~sulta razonable que sea e1 Juez quien ev1te-fiñalñie.nte
que se produzcan. - - ... · · ·· ·•·· ·
-
n, ~-- ~----
La segunda parte de nuestra noción de equidad, que se inicia con la ex-

presión "el juzgador" y concluye con la palabra "trate", pone de manifiesto
el núcleo del concepto de equidad, puesto que dice que decidir eo equida~
un asunto e uivale a resolverlo sobre la base de la idea ue acerca de lo · usto
consigue formarse el juzgador en re ación con ~l c~~d~-~~a. Por lo
--.:;-.._.._-..-._..--~~--.,,,.:;~:-----:a--~":"!"'"-•-•nH-----~ ~
tant~-~l decidir en eguidad es ~ecid~r co~[.~rpi~ <;l.J!..JE:)~e_a _deJ.~~~~-c*

a~ve,1;ti.i:.gy~_.!!Q._§.e trata f!e up.~~~1"f!.J_ªs;.~~-4~~j~~~wcia, ~~~~~.?;~-~~a
d<:_~usto __ que_fr5:,.nte al e.asop..articular de que s~,trat~ ha _Eoctlcto forll}-_ars~_~l
juzga_<:lor. En consecuencia, la solución de equidad es una construcción esti-
mati~a que tiene lugar en la conciencia del juzgador, quien forma dentro de
sí una idea acerca de lo que sea justo en relación con el caso de que se trata.
Esto quiere decir que el juez no se forma una idea acerca de "lo justo", así, en
general, o, si se prefiere, en abstracto, sino acerca de lo justo "aquí y ahora'',
en el específico caso que debe resolver. Si pensáramos no ya en un juez, sino
en un profesor que quiere ser justo al momento de distribuir 30 ejemplares
del libro de que es autor entre sus 31 alumnos, bien podría decidir que hará
esa distribución por sorteo, lo cual sería ciertamente una solución justa. Justa,
digamos, en general, puesto que si ese profesor tiene clara conciencia de la
manifiesta situación socioeconómica desmedrada de uno determinado de sus
alumnos, situación que le impide la compra del libro, bien podría partir por
entregar un ejemplar de su libro a ese estudiante y proceder luego a sortear
los demás entre los restantes alumnos del curso.
Para dar la correspondiente solución de equidad, el juzgador cuenta, ante

todo, con su propia capacidad valorativa, que le permitirá sopesar las distintas
alternativas de solución que el caso pueda ofrecer, y cuenta también con el pro-
pio caso a resolver, cuyos hechos y circunstancias delimitan un marco objetivo
al que se circunscribe la atención y la actividad valorativa del juzgador.
Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitraria-

mente por el juzgador, puesto que, además de lo ya dicho, es preciso advertir
que esa solución vendrá siempre determinada, en mayor o menor medida se-
gún los casos, por distintos antecedentes o factores que, combinados entre sí y
debidamente ponderados por la percepción valorativa del juzgador, coadyuvan
a formar el criterio de éste.
A tales factores o antecedentes puede denominárseles "fuentes de la

equidad", o fuentes de las decisiones equitativas, y a ellas vamos a refe-
rirnos al pasar ahora a la tercera parte de nuestra noción de equidad. Esa
parte comienza con la expresión "para lo cual" y concluye con la palabra
"equitativas", que es aquella con la que termina la propia noción que nos
encontramos analizando.
Dicha parte final de la noción puntualiza, en primer término, que la equidad

se vincula con la virtud intelectual de la prudencja, esto es, con la capacidad y
ef hábito de delibera~iente.a" cie.n..Q..fiJl.Prudente, escribe Aristóteles,
"es el que sabe deliberar, o sea, el que calcula bien lo conveniente a cierto fin", .
en nuestro caso el de dar una solución adecuada a la situación que el juez debe
resolver. Tanto más se conecta con la equidad la virtud de la prudencia si se
tienen en cuenta las expresiones de Aristóteles en el sentido de que esta última
virtud "no es sólo de lo universal, sino que debe conocer las circunstancias
particulares, porque se ordena a la acción, y la acción se refiere a los casos
particulares. La prudencia, por tanto, es práctica; así que es preciso poseerla
en lo general y en lo particular, y más bien en esto último".
Tal como ha sido sefialado, para dar la solución de equidad, esto es, para
llegar a formarse una idea acerca de qué sea lo justo a resolver en el caso de que
se trata, el juzgador cuenta no sólo con su prudencia, sino con determinados
antecedentes o factores que coadyuvan a formar el criterio del juzgador. A
tales antecedentes y factores puede llamárseles, por lo mismo, "fuentes de las
decisiones equitativas" y a ellos nos vamos a referir a continuación.
Fuentes de las decisiones equitativas. Si volvemos a la idea que Aristóteles tuvo

de la equidad, comprobaríamos que para este autor la fuente de la equidad
es lo justo natural
Justo legal, según quedó establecido antes, es lo justo según la ley, de manera
que decir de una cosa que ella es justa según la ley equivale a afirmar que lo
es en virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas
abstractas y generales de la que es autor.
Pero también hay cosas que son justas por naturaleza, esto es, porque la
naturaleza, no el legislador, así lo ha dispuesto, de manera que al lado de lo
justo legal existe lo justo natural
Trasladando la distinción entre justo natural y justo legal, entre cosas que
son justas por naturaleza y otras que lo son por disposición de la ley, al lenguaje
actual de los juristas, puede decirse que para Aristóteles está por un lado el
derecho natural, que en todas partes tiene la misma fuerza y que no depende
de nuestra aprobación o desaprobación, y, por otro, el derecho positivo, com-
puesto por normas cuyo contenido es en principio indiferente, de modo que
corresponde a la autoridad normativa dotarlas de un contenido o de otro. En
consecuencia, el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza, y porque
la naturaleza es la misma en todas partes, las prescripciones del derecho natural
poseen similar fuerza y virtud en todas partes. Son universales e inmutables,
"como el fuego, que quema aquí lo mismo que en Persia'', según la expresiva
declaración de Aristóteles. Por lo mismo, el contenido del derecho natural no
es discurrido por el hombre, sino que proviene directamente de la naturaleza,
traduciéndose dicho contenido, según Tomás de Aquino, en "ciertos principios
indemostrables y en las cosas pr6ximas a ellos, tales como debe evitarse el mal,
a nadie debe dañarse injustamente, no debe hurtarse, y otros semejantes".
En cambio, el derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisi6n

del hombre, quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos. Sus
normas, por lo mismo, son contingentes y variables y limitan su validez a un
ámbito temporal y territorial determinado. En palabras de Arist6teles, "las cosas
justas que no son naturales si no por humana disposici6n no son las mismas
en todas partes, como no lo son las constituciones políticas".
Con todo, Arist6teles entiende que el derecho positivo deriva del derecho
natural, ya por conclusión, ya por determinación. La derivaci6n es por conclusión
cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser una apli-
cación directa de alguna norma o principio del derecho natural. Por ejemplo,
cuando el derecho positivo castiga el homicidio, lo que hace es fijar una de las
conclusiones que es posible derivar del principio del derecho natural que dice
que a nadie debe dañarse injustamente. La derivaci6n ocurre por determinación
en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como
de otro, al no proceder su contenido directamente del derecho natural, como
acontece cada vez que la ley establece cuál es la escala de penalidad que un
juez puede recorrer en presencia de un delito de homicidio.
En ese marco de ideas, Arist6teles considera que la fuente de la equidad es

lo justo natural, lo cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su
fallo en equidad estableciendo qué es lo que dispone el derecho natural sobre
la materia de que se trate. Ahora bien, si se pregunta cómo puede acceder el
juzgador a lo justo natural, para derivar de allí la soluci6n de equidad, Arist6-
teles responde que ello se consigue por medio de las virtudes intelectuales, a
saber, prudencia, sabiduría e intuici6n.
La soluci6n dada por Arist6teles en este punto no está exenta de difi-

cultades, puesto que para que el reenvío del juez al derecho natural tenga
éxito se requieren varias condiciones, a saber, que el derecho natural exista;
que el juez esté convencido de su existencia; que el juez cuente con medios
confiables para acceder al conocimiento del derecho natural; que el derecho
natural provea efectivamente la soluci6n de equidad que el juez tiene que
acoger en su fallo; y, establecido todo eso, que el juez desarrolle certeza acer-
ca de que la soluci6n que cree derivar del derecho natural forme realmente
parte de éste.
CAP!TULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 367
Por lo mismo, resulta conveniente atender a un planteamiento distinto

sobre la cuestión de la fuente de las decisiones equitativas, como puede ser
el siguiente:
a) la solución de equidad responde siempre a una convicción de orden
estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo
resolver frente a un caso dado;
b) para formar esa convicción, el juzgador cuenta con su propia conciencia

valorativa y cuenta, además, con el caso concreto al que la atención de dicha
conciencia debe dirigirse;
c) lo anterior no significa que la solución de equidad se construya ar-

bitrariamente por el juzgador, puesto que dicha solución vendrá siempre
determinada, en mayor o menor medida, por ciertos antecedentes o factores
de diversa índole;
d) los principios generales del derecho, que comparten con la equidad el ca-
rácter de fuentes supletorias del derecho, son uno de tales elementos o factores,
puesto que, debidamente inteligidos por el juzgador, demarcan un ámbito de
sentido que éste no podría traspasar con su decisión equitativa. En otros términos,
los principios generales del derecho imponen al juzgador unos ciertos límites que
éste no puede traspasar al dar una determinada decisión de equidad;
e) otro factor importante está constituido por los precedentes, esto es, por
otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos
o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. La combinación de la
equidad con el precedente es perfectamente posible, puesto que las decisiones
de equidad pueden llegar a formar una masa de precedentes a la que el juez
que debe dar un fallo en equidad puede sentirse fuertemente vinculado;
f) el.razonamiento por analogía, que constituye un método de integración

de la ley, tal como veremos en el Capítulo VI, puede ser también un valioso
auxilio para el juzgador cada vez que éste deba recurrir a la equidad en cual-
quiera de las tres hipótesis que fueron destacadas a propósito de la noción de
equidad que fijamos precedentemente;
g) la solución de equidad estará también determinada por las valoraciones

socialmente dominantes que respecto de la materia de que se trate tengan un
firme arraigo en la sociedad de que se trate. En rigor, un juez nunca es indi-
ferente a ese tipo de valoraciones, lo confiese o no así, y los fallos en equidad
son propicios a una mayor influencia de la atmósfera valorativa que pueda

rodear al juez en un momento dado;
h) las propias y personales convicciones valorativas del juez jugarán tam-

bién un papel importante, como es obvio, al momento que aquél tenga que
formarse una idea acerca de qué sea lo justo a resolver frente a un caso deter-
minado; e
i) por último, vale la pena decir que todos esos elementos y factores, ac-
tuando en conjunto y de manera interrelacionada, influirán en la solución
de equidad, en mayor o menor medida según los casos y de un modo más
o menos consciente para el juzgador. Por lo mismo, la solución de equidad
aparecerá siempre como fruto de una decisión razonada y voluntaria del propio
juzgador, aunque las raíces de la decisión podrán ser rastreadas en la presencia
simultánea y no siempre armoniosa de esa suma de antecedentes y factores
previamente identificados.
La equidad en el derecho chileno. El estatuto acordado a la equidad en nues-

tro derecho es el mismo que tuvimos ocasión de analizar a propósito de los
principios generales del derecho. Juegan aquí el art. 24 del Código Civil y el
art. 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, así como las disposiciones
constitucionales y del Código Orgánico de Tribunales que consagran el llamado
"principio de inexcusabilidad".
Es preciso mencionar, además, por lo que respecta a las lagunas del dere-
cho legislado, el art. 5° del Código Civil, y, desde luego, el art. 23 del mismo
cuerpo legal, que declara que lo favorable u odioso de una disposición legal
no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.
Llama la atención, en todo caso, que el art. 24 se refiera a la equidad bajo la

expresión "equidad natural", lo cual, lo mismo que en el caso de la expresión
"espíritu general de la legislación", puede ser entendido como una restricción,
puesto que si se dice "principios generales del derecho" se dice algo más que
"espíritu general de la legislación", mientras que si se dice "equidad" se dice
también algo más que "equidad natural".
¿Qué puede ser la equidad natural?
Al valerse de una expresión como esa, Bello no pensaba en la posibilidad de

que el juez antepusiera su idea de justicia a la que se encontrare plasmada en la
ley. Ni siquiera pensaba en la equidad como un correctivo o enderezamiento

de lo justo según la ley. Decía él que "el juez es esclavo de la ley'' y que "debe
el juez seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza", expresiones con
las cuales no hacía sino ponerse a tono con las ideas por entonces dominantes
y exteriorizar sus temores frente a una judicatura profesionalmente débil en
un país que tenía sólo algunas décadas de vida independiente.
En parecer de Alejandro Guzmán, la equidad natural no es otra que la que

se encuentra en los textos, y que es producto de la reflexión y discusión de los
juristas, aunque en tiempos pretéritos "todos los juristas pensaban que había
un texto en que la equidad estaba inscrita como por antonomasia: el Corpus
luris". Domar es un buen ejemplo de este punto de vista, puesto que sostu-
vo que "las reglas que se extraen de las decisiones contenidas en el Derecho
Romano tienen el carácter de leyes naturales, por los principios de la equidad
natural de donde ellas han sido sacadas". En esta misma línea de pensamiento,
el propio Bello, refiriéndose a las leyes romanas, dijo de ellas que "han pasado
por la prueba del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofía y se han
hallado conforme a los principios de la equidad y de la recta razón".
Por nuestra parte, reiteramos que equidad no es sinónimo de subjetividad ni

menos de arbitrariedad, y que para formar una decisión equitativa bien puede
recurrirse también, además de los elementos o factores que ya indicamos, a
criterios que se encuentren aprobados por la doctrina, lo cual dista mucho de
aceptar la idea, escasamente realista, de que las antiguas leyes romanas puedan
constituirse en una cantera inagotable y siempre actual de soluciones cada vez
que un juez de nuestro tiempo tenga que dar un fallo en equidad.
Cabe señalar, en fin, que lo mismo que vimos pasa con los principios, el art.
·24 es restrictivo con la equidad. Es restrictivo porque la admite sólo cuando
no han podido aplicarse las reglas de interpretación precedentes, es decir, las
de los artículos 19 a 23; porque la convoca únicamente para interpretar pasajes
oscuros o contradictorios de las leyes; y porque, adjetivándola de "natural", y
cualquiera sea el significado que demos a esa palabra, parece acotar la equidad
a una determinada versión o concepción de ésta.
Respecto de la equidad, cabe agregar también lo que fue señalado a pro-

pósito de los principios: el principio de inexcusabilidad que consagran tanto
la Constitución y el Código Orgánico de Tribunales, así como lo dispuestos
por el art. 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, mejoran su estatuto
como fuente del derecho y superan, al menos en parte, las restricciones que
le impuso el art. 24 del Código Civil.
6. EL ACTO JURÍDICO
Hecho jurídico, acto jurídico y contrato. Actos jurídicos y contratos como

fuentes formales del derecho.
Hecho jurídico, acto jurídico y contrato. Ante todo, es preciso distinguir

entre hechos y hechos jurídicos, puesto que los actos jurídicos -objeto ahora de
nuestro interés- son una clase de hechos jurídicos, mientras que, por su parte,
los contratos son un tipo de acto jurídico.
Un hecho, sin más calificación, es aquel que proviene de la naturaleza o del

hombre y que no produce efectos en el campo del derecho. La luna llena y
el saludo que alguien hace al conductor del vehículo de transporte público al
que sube por la mañana constituyen ejemplos, respectivamente, de hechos de
la naturaleza y del hombre que no producen efectos jurídicos.
Hecho jurídico, en cambio, es aquel que proviene de la naturaleza o del hom-

bre y que produce efectos en el campo del derecho. El transcurso del tiempo,
en virtud del cual un joven adquiere la mayoría de edad, y el matrimonio,
son ejemplos, respectivamente, de hechos de la naturaleza y del hombre que
producen efectos jurídicos.
A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos
jurídicos propiamente tales. Por su parte, estos hechos pueden ser involuntarios
y voluntarios. Involuntarios son aquellos que provienen del hombre, aunque
sin la intención precisa de producir efectos jurídicos, como es el caso, por
ejemplo, del art. 2319 del Código Civil, que a propósito de los delitos y
cuasidelitos civiles, dispone que no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes, aunque serán responsables de los daños
causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia. Hechos jurídicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta
conscientemente y que producen efectos jurídicos, sean o no queridos por su
autor. Estos hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Los hechos
voluntarios ilícitos se llaman delitos y los delitos pueden a su vez ser delitos
civiles o delitos penales. En la comisión de delitos el responsable de éstos busca
obtener ciertos efectos, pero los efectos propiamente jurídicos que se siguen de
su acción los establece la ley. Ahora bien, un hecho ilícito del hombre puede
ser deliberado, caso en el cual estamos en presencia de un delito, o resultado
sólo del descuido o negligencia del autor, caso en el cual estamos en presencia
de un cuasidelito, pero, en todo caso, las consecuencias jurídicas resultantes
no son queridas por quien ejecutó el acto correspondiente, sino establecidas
e impuestas por la ley.
En cuanto a los hechos jurídicos voluntarios y lícitos, pueden ser produci-

dos con intención de producir determinados efectos jurídicos, caso en el cual
constituyen lo que se llama actos jurídicos, o bien sin intención de producir
determinados efectos jurídicos, caso de los así llamados cuasicontratos.
Por tanto, acto jurídico es toda manifestación voluntaria y lícita del hombre,
ejecutado con la intención precisa de producir determinados efectos jurídi-
cos, los cuales pueden consistir en la adquisición, pérdida o modificación de
derechos y deberes jurídicos.
Ahora bien, una de las clasificaciones más importantes de los actos jurídicos
es la que distingue entre actos jurídicos uniúzterales y actos jurídicos biúzterales.
Los primeros son aquellos que para formarse como tales precisan de la volun-
tad de una sola parte, mientras que los segundos son los que para formarse
como tales requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Como
se ve, esta clasificación atiende al número de partes que se necesitan para la
formación del acto y no al número de personas, puesto que cada parte puede
estar constituida por una o varias personas. Cabe señalar, asimismo, que al
acuerdo de voluntades necesario para producir un acto jurídico bilateral se le
llama consentimiento.
En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, los hay que producen efectos
jurídicos sólo en relación con la parte que los otorga, como acontece, por
ejemplo, con la oferta de celebrar un contrato que obliga al que la hace a
suscribir el contrato cuando la oferta es aceptada o con el ofrecimiento de
un premio o recompensa. Pero hay también actos jurídicos unilaterales que
producen efectos respecto de personas distintas de aquella que los ejecuta u
otorga, como es el caso del testamento.
A los actos jurídicós bilaterales se les llama también convenciones, y se les

denomina contratos cuando la finalidad es crear derechos y obligaciones. De
este modo, convención es todo acto jurídico bilateral destinado a crear, mo-
di.ficar o extinguir derechos y obligaciones, mientras que contrato es aquella

convención que está destinada únicamente a crear derechos y obligaciones
para las partes que intervienen en ella. En consecuencia, la convención es el
género y el contrato la especie.
Por su parte, los contratos también se clasifican en uni y bilaterales, de-

pendiendo si las obligaciones que por su intermedio se crean son sólo para
una de las partes o para ambas. Así, contrato unilateral es aquel en que una
de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, como
es el caso de la donación y del comodato, mientras que contrato bilateral es
aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente, como acontece con la
compraventa y el arrendamiento.
En materia de contratos, el principio rector de los mismos es el que se señala

por el art. 1545 del Código Civil, que declara que "Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado si no por
su consentimiento mutuo y por causas legales".
Lo que semejante disposición persigue no es transformar el contrato en una

ley, puesto que sabemos que la ley es una fuente formal del derecho en la que
intervienen dos poderes del Estado: legislativo y ejecutivo. Al expresarse del
modo que lo hace, la citada disposición quiere reforzar la autonomía que los
sujetos de derecho tienen para contratar y, por este medio, para crear derechos
y obligaciones, y reforzar, asimismo, el carácter vinculante que las cláusulas de
un contrato tienen respecto de quienes hayan concurrido a su celebración. En
otras palabras, la disposición del art. 1545 del Código Civil refuerza la idea
de que lo que hacen a fin de cuenta los contratantes al contratar es crear o
producir determinadas normas jurídicas, de carácter particular, que concederán
derechos e impondrán obligaciones a las partes según el tipo de contrato que
hayan celebrado.
En cuanto a los efectos de los contratos, eso es, concerniente a los dere-
chos y obligaciones que resultan para los contratantes, pueden producirse tres
situaciones, a saber, que la legislación nada disponga al respecto y que todos
los efectos se regulen exclusivamente por la voluntad de las partes; que la legis-
lación regule los efectos del contrato de un modo genérico que permite a las
partes contratantes variar en alguna medida las normas legales sobre la materia
o introducir especificaciones no contempladas en éstas; y que la legislación
regule de modo pormenorizado y estricto todos los efectos del contrato, caso
en el cual la voluntad de las partes se hace presente al momento de celebrarse

el contrato, mas no en la determinación de sus efectos.
Lo que interesa destacar, en todo caso, es que, cualquiera sea la situación

de los contratantes respecto de la determinación de los efectos del contrato,
su voluntad es necesaria para que el contrato pueda nacer a la vida jurídica,
lo cual significa que la voluntad de los sujetos contratantes siempre tiene, en
mayor o menor medida según los casos, un poder de producir normas jurí-
dicas particulares cuyo ámbito de validez se circunscribirá, en principio, a los
propios sujetos contratantes.
En cuanto a las demás clasificaciones de los actos jurídicos, así como a

los elementos constitutivos y a los requisitos necesarios para su existencia y
validez, son materias propias de un curso de derecho civil. Lo mismo cabe
decir de los contratos. Lo que interesa ahora, de preferencia, es percibir
cómo los actos jurídicos, y en especial los contratos, constituyen una fuente
formal del derecho, esto es, un procedimiento para crear o producir normas
jurídicas, a la vez que un continente donde es posible identificar normas
de ese tipo.
Actos jurídicos y contratos como foentes formales del derecho. En efecto, los
actos jurídicos y los contratos, tal como han sido definidos previamente, dan
cuenta de una zona que el ordenamiento jurídico deja a los sujetos de derecho
para que participen en forma directa en el procesó de producción del derecho
por medio de las determinaciones voluntarias que tales sujetos quieran hacer
en ese sentido.
En otros términos, el negocio jurídico -como a veces se prefiere llamar a los

actos jurídicos- es un hecho productor de derecho, tanto como lo son la ley en
el caso del legislador y la sentencia en el caso del juez, no más que tratándose
del acto jurídico y de quienes lo otorgan estamos en presencia no de órganos
jurídicos en posición de autoridad, sino de sujetos normativos que quedan
vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, unas
normas de carácter particular, similares en esto a las de la sentencia judicial,
puesto que por lo común afectarán sólo a los sujetos que hayan intervenido
en la elaboración del acto jurídico de que se trate.
Actos jurídicos y contratos, por lo mismo, confirman que el derecho cuenta

tanto. con métodos heterónomos como autónomos de producción de normas, y
que el derecho no está compuesto sólo por normas generales, sino que las hay
también particulares.
Podría creerse que los sujetos de derecho no producen normas jurídicas por
medio de los actos jurídicos y de los contratos, puesto que al otorgar aquéllos
y suscribir éstos deben hacer aplicación de las normas del derecho legislado
que se refieren a su capacidad para otorgar actos jurídicos y celebrar contratos
y que regulan muchas veces, además, la manera de otorgarlos y celebrarlos e,
incluso, los efectos jurídicos que habrían de seguirse. Sin embargo, y tal como
tuvimos ocasión de explicar a propósito de la sentencia judicial como fuente
formal del derecho, que los sujetos de derecho al contratar hagan aplicación
de determinadas normas generales de la legislación no impide que a la vez
creen o produzcan normas jurídicas particulares.
Tiene razón Kelsen, en consecuencia, cuando afirma que al establecer el

ordenamiento jurídico al negocio jurídico como un hecho productor de de-
recho, lo que hace, a fin de cuentas, es "autorizar a los individuos sujetos al
negocio a regular sus relaciones recíprocas, en el marco de las normas gene-
rales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son
producidas mediante el negocio jurídico".
Tratándose en particular de los contratos, el autor aclara que se trata "de

lejos del negocio jurídico más importante en el derecho moderno", configu-
rándose los contratos a partir de "las declaraciones concordantes de voluntad
de dos o más individuos, dirigida a una determinada conducta de los mismos".
Puede ser que el ordenamiento jurídico prescriba determinada forma para esas
declaraciones a fin de que produzcan efectivamente las normas que obliguen
y faculten a los contratantes -por ejemplo, estableciendo que el contrato ha
de celebrarse por escrito-, pero, en todo caso, "las partes tienen que expresar
de alguna manera su voluntad, es decir, darle alguna exteriorización".
Con todo, la palabra "contrato", lo mismo que pasa con la "ley", designa
tanto al hecho productor de normas jurídicas como a las normas que resultan
de ese hecho. Así, dice Kelsen, "se habla de la celebración de un contrato,
aludiéndose así a los actos que constituyen el hecho productor de normas" y
"se habla de la validez de un contrato, aludiéndose a la norma producida por
ese hecho, puesto que sólo una norma, y no un acto, puede tener validez". Lo
que pone de manifiesto este doble uso de la palabra "contrato" -para aludir
a un hecho productor de normas y para aludir a las normas que resultan de ese
CAPfTULO IV: LA.sFUENTES DEL DERECHO 375
hecho- no es más que el efecto que se sigue de ser el contrato, a la vez, un

método de producción de normas y un continente donde es posible identi-
ficar las normas que han sido producidas convencionalmente por dos o más
sujetos de derecho.
Al contratar -continúa Kelsen- "las partes hacen uso de las normas legales
que hacen posible las transacciones jurídicas", de donde resulta que "al concluir
una transacción jurídica las partes aplican esas normas generales". Pero, a la
vez, se trata de un acto creador de derecho, "ya que produce deberes jurídicos
y derechos subjetivos de las partes que en él intervienen".
De este modo, la voluntad de dos sujetos concordantes en la decisión que uno

de ellos dé una cosa mientras el otro pague su valor en dinero, debe ajustarse,
tanto formal como materialmente, a las normas generales sobre contratación
y a las normas también generales de la legislación que regulan la compraven-
ta, normas que, por tanto, resultan aplicadas con ocasión del contrato que
estamos imaginando. Si se trata de un inmueble, por ejemplo, la declaración
de voluntad de las partes tendrá que constar en una escritura pública (marco
formal), mientras que el precio de la venta deberá ser determinado por los
contratantes, no pudiendo dejarse al arbitrio de uno de ellos (marco material).
Pero los deberes y facultades jurídicas concretas que derivan para las partes
contratantes como resultado del contrato no provienen propiamente de las
normas generales que se apli~an en este negocio, sino de las normas particulares
que por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas.
De este modo, la determinada obligación de A de dar su casa a B a cambio

de una suma de dinero P, no proviene de que el Código Civil establezca como
obligación principal del vendedor la entrega de la cosa -por cuanto se trata
de una formulación abstracta y general-, sino de la voluntad expresada en tal
sentido al momento de celebrarse entre A y Bel respectivo contrato. Y lo mis-
mo puede decirse de la obligación de B de pagar el precio P. Tanto es así que
antes de la celebración del contrato, ni A ni B tenían recíprocamente ningún
tipo de obligación al respecto. Ni A debía entregar su casa a B ni éste debía
a A la suma de dinero P. Si estas obligaciones jurídicas han nacido, lo mismo
que los derechos correlativos a ellas, es en virtud de la declaración de voluntad
concurrente. Si A y B no contratan, nada se deben, no existe-en suma- norma
jurídica alguna que les imponga, determinadamente, los deberes jurídicos que
cada uno reconoce como suyos, ni norma jurídica alguna, asimismo, que les
conceda los derechos de que cada uno de ellos resulta investido.
Así las cosas, y si del contrato resultan obligaciones y facultades jurídicas,

y si las obligaciones y facultades jurídicas provienen siempre de una norma
jurídica, quiere decir, entonces, que el contrato ha constituido, a la vez, un
acto de aplicación de normas jurídicas y un acto de creación de éstas. Ahora
bien, las normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son
creadas con ocasión del contrato no difieren en su carácter normativo, sino en
el hecho de que las primeras tienen un carácter general y abstracto, mientras
que las segundas lo tienen individualizado y singularizado.
A fin de contrastar las precedentes ideas con la moderna evolución tenida

por el derecho de los contratos y con las distintas modalidades que se cono-
cen, pueden verse las páginas finales del trabajo del aut~r de este manual, ''La
dimensión de autonomía en el derecho", publicado en Revista de Ciencias
Sociales N° 20, El neokantismo en la filosofla del derecho, Edeval, Val paraíso,
1982.
7. ACTOS CORPORATIVOS
Concepto. Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. Actos
jurídicos y actos corporativos.
Concepto. Actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e

instituciones, en general personas jurídicas colectivas, y tienen por finalidad
crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en su ámbito
de validez únicamente a los asociados de la institución de que se trate.
De este modo, por ejemplo, las corporaciones y fundaciones, ambas perso-

nas jurídicas colectivas sin fines de lucro, producen normas de vasto alcance,
esto es, que no afectan a uno o más determinados individuos, sino a todos los
que forman parte del correspondiente círculo de asociados. Por lo mismo, los
actos corporativos, y las normas que por su intermedio se producen, regulan
la actividad de la institución y las relaciones que concerniente a ésta tienen
entre sí los asociados.
Cabe destacar, por lo mismo, que los actos corporativos son ejecutados
no por sujetos de derecho individualmente considerados, si no por entes
colectivos que en general se llaman "organizaciones". El resultado de los actos
corporativos son normas jurídicas generales, en el sentido antes explicado,
no obstante que su validez se limita a los miembros de la respectiva organi-
CAPITULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 377
zación, quienes les deben acatamiento aunque no hubieren participado en

la producción de las normas. Al conjunto de las normas resultantes de los
actos corporativos se le denomina derecho corporativo, o derecho estatutario,
puesto que sus normas tienen origen en las organizaciones y se expresan y
contienen en los estatutos que cada corporación se da a sí misma para regir
su actividad y regular los derechos y deberes de los asociados. Se trata, como
dice Antonio Bascuñán Valdés, de "un conjunto de normas estatutarias de
carácter general, abstracto y permanente, que rigen la conducta no sólo de
quienes las dictaron, sino también la de quienes ingresan con posterioridad
a la institución".
Los actos corporatt"vos como foentes formales del derecho. El ordenamiento

jurídico, así como autoriza a los sujetos de derecho individualmente conside-
rados para producir normas jurídicas particulares en aplicación de las normas
generales de la legislación, por medio de actos jurídicos y contratos, las autoriza
también para, asociándose entre sí, constituir corporaciones y fundaciones y
fijar los estatutos por los cuales éstas habrán de regirse, y, del mismo modo
reconoce competencia a las organizaciones para producir normas generales en
el marco de la legislación, aunque se trata de normas que, por su misma fina-
lidad, no pueden tener un ámbito de validez que sobrepase el de la respectiva
institución y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella.
La legi$lación, en suma, regula la producción del derecho corporativo por

parte de los diversos tipos de instituciones, de modo que cada vez que éstas
producen normas estatutarias aplican aquellas de la legislación que regulan
su producción. A la vez, y tal como acontece con los actos jurídicos, los actos
corporativos conducen a la creación de nuevas normas, que junto con establecer
el objeto de la institución y la organización interna de ésta, fijan los derechos
y deberes de los asociados y regulan las actuaciones de éstos en la esfera más
amplia de las actividades de la institución.
En suma, los actos corporativos aplican y producen derecho, o, mejor aún,

producen el llamado derecho corporativo o estatutario en aplicación de las
normas del derecho legislado que da competencia a distintos tipos de orga-
nizaciones para producir las normas jurídicas por las que habrán de regirse
internamente.
Actos jurídicos y actos corporativos. De ambos puede decirse que constituyen

ámbitos que para la producción jurídica el ordenamiento jurídico reserva para
sujetos e instituciones que no tienen el carácter de órganos del Estado. Sin

embargo, hay diferencias entre unos y otros.
De partida, los actos jurídicos producen normas jurídicas sobre la base de

la voluntad de quienes los otorgan o concurren a ellos; en cambio, los actos
corporativos producen normas para el conjunto de los asociados, sin que éstos
tengan que consentir en las normas de que se trata, las cuales son dictadas por
los órganos internos de la respectiva organización; por ejemplo, su directorio
o la asamblea de socios, actuando aquél y ésta por medio de determinaciones
de mayoría.
Por otra parte, los actos jurídicos conducen a la producción de normas par-
ticulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren
al acto; en cambio, los actos corporativos conducen a la producción de normas
generales, aunque limitadas, en todo caso, a la organización que las dicta.
CAPÍTULO V
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PRIMERA PARTE
EL ORDENAMIENTO JURfDICO COMO SISTEMA NORMATIVO DINÁMICO
1. INTRODUCCIÓN
Norma jurídica y ordenamiento jurídico.
Norma jurídica y ordenamiento jurídico. A lo largo de los capítulos anterio-

res de esta obra hemos hablado tanto de "norma jurídica" como de "orden"
u "ordenamiento jurídico", lo cual es producto de que las normas jurídicas
pueden ser vistas en la existencia que cada una de ellas tiene por separado y,
a la vez, como formando una unidad en la que concurren y se articulan todas
las normas jurídicas que rigen en un lugar y tiempo dados. Es más, cuando se
considera al derecho como una realidad normativa, esto es, como una cierta
clase o tipo de normas, conviene que la atención no se dirija a las normas
jurídicas de manera aislada unas de otras, sino al conjunto que ellas forman y
al que se suele denominar, precisamente, "ordenamiento jurídico".
En consecuencia, la norma jurídica puede ser vista y estudiada considerán-

dola en forma aislada, aunque resulta más conveniente considerarla y analizarla
en el conjunto del ordenamiento jurídico que las propias normas aparecen
formando cuando se las considera no de manera aislada, sino en el contexto
de carácter unitario en que ellas se encuentran. Acierta a este respecto Bobbio
cuando dice que "en realidad las normas jurídicas no existen nunca solas, sino
siempre en un contexto de normas que tienen entre sí relaciones particulares.
Este con.texto de nor~as se acostumbra denominar ordenamiento". Todavía más,
ese autor es de opinión que todas las dificultades que se presentan al tratar de
definir el derecho desde la perspectiva aislada de la norma jurídica, desaparecen
si con ese mismo propósito se adopta la perspectiva del ordenamiento jurídico,
esto es, la de esa suerte de organización o conjunto que forman las normas
,---------------------------
del derecho. Por lo mismo, escribe Bobbio, "el problema de la definición del
derecho encuentra su lugar apropiado en la teoría del ordenamiento y no en
la teoría de la norma jurídica''.
Si se acepta el punto de vista antes señalado, quiere decir, como reitera

Bobbio, que "el problema de la definición del derecho se convierte en un
problema de definición de un ordenamiento normativo y, consecuentemente,
la distindón entre este tipo de ordenamiento normativo y otro deja de ser
un problema de definición de un tipo de norma". Al proceder de este modo,
para explicar qué es una norma jurídica bastaría con decir que es aquella "que
pertenece a un ordenamiento jurídico", con lo cual "el problema de determinar
qué significa 'jurídico' se desplaza de la norma al ordenamiento".
Así las cosas, con ese reenvío de la norma al ordenamiento, "la dificultad
para encontrar una respuesta a la pregunta ¿qué se entiende por norma jurí-
dica?, se resuelve desplazando el plano de la investigación, esto es, haciendo
otra pregunta: ¿qué se entiende por ordenamiento jurídico?".
La estrategia propiciada por Bobbio tiene importancia, porque una de

las dificultades con que nos encontramos al considerar el derecho desde la
perspectiva de la norma jurídica, consistió en que algunos enunciados que
forman parte del derecho no son normas, que es lo que ocurre, por ejemplo,
con los enunciados que definen conceptos jurídicos o expresan determinadas
aspiraciones económicas, sociales o culturales de la sociedad. En cambio, un
ordenamiento, esto es, un conjunto normativo, como dice Nino, "no siempre
está constituido sólo por normas", de modo que la consideración del derecho
como ordenamiento permite dar cabida a enunciados no estrictamente nor-
mativos y concluir, como hace Hart, que el derecho es algo que tiene que
ver preferentemente con normas. En el capítulo sobre fuentes del derecho
pudimos advertir que en todo ordenamiento jurídico no sólo hay enunciados
que, propiamente hablando, no son normas, puesto que cumplen funciones
distintas a las de guiar comportamiento -por ejemplo, aquellos que definen
determinados conceptos jurídicos-, sino, además, que en todo ordenamiento
juríd,ico encontramos estándares diferentes de las normas -es el caso de los
principios-, que sí guían u orientan comportamientos, ya sea de los propios
sujetos normativos o de los órganos qu~ producen, aplican e interpretan el
derecho en un lugar y tiempo dados, todo lo cual refuerza la afirmación de que
el derecho, con ser un orden normativo, es algo que tiene que ver preferente
y no exclusivamente con normas.
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JURfDICO 383
Por otra parte, si hemos de ponerlo ahora en el lenguaje de Kefsen, pasar

de la teoría de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico equivale
a pasar de una consideración "estática'' a una "dinámica'' del derecho, o sea,
significa pasar de una visión del derecho en estado de reposo a otra donde se
le aprecia como una estructura de normas en que unas regulan la producción
de otras y crean entre sí relaciones tanto de coordinación como de subordi-
.,
nac1on.
Una teoría estática del derecho, dice Kelsen, tiene por objeto el derecho
"en su estado de equilibrio"; en cambio, una teoría dinámica tiene como
objeto "el proceso en que el derecho se produce y aplica, el derecho en su
m.oviinien to".
En síntesis, algo llegamos a saber del derecho si lo miramos en ese estado

de reposo que sefi.ala Kelsen, por ejemplo, cuando reparamos en los elemen-
tos de la norma jurídica, o en la estructura de ésta, o en las características o
propiedades que ella tiene, aunque conseguimos saber más del derecho si lo
observamos como un conjunto de normas, esto es, como una unidad, y si
nos fijamos en los procesos de producción, apli~ación e interpretación de las
normas y demás estándares que lo componen. En síntesis, nuestra compren-
sión del derecho mejora progresivamente si pasamos de la norma jurídica al
ordenamiento jurídico y de éste a los procesos de producción, aplicación e
interpretación de las normas y demás estándares del derecho.
2. CONCEPTOS Y DISTINCIONES
Orden jurídico, ordenamiento jurídico, sistema jurídico y comunidad jurídica.

Sistemas normativos estáticos y sistemas normativos dinámicos. Validez y
fundamento de validez.
Orden jurídico, ordenamien~o jurídico, sis~ema jurídico y comunidad jurí-

dica. Las expresiones "orden jurídico", "ordenamiento jurídico" y "sistema
jurídico" suelen emplearse indistintamente, aunque es preciso distinguirlas.
Seguiremos en esto a Manuel de Rivacoba en su libro División y faentes del
derecho positivo.
Orden jurídico es el conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho,

que se dan en una sociedad o grupo social, en un momento determinado. Se
trata, pues, de una realidad social.
Ordenamiento jurídico es el conjunto unitario de normas que rigen en un

cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata, entonces,
de una realidad normativa, o mejor, preferentemente normativa, si es que enten-
demos que se halla compuesto tanto por normas como por otros estándares,
desde luego principios. Más aún, y atendida la distinción que compartimos en
el primer capítulo entre norma y enunciado normativo, el ordenamiento jurídico
es un conjunto de enunciados normativos -o de disposiciones, como prefieren
llamarlos algunos autores-, puesto que ellos anteceden a las normas que son
el resultado de la interpretación de tales enunci~dos o disposiciones.
Sistema jurídico es una expresión que se reserva para aludir al conjunto or-
denado de conocimientos que acerca del derecho nos provee la ciencia jurídica
a través de las llamadas reglas de derecho o proposiciones acerca de las normas
jurídicas. Se trata, por lo mismo, de una realidad cogn,oscitiva.
Como dice Manuel de Rivacoba, el ordenamiento jurídico es el principio

informante de la realidad informada que llamamos orden jurídico, de modo
que "el ordenamiento funciona, cobra vida y logra su finalidad en el orden".
Por su lado, el ordenamiento jurídico, como conjunto de normas, no puede
ser confundido con el sistema jurídico, que es un conjunto de proposiciones
o de conocimientos acerca de las normas, de donde se sigue que "el ordena-
miento proporciona la materia del sistema'', mientras que "el sistema consiste
en la reconstrucción científica del ordenamiento, reduciendo su contenido a
conceptos y organizando o disponiendo éstos según criterios teóricos deter-
minados".
Por lo mismo, las características de coherencia y sistematicidad que se

predican comúnmente del ordenamiento jurídico, son, a nuestro juicio, pro-
piedades que debe tener el sistema jurídico. En otras palabras, un conjunto
de normas no es necesariamente coherente ni sistemático, aunque sí debe
serlo el conjunto de proposiciones de carácter cognoscitivo que reconstruyen
y explican ese conjunto de normas con vistas a su difusión y aplicación a los
casos prácticos que se presentan en la vida social. Si recordamos una vez más
la distinción entre derecho y ciencia del derecho, sistematicidad y coherencia
son propiedades de ésta antes que de aquél.
Finalmente, comunidad jurídica es una expresión que se utiliza para alu-

dir a un conjunto de seres humanos cuyos comportamientos se encuentran
regidos por un mismo ordenamiento jurídico. Esto quiere decir que si el
ordenamiento jurídico rige la vida de una comunidad jurídica, el primero

no debe ser confundido con la segunda, puesto que el ordenamiento es un
conjunto de normas y la segunda un conjunto de seres humanos. Por tanto,
el ordenamiento jurídico chileno es una cosa y la comunidad jurídica chilena
otra, aunque ésta se halla regida por aquél.
Establecidos los conceptos y distinciones anteriores, de lo que vamos a tra-

tar en este capítulo es del ordenamiento jurídico, es decir, de ese determinado
conjunto de normas jurídicas vigentes en un lugar y tiempo dados. Con todo,
y recordando aquí la distinción entre enunciados normativos y normas pro-
piamente tales, o sea, entre los textos o disposiciones de una Constitución, un
Código o una ley y el significado que damos a esos textos o disposiciones, resulta
pertinente la pregunta acerca de si el ordenamiento jurídico es el conjunto de
los enunciados que aparecen en tales textos o las normas que resultan de la
interpretación de los enunciados. Porque es un hecho, además, que solemos
llamar "normas" tanto a los enunciados que aparecen en los textos normati-
vos como a los significados que son el resultado de interpretar esos textos, de
manera que tiene sentido preguntarse si cuando hablamos del ordenamiento
jurídico como un conjunto de normas nos estamos refiriendo a "normas" en
uno u otro de esos sentidos. A este respecto, cabe decir -con Ricardo Guasti-
ni- que los ordenamiento jurídicos se presentan como conjuntos de normas
en el primero de tales sentidos, es decir, como conjunto de disposiciones antes
que de normas propiamente tales, como "textos normativos a la espera de
interpretación y susceptibles de interpretaciones múltiples y variables".
Afirmar que las normas jurídicas constituyen en su conjunto un ordena-

miento, supone que aquellas no son independientes unas de otras, o sea, supone
que para "existir, persistir y conseguir adecuadamente sus fines, requieren de
otras y del conjunto de todas ellas", como escribe Manuel de Rivacoba. En
otras palabras, la idea de que las normas forman un ordenamiento supone que
las primeras no permanecen "inconexas" o en una situación de mera "yux-
taposición", sino que se hallan "vinculadas unas a otras, ora coordinada, ora
subordinadamente".
Sin embargo, existen siete situaciones problemáticas que dificultarían la

identificación de un vínculo común entre todas las normas que rigen en un
lugar y tiempo dados. En primer lugar, las normas jurídicas son innumerables,
lo cual quiere decir que en relación a cualquier derecho históricamente dado,
por ejemplo, el derecho chileno vigente en la actualidad, no se encuentra
determinado, ni es tampoco determinable, el número o cantidad exacta de

normas que lo componen. En segundo lugar, junto con las normas hay enun-
ciados que en rigor no son normas, que no imponen deberes ni establecen
prohibiciones, y que cumplen funciones corno las de definir conceptos, derogar
normas, interpretar normas, otorgar competencias, etc. En tercer término,
hay estándares jurídicos, como los principios jurídicos, que forman parte del
derecho y que son distintos de las normas. Además, y en cuarto lugar, sucede
que las normas y otros estándares del derecho no se producen a través de un
solo método de creación, sino por medio de distintos métodos -las llamadas
"fuentes formales del derecho"-, y, por lo tanto, las normas no se encuentran
en un solo continente normativo, sino que se reparten, por así decirlo, en va-
rios de estos continentes. Por otra parte, y ahora en quinto término, algunos
de tales métodos de producción de las normas son heterónomos, como es el
caso de la legislación y de la jurisprudencia de los tribunales, mientras que
otros muestran una importante dimensión de autonomía, como es el caso de
la costumbre jurídica y de los actos jurídicos. A todo lo anterior se suma, ya
en sexto lugar, el hecho de que algunas de las fuentes formales, por ejemplo,
la legislación y la costumbre, suelen dar lugar a normas jurídicas de carácter
abstracto y general, esto es, a normas que rigen números indeterminados de
personas, hechos o situaciones, en tanto que otras fuentes, como el caso de la
sentencia judicial y los actos jurídicos, originan normas jurídicas concretas y
singulares, o sea, normas que restringen su ámbito de validez a determinados
sujetos, casos o situaciones. Y, por último, las normas y otros estándares del
derecho pueden entrar en conflicto unas con otras.
La pregunta del caso es entonces la siguiente: ¿pueden constituir una unidad

normas que son innumerables, entre las cuales hay algunas que no cumplen
las funciones propias de las normas, que cohabitan con estándares distintos
de ellas, que son creadas por diversos métodos o procedimientos, algunos de
los cuales son heterónomos y otros autónomos, y que a veces tienen caracte-
rísticas de abstracción y generalidad y en otras de concreción y singularidad,
pudiendo incluso entrar en conflicto? O, por emplear aquí la distinción de
Ricardo Guastini, ¿pueden constituir una unidad las normas de un orden
corno el derecho que no es ni "simple" ni "relativamente complejo", sino
"altamente complejo"?
A pesar de tales dificultades, es posible afirmar que las normas jurídicas

forman un todo unitario, aunque para determinar de una manera plausible
que ello ocurre efectivamente así, es preciso esclarecer en forma previa qué
entendemos por "todo unitario", o, lo que es lo mismo, es menester estable-

cer sobre la base de qué condición o exigencia un conjunto de partes o de
elementos pueden llegar a constituir un todo unitario.
Todo unítario es lo opuesto a parte o elemento, como también lo opuesto a

simple suma, adición o yuxtaposición de partes o elementos. Dicho positiva-
mente: un todo es una reunión de partes o elementos vinculados entre sí por
una fundamentación común. Así, por ejemplo, es por obra de algún vínculo o
fundamentación común que un conjunto de palabras puede ser identificado en
determinados casos como constitutivo de una unidad que llamamos "novela'',
como también lo es que un conjunto de sonidos puedan ser identificados como
constitutivos de una unidad que llamamos "sinfonía'', o que un conjunto de
piedras y otros materiales puedan constituir esa unidad que llamamos "muro",
o un conjunto de esculturas una "exposición".
Por lo mismo, las normas jurídicas constituirán un todo unitario en la

medida en que sea posible verificar a su respecto la presencia de un vínculo
o fundamentación común a todas ellas. Como dice Kelsen, "si se concibe al
derecho como un orden normativo, como un sistema de normas, surge el
interrogante siguiente: ¿qué funda la unidad de una multiplicidad de normas?
¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden determinado?".
Sistemas normativos estáticos y sistemas normativos dindmicos. Si nos atenemos

a una concepción normativista del derecho, en especial a la de Kelsen, cuya
teoría del ordenamiento jurídico vamos a seguir en esta parte, el vínculo común
que es posible verificar entre las normas jurídicas de un derecho históricamente
dado consiste en que la validez de cada norma descansa o se fundamenta en
otra norma, de grado superior, que es la que establece el órgano o persona
facultado para producir la norma inferior, el procedimiento que se debe seguir
en su creación, y ciertos límites de contenido que tal órgano o persona deberá
respetar al momento de crear la norma inferior de que se trate; y, en último
término, dicho vínculo común consiste en que, la validez de todas y cada
una de las normas jurídicas que rigen una comunidad jurídica dada, descansa
o se fundamenta en una norma única, llamada por Kelsen "norma básica'' o
"norma fiun d amenta l" .
Según Kelsen, y atendida la índole del fundamento de validez de las normas,

cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas, a saber, sistemas
normativos estdticos y sistemas normativos dindmicos. Un sistema normativo
es estdttco (y entiéndase aquí "sistema" como equivalente a "ordenamiento")

cuando las normas que lo componen valen por su contenido, un contenido
que es posible aprobar en la medida en que pueda ser derivado de una norma
más general cuya evidencia no se discute. Así, la moral es para Kelsen un sis-
tema normativo estático, puesto que normas tales como "No se debe mentir",
"No se debe engafiar" o "Se debe mantener la palabra empeñada", derivan
de la norma básica más general que ordena decir la verdad, la cual "tiene un
contenido que es aceptado como inmediatamente evidente".
Por la inversa, un sistema normativo es dindmico -y tal es el caso del de-

recho- cuando sus normas valen no por su contenido, si no por su origen o
pedigree, con lo cual quiere decirse que valen en la medida en que han sido
producidas por quien, por medio del procedimiento que y dentro de los límites
de contenido que hubiere establecido al respecto una norma superior del mis-
mo sistema. En el caso de un sistema: normativo dinámico, como se aprecia,
hay también un examen del contenido de las normas, pero sin que se pueda
decir que el contenido de las normas inferiores deriva de las normas superiores
como lo particular lo hace de lo general. En lo que Kelsen llama un sistema
dinámico, la norma superior no determina el contenido de la inferior, sino
que -menos que eso- lo que hace es limitar en alguna medida ese contenido,
de modo que las más importantes de las indicaciones que establece la norma
superior respecto de la inferior cuya creación regula son quién podrá crear la
norma inferior y cómo deberá proceder en la creación de ésta.
Como dice el propio Kelsen, "una norma jurídica no vale por tener un
contenido determinado, es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse,
mediante un argumento lógico, de una norma fundante básica presupuesta,
si no por haber sido prúducida de una determinada manera, y, en última ins-
tancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma
fundan te básica presupuesta''.
En la medida en que el derecho es un sistema dinámico de normas, se

puede advertir que para decidir sobre la validez de las normas jurídicas
debe atenderse no tanto al contenido de éstas como a su pedigree, esto es,
el criterio que prevalece no es el de si resulta posible aprobar el contenido
de la norma al derivar ese contenido de una norma más general que hemos
aceptado previamente, sino la circunstancia de si la norma de que se trate
proviene o no de la autoridad y del procedimiento que fueron establecidos
para su producción por una norma de jerarquía superior. En consecuencia,
el carácter dinámico del ordenamiento jurídico no quiere decir que para

certificar la validez de sus normas se atienda únicamente a criterios formales,
sino que es a criterios de ese tipo a los que se atiende preferentemente, y ello
porque el contenido de una norma, en cuanto concuerde o contradiga al
de una norma de jerarquía superior del mismo ordenamiento, es también
un criterio a considerar para decidir acerca de su validez, o, al menos, para
determinar si la norma en cuestión es o no anulable. Así, para decidir acerca
de la validez de una ley no es indiferente verificar si es o no incompatible,
desde el punto de vista de su contenido, con la respectiva Constitución, del
mismo modo que no lo es comprobar si un reglamento es o no compatible
con la ley a que ese mismo reglamento se refiere. Entonces, si el contenido
de una norma inferior no es dedu'cible a partir de la norma superior que
regula su creación, sino que, dentro de ciertos límites, ese contenido de-
pende de la voluntad de la autoridad que produce la norma inferior -y por
eso puede decirse que el ordenamiento jurídico es dinámico-, lo cierto es
que dicho contenido debe 'ajustarse a lo dispuesto por la norma superior
correspondiente, puesto que en caso de no hacerlo podrá objetarse la validez
de la norma inferior y, utilizando los recursos del caso, conseguir que se la
declare inválida por el órgano que tenga competencia para ello.
Es así que podemos ver, en palabras de Antonio Bascuñán, "cómo la Cons-

titución Política establece el Poder Legislativo y el procedimiento a que debe
someterse el legislador para dictar las leyes; cómo la ley establece los requisitos
de validez necesarios para que la autonomía de la voluntad de los particulares
cree nuevas normas jurídicas; cómo el juez está facultado por la ley para dictar
sentencias y resolver mediante una norma individualizada el caso particular
que juzga". Es de ese mismo modo, también, como podemos apreciar que
"las normas de mayor jerarquía (Constitución, leyes) no contienen en sí todo
el material jurídico, sino que más bien se ocupan de señalar los órganos y los
procedimientos mediante los cuales es posible dictar nuevas normas".
El ordenamiento jurídico, entonces, como apunta Roberto Vernengo, apa-

rece como una "organización pautada, entre órganos con distinta jerarquía,
para la producción del derecho". O, como escribe Ricardo Guastini, "un
ordenamiento no es ya un conjunto de normas cualquiera, sino más bien un
conjunto de normas 'estructurado'. La estructura, a la que se alude, consiste
banalmente en esto: que las normas que componen un ordenamiento no están
recíprocamente desconectadas y son entre sí independientes, sino que, por el
contrario, tienen relaciones la unas con las otras".
Validez y .fundamenro de validtrz. Para su debida comprensión, lo expresado

previamente exige esclarecer tres cuestiones, a saber, qué se entiende por validez
de las normas jurídicas (concepto de validez), qué se entiende porfandamento
de validez,de las normas jurídicas (concepto de fundamento de validez) y cudl
es el fundamento de validez de las normas jurídicas (base de la validez).
Esas tres preguntas, si bien ligadas entre sí, deben mantenerse separadas
para evitar confusiones.
Digamos, por ahora, que validez de las normas jurídicas es la existencia

específica de que éstas se encuentran dotadas. Por lo mismo, decir que una
norma jurídica es válida equivale a afirmar que ella existe como tal, y que, por
ello, es obligatoria, y obligatoria, además, en un doble sentido, a saber, para
los sujetos normativos, que deben obedecerla, como también para los órganos
jurisdiccionales, los cuales tienen el deber de aplicarla en sus consecuencias
coactivas. Sujetos normativos y jueces, en consecuencia, son imperados por
las normas, lo cual se traduce en el deber de los primeros de obedecerlas y
en la obligación de los segundos de aplicarlas. Podría decirse, incluso, que es
aplicando las normas del derecho como los jueces obedecen éstas. Además,
cabe señalar que cuando decimos que validez es obligatoriedad de una norma,
dicha obligatoriedad es jurídica, no de otro tipo, y desde luego no moral, puesto
que el hecho de que una norma obligue desde el punto de vista jurídico no
significa que obligue igualmente desde un punto de vista moral, del mismo
modo que del hecho de que una norma obligue desde el punto de vista moral
no significa que obligue también desde un punto de vista jurídico. Derecho
y moral son órdenes normativos diferentes y obligatoriedad jurídica no es
equivalente a obligatoriedad moral. Como acertadamente indica Kelsen, de la
misma manera en que se distingue entre moral y derecho es preciso distinguir
entre obligaciones morales y obligaciones jurídicas, puesto que "carece de
fundamento la idea de que el concepto de obligación se limite al campo de
la moral". Sobre este punto, vale la pena revisar lo que acerca de uno y otro
tipo de obligatoriedad se expresó en el Capítulo II.
Fundamento de validez de las normas jurídicas es aquello que confiere u

otorga validez a éstas, o sea, aquello en virtud de lo cual podemos decir que
una norma jurídica existe y que es obligatoria. De este modo, si validez es
sinónimo de existencia y obligatoriedad de las normas jurídicas, fundamento de
validez es lo que otorga la validez, o sea, lo que permite certificar la existencia
y obligatoriedad de las normas.
Si validez, por una parte, y fundamento de validez, por la otra, son lo que
acaba de afirmarse, ¿cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas,
o sea, qué es, concretamente, lo que otorga a las normas jurídicas su existencia
como tales y su consiguiente obligatoriedad?
Según una primera respuesta sobre el particular -precisamente la de Kelsen-,

el fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en otra norma
jurídica, aunque de rango o jerarquía superior, la cual, al regular la creación de
la norma inferior de que se trate, determina respecto de ésta un triple registro
de datos, a saber, quién está facultado para crearla, el procedimiento que debe
seguirse en su creación, y ciertos límites que en cuanto al contenido de la norma
inferior deberá respetar quien haya sido autorizado para producirla.
Más adelante vamos a desarrollar en extenso esta primera respuesta.
Una segunda respuesta afirma que el fundamento de validez de las normas

jurídicas se encuentra en el hecho de que éstas sean efectivamente reconocidas
y observadas como tales por los correspondientes sujetos imperados. De este
modo, para que una norma jurídica valga, esto es, para que exista y obligue,
tiene que acontecer un hecho bien preciso, a saber, que la norma sea habitual-
mente reconocida y observada como tal al interior de la comunidad jurídica de
que se trate. Para un punto de vista como éste, en consecuencia, una "ley" que
aprueba el Congreso Nacional, y que luego es promulgada y mandada publicar
por el Presidente de la República, no es todavía, propiamente hablando, una
ley, esto es, un conjunto de normas jurídicas obligatorias, sino una suerte de
proyecto de ley que será definitivamente validado como ley sólo cuando los
correspondientes sujetos imperados lo reconozcan y obedezcan como tal.
Para una respuesta como ésta, norma jurídica válida no es la que el le-
gislador aprueba en tal carácter después de haber seguido el procedimiento
establecido por la Constitución, sino la que los sujetos imperados reconocen
y obedecen como tal.
Una tercera respuesta posible a la pregunta que inquiere por el fundamento

de validez de las normas jurídicas afirma que dicho fundamento se encuentra
en el hecho de que éstas sean efectivamente aplicadas por los órganos jurisdic-
cionales con motivo del ejercicio de la función jurisdiccional que por mandato
constitucional les está encomendada. Tal como se aprecia, para un punto de
vista como éste también es necesario que acontezca un hecho para que una
norma jurídica sea válida, aunque este hecho no es ya el reconocimiento y obe-

decimiento de la norma por parte de los sujetos imperados, sino la aplicación
que la norma encuentra de parte de los tribunales de justicia.
Para una respuesta como la anterior, norma jurídica válida no es la que en

tal carácter aprueba el legislador, ni tampoco la que reconocen y obedecen
los sujetos imperados, sino la que de hecho aplican los tribunales en sus re-
soluciones y fallos.
Una cuarta respuesta, que combina las dos anteriores, sostiene que el
fundamento de validez de las normas jurídicas es mixto, o sea, que dicho
fundamento se encuentra en el hecho de que ellas sean, a la vez que por lo
general obedecidas por los sujetos imperados y habitualmente aplicadas por
los órganos jurisdiccionales.
Para una respuesta como ésta el fundamento de validez de una norma ju-
rídica continúa siendo un hecho, aunque esta vez se trata de un hecho doble,
puesto que para reconocer validez a una norma será necesario atender tanto a
la conducta de los sujetos imperados como a la de los tribunales de justicia.
Una quinta respuesta afirma que el fundamento de validez de las n~rmas

jurídicas se encuentra en otras normas, anteriores y superiores a los orde-
namientos jurídicos positivos, que conformarían lo que se llama "derecho
natural", de modo que una norma jurídica será válida sólo en el caso de
que, vista en su contenido, se encuentre en consonancia con las normas y
principios de ese derecho natural. Esta respuesta, como se ve, presupone la
existencia del derecho natural como un ordenamiento anterior y superior
a los derechos positivos dotados de realidad histórica, de modo que éstos,
para conseguir validez, tendrían que ajustar sus normas a las prescripciones
del derecho natural.
En consecuencia, para una respuesta como esa, norma jurídica válida no

sería la que el legislador promulga en ese carácter, ni la que los sujetos reco-
nocen y obedecen como tal, ni la que aplican los tribunales, ni tampoco la
que junto con ser obedecida es también habitualmente aplicada, sino aquella
que se encuentra de acuerdo con el derecho natural.
Por lo mismo, para este quinto punto de vista, la cuestión sobre el funda-
mento de validez de las normas jurídicas se resuelve no en una argumentación
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 393
normativa (primera respuesta) ni tampoco en un examen factico (segunda,

tercera y cuarta respuestas), sino en una dimensión valorativa, puesto que para
acordar validez a las normas jurídicas promueve una inspección de los títulos
éticos del contenido de éstas, hasta el punto de concluir que una norma jurí-
dica no es válida, esto es, que no existe ni obliga, si su contenido no es como
debería ser según las prescripciones del derecho natural, de modo que si una
norma del derecho positivo contraviene una norma o principio del derecho
natural, dicha norma no podría ser considerada una norma jurídica válida,
sino una simple orden arbitraria dada por una autoridad dotada sólo de la
fuerza suficiente para establecerla e imponerla.
Hay incluso una sexta respuesta a la cuestión que venimos examinando, a

saber, que para que una norma tenga validez, lo mismo que un ordenamiento
jurídico apreciado en su conjunto, no precisan concordar con el derecho natural
ni con un orden moral determinado, aunque sí deben elevar, cuando menos,
una pretensión de corrección moral. Esto quiere decir que ordenamientos y
normas incorrectas desde un punto de vista moral no pierden por ello su va-
lidez, salvo que sean gravemente incorrectas, o sea, extremadamente injustas,
algo que ocurriría, por ejemplo, si violan los derechos fundamentales de las
personas o las garantías de éstos.
A continuación, vamos a desarrollar la primera de las seis respuestas antes

indicadas, valiéndonos para ello de la teoría del ordenamiento jurídico de
Hans Kelsen.
3. LA TEOIÚA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE KELSEN
Validez como existencia de las normas jurídicas. La estructura escalonada

del ordenamiento jurídico: normas fundantes y normas fundadas. La norma
básica del ordenamiento jurídico nacional.
Validez como existencia de las normas jurídicas. Para Kelsen, la palabra

"validez", aplicada a normas jurídicas, designa la existencia de éstas y su
consiguiente pretensión de obligatoriedad. "La validez de una norma positiva
-escribe el autor- no es otra cosa que el modo particular de su existencia''.
Por validez, agrega, "entendemos la existencia específica de las normas. De-
cir que una norma es válida equivale a declarar su existencia o -lo que es
lo mismo- a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuyas
conductas regula".
En suma, decir de una norma jurídica que es vdlida equivale a afirmar que
esa norma existe y que, por existir, ella es obligatoria. Obligatoria, además,
en un doble sentido: obligatoria para los sujetos normativos, quienes deben
obedecerla, y obligatoria para los órganos jurisdiccionales, los cuales deben
aplicarla, en sus consecuencias coactivas, toda vez que la norma no haya sido
obedecida en un caso dado. Más sucintamente, entonces, decir de una norma
jurídica que es vdlida, o que un conjunto de ellas lo son, equivale a afirmar
que esa o esas normas existen, que son obligatorias y que deben ser obedecidas
y aplicadas.
Jorge Millas, si bien admite que el concepto de validez designa, en defini-

tiva, la existencia de la norma jurídica, propone las siguientes significaciones
equivalentes que puede tener la palabra "validez". Validez puede significar: a)
que la norma obliga a un determinado comportamiento a ciertas personas en
determinadas circunstancias; b) que la norma existe; c) que la norma perte-
nece a un ordenamiento jurídico dado; y d) que la norma se ha generado de
conformidad a los preceptos de otra norma válida.
Sin embargo, nos parece que esas distintas significaciones de la palabra

"validez", más que equivalentes, resultan unas ser consecuencias de otras, como
se mostrará a continuación. En efecto, que la norma obligue a un determina-
do comportamiento bajo ciertas circunstancias (primera significación) sólo es
posible a partir de la constatación de que la norma existe como tal (segunda
significación), al paso que esta declaración de existencia respecto de una norma
es viable únicamente si la norma pertenece a un ordenamiento jurídico dado
(tercera significación), lo cual, por último, sólo es posible de decir respecto de
una norma que se haya generado de conformidad con los preceptos de otra
norma válida del mismo ordenamiento (cuarta significación).
En todo caso, decir que la validez de las normas jurídicas significa lo que
fue señalado, esto es, existencia y obligatoriedad de las mismas, no importa
atribuir ningún alcance moral a dicha obligatoriedad, sino constatar que una
determinada conducta, vista desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico
dado, resulta jurídicamente obligatoria para los correspondientes sujetos nor-
mativos, llamados a obedecerla, y para los órganos jurisdiccionales, llamados a
aplicarla. Como puntualiza Kelsen a este respecto, "el concepto de obligación
jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo, y no tiene nin-
guna implicación moral", todo lo cual no excluye, por consiguiente, que las
normas jurídicas, una vez identificadas como tales y certificadas en su existencia
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JUR!DICO 395
_ y obligatoriedadjurídica, puedan ser luego inspeccionadas y valoradas desde

el punto de vista de algún sistema moral, a fin de determinar si pueden o no
atribuírseles obligatoriedad en relación con este último sistema. O sea, para
Kelsen validez de una norma jurídica no equivale a justificación de la misma
desde un punto de vista moral, lo cual significa que afirmar que una norma
jurídica es válida no significa admitir, por ese solo hecho, que ella tiene alguna
fuerza obligatoria moral.
Como aclara por su parte Jorge Millas, validez del derecho "no significa
otra cosa sino que alguien debe comportarse de cierta manera y ello en cuan-
to a que la conducta contraria trae aparejada una consecuencia. Lo cual no
es óbice para que una norma válida en sentido jurídico, valga también en
sentido axiológico y sea asiento de un valor moral, religioso, práctico, etc.
Así, por ejemplo, la norma que estatuye que la enajenación de los bienes del
menor no habilitado de edad requiere autorización judicial, aparte de ser vá-
lida, porque obliga al guardador, al juez y a terceros, es también buena, útil,
justa; vale jurídicamente, porque pertenece al orden jurídico ·vigente, y vale
también axiológicamente en cuanto es asiento de valores positivos. Pero esta
concurrencia de las dos cualidades, la jurídica y la axiológica, no es requisito
esencial de las normas; las normas no necesitan ser buenas para ser jurídicas;
basta con que sean válidas, con que pertenezcan a un orden de Derecho. Otra
cosa es que nosotros nos sintamos obligados 'en conciencia' a cumplir dichas
normas jurídicas sólo porque son jurídicas".
La estructura escalonada del ordenamiento jurídico. Siguiendo con el punto

de vista que estamos desarrollando acerca del fundamento de validez de las
normas jurídicas, es preciso reiterar que dicho fundamento no depende de los
títulos éticos que la norma pueda exhibir vista en su contenido ni del hecho de
que la norma en cuestión sea efectivamente obedecida y aplicada. El derecho
es un sistema normativo dinámico, como señala Kelsen, y, en tal sentido, la
validez de cada norma depende de la circunstancia de haber sido producida
de acuerdo con la respectiva norma superior del mismo ordenamiento. Así
las cosas, el fundamento de validez de una norma jurídica no depende de un
juicio de valor ni de un juicio de hecho, sino que depende de otra norma. ¿De
cuál norma? De la norma superior del mismo ordenamiento que regula la
creación de aquella norma por cuya validez no estamos preguntando.
En consecuencia, el ordenamiento jurídico se nos presenta como una es-

tructura de normas superiores o fondantes y de normas inferiores o fundadas.
Norma superior o fundante es aquella que regula la creación de una norma

inferior o fundada. Por su parte, norma inferior o fundada es aquella que es
regulada en su creación por una norma superior o fundante. La Constitu-
ción es entonces norma superior o fundante respecto de la ley, puesto que
regula el modo de creación de ésta, en tanto que la ley es norma inferior o
fundada respecto de la Constitución. A su vez, la ley, en el sentido amplio
del término, que es norma inferior o fundada respecto de la Constitución,
pasa a ser norma superior o fundante respecto de la sentencia judicial,
porque es a través de las disposiciones sustantivas y procesales de las leyes
como se regula la emisión de las sentencias por parte de los jueces, lo cual
trae consigo, como es evidente, que la sentencia judicial sea norma inferior
o fundada respecto de la ley.
La norma fundante, esto es, la que regula la producción de una norma

fundada, establece respecto de esta última un triple registro de datos, a saber,
primero, el órgano, autoridad o sujeto facultado para producir la norma infe-
rior de que se trate; segundo, el método o procedimiento que dicho órgano,
autoridad o persona deberá seguir para la producción de la norma inferior; y
tercero, los límites que el mismo órgano, autoridad o persona deberá respetar
al dar a la norma inferior un determinado contenido.
En otras palabras, la norma fundante, respecto de la norma fundada cuya

producción regula, establece quién, dentro de qué procedimiento y con cuáles
límites de contenido está facultado para producir la norma fundada de que
se trate.
Así, por ejemplo, la Constitución, al ser norma fundante respecto de la ley,

establece que los órganos autorizados para producir las leyes son el Presidente
de la República y el Congreso Nacional; fija además el procedimiento a que
esos órganos y autoridades deben sujetarse en la formación de las leyes; y
establece también ciertos límites al contenido de que pueden dotar a las leyes
que produzcan. Del mismo modo, los códigos y leyes, tanto de carácter sus-
tantivo como procesal, al constituir una grada normativa fundante respeto de
la sentencia judicial, establecen que los órganos jurisdiccionales, actuando cada
cual dentro del ámbito de su respectiva competencia, deben conocer y fallar
los casos jurídicamente relevantes que se les someten; fijan los procedimientos
que tales órganos deben seguir para el conocimiento y fallo de los asuntos; y
establecen normas precisas acerca de los contenidos que los jueces deben dar
a los fallos que emiten.
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JUR.fDICO 397
De este modo, puede decirse que la norma superior o fundante fija el marco
formal y material para la producción de la correspondiente norma inferior o
fundada. El marco formal está constituido por la indicación del órgano, auto-
ridad o persona facultado para crear la norma inferior y por la determinación
del procedimiento que deberá seguirse al momento de producirla. En cambio,
el marco material está constituido por los límites que la norma superior pre-
establece en relación con el contenido que podrá darse a la correspondiente
norma inferior.
Ahora bien, si se pregunta por cuál de ambos marcos resulta más deter-
minante, habría que admitir que lo es el marco formal, y, dentro de él, la
primera de las dos menciones que establece, puesto que lo menos que una
norma superior puede fijar respecto de la inferior cuya producción regula es
quién está autorizado para producirla. En otras palabras, la norma superior
puede omitir pronunciarse sobre el procedimiento que deberá seguirse para la
producción de la norma inferior y no decir nada tampoco acerca del contenido
de ésta, sin que ni lo uno ni lo otro obste a la creación de la norma inferior.
Sencillamente, en tales casos el órgano, autoridad o persona facultado para
producir la norma inferior se encontrará libre en lo que concierne tanto al
método de producción como al contenido de ésta. Pero si la norma superior
omitiere indicar quién es el que está autorizado para producir la norma inferior
correspondiente, entonces no podría haber creación de esta última.
Del modo antes indicado, puede afirmarse que el derecho regula su pro-
pia creación, y que, a la vez, toda creación de derecho importa aplicación de
derecho.
En cuanto a la primera de tales afirmaciones, ella se justifica porque la

producción de cada nueva norma jurídica, así como la modificación o dero-
gación de una norma que forma ya parte del ordenamiento jurídico, se halla
siempre regulada por otra norma del mismo ordenamiento, aunque de rango
superior, que establece respecto de aquella quién, cómo y dentro de qué límites
está autorizado para crearla. En otros términos, es el propio ordenamiento
jurídico el que prevé la incorporación de nuevas normas, así como la modifi-
cación o derogación de las que forman parte de él, e individualiza a quienes,
por medio de qué procedimientos y con cuáles límites de contenido podrá
continuar el proceso de producción jurídica. Así, al darse una determinada
Constitución, toda comunidad jurídica, en el articulado mismo de aquélla,
establece normas acerca de cuáles órganos estarán facultados para producir
las leyes e,
incluso, para introducir, modificar o dejar sin efecto normas de la
propia Constitución.
Tocante ahora a la segunda afirmación, ella se justifica porque cada vez

que se produce una norma inferior o fundada se hace aplicación de la co-
rrespondiente norma superior o fundante que regula su creación. En otras
palabras, si alguien está autorizado por el ordenamiento jurídico para crear
nuevas normas jurídicas, al momento de producir éstas hace aplicación de las
normas que le conceden dicha autorización. De este modo, cuando el órgano
legislativo discute y aprueba un proyecto de ley y concurre así a la producción
de nuevas normas, hace para ello aplicación de las normas constitucionales
que fijaron previamente el marco formal y material para la formación de las
leyes. Lo propio acontece con los órganos jurisdiccionales, los cuales, al pro-
ducir normas particulares a través de sus fallos, hacen a la vez aplicación de
las normas legales que establecen el marco material y formal para la dictación
de las sentencias.
Respecto de esa misma segunda afirmación -toda creación de derecho

importa una aplicación de derecho-, ella muestra también que no hay una
diferencia absoluta entre las funciones de producir y de aplicar el derecho.
Muestra, asimismo, que las funciones de producir y de aplicar el derecho no
se encuentran confiadas a órganos distintos -por ejemplo, la de producir al
órgano legislativo y la de aplicar a los órganos jurisdiccionales-, sino que ambos
poderes del Estado, al cumplir las funciones que les son propias, a la vez crean
y aplican derecho. Otra cosa es que la función de producir derecho, en el caso
del órgano legislativo, prevalezca sobre la de aplicarlo, mientras que la función
de aplicar derecho, tratándose de los órganos jurisdiccionales, prevalezca sobre
la de producirlo. Pero se trata nada más que de una cuestión de énfasis que no
elimina la afirmación de que ambos órganos o poderes del Estado producen
y aplican derecho. Dicho de otra manera, en el caso del legislador, la función
productora de derecho es más visible que la de aplicación de éste, mientras que
en el del juez la función de aplicación es más evidente que la de producción.
Sin embargo, ambas autoridades producen y a la vez aplican derecho.
Por otra parte, y siempre a propósito de la afirmación de que toda creación

de derecho es a la vez aplicación de derecho, sólo hace excepción a ella la crea-
ción _de la primera Constitución histórica de un ordenamiento jurídico, como
también la creación de una nueva primera Constitución histórica, puesto que
en ambos casos lo que hay es sólo creación, no aplicación de derecho. Por su
CAf>fTULO V. EL ORDENAMIENTO JURfDICO 399
lado, en el extremo opuesto del ordenamiento jurídico, cuando un órgano

del Estado procede a ejecutar una resolución judicial, puede decirse que hay
sólo aplicación de derecho, mas no creación de éste.
Si nos atenemos a una visión del ordenamiento jurídico como la que hemos
expuesto previamente, éste se nos presenta como una estructura de gradas
normativas fundantes y fundadas, como una especie de pirdmide invertida en
cuya parte superior se ubican las normas más generales y de mayor jerarquía-la
Constitución-, mientras que en su parte inferior lo hacen las normas particu-
lares y de menor jerarquía, como es el caso de la sentencia judicial, situándose
en la zona intermedia entre unas y otras las leyes, la costumbre jurídica y los
actos jurídicos y contratos que celebran los particulares.
La figura de una pirdmide se presta bien para visualizar la diversa jerarquía

de las distintas gradas normativas que componen el ordenamiento -arriba las
de mayor jerarquía, abajo las de menor jerarquía-, en tanto que la figura de
una pirámide invertida se ajusta bien a la circunstancia de la mayor genera-
lidad y abstracción que las normas de mayor jerarquía tienen respecto de las
de menor jerarquía.
De este modo, a la pregunta "¿por qué vale una sentencia judicial?" puede
responderse que la sentencia fundamenta su validez en la ley, esto es, que vale
porque ha sido dictada por quién, dentro del procedimiento qué y con los
límites de contenido que se encuentran establecidos en las leyes. Por su parte,
a la pregunta "¿por qué vale una ley?" puede contestarse diciendo que la ley
fundamenta su validez en la Constitución, o sea, que vale porque ha sido pro-
ducida por los órganos, dentro del procedimiento y con apego a los límites de
contenido que la Constitución estableció para las leyes. A la vez, a la pregunta
"¿por qué vale la Constitución?" puede responderse que ella fundamenta su
validez en la Constitución históricamente anterior, o sea, que vale porque sus
normas fueron producidas por quién, dentro del procedimiento qué y con los
límites de contenido que fijó la Constitución inmediatamente anterior, puesto
que -tal como se dijo antes- toda Constitución establece normas acerca de
quién y cómo estará facultado para introducir nuevas normas constitucionales
o para modificar o dejar sin efecto las ya existentes.
Sobre el particular, tomemos lo que ocurre, por ejemplo, en caso de que

un individuo es privado de su libertad por un agente de la policía. ¿Por qué
dicha privación de libertad constituye una actuación jurídica lícita que pue-
de ser referida a un ordenamiento jurídico dado? La respuesta es que ello es

así porque dicho acto coactivo fue ordenado por resolución dictada por un
tribunal competente. Ahora bien, la norma particular establecida por el co-
rrespondiente tribunal, y en cuya ejecución tuvo lugar la privación de libertad
del individuo, fundamenta su validez en la legislación penal y procesal penal
correspondientes, que establecen bajo qué condiciones un juez puede expedir
una orden como esa. A su vez, la validez de la legislación penal y procesal
penal apoya su validez en la Constitución, que es la norma de grado superior
que establece el órgano competente y el procedimiento para la creación de
las leyes. Finalmente, si nos preguntamos por el fundamento de validez de la
Constitución actualmente vigente, identificaremos generalmente una Cons-
titución anterior que le otorga ese fundamento, aunque también podríamos
preguntarnos por qué vale esta Constitución anterior, en cuyo caso la respuesta
habrá que buscarla en la Constitución a su vez anterior a ella. De este modo,
siempre será posible encontrar una Constitución anterior que fundamente la
validez de la que le siguió, aunque este proceso de regresos tienen que terminar
en una primera Constitución histórica, que es por lo general producto de un
acto de independencia frente a otro Estado.
Del modo que hemos venido indicando, la cuestión del fundamento de

validez se resuelve en una serie dinámica de interrelaciones normativas entre
gradas normativas fundantes y gradas normativas fundadas, entre normas
superiores y normas inferiores.
Kelsen, reiterando ese punto de vista, señala que "preguntar por el funda-
mento de validez de una norma, esto es, por qué vale, por qué es obligatoria,
por qué debe ser obedecida, es preguntar por qué el sentido subjetivo de un
acto dirigido intencionalmente a un determinado comportamiento es interpre-
tado también como su sentido objetivo. Para contestar a esta pregunta -sigue
Kelsen- hay que recurrir a una norma superior. El fundamento de validez de
una norma, esto es, de un deber ser, sólo puede ser otra norma, un deber ser,
y no un hecho, esto es, un ser".
Ahora bien, Kelsen llama sentido subjetivo de un acto de creación de de-

recho a aquel que a su propio acto atribuye el que lo ejecuta. Por ejemplo,
los parlamentarios reunidos en su sala habitual de sesiones alzan las manos,
depositan votos en una urna o presionan un dispositivo electrónico, y lo que
ellos entienden hacer al proceder de ese modo, subjetivamente, es dar su apro-
bación a una ley, esto es, producir un conjunto de normas jurídicas. Por su
CAP!TULO V. EL ORDENAMIENTO JURfDICO 401
parte, el sentido objetivo de un acto de creación de derecho es aquel que puede

atribuirse al acto de que se trate por relación a las normas jurídicas superio-
res que lo autorizan y regulan, de modo que si el acto legislativo de nuestro
ejemplo fue ejecutado de conformidad con tales normas, puede decirse, ahora
objetivamente, que tiene el efecto de producir una nueva ley.
Pero ambos sentidos, subjetivo y objetivo, si bien pueden coincidir -como

ocurre en el ejemplo anterior-, no tienen necesariamente que coincidir. Siguien-
do en esta parte el mismo ejemplo dado por Kelsen en la primera versión de
su libro Teoría pura del derecho, el zapatero que en la localidad de Koepenick,
en los alrededores de Berlín, se hizo entregar en 1906 el contenido de la caja
de caudales del municipio, vistiendo para ello uniforme del ejército y pretex-
tando que se trataba de cumplir una orden dada por las autoridades militares
competentes, realizó, en su idea del asunto, un acto de tipo administrativo,
aunque desde el punto de vista objetivo incurrió en un delito.
Ahora bien, si cuando nos preguntamos por el fundamento de validez de

las normas de un ordenamiento, ellas pueden ser reconducidas hasta la Cons-
titución actualmente vigente, en tanto que cuando nos preguntamos por el
fundamento de validez de esta última podemos remitirnos a una Constitución
anterior, todavía es posible preguntar -según adelantamos hace un instante-
por qué vale esa Constitución anterior. La respuesta de Kelsen es que dicha
Constitución vale en virtud de una Constitución anterior a ella, mientras que
ésta, a su turno, vale por referencia a una Constitución aun anterior, y así, hasta
llegar a una primera Constitución histórica del respectivo ordenamiento.
La norma básica del ordenamiento jurídico nacional. Como se ve, dicho

proceso de regresos constitucionales que propone Kelsen tiene que desem-
bocar finalmente en una primera Constitución histórica de la comunidad
jurídica de que se trate, Constitución que será producto del acto fundacional
del respectivo Estado. Pero si esto es así, resulta inevitable preguntarse "¿por
qué vale esa primera Constitución histórica?", aunque ya estamos advertidos
de que el respectivo fundamento de validez no puede encontrarse en una
Constitución anterior a ella, puesto que nos encontramos en la hipótesis de
la primera Constitución histórica.
A estas alturas de su teoría del ordenamiento jurídico, Kelsen echa mano

de lo que él llama "norma básica'' o "norma fundamental", que es la que sirve
de fundamento de validez a la primera Constitución histórica, y, asimismo, a
cada nueva primera Constitución histórica que pueda haberse introducido en

una comunidad jurídica sin observar las normas de la Constitución anterior,
por ejemplo, como resultado de un golpe de Estado o de una revolución que
han tenido éxito. Advertimos esto último porque la llamada "norma básica'' o
"norma fundamental" sirve de fundamento a la primera Constitución histórica
como a cualquier otra nueva primera Constitución que pueda introducirse más
tarde, rompiendo la continuidad constitucional, por obra, como se dijo, de un
golpe de Estado o de una revolución exitosa. Ello es así porque, en efecto, ese
proceso de retornos constitucionales que describimos antes puede desembocar
tanto en una primera Constitución histórica, si es que en la respectiva comu-
nidad jurídica de que se trate ha existido normalidad constitucional, como en
una nueva primera Constitución histórica puesta por el grupo vencedor en un
golpe de Estado o en una revolución que rompieron con dicha normalidad.
Si hasta el momento de llegar a la primera Constitución histórica, o a la

nueva primera Constitución histórica, Kelsen ha podido encontrar siempre el
fundamento de validez de una norma jurídica en otra norma jurídica y nunca
en un hecho o en una valoración del contenido de la norma de que se trate, lo
mismo tiene que hacer cuando se tra~a de identificar el fundamento de dicha
primera Constitución o primera nueva Constitución.
Lo anterior quiere decir que el fundamento de la primera Constitución

histórica tiene que ser una norma, aunque no puede tratarse ya de una nor-
ma positiva, esto es, de una norma puesta por alguien antes de esa primera
Constitución. Tiene_ que tratarse de una norma supuesta, y a esta norma
supuesta Kelsen la llama del modo antes indicado: "norma básica'' o "norma
fundamental".
La norma básica o fundamental, al apoyar la validez de la primera Constitu-

ción histórica, fundamenta finalmente la validez de todas las demás normas que
han seguido a la primera Constitución en la conformación del ordenamiento
jurídico de que se trate. Si se parte "del supuesto de que esa norma es válida,
también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado -escribe
Kelsen-, ya que la misma confiere a los actos del primer constituyente, y a
todos los actos subsiguientes del orden jurídico, el sentido normativo especí-
fico que aparece en la relación establecida por una regla de derecho entre un
hecho ilícito y su sanción". "Llamaremos nornia bdsica -continúa Kelsen- a la
presuposición de que el sentido objetivo del acto del constituyente es también
su sentido objetivo, es decir, la presuposición de que mediante ese acto se ha
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JURíDICO 403
establecido una norma jurídica válida, es decir, obligatoria, o, en otros términos,

la presuposición de que debemos comportarnos como la Constitución prescri-
be". Por lo mismo, agrega todavía el autor, "la función de la norma básica es
permitir que se considere el sentido subjetivo de los actos creadores de derecho
como un sentido objetivo y, por lo tanto, como normas objetivamente válidas".
Así, y "puesto que es una peculiaridad del derecho regular su propia creación,
porque una norma jurídica es válida si es creada de la manera determinada por
otra norma jurídica, la norma básica es la razón última de validez del orden
jurídico porque otorga competencia al primer legislador histórico".
De otra parte, la norma básica, al ser la razón última de validez del orde-
namiento jurídico, constituye también la unidad de éste, puesto que pued~
decirse que una pluralidad de normas constituye una unidad, un ordenamiento,
sólo cuando la validez de todas ellas reposa, en último análisis, en una norma
, .
un1ca.
Kelsen reitera planteamientos como esos en la segunda versión de su Teoría

pura del derecho, al señalar que al fin siempre se llega a una primera Constitu-
ción histórica del Estado, cuya validez, precisamente por tratarse de la primera
Constitución, "no puede ser referida a una norma positiva implantada por una
autoridad jurídica''. Es decir, añade el autor, "se llegaría a una Constitución
del Estado implantada revolucionariamente, esto es, mediante ruptura con la
Constitución estatal preexistente, o cuya validez hubiera sido implantada en
un dominio que previamente no habría sido, en general, dominio de validez
de ninguna Constitución estatal, ni del orden jurídico estatal que en ella se
,,
sustenta .
Hay otro aspecto que debe ser destacado, a saber, que la teoría de la nor-
ma básica permite a Kelsen ofrecer un fundamento de validez a la primera
Constitución histórica, y a la totalidad del ordenamiento jurídico que sigue a
continuación, sin necesidad de pronunciarse acerca de si el contenido de esa
primera Constitución o del respectivo ordenamiento es justo o injusto. Esto
quiere decir que si en la hipótesis de una primera Constitución histórica no
es posible remitirse a alguna autoridad jurídica que hubiere establecido una
norma positiva previa, tampoco es necesario recurrir a una autoridad metaju-
rídica -como serían Dios o la Naturaleza- que hubiere mandado obedecer
esa primera Constitución. Por lo mismo, "con la presuposición de la norma
fundante básica -dice Kelsen- no se afirma ningún valor transcendente del
derecho positivo". Con esta última afirmación, el autor austríaco trata de po-
nerse a resguardo de la crítica de Alf Ross a la teoría kelseniana de la norma

básica, que consiste en lo siguiente: si el fundamento último de validez del
derecho se encuentra en una norma que está.fuera del ordenamiento jurídico
positivo -como es el caso de la norma básica-, entonces la posición de Kelsen
se emparenta en este punto con las doctrinas del derecho natural, las cuales
colocan también fuera o más allá del ordenamiento jurídico positivo el fun-
damento de validez de éste.
Cabe señalar, asimismo, que la norma básica puede fundamentar la validez

de una primera Constitución, o de una nueva primera Constitución, sólo en el
caso de que ésta sea en términos generales eficaz, o sea, sólo puede fundam~ntar
la validez de una primera Constitución que sea en general obedecida y aplicada
como tal. "Si se quiere conocer la esencia de la norma fundante básica -escribe
Kelsen-, es necesario ante todo tener conciencia de que la misma se refiere,
inmediatamente, a una determinada Constitución, efectivamente impuesta,
producida·por la costumbre o promulgada expresamente, eficaz en términos
generales, y mediatamente al orden coactivo producido conforme a esa Cons-
titución, también eficaz en términos generales, en tanto da fundamento a la
validez de esa Constitución y al orden coactivo producido de conformidad
con ella''. Desde un punto de vista jurídico, un golpe de Estado exitoso o una
revolución que triunfa, cualquiera sea la motivación de uno u otra o la im-
pronta ideológica que los acompañe, no es más que la sustitución violenta de
un orden constitucional vigente por otro que lo reemplaza sin sujeción a las
normas que el orden constitucional sustituido contemplaba para su reforma,
cambio o reemplazo, con el efecto de que si el nuevo orden constitucional es
eficaz, esto es, consigue ser en general obedecido y aplicado, podrá presupo-
nerse a su respecto la norma básica que fundamentará su validez. Esto quiere
decir que si los golpistas o los revolucionarios fracasan en su intento, serán
juzgados como delincuentes, mientras que si tienen éxito, es decir, si se hacen
con el poder y consiguen establecer un nuevo orden constitucional eficaz, se
transformarán en nuevo gobierno del Estado y obtendrán el reconocimiento
de los demás Estados en aplicación del principio de efectividad que rige en
el ámbito internacional y al cual tendremos oportunidad de referirnos más
adelante. Con todo, y aunque no haya sido ese el planteamiento de Kelsen, la
democracia se ha impuesto como la única forma aceptable de gobierno de las
actuales sociedades, hasta el punto de que cualquier hecho que la quebrante
es hoy condenado por la comunidad internacional, volviéndose cada vez más
improbable el hecho de que Estados democráticos puedan reconocer fácilmente
a gobiernos que se instalan en el poder sin observar las reglas que la democracia
establece para acceder a él. Es así como, por ejemplo, la Carta Democrática
Interamericana aprobada por la OEA, declara que los pueblos de América
tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y
defenderla. Todavía más, la misión de la OEA no se limita a la defensa de la
democracia en los casos de quebrantamiento de la misma, sino que alcanza a
la realización de un esfuerzo permanente para prevenir y anticipar las causas
mismas de los problemas que afectan al sistema democrático de gobierno. Por
lo mismo, no es extraño que dicha Carta disponga que "la ruptura del orden
democrático o la alteración del orden constitucional que afecte gravemente el
orden democrático de un Estado miembro constituye, mientras persista, un
obstáculo insuperable para la participación de su gobierno en las sesiones de
la Asamblea General" y otras instancias de trabajo de ese organismo.
Lo señalado hasta aquí quiere decir que la presuposición de la norma básica

no es arbitraria, esto es, no se trata de una libre invención que pueda hacerse
respecto de cualquier primera Constitución. Por la inversa, se trata de una
presuposición que cabe sólo respecto de una primera Constitución "efecti-
vamente impuesta" y "eficaz en términos generales", lo cual significa que la
presuposición de la norma básica es posible sólo por referencia a una primera
Constitución que sea exitosa desde el punto de vista de su eficacia, o sea, de
una primera Constitución que consiga ser obedecida y aplicada como tal.
Al afirmar Kelsen que la presuposición de la norma básica sólo es posible

respecto de una primera Constitución que sea eficaz, está dando a la eficacia de
la primera Constitución una importancia mayor que la que otorga a la eficacia
a propósito de las restantes normas del ordenamiento. Validez y eficacia de
una norma jurídica -según fue anticipado en el Capítulo II- son conceptos
distintos, aunque Kelsen admite que hay relación entre ellos. Este autor, a la
hora de preguntarse por esa relación, sostiene que es preciso eludir dos res-
puestas extremas, a saber, la que niega toda relación entre validez y eficacia,
y la que postula que la eficacia, es el fundamento de la validez. Para Kelsen,
como analizaremos más adelante, la relación entre validez y eficacia consiste
en que la segunda es condición de la primera, o sea, que una norma jurídica,
si bien no requiere ser eficaz para empezar a ser vdlida, necesita en cambio
ser eficaz para continuar siendo vdlida. De este modo, una ley es válida desde
el momento que agota su proceso de formación y es publicada en el Diario
Oficial, lo cual significa que adquiere validez antes de saberse siquiera si será o
no eficaz, o sea, antes de conocerse el hecho de si los sujetos normativos y los
órganos jurisdiccionales la obedecerán y aplicarán regularmente. Sin embar-
go, dicha ley, para continuar siendo válida, esto es, para no perder su validez,
necesita conseguir eficacia, lo cual quiere decir que si no obtiene eficacia, o si
la obtiene y más tarde la pierde, pierde también su validez.
Podría decirse, entonces, que tratándose de cualquier norma jurídica o

conjunto de normas, la eficacia es condición necesaria de la validez, en el
sentido de que -tal como veremos más adelante en este capítulo- sin eficacia
no hay validez, o, mejor aún, sin eficacia no subsiste o perdura la validez de
tales normas, mientras que tratándose de la primera Constitución, o de una
nueva primera Constitución, la eficacia es condición suficiente de la validez,
puesto que basta con que ella sea en general eficaz para que pueda tenérsela
por válida. Aún más, en el primer caso, o sea, tratándose de normas que no
sean la primera Constitución, la eficacia, que no es por cierto condición sufi-
ciente de validez, tampoco sería, propiamente hablando, condición necesaria,
puesto que tales normas-como en el caso de una ley, por ejemplo- son válidas
antes de ser eficaces, antes incluso de saberse si serán obedecidas y aplicadas,
de donde resulta que en tal situación la eficacia es simplemente condición de
validez, mas no suficiente ni necesaria. Condición de validez porque tiene que
agregarse a ésta para que las normas continúen siendo válidas, no suficiente
porque para que una norma jurídica sea válida no basta con el solo hecho de
la eficacia, y no necesaria porque la validez precede a la eficacia. El único caso
en que tratándose de normas que no sean la primera Constitución la eficacia
obraría como condición suficiente sería el de la costumbre jurídica, puesto
que el derecho consuetudinario nace de la repetición constante de un hecho
-una determinada conducta-, con el convencimiento colectivo de que ella es
jurídicamente obligatoria. Esto quiere decir que una norma de derecho con-
suetudinario no puede siquiera empezar a ser válida si no tiene antes eficacia,
al menos desde el punto de vista de una de las dos conductas componentes
de la eficacia: la que corresponde a los sujetos normativos.
Cosa distinta, en cambio, es lo que ocurre tratándose de la primera Cons-

titución, o de una nueva primera Constitución, puesto que aquí la eficacia no
sólo es condición de validez, sino condición suficiente, e, incluso, condición
necesaria y suficiente. Condición necesaria porque la primera Constitución no
puede ser válida si no es eficaz, y condición suficiente porque basta con que sea
eficaz para que sea válida. Por lo mismo, si es posible concluir que la norma
bdsica enmascara el hecho de la eficacia de la primera Constitución, como una
suerte de disfraz normativo de lo que en realidad constituye un hecho, lo que
la eficacia de dicha primera Constitución oculta a su vez -o, por el contrario,
muestra- es el hecho del poder, puesto que primera Constitución, o nueva

primera Constitución, sería toda aquella que alguien es capaz de imponer en
términos de eficacia, o sea, de conseguir que se la obedezca regularmente por
los sujetos normativos y se la aplique en forma habitual por los órganos juris-
diccionales. Kelsen, quien no se mostraría de acuerdo con esta interpretación
de la relación entre primera Constitución, eficacia y poder, insistiendo en que
el fundamento de validez de esa primera Constitución es una norma (la norma
básica) y no un hecho (la eficacia de la primera Constitución), pudo escribir,
sin embargo, estas sugerentes palabras, que su biógrafo Rudolf Aladar Metall
cita en el libro Hans Kelsen. Vida y obra: "la pregunta a la cual tiende el dere-
cho natural es la eterna pregunta por aquello que se esconde tras el derecho
positivo. Y quien busque la respuesta no encontrará, me temo, ni la verdad
absoluta de un derecho natural. Quien sin cerrar sus ojos levante el velo, verá
venir a su encuentro la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del poder". Lo
cual quiere decir que verá venir la mirada fija de la furia del poder, puesto que
"Gorgona" significa "divinidad de la furia'', de donde puede concluirse que,
siendo así las cosas, cobra gran importancia la cuestión de cómo se organiza
y distribuye el poder, o sea, cobra gran importancia la cuestión de las formas
de gobierno que es posible adoptar para la mejor vida en sociedad, entre las
cuales si la democracia destaca es, precisamente, porque radica la soberanía en el
pueblo, distribuye el poder en múltiples centros hasta constituir esa poliarquía
de que habla el cientista político norteamericano Robert Dahl, determina que
la titularidad y el ejercicio del poder dependerán de elecciones periódicas en
las que toda la población adulta puede participar y en las que el voto de cada
cual cuenta por uno, y, de esa manera, suaviza o morigera la heteronomía del
derecho -tal como fue explicado en la parte correspondiente del Capítulo II-,
o sea, suaviza o morigera el ejercicio del poder y el efecto de éste sobre los
individuos que ven venir su mirada fija y amenazante.
Repárese, entonces, en cómo la relación entre validez y eficacia es mucho

más fuerte tratándose de la primera Constitución que de las restantes normas
positivas del ordenamiento, puesto que en el caso de aquélla la eficacia es
necesaria para que la primera Constitución empiece a ser válida y no sólo para
que continúe siéndolo. Ello en atención a la reiterada afirmación de Kelsen
en el sentido de que la norma básica sólo puede ser presupuesta respecto de
una primera Constitución que en general sea eficaz. Por lo mismo, se podría
afirmar que, a fin de cuentas, lo que de verdad fundamenta la primera Cons-
titución sería la eficacia de ésta, el hecho de ser habitualmente obedecida y
aplicada, y que la llamada norma básica constituiría sólo una apariencia o
enmascaramiento normativo del hecho de la eficacia. Con ello queremos decir

que para fundamentar la validez de la primera Constitución, Kelsen echaría
mano de lo que él llama "norma básica'' sólo como una manera de evitar a
ese nivel superior del ordenamiento jurídico lo que antes de llegar a él pudo
eludir en forma exitosa, esto es, que el fundamento de validez de una norma
pudiera depender de un hecho, concretamente del hecho de su eficacia, y no
de otra norma.
Sin embargo, tal crítica al planteamiento de Kelsen puede ser respondida

si es que la norma básica de un ordenamiento jurídico nacional es vista des-
de la perspectiva del orden jurídico internacional, según mostraremos más
adelante.
En cuanto a las características que suelen predicarse de la norma básica,

ellas son las siguientes:
En primer término, la norma básica no es una norma positiva o puesta por

alguna autoridad, sino una norma supuesta. En tal sentido, la norma básica
queda suficientemente diferenciada de la primera Constitución cuya validez
fundamenta, así como de las demás normas positivas que siguen a ésta. Una di-
ferencia que es preciso remarcar, puesto que con cierta frecuencia los estudiosos
de la obra de Kelsen confunden la norma básica con la primera Constitución,
y atribuyen a ésta características de aquélla, o al revés. La primera Constitución
es una norma o conjunto de normas positivas, mientras que la norma básica
es supuesta, es decir, no positiva. Por otra parte, la norma básica es fandante
r~specto de la primera Constitución, mientras que ésta es fundada respecto
de aquélla. Para enfatizar esta diferencia, Kels~n se refiere a veces a la primera
Constitución histórica como "Constitución en sentido jurídico positivo" y a
la norma fundamental como "Constitución en sentido lógico-jurídico".
En atención a este carácter no positivo de la norma básica, Kelsen ha di-

cho que se trata de una "hipótesis" de que se vale la ciencia del derecho para
describir un ordenamiento jurídico; de una "Constitución en sentido lógico-
jurídico"; de un "presupuesto lógico-trascendental" que tiene nada más que
alcances cognoscitivos; y, asimismo, que se trata de una "norma pensada'',
de una "norma simulada'', de una auténtica "ficción", como se expresa en su
obra Teoría general de las normas, que fue editada y publicada después de la
muerte del autor. Explicando precisamente la última de estas expresiones -la
norma básica como una "ficción"-, Kelsen escribe lo siguiente en la obra antes
mencionada: "Una ficción, citando a Vaihinger, es un orden del pensamiento,

la cual se utiliza cuando no se puede alcanzar la meta del pensamiento con
el material existente". Así las cosas, en el caso de un ordenamiento jurídico,
la meta del pensamiento {la meta de la ciencia del derecho) sería explicar el
fundamento de validez de sus normas, y esta meta, al menos en la última de
sus fases o etapas, o sea, cuando lo que se trata de fundamentar es la validez
de la primera Constitución, sólo podría ser alcanzada, como dice el propio
" 'd fi
Kle sen, a traves e una cc1on . .,,,
Del modo antes indicado, Kelsen abandona su primitiva idea de la norma

básica como una hipótesis, porque una hipótesis es algo destinado a verificarse o
a falsarse, esto es, algo que la realidad pueda tanto confirmar como desmentir,
en tanto que un~ ficción es algo que simplemente no concuerda con la realidad
ni tiene tampoco la pretensión de hacerlo.
En cuanto norma supuesta, conviene destacar que la ciencia del derecho

no presupone directamente la norma básica y que tampoco está obligada a
hacerlo. Lo que la ciencia del derecho hace es mostrar que se presupone una
norma básica cada vez que el sentido subjetivo de los actos creadores de de-
recho del primer constituyente son interpretados también como su sentido
objetivo, o, puesto de otro modo, sólo si se presupone la norma básica es
posible interpretar el sentido subjetivo de los actos del primer constituyente
como su sentido objetivo.
Seguidamente, la norma básica es condicional, lo cual quiere decir que

sólo si se presupone la norma básica es posible tener por válida la primera
Constitución de un ordenamiento jurídico positivo. Puesto de otra manera,
la norma básica no es un dogma, o sea, nadie está propiamente obligado a
presuponerla. Como dice Kelsen, "un punto esencial de mi teoría es que no
es necesario presuponer la norma básica, pero que sólo si la presuponemos
podemos considerar a un orden coercitivo, que es generalmente eficaz, como
un sistema de normas objetivamente válidas. En consecuencia, el fundamento
de la validez objetiva de las normas jurídicas es condicional; está condicionado
por la presuposición de la norma básica''.
En tercer lugar, la norma básica es relativa, en el sentido de que ella no es

uniforme para todos los ordenamientos jurídicos. "Para cada ordenamiento
jurídico, dice Kelsen, debe presuponerse una norma básica específica referente
a la Constitución (en sentido jurídico-positivo) de ese orden jurídico". Di-
cho de otra manera, como los diversos ordenamientos jurídicos reconocen

constituciones jurídico-positivas también diversas, debe presuponerse normas
básicas distintas. "Lo que tienen en común todas estas normas básicas-declara
Kelsen- es que se refieren a una Constitución jurídico-positiva en base a la
cual se ha establecido un orden normativo coercitivo positivo que en términos
generales es eficaz".
En cuarto término, la norma básica es jurídica en un sentido y metajurídica

en otro. Es jurídica en cuanto cumple una función jurídica relevante, a saber,
servir de fundamento de validez a la primera Constitución histórica y, en defi-
nitiva, a todas las demás normas del ordenamiento jurídico que, según vimos,
pueden ser reconducidas hasta ella. Es metajurídica en el sentido de que, al
no ser una norma positiva, está ella en cierto modo fuera del ordenamiento
jurídico positivo cuya validez fundamenta.
El carácter metajurídico de la norma básica es entonces una consecuencia

de su carácter no positivo. Así, Kelsen sostiene que la norma básica es metaju-
rídica "si se entiende por esta palabra que ella no es una norma de derecho
positivo, es decir, una norma creada por un acto real de voluntad de un órgano
jurídico"; pero, a la vez, se trata de una norma jurídica si por esto entendemos
"todo lo que tenga funciones jurídicas relevantes".
Luego de señalar que la norma básica es metajurídica en cuanto no se

trata de una norma positiva y jurídica en cuanto cumple funciones jurídicas
relevantes, Kelsen admite que "la teoría de la norma básica es -hasta cierto
punto- similar a la doctrina del derecho natural, según la cual un orden jurídico
es válido si corresponde al derecho natural". Por lo mismo, agrega, "el derecho
natural no es considerado metajurídico a pesar de no ser derecho positivo". Sin
embargo, y en propias palabras del autor, existe una "diferencia fundamen-
tal" entre la teoría de la norma básica y la doctrina del derecho natural. Tal
diferencia consiste en que "el contenido del orden jurídico es completamente
independiente de la norma básica, de la cual puede ser derivada sólo la validez
objetiva de la norma del orden jurídico positivo y no el contenido de ese or-
den; mientras que, de acuerdo con la doctrina del derecho natural, un orden
positivo es válido solamente en tanto su contenido corresponde al del derecho
natural". Estas aclaraciones de Kelsen pueden entenderse en el contexto de
la crítica que Alf Ross hizo al jurista austríaco, llamándolo "cuasi positivista",
es decir, considerándolo un positivista a medias en el que sobreviven resabios
de la filosofía del derecho natural, y ello por dos motivos: primero, porque
Kelsen, lo mismo que hacen los iusnaturalistas, coloca el fundamento último

de validez del derecho positivo fuera o más allá de éste -en el caso de los
iusnaturalistas en el derecho natural, y en el de Kelsen en una norma básica
presupuesta y no positiva- y, segundo, porque Kelsen identifica la validez de
las normas jurídicas no sólo con la existencia de éstas, sino también con su
obligatoriedad, identificación que, según Ross, sólo tiene sentido si se supone
que la obligación de obedecer el derecho, o "fuerza obligatoria inherente a
éste", corresponden a un deber de tipo moral.
Por último, si vista desde la perspectiva del ordenamiento jurídico nacional

cuya validez fundamenta, la norma básica es una norma no positiva, apreciada
desde el punto de vista del derecho internacional aparece como una norma
consuetudinaria de carácter positivo, en especial si se otorga al derecho inter-
nacional una primada sobre los derechos internos o nacionales. Sin embargo,
para comprender mejor este punto, tendremos que explicar más adelante, en
este mismo capítulo, en qué consiste la eficacia del derecho; cuál es la relación
entre validez y eficacia; qué tipo de vínculo existe entre eficacia, primera Cons-
titución y norma básica; y, por último, cómo la norma básica puede ser vista
tanto desde la perspectiva de un derecho nacional como desde la del derecho
internacional. Algo, o bastante, hemos ya adelantado sobre cada uno de tales
aspectos, aunque profundizaremos acerca de ellos al momento de explayarnos
-en el N° 5 de este capítulo- sobre la eficacia de las normas jurídicas.
4. CONFLICTOS O ANTINOMIAS
Conflictos de normas. La posici6n de Alf Ross. Conflictos o antinomias

según Kelsen y Bobbio. Conflictos de principios. Conflictos de derechos
fundamentales. Conflictos de valores superiores.
Conflictos de normas. La posición de Alf Ross. Los conflictos de normas, o

antinomias normativas, como también se les llama, se producen cada vez
que hay inconsistencias entre dos o más normas. Así, por ejemplo, cuando
una norma establece una conducta como debida y otra la declara prohibida,
o cuando una norma establece un comportamiento como permitido y otra
como prohibido.
Los conflictos de normas suelen ser tratados por los juristas a propósito de
las inconsistencias que pueden producirse entre normas jurídicas de un mismo
ordenamiento jurídico, produciéndose de este modo un problema práctico
antes que de carácter lógico, puesto que la pregunta que surge en tales casos
es, por parte de los sujetos normativos, cuál de las normas en conflicto debe
ser obedecida, y, por parte de los jueces y otros órganos, cuál de ellas es la que
tendría que ser aplicada. Las contradicciones entre normas constituyen un
defecto que, como dice Carlos Nino, puede calificarse de "lógico" en "sentido
sumamente genérico", y ello porque tales contradicciones "suponen la frustra-
ción de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo".
Independientemente de actitudes valorativas respecto del derecho en las que
sujetos normativos y operadores jurídicos pueden disentir, todos querrían que
"los sistemas de normas sean coherentes, completos, económicos y operativos,
o sea, existe la pretensión de que tales sistemas no acojan disposiciones con-
tradictorias, no contengan lagunas o vacíos normativos, eviten la redundancia
y la sobreabundancia de normas y resulten fáciles de cumplir y de aplicar por
parte de sujetos normativos y operadores jurídicos, especialmente jueces".
Sin embargo, los conflictos pueden producirse no sólo entre normas de un

mismo ordenamiento jurídico. De partida, tales conflictos son posibles entre
normas de un tipo de ordenamiento y normas pertenecientes a un ordena-
miento de otro tipo. Así, por ejemplo, puede producirse un conflicto entre
una norma jurídica y una norma moral, caso en el cual el sujeto normativo
del caso se encuentra en un problema, puesto que, salvo que se encuentre au-
torizada la objeción de conciencia, tendrá que optar entre obedecer la norma
jurídica y sufrir la reprobación de su conciencia, u obedecer la norma moral
y quedar expuesto a padecer la sanción contemplada en la norma jurídica
que deje de cumplir. A la vez, puede haber conflicto al interior de un mismo
tipo de ordenamiento, por ejemplo, entre el derecho nacional y el derecho
internacional.
Además, y situándonos en las casos de conflicto al interior de un mismo

ordenamiento jurídico, por ejemplo, el chileno, el argentino, el español, o
cualquier otro, la antinomia puede producirse entre dos estándares similares del
ordenamiento de que se trate, que es lo que ocurriría en el caso de conflicto
entre dos normas jurídicas, o entre dos principios jurídicos, pero, asimismo,
puede acaecer un conflicto entre estándares distintos de un mismo ordenamiento
jurídico, por ejemplo, entre una de sus normas y uno de los principios que
ese ordenamiento haya consagrado.
De todo ello vamos a tratar· en lo que sigue, deteniéndonos mayormente

en las situaciones más estudiadas, a saber, la de los conflictos de normas al
interior de un mismo ordenamiento jurídico y la de los conflictos de principios

jurídicos en la misma situación.
Tratándose de los conflictos o antinomias normativas, cabe señalar, en

primer término la necesidad de evitarlos, lo cual exige no sólo racionalidad de
parte de los órganos encargados de la producción de normas -por ejemplo, el
legislador-, sino suficiente prolijidad y técnicas adecuadas a la hora de llevar
a cabo la producción jurídica confiada al órgano del cual se trate. Pero como
siempre se producirán contradicciones entre normas, es preciso resolverlas y
disponer para ello de criterios y ~strategias que estén consagradas por el propio
ordenamiento jurídico o que cuenten con amplia aceptación de la doctrina
y de los operadores jurídicos que deben lidiar con tales contradicciones, en
especial los jueces. De hecho, los criterios más comúnmente utilizados para
resolver antinomias no suelen hallarse establecidos de manera explícita en el
ordenamiento jurídico del cual se trate. Tampoco son, propiamente hablan-
do, criterios lógicos, sino más bien políticos, de manera que el intérprete del
derecho que se ve enfrentado a un conflicto de normas tendrá que evaluar la
situación y optar por uno u otro de esos criterios. Como escribe Ricardo Víctor
Guarinoni, una de las tareas más importantes asignadas a la interpretación
jurídica (y de ella se ocupará el capítulo siguiente del presente libro) "es la de
resolver las incompatibilidades normativas, de modo de tratar de obtener un
sistema de normas consistente". Desde antiguo, esta tarea se realiza echando
mano a criterios que, por lo general, no integran la legislación, pero son uni-
versalmente aceptados, como los de !ex superior, lex posterior y !ex specialis, de
manera que de lo que se trata en presencia de conflictos normativos, como
también de otros estándares del derecho, es de elegir lo más racionalmente
posible entre las distintas soluciones disponibles y de justificar luego la elec-
ción efectuada.
Es en alusión a los tres criterios clásicos antes mencionados (ley superior

prevalece sobre la inferior, ley posterior prevalece sobre ley anterior, y ley especial
prevalece sobre ley general) que Guarinoni titula su trabajo sobre esta materia
de la siguiente manera: Después, mds alto y excepcional Criterios de solución de
incompatibilidades normativas, donde "más alto" alude a la prevalencia de la
ley de superior jerarquía, "después" a la de la ley posterior, y "excepcional" a la
que tiene carácter especial respecto de una ley general. Cabe señalar, además,
que este autor prefiere utilizar el término "incompatibilidades" en vez del más
común de "contradicciones", atendido el sentido muy específico que en el
campo de la lógica tiene la palabra "contradicción".
Podemos decir, en consecuencia, que estamos en presencia de un conflicto

de normas toda vez que en un mismo ordenamiento jurídico coexistan dos
normas que regulan una conducta de manera incompatible, como sería el
caso, según señalamos antes, si una norma obliga a un comportamiento que
otra prohíbe o si una permite un comportamiento que otra prohíbe. Así, por
ejemplo, si una norma dispusiera ''Avance con luz roja", y otra "Prohibido
avanzar con luz roja'', o si una norma estableciera "Permitido fumar" y otra
"Prohibido fumar". También habría conflicto cuando una norma establece una
conducta como debida y otra como no debida, como en el ejemplo "X debe
pagar un impuesto", y "X está exento de pagar impuesto". Dicho ahora de
otra manera, y utilizando la breve fórmula de Alf Ross, "existe inconsistencia
entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las
mismas condiciones fácticas".
Y si continuáramos un momento con Ross -antes de explicar cómo tratan

Kelsen y Bobbio los conflictos de normas- habría que decir que el jurista es-
candinavo sostiene que puede haber inconsistencia entre dos normas de tres
maneras distintas, a saber: a) inconsistencia total-total, que se produce cuando
ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar
en conflicto con la otra, "de manera que si los hechos condicionantes de cada
norma son simbolizados por un círculo, hay una inconsistencia de este tipo
cuando ambos círculos coinciden"; b) inconsistencia total-parcial, que sucede
cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circuns-
tancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo
adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera, de
manera que "tal inconsistencia se da cuando un círculo se encuentra dentro
del otro"; y c) inconsistencia parcial-parcial, que acontece cuando una de las
dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con
la otra, pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no
se producen conflictos, de manera que "esta inconsistencia existe cuando los
, 1
d os circu os son secantes .,,
Inconsistencia total-total, o "incompatibilidad absoluta'', como la llama

también Ross, se produce, por ejemplo, si una norma permite pescar y otra
prohíbe pescar. Inconsistencia total parcial, es la que se produce, por ejemplo,
entre una norma general y una particular, como sería el caso de una regla que
dispone que los extranjeros no tienen derecho a pescar en aguas territoriales de
un país marítimo, mientras otra establece que los extranjeros con más de dos
años de residencia en el país tienen ese derecho. En fin, inconsistencia parcial-
CAPÍTULO V. EL ORDENAMIENTO JURfDICO 415
parcial, o superposición de reglas, se produciría, por ejemplo, en el caso de los

arts. 53 y 51 de la Carta de la ONU, que desarrollaremos más adelante.
Al juzgar las inconsistencias, Ross propone distinguir si éstas se producen

dentro de una misma ley o entre una ley anterior y otra posterior.
Las inconsistencias totales dentro de una misma ley son raras, y el ejemplo
que da Ross es éste: la Constitución dinamarquesa de 1920 establece en la
primera parte del párrafo 36 que el número de los miembros de la Primera
Cámara no puede exceder de setenta y ocho, mientras que en la segunda
parte se establecen normas detalladas para su elección y distribución, de las
que surge que el número a ser elegido es de setenta y nueve. Respecto de
una situación como ésta, no hay, cree Ross, reglas generales que indiquen
cómo resolver el problema y la decisión, según las circunstancias, "tendrá
que descansar ya en una interpretación basada en datos ajenos al texto, ya
en la discreción".
En cuanto a inconsistencias totales-parciales en una misma ley, es decir, en

el caso de que en una misma ley concurran una norma general y una especial
que sean contradictorias, la opinión común es que prevalece la segunda de
ellas. En esta hipótesis, dice Ross, no hay genuina inconsistencia, sino una
forma de expresión lingüística, puesto que la regla particular estará conectada
con la regla general mediante nexos sintácticos tales como "sin embargo", "a
,, .
menos que , u otros semeJantes.
Pero una inconsistencia parcial-parcial, o superposición de normas dentro

de una misma ley, produce frecuentes problemas de interpretación, respecto de
los cuales tampoco hay criterios generales para su solución y la decisión, por
lo mismo, debe descansar también en datos ajenos al texto o en la discreción.
"De acuerdo con el art. 53 de la Carta de las Naciones Unidas -escribe el
autor- no se puede tomar ninguna medida de fuerza dentro de los tratados
regionales o por los organismos regionales, sin la autorización del Consejo de
Seguridad. Según el art. 51, sin embargo, nada de lo establecido en la Carta
restringe el derecho a la autodefensa individual o colectiva en caso de ataque
armado, y las medidas de defensa no están sujetas a autorización". En una si-
tuación como ésta -piensa Ross- la solución no provendrá de la interpretación
lingüística ni de alguna construcción lógica, sino "de la información relativa
a las circunstancias que rodearon la creación de la Carta y de una valoración
de las ventajas políticas de una u otra interpretación".
Repárese, en consecuencia, que en casi todos los casos o hipótesis antes

explicados, lo que predomina en un autor como Ross para resolverlos son las
apelaciones a las "circunstancias", a "datos ajenos al texto", a la "discreción" y
a las "ventajas políticas".
En cambio, cuando las inconsistencias se dan entre leyes diferentes, ellas

pueden ser resueltas -siempre según Ross- mediante el criterio convencional
de que debe prevalecer la posterior sobre la anterior, aunque no se trata de un
axioma absoluto y debe dejárselo de lado cuando "choca con otras conside-
raciones". Así, en el caso de inconsistencia total-total, es muy difícil concebir
consideraciones de suficiente peso como para justificar que se deje de lado
el principio de que la ley posterior prevalece sobre la anterior, y lo mismo
ocurre en casos de inconsistencia total-parcial en los que la norma posterior
tiene un carácter particular. Es más, en esta última hipótesis, el principio que
favorece a la ley posterior opera en conjunto con aquel que lo hace con la ley
especial. Pero en los casos de inconsistencia entre reglas generales posteriores, el
principio que otorga preferencia a la ley especial puede prevalecer sobre aquel
que la otorga a la ley posterior. Imaginemos -dice Ross- una ley anterior que
contiene una regla general, a la que en leyes posteriores se le han introducido
varias excepciones para situaciones particulares, y más tarde la primitiva regla
general es reemplazada por otra que no menciona tales excepciones. En tal
situación, para determinar si las excepciones anteriores pueden todavía ser
consideradas válidas, habría que recurrir a otros datos y a consideraciones va-
lorativas. En fin, cuando tratándose de leyes diferentes que contienen normas
que se superponen en forma parcial, la situación puede ser resuelta también en
aplicación del principio de que prevalece la ley posterior, aunque "esto no es
incondicionalmente así", como acontece, por ejemplo, con una ley posterior
que para un delito establece una pena más grave que la ley anterior vigente al
momento en que un sujeto perpetró ese delito.
Pero el principio de la lex posterior no es el único que puede aplicarse

cuando las inconsistencias se producen entre leyes diferentes. Está también
el principio de /ex superior, que quiere decir que en un conflicto entre leyes
de diferente nivel debe prevalecer, cualquiera sea el orden cronológico, la de
nivel o jerarquía más alta. Así, la Constitución prevalece sobre una ley y una
ley sobre un decreto.
Conflictos de normas según Kelsen y Bobbio. De acuerdo con lo explicado

antes, si la norma básica es el fundamento último de validez de todas las
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JUiúDICO 417
normas pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico, ella constituye

también, en palabras de Kelsen, "la unidad dentro de la multiplicidad de
,,
esas normas .
Dicha unidad, sin embargo, no excluye la posibilidad de conflictos entre

normas de un mismo ordenamiento, esto es, la posibilidad de que normas de
un mismo ordenamiento jurídico puedan contradecirse mutuamente.
Si las normas jurídicas no pueden ser verdaderas ni falsas, y si sólo de las

reglas de derecho o proposiciones jurídicas tiene sentido predicar verdad o
falsedad, ello quiere decir que el principio lógico de no contradicción sólo
puede aplicarse a los enunciados que describen normas y no propiamente a
las normas de un ordenamiento.
Con todo, Kelsen admite que principios lógicos como el de no contradicción

puedan aplicarse también, "indirectamente", a las normas jurídicas, puesto
que "no es de ninguna manera insólito sostener que dos normas jurídicas se
contradicen mutuamente", que es lo que ocurriría, por ejemplo, si una norma
declara que una determinada conducta es debida y otra norma del mismo
ordenamiento establece que esa misma conducta no es debida.
Como el ordenamiento jurídico es una estructura escalonada de normas

recíprocamente supra y subordinadas, el problema del conflicto normativo
puede ocurrir tanto entre normas de un mismo nivel jerárquico como entre
normas de distinto nivel.
Si el conflicto se produce entre dos normas del mismo grado, por ejemplo,
entre dos leyes ordinarias, debe aplicarse el principio de que la ley posterior
deroga la anterior, y entender, en consecuencia, que la ley posterior ha supri-
mido la validez de la anterior en todo aquello en que ambas se contradigan.
Si ambas normas del mismo grado hubieren sido introducidas en forma

simultánea, esto es, si de ninguna de ellas puede decirse que es posterior a la
otra, que es lo que acontecería, por ejemplo, si una misma ley contiene dos
normas contradictorias entre sí, las soluciones pueden ser tres: entender que
las normas en conflicto se anulan entre sí, entender que el órgano llamado
a aplicarlas puede optar libremente entre ellas, o entender que una de tales
normas limita la validez de la otra. En todo caso, las dos primeras soluciones
son viables cuando la contradicción entre las normas en conflicto es total,
mientras que la tercera solución sólo puede tener cabida cuando las normas
en conflicto se contradicen de manera parcial.
Sostiene Kelsen que el conflicto puede producirse también entre dos normas
individuales, como ser, "dos sentencias judiciales, especialmente cuando ambas
normas han sido dictadas por órganos diferentes". "Puede suceder, agrega, que
un litigante sea condenado por un tribunal, mientras que el otro lo absuelve".
En un caso como éste, Kelsen es de opinión de solucionar el conflicto dejando
que "el órgano de ejecución cuente con la opción de actuar conforme a una
u otra sentencia''. De este modo, si el acto coactivo que una de las sentencias
establece como debido es ejecutado, la otra sentencia "permanece duradera-
mente ineficaz y pierde su validez"; por la inversa, si el acto coactivo no se
ejecuta, se actúa conforme a la sentencia que absolvió al acusado, de modo que
la otra sentencia, la que establecía el acto coactivo como debido, "permanece
duraderamente ineficaz y pierde su validez". Sin embargo, es preciso advertir
que si las dos sentencias provienen de dos instancias judiciales distintas, una
superior y otra inferior, prevalece la sentencia del tribunal superior. Es más,
en tal caso ni siquiera puede decirse que estamos en presencia de un conflicto
normativo, puesto que la norma establecida por el tribunal inferior no se
afirma en su validez mientras sea súsceptible de algún recurso ante el propio
tribunal que la dictó o ante un tribunal de superior jerarquía.
Ahora bien, si el conflicto normativo apareciera en una misma sentencia

judicial, tendríamos simplemente un acto "carente de sentido", dice Kelsen,
esto es, "no contaríamos con ninguna norma jurídica objetivamente válida''.
En nuestra opinión,- sin embargo, en una hipótesis como esa sería posible
intentar lo que en nuestro ordenamiento jurídico se llama recurso de recti-
ficación, aclaración o enmienda, que se deduce ante el mismo tribunal que
dictó la resolución recurrida.
Tratándose ahora de normas de distinto nivel, Kelsen entiende que "no

puede suscitarse ningún conflicto, dado que la norma inferior tiene en la
norma superior su fundamento de validez". Por lo tanto, "si se considera
como válida una norma de nivel inferior, ello quiere decir que es vista como
correspondiente a una norma de nivel superior".
Un conflicto semejante es el que podría producirse, por ejemplo, entre la

Constitución y una ley ordinaria, entre una ley y su reglamento, o entre la
ley y una sentencia judicial.
Lo que Kelsen quiere decir a este respecto no es que las normas inferiores
no puedan ser producidas fuera del marco formal o material de la corres-
pondiente norma superior, sino que cuanc;lo ello ocurre lo que se sigue en
realidad es que la norma inferior es vdlida, aunque anulable. Válida, porque
mientras no se reclama de ella haciendo uso de los recursos correspondientes,
la norma continuará existiendo como tal; y anulable, porque se trata de una
norma susceptible de ser anulada a través de los procedimientos que franquee
el propio ordenamiento jurídico. Como explica a este respecto Manuel de
Rivacoba, "la norma superior prescribe no solamente que la norma inferior
debe ser producida en una forma determinada y que debe tener o no tener
un contenido determinado, sino, asimismo, que, en caso de ser producida en
otra forma o de tener otro contenido que los prescritos, no ha de considerarse
nula por ello, sino que ha de valer mientras no sea anulada por el órgano y
mediante el procedimiento establecido al efecto". Y continúa Rivacoba: "lo
que se llama inconstitucionalidad de la ley -y otro tanto puede decirse del
reglamento ilegal y del acto judicial o del administrativo ilegal o contrario al
reglamento- no es, pues, una contradicción lógica entre el contenido de una
ley y el de la Constitución, sino simplemente una condición estatuida por
ésta para la iniciación de un procedimiento que conduce o a la derogación
de la ley, válida hasta entonces, y, por ende, constitucional, o al castigo de
un órgano determinado. Los preceptos de la Constitución concernientes a la
producción y el contenido de las leyes han de ser entendidos, así, en conexión
esencial con aquellos otros que se refieren a la violación de la Constitución,
es decir, a las normas creadas en forma distinta o que posean un contenido
distinto de los previamente prescritos".
En consecuencia, mientras no se declare la anulación de la norma inferior,

ésta permanece válida, e incluso continuará siéndolo si el procedimiento para
su anulación "no se intenta, o se agota sin que se declare la nulidad", o si
tal procedimiento no está previsto en absoluto por el ordenamiento jurídico
respectivo.
Antes de dejar el tema del conflicto de normas, conviene dar cuenta de la

manera como lo plantea Norberto Bobbio en su Teoría general del derecho.
Bobbio llama "antinomia'' a la situación que se produce cuando dos

normas de un mismo ordenamiento jurídico son incompatibles entre sí.
Por otra parte, existen lo que el autor llama "antinomias solubles" y "anti-
nomias insolubles". Las primeras se producen en aquellos casos en que la
incompatibilidad entre las normas puede ser resuelta en aplicación de uno

solo de los criterios ideados para resolver antinomias. Por lo mismo, a las
antinomias solubles Bobbio las llama también "antinomias aparentes". En
cambio, "antinomias insolubles", o "antinomias reales", son aquellas que se
producen en dos situaciones: cuando no se puede aplicar ninguno de los
criterios ideados para resolver antinomias, y cuando se pueden aplicar dos
o más criterios opuestos para resolverlas. Por lo mismo, escribe Bobbio,
"diremos que las antinomias reales son aquellas en las cuales el intérprete
queda abandonado a sí mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por
un conflicto entre los criterios dados".
Ahora bien, en cuanto a los criterios para resolver antinomias, Bobbio

menciona el criterio cronológico, el jerdrquico y el de especialidad.
El criterio cronológico es aquel según el cual entre dos normas incompati-

bles, una anterior y otra posterior, prevalece la posterior. El criterio jerárquico
es aquel según el cual entre dos normas incompatibles, una superior y otra
inferior, prevalece la de mayor jerarquía dentro del ordenamiento. El criterio
de especialidad es aquel según el cual entre dos normas incompatibles, una
general y otra especial, prevalece la de carácter especial. Estos tres principios,
en el mismo orden que fueron presentados, se contienen en las expresiones
latinas !ex posterior derogat priori, !ex superior derogat inferior, y !ex specialis
derogat generali.
En consecuencia, dice Bobbio, "el criterio cronológico sirve cuando dos

normas incompatibles son sucesivas; el criterio jerárquico cuando dos normas
incompatibles están en diferentes niveles; y el criterio de especialidad cuando
el conflicto se plantea entre una norma general y otra especial".
Sin embargo, puede darse el caso de una antinomia entre normas contempo-
ráneas, del mismo nivel y ambas generales. En tal caso, la antinomia no puede
resolverse en aplicación de ninguno de los tres criterios antes señalados. ¿Qué
hacer entonces en este caso? Bobbio sugiere recurrir a la forma de la norma,
esto es, determinar si las normas incompatibles son imperativas, prohibitivas
o permisivas, y aplicar entonces un cuarto criterio, que el autor llama criterio
de prevalencia. Por ejemplo, "si de dos normas incompatibles una es imperativa
o prohibitiva y la otra permisiva, prevalece la permisiva''. Este criterio, añade
Bobbio, parece razonable y "corresponde a uno de los cánones interpretativos
seguidos más frecuentemente por los juristas, esto es, el de dar prevalencia,
en caso de ambigüedad o incertidumbre en la interpretación de un texto, a la

interpretaciónfavorable antes que a la odiosa".
Pero, ¿qué pasa cuando de las normas incompatibles una es imperativa y

la otra prohibitiva? Aquí cabría la regla "según la cual dos normas contrarias,
o sea, una norma que obliga a hacer algo y otra que lo prohíbe, se eliminan
mutuamente y, por tanto, el comportamiento, antes de ser considerado orde-
nado o prohibido, se considera permitido o lícito".
El otro caso de antinomia real se produce cuando ésta puede ser resuelta
aplicando dos o más criterios contrarios entre sí.
Cuando el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el cronológico, debe

entenderse que prevalece el jerárquico. Si el conflicto se produce entre el criterio
de especialidad y el cronológico, debe ser resuelto a favor del primero de ellos,
de modo que !ex posterior non derogat priori speciali. Por último, el conflicto
entre el criterio jerárquico y el de especialidad es el que presenta mayores
dificultades, puesto que se trata de un conflicto entre dos criterios fuertes y
no entre uno fuerte y otro débil, como en las dos situaciones anteriores. Por
lo mismo, Bobbio concluye a este respecto que no existe "una regla general
consolidada", de modo que, también en esta última situación, lo mismo que
en el caso de la ausencia de criterios, "la solución dependerá del intérprete,
quien aplicará uno u otro criterio, de acuerdo a las circunstancias".
Conflictos deprincipios. Tratándose ahora de conflictos de principios, lo prime-

ro que cabe señalar es que ellos son tan posibles como en el caso de las normas.
Dos principios pueden entrar en conflicto, el cual se advierte no tanto a nivel
de los enunciados que expresan tales principios cuando éstos tienen carácter
explícito y forman parte de un texto constitucional o legal, sino a nivel de su
aplicación a un caso o situación determinada que un operador jurídico -un
juez, por ejemplo- debe resolver. Así, por ejemplo, nos parece tan adecuado
el principio de la libertad de expresión como aquel que protege la privacidad
y el honor de las personas, como también nos lo parecen el principio de que
los artistas tienen derecho a percibir los beneficios materiales o económicos
de las obras que producen y difunden y aquel que propugna el libre acceso
de las personas a las distintas manifestaciones del arte y la cultura, aunque
son frecuentes los casos o situaciones concretas que un juez debe resolver en
los que esas dos parejas de principios colisionan entre sí y el juzgador debe
inclinarse por dar preferencia a uno u otro de ellos, es decir, debe optar, en las
circunstancias del caso de que se trate y valiéndose de una resolución fundada,

por dar prevalencia a uno de los principios en conflicto. Esto quiere decir que,
lo mismo que pasa con las normas, dos principios pueden entrar en conflicto
y producir resultados incompatibles, aunque la manera de resolver conflictos
en uno y otro caso es distinta.
En consecuencia, lo usual es que los principios puedan estar en conflicto

no en abstracto -todos defendemos la libertad de prensa y todos valoramos la
honra de las personas-, sino cuando concurren respecto de un mismo caso
concreto. Guastini señala a este respecto que cuando el conflicto se produce
en abstracto, algo que el autor italiano considera infrecuente, el conflicto
es necesario, mientras que cuando se revela a propósito de la aplicación de
principios a un caso concreto, el conflicto es contingente, entendiendo que
estamos en presencia de un conflicto de este último tipo cuando algunos su-
puestos de hecho del caso concreto (no tod~ "caen simultáneamente en el
campo de aplicación de dos principios que establecen consecuencias jurídicas
incompatibles entre sí".
Para resolver conflictos de principios puede servir la distinción entre princi-

pios constitucionales y principios legislativos, según sea la fuente que los hubiere
consagrado, puesto que en tal caso habría que dar preferencia al principio
consagrado por la fuente de más alta jerarquía. Para Guastini, son principios
de rango Constitucional "aquellos, y sólo aquellos, expresamente formulados
o implícitos en la Constitución o en las leyes constitucionales", mientras que
de rango legislativo "son aquellos, y sólo aquellos, expresamente formulados
o implícitos en las leyes ordinarias estatales y en actos con fuerza de ley". Por
otra parte, el citado autor agrega una tercera categoría -los principios supremos-,
que son aquellos que no pueden ser derogados ni modificados, hallándose por
tanto sustraídos a revisión o reforma constitucional, como sería el caso, en la
Constitución italiana vigente, del principio que adopta y prohíbe revisar la
forma republicana del Estado.
También es posible distinguir entre principios generales del ordenamiento -del

ordenamiento como tal, en su conjunto-, como sería el caso del principio de
soberanía popular, de división de poderes, de legalidad, y otros semejantes;
principios de un sector determinado del ordenamiento, y que, por lo mismo, no
informan la totalidad de éste sino un ámbito del mismo, como el principio de
autonomía de la voluntad en el Derecho Civil, el principio dispositivo en el
Derecho Procesal Civil, y el principio pro reo en el Derecho Penal; principios
de una materia determinada, aun más restringidos que los anteriores en cuanto
no conciernen a un sector de regulación jurídica dotado de una cierta autono-
mía, o rama del derecho, sino a un conjunto limitado de relaciones jurídicas
o supuestos de hecho que dicen relación, por ejemplo, con el urbanismo, el
turismo, las industrias culturales, etc.; y, por último, principios sin ulteriores
especificaciones, que según Guastini es una denominación que se acostumbra
acordar a la razón de ser u objetivo subyacente de una ley o de una o más
normas aisladas de una misma ley.
Una clasificación como la precedente puede resultar útil para concluir, por
ejemplo, que los principios generales del ordenamiento prevalecerían sobre las
particulares de un sector o materia determinada de él.
Ahora bien, cuando los conflictos se producen entre principios de un mis-

mo rango -por ejemplo, constitucionales-, no es posible resolverlos con los
criterios que es posible dar solución a los conflictos de normas. Desde luego, y
por razones obvias, no pueden tener aplicación ni el criterio jerárquico (ambos
principios en conflicto están en la Constitución) ni el temporal (porque ambos
principios, al hallarse en un mismo cuerpo normativo, han de ser vistos como
coetáneos). Más discutible, en todo caso, es que en una hipótesis como ésta no
pueda aplicarse el criterio de especialidad, puesto que éste es, precisamente, un
modelo aplicable en el caso de normas coetáneas y de similar jerarquía.
Sin embargo, la manera o estrategia más comúnmente aceptada para resolver

conflictos de principios, sobre todo si tienen igual jerarquía desde el punto
de vista de la fuente que los consagra, es la ponderación que debe hacerse, en
cuanto a su peso o importancia, en relación con el caso concreto de que se
trate, y a la cual vamos a referirnos poco más adelante.
Agregamos también que para orientar la solución de los conflictos de prin-

cipios puede intentarse, con mayor o menor éxito, y también con mayor o
menor consenso, una suerte de jerarquización de los principios. Una operación
como ésta supondría que los principios reconocen un cierto orden producto
de la aplicación de "algún método racional que discipline los conflictos de
principios", como señala Alfonso García Figueroa a propósito de la teoría
de Robert Alexy acerca de los principios. Este último autor es partidario de
establecer un orden anticipado de los principios, esto es, previo al momento
en que en un caso concreto se revelen los conflictos. Ahora bien, al momento
de establecer un orden como ese, puede intentarse fijar un "orden estricto,
cardinal", consistente en asignar a cada principio un valor entre O y 1 (por

ejemplo 0,1; 0,2; 0,3; y así), lo cual podría conducir a una rigidez y, aun, a lo
que el propio Alexy llama "tiranía de los valores". Por lo mismo, si se adopta
un orden de este tipo, la ponderación debería contemplar de algún modo
la intensidad de cada principio en el caso concreto. Por lo demás, un orden
cardinal de los principios lo único que hace es anticiparse a la ponderación de
los principios en conflicto en un caso dado, o, mejor expresado, desplazar el
momento de la ponderación, o derechamente eliminarlo, "hacia el momento de
la asignación de valor numérico a los principios". Por lo mismo, si se pretende
establecer un orden previo entre los principios, resultaría preferible, como lo
es para el propio Alexy, que ese orden no sea estricto, sino débil, o sea, que la
superioridad de uno u otro principio se determine bajo ciertas condiciones,
esto es, "bajo una serie de circunstancias concretas", aunque nunca podrán
preverse ni agotarse todas las posibles situaciones que puedan acaecer en la
práctica y demandar la aplicación de principios a partir de los cuales, según se
opte por uno o por otro, se sigan consecuencias distintas para el caso de que
se trate. Cualquier orden que se establezca entre principios tendrá que tener
presente el impacto que la aplicación de éstos pueda producir en los diferentes
casos concretos, de manera que los principios carecen de una forma estable y
tienen más bien esa jerarquía móvil de que habla Guastini, quien llega incluso
a sostener que "toda solución del conflicto vale para el caso concreto y, por lo
tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros".
La ponderación -señalamos con anterioridad- es la estrategia más común-

mente aceptada para resolver conflictos de principios. Éstos, según tuvimos
oportunidad de explicar en el capítulo sobre fuentes del derecho, tienen esa
dimensión de peso o importancia y, al contrario de las normas, no son apli-
cables al modo todo o nada, sino a la manera de mds o menos. Por otra parte,
ponderar consiste en considerar los principios en conflicto como igualmente
válidos, aunque no similarmente pertinentes para prevalecer en el caso de que
se trate, de manera que el resultado de la ponderación, esto es, de tomar el
peso y establecer la importancia de cada uno de los principios en conflicto en
relación con el caso o situación en que ellos concurran, no será la simultánea
aplicación ni menos el sacrificio de ambos principios, sino la aplicación de uno
solo de ellos, aunque sin que se declare la invalidez del otro. Si dos principios
entran en conflicto -señala García Figueroa-, "ambos pueden conservar su
validez", puesto que lo que hay en este caso no es tanto una contradicción como
esa "situación de tensión", a la que alude Robert Alexy. "Los principios no se
anulan entre sí como las reglas, sino que, como expresivamente ha señalado
Zagrebelsky, actúan como vectores que expresan fuerzas de cuya concurrencia

cabe calcular la resultante". O, como apunta Dworkin, quien deba decidir
un asunto sobre la base de principios en conflicto "se ve ante la exigencia de
evaluar todos los principios contradictorios que sobre él inciden, y de llegar
a partir de ellos a una resolución, en vez de identificar a uno solo, entre los
' como v álºd
d emas, 1 o".
Para algunos autores -Guastini, por ejemplo-, la ponderación es una ac-

tividad subjetiva, puesto que ella se funda en una peculiar interpretación de
los principios de que se trata y "sobre un juicio subjetivo de valor (un juicio
en términos de "justicia'') del juez". Además de subjetiva, la ponderación
tendría un carácter particularista, puesto que "toda solución del conflicto vale
sólo para el caso concreto y, por tanto, es imprevisible la solución del mismo
conflicto en casos futuros".
Presentada de esa manera, la actividad de elegir principios, no en abstracto,

sino para cada caso concreto en que ellos concurran, se convertiría -según la
crítica que José Juan Moreso lleva a cab~ de la postura de Guastini- en una
actividad no controlable de modo racional. "Sería -escribe- una actividad
como la de elegir el vino para la mesa, o la corbata que nos pondremos un
día determinado", actividades -continúa Moreso- "que dependen de juicios
de valor subjetivos y de las propiedades de las circunstancias que no estamos
dispuestos a generalizar". Con todo -añadiremos por nuestra parte valiéndonos
de las comparaciones que hace Moreso-, nadie está propiamente obligado a
fundamentar ante los demás la elección de un vino o de una corbata, mientras
que los jueces, lleven o no a cabo la ponderación de los principios en la forma
que indica Guastini, tienen siempre el deber de justificar sus decisiones, esto
es, de argumentar persuasivamente sobre las piezas o estándares del derecho
previo al caso que han aplicado, y por qué, y en virtud de cuáles razones han
preferido unas u otros en caso de conflicto.
Moreso tiene razón, sin embargo, cuando advierte que la ponderación

como asignación de pesos distintos a los principios para averiguar cuál tiene
más fuerza es "solo una metáfora'', puesto que sólo entre objetos materiales
-dos piedras, por ejemplo- se puede establecer una relación exacta en térmi-
nos de si uno de ellos es igual o más pesado que el otro. Aunque no hay que
olvidar que al hablar de "peso" de los principios, dicho término no se emplea
en su significado de fuerza con que la Tierra atrae a un cuerpo, sino en el de
fuerza o importancia de las cosas inmateriales. También se habla de "peso" en
el boxeo, mas no en el sentido de cuántos kilos tiene cada contrincante, sino

en el de la categoría a la cual pertenece. Así, sería posible pensar, continuando
con la analogía del boxeo, que algunos principios jurídicos, en forma previa a
su aplicación a un caso o con motivo de éste, son auténticos "pesos pesados",
mientras otros son sólo "pesos livianos".
Por último, Moreso, en una apreciación alternativa de la ponderación -al-

ternativa a la que presenta Guastini, se entiende- sostiene que "no es necesario
asumir que carecemos absolutamente de criterios para establecer la jerarquía
entre los principios, dadas determinadas circunstancias". Así, publicar una no-_
ticia falsa relativa a la vida privada de una persona y lesiva para su honor -por
ejemplo que un ministro de gobierno participa en una red de prostitución
infantil-es un supuesto en que la libertad de información cede ante el derecho
al honor. En cambio, difundir una noticia verdadera -por ejemplo, que un
ministro ha cobrado una comisión de una empresa a cambio de otorgarle la
concesión de una carretera- es un supuesto en el que la libertad de información
desplaza al derecho al honor.
Por tanto -razona ese autor-, "las dudas sobre cómo ordenar los principios
en casos de conflicto ocurren en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el
cual intuitivamente acordamos la solución de tales conflictos para determina-
dos casos que, de alguna manera, son obvios para todos nosotros". Entonces,
"la ponderación no sería el resultado de una actividad radicalmente subjetiva
que presupone un juicio de valor absolutamente irrestricto". Los juicios de
valor que realiza el intérprete se encontrarían "constreñidos" hasta el punto de
que "no cualquier solución es accesible al intérprete: los casos paradigmáticos
delimitarían el ámbito de elegibilidad de las soluciones, del mismo modo que
en la teoría de la interpretación del derecho de Kelsen -que presentaremos en
el siguiente capítulo- el intérprete, especialmente los jueces, si escogen al fin
una determinada interpretación de las normas del caso según sus preferencias
políticas y morales, lo hacen siempre en un marco de posibles interpretaciones
que antes han establecido de un modo objetivo.
En una similar línea de pensamiento a la que trazan autores como Moreso y

Alexy, Dworkin había ya señalado en su obra Los derechos en serio, que "cuan-
do los principios se interfieren (la política de protección a los consumidores
de automóviles con los principios de libertad de contratación, por ejemplo),
quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de
cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medición exacta, y el juicio
respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que

otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esen-
cial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido
, . . , . ,,
preguntar que importancia o que peso tiene .
Conflictos de derechos .fundamentales. Si nos desplazamos ahora a los con-

flictos no ya de normas ni de principios, sino de derechos fandamentales, todo
lo expresado a propósito de la distinción entre normas y principios y acerca
de la diferente manera de resolver los conflictos según afecten a aquéllas o a
éstos, cobra gran importancia. Muchas veces las disposiciones sobre derechos
fundamentales son vistas como principios y llamadas incluso de esta manera,
sin identificar a tales derechos como estándares jurídicos distintos tanto de
las normas como de los principios. Por lo mismo, las estrategias apuntadas
para resolver conflictos de principios resultan también adecuadas para hacer lo
propio en el caso de conflictos de derechos fundamentales, lo cual proviene del
hecho de que las colisiones o tensiones entre derechos fundamentales pueden
ser presentadas y tratadas como las que ocurren entre principios.
Señalamos, de paso, que no siempre hay diferenciación doctrinaria ni ju-

risprudencia! entre normas, principios, derechos fundamentales y valores. La
hay con frecuencia -al menos en la actualidad- entre normas y principios, y
tampoco faltan los autores que dan a la palabra "norma'' un significado gené-
rico y amplio que comprende dos estándares diferentes del derecho: las reglas
(o lo que a lo largo de este libro hemos llamado "normas") y los principios.
Sin embargo, no acostumbra hacerse con similar frecuehcia la distinción entre
principios y derechos fundamentales, ni entre aquellos y los valores superiores
de un ordenamiento jurídico. En este libro hemos admitido esa cuádruple
distinción de estándares o piezas del derecho, lo cual no significa desconocer
la dificultad de distinguir no diremos entre normas y principios -que es una
distinción ya bastante asentada-, sino entre principios y derechos fundamenta-
les, y entre principios y valores superiores. Es por eso que al ocuparnos en esta
parte del libro de los conflictos o antinomias, lo estamos haciendo a propósito
de cada uno de esos cuatro estándares o piezas del derecho.
Para un autor como Robert Alexy, por ejemplo, el derecho es un sistema de

normas, aunque considera que al interior de éstas es preciso distinguir entre
reglas y principios, una distinción que, además, parece a él indispensable para
una teoría de los límites y las colisiones en el caso de los derechos fundamenta-
les. Esto quiere decir que "reglas y principios" son resumidos bajo el concepto
de "norma", puesto que tanto aquéllos como éstos hacen lo que toda norma:
establecer lo que deber ser. De esta manera, para Alexy la distinción entre reglas
y principios es una distinción entre dos tipos de normas, aunque reconoce que
a menudo -y tal es el caso de este libro- no se contraponen regla y principio
(como dos distintos estándares del derecho), sino norma y principio.
Pues bien, así como en todo derecho hay normas (reglas y principios), en
todo ordenamiento jurídico es posible identificar normas que confieren dere-
chos fundamentales. Si estas normas iusfundamentales son concebidas como
principios, es posible entonces aplicarles, en caso de conflicto, el mismo método
de la ponderación que se utiliza en el caso de los conflictos de principios. Y si
bien para Alexy el modelo puro de los principios, así como el modelo puro de
las reglas, no son suficientes para dar cuenta de las disposiciones que establecen
derechos fundamentales, puesto que éstas tendrían un carácter doble en el
sentido de que son o reglas (por lo general incompletas) o principios, lo cierto
es que, a propósito del método de la ponderación para resolver conflictos de
principios, y, por tanto, conflictos de derechos fundamentales cuando éstos
tienen el carácter de principios, Alexy hace un aporte relevante con lo que él
llama "ley de colisión".
Para este autor los principios son mandatos de optimización, lo cual quiere
decir que se trata de disposiciones caracterizadas por el hecho de que pue-
den ser cumplidas en diferente grado, al contrario de las reglas que pueden
ser cumplidas o no cumplidas. Ahora bien, que los principios puedan ser
cumplidos no al modo todo o nada, sino al modo mds o menos, es decir, si
los principios pueden ser cumplidos en diferente grado, esto último depen-
de tanto de posibilidades reales como jurídicas. Las posibilidades reales que
limitan la realización máxima de los principios tienen que ver, por ejemplo,
con la manera en que el nivel de desarrollo de un país condiciona la medida
en que son realizados derechos sociales como el derecho a la salud, a la edu-
cación, al trabajo, a una vivienda digna y a una previsión oportuna y justa.
En cambio, las posibilidades jurídicas de un principio están determinadas por
los principios que puedan oponérsele. Esto quiere decir, en síntesis, que los
principios son mandatos de optimización en cuanto "valen relativamente".
¿Relativamente a qué o con respecto a qué? "A las posibilidades fácticas y
jurídicas de su realización".
Las colisiones de principios, y también los conflictos de derechos humanos

que se presenten como principios, deben ser solucionados determinando,
mediante la ponderación, cuál es el que debe primar en un caso dado, en

donde "primar" no significa declarar válido el principio que se prefiere e
inválido aquel que se le opone. "Más bien -escribe Alexy-, lo que sucede
es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro,
y esto es lo que se quiere decir, precisamente, cuando se afirma que en los
casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio
,,
con mayor peso .
De esta manera, si dos principios, o dos disposiciones de derecho fun-

damentales que se presentan como principios, conducen a respuestas con-
tradictorias, lo que acontece, según Alexy, es que "cada uno de ellos limita
la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro", y cuando ocurre algo
así la situación no se resuelve declarando que uno de ambos principios no
es válido y eliminándolo por tanto del ordenamiento jurídico, ni tampo-
co se soluciona introduciendo una excepción en uno de los principios de
forma tal que en los casos futuros el problema se entienda ya resuelto. Lo
que propone la ley de colisión de Alexy es que "la solución de la colisión
consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se
establece entre los principios una relación de precedencia condicionada". De
precedencia -añadimos por nuestra parte- porque se establece que uno de los
principios prima sobre el otro; y condicionada, puesto que tal precedencia
no es fijada en abstracto, sino en relación al caso y para el caso concreto de
que se trate. En palabras del propio Alexy, "la determinación de la relación
de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se
indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro", hasta el
punto de que "bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede
ser solucionada inversamente".
Conflictos de valores superiores. Pasando ahora a los conflictos de valores -esos

otros estándares del derecho-, nos topamos con la dificultad de establecer qué
se entiende por éstos y si acaso son o no algo distinto de los principios. Diga-
mos, por ahora, que normas y principios -o reglas y principios en el lenguaje
de Alexy- son conceptos deontológicos, puesto que pueden ser referidos a la
idea de deber ser, mientra que valores es un concepto axiológico, porque tiene
que ver con lo que es bueno. Vistas las cosas de esta manera, los valores quedan
bien diferenciados de los principios. Éstos son mandatos de un determinado
tipo -mandatos de optimización dice Alexy- y pertenecen al ámbito deon-
tológico. Por su parte, los valores, que establecen no un deber, sino lo mejor,
pertenecen al ámbito axiológico.
Otras maneras de explicar la distinción entre principios y valores consiste

en advertir que si aquéllos son más generales y vagos que las normas, éstos
tienen a su vez mayor generalidad y vaguedad que los principios. Y como
apunta Alfonso García Figueroa, se han sugerido criterios diversos para fundar
la distinción de valores y principios. Así, por ejemplo, se ha dicho que "los
valores tienen contenido ético y los principios contenido político; que los va-
lores, a diferencia de los principios, carecerían de eficacia; que los valores gozan
de superioridad frente a los principios; que los valores serían más generales;
y que valores y principios encarnan respectivamente conceptos axiológicos y
deontológicos".
Tratándose de los valores superiores, de los valores superiores de un ordena-

miento jurídico que tanto los puede establecer expresamente con ese nombre
-tal es el caso de la actual Constitución española- como fijarlos sin darles esa
determinada denominación, pueden también entrar en conflicto. No se trata
de que estén en conflicto, sino de que, llegado cierto punto, pueden colisio-
nar entre sí, como es claro, por ejemplo, en el caso del orden y la libertad y,
asimismo, en el de la libertad y la igualdad. Por lo mismo, parejas de valores
como esos, más que encontrarse en oposición unos con otros, coexisten en una
suerte de tensión que legisladores, jueces y gobernantes tienen que manejar
con prudencia, de manera que ninguno de tales valores sucumba en nombre
del otro, sino que, cediendo cada cual de sí en la medida que corresponda,
permita su propia afirmación y, a la vez, la simultánea realización de aquel
con el cual puede entrar en conflicto.
Toda sociedad necesita orden y libertad, así como también libertad e

igualdad, y gobernantes prudentes balancean permanentemente parejas de
valores como esos, preguntándose cuánto de esto por cuanto de aquello -se-
gún la conocida fórmula de lsaiah Berlin-, es decir, cuánto orden por cuánta
libertad, o cuánta libertad por cuánta igualdad, o cuánta justicia por cuánta
compasión, de manera que las políticas públicas y las decisiones normativas
que esos gobernantes o autoridades adoptan -incluidos operadores jurídicos
como legisladores, jueces y funcionarios de la administración-, no inmolen
ni dañen tampoco gravemente ninguno de es9s valores.
Balancear valores puede equivaler a ponderar principios, puesto que en

ambos casos se trata de una estrategia que no resta ni desconoce validez a unos
valores o principios a favor de otros. Todos los principios de un ordenamiento
jurídico son válidos y lo mismo pasa con los valores. Quizás si la diferencia a este
respecto entre principios y valores -descontada la que existe entre unos y otros
como estándares o piezas distintas del derecho- radica en que la ponderación
de los principios es una actividad cuyo resultado es la identificación de cuál
de dos principios en conflicto debe prevalecer en un caso dado, mientras que
el balance de valores constituye una operación cuyo resultado es la simultánea
realización de aquellos que se encuentran en potencial conflicto, sin excluir
uno en nombre del otro, lo cual demanda una atención permanente de parte
de quienes gobiernan la sociedad y tienen, entre otras, la competencia para
producir, aplicar e interpretar el derecho.
Lo anterior quiere decir que en el caso de conflicto de principios, y como

resultado de la ponderación, se opta por aplicar uno y no otro, sin que el
que se deja de aplicar pierda su validez, mientras que en el caso de conflicto
de valores, y como resultado del balance de los mismos, se opta por ambos,
aunque combinándolos en una cierta proporción que es determinada, caso a
caso, luego de preguntarse cuánto de este (valor) por cuánto de aquél, o sea,
por ejemplo, cuánta libertad por cuánta igualdad, o cuánto orden por cuánta
libertad.
5. LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURfDICAS
Concepto de eficacia. Las conductas componentes de la eficacia. La relación

entre validez y eficacia. Eficacia y norma básica. Derecho nacional, derecho
internacional y norma básica.
Concepto de efi,cacia. La eficacia designa la correspondencia general entre las

conductas que una norma jurídica exige como debidas a los sujetos imperados
y a los órganos jurisdiccionales y los comportamientos habitualmente emitidos
por unos y otros en el curso de la vida social.
En consecuencia, puede decirse que una norma jurídica es eficaz, o que un

conjunto de ellas lo son, o que lo es todo un ordenamiento jurídico global-
mente considerado, cuando dicha norma, normas u ordenamiento son por lo
general obedecidos y aplicados, ,esto es, cuando los sujetos normativos actúan
en la mayoría de los casos c~mo las normas o el ordenamiento les prescriben
hacerlo, y cuando los órganos jurisdiccionales, también en la mayoría de los
casos, aplican las consecuencias jurídicas previstas por las normas, en especial
las sanciones que se establecen para el caso de que los sujetos normativos no
den cumplimiento a lo que las normas demandan de ellos.
Dicho brevemente, una norma jurídica es eficaz cuando es habitualmente

obedecida y generalmente aplicada
En tanto vdlida, una norma jurídica debe ser obedecida y aplicada; en cambio,
sólo de una norma que es generalmente obedecida y aplicada puede decirse que
es eficaz. "La validez de una norma jurídica, dice Kelsen, significa que debe ser
acatada y aplicada y no que es acatada y aplicada''. Esta última circunstancia
-la de ser la norma acatada y aplicada- constituye la eficacia de la norma. Por
lo mismo, la eficacia nunca es segura, sino sólo probable, lo cual quiere decir
que una norma jurídica válida tanto puede ser eficaz como ineficaz. Es cierto
que normas jurídicas válidas que se incorporan a un ordenamiento jurídico
que en general es eficaz tienen grandes probabilidades de llegar también a ser
eficaces, pero nada asegura que en realidad así sea.
La eficacia de las normas jurídicas designa el hecho habitual de su obedeci-

miento y aplicación por parte de sujetos imperados y órganos jurisdiccionales,
al margen de las motivaciones que unos y otros puedan tener para obedecerlas
y aplicarlas. Los motivos por los cuales los sujetos normativos obedecen las
normas jurídicas son múltiples y variados. Van desde una probable adhesión a
la norma hasta el temor a verse expuestos a la sanción que la norma prevé para
el caso de incumplimiento. Lo mismo, las motivaciones de un tribunal para
aplicar una norma jurídica pueden ir desde la aprobación que al juez merece
la norma hasta el deber profesional de fallar conforme a ella o el deseo de no
verse expuesto a que lo fallado por él sea revocado por un tribunal de jerarquía
superior. Por lo mismo, cualesquiera sean los motivos que sujetos imperados y
órganos jurisdiccionales puedan tener para obedecer y hacer aplicación de una
norma, a ésta, para ser eficaz, le basta con que, en el hecho, se la obedezca y
aplique regularmente. Con esto no se quiere decir que los motivos que llevan
al obedecimiento y aplicación de una norma por parte de sujetos normativos
y jueces sean en sí mismos irrelevantes, sino que carecen de relevancia para
certificar la eficacia de una norma.
Por otra parte, la ejicacit,1,de las normas jurídicas no es lo mismo que el

reconocimiento de éstas. Para que una norma jurídica sea eficaz es útil que se la
reconozca como tal, esto es, que se la identifique y admita en su existencia y
consiguiente pretensión de obligatoriedad, aunque la eficacia es algo distinto
de ese reconocimiento: se trata nada más que de un hecho que tiene que ver
no con la disposición de los sujetos normativos y órganos jurisdiccionales
frente a las normas, sino con el obedecimiento y aplicación regulares que unos
y otros observen ante las normas.
Además, la eficacia de las normas jurídicas debe ser distinguida de la

efectividad de éstas. La efectividad de una norma jurídica consiste en la
obtención de los fines que ella persiga y no en el simple obedecimiento y
aplicación regulares que la norma encuentre de parte de sujetos normativos
y órganos jurisdiccionales. Valiéndonos de un ejemplo de Juan Ramón Ca-
pella, César, al conceder la ciudadanía romana a los médicos y maestros de
las artes liberales, intentó atraer y promover el establecimiento de ese tipo
de personas en Roma. La eficacia, en este caso, consistió en la real conside-
ración de esas personas como ciudadanos romanos por parte de los magis-
trados y demás autoridades, mientras que la efectividad debió medirse por
el número efectivo de esas personas que se asentaron en Roma y que dieron
lugar al dima intelectual que el gobernante buscó conseguir al atraerlos a la
ciudad. Este ejemplo histórico es adecuado, porque la norma en cuestión,
si bien tuvo eficacia, no consiguió efectividad, lo cual quiere decir que fue
de hecho obedecida y aplicada, aunque no consiguió los objetivos últimos
que se perseguían con su establecimiento.
Las investigaciones empíricas acerca de la eficacia de las normas jurídicas,

que buscan establecer en qué medida son ellas obedecidas por los sujetos nor-
mativos y aplicadas por los órganos jurisdiccionales, tienen gran importancia
para advertir cuánto de lo que el derecho dispone a nivel de sus normas vive
realmente como derecho al interior de la comunidad jurídica de que se trate
y cuánto no pasa de ser letra muerta escrita en un papel. Entre otras tareas de
que esa disciplina se ocupa, la Sociología del Derecho se interesa por la efica-
cia de las normas jurídicas, porque, como dice Jean Carbonnier, la Sociología
del Derecho "reconoce que las normas jurídicas y las instituciones poseen un
determinado coeficiente de eficacia o ineficacia que debe ser tenido en cuenta.
Dicho de otra manera: ella considera que la totalidad de lo jurídico no está
encerrado en las normas e instituciones". Por su parte, y refiriéndose a las pa-
labras de la ley, F. S. Cohen apunta que "las palabras son frágiles envoltorios
para los propósitos del legislador. El viaje hacia el ámbito de la observancia
es largo y peligroso".
Las conductas componentes de la eficacia. Desde el punto de vista de las

conductas que la componen, la eficacia muestra dos componentes, a saber,
el comportamiento que frente a las normas observan los sujetos imperados
por éstas y el comportamiento que frente a las normas muestran los órganos
jurisdiccionales.
Ahora bien, que las conductas componentes de la eficacia sean las dos que
acabamos de mencionar no es sino consecuencia de que las normas jurídicas
van dirigidas a ambos, a sujetos imperados y a órganos jurisdiccionales, deman-
dando de los primeros que las cumplan y de los segundos que las apliquen.
A este respecto, tiene razón Jorge Millas cuando dice que la relación de
eficacia es doble: está por una parte la eficacia de la norma en cuanto a su
cumplimiento por el súbdito, y la eficacia en cuanto a su aplicación por el
órgano público que sanciona el incumplimiento en que aquél incurre. Por lo
mismo, "bien podemos llamar a aquella eficacia principal, porque depende
precisamente de que se observe la conducta que la norma trata de inducir, y
a la segunda eficacia consecuencia!, toda vez que ella se determina por la con-
ducta del órgano sancionador que la norma requiere como consecuencia del
incumplimiento principal".
En 'otras palabras, si las normas jurídicas se dirigen principalmente

1
a los
sujetos normativos y consecuencia/mente a los órganos jurisdiccionales, cobra
sentido llamar eficacia principal a la primera y eficacia consecuencia! a la
segunda.
Cabe señalar también, por lo que respecta a la eficacia consecuencia!, que

para determinar cuánta eficacia puedan tener en tal sentido una o más nor-
mas jurídicas, no basta con investigar el comportamiento de los tribunales en
cuanto éstos hagan o no aplicación de las consecuencias jurídicas previstas por
las normas, sino que es preciso determinar también si lo que los tribunales
resuelven se ejecuta realmente o no por las autoridades públicas correspon-
dientes. En otras palabras, la eficacia consecuencia! de una norma jurídica no
está dada por la sola declaración habitual de sus consecuencias por parte de
los tribunales, sino, además, por la efectiva ejecución de aquellas por parte de
los funcionarios correspondientes.
Cabe decir, asimismo, que las investigaciones acerca de la eficacia conse-

cuencia! de las normas permiten establecer.no sólo lo que los tribunales hacen
o dejan realmente de hacer en relación con lo que las normas del respectivo
ordenamiento les ordenan hacer, sino que, además, permiten determinar cómo
actúan de hecho los titulares de las acciones que pueden ser intentadas ante los
tribunales de justicia. Esto es importante, porque la pérdida de eficacia conse-

cuencia! de una norma no siempre obedecerá a que los órganos jurisdiccionales
dejaron de aplicarla, sino que podrá ser el resultado de la inactividad procesal
de la autoridad pública o del ofendido que tienen el deber o la posibilidad
de requerir la intervención de los tribunales en presencia de las infracciones
a las normas jurídicas.
Volviendo a las dos conductas componentes de la eficacia, lo normal será

que exista una cierta correspondencia entre ambas, lo cual quiere decir que de
una norma que es obedecida en forma habitual cabe esperar que sea también
regularmente aplicada por los órganos jurisdiccionales en los mínimos casos de
infracción que la norma registre de parte de los sujetos imperados. Como dice
Luis Legaz Lacambra, "normalmente son aplicadas aquellas normas que son
normalmente aceptadas; pues la aceptación normal y relativamente máxima
implica la transgresión normal y relativamente mínima".
Sin embargo, es preciso guardarse de creer que las relaciones de correspon-

dencia entre las dos conductas componentes de la eficacia son necesarias, o
siquiera constantes, porque bien puede ocurrir que el ascenso o descenso en
la eficacia principal de una norma no vayan seguidos de un similar ascenso o
descenso en la eficacia consecuencial, o viceversa. Sin perjuicio de la normal
correspondencia entre eficacia principal y eficacia consecuencial, lo cierto es
que ambas se encuentran en una cierta tensión que es preciso medir en cada
caso para determinar cuánto de una y de otra tiene una norma jurídica o un
conjunto de ellas.
La rela.ción entre validez y eficacia. Validez y eficacia son dos conceptos

distintos. Una cosa es lo que se quiere decir de una norma jurídica cuando se
afirma que es vdlida y otra distinta cuando lo que se afirma de ella es que es
eficaz. Decir que una norma jurídica es válida, o que un conjunto de normas
lo son, equivale a certificar que esa norma o normas existen y que obligan, o
sea, que deben ser obedecidas y aplicadas. En cambio, decir que una norma
jurídica es eficaz, o que un conjunto de normas lo son, equivale a comprobar
que esa norma o normas son generalmente obedecidas y aplicadas.
Ahora bien, si no obstante esa diferencia se pregunta acerca de cuál podría

ser la relación entre validez y eficacia, dos son las respuestas extremas que
según Kelsen es preciso eludir: la de una teoría idealista, que afirma que no
existe relación alguna entre validez y eficacia; y la de una teoría realista, que
afirma que la validez es lo mismo que la eficacia o que ésta es el fundamento

de aquélla.
Desechadas por el autor ambas doctrinas, Kelsen procura trazar la relación

entre validez y eficacia de un modo que lo aleje tanto de la teoría idealista como
de la realista, aunque la solución que acaba proponiendo está ciertamente más
cerca de la segunda que de la primera de esas dos teorías.
El pensamiento de Kelsen a este respecto puede ser resumido de la siguiente

manera:
a) validez y eficacia son conceptos diferentes que no deben ser confundi-

dos;
b) no obstante ser conceptos distintos, existe relación entre validez y efi-

cacia;
c) dicha relación no consiste en que validez y eficacia sean lo mismo, por-

que en tal caso más que relación se produciría una confusión entre ambos
conceptos;
d) tampoco consiste dicha relación en que la eficacia sea el fundamento

de la validez; y
e) la relación consiste en que la eficacia es condición de la validez.
Tal como se ve, al emitir la segunda de las afirmaciones precedentes, Kelsen

se aleja del planteamiento de la teoría idealista, en tanto que al hacer suyas
las afirmaciones tercera y cuarta hace otro tanto respecto de la teoría realista.
Para el autor una teoría idealista es falsa por cuanto es imposible sostener que
la pérdida de eficacia de una norma, o de un sistema de normas, deje abso-
lutamente intocada y sin afectar la validez de una u otro. A la vez, una teoría
realista es falsa si identifica validez con eficacia, puesto que el primero de esos
conceptos se sitúa en el plano del deber ser, en tanto que el segundo lo hace en
el plano del ser, de modo que una norma jurídica es válida antes de saberse si
será o no eficaz. Así, "las normas generales de una ley cobran validez antes de
que cobren eficacia en un sentido o en el otro, y un tribunal que aplica una
ley por primera vez, inmediatamente después de haber sido promulgada, sin
que, por lo tanto, haya podido aún adquirir eficacia, aplica una ley válida''.
Además, una teoría realista es también falsa si lo que afirma es que la eficacia
constituye el fundamento de la validez, porque, según Kelsen, el fundamento

de validez de una norma jurídica sólo puede ser otra norma jurídica del mismo
ordenamiento, nunca un hecho.
Ahora bien, ¿qué quiere decir Kelsen con la quinta y última de las afirma-
ciones antes señaladas, o sea, qué quiere decir cuando concluye que la eficacia
es condición de la validez, o, por ponerlo con sus propias palabras, qué quiere
realmente decir cuando sostiene que "la eficacia de las normas jurídicas es
condición de su validez, pero no es esta validez misma, ni es la eficacia el
fundamento de la validez?".
Lo que el autor quiere decir es que la validez de una norma jurídica es

inicialmente independiente de su eficacia, esto es, que una norma jurídica
es válida antes de saberse si será o no eficaz, pero que dicha norma pierde su
validez si no consigue ser eficaz, o si, habiéndola conseguido, cesa luego de
ser eficaz. De este modo, una ley publicada hoy en el Diario Oficial es ya una
ley válida. Si esa ley consigue ser eficaz, continuará siendo válida. Pero si no
logra ser eficaz, o si pierde más adelante la eficacia que tuvo inicialmente, deja
de ser una ley válida.
En consecuencia, una norma jurídica no precisa ser eficaz para empezar a

ser válida, aunque sí requiere de la eficacia para continuar siendo válida. En
otras palabras, sólo si la eficacia se añade a la validez de la norma ésta continurá
siendo válida, mientras que en el caso contrario, esto es, cuando la eficacia
no se añade a la validez, o bien cuando la norma pierde la eficacia que tuvo
en algún momento, la norma en cuestión perderá también su validez. Sin
embargo, y tal como señala el propio Kelsen, las normas jurídicas, que como
fue recién señalado alcanzan validez antes de ser eficaces, "tienen que entrar
en vigor con la posibilidad de ser eficaces, ya que una norma que dispone
como debido algo que es imposible como, por ejemplo, la norma de que los
seres humanos no deben morir, no puede tener validez, porque de antemano
no puede ser eficaz".
En suma, la eficacia es una condición que "debe agregarse para que tanto el
orden jurídico como un todo, así como cada norma jurídica aislada, no pierdan
su validez". Y para que se capte bien que la eficacia es únicamente condición
de la validez, mas no la validez misma ni el fundamento de ésta, Kelsen se
vale de la siguiente analogía: "Un hombre, para vivir, tiene que haber nacido;
pero para permanecer con vida, deben satisfacerse otras condiciones, como,
por ejemplo, recibir alimentos. Si esa condición no es cumplida, perderá su

vida. Pero la vida no se identifica ni con el nacer ni con el alimentarse".
Cabe reiterar que tanto un ordenamiento jurídico estimado como un todo,

lo mismo que cada norma aislada de éste, requieren ser eficaces para conservar
su validez. Sin embargo, hay que tener presente que la eficacia que condiciona
la validez del ordenamiento jurídico considerado como un todo, condiciona
doblemente la validez de cada norma aislada del mismo ordenamiento, puesto
que cada norma, para conservar su validez, requiere pertenecer a un ordena-
miento en general eficaz y, en forma adicional, necesita también conseguir
eficacia por sí misma.
Sin embargo -explica Kelsen en su libro póstumo Teoría general de las nor-
mas-, la eficacia, y, respectivamente, la posibilidad de eficacia, no es la única
condición de la validez, puesto que "existe otro hecho que es una condición
para la validez de una norma: el hecho de haber sido establecida. Sólo una
norma que fue establecida por la vía de una disposición consciente o por la
vía de la costumbre puede valer como norma positiva".
Eficacia y norma básica. Si la norma básica, según vimos en su momento, sólo

puede ser presupuesta respecto de una primera Constitución que en términos
generales ha conseguido ser eficaz, si, en otras palabras, la norma básica puede
ser enunciada diciendo que vale la primera Constitución a condición de que
el primer constituyente haya conseguido imponerla en términos de su eficacia,
quiere decir, entonces, que la eficacia del derecho aparece más reforzada a nivel
de la primera Constitución que al de las restantes normas del ordenamiento.
Es más, en nuestro parecer, la eficacia, a nivel de la primera Constitución,
parece ser más que una simple condición de la validez de ésta, o sea, parece
ser más que algo que simplemente debe añadirse a ella para que la primera
Constitución continúe siendo válida, puesto que, de acuerdo al modo como
Kelsen enuncia la norma básica, no podría atribuirse validez a una primera
Constitución que no resultara eficaz desde un comienzo.
En otras palabras, a diferencia de lo que ocurre con las restantes normas

del ordenamiento, la primera Constitución no tiene la alternativa de resultar
eficaz o no eficaz. Simplemente, si no es eficaz desde el comienzo no puede
presuponerse su validez. En consecuencia, de una primera Constitución que
no sea eficaz, no podría decirse que ella perdió su validez, sino que no llegó
siquiera a ser válida.
CAPfTVLO V. EL ORDENAMIENTO JVRfDICO 439
A nivel de la primera Constitución se produce entonces una relación entre

validez y eficacia mucho más estrecha que la que hay a nivel de las restantes
normas del ordenamiento, o, como apunta Juan Ramón Capella, tratándose
de las normas derivadas Kelsen sobrevalora la validez, mientras que tratándose
de la primera Constitución lo que hace es sobrevalorar la eficacia.
La duda que surge a este respecto, sin embargo, es si se trata sólo de una
cuestión de énfasis, o sea, de valorar en un caso más la validez que la eficacia
y en el otro más la eficacia que la validez, o si lo que hay aquí es una auténtica
contradicción en el pensamiento de Kelsen, quien en su explicación de la es-
tructura escalonada del ordenamiento jurídico, al llegar al nivel de la primera
Constitución, no habría podido evitar lo que sí le resulta posible soslayar
antes de llegar a ella, a saber, la afirmación de que la eficacia es en realidad el
fundamento de la validez de las normas.
Cabe reiterar aquí que la norma básica no fundamenta sólo la validez de la

primera Constitución histórica de una comunidad jurídica dada, sino también
la de toda nueva primera Constitución que sea introducida eficazmente como
resultado de un golpe de Estado o de una revolución. Para Kelsen, un golpe
de Estado exitoso, o bien una revolución triunfante, vistos desde un punto de
vista jurídico, no son otra cosa que la sustitución de la Constitución vigente
sin sujetarse a los procedimientos que esta misma Constitución establecía para
su modificación o reforma.
"El principio de legitimidad, dice Kelsen, es así restringido por el principio

de eficacia'', lo cual reafirma la siguiente convicción: Kelsen puede describir
acertadamente lo que ocurre desde un punto de vista jurídico cada vez que
una Constitución es invalidada por actos de fuerza y sustituida por otra que
dictan los mismos que ejecutaron tales actos de fuerza, aunque resulta claro,
asimismo, que, a fin de cuentas, es siempre el principio de eficacia el que pre-
valece, de donde resulta la dificultad, o acaso la contradicción, de continuar
afirmando -como hace Kelsen- que la validez de una norma depende siempre
de otra norma, nunca de un hecho.
Como se pregunta Bobbio a este mismo respecto, "¿qué se entiende por

revolución? Se entiende el derrocamiento ilegítimo de un ordenamiento jurídico
preexistente, llevado a cabo internamente y, al mismo tiempo, el establecimiento
de un ordenamiento jurídico nuevo". Por lo mismo, "la definición jurídica de
revolución ha puesto en apuros a los juristas porque presenta dos aspectos:
respecto al ordenamiento precedente es un hecho ilegítimo {tan es así que si

fracasa, los que están implicados terminan mal, y ni siquiera se llama revolu-
ción, sino insurrección, sublevación, etc.); respecto al ordenamiento posterior,
a que da origen aquélla, es el fundamento mismo de la legitimidad de todo el
ordenamiento, o sea, es un hecho constitutivo de derecho".
Con todo, es un hecho que, cada vez que acontece un golpe de Estado
o una revolución que triunfa, no se sustituye la totalidad del ordenamiento
jurídico preexistente, sino únicamente la Constitución, y a veces sólo una
parte de ésta, lo cual permite advertir que el nuevo y el viejo ordenamiento
jurídico ·no se excluyen absolutamente y que, en medida no poco importante,
el viejo ordenamiento se traspasa al nuevo. "¿Cómo explicar este traspaso?",
se pregunta Bobbio, y responde lo siguiente: "La mejor forma de hacerlo es
recurriendo a la figura de la recepción", lo cual quiere decir lo siguiente: "en el
nuevo ordenamiento tiene lugar una verdadera y propia recepción de buena
parte del viejo; y se entienden generalmente como receptadas todas aquellas
normas que no son explícita o implícitamente abrogadas". De este modo,
continúa Bobbio, "el nuevo ordenamiento no se resquebraja por el hecho
de estar constituido en parte por normas del viejo ordenamiento: las normas
comunes al viejo y al nuevo ordenamiento pertenecen sólo materialmente al
primero, pues formalmente son todas normas del nuevo ordenamiento en el
sentido de que éstas son válidas no ya con base en la norma fundamental del
ordenamiento anterior, sino con base en la norma fundamental del nuevo orde-
namiento. En este sentido hablamos de recepción, y no de pura y simplemente
de permanencia de lo viejo en lo nuevo. La recepción es un acto jurídico con
el cual un ordenamiento acoge y hace suyas normas de otro ordenamiento, de
donde estas normas permanecen materialmente iguales, pero dejan de serlo
en cuanto a la forma''.
Un planteamiento interesante sobre revolución y derecho es el que debemos

a Ulises Schmill, expuesto en su libro Origen de la normatividad, democracia
y revoluciones. En este ensayo, el autor propone avanzar más allá de Kelsen
en lo que llama "una teoría jurídica de las revoluciones", puesto que la doc-
trina de éste explica sólo el ordenamiento jurídico que surge de revoluciones
triunfantes, esto es, exitosas, mas no el carácter jurídico de los actos de un
movimiento revolucionario en curso, o sea, antes de que triunfe o fracase.
Sobre el particular, el jurista mexicano nos propone ir más allá también de la
habitual reacción que consiste en negar toda dimensión jurídica a los actos de
un movimiento revolucionario en curso, calificándolos como actos de mera
CAPÍTULO V. EL ORDENAMIENTO JUR!DICO 441
fuerza y violencia, invitándonos a ampliar nuestra teoría del derecho de manera

de dar cuenta de ellos desde un punto de vista jurídico, "lo cual -escribe-
genera la necesidad de revisar los conceptos centrales de la teoría general del
Derecho para que puedan ser capaces de dar cuenta del carácter jurídico de
los actos integrantes del movimiento revolucionario, mientras este movimiento
se desarrolla y extiende en el tiempo, sin haber llegado a la conclusi6n final
de su triunfo o fracaso".
Derecho nacional, derecho internacional y norma básica. Cuando tratamos

de la teoría kelseniana de la norma básica, señalamos que ésta permite funda-
mentar la validez de una primera Constituci6n que sea en términos generales
eficaz, esto es, que resulte en el hecho generalmente obedecida y aplicada. El
propio Kelsen, en su libro Principios de derecho internacional público, insiste
sobre el particular, cuando escribe que "si analizamos nuestros juicios relativos
a la validez de las normas, encontramos que nosotros presuponemos la primera
Constituci6n como una norma válida solamente bajo la condici6n de que el
orden jurídico establecido sobre la base de esta Constituci6n sea, de una manera
general, efectivo, esto es, efectivamente aplicado y obedecido".
Sin embargo, el principio de que un ordenamiento jurídico debe ser gene-

ralmente efectivo para ser válido es, en sí mismo, una norma, la cual puede
ser formulada diciendo que "los hombres deben conducirse de conformidad
con un orden coercitivo que, en su conjunto, sea generalmente efectivo". Pero
esta última, admite Kelsen, "es una norma de derecho internacional positivo,
el principio de efectividad que predomina en ese derecho".
Lo anterior significa que la norma básica, que es una norma supuesta si se la

mira desde abajo, o sea, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico interno
cuya validez fundamenta, pasa a ser ahora una norma puesta, esto es, positiva, si
se la considera desde la perspectiva del derecho internacional. Ello es así porque
entre las normas consuetudinarias que forman parte del derecho internacional, se
cuenta la de que debe tenerse por gobierno de un Estado a aquel que sea capaz
de imponer un determinado ordenamiento jurídico en términos de eficacia.
La existencia de esta norma consuetudinaria estaría demostrada por la práctica
habitual que siguen al respecto los Estados cada vez que en el territorio de otro
Estado acontece una guerra civil, una revoluci6n o un golpe de Estado.
Para Kelsen, el derecho internacional es derecho en el mismo sentido que

lo son los derechos nacionales, aunque se trata ciertamente de un derecho me-
nos evolucionado que estos últimos. En la misma obra recién citada, el autor
afirma que no hay diferencias de naturaleza entre los ordenamientos jurídicos
nacionales y el derecho internacional, porque este último es también "un orden
coercitivo, un conjunto de normas que disponen sanciones socialmente orga-
nizadas para ser ejecutadas como reacción contra actos ilícitos. De este modo,
a pesar de las evidentes diferencias que existen entre los derechos nacionales y
el derecho internacional, sobre todo en cuanto a las sanciones (en los primeros
la pena y la ejecución civil, en el segundo la represalia y la guerra) y en cuanto
al diverso grado de centralización de los órganos encargados de la producción
y de la aplicación de las normas (mayor en el caso de los primeros y menor
en el caso del segundo), el derecho internacional es derecho auténtico en el
mismo sentido que el orden jurídico de cada Estado". Todavía más, Kelsen
llega a decir que "no hay nada que haga peligrar tanto la idea de la paz como
la convicción -no fundada en los hechos- de que el orden actual en las rela-
ciones interestatales no es un orden 'jurídico' en el sentido estricto y auténtico
de la palabra. Y no hay mayor ilusión que la de creer que se aumenta el valor
e importancia de la organización internacional reconociéndole un carácter
moral, en lugar de un carácter jurídico. Si se quiere servir a la paz, no hay
nada mejor que hablar del derecho internacional, en lugar de entretenerse,
como es corriente, a declamar sobre una nebulosa justicia, abandonando la
elaboración del incipiente derecho internacional".
Pero si uno de los problemas que Kelsen considera decisivos a este respecto
es el de si el derecho internacional es o no realmente derecho en el mismo
sentido que lo son los derechos nacionales, el otro problema capital es el de si
el derecho internacional está o no por encima de los ordenamientos jurídicos
nacionales.
El segundo de tales problemas concierne a la relación entre derecho nacional

y derecho internacional.
Sobre el particular, Kelsen es de opinión que el enfoque de la relación entre

uno y otro ordenamiento puede hacerse partiendo del derecho nacional o bien
del derecho internacional. Si se parte del derecho nacional y del principio de la
soberanía absoluta de cada Estado, ambos ordenamientos permanecerán sepa-
rados, esto es, existirán independientemente uno del otro y regularán materias
distintas a través de fuentes también diversas. Los partidarios de este punto
de vista sostienen, en consecuencia, que sobre el Estado no existe ningún otro
poder jerárquico superior, y ello como resultado de que "con la propiedad de
la soberanía suele reconocerse al Estado una cualidad, una supremacía abso-

lutas", de donde resulta que el Estado es el orden "absolutamente supremo,
la comunidad suprema".
Sin embargo, los partidarios de un enfoque como ese no pueden negar la

existencia del derecho internacional y deben proporcionar alguna explicación
acerca de la naturaleza jurídica de un ordenamiento que aparece colocado
fuera de los ordenamientos jurídicos nacionales. Dirán, en consecuencia, que
siendo el ordenamiento jurídico nacional independiente del ordenamiento
jurídico internacional, las normas de este último obligan solo al Estado que
las haya reconocido, con lo cual adoptan un criterio que otorga primacía al
derecho nacional sobre el derecho internacional, puesto que el fundamento
de validez de este último se encontraría en un acto de voluntad del Estado.
Precisamente, ese acto, en tanto reconoce las normas del derecho interna-
cional, sería el auténtico fundamento de validez de este último derecho, de
modo que el Estado continuaría siendo la autoridad jurídica suprema. Por lo
mismo, el derecho internacional no sería obligatorio más que para el Estado
que lo hubiere reconocido.
Un punto de vista como ese, al afirmar que el derecho internacional, lo mismo

que los ordenamientos jurídicos de los demás Estados, valen para un Estado
determinado únicamente en la medida en que este último los reconozca como
tales, llega a la conclusión de que el ordenamiento jurídico internacional no sólo
carece de supremacía sobre el derecho nacional, sino, incluso, que ni siquiera se
trata de un ordenamiento jurídico independiente. Esto es así porque, al radicar
la validez del derecho internacional, así como la de los restantes ordenamientos
jurídicos nacionales, en el acto de reconocimiento que a uno y a otros dispensa
cada Estado, el ordenamiento jurídico internacional pasa así a ser una parte inte-
grante del derecho nacional, una parte libremente admitida por éste. Se trataría
de una especie de "derecho público" externo que comprendería al conjunto de
normas estatales que regulan las relaciones con los demás Estados y cuya recep-
ción se produciría sólo en virtud de tin acto de reconocimiento.
En otras palabras: la necesidad de admitir la validez, esto es, la existencia

del derecho internacional y la existencia, asimismo, de los ordenamientos ju-
rídicos internos de los restantes Estados, conduce a este punto de vista desde
un dualismo inicial, consistente en afirmar que derecho nacional y derecho
internacional son ordenamientos independientes uno de otro, a un monismo
final, consistente, a su turno, en la afirmación de que el ordenamiento jurídico
internacional, en la medida en que su validez depende de un acto de reconoci-

miento del Estado, es una parte integrante del ordenamiento jurídico interno
que lo reconoce como tal.
Kelsen impugna el punto de vista antes descrito y aboga por una explicación
unitaria de ambos ordenamientos jurídicos, nacional e internacional, tratando
de demostrar la fuente común de validez que tienen ambos. Ello porque si el
derecho nacional y el derecho internacional no constituyen dos ordenamientos
jurídicos independientes uno del otro, tiene que ser porque ambos reconocen
un fundamento común en cuanto a su validez. Este punto de vista de Kelsen
es coherente con su afirmación de que varias normas jurídicas pertenecen a un
mismo ordenamiento sólo en la medida en que la validez de tales normas pueda
ser referida, en último término, a una misma norma básica o fundamental.
Entonces la pregunta es la siguiente: ¿cómo llegar a una norma básica que

fundamente la validez de todo derecho, tanto nacional como internacional?
La teoría del ordenamientojurídico propuesta por Kelsen nos dejó en su

oportunidad en la así llamada norma básica o norma fundamental. Esta nor-
ma, según explicamos antes, es una norma no positiva, una norma supuesta
y no puesta, que al fundamentar la validez de la primera Constitución funda
también la de todas las normas emanadas con posterioridad de los órganos,
autoridades y personas a quienes esa misma Constitución facultó para conti-
nuar con el proceso de producción del derecho.
Ahora bien, el presupuesto en que consiste la norma básica obliga a tener

por válido el ordenamiento jurídico instaurado por el primer constituyente sólo
a condición de que este ordenamiento sea eficaz. Por su parte, este principio
que enuncia la norma básica de un ordenamiento jurídico nacional, a saber,
la de que todo ordenamiento jurídico interno debe ser eficaz para ser válido,
es, en sí mismo, una norma que puede ser enunciada diciendo "Los hombres
deben conducirse en conformidad con un ordenamiento coercitivo que, en
su conjunto, sea generalmente eficaz".
Pues bien, esa norma -sostiene Kelsen- "es una norma de derecho inter-
nacional positivo, el principio de efectividad que predomina en ese derecho",
puesto que ella va implícita "en la regla formulada usualmente por la afirma-
ción de que de acuerdo con el derecho internacional un gobierno efectivo e
independiente es el gobierno legítimo de un Estado".
Con tales planteamientos, Kelsen subraya que de acuerdo con el derecho

internacional la primera Constitución de un Estado, o la nueva primera Cons-
titución fruto de un golpe de Estado exitoso o de una revolución triunfante,
es válida sólo si el ordenamiento jurídico establecido de conformidad con
esa misma primera Constitución resulta en términos generales eficaz, esto es,
habitualmente obedecido y aplicado. De este modo, el llamado "principio de
efectividad", conforme al cual debe tenerse por ordenamiento jurídico de un
Estado aquel que haya sido establecido en términos de eficacia, resulta ser
una norma positiva de derecho internacional. Este principio de efectividad,
por lo tanto, puede formularse diciendo que "si en algún lugar y en cualquier
forma se establece un poder, capaz de asegurar permanente obediencia a su
orden coercitivo entre los individuos cuya conducta ese orden regula, entonces
la comunidad jurídica constituida por este orden coercitivo es un Estado en
el sentido del derecho internacional". Así las cosas, "lo que desde el punto
de vista del orden estatal es una hipótesis de la ciencia del derecho, desde el
punto de vista del primado del orden internacional es una proposición jurídica
. . ,,
positiva .
Es de esa manera como Kelsen llega al punto de vista de la primacía del dere-
cho internacional, puesto que es una norma perteneciente a éste la que aparece
fundamentando la validez de los ordenamientos jurídicos estatales. Además,
con semejante punto de vista, el autor invierte la dirección del reconocimiento
entre uno y otro ordenamiento, puesto que si la doctrina de la primacía del
derecho nacional sobre el internacional afirmaba que éste vale únicamente en
la medida en que es reconocido por aquél, para la doctrina de la primacía del
derecho internacional sobre el nacional la situación es precisamente la inversa.
Explicando las implicancias de la segunda de esas doctrinas, Kelsen sostiene que
"desde que los órdenes jurídicos nacionales hallan la razón de su validez en el
orden jurídico internacional, el que al mismo tiempo determina sus esferas de
validez, el orden jurídico internacional ha de ser superior a todos los órdenes
nacionales". O sea, como advierte Carlos Nino, Kelsen no es partidario del
monismo nacional, que sostiene que el derecho internacional recibe su _validez
de los derechos nacionales, ni del pluralismo, que sostiene que el derecho
internacional es un ordenamiento independiente de los derechos nacionales.
De lo que Kelsen es partidario es de un monismo internacional, porque afirma
que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional.
Dicho lo anterior de otro modo, "el supuesto teórico fundador de la unidad

es por así decirlo ascendido en un grado: conviértese en la norma fundamental
constitutiva del orden jurídico internacional y, por tanto, de la unidad del

sistema jurídico total".
Así las cosas, y desde el momento en que el derecho nacional encuentra

su razón de validez en una norma del derecho internacional, la última razón
de la validez de éste será también la del derecho nacional o interno. Se trata,
ahora, de ubicar entonces la norma básica del derecho internacional, esto es,
el fundamento último y común de validez de todas las normas pertenecientes
a este ordenamiento, la cual constituirá también, por la razón antes anotada,
el fundamento de validez del derecho nacional. Al fijar la norma básica del
derecho internacional resolveremos acerca de cuál es la razón de validez de
la norma positiva de este ordenamiento en que se funda a su vez la validez
de los ordenamientos jurídicos nacionales, tarea con la cual, a fin de cuentas,
estaremos dando con esa fundamentación en último término común que la
doctrina de Kelsen exige para una visión unitaria del derecho.
Ahora bien, para encontrar la fuente de validez del ordenamiento jurídico

internacional, Kelsen propone un procedimiento semejante al empleado para
arribar a la norma básica de un ordenamiento jurídico nacional, esto es, partir
de la norma de más baja jerarquía dentro del ordenamiento internacional, es
decir, la sentencia de un tribunal internacional.
Si nos preguntamos por la validez de una norma emanada de un tribunal

internacional, tendremos que respondernos que tal norma es válida porque
así se desprende del tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nos
preguntamos luego por la validez de este tratado, esto es, si nos preguntamos
acerca de por qué obligan sus disposiciones a los Estados que lo han convenido,
la respuesta será encontrada en una norma más general que prescribe que los
Estados deben comportarse de acuerdo con los tratados que hubieren celebrado,
"o sea, la norma que se expresa comúnmente por medio de la expresión pacta
sunt servanda. Esta norma es una norma de Derecho internacional general que
ha sido creada por costumbre constituida por los actos de los propios Estados
a través del tiempo".
Pero, quedaría aún por preguntarse acerca del fundamento de validez de

esta norma que se expresa bajo la fórmula pacta sunt servanda, pregunta que
nos conduce por último a la norma básica del ordenamiento jurídico interna-
cional, que tiene que ser una norma que admita a la costumbre como hecho
creador de derecho, y que podría enunciarse del siguiente modo: "los Estados
deberán comportarse como lo hayan hecho por costumbre". O, "los Estados

deben conducirse en la forma en que han solido hacerlo".
En consecuencia, y visto dinámicamente, el ordenamiento jurídico inter-

nacional se despliega también en forma escalonada y jerárquica a partir de
su norma básica. El primer escalón de este ordenamiento jurídico, visuali-
zándolo de arriba abajo, está constituido por el derecho consuetudinario. El
grado siguiente por las normas creadas convencionalmente en virtud de los
tratados, cuya validez, según vimos, depende de la norma pacta sunt servanda,
que pertenece al primer escalón del ordenamiento internacional. Por último,
la tercera grada está formada por las normas producidas por organismos que
a su vez han sido creados en virtud de los tratados, como por ejemplo, las
resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de la Corte
Penal Internacional, o de los tribunales internacionales de arbitraje.
Del modo que hemos señalado puede Kelsen fundar la validez del derecho
de manera unitaria, esto es, de una manera comprensiva tanto del ordenamiento
jurídico nacional como del ordenamiento internacional. Sin embargo, queda
una cuestión final por resolver, y es la siguiente: la costumbre por medio de la
cual se crea el derecho internacional consiste en actos de los Estados. Entonces
podría objetarse que los Estados debieron existir antes de que hubiera un de-
recho internacional. Pero, ¿cómo puede el derecho interno o nacional derivar
su validez del derecho internacional si la aplicación del último presupone la
existencia del primero?
Kelsen responde a esa interrogante haciendo ver que la relación entre

derecho nacional y derecho internacional no se plantea desde el punto de
vista histórico, sino desde un punto de vista lógicojurídico. "El hecho de que
el derecho internacional consuetudinario exista, no implica necesariamente
que la existencia de los Estados haya precedido a la del derecho internacional,
puesto que es muy posible que los grupos sociales primitivos evolucionaran
convirtiéndose en Estados, simultáneamente con el desarrollo del derecho in-
ternacional ... Pero aún suponiendo que la existencia de los Estados haya sido
anterior a la del Derecho internacional, la relación histórica entre los órdenes
jurídicos nacional e internacional, no excluye la relación lógica que, según se
afirma, existe entre sus razones de validez".
Lo dicho hasta aquí permite apreciar que la validez del derecho puede ser
explicada partiendo ya de la primacía del derecho nacional, ya de la primacía
del derecho internacional. También ha quedado claro que Kelsen sólo objeta
la primera de estas doctrinas en cuanto quiere permanecer dualista, o sea, en
cuanto quiere presentarnos el ordenamiento jurídico nacional y el ordenamiento
jurídico internacional como dos sistemas de normas independientes entre sí,
carentes de un fundamento común de validez. Pero la doctrina del primado
del derecho nacional, según vimos, no puede, a riesgo de incurrir en un error
lógico, permanecer en tal dualismo, afirmando, en definitiva, que la validez
del derecho internacional se apoya en el acto de reconocimiento del Estado,
o sea, en el derecho interno o nacional. Por esta afirmación, que le resulta
ineludible para explicar la existencia del ordenamiento jurídico internacional,
la doctrina de la primacía del derecho nacional se transforma también en una
explicación monista del problema de la relación entre ambos ordenamientos
jurídicos.
Por lo mismo, según ya se ha dicho, Kelsen es de opinión que ambas

doctrinas -la del primado del derecho nacional y la del primado del derecho
internacional- no afectan ni al contenido ni a las funciones del derecho in-
ternacional y, por ende, ambas pueden valer cuando se trata de llevar a cabo
una comprensión e interpretación del derecho o a una efectiva organización
jurídica mundial. ·
La elección de una u otra doctrina afecta solo al fundamento de validez

de uno y otro ordenamiento jurídico. Si se parte de la primacía del derecho
nacional, el derecho internacional, al valer únicamente en la medida en que
es aceptado por aquél, funda entonces su validez en el ordenamiento jurídico
nacional. Por la inversa, si se parte de la primacía del derecho internacional, el
derecho nacional, al constituir el producto de una delegación de aquél, funda
entonces su validez en el ordenamiento jurídico internacional.
Ahora bien, si se puede reprochar alguna contradicción es a la primera

de estas doctrinas, la de la primacía del derecho nacional, pero solamente
en cuanto quiera presentarse como una teoría dualista, esto es, en cuanto
mantenga el punto de vista de que el derecho internacional constituye un
ordenamiento jurídico sin relación alguna con el derecho nacional, puesto
que en tal caso obstaría a una comprensión unitaria del derecho. Pero si la
doctrina de la primacía del derecho nacional, sustentada, como hemos visto,
en el principio de la soberanía del Estado, se aleja de tal contradicción y en
vez de refractar al ordenamiento jurídico internacional lo presenta y explica
como parte del ordenamiento jurídico interno, esto es, apoyando su validez en
CAP!TULO V. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 449
el reconocimiento que éste le dispensa, entonces la doctrina de la primacía del

derecho nacional, alterando nada más que el centro de gravedad de la validez
jurídica, constituye también una teoría monista y comprensiva del derecho
en su totalidad.
En consecuencia, podemos preguntarnos, con Kelsen, ¿en qué consiste la

diferencia entre ambas construcciones monistas? El derecho internacional, cuyo
reconocimiento por parte de un Estado es, desde el punto de vista de la teoría
que afirma la prioridad del orden jurídico estatal, la condición de su validez y
que, por consiguiente, sólo vale como parte integrante de un orden jurídico
nacional es, en su contenido, el mismo derecho internacional que, desde el
punto de vista de la primacía del orden internacional, vale como fundamento
superior a todos los órdenes jurídicos estatales, es decir, como orden jurídico
delegante. La diferencia entre ambas construcciones monistas acerca de las
relaciones del derecho internacional con el derecho estatal se refiere sólo al
fundamento de validez del orden internacional y no a su contenido. Según la
teoría que toma como punto de partida la validez de un orden jurídico es-
tatal, el fundamento de validez del derecho internacional es la norma básica
supuesta según la cual el establecimiento de la primera Constitución histórica
del Estado, cuyo orden constituye el punto de partida de la construcción, es
un hecho creador de derecho. Según la otra teoría, cuyo punto de partida
no es un orden jurídico estatal sino el derecho internacional, su fundamento
de validez es la norma básica presupuesta según la cual la costumbre de los
Estados es un hecho creador de derecho.
Por lo mismo, preferir una u otra de estas doctrinas no importa un cometido

científico, sino una decisión política. Así, optar por la primacía del derecho
internacional juega un rol muy importante en la ideología del pacifismo;
mientras que la opción de la doctrina de la primacía del derecho nacional lo
hace respecto de la ideología del imperialismo. Kelsen mismo se abstiene de
escoger, al menos desde un punto de vista científico, aunque, en lo personal, se
inclina decididamente por la doctrina de la primacía del derecho internacional,
la cual explica también mejor la igualdad jurídica entre los Estados. Pero esto
no significa para Kelsen negar la legitimidad o procedencia del punto de vista
contrario, sino admitir que, sobre la base de la ciencia jurídica, no es posible
la elección entre ambas doctrinas. "La Ciencia -dice Kelsen- no puede hacer
más que describir ambas doctrinas y mostrar como uno u otro sistema de re-
ferencia tiene que ser aceptado cuando se trata de determinar la relación entre
Derecho nacional y Derecho internacional". Quien valore más la idea de la
soberanía del Estado, preferirá la doctrina de la primacía del derecho nacional.

Quien valore más la idea de una organización jurídica mundial, preferirá la
doctrina de la primacía del derecho internacional. Se trata, sencillamente, de
dos sistemas de referencia distintos.
Ahora bien, Luis Legaz Lacambra al ocuparse de estas dos doctrinas, admite
que, desde la perspectiva de Kelsen, "no se puede decir que cualquiera de ellas
tenga más valor teórico-jurídico que la otra". Lo mismo, Radbruch, cuando
escribe que no es posible resolver con objetividad "la pugna entre derecho
nacional y extranjero". Y Luis Recasens Siches cuando declara en que "no
puede, sin embargo, afirmarse que la teoría del primado del orden jurídico
internacional sea la sola verdadera, la única científicamente justificada. Se trata
de dos hipótesis, que, desde el mero punto de vista técnico-jurídico, tienen
el mismo valor. La decisión a favor de una o de otra no nos la puede dar la
Teoría Pura del Derecho, sino una concepción filosófico-ética':
Nos parece, apuntaremos por nuestra parte, que esta abstención de la teoría
pura en orden a conferir preeminencia a una u otra de las dos interpretaciones
posibles, aunque el propio Kelsen, en lo personal, y dadas sus convicciones
democráticas y pacifistas, alejadas de toda exacerbación nacionalista, se incline
por el primado del derecho internacional, resulta una exigencia derivada de
la necesaria consecuencia que esta teoría debe mantener con su postulado
de constituir una ciencia jurídica, a la vez que descriptiva, depurada de todo
elemento ideológico, incluida, por cierto, la ideología del mismo Kelsen.
SEGUNDA PARTE
DIVISIONES Y PARTES DEL ORDENAMIENTO JURíDICO
1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
Origen histórico de la distinción. Fundamento de la distinción. Negación

de la distinción.
Origen histórico de la. distinción. La distinción más amplia y general que es

posible hacer a propósito del derecho positivo, la cual sirve comúnmente para
ordenar luego las distintas ramas o partes del ordenamiento jurídico, es la que
contrapone derecho público a derecho privado.
El origen de la distinción puede encontrarse en un texto de Ulpiano,

escrito posiblemente a inicios del siglo tercero, en el que se lee lo siguiente,
según lo expone Manuel de Rivacoba: "Dos son las posiciones (o puntos de
vista) para (literalmente, de) este estudio, público y privado. Derecho público
es el que atiende al estado de la cosa pública (lit., cosa romana); el privado, a
la utilidad de cada uno en particular. Unas cosas son de utilidad pública (lit.,
útiles públicamente); otras, de utilidad privada. El Derecho público se refiere
a los magistrados, a los sacerdotes, a las cosas sagradas; el Derecho privado es
tripartito: se compone de preceptos naturales, o de gentes o civiles (es decir,
de preceptos del derecho natural, del de gentes o del civil)".
La distinción entre derecho público y derecho privado fue introducida ya

en el Derecho Romano y, establecida la influencia que ese derecho ejerció
sobre los derechos modernos, se la ha estimado desde entonces muy relevante,
aunque "dándole quizás un sentido y una importancia de que careciera en sus
comienzos" -como dice Rivacoba-, puesto que la frase inicial del fragmento
de Ulpiano, al expresar que "dos son las posiciones para el estudio del derecho",
sugiere no propiamente una división del derecho, sino, menos que eso, dos
puntos de vista para el estudio de éste.
Por lo mismo, lo que queda firme luego de analizar el texto de Ulpiano

es lo siguiente: primero, que en la mente de Ulpiano lo que hubo no fue una
división irreconciliable del derecho en dos partes ni una antítesis entre dos
partes, sino sólo dos puntos de vista posibles para el estudio del derecho;
segundo, que para él el derecho público no es otra cosa que el ius civitatis, es
decir, el derecho político y el administrativo, aunque no proporciona una idea
clara y precisa acerca del ius privatum.
En cuanto a la eventual supremacía del derecho público sobre el privado,

o de éste sobre aquél, tiene razón Rivacoba cuando advierte que tratándose
del derecho público hay un matiz de superioridad del Estado respecto de los
particulares, mientras que en el caso del derecho privado lo que se persigue es
regular relaciones de los particulares entre sí. De este modo, "si se alzaprima y
valora al individuo sobre la comunidad, aparecerá preponderante el Derecho
privado, mientras que, si se pasa a considerar a éstos como algo substante y
superior a los individuos que la integran y se valora a éstos sólo en función de
aquélla, adquirirá un papel principal y dominante el Derecho público".
Fundamento de la distinción. Para fundamentar la distinción entre derecho

público y derecho privado existen varias doctrinas dualistas, esto es, varios
autores que aceptan esa distinción y procuran explicarla de algún modo. Pero
hay también a este respecto puntos de vista monistas, o sea, autores que niegan
que exista base suficiente para distinguir entre uno y otro derecho.
Ente las doctrinas dualistas está aquella que funda la distinción en el interés,
y afirma que el derecho privado es el que ampara y regula los intereses de los
individuos como particulares, mientras que el derecho público protege y regula
el interés general o común. Otra doctrina, también dualista, advierte que hay
siempre dificultades para distinguir entre los intereses de los individuos y el
interés general o común, y afirma, en consecuencia, que derecho privado es
el que ampara y regula principalmente los intereses de los individuos, en tanto
que el derecho público protegería y regularía principalmente el interés general
o común.
Otras doctrinas dualistas fundan la distinción en el sujeto, y afirman que,

mientras el derecho público regula las relaciones entre gobernantes y gober-
nados, el derecho privado hace otro tanto con las relaciones jurídicas que se
producen entre los propios gobernados, o, si se prefiere, que el primero se
refiere a las relaciones jurídicas en que interviene el Estado o cualquiera de
sus órganos, mientras que el segundo concierne sólo a las relaciones entre
particulares.
Negación de la distinción. Pero existen también doctrinas monistas sobre la

materia, esto es, puntos de vista que niegan la distinción entre derecho públi-
co y derecho privado. En todo caso, lo que estas doctrinas niegan no es que
la distinción haya sido efectivamente hecha y de alguna manera mantenida
hasta hoy. Lo que un punto de vista monista niega es que exista fundamento
suficiente que apoye la distinción.
La teoría pura del derecho de Kelsen, que según anticipamos es monista

frente al dualismo derecho natural-derecho positivo y frente al dualismo de-
recho objetivo-derecho subjetivo, lo es también frente al dualismo que ahora
nos ocupa.
Kelsen considera que la distinción entre derecho público y privado carece de

base científica y tiene sólo un carácter ideológico. "Mediante esta diferencia de
principio entre una esfera jurídica pública, o sea, política, y una esfera privada,
es decir, no política -afirma el autor-, se trata de evitar la evidencia de que el
derecho 'privado' producido a través de un contrato (negocio jurídico) no es
menos escenario del poder político que el derecho público producido por la
legislación y la administración".
Kelsen es de parecer que lo único que hay detrás de la distinción que nos
ocupa, además del sesgo ideológico ya mencionado, son diversos métodos
de producción de las normas del ordenamiento jurídico, con lo cual quiere
decir que el aspecto público del derecho aparece de relieve en el caso de los
métodos heterónomos de producción jurídica (legislación, actos de la potestad
reglamentaria, sentencias de los tribunales), mientras que el aspecto privado
se destaca en el caso de los métodos autónomos de producción del derecho, en
especial en el caso de los actos jurídicos y de los contratos.
Kelsen va todavía más lejos y cuestiona incluso la distinción entre Estado

y derecho, a la cual atribuye también un carácter ideológico. Esta distinción,
que en palabras del autor "desempeña una función ideológica de extraordinario
significado, de un significado que no cabe menospreciar", afirma que "el Estado
tiene que ser representado como persona distinta del derecho para que el derecho
-producido por ese Estado, para luego someterse a él- pueda luego justificar
al Estado. Y el derecho sólo puede justificar al Estado cuando es presupuesto
como un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la natura-
leza originaria de éste -el poder- y de ahí, en algún sentido, como un orden
correcto o justo. Así, el Estado, como el puro hecho de la fuerza, se convierte
en un Estado de derecho que se justifica en tanto produce derecho".
Descartada la distinción entre Estado y derecho, Kelsen propicia lo que él llama

la identidad entre uno y otro, identidad que se produciría "en cuanto el Estado
es un orden jurídico". "Es usual caracterizar al Estado como una organización
política -añade- pero así sólo se expresa que el Estado es un orden coactivo,
puesto que el elemento específicamente 'político' de esa organización reside en
la coacción ejercida de hombre a hombre, regulada por ese orden". Y concluye
diciendo: "como organización política, el Estado es un orden jurídico".
Sin embargo, no todo ordenamiento jurídico es un Estado, puesto que

"ni los órdenes jurídicos preestatales de las sociedades primitivas ni el orden
jurídico supra o interestatal, del derecho internacional, configuran un Estado.
Para llegar a ser un Estado, el orden jurídico tiene que tener el carácter de
una organización en el sentido estricto y específico de esa palabra, es decir,
tiene que instaurar órganos que funcionen con división del trabajo para la
producción y aplicación de las normas que lo constituyen; tiene que exhibir
cierto grado de centralización. El Estado es un orden jurídico relativamente
centralizado".
Precisamente, es en dicha centralización, cree Kelsen, que el ordenamiento

jurídico estatal se diferencia de los ordenamientos jurídicos primitivos, o pre-
estatales, como también de los ordenamientos supra o interestatales, es decir,
el derecho internacional. Ello porque tanto en los ordenamientos jurídicos
primitivos como en el derecho internacional, "las normas jurídicas generales
no son producidas por un órgano legislativo central, sino que lo son consue-
tudinariamente, lo que significa que el procedimiento de producción general
del derecho está deseen tralizado".
En ese mismo orden de ideas, Kelsen avanza todavía más y afirma que la
expresión "Estado de Derecho" es pleonástica, esto es, redundante, puesto
que "si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado
de derecho". En consecuencia, para Kelsen no es la palabra "derecho" la que
estaría de más en la expresión "Estado de derecho", sino la palabra "Estado",

puesto que "lo que existe como objeto del conocimiento es sólo el derecho".
En efecto -continúa Kelsen-, la idea de que el Estado preexiste al derecho,

esto es, la idea de que el Estado primero se constituye como tal y luego crea
el derecho para someterse a éste y adquirir entonces la condición de Estado
de Derecho, es errónea. Por de pronto, "debe establecerse que un Estado no
sujeto a derech~ es impensable, puesto que el Estado sólo existe en actos es-
tatales, es decir, en actos realizados por hombres que se atribuyen al Estado
como persona jurídica''.
En suma, concluye el autor, "no se produce, ni puede producirse, un proceso

en el cual un Estado, preexistente a su derecho, cree el derecho para luego
someterse a él. No es el Estado el que se subordina al derecho por él creado,
es el derecho el que regula la conducta de los hombres y, especialmente, la
conducta orientada a la producción de derecho".
Para aclarar todavía más las precedentes ideas de Kelsen, conviene men-
cionar ahora las tres definiciones que, según Bobbio, pueden darse del Estado
de Derecho.
En primer lugar está la que Bobbio llama "definición débil", que sería pre-
cisamente la de Kelsen, en atención a que este último autor, tal como hemos
visto, afirma que todo Estado es un Estado de Derecho, debido a que todo
Estado es regulado por el derecho. En cambio, una "definición fuerte" es la que
señala que el Estado de Derecho es aquel que está fundado en el reconocimiento
de algunos derechos, como son justamente los derechos naturales, que están
por encima del Estado. Al centro, en fin, está lo que Bobbio denomina una
"definición intermedia'', para la cual Estado de Derecho es aquel Estado en el
que existe el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres.
Ahora bien, en cuanto a qué debe entenderse por "gobierno de las leyes",
Bobbio dice enseguida que es aquel en el que las decisiones de gobierno se
adoptan sub lege, y, a la vez, per lege. Gobierno sub lege es el gobierno sometido
a la ley, o sea, el gobierno que ejerce su poder subordinado a la ley. Por su parte,
gobierno per lege es el gobierno por medio de la ley, esto es, el gobierno que
no resuelve caso a caso por medio de decretos que se dan para cada situación
particular, sino que lo hace por medio de las normas abstractas y generales de
la ley, garantizando así la igualdad ante la ley.
2. ÜTRAS DISTINCIONES
Derecho interno y derecho externo. Derecho de gentes y derecho supranacio-

nal. Derecho general y derecho particular. Las ramas del derecho interno.
Derecho interno y derecho externo. Además del ordenamiento jurídico de

cada Estado, al que se llama "derecho interno" o "derecho nacional", existe
también el "derecho externo" o "derecho internacional".
El importante desarrollo tenido por el segundo de esos derechos, en parti-

cular en la segunda mitad del siglo XX, ha vuelto cada vez menos frecuentes las
discusiones acerca de si el derecho internacional es o no auténtico derecho.
Tales discusiones se vieron favorecidas en su momento por los siguientes

argumentos que precisa Manuel de Rivacoba: falta de un legislador superior
y común a los diversos Estados que dicte las normas internacionales; falta de
organismos jurisdiccionales de carácter internacional que apliquen esas normas;
y ausencia de órganos ejecutivos que las hagan cumplir e impongan de manera
efectiva las correspondientes sanciones.
Al primero de tales argumentos se puede responder diciendo que el derecho,

además de ser creado por el legislador, puede serlo también consuetudinaria-
mente, esto es, por obra de la costumbre jurídica, como también por medio
de pactos o tratados a los que concurran dos o más Estados, sin perjuicio de
lo cual hoy es posible observar una manifiesta tendencia, si bien lenta, a la
Constitución de órganos legislativos de carácter supranacional.
El segundo de los argumentos, además de estar desmentido por la Consti-

tución cada vez más frecuente de tribunales con competencia internacional, lo
está también por el hecho de que no pocas normas del derecho internacional
se cumplen por lo común de manera espontánea por los Estados que han
asumido los deberes jurídicos correspondientes.
En cuanto al tercer argumento, además de haberse constituido órganos

internacionales capaces de ejecutar sanciones en ese ámbito, lo cierto es que la
reacción directa del propio Estado ofendido constituye también una manera,
si bien imperfecta, de aplicar sanciones al Estado infractor.
Del mismo modo, y aun si se admite que el derecho internacional es todavía

un derecho poco evolucionado en los tres aspectos antes señalados, esto es, un
derecho más parecido al derecho interno de las sociedades primitivas que al de

las sociedades modernas, Kelsen es de opinión que el derecho internacional es
derecho en el mismo sentido que lo es el derecho nacional. En propias palabras
del autor, "el derecho internacional exhibe en tanto orden coactivo el mismo
carácter que el derecho estatal, distinguiéndose de éste, con todo, en cuanto
muestra cierta semejanza con el derecho de las sociedades primitivas al no
establecer, por lo menos como derecho general que obliga a todos los Estados,
ningún órgano que funcione con división del trabajo". Por lo mismo, se trata de
un derecho que "se encuentra aún en una etapa de amplia descentralización",
o sea, que "está justamente en el inicio de un desarrollo que el derecho estatal
ya ha dejado atrás". La producción de las normas generales "se produce por
vía de la costumbre o por vía de convención (tratado), es decir, por medio de
los miembros mismos de la comunidad jurídica, y no a través de un órgano
legislativo particular. Y lo mismo sucede con respecto a la aplicación de las
normas mas' gener al es a 1os casos concretos " .
En cuanto a la relación entre derecho nacional y derecho internacional,

corresponde remitirse a lo que en este mismo capítulo se explicó en el acápite
"Derecho nacional, derecho internacional y norma básica". Como se recordará,
las dos grandes teorías sobre el particular -la dualista y la monista- se disputan
las preferencias de los autores y su aceptación explícita o implícita por parte
de las Constituciones estatales.
Como sefíala Araceli Mangas Marín, para la doctrina dualista, derecho

internacional y derechos internos son ordenamientos jurídicos radicalmente
diferentes que, por lo mismo, deben mantenerse separados en cuanto a sus
procesos de formación, fuentes de producción y contenidos, con el efecto de que
las normas de derecho internacional no pueden ser directamente obligatorias
en el orden jurídico interno. Para que lo sean se requiere que esas normas se
transformen en normas internas por un acto del respectivo legislador nacional.
En cambio, para la doctrina monista, derecho interno y derecho internacional
forman un solo orden jurídico en cuanto ambos reconocen, a fin de cuentas,
un mismo fundamento de validez.
Cabe remitirse también al acápite antes mencionado para advertir cómo la

teoría dualista desemboca al cabo en una teoría monista: la de la prevalencia
del derecho interno sobre el derecho internacional.
Por su parte, Santiago Benadava es del parecer que ninguna de las dos teo-
rías expuestas se refleja enteramente en las prácticas de aplicación del derecho
internacional en el plano interno. "La práctica -escribe- ha solucionado los

problemas concretos siguiendo criterios pragmáticos y sin sujeción estricta a
una u otra doctrina''. Por otra parte -agrega-, las divergencias doctrinales son
más bien teóricas, y son muchos los autores que partiendo de diversas posi-
ciones teóricas llegan en el hecho a las mismas conclusiones prácticas". Por
lo mismo -recomienda-, es del caso estudiar "las soluciones prácticas que se
han dado a los problemas más importantes derivadas de las relaciones entre
ambas órdenes jurídicas".
Derecho de gen~es y derecho supranacional. En esta parte conviene tener

presente algunos planteamientos de John Rawls acerca del derecho de gentes
así como determinados planteamientos sobre un posible derecho suprana-
cional.
Con su idea del "derecho de gentes", John Rawls ha hecho una contribución
importante al tema que nos ocupa. "Derecho de gentes" es la denominación
que el :filósofo norteamericano otorga a "una concepción particular de la
equidad y la justicia que se aplica a los principios y las normas del derecho
internacional y su práctica".
Esta idea de la equidad, aplicable en el ámbito del derecho internacional,

no es más que la extensión a éste de la que Rawls aplica en el ámbito de los
derechos nacionales y las sociedades domésticas y, más ampliamente todavía,
representa la extensión a una sociedad de los pueblos de la idea general del
contrato social. Esto significa -escribe Rawls- que "debemos empezar con
la idea del contrato social en la concepción política liberal de la democracia
constitucional y luego debemos extenderla mediante la introducción de una
segunda posición original en lo que podría llamar el segundo nivel, en el cual
los representantes de pueblos liberales celebran un acuerdo con otros pueblos
liberales, acuerdo que se considera hipotético y ahistórico, pues proviene de
la concertación entre pueblos iguales, simétricamente situados en la posición
original tras un apropiado velo de ignorancia''.
¿Pero en qué consiste tal posición original y el velo de ignorancia que cubre
a quienes participan de ella, sean a nivel de una primera posición, a saber, la
de una sociedad nacional determinada, o de una segunda posición, es decir,
la de un conjunto de sociedades o pueblos?
Rawls imagina un estado de naturaleza previo a la sociedad, en el que sujetos

libres, racionales y en situación de igualdad intentan ponerse de acuerdo en
los principios de justicia que han de ser instaurados para la vida en común en
una sociedad real, y que desconocen cuál será la posición que ocuparán más
tarde en ésta y los intereses que, determinados por esa posición, intentarán
defender.
Se trata, como se ve, de una posición originaria enteramente hipotética y

ahistórica en la que los sujetos ignoran la posición posterior real que ocuparán
en la sociedad, lo cual les permite deliberar y acordar los principios de justicia
para ésta de una manera a la vez libre y desinteresada. A la vez, y atendidas
las condiciones en que tiene lugar la deliberación en esa hipotética posición
originaria -sujetos libres, iguales, racionales, desinteresados e ignorantes de
las circunstancias de lo que será su propia existencia en la sociedad real-, tales
sujetos están en condiciones de aprobar de antemano los principios de justicia
que concuerden en dicha posición originaria en consideración a la ventaja o
bondad del procedimiento que han adoptado para determinar tales principios
en relación con las instituciones básicas de la sociedad.
Como se aprecia, se trata de una posición originaria, y, como tal, previa a

la que los sujetos tendrán en la sociedad real una vez convenidos los princi-
pios de justicia que imperarán en ésta, y cubierta por un velo de ignorancia,
es decir, no interferida por los intereses y en la que los sujetos desconocen
el tipo de sociedad en que vivirán, los talentos personales que tendrán para
desenvolverse en ésta exitosamente, las preferencias que les gustará defender
en beneficio propio y en desmedro de los demás, los bienes, ventajas e incon-
venientes específicos que les corresponderán, y que desconocen, incluso, cuál
es su propia y personal concepción del bien y de la justicia, todo lo cual les
permite establecer principios de justicia sin sujeción a sus propias convicciones
y objetivos particulares y sin ánimo de imponer aquellas y éstos a los demás
individuos que comparten la misma posición originaria.
Pues bien, lo que Rawls se pregunta es cuáles serían los principios de justi-
cia que se adoptarían en una posición originaria como la descrita, y concluye
que escogerían, en primer lugar, el principio de que toda persona tiene igual
derecho al sistema más extenso de libertades básicas iguales compatible con
un sistema similar de libertades para todos, y, a continuación, el de que las
desigualdades sociales y económicas se deben disponer de manera que sean para
el mayor beneficio de las personas más desventajadas y que estén vinculadas a
cargos y posiciones abiertas a todas las personas bajo condiciones de igualdad
real de oportunidades.
No es el momento de ahondar en tales principios -lo cual resulta más propio

de un curso de Filosofía del Derecho, aunque en este libro vamos a referir la
concepción de justicia de Rawls en la parte dedicada a los fines del derecho-,
sino de advertir cómo la hipótesis de la posición originaria, conducente a
determinar los principios de justicia que regirán a una sociedad determinada,
puede ser adoptada no ya por individuos ni tampoco por representantes de
éstos a nivel de la organización de una sociedad local o nacional, sino por
Estados y por representantes de éstos a nivel ahora de la organización de una
sociedad mundial. O sea, se trata de reparar en que una posición originaria
de primer nivel, conducente a fijar las instituciones básicas de una sociedad
determinada, puede ser extendida a un segundo nivel, esta vez orientada a
las instituciones apropiadas para una sociedad de los pueblos, y, más concre-
tamente, orientada a establecer lo que el autor llama "derecho de gentes", el
cual, según fue señalado antes, no es propiamente un derecho, en el sentido
de orden normativo regulador de la conducta humana, sino una concepción
de la justicia a ser adoptada por la sociedad de los pueblos y a obrar como
guía de la política exterior de estos pueblos. Pueblos -dice Rawls- que han
establecido y tienen ya sus propios gobiernos internos, los cuales "pueden
ser regímenes constitucionales liberales, democráticos o no, pero decentes",
entendiendo por "decentes" aquellas sociedades no liberales pero "cuyas insti-
tuciones básicas cumplen ciertas condiciones específicas de equidad y justicia
política (incluido el derecho de los ciudadanos a tener un papel sustancial,
a través de grupos y asociaciones, en la adopción de decisiones políticas) y
conducen a sus ciudadanos a cumplir un derecho razonablemente justo de la
sociedad de los pueblos".
Entonces, lo que se pregunta ahora Rawls es qué princ1p1os de justicia

se establecerían para la sociedad de los pueblos si lo que él llama "pueblos
liberales" y "pueblos decentes" fueran puestos también en una hipotética po-
sición originaria, similar a la imaginada para individuos que deben establecer
los principios de justicia para una sociedad doméstica. En otras palabras, si
el derecho de gentes tiene la pretensión de decirnos cómo es posible alcanzar
una sociedad mundial de pueblos liberales y decentes, ¿cuál es el contenido
de ese "derecho de gentes"?
Dos -sostiene Rawls- son las ideas que motivan el derecho de gentes: que
los grandes males de la historia humana, tales como guerra injusta, o presión,
persecución religiosa y denegación de la libertad de conciencia, hambre, po-
breza, genocidio y asesinato, no deben afectar a nuestra esperanza en el futuro
- -~-------------
de nuestras sociedades como partes de una sociedad mundial; y que una vez
que las peores formas de injusticia política sean eliminadas mediante políticas
sociales justas o al menos decentes, los grandes males finalmente desaparecerán.
Estas dos ideas forman lo que el propio Rawls llama "utopía realista'', en cuanto
describe un mundo todavía por alcanza,r, pero que, a la vez, es alcanza,ble. Un
mundo en el que pueblos liberales y decentes "alcanzarían la paz y la justicia
dentro y fuera de sus territorios". "Yo sostengo-concluye Rawls-que podría y
que puede existir; y "también digo que es utópico y altamente deseable porque
une razonabilidad y justicia en condiciones que permiten a los ciudadanos
realizar sus intereses fundamentales".
Es del caso señalar, por último, que Rawls considera que su planteamiento,
orientado a esa "confederación pacífica de Estados" propuesta mucho antes
por Kant, constituye una utopía, mas no una fantasía. Rawls se declara per-
fectamente consciente de los múltiples males y horrores que han plagado la
historia humana durante mucho tiempo, desde el Holocausto causado por
Hitler, quien proclamaba que actuaba contra los judíos "de acuerdo con la
voluntad del Todopoderoso" y "con la realización práctica de las enseñanzas
de Cristo", hasta la misa de Acción de Gracias celebrada en 1572 por Pío V
por la masacre de San Bartolomé, cuando 15.000 hugonotes o protestantes
franceses fueron asesinados por grupos católicos, aunque considera que los
males del pasado y del presente no deben afectar "la esperanza en el futuro de
nuestra sociedad como parte de una sociedad mundial de pueblos liberales y
decentes", puesto que, de lo contrario, "la conducta incorrecta, malévola y
demoníaca de otros nos destruirá también y sellará su victoria''.
Ideas como esas han impulsado también una justicia penal supranacional
-y no ya meramente internacional-, plasmada, como sabemos, en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, cuyos dos primeros considerandos
de su Preámbulo declaran tener "conciencia de que todos los pueblos están
unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio común";
observar "con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en
cualquier momento"; y tener presente "que, en este siglo, millones de niños,
mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación
y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad".
Por nuestra parte, consideramos pertinente incluir aquí algunas reflexio-

nes de la parte final de nuestro libro ¿Qué es el derecho? Una descripción del
fenómeno jurídico.
Derecho nacional-derecho internacional, lo mismo que derecho positivo-

derecho natural, derecho objetivo-derecho subjetivo, y derecho público-derecho
privado, es otro de los dualismos más comúnmente admitidos, tanto en la
práctica como en la teoría del derecho. Con una diferencia, claro está, a saber,
que nadie pone en duda, como dato de la realidad del fenómeno jurídico, el
dualismo derecho nacional-derecho internacional, puesto que resulta evidente
que, junto a los derechos internos o nacionales, existe también un derecho
internacional. Un derecho internacional que ha tenido un notable desarrollo
en las últimas décadas, si bien se trata de un derecho menos evolucionado que
los derechos nacionales, al no disponer de órganos centralizados de producción
legislativa con validez general para todo el planeta y al contar sólo con recientes
y todavía incipientes ensayos de una jurisdicción que, como la Corte Penal
Internacional, tiene también una validez a nivel general de las naciones.
Sobre el particular, y pensando ante todo en la paz, en esa paz relativa de

que nos provee el derecho -paz relativa que será siempre mejor que la guerra
de todos contra todos o que la imposición unilateral de la ley del más fuerte-,
sostenemos que haríamos bien en volver a autores como Bobbio y su propuesta
de un pacifismo institucional. Una propuesta que Bobbio reconoció haber
tomado de Kelsen y que desarrolló en el diálogo que sostuvo en 1977 con
Danilo Zolo acerca de las ideas de Kelsen sobre el derecho internacional.
En ese diálogo, Bobbio declara deber a Kelsen la idea de la supremacía del

derecho internacional sobre los derechos internos o nacionales, así como la
expectativa -que por el momento a muchos puede parecer una utopía- de la
formación de una suerte de Estado federal a escala mundial que, lo mismo
que ha ocurrido ya con los Estados nacionales, consiga algún día monopolizar
el uso de la fuerza en el campo internacional.
La paz, no la justicia -creyó siempre Bobbio- es el fin principal y más

propio del derecho, y sólo un rápido desarrollo del derecho internacional
puede garantizar una paz más estable y universal y hacer operar con eficacia
instituciones jurídicas supranacionales y no meramente internacionales.
Un pacifista como Bobbio confía más en lo que él llama "pacifismo ins-

titucional" que en otras formas del pacifismo, concretamente el "pacifismo
instrumental" y el "pacifismo ideológico". Para Bobbio, "pacifismo instrumen-
tal" es el que procura la paz a través de una intervención en los medios, por
ejemplo, propiciando el desarme o, cuando menos, un mayor y más estricto
control sobre la producción, venta, tenencia y uso de armamento. Por su parte,

el "pacifismo ideológico", de inspiración ética o religiosa, busca promover la
templanza entre los hombres a través de una incesante invocación a valores o
por medio de la educación moral y cívica de las personas.
En cuanto al "pacifismo institucional", es aquel que apuesta a la meta de

la paz confiando en el desarrollo supranacional de las actuales instituciones
internacionales. Bobbio aclara que el razonamiento en que basa su propues-
ta, de clara raíz hobbesiana, es tan simple como advertir que, así como los
hombres en el estado de naturaleza debieron renunciar al uso individual de
la fuerza y atribuir el monopolio de ésta' a un poder único y centralizado
-el Estado-, del mismo modo los Estados, que viven hoy en una situación
de temor recíproco, deben hacer el mismo camino que antes recorrieron los
individuos singularmente considerados y, limitando cada cual sus respectivas
soberanías, constituir instancias supranacionales a las que se confíe también
el monopolio del uso de la fuerza.
Estamos bastante lejos de tener un Estado mundial o universal. Estamos

incluso en bajos niveles del así llamado pacifismo ideológico, sobre todo cuando
en nombre de Dios -con ese u otro nombre- se ataca en 2001 las ciudades
de Nueva York y Washington, y luego un Presidente norteamericano organiza
una represalia contra lo que él llama "el eje del mal" y declara ante las cámaras
de televisión que fue una inspiración divina la que le hizo abandonar hace un
cierto número de años una taberna en Texas, dejar de beber y prepararse para
ser Presidente de su país y salvar la democracia en el mundo, para lo cual no
vacila luego en iniciar no una guerra de anticipación, sino meramente pre-
ventiva, contra un país -Irak- que, según quedó luego de manifiesto, no tenía
armas de destrucción masiva en su poder y tampoco lazos con Al Qaeda, los
cuales fueron los principales argumentos que utilizó George W . Bush para
invadir ese país. Y si mencionamos aquello de Dios es porque justificaciones
divinas, sean para actos de terrorismo o guerras preventivas, a saber, para actos
de deliberada destrucción material y eliminación de seres humanos, parece el
aspecto más grotesco, escandaloso e inaceptable de la situación mundial del
momento.
Pues bien, lejos aún, decíamos, de un Estado mundial, muy lejos en verdad,
la tendencia de largo, larguísimo plazo, pareciera ir en la dirección que Bobbio
mostró, de la mano de Kelsen, a saber, la de un pacifismo cuyo soporte sean
instituciones jurídicas supranacionales y no el control de armas o las simples
prédicas morales o religiosas. Un pacifismo cosmopolita, si se quiere, basado

en el ideal kantiano de un derecho progresivamente del mismo carácter -se-
gún mostraremos en el Capítulo VII a propósito de la concepción kantiana
de la justicia- y merced al cual todos los hombres y mujeres son considerados
ciudadanos del mundo. Un pacifismo que no sustituye lealtades locales o
nacionales por lealtades planetarias, sino que amplía nuestras lealtades locales
con el reconocimiento de lealtades más ampliamente planetarias. Un pacifis-
mo en el que Bobbio creyó con tal entusiasmo, que llegó a hacer uso de este
pensamiento de Juan Pablo 11: "Nadie es extranjero".
Lealtades nacionales y lealtades planetarias cuya articulación no es cosa

nueva, al menos en lo que al pensamiento se refiere, y que nos recuerdan
la idea, ya advertida por los estoicos, en el sentido de que vivimos en dos
mundos: uno que es local y que viene asignado por nacimiento, y otro que es
"verdaderamente grande y común", según la expresión de Séneca. Por tanto,
hay que continuar pensando en ese "derecho cosmopolita" que propone tam-
bién David Held, expresión con la cual se refiere a un dominio del derecho
diferente del derecho de los Estados y de los tratados que vinculan a un Estado
con otro, y que sería una suerte de "complemento necesario del Código no
escrito del derecho nacional e internacional y el medio para transformarlo en
un derecho público de la humanidad". Un derecho cosmopolita que exige la
subordinación de las soberanías nacionales y locales a un marco jurídico ge-
neral, aunque dentro de este marco las asociaciones pudieran autogobernarse
en diferentes niveles. Un derecho que tardará, sin duda, pero tal como creía
Bobbio, el progreso, aplicado a cualquier cosa, y desde luego al actual derecho
internacional, no es necesario, sino sólo posible. Porque las posibilidades de
que un proyecto cosmopolita tenga éxito en el futuro -como advierte Ha-
bermas- "no son menos hoy de lo que eran en 1945 o en 1990", lo cual "no
significa, sin embargo, que sean más".
En el caso de los países miembros de la Unión Europea, por ejemplo, la

cesión de soberanía estatal es evidente y alcanza no sólo asuntos políticos y
económicos, sino también militares y policiales. Cesión de soberanía hay tam-
bién, se quiera o no admitir, a favor de instituciones como el Banco Mundial,
el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio.
Y como bien señala Juan Ramón Capella, "la soberanía estatal limitada ex-
ternamente por la nueva soberanía supraestatal difusa y policéntrica, tiene su
anverso en la disminución de la soberanía popular interna; en la limitación,
por consiguiente, de la democracia representativa''. Lo cual quiere decir que
una disminuci6n de la esfera pública al interior de cada Estado democrático no

está siendo acompañada, a lo menos no fuera de Europa, por una aparici6n o
ensanchamiento de una auténtica esfera pública en el ámbito internacional. Se
trata de un vacío de derecho público, consistente en la falta o insuficiencia de
"reglas, de límites y de vínculos para garantizar la paz y los derechos humanos
en relaci6n a los nuevos poderes transnacionales, públicos y privados" -como
dice Luigi Ferrajoli- que, en cierto modo, han depuesto a los viejos poderes
estatales. Y el propio Ferrajoli aclara que por "esfera pública internacional se
puede entender el conjunto de las instituciones y de las funciones dedicadas a
la tutela de intereses generales, tales como la paz, la seguridad y los derechos
fundamentales".
En el diálogo de Bobbio con Danilo Zolo, este último declara que no le

resulta fácil entender c6mo, una vez suprimida la soberanía de los Leviatanes
nacionales, no reaparecerá la soberanía desp6tica del Leviatán, bajo la forma
de un Estado universal que reúna la totalidad de un poder internacional
antes difuso y disperso en mil recovecos. Y ese Leviatán -dice Zolo- "estaría
obviamente encarnado en un restringido directorio de grandes potencias
econ6micas y militares". Sobre el particular, Zolo sostiene que el globalismo
jurídico de autores como Kant, Kelsen, Bobbio y Habermas, parte de una
premisa "nada inocente", a saber, la relaci6n de analogía que existiría entre
"sociedad civil" interna de un Estado nacional y de la denominada "sociedad
mundial" contemporánea.
Ese planteamiento de Danilo Zolo es similar al que escuchamos en Chile

a Gianni Vattimo, en 2004, quien sostuvo lo siguiente ante el desafío de or-
ganizar jurídicamente toda utilizaci6n de la fuerza en el plano internacional:
"cuando tuve una conversaci6n con Charles Taylor en 2001, estaba convencido
de que participar en la Uni6n Europea era un paso para conseguir una ONU
más democrática. Ahora, viendo lo que pasa con Busch, me doy cuenta de
que quizás es mejor, y también más realista, pensar en un mundo multipolar,
puesto que, si no hay balance de poder, cualquier orden mundial puede devenir
en un orden autoritario".
Ante observaciones como esas, que también pudo tener sentido hacer en
el momento en que la fuerza fue monopolizada a nivel de cada Estado, parece
del caso perseverar en el camino marcado por Bobbio y continuar declarán-
donos "cosmopolitas impenitentes", trabajando también desde la filosofía del
derecho a favor de un pacifismo basado cada vez más en instituciones políticas
y jurídicas de tipo supranacional. Porque, mal que nos pese, cree Giddens, el
choque entre cosmopolitismo y fundamentalismo es uno de los rasgos distin-
tivos de nuestra época. En suma, la filosofía del derecho podría colaborar a
impedir el retorno de la política internacional a la situación hobbesiana de la
lucha de todos contra todos, alentada por la doctrina de la guerra unilateral
y preventiva, porque, como advierte Fukuyama, si por guerra de anticipación
suele entenderse un esfuerzo por desarticular un ataque militar inminente, la
guerra preventiva es una operación militar diseñada para conjurar una amenaza
a la que le faltan meses o años para materializarse.
El mayor problema de la especie humana -como dijo en su hora Kant-

"consiste en llegar a establecer una sociedad civil que administre el derecho de
modo universal". Y respecto de cómo los pueblos constituyeron los Estados, o
sea, un poder superior al de cada individuo, y de cómo los Estados tendrían
que constituir una suerte de federación de Estados, que tuviera también un
poder superior al de cada de uno de éstos, Kant indica que "se comprende bien
que un pueblo diga: 'No debe haber entre nosotros ninguna guerra, vamos a
constituirnos en un Estado, es decir, a someternos todos a un poder supremo
que legisle, gobierne y dirima en paz nuestras diferencias'. Pero si este Estado
dice: 'no debe haber ninguna guerra entre yo y los demás estados, pero no por
eso voy a reconocer un poder supremo, legislador, que asegure mi derecho y
el de los demás', es cosa que no puede comprenderse en modo alguno ... Los
Estados con relaciones ·recíprocas entre sí no tienen otro medio, conforme a
la razón, para salir de la situación sin leyes, que lleva a la guerra, que el de
someterse a leyes públicas coactivas -de la misma manera que los individuos
entregan su libertad sin freno- y formar un Estado de pueblos". En cualquier
caso, Kant fue consciente de que los gobernantes, "nunca hartos de guerras",
difícilmente prestarían atención a los reclamos de un filósofo que, como él,
propiciaba un camino hacia la "paz perpetua'', y tal vez por eso anotó, al ini-
cio de su célebre texto titulado Hacia la paz perpetua, que tomó esta última
expresión de la inscripción satírica que un posadero holandés había puesto en
su casa, debajo de una pintura que representaba un cementerio.
Lo que se requiere, siguiendo en esto a David Held, es "una agenda global de

seguridad" que exija tres cosas a los gobiernos y a las instituciones internacionales:
primero, debe existir un compromiso con el imperio de la ley internacional y con
el desarrollo de instituciones multilaterales; segundo, hay que hacer un esfuerzo
sostenido por generar formas de legitimidad política global para las instituciones
internacionales que se ocupan de la seguridad y la paz; y, tercero, debe haber
un reconocimiento más explícito de la necesidad de resolver los asuntos éticos

y de justicia que plantea la polarización global de la riqueza. En otras palabras,
y como sefi.ala ahora Joseph Stiglitz, "el problema no es la globalización, en sí
misma, sino la manera en que se ha gestionado". Una frase que el Premio Nobel
de Economía incluye en un capítulo de ese libro que titula Otro mundo esposible,
título con el cual quiere decir que "otra globalización es posible".
Derecho general y derecho particuúzr. La organización política que adoptan

determinados Estados puede traer consigo que ciertas normas jurídicas valgan
en todo el territorio, mientras otras valen en una parte acotada de éste. A
las primeras se las puede llamar "derecho general" y a las segundas "derecho
particular".
El caso de Espafi.a es bien elocuente a este respecto, puesto que coexiste

allí un derecho general, común a todo el territorio de la península, con el de-
recho que rige en particular dentro del territorio de cada una de las distintas
comunidades autónomas.
Otro ejemplo al respecto lo constituyen los Estados federales, tales como

Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica, en los cuales al derecho
general del país se suma el derecho de cada estado federal o provincia, según
sea la división territorial que se hubiere adoptado.
Las ramas del derecho interno. Al interior de cada ordenamiento jurídico

interno o nacional es posible distinguir las así llamadas "ramas del derecho",
que no son otra cosa que diversos ámbitos de regulación jurídica que, dotados
de una relativa autonomía dentro del respectivo ordenamiento jurídico, reciben
una denominación propia que los identifica y diferencia de los demás. Ello
explica que exista un Derecho Constitucional, un Derecho Penal, un Derecho
Civil, un Derecho del Trabajo, un Derecho Procesal, etc.
Esa división interna del ordenamiento jurídico se expresa también en el

modo como las facultades de derecho organizan la formación jurídica de los
estudiantes, porque la mayor parte de las asignaturas que constituyen el plan de
estudios se corresponden, tanto en su denominación como en sus contenidos
temáticos, con las así llamadas ramas del derecho. De este modo, para el estudio
del Derecho Constitucional, considerado como una parte del ordenamiento
jurídico nacional, existe una asignatura del mismo nombre, y otro tanto acon-
tece con el Derecho Civil, el Penal y las demás ramas del derecho.
Sin embargo, no siempre existe una correspondencia como esa, lo cual

significa, por un lado, que no todo sector de regulación jurídica dotado de
una relativa autonomía dentro del ordenamiento jurídico da lugar a una
asignatura del mismo nombre, y, por el otro, que existen asignaturas que no
versan sobre alguna determinada rama del derecho, entendiendo por "asigna-
turas" aquellas instancias curriculares o cursos que forman parte del plan de
estudios de una facultad o escuela de derecho. A lo que sí da lugar cada rama
del derecho es a una disciplina, entendiendo por tal la actividad sistemática
y continuada de cultivo o investigación de cada sector de regulación jurídica,
cultivo o investigación que suelen tener lugar en sedes institucionales como
departamentos de las facultades de derecho o sociedades científicas que agru-
pan a los respectivos expertos. De esta manera, suele también existir corres-
pondencia entre disciplinas y asignaturas -hay una disciplina que llamamos
"Derecho Civil" y también una asignatura del mismo nombre-, pero tampoco
esa correspondencia es estricta, puesto que existen disciplinas -por ejemplo,
Sociología del Derecho- que pueden no tener presencia como asignaturas en
los planes de estudio de facultades o escuelas de derecho, o que, habiéndola
tenido, la pierden, aunque sin que por ello los especialistas dejen de cultivarla
como disciplina. A la inversa, existen también asignaturas -y tal es el caso de
Introducción al Derecho- que no están respaldadas por una disciplina del
mismo nombre.
Cabe reiterar en este momento, por lo mismo, la distinción entre derecho y

ciencia del derecho. Las ramas del derecho son parte del derecho, mientras que
las asignaturas que las estudian y exponen, lo mismo que las disciplinas que
las cultivan o investigan, son una manifestación de la ciencia del derecho. Por
tanto, si bien "Derecho Constitucional" es el nombre que se da tanto a una
rama del derecho como a la disciplina que la investiga y a la asign,atura que se
ocupa de su estudio, lo cierto es que en cuanto rama del derecho el Derecho
Constitucional es un conjunto de normas y otros estándares, mientras que en
cuanto disciplina y asignatura se trata de un conjunto de proposiciones acerca
de esas normas y estándares.
Con motivo del desarrollo de la asignatura de Introducción al Derecho,

así como con ocasión de los manuales o textos que se producen para facilitar
a los alumnos el estudio de las diversas materias, suelen proponerse defini-
ciones acerca de cada una de las distintas ramas del derecho. Esto puede ser
ciertamente útil, porque el inicio del estudio de esas ramas se produce en el
segundo afio de la carrera, esto es, cuando los alumnos han aprobado ya su
CAPfTULO V. EL ORDENAMIENTO JUR1DICO 469
curso de Introducción al Derecho. Sin embargo, consideramos mejor dejar

esas definiciones a los distintos especialistas, esto es, a quienes van a tener a
su cargo el desarrollo pormenorizado de las asignaturas que se corresponden
con las distintas ramas del derecho.
Con todo, y si se estimare conveniente incluir tales definiciones en el de-

sarrollo del curso de Introducción al Derecho, sugerimos recurrir para ello a
los siguientes textos: El ordenamiento jurídico, de Antonio Bascuñán Valdés;
Lecciones de Introducción al Derecho, de Jaime Williams; División y fuentes del
derecho positivo, de Manuel de Rivacoba;
CAPÍTULO VI
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN
DEL DERECHO
PRIMERA p ARTE
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
1. GENERALIDADES
Interpretación. Interpretación del derecho. Aplicación e interpretación del de-

recho. Normas jurídicas y lenguaje. Palabras y definiciones. La interpretación
jurídica: ¿interpretación de normas o interpretación de textos? Interpretación
jurídica, razonamiento jurídico y argumentáción jurídica. Razonamiento
judicial y posibilidad de una única respuesta correcta. Imponer, explicar,
justificar y probar decisiones judiciales.
Interpretación. Interpretar es una actividad humana que tiene que ver con los
significados. Con los significados no sólo de textos escritos, sino de cualquier
otro signo o símbolo, como también de hechos, fórmulas, comportamientos,
hábitos, costumbres, gestos, silencios. Son muchos, pues, los objetos o cosas que
se interpretan y que todas las personas interpretan a diario, donde interpretar
quiere decir dar significado al objeto interpretado. El objeto interpretado es
aquello -lo que sea- a lo cual se atribuye un significado, de manera que a tal
objeto puede llamársele también "objeto significado".
Una pregunta importante es la de si el sentido o significado se encuentra en

el mismo objeto interpretado (por ejemplo, una novela, un Código) y la labor
del intérprete consiste en buscarlo, hallarlo y explicitarlo, o si lo que ocurre
es que el intérprete asigna o atribuye un significado al objeto interpretado.
En el primer caso puede decirse que el intérprete "capta'' el sentido del objeto
significado, mientras que en el segundo "atribuye" un sentido a ese objeto.
Esto, como se comprenderá, tiene importancia en la interpretación de textos
jurídicos, un campo en el que se utiliza una buena cantidad de verbos para
aludir a la exacta acción que se realiza por el intérprete en relación con el
474 · INTRODUCCIÓN AL DERECHO
sentido de tales textos: "determinar", "fijar", "inferir", "deducir", "constatar",

"atribuir", "captar", "establecer", etc. Más adelante -en el acápite titulado Meta
a propósito de la interpretación- vamos a volver sobre este punto.
Si nos fijamos en distintas e importantes actividades humanas (el arte, la

religión, la ciencia, la filosofía), descubriremos -como advierten Francesco
Viola y Guiseppe Zaccaria- que cada una de ellas se vale de diversos lenguajes
y constituyen ámbitos que tienen sus propias reglas de pertinencia y de plau-
sibilidad. '½. la pluralidad de mundos -escriben los autores- le corresponde
una pluralidad de tipos de discurso (jurídico, teológico, literario, histórico,
artístico, etc.) y de diversos tipos de lenguaje, de cada uno de los cuales es
legítimo investigar sus específicos cánones interpretativos. Cada intérprete se
mueve de hecho dentro de un específico espacio 'regional', que no obstante
lo coloca en la dimensión más amplia y universal del comprender".
Entonces, lo que cabría preguntarse es si la interpretación jurídica es

una simple especie del más amplio género de la interpretación o si, por el
contrario, aquella tiene características propias que la hacen distinta de cual-
quier otra interpretación, ante lo cual parece razonable admitir la tesis de los
autores italianos recién mencionados, a saber, que "la existencia de estrechos
ligámenes entre los diversos tipos de interpretación no renuncia por ello a
subrayar los aspectos específicos y peculiares que son indudablemente propios
de la interpretación jurídica". Son esos ligámenes los que aconsejan tener
presente cómo otros ámbitos de interpretación (el literario, por ejemplo)
pueden aprender de lo que ocurre en el mundo de la interpretación jurídica
y, a la vez, cómo ésta puede aprender de aquéllos. Respecto de lo cual po-
dríamos distinguir el derecho de la literatura, es decir, las normas jurídicas
que regulan materias literarias o que tienen una dimensión literaria, tales
como la libertad de expresión, los derechos de autor, la tributación de la
compraventa de libros, etc.; el derecho como literatura, es decir, como texto
a ser interpretado; y el derecho en la literatura, o sea, la existencia de obras
literarias que presentan problemas de interés jurídico, como sería el caso de
Hamlet y la cuestión de la venganza versus la justicia, y el de Antígona y la
existencia del derecho natural.
En materia de interpretación es preciso distinguir entre la interpretación

como actividad y como resultado, puesto que, en efecto, utilizamos la misma
palabra para aludir tanto a lo que hace el intérprete (su actividad) como a lo
que consigue de esa actividad (el resultado al cual llega). ·
CAPfTULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 475
Al hilo de cuanto venimos diciendo puede entenderse la distinción de Jerzy

Wroblewski entre interpretación en sentido amplísimo, en sentido amplio y en
sentido estricto. En sentido amplísimo, interpretación es una actividad destinada
a comprender cualquier objeto producido por el hombre. En este sentido am-
plísimo, es posible interpretar desde una escultura antigua hasta un texto escrito
recientemente, desde un libro de la Biblia hasta una película, desde utensilios
empleados en sociedades primitivas hasta los actuales computadores.
En sentido amplio ahora, interpretación es una actividad centrada sólo en

el lenguaje, escrito o hablado y, en especial, en el lenguaje de textos jurídicos.
En este significado del término, cualquier texto, jurídico o no, requiere ser
interpretado en el conjunto de palabras y de frases que lo sustentan. Lo que
llamamos "derecho" se presenta usualmente como texto, como mensajes lin-
güísticos a los que es preciso atribuir sentido, de manera que -según explica
Roberto Vernengo- podemos acreditar que interpretamos un texto -de la
Constitución, de un Código, de una ley, por ejemplo- "cuando, al captar
alguno de sus sentidos, somos capaces de producir otro texto que expresa el
sentido que atribuimos al primero, de manera que la interpretación de un
texto desemboca en otro texto". En sentido estricto, en fin, interpretación es
aquella actividad que se realiza solo en el caso de que un determinado texto
jurídico ofrezca dudas en cuanto a su significado.
En el caso de la interpretación de textos jurídicos se distingue también entre

interpretación operativa e interpretación teórica. La segunda es la que recae sobre
textos jurídicos normativos y que no está ligada a la necesidad de dar solución a
un caso concreto de la vida social, como es la que llevan a cabo los juristas en sus
explicaciones orales o escritas acerca del derecho vigente. En cambio, la primera
es aquella que se realiza para resolver un caso concreto de .la vida social, como
la que realizan los jueces, o para adoptar una decisión normativa cualquiera en
el marco del texto interpretado, como la que ponen en práctica los legisladores
cuando aprueban una ley en el marco de la Constitución correspondiente.
Ahora bien, si la interpretación es siempre de algo -el objeto interpretado-,

y si se trata de una actividad realizada por alguien -es decir, todos, porque
todos interpretamos-, interpretar es una acción tan habitual como relevante,
siéndolo en especial en el caso del derecho, puesto que acampa.fía de manera
inseparable a las operaciones de producirlo y de aplicarlo, constituyendo incluso
el presupuesto necesario de toda decisión jurídica, lo cual es particularmente
visible en aquellas que adoptan los jueces.
Hablar de interpretación es en verdad hablar de interpretaciones, en

plural, puesto que en toda interpretación como actividad, cualquiera
sea el objeto interpretado, está implicada la posibilidad de varias inter-
pretaciones como resultado de dicha actividad. Un mismo objeto, en
consecuencia, consiente interpretaciones diversas, y la misma actividad
interpretativa se encamina, precisamente, a hacer comprensible lo que
de ordinario no es unívoco. Y aquello que de ordinario no es unívoco
no por ello pierde valor o interés; por el contrario -como dice Herman
Petzold Pernia-, "sólo permanece lo que se puede interpretar de varias ma-
,,
neras .
Lo que tenemos, en suma, es "pluralismo interpretativo", y ello no sólo

por la infinidad de objetos a interpretar, por la multiplicidad de intérpretes, y
por la variedad de posibles interpretaciones que entran en competencia unas
con otras -todas las cuales, como sefíala Raz, pueden ser "buenas interpre-
taciones"-, sino porque las interpretaciones son también objeto de "inter-
pretación", produciéndose así una cadena de interpretaciones. Sin embargo,
y aunque todo lo que es objeto de interpretación -como escriben Viola y
Zacearía- "consiente distintas interpretaciones, esas interpretaciones han de
ser razonablemente diversas, con lo cual se quiere decir que siempre hay algún
límite que respetar y que, por lo mismo, el intérprete no debe introducir, ni
explícita ni subrepticiamente, un sentido arbitrario o completamente ajeno al
texto u otro objeto interpretado. Algo puede admitir varias interpretaciones,
y de hecho así ocurre cualquiera sea el objeto interpretado, pero no puede
admitir cualquier interpretación. Por tanto, si bien atractivas y sugerentes,
no habría que tomarse literalmente advertencias como la del filósofo italiano
Gianni Vattinno-"no hay hechos, sólo hay interpretaciones"-o la del novelista
norteamericano Tobías Wolff -"la verdad muestra su rostro por un instante
antes de desvanecerse en un nuevo significado posible". Al contrario, habría
que tomar en serio las advertencias de Umberto Eco y Jean Claude Carriere.
En el diálogo que protagonizan en Nadie acabard con los libros, Carriere dice:
"Si hoy hago un grafiti que no tiene ningún sentido en una pared, mafíana
llegará alguien diciendo que lo ha descifrado. Me he divertido durante un
afio inventando escrituras. Estoy seguro de que algunas personas le atribuirán
un sentido algún día". A lo cual Eco responde: "Naturalmente, porque nada
es más poderoso que la insensatez para producir interpretaciones". O, como
remata Carriere, "nada hay más poderoso que la interpretación para producir
consideraciones insensatas".
J
CAPfTULO VJ. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 477
La interpretación -y continuamos examinando la interpretación en general,

no la de carácter específicamente jurídico, aunque no pocas de las aseveraciones
hechas aquí respecto de la primera valen también para la segunda- es un acto de
intermediación. Esta última palabra proviene de la locución latina ínter-pres, la
que procede a su vez de la expresión griega meta ftaxtes, con lo cual -como dice
Luis Diez Picazo- se quiere indicar "al que se coloca entre dos que hablan para
hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo".
En cierto modo, todo intérprete es un intermediario, lo cual explica que a

los traductores de idiomas se les llame también de ese modo.
"Interpretación" es también el nombre que damos a la ejecución de una obra

de teatro o de una composición musical. Así, de un actor o de un violinista deci-
mos que es un intérprete. Un intérprete que es asimismo un intermediario entre
el autor de la obra teatral o musical y el público. Pero en esta intermediación
entre autor y público, ambos se comportan como intérpretes en otro sentido,
puesto que no se limitan a repetir en forma mecánica algo previamente dado
-los parlamentos de la obra de teatro y las notas de la composición musical-,
sino que significan, esto es, interpretan una y otras. En consecuencia, el actor
y el violinista son intérpretes en un doble sentido: intermedian entre el autor
de la obra y el público y, además, significan la obra que transmiten al público.
Y al significar o dar determinado sentido a la obra pueden tanto coincidir o
no con el que le atribuya el director de ésta.
A la vez, el autor de la obra puede ser considerado él mismo un intérprete

de las realidades objetivas o subjetivas que se encuentran en el origen de su
obra.
Por último, el receptor final de la obra, esto es, el público, lleva también
a cabo una interpretación de lo visto y oído, o sea, atribuye algún significado
a la obra en cuestión.
Interpretación del derecho. Interpretar es una acción que consiste en establecer

el significado de algo.
Por lo mismo, interpretar el derecho es la acción que ejecutan determinadas

personas con el fin de establecer el significado del derecho.
Ahora bien, si entendemos al derecho como una realidad normativa, esto

es, como algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con
normas, interpretar el derecho equivale a establecer el significado de las normas

y otros estándares en que el derecho consiste.
Por otra parte, tales normas, como fue mostrado en el capítulo sobre fuentes
del derecho, se hallan repartidas en distintos continentes normativos, cada
uno de los cuales recibe esa misma denominación: "fuentes del derecho". De
este modo, cuando hablamos de interpretación del derecho hablamos de la
acción que consiste en establecer el significado de las normas y otros estándares
jurídicos de cualquiera de las fuentes formales del respectivo ordenamiento
jurídico, lo cual trae consigo que exista una interpretación de la ley -en el
sentido amplio de este último término-, una interpretación de los tratados
internacionales -que si bien siguen internamente el proceso de formación
de las leyes tienen reglas propias de interpretación-, una interpretación de
la costumbre jurídica, una interpretación de los contratos, e, incluso, una
interpretación de las sentencias judiciales.
Todavía más, la interpretación del derecho es una actividad que consiste en

establecer el significado no sólo de las normas jurídicas, sino también, como
fue indicado recién, de los demás estándares que es posible encontrar en todo
ordenamiento jurídico y que no son normas, como es el caso de los principios
explícitos que es posible encontrar en todo ordenamiento.
Interesa destacar, por lo mismo, que la interpretación jurídica no puede

ser circunscrita únicamente a las normas escritas del derecho legislado. La
interpretación jurídica tiene un campo más amplio y concierne a todo lo que
tiene "valor normativo", criterio bajo el cual -como propone Luis Diez Pica-
za- "cabe situar no sólo la interpretación de la ley, sino también una función
de interpretación de las normas consuetudinarias y de los principios generales
del derecho".
En suma, cada vez que hablamos de interpretación del derecho nos referi-
mos a una actividad que concierne a todas las normas jurídicas, cualquiera sea
la fuente formal por cuyo intermedio haya sido producida e incorporada al
ordenamiento jurídico, y no solo a las normas legales que produce el órgano
legislativo. Dicho de otro modo: cada vez que hablamos de interpretación del
derecho aludimos a una actividad que se realiza por referencia a las normas
jurídicas sustentadas en un enunciado lingüístico proveniente de cualquiera de
los órganos, autoridades o sujetos autorizados para producir normas jurídicas,
y no sólo a las normas sancionadas por medio de enunciados lingüísticos de
CAP!TULO Vl. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 479
los poderes que intervienen en la formación de las leyes. En consecuencia,

la expresión "interpretación del derecho" tiene obviamente un alcance más
amplio que la expresión "interpretación de la ley". Del mismo modo, y como
no sólo las normas jurídicas son objeto de interpretación, sino también otros
estándares del derecho, la operación de interpretación del derecho es más
amplia que la de interpretación de normas jurídicas.
Aplicación e interpretación del derecho. Si en su teoría acerca del ordenamiento

jurídico Kelsen llama la atención acerca de la conexión que existe entre crea-
ción y aplicación del derecho como dos funciones que se combinan y que no
se excluyen entre sí, lo cual permite afirmar que toda creación de derecho es
también aplicación de derecho, en su teoría sobre la interpretación jurídica el
mismo autor pone de manifiesto la relación que existe entre la aplicación-de
las normas jurídicas y la interpretación de éstas.
En efecto, cada vez que el derecho tiene que ser aplicado por un órgano
jurídico, éste tiene que establecer el sentido de las normas jurídicas que aplicará,
o sea, tiene que interpretar esas normas. En este sentido, la interpretación tiene
ese carácter de inevitabilidad que desarrolla Pablo Navarro, y que se expresa
no sólo en la aplicación de las normas (el modo en que normas generales re-
suelven situaciones individuales), sino también en la identificación de ellas (la
relación entre los textos formulados por las autoridades y las normas que esos
expresan) y en el alcance de las normas (la correlación entre normas complejas
y casos que ellas regulan).
"La interpretación -escribe Kelsen- es un procedimiento espiritual que

acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada
superior a una inferior".
El caso en el que más se piensa cuando se habla de interpretación jurídica

es el de la interpretación de la ley por parte de los jueces, quienes, en aplica-
ción de las normas del derecho legislado, deben dar solución a los casos que
se les presentan. En efecto, los jueces deben resolver los casos en aplicación de
las normas legales que los regulan, de modo que tienen que interpretar esas
normas, o sea, tienen que acordarles algún significado.
Pero el legislador, que produce leyes en aplicación de la Constitución que

regula el proceso de formación de las leyes y establece ciertos límites en rela-
ción con el contenido.de éstas, interpreta también dicha Constitución, esto es,
acuerda algún significado a las normas constitucionales dentro de cuyo marco

lleva a cabo su tarea de discusión y aprobación de las leyes.
Por su parte, un órgano administrativo o un tribunal, sean de carácter

nacional o internacional, deben hacer muchas veces aplicación no de una ley
en sentido estricto, sino de un tratado internacional, lo cual exige también
que lleven a cabo una interpretación de ese tratado.
Pero la interpretación jurídica no se circunscribe a las normas abstractas

y generales de la Constitución, los tratados, las leyes y las manifestaciones
de la potestad reglamentaria, sino que alcanza también a las normas par-
ticulares, por ejemplo, a las que se contienen en las sentencias judiciales
y en los actos jurídicos. Esto es así desde el momento en que también las
normas individuales deben ser aplicadas, de donde se sigue que tienen que
ser interpretadas.
Para Kelsen, en suma, la interpretación es una actividad que tiene lugar cada
vez que un órgano jurídico aplica una o más normas jurídicas, cualquiera sea
la fuente formal por medio de 1~cual estas normas hayan sido producidas.
A esta interpretación Kelsen la llama "interpretación auténtica", a fin de

diferenciarla de aquella que no se efectúa por un órgano jurídico, s1 no por
una persona privada o por la ciencia del derecho.
Kelsen es consciente de que individuos que no tienen que aplicar el de-

recho, sino acatarlo, llevan a cabo una interpretación de las normas jurídicas
cada vez que intentan comprender qué es lo que dichas normas establecen y
qué es lo que ellos deben hacer para evitar las correspondientes sanciones. En
consecuencia, los propios sujetos normativos pueden establecer el significado
de las normas jurídicas que regulan su comportamiento.
Por otra parte, los juristas, a quienes tampoco corresponde aplicar el de-
recho, sino meramente identificarlo y presentarlo con fines de conocimiento,
formación jurídica y difusión, llevan a cabo una interpretación de las normas
jurídicas cuando hacen ciencia del derecho o dogmática jurídica.
Esas dos modalidades de interpretación -la que efectúan los sujetos nor-
mativos y la que corre por cuenta de los juristas-, en la medida en que no son
hechas por órganos de aplicación del derecho, constituyen una "interpretación
no auténtica'', denominación de la que se vale Kelsen para diferenciarla de
la interpretación auténtica, esto es, la que llevan a cabo los órganos jurídicos
cuando aplican el derecho.
Como dice a este respecto el autor mexicano Rolando Tamayo Salmarán,

quien denomina a la interpretación auténtica "interpretación orgánicá' y
"no orgánica'' a la no auténtica, "si en la interpretación orgánica el lenguaje
en que se expresa el derecho (Constitución, ley, etc.) es interpretado por los
órganos encargados de su aplicación a fin de crear los materiales jurídicos
que los completen (decisión administrativa, sentencias, etc.), en el caso de
la interpretación no orgánica el intérprete es prima facie ajeno a la creación
jurídica''. Por lo mismo, y puesto que en la interpretación no orgánica el in-
térprete no tiene la posibilidad de aplicar el derecho que interpreta, "entonces
la interpretación no orgánica se agota, en principio, con la sola significación
dada al lenguaje jurídico".
Por lo mismo, la interpretación auténtica del derecho produce nuevo

derecho, esto es, la interpretación auténtica de normas jurídicas de jerarquía
superior por un órgano de aplicación de las mismas -la Constitución por parte
del legislador, la ley por parte de los jueces- conduce a la creación de nuevas
normas jurídicas, a saber, las leyes en el caso del legislador y las sentencias en
el de los jueces, cosa que no ocurre tratándose de la interpretación cognosci-
tiva que lleva a cabo la ciencia del derecho, puesto que ésta no conduce a la
creación de nuevo derecho y se reduce a exponer los posibles significados de las
normas jurídicas. Los juristas, como dice Kelsen, "no pueden adoptar ninguna
decisión entre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisión al
órgano jurídico competente para aplicar el derecho". A lo cual cabría agregar
que si los juristas no pueden tomar una decisión respecto de las posibilidades
de interpretación que admitan una o más normas jurídicas, sí pueden expresar
una preferencia a favor de alguna de ellas.
Por lo mismo, es frecuente que un jurista presente una determinada inter-

pretación como la única correcta, como también lo es que un abogado invoque
ante el juez sólo una de las varias interpretaciones posibles de una norma
jurídica. Sin embargo, en tales casos el jurista y el abogado cumplen según
Kelsen una tarea jurídico-política, y no una función científico-jurídica, puesto
que lo que persiguen es "ganar influencia sobre la producción del derecho",
esto es, persuadir a los órganos jurídicos que aplican normas jurídicas con
miras a producir nuevas normas.
Por eso es que Rolando Tamayo, al referirse a la interpretación no orgánica,

dice que ésta se agota, en principio, con la sola significación dada al lenguaje
jurídico.
Naturalmente que lo anterior no puede ser negado a los juristas y a los.

abogados, esto es, no se les puede privar de su derecho o pretensión de influir
en la producción jurídica, sobre todo en la que corresponde llevar a cabo a los
jueces. "Sólo que no deben hacerlo en nombre de la ciencia del derecho, como
suele suceder con harta frecuencia'', acota finalmente Kelsen, "sino en nombre
de los intereses de sus clientes o en el de los que suscriban más ampliamente
acerca de la dirección que a su juicio deban adoptar las decisiones jurídicas
que toman los órganos de aplicación y producción del derecho".
Normas jurídicas y lenguaje. Las normas jurídicas se sustentan en el lenguaje,

por lo general escrito, y es esa base de sustentación que ellas tienen lo que
permite que las normas puedan ser comunicadas por la autoridad normativa
que las dicta a los sujetos normativos que deben obedecerlas. Como suele
decirse, la finalidad que persigue toda autoridad normativa es influir en el
comportamiento de los correspondientes sujetos normativos, lo cual supone
que las normas tengan que ser comunicadas a éstos. Ahora bien, la comuni-
cación supone el uso de un lenguaje compartido tanto por el que establece la
norma como por los destinatarios de ésta. En términos de Carlos Alchourrón
y Eugenio Bulygin, "dictar normas supone la existencia de una comunidad
lingüística a la que pertenecen todos los involucrados en la actividad nor-
mativa. Toda norma se formula o puede ser formulada en un lenguaje, pero
la norma no es un conjunto de signos lingüísticos, sino el sentido que esos
signos expresan". Esta última afirmación debe ser concordada con la distinción
que hemos hecho en este libro -hoy común en la teoría del derecho- entre
enunciados normativos y normas, o, lo que es lo mismo, entre dzsposiciones y
normas propiamente tales. Los enunciados normativos, o disposiciones, forman
parte de los textos normativos del derecho y constituyen el objeto o materia
de la interpretación jurídica, mientras que las normas, o normas propiamente
tales, son el resultado de dicha interpretación.
En consecuencia, trabajar con normas es trabajar con palabras, a saber, con

las palabras de que se valió quien produjo la norma, o, mejor, el enunciado
normativo .. Esto es bien patente en el caso del legislador y de las normas
del derecho legislado, puesto que resulta indispensable que aquél se valga
de un acto lingüístico al momento de aprobar y promulgar una determi-
CAPfTULO V1. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 483
nada ley. Como escribe Carlos Nino, "los legisladores utilizan un lenguaje
natural, como el castellano, hablado por sus súbditos, ya que generalmente
están interesados en comunicar sus directivas en la forma más eficaz, lo
cual obviamente no conseguirían si emplearan un idioma extranjero o un
lenguaje privado".
Ahora bien, las palabras -y esto vale también para las palabras de la ley
o para las de cualquier otra norma jurídica- son símbolos, no sign.os. Los
signos tienen una relación natural o causal con los objetos que representan,
de modo que el humo puede ser considerado un signo del fuego y la alta
temperatura del organismo de una persona como signo de una enfermedad.
En cambio, los símbolos tienen una relación convencional con los objetos
que representan, lo cual significa que provienen de convenciones establecidas
por los hombres.
Las palabras son símbolos, aunque no faltan quienes las tratan como si
fueran signos, esto es, como representaciones que tendrían una relación na-
tural con los objetos a que se refieren, que es lo que ponen de manifiesto, por
ejemplo, las siguientes expresiones de Jorge Luis Borges: "Si el nombre es el
reflejo de la cosa, en las letras de 'rosa' está la rosa y todo el Nilo en la palabra
'Nilo'. Como contrapunto, Umberto Eco sostiene que "la rosa está primera
en el nombre; no tenemos más que puros nombres".
Como las palabras son símbolos, ellas no tienen un único significado que
pueda ser considerado como el verdadero significado. Por la inversa, las pala-
bras tienen múltiples significados. Así, por ejemplo, una palabra tan sencilla
como "mesa'' tiene los varios significados o usos que identifica el diccionario
oficial de nuestra lengua.
A propósito de lo anterior, y siguiendo en esto a Carrió, es preciso distinguir

la ambigüedad del lenguaje de la vaguedad de éste.
La ambigüedad se produce cuando una misma palabra tiene distintos sig-

nificados, que es lo que acontece con "radio", expresión ésta que sirve para
designar un aparato eléctrico, un metal descubierto por los esposos Curie, la
mitad del diámetro, e, incluso, el ámbito de acción o de influencia de algo o
alguien. De; este modo, para aclarar el significado de esa palabra, o de cual-
quier otra, es preciso atender al contexto lingüístico en que ella aparece y a la
determinada situación dentro de la cual se la emplea.
También acusan ambigüedad aquellas palabras que se aplican a varios objetos

que no presentan propiedades comunes y donde, a pesar de ello, se tiene la im-
presión de que el uso de una misma palabra no es un mero accidente, sino algo
justificado. Tomando sobre el particular el ejemplo de Wittgenstein, hablamos
de "juego" para aludir al fútbol, a la rayuela, a los juegos de palabras, al rugby,
al malabarismo, al polo, a los solitarios, al ajedrez, a la lotería, a la ruleta, a las
rondas infantiles y al bridge. Pues bien, ¿qué tienen en común todas esas cosas?
O sea, ¿cuál es la propiedad común a todas ellas que justifique el empleo de la
palabra "juego" para aludir a actividades humanas tan disímiles como esas? Se
podría decir que en todos esos casos se trata de actividades humanas guiadas
por un fin de diversión o entretenimiento. Pero, ¿quién compra un boleto
de lotería para entretenerse? Se podría decir, entonces, que la nota común es
que se trata de actividades humanas que son todas guiadas por reglas y en las
que, de algún modo, se gana o se pierde. Pero, ¿quién podría decir que ciertos
juegos infantiles están guiados por reglas y que se _les practica siempre con el
fin de ganar o perder?
Tratándose ahora de la vaguedad, la incertidumbre en la interpretación de

ciertos términos no se produce por el hecho de no saber en qué sentido han
sido ellos empleados, sino porque se trata de términos respecto de los cuales
se ignora dónde comienza y termina el campo de su aplicación. Palabras como
"joven", "adulto", "anciano", "calvo", son términos cuyo significado no igno-
ramos, aunque tenemos dudas sobre su exacto campo de aplicación. No tiene
sentido preguntarse a qué precisa edad se deja de ser joven, o a qué precisa
edad se empieza a ser un anciano, o cuántos cabellos es preciso perder para ser
calvo. Todo cuanto podemos decir es que hay casos típicos frente a los cuales
nadie vacilaría en aplicar palabras como esas y casos claramente excluidos de
su aplicación. Pero, entre unos y otros, queda una zona bastante extendida
de casos posibles frente a los cuales, cuando se presentan, tenemos dudas de
si es o no adecuado cubrirlos con tales palabras.
La vaguedad está bastante presente en el lenguaje jurídico, por ejemplo,

cuando se habla de "buenas costumbres", "orden público", "culpa grave",
"interés superior", "peligro inminente", "velocidad excesiva'', etc.
Por lo mismo, como dice nuevamente Nino, "las condiciones para el uso
de una palabra no están determinadas por la realidad", si no por "ciertas
reglas del lenguaje convenidas por la gente", de donde se sigue que al querer
elucidar lo que decimos con la palabra "hombre" no procuramos identificar
-- -- -------~
determinadas propiedades de los hombres, sino establecer los distintos usos

que tiene dicha palabra, o sea, se trata de llevar a cabo "un relevamiento de
los casos en que se aplica la palabra hombre".
Ciertas preguntas acerca de palabras importantes, como ¿qué es el derecho?

o ¿qué es justicia? o ¿qué es democracia? suelen sumirnos en hondas perplejida-
des, porque, a diferencia de otros tipos de preguntas, como ¿qué temperatura
tenemos hoy? o ¿cuál es la raíz cuadrada de 749?, ignoramos lo que tenemos
que hacer para encontrar las correspondientes respuestas. Se trata, como dice
Isaiah Berlín, de "preguntas filosóficas", cuya particularidad consiste en que
son preguntas respecto de las cuales no disponemos de métodos ciertos ni
convenidos acerca de dónde y cómo buscar las correspondientes respuestas ni
acerca de qué es lo que hace que una respuesta sea verdadera o más plausible
que otras.
Sin embargo, tales preguntas pierden buena parte de su dramatismo si es

que procuramos responderlas precisando los usos más frecuentes que se hace
de las palabras a que las preguntas se refieren. Por lo mismo, no pocos filó-
sofos convienen en que el cometido de la filosofía no es descubrir verdades,
sino establecer significados, concretamente, los significados de las palabras
que utiliza la ciencia para describir una determinada zona de la realidad. Es
por esta razón que un filósofo como Ortega pudo decir que la filosofía es "la
inmersión en el pequeño abismo que es cada palabra'', y que el propio Berlin
haya considerado que la filosofía presta uno de sus mejores servicios a la hu-
manidad cada vez que consigue aclarar el o los significados en que empleamos
determinadas palabras consideradas importantes. Siguiendo esta línea de
pensamiento, el papel de la filosofía del derecho no consistiría en descubrir
verdades -por ejemplo, dar una única y verdadera respuesta a preguntas tales
como ¿qué es el derecho? o ¿qué es justicia?-, sino en aclarar los distintos usos
que de tales palabras hacen los juristas.
Este giro de la filosofía general, consistente en pasar de los problemas

filosóficos a las palabras, concentrando en éstas su atención, se debió al así
llamado "positivismo lógico", una corriente que surgió en Viena en la década
de 1920 y que tuvo luego un fuerte desarrollo en Inglaterra, sobre todo al
influjo de las ideas de Ludwig Wittgenstein. Para este autor, el papel de la
ciencia consistía en la búsqueda de la verdad, ~ientras que el de la filosofía
era la búsqueda del significado, de modo que el procedimiento de la filosofía
es la clarificación y su resultado la claridad.
A eso, repetimos, se le llamó el giro o la reorientación de la filosofía, puesto

que se abandona la idea de que la filosofía sea propiamente un modo de sa-
ber, esto es, un cierto tipo de conocimiento que nos lleva a descubrir nuevas
verdades acerca de algún elenco de problemas identificados en forma previa
como los problemas filosóficos.
Podría pensarse que hay algo trivial en esa idea que atribuye a la filosofía
antes una preocupación por el lenguaje que por los así llamados problemas
filosóficos, como son, por ejemplo, el problema del ser, el problema del cono-
cer, o el problema del actuar correcto, que han dado lugar, respectivamente,
a esas partes o capítulos de la filosofía tradicional que se llaman Ontología,
Gnoseología y Ética. Pero descontado que las palabras también constituyen
problemas, lo cierto es que pensamos con palabras, de modo que el examen
de éstas es, a fin de cuentas, el examen del propio pensamiento.
Palabras y definiciones. Siguiendo nuevamente a Nino, la acción y el resultado

de establecer el significado de una palabra se llama "definición''. Por su parte,
las definiciones admiten las siguientes clasificaciones:
a) definiciones lexicogrdjicas, que son aquellas que proporcionan una determi-

nada información y que pueden ser tenidas por verdaderas o falsas según si se
corresponden o no con el uso de que pretenden dar cuenta. Por ejemplo, "En
Chile se usa la expresión ambo para hacer referencia a una vestimenta masculina
que consta de una chaqueta y de un pantalón fabricados de géneros diversos".
b) definiciones estipulativas, que son aquellas que expresan una decisión o

acuerdo acerca del uso que habrá de darse a una palabra. De estas definicio-
nes no puede decirse que sean verdaderas o falsas, puesto que no pretenden
describir el uso lingüístico de un término, sino expresar· una directiva acerca
del significado que se dará a una determinada palabra en un cierto contexto.
Por ejemplo, las definiciones que de ciertas palabras de uso corriente en las
leyes hace nuestro Código Civil.
Desde el punto de vista del método que emplean para transmitir los cri-
terios acerca del uso de las palabras, las definiciones admiten las siguientes
clasificaciones:
a} definiciones que establecen el significado de una palabra enunciando las

propiedades definitorias de la expresión que se pretende definir. Por ejemplo,
"El hombre es un animal racional".
b) definiciones que para establecer el significado de una palabra mencionan

algunos miembros de la denotación de ésta. Por ejemplo, "Son profesionales
los abogados, los médicos, los dentistas, etc.".
c) definiciones ostensivas, que son aquellas que procuran definir una palabra
pronunciándola y señalando al mismo tiempo algún objeto denotado por ella.
Por ejemplo, cuando se le enseña a un niño qué es un caballo pronunciando
la palabra "caballo" y mostrándole el determinado finasangre que avanza en
ese momento por la pista de carreras de un hipódromo.
d) definiciones contextuales, que son aquellas por medio de las cuales se

comunica el significado de una palabra incluyéndola en un contexto caracterís-
tico, de modo tal que la comprensión del conjunto de la frase de que se trate
permite identificar el significado de ésta. Por ejemplo, "Interpusieron amparo
a favor de Juan Pérez", o "Interpusieron protección a favor de Luis Pérez",
donde las palabras "amparo" y "protección'', como unos recursos o acciones
que nuestra Constitución autoriza en ciertas circunstancias, surge del mismo
contexto en que esas palabras se encuentran en la frase correspondiente.
Por otra parte, es un hecho que por lo común tratamos con las palabras
no aisl~damente, sino formando esos conjuntos que llamamos frases. Recuér-
dese a este respecto lo que se dijo en el Capítulo II acerca de los diferentes
usos del lenguaje, puesto que las frases o oraciones que componemos con
las palabras pueden emitirse con fines tan distintos como informar sobre la
realidad, expresar emociones, establecer directivas para motivar determinados
comportamientos, etc.
Por lo mismo, cuando se trata de la interpretación jurídica lo que se inter-

preta son propiamente textos, no normas, puesto que las normas son fijadas
como resultado de la interpretación que se hace de los textos jurídicos que
tienen significación normativa.
En consecuencia, lo que encara el intérprete en el ámbito del derecho son

textos -el texto de una ley, el texto de un tratado, el texto de un contrato-,
de modo que las normas sólo quedan fijadas una vez que se ha efectuado la
interpretación del texto correspondiente, o sea, una vez que el intérprete ha
establecido los significados y alcances que pueden darse al texto de que se trate.
Esto último previene también acerca del error de creer que la interpretación
de los textos jurídicos con significación normativa, en especial tratándose de
textos legales, conduce siempre a un único y verdadero sentido de los mismos,

en circunstancias de que, frecuentemente, todo lo más que puede establecer
el intérprete son los distintos sentidos y alcances que es posible dar al texto
interpretado.
Lo anterior ha sido bien explicado por Kelsen, al advertir que la interpreta-

ción del derecho, y en particular la interpretación de la ley, no consiste en una
tarea cuyo resultado sea la determinación del único o verdadero sign,ificado del
texto interpretado, sino que se trata de una operación que tiene por finalidad
determinar el marco de posibles significados de ese texto, y, consiguientemente,
las varias posibilidades de aplicación que él tiene. Por ello, dice Kelsen, "la
interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única,
como si se tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias decisiones,
todas las cuales, en la medida en que quepan dentro del marco de posibles
interpretaciones, tienen en principio el mismo valor".
La interpretación jurídica: ¿interpretación de normas o interpretación de

textos? De acuerdo a lo expresado previamente, conviene tener presente la
distinción entre textos y normas, o, lo que es lo mismo, entre los enunciados
normativos que aparecen en los textos y las normas que resultan luego de
interpretar éstos.
Los primeros -los textos- están constituidos por enunciados con significación
normativa, mientras que las segundas -las normas- constituyen el sentido o el
significado que se establece para tales enunciados. Como escribe Rolando Taniayo,
----"la interpretación jurídica muestra una característica específica: supone reglas
exclusivas de interpretación. Esto último conduce a la tesis de que el derecho, o
mejor, el lenguaje en el que el derecho se formula, se distingue claraniente del
lenguaje común (del cual toma su vocabulario) en la medida en que se interpreta
y se reformula según un metalenguaje diferente al del lenguaje común". O, como
señala Roberto Vernengo, en el ámbito del derecho siempre hay, por una parte,
uno o más enunciados con significación normativa que son interpretados y, por
la otra, uno o más enunciados interpretativos acerca de aquéllos. En consecuen-
cia, lo que persigue toda interpretación de textos jurídicos es llegar a "disponer
de una traducción aceptable" del texto de que se trate, por lo que "entender un
enunciado es disponer de otro enunciado que pueda traducir al primero".
Reforzando la distinción precedente entre textos y normas, o entre enuncia-

dos normativos y normas, o entre disposiciones y normas -según el lenguaje
CAPÍTULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 489
que indistintamente hemos empleado a lo largo de este libro-, podríamos

decir, con Luis Prieto Sanchís, que "el producto de la interpretación es un
significado al que podemos denominar 'norma-producto', concretamente el
significado atribuido a la 'norma-dato'. Las 'normas-dato' son producidas por
el constituyente, por el legislador, por autoridades administrativas, en los textos
normativos que establecen, mientras que las 'normas-producto' son fijadas por
los intérpretes, especialmente por los jueces, lo cual en modo alguno equivale
a sostener que las leyes o 'normas-dato' sean creadas por el intérprete".
Sin embargo, es preciso advertir que en el modo de hablar habitual de

los juristas, sean éstos profesores de derecho, abogados o jueces, está siempre
presente la idea de la interpretación del derecho como una actividad referida
a normas y no a los textos que, una vez interpretados, permiten llegar a las
normas. Por esta razón, puede justificarse que se continúe hablando de la
interpretación del derecho como una interpretación de normas -lo cual se
hará a veces más adelante en este mismo libro-, pero a condición de que no
se pierda de vista de que se trata únicamente de una manera de hablar y de
que se mantenga en claro la distinción entre las normas como significado de
los enunciados que aparecen en los textos jurídicos y los textos jurídicos en
que tales enunciados se contienen.
Por lo demás, si bien la interpretación jurídica es una interpretación de

textos, la interpretación de textos en general reconoce algunas diferencias
con la interpretación de textos jurídicos en particular. Tal como han puesto
de manifiesto autores como Aarnio y Stromholm, la interpretación jurídica,
entendiendo por tal la que recae sobre textos jurídicos -por ejemplo, leyes-,
presenta cuatro aspectos relevantes que le son propios:
a) la interpretación jurídica tiene una conexión más amplia e importante

con el contexto social que otras formas de interpretación de textos; b) existe
una división jerárquica de papeles entre los intérpretes; c) la interpretación
jurídica aspira a satisfacer ciertos fines, tales como la seguridad jurídica o la
justicia, y d) el ámbito al que se circunscribe la interpretación jurídica, esto
es, las normas jurídicas, forman un ordenamiento, tal como tuvimos ocasión
de analizar en el capítulo anterior de este manual.
Interpretación jurídica, razonamiento jurídico y argumentación jurídica. Po-

demos decir que cuando un agente cualquiera interpreta el derecho -por
ejemplo, un juez o un jurista- y termina ofreciendo un producto o resultado
de su actividad interpretativa, esto es, una traducción del texto interpretado,

procura siempre que dicha traducción sea plausible, esto es, que aparezca ante
sí y ante los ojos de los demás operadores jurídicos como algo razonable, o sea,
como algo que se encuentra suficientemente justificado, todo lo cual supone
de parte de ese agente un esfuerzo argumentativo en favor de la interpretación
escogida.
Si argumentar, como dice Manuel Atienza, es una actividad compleja que

consiste en "producir razones a favor de lo que decimos, en mostrar qué razones
son pertinentes y por qué, y en rebatir otras posibles razones que justificarían
una conclusión distinta a la nuestra'', es evidente que existe lo que podríamos
llamar "argumentación jurídica", que sería toda aquella destinada a justificar
determinadas posiciones como decisiones que se adoptan en asuntos o pro-
blemas de interés para el derecho.
En consecuencia, la argumentación jurídica es más amplia que la argumen-

tación interpretativa, y, a su vez, la argumentación interpretativa es más amplia
que la argumentación judicial. Puesto de otro modo, la argumentación jurídica
no se agota en la argumentación interpretativa y ésta no se agota tampoco en
la argumentación judicial.
La argumentaciónjurídica-así, en generales toda aquella que se produce

en contextos jurídicos, ya sea que esos contextos se refieran a la producción
de normas jurídicas (legislador), a la interpretación de normas con fines de
conocimiento, difusión y facilitación de la solución de casos (juristas) o a la
interpretación y aplicación de normas con miras a dar solución a casos con-
cretos de la vida acial (jueces). En otras palabras, argumentan jurídicamente
los legisladores, los · uristas y también los jueces cada vez que estas distintas
categorías de agentes evan a cabo las funciones que les son propias. Así, por
ejemplo, el legislador azona jurídicamente a favor de una determinada ley
que va a ser votada en el Congreso Nacional. Un jurista razona jurídicamen-
te cuando analiza el texto de esa ley y trata de explicarla por medio de una
exposición oral o escrita. En fin, un juez razona jurídicamente cada vez que,
analizados los hechos del caso e interpretadas las normas correspondientes,
funda de alguna manera la decisión que adopta frente al caso.
Sin embargo, es preciso advertir que la mayoría de las teorías acerca del
razonamiento y la argumentación jurídicas han dirigido su atención al ámbito
de los jueces y han descuidado un tanto los otros dos contextos en los que
también se produce razonamiento y argumentación jurídica. Quizás si el menos

explorado de estos otros dos contextos sea el del legislador, al considerarse que
se trata de una argumentación más política que jurídica.
Al hilo de lo dicho con anterioridad, quizás convenga distinguir entre razo-

nar jurídicamente y argumentar jurídicamente, porque la expresión "razonar"
alude más bien a los procesos interiores que tienen lugar cuando se piensa
jurídicamente, en tanto que el verbo "argumentar" se refiere a la exteriorización,
verbal o escrita, que hace el que ha razonado en forma previa desde un punto
de vista jurídico. Tanto es así que no puede descartarse que los razonamientos
jurídicos de una persona no coincidan con las argumentaciones jurídicas que
esa misma persona comparte con otros miembros de la comunidad jurídica.
Y si bien razonar jurídicamente equivale a formarse o llegar a tener razones
en una materia o asunto jurídico determinado, mientras que argumentar es
aducir o expresar razones, lo cierto, es que cuando se habla de razonamiento
jurídico, como también de argumentación jurídica, se suelen incluir ambas
dimensiones o aspectos, a saber, la de formarse razones y la de aducir éstas,
entendiendo que todo aquel que razona jurídicamente (para formarse razones)
expresa también éstas, y que todo aquel que argumenta jurídicamente (para
comunicar razones) es porque antes se ha formado esas razones. De esta ma-
nera, argumentación jurídica es una expresión que puede presentarse como
sinónima de razonamiento jurídico.
Por otra parte, y en lo que al razonamiento jurídico se refiere, éste tiene un

distinto carácter según se oriente sólo al conocimiento o a la toma de decisio-
nes. El razonamiento jurídico de los juristas tiene en este sentido un carácter
teórico, en cuanto su finalidad es, ante todo, aumentar el conocimiento que se
tiene acerca del derecho y facilitar la difusión de ese mismo conocimiento, y
sólo secundariamente se dirige a influir en los órganos de aplicación y creación
del derecho. En cambio, el razonamiento jurídico de legisladores y de jueces
tiene un carácter prdctico, puesto que está orientado a la toma de decisiones
que a tales autoridades corresponde adoptar en el campo de sus respectivas
funciones y competencias.
En cuanto a la argumentación interpretativa, es naturalmente más restringida

que la argumentación jurídica, puesto que es aquella que tiene lugar sólo cuando
se trata de interpretar el derecho, esto es, de acordar significado a determinadas
normas jurídicas o, como hemos dicho antes, a los enunciados lingüísticos
en que tales normas se expresan. Esto quiere decir que toda argumentación
---------------------~ --
jurídica incluye argumentaciones interpretativas, tanto de hechos como de

normas, aunque el razonamiento o la argumentación jurídicas constituyen
algo más que argumentación interpretativa.
Por su parte, la argumentación judicial es aún más restringida que la ar-

gumentación interpretativa, puesto que la primera tiene lugar únicamente
cuando un determinado caso de la vida social es resuelto por los órganos
jurisdiccionales. Esto quiere decir que la argumentación judicial es aquella
que ofrecen los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional, en concreto
aquella que ofrecen para justificar las decisiones que adoptan.
Sin embargo, debe advertirse que la argumentación judicial no se reduce

a una modalidad de la argumentación interpretativa, puesto que los jueces
no argumentan sólo sobre normas, o no sólo sobre el sentido de las normas
que aplican, sino también sobre los hechos que conciernen al caso que deban
resolver.
En efecto, se sobrevalora comúnmente la importancia que tienen las normas

en la argumentación judicial y en las decisiones que tales argumentaciones
apoyan, en circunstancias de que la prueba de los hechos es lo que muchas
veces decide la suerte de un litigio. El derecho, en medida importante, es lo
que los jueces declaran como tal, es lo que los jueces deciden en los casos
concretos de que conocen. Por lo mismo, los abogados de las partes deben
procurar la predicción de ese comportamiento. Esto es lo que explica la idea
de Oliver Wendell Holmes en el sentido de que el derecho no es otra cosa que
las predicciones acerca de cómo se comportarán los tribunales. Sin embargo,
tales predicciones no se refieren sólo a las normas que los jueces aplicarán ni
a la interpretación más probable que harán de ellas. Se refieren también a la
actitud que los jueces tendrán ante los hechos de la causa y ante la prueba que
se rinda para acreditarlos. En consecuencia, en las controversias que se llevan
ante los tribunales muchas de las discusiones de las partes se concentran en
los hechos, en la prueba de éstos y en la ponderación que haya de hacerse de
la prueba rendida, antes que en las normas aplicables a los hechos y en las
consecuencias que deban seguirse de su aplicación.
Como dice otro jurista norteamericano -Jerome Frank-, "en la gran ma-
yoría de los pleitos los abogados no tienen la menor dificultad en anticipar
qué normas jurídicas aplicarán los tribunales, desde que la mayoría de estas
normas son precisas y bien asentadas, y ni las partes ni los jueces se molestan
por ellas, porque los únicos problemas son problemas de hecho, tales como si
Ding estaba conduciendo su automóvil a 80 millas por hora cuando atropelló
a Dong, o si Nervous disparó contra High y lo mató, o si Sydney entregó el
título de dominio de su granja a Simón".
En cuanto a los hechos de los casos conocidos por los jueces se dice que ellos
también son susceptibles de ser interpretados, aunque lo que más propiamente
acontece con ellos es que deben se probados. Los hechos de un caso cualquiera
no pueden conocerse en forma directa, puesto que pertenecen al pasado, y de
ellos lo que se tiene son las versiones que sustentan las partes o interesados:
la versión del demandante y la del demandado, la versión del querellante y la
del querellado, la versión del Fiscal y la del Defensor. Todas versiones que cada
cual procura acreditar con pruebas que el juez tiene que ponderar.
En rigor, los hechos de un proceso no se interpretan, puesto que lo que

se interpreta propiamente son las normas que los califican jurídicamente,
así como las que regulan la prueba de los hechos. En un proceso lo que se
enfrentan son distintas versiones, relatos o narraciones de los hechos, y a esto
se le suele llamar "la controversia fáctica'', la quaestio facti, como parte pero
a la vez como algo distinto de "la controversia jurídica", o quaestio iuris, y de
lo que se trata en materia de hechos es de fijarlos, de constituirlos, sobre la
base de la prueba que se rinda acerca de ellos, aunque lo que se pretende en
un juicio no es determinar los hechos en sí mismos, sino en cuanto son el
presupuesto para la aplicación de normas al caso de que se trate. Por lo mismo,
de los hechos suele decirse que se "determinan", se "establecen", se "fijan", se
"definen", se "constituyen", se "prueban", aunque es este último verbo el que
con mayor propiedad les corresponde.
Quedándonos un tanto más con el razonamiento jurídico, el que incluye

razonamientos interpretativos, según dijimos, pero que es más que éstos, po-
dríamos sefi.alar que razonar jurídicamente es hacerlo en contextos de derecho,
mejor aun, en el contexto de un derecho válido cualquiera. Razonamos, de
hecho, en múltiples contextos -por ejemplo, en el de la política, la economía,
el arte- y eso explica que exista un razonamiento político, un razonamiento
económico y un razonamiento artístico. También razonamos en contextos de
derecho, y lo que tenemos en este caso es razonamiento jurídico. Ahora bien,
el razonamiento jurídico es llevado a cabo por distintos agentes y en diferentes
sedes, por ejemplo, por el legislador en sede legislativa, caso en el cual hablamos
de razonamiento legislativo, y por los jueces en sede jurisdiccional, caso en el
------------------~ ---- ---
cual hablamos de razonamiento judicial. Pero razonan también los abogados

en sede forense y los juristas en sede académica. Del mismo modo, los fun-
cionarios de la Administración, cuando producen y aplican derecho, también
razonan jurídicamente, como lo hacen igualmente quienes en condición de
mediadores intervienen en instancias de mediación como forma alternativa
de solución de conflictos. En consecuencia, el razonamiento jurídico, es decir,
aquel que tiene lugar en contextos de derecho, se despliega en distintos tipos
o modalidades, según sean los agentes que lo realizan y las sedes en que se
lo lleva a cabo. Sin perjuicio de lo cual, es el razonamiento judicial el que de
hecho ha sido más estudiado y el que resulta también más visible para cual-
quiera que procure identificar los distintos agentes u operadores que razonan
jurídicamente en las diferentes sedes en que éste tiene lugar.
Lo anteriormente expresado -que el razonamiento judicial sea el más visible

y el más estudiado de los distintos tipos de razonamiento jurídico, hasta el
punto de que no pocas veces se identifica incluso "razonamiento jurídico" con
"razonamiento judicial"- es producto de que los jueces, al momento de dictar
sus fallos, están obligados a justificar éstos, o sea, están obligados a enunciar
las razones que los conducen a la determinada solución que administran a un
caso dado, razones que, de manera por lo demás explícita, ocupan un lugar
también muy visible y destacado en las sentencias que los jueces dictan, y la
parte resolutiva de éstas aparece nítidamente conectada con las argumenta-
ciones que conducen a ella. Y sin llegar a suscribir la posición algo extrema
de que el derecho es lo que los jueces declaran bajo ese nombre, de manera
que hablar de derecho es hacer predicciones acerca de cómo se comportarán
los tribunales frente a un caso determinado, lo cierto es que son éstos los que
dicen la última palabra a propósito de los asuntos o materias jurídicamente
relevantes que en otras sedes -forense, por ejemplo, o académica- dividen
las opiniones de los operadores jurídicos y pueden continuar dividiéndolas
por tiempo indefinido. A todo lo anterior que explica la mayor visibilidad e
interés del razonamiento judicial respecto de otros razonamientos jurídicos,
se suma el hecho de un evidente debilitamiento de la figura del legislador
como autoridad normativa y un robustecimiento de la del juez en ese mismo
carácter. Pero ni la importancia que tiene, ni la visibilidad que alcanza, ni la
mayor atención y estudio que se dispensan al razonamiento judicial, pueden
conducir al error de creer que todo razonamiento jurídico es razonamiento
judicial, o que aquel se agota en éste, o que las expresiones "razonamiento
jurídico" y "razonamiento judicial" son equivalentes.
CA.PfTULO VJ. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 495
Con el solo propósito de ordenar de manera resumida lo que hemos seña-

lado sobre razonamiento jurídico y razonamiento judicial, podríamos expresar
ahora lo que sigue:
Llamamos aquí razón a la capacidad humana para discurrir, o sea, para de-
sarrollar un estado mental que pueda explicar una creencia, apoyar una verdad,
dar sustento a una preferencia o justificar una acción o una decisión. Llamamos
también "razón", o "razones", al resultado de poner en marcha esa capacidad
de discurrir. Esto quiere decir que llamamos "razón" tanto a la capacidad de
producir argumentos o demostraciones como a los propios argumentos y
demostraciones que resultan o luego de haber utilizado esa capacidad. Así, en
el primero de tales sentidos aparece empleada la palabra "razón" si decimos
"El hombre es un ser dotado de razón", mientras que lo es en el segundo si
expresamos "Pedro tuvo razón para actuar del modo que lo hizo".
Razonar es el verbo que designa una acción que es algo más que discurrir: ra-
zonar es discurrir, sí, pero manifestando o comunicando lo que se discurre.
En el campo del derecho se habla de razonar y de argumentar como si

ambas expresiones significaran lo mismo, o, puesto de otra manera, como si
razonar incluyera argumentar, y viceversa.
Razonamiento es la acción y el efecto de razonar, esto es, se trata de una

operación que consiste en discurrir y dar razones. Más precisamente, se trata
de un encadenamiento de proposiciones que, puestas de una determinada
manera, de algunas de ellas, que podemos llamar premisas, se siguen otras
que solemos denominar conclusiones.
Razonamiento teórico es aquel que demuestra la verdad de algo y que, por

tal motivo, aumenta nuestro conocimiento. Así, por ejemplo, cuando deci-
mos "Todos los hombres son mortales; Sócrates es hombre; luego, Sócrates es
mortal". Razonamiento prdctico es aquel que no demuestra la verdad de algo,
sino que apoya o justifica una preferencia, una decisión o un curso de acción
determinado. Así, por ejemplo, "Los frutos secos son buenos para la salud
humana; éstos son frutos secos y yo soy humano; luego, debo ingerir estos
alimentos". Además de que uno, el teórico, está dirigido a la demostración, y
otro, el práctico, a la acción, razonamiento teórico y práctico se diferencian
también en que, tratándose del segundo, la conclusión procede de las premisas
y está incluso entrañada en éstas, pero no es hecha inevitable por las premisas.
--------------------- --- --
Así, en el ejemplo antes señalado bien puede ocurrir que tanto ingiera como
no ingiera los alimentos secos que convienen a mi salud.
Razonamiento es el que concierne al derecho, es decir, aquel que

jurídico
se produce en contextos jurídicos, y, más precisamente, aquel que se produce
en el contexto de un derecho válido determinado.
El razonamiento jurídico es llevado a cabo por diferentes agentes -en

general, por operadores jurídicos diversos e incluso por los propios sujetos
normativos-, y tiene carácter teórico o práctico según la sede en que se lo
realiza. Así, el razonamiento jurídico que tiene lugar en sede legislativa o
jurisdiccional, es de tipo práctico, mientras que el que discurre en sede aca-
démica es de tipo teórico. Con todo, el razonamiento teórico de los juristas
influye en el razonamiento práctico de legisladores y de jueces -quienes al
tomar decisiones normativas pueden tomar en cuenta las opiniones de los
juristas-, al paso que el razonamiento práctico de los jueces influye también
en el razonamiento teórico de los juristas, quienes, a su vez, pueden modificar
sus enfoques doctrinarios sobre el derecho vigente en un lugar y tiempo dados
al tenor del desarrollo que experimente la jurisprudencia de los tribunales.
Por otra parte, que el razonamiento jurídico tenga en determinados casos o
sede de carácter práctico, ello no lo transforma en razonamiento moral. Una
cosa es razonar en contextos de derecho y otra es hacerlo en contextos de
moral. Además, la moral no es un ámbito unitario, sino diferenciado, por
ejemplo, en moral personal, moral social y moral crítica, de manera que se
puede razonar moralmente en cada uno de esos ámbitos de la moral. Pero que
el razonamiento jurídico de carácter práctico no equivalga a razonamiento
moral no quiere decir que esté enteramente desligado de la moral, puesto
que a veces un derecho, aquel en cuyo contexto se razona jurídicamente,
remite a la moral o tiene incluso componentes morales. Es por eso que para
un autor como José Juan Moreso, el razonamiento jurídico no es insular
(enteramente desligado de la moral) ni tampoco continental (en el campo
de la moral), sino peninsular (tiene autonomía respecto de la moral, pero, a
la vez, remite en ocasiones a ésta).
En fin, razonamiento judicial es una clase de razonamiento jurídico, con-

cretamente aquel que llevan a cabo los jueces con motivo de ejercer la función
jurisdiccional que por mandato constitucional les está encomendada, y consiste
en que, a partir de determinadas premisas normativas y fácticas, se infiere o
concluye una decisión por parte de los jueces para los casos jurídicamente rele-
vantes que se someten a su conocimiento y fallo. Y si fuera necesario identificar

las características propias del razonamiento judicial, o "restricciones" como
las llama Paul Ricoeur, apuntaríamos las siguientes: la discusión se desarrolla
en un recinto institucional bien delimitado, a saber, juzgados y cortes; en ese
recinto no todas las preguntas están abiertas, sino sólo aquellas que conciernen
al respectivo proceso; en el proceso los papeles se distribuyen en forma des-
igual, puesto que de un lado están las partes con sus pretensiones y, del otro,
el juez del caso que toma las decisiones; la deliberación por parte del juez se
sujeta a reglas procesales previamente establecidas; la deliberación acontece
en un tiempo limitado y no puede prolongarse indefinidamente; la discusión
en sede judicial no termina comúnmente por un acuerdo entre las partes, de
manera que el papel del juez es zanjar o decidir la cuestión controvertida; y,
por último, de la deliberación del juez tiene éste que dejar constancia explícita
en el fallo que dicte, el cual debe estar siempre justificado.
Entre otras operaciones que los jueces realizan con motivo del razonamiento
judicial se encuentra la de interpretar las normas u otros estándares atingentes
al caso de que se trate, de manera que si al razonar jurídicamente siempre se
interpreta jurídicamente, razonar jurídicamente es más amplio que interpretar
jurídicamente.
Razonamiento judicial y posibilidad de una única respuesta correcta. Respecto

ahora del encabezamiento de este nuevo acápite, conviene hacerse cargo de
la cuestión de si el razonamiento judicial, que incluye según hemos señalado
razonamientos interpretativos tanto sobre normas como sobre hechos y que
conduce a las decisiones que los jueces adoptan en sus fallos, permite o no
identificar en el derecho preexistente a los casos de que los jueces conocen
algo que pudiera ser considerado como "la única respuesta correcta'' que tales
casos admitan. Una cuestión que se plantea, sobre todo, en los llamados casos
difíciles, que son aquellos que tuvimos oportunidad de identificar en sumo-
mento: lagunas, esto es, ausencia de regulación para un caso en el que cabría
razonablemente esperarla; indeterminación normativa derivada por lo común
de la equivocidad o vaguedad de los textos normativos; conflictos o antino-
mias normativas o de otros estándares jurídicos que se advierten respecto del
caso que un juez debe resolver; convicción del juez en orden a que al resolver
un determinado caso tiene que apartarse de un precedente que ha observado
antes respecto de casos similares; y consecuencias notoriamente injustas o
inconvenientes que puedan derivarse de la aplicación de una ley a un caso y
que al juez parece conveniente evitar que se produzcan.
Un autor como Dworkin, por ejemplo, sostiene que en situaciones como

esas, y ni qué decir en los casos fáciles o rutinarios de que conocen los jueces,
éstos siempre pueden encontrar la única respuesta correcta que el caso de que
se trate admite, y ello, principalmente, puesto que si dicha respuesta no es dada
por las normas del derecho -o reglas en la terminología de Dworkin-, lo será
por esos otros estándares que forman también parte de él: los principios.
Una postura como la de Dworkin supone no pocas cosas, a saber, que el

derecho previo al caso provee siempre solución o respuesta, que es posible
conocer la solución, y, por último, que se puede saber con certeza cuándo se
la ha encontrado.
Aulis Aarnio distingue entre la versión fuerte y la versión débil de la doctri-

na de la única respuesta correcta. Para la primera, la única respuesta correcta
siempre existe, siempre puede ser detectada, y siempre puede saberse que la
respuesta detectada es efectivamente la única correcta. Por lo mismo, la versión
fuerte de esta doctrina entraña tres tesis: una ontológica (la única respuesta
correcta existe), metodológica (la única respuesta correcta puede ser detectada)
y la tesis epistemológica (es posible saber con seguridad que se ha detectado la
única respuesta correcta). Y en cuanto a la versión débil antes apuntada, lo
que ella afirma es que la respuesta correcta existe en el ordenamiento jurídico,
aunque no siempre puede ser detectada ni tampoco saberse con certeza que
se la ha encontrado. Por tanto, la versión débil entraña sólo la primera de las
tres tesis previamente señaladas.
Aarnio niega tanto la versión fuerte como débil de la doctrina de la única

respuesta correcta, aunque admite la existencia en el ámbito del derecho de lo
que él llama "respuesta definitiva''. Esta última, en rigor, es condición necesaria
de cualquier ordenamiento jurídico, e incluso del propio Estado de Derecho,
puesto que algún órgano de los que producen, aplican e interpretan derecho
tiene que estar facultado para decir la última palabra en relación con los casos
jurídicamente relevantes que se puedan haber controvertido en instancia an-
teriores. Sin embargo, la respuesta definitiva de que provea un ordenamiento
jurídico a través de cualquiera de sus órganos "no es necesariamente la correcta
y mucho menos la única correcta'', como escribe el propio Aarnio.
Las cosas se complican todavía más si la doctrina de la única respuesta

correcta se aplica no ya en el ámbito jurídico, sino en el terreno moral. Así lo
hace el propio· Dworkin, según comenta César Rodríguez en su estudio acer-
ca del debate Hart-Dworkin, y también Habermas, de quien puede leerse el

siguiente párrafo: "es cierto que las normas válidas conforman una estructura
relacional, flexible, en la que las relaciones pueden variar de un caso a otro;
pero esta variación está sujeta a la exigencia de la coherencia que garantiza
que todas las normas encajan en un sistema unificado, diseñado para admitir
exactamente una solución correcta para cada caso".
Incluso si uno se queda con la versión débil de la doctrina que estamos

examinando, ella parece presuponer demasiadas cosas, a saber, que siempre
hay respuesta, que la hay única, y que la hay única correcta, lo cual parece no
corresponderse con lo que acontece en la práctica judicial. Lo que la experiencia
de la función jurisdiccional parece enseñar es que con frecuencia los jueces
detectan más de una posible respuesta para los casos de los cuales conocen y
que, sin ser igualmente correctas, todas ellas son a lo menos plausibles y po-
drían ser adoptadas y argumentadas sin que los respectivos fallos vulneren el
derecho previo a los casos; y todo ello sin olvidar la hipótesis de las lagunas,
esto es, de la falta de respuesta para un determinado caso que deba ser fallado
por un Juez.
Todo lo cual confirmaría el siguiente princ1p10 regulativo que deberían

seguir los prácticos y los teóricos del derecho, según expresiones de Aarnio:
"Frente a un caso difícil, trata de alcanzar una solución y una justificación
tal que la mayoría de los miembros de una comunidad jurídica que piensen
racionalmente pueda aceptar tu punto de vista y tu justificación". Sin olvidar
tampoco el consejo que Alexy da a los jueces en orden a justificar sus fallos
como si éstos contuvieran en su parte resolutiva la única respuesta correcta,
aunque no para engañar a las partes ni a las demás audiencias interesadas en
su fallo, sino para que los jueces tomen mayor conciencia acerca no sólo del
deber de justificar sus sentencias, sino de hacerlo bien y de la manera más
convincente posible. No hay contradicción, en consecuencia, entre el hecho
de que un juez admita que la solución que administra frente a un caso dado
no es necesariamente la única correcta, y la disposición de ese mismo juez a
argumentar en su fallo como si se tratara de la única respuesta correcta.
Una visión crítica de la posición asumida por Aarnio en cuanto a ofrecer "la
mejor respuesta posible" como alternativa más realista a la de "la única respuesta
correcta'' es la que tiene Manuel Atienza, quien lleva a cabo un bien logrado
ejercicio a la vez analítico y crítico del filósofo finlandés del derecho en su trabajo
Sobre la, única respuesta correcta, que es una réplica al que Aarnio firmó con el
título ¿ Una única respuesta correcta? Lo que concluye Atienza en aquel texto es
que "tiene sentido erigir una pretensión de corrección y asumir que existe una
sola respuesta correcta, por muchas que sean las dificultades para llegar a ella.
Naturalmente, la pretensión de corrección no supone que quien la erige parte
de la idea de que sus juicios son de valor absoluto y, por tanto, inmodificables.
Lo que pretende es que tienen un valor objetivo y que, por ello, está dispuesto a
modificarlos si resultan derrotados por argumentos más fuertes que los suyos".
Por nuestra parte, apuntaríamos que erigir una pretensión de corrección

tratándose de una sentencia judicial parece no sólo razonable, sino también
obvio, aunque proceder de esa manera -como hace cualquier juez en sus fallos-
no presupone necesariamente que exista una única respuesta correcta.
La creciente mayor cantidad y densidad de estándares que forman parte

del derecho -reglas, principios, valores superiores del ordenamiento, derechos
fundamentales- alientan la hipótesis de que el ordenamiento provee siempre
respuesta, o casi siempre, pero no se ve cómo podría adjudicarse la condición
de única respuesta y, sobre todo, de única respuesta correcta.
Por tanto, estaríamos de acuerdo con la crítica que Neil MacCormick

hace a la tesis dworkiana de la única respuesta correcta, a saber, que si en
casos difíciles los jueces valoran las consecuencias que puedan seguirse de sus
decisiones, lo hacen mediante referencias a conceptos tales como "justicia'',
"sentido común'', "directriz pública'', aunque, claro, se trata de referencias a
sus concepciones de "justicia", "sentido común" y "directriz pública'', lo cual
significa que atribuyen valor a éste o a aquél principio en juego, "decidiendo
cuál ha de tener prioridad en una situación como las que se le presentan".
Por cierto que los jueces, al proceder de esa manera, advierten que otros
jueces y operadores jurídicos tienen otras concepciones y, desde luego, pueden
juzgar éstas desde la perspectiva de las propias, pero "la postura que no puede
mantenerse -escribe MacCormick- es que, además de las diferentes teorías
prácticas que podamos construir, existe cierto criterio independiente de todas
ellas mediante el cual podemos juzgar que una teoría o sistema es mejor que
otro", o sea, no hay un criterio independiente acerca de "cuál es realmente la
mejor entre las teorías que la gente considera mejores".
Imponer, explicar, justificar y probar decisiones judiciales. Según fue analizado

en el capítulo relativo a las fuentes formales del derecho, los jueces aplican y
CAPÍTULO VJ. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 501
crean derecho, o, mejor aún, aplican derecho con vistas a producir derecho.
Por lo mismo, los jueces deben establecer el sentido de las normas que aplican,
o sea, deben interpretarlas, lo cual da lugar a lo que se conoce con el nom-
bre de "interpretación judicial del derecho" y, en particular, "interpretación
judicial de la ley".
La afirmación de que los jueces aplican determinadas normas jurídicas

de carácter abstracto y general con miras a crear nuevas normas jurídicas de
índole concreta y singular refuerza la idea de que los jueces toman finalmente
decisiones respecto de los casos de que conocen, la más importante de las
cuales es la sentencia con que ponen término a los juicios que ante ellos se
promueven.
Por lo mismo, interesa destacar ahora qué es lo que se espera de los jueces,
en términos de argumentación, cuando, una vez interpretado el derecho apli-
cable al caso, adoptan una determinada decisión.
Tratándose en general de decisiones, es conveniente advertir que éstas

pueden ser explicadas o justificadas.
Se explica una decisión cuando se mencionan a su respecto las razones

que permiten entenderla. Así, si alguien dice que Juan mató a su mujer Luisa
porque ésta le arrebataba permanentemente el control del televisor, lo que está
haciendo es explicar la decisión de Juan. Por tanto, cuando esa misma perso-
na dice: "La razón por la que Juan mató a Luisa fue que ésta le arrebataba el
control del televisor", la palabra "razón" viene aplicada en un sentido débil o
impropio, esto es, como sinónimo de "motivo".
En cambio, se justifica una decisión cuando se ofrecen a su respecto razo-

nes que permiten aceptarla, esto es, tenerla por adecuada o correcta, de modo
que la decisión pueda ser aprobada no sólo por quien la adoptó, si no por
cualquier otra persona que se informe de ella. Si la misma persona de nuestro
ejemplo dice ahora que "Juan no tuvo razón al matar a Luisa porque ésta le
arrebataba el control del televisor", la palabra "razón" viene utilizada ahora en
un sentido faerte o propio, esto es, como algo cuya ausencia permite reprobar
el comportamiento de Juan.
Pues bien, de quienes toman decisiones jurídicas, en especial de los jueces,

se espera que justifiquen sus decisiones, no que meramente las expliquen, lo
cual supone que esos operadores jurídicos deban respaldar sus decisiones con
razones en un sentido fuerte del término, o sea, con razones que permitan
que ellos mismos, así como los restantes operadores jurídicos, puedan no sólo
entender tales decisiones, sino, más que eso, aprobarlas, lo cual supone un
esfuerzo argumentativo de parte de tales operadores a favor de las decisiones
que adoptan. La de juzgar es una función poder y está expuesta "al doble riesgo
del error y del abuso", como señala Perfecto Andrés Ibáñez. Pero, como señala
por su parte Luigi Ferrajoli, la de juzgar es una función saber-poder, donde la
palabra que se antepone ahora a "poder" refiere al fundamento cognoscitivo
de las decisiones judiciales, en especial tratándose de la sentencia definitiva, un
fundamento que tiene que ver tanto con el establecimiento de los hechos como
del derecho, de la quaesto facti como de la quaesro iuris. "La legitimidad de la
decisión judicial no se presume -escribe Ibáñez-, no es meramente formal, o
por razón de investidura; tiene que acreditarse mediante la incorporación de
una ratio decidendi de calidad; y como no podría ser de otro modo, la carga
de hacerlo pesa directamente sobre el juez". Una ratio decidendi, esto es, una
justificación basada en los hechos y en el derecho del caso que es exigible no
sólo en la sentencia definitiva del juez, sino también en otras decisiones rele-
vantes que él pueda adoptar y que no sean de mero trámite.
En cualquier caso, y si tuviéramos que precisar ahora el conjunto de los

principales deberes de un juez, ellos son: conocer; decidir; decidir conforme
a derecho; justificar sus decisiones; y, por último, hacer cumplir éstas.
Tratándose siempre de los jueces y de las decisiones que ellos adoptan en

el ejercicio de la función jurisdiccional, otras dos alternativas son también
posibles, además de explicar y justificar tales decisiones. Nos referimos a las
actitudes que consisten en imponer y en probar decisiones, situándose la de
imponer por debajo de la de explicar, y la de probar por encima de la de
justificar. Así, un juez impone una decisión cuando la adopta y comunica sin
ofrecer para ello ningún tipo de razones, ni siquiera en el sentido débil del
término, que es lo que ocurriría, por ejemplo, si un juez, luego de escuchar al
querellante y al querellado en una causa por homicidio, dijera simplemente,
aludiendo al segundo de aquellos, "Mátenlo". Un tribunal impone también
una decisión si al fallar un recurso de apelación dijera simplemente, "Visto:
se confirma la resolución apelada". Pero si el mismo tribunal dijera "Visto
lo establecido en el artículo X del Código X se confirma la resolución ape-
lada", estaría haciendo ahora algo más que imponiendo su decisión, estaría
en verdad explicándola.
Como se ve, imponer una decisi6n es menos que explicarla, y, a su turno,

explicarla es menos que justificarla.
Por su parte, probar una decisión es más que justificarla, puesto que podría
decirse que un juez prueba una decisión cuando ofrece en favor de ésta razones
en un sentido fortísimo del término, esto es, razones de tal modo concluyentes
que sean capaces de dar no sólo plausibilidad a la decisión de que se trate,
sino de demostrar que se trata de la única decisión posible, e, incluso, de una
decisión que debe ser tenida como la verdadera solución.
En nuestra opinión, lo que cabe esperar de los jueces, en especial cuando se

trata de las decisiones más importantes que deben adoptar -las sentencias- es
justificar tales decisiones y no imponerlas o explicarlas, aunque tampoco pro-
barlas. En otras palabras, si no es aceptable que un juez imponga ni tampoco
explique sus decisiones más importantes, tampoco es exigible que las pruebe
como únicas o verdaderas. Otra cosa, sin embargo, es que un juez, aunque
no pueda presentar la decisión que adopta como verdadera, o como la úni-
ca correcta, sí puede argumentar en su fallo como si fuera la única solución
correcta. Esto último quiere decir que aunque no haya una única respuesta
correcta al caso que un juez deba decidir, o que el juez dude o derechamen-
te no crea que la haya, su esfuerzo argumentativo, desde un punto de vista
metodológico, tendría que ser siempre tan prolijo, exhaustivo y convincente
como si tratara de presentar la única respuesta posible para el caso de que
se trate. Esto último, por cierto, no debe entenderse como un llamado a la
insinceridad, sino a un mejor y más riguroso trabajo de fundamentación de
las decisiones judiciales.
En las decisiones jurídicas, en especial en el caso de los jueces, todas las

cuales deben ser fundadas, debe distinguirse la justificación interna de la exter-
na. En la justificación interna se trata de ver si la decisión del juez se sigue o
no de las premisas normativas y fácticas que se aducen corno fundamentación
de lo resuelto, mientras que en la externa lo que se trata de determinar es la
corrección de las propias premisas. Ello porque una cosa es que la decisión del
juez se infiera de las premisas que él aduce en la parte considerativa de su fallo
(justificación interna) y otra cosa es que las premisas aducidas sean correctas
(justificación externa). De esta manera, por ejemplo, si un juez estableciera
en su fallo que forma parte del derecho vigente la norma que dispone "El que
difama a otro será castigado con la pena P'', que Juan difamó efectivamente a
Pedro, y que, en consecuencia, a Juan debe aplicársele P, podríamos decir que
su argumentación está justificada internamente, puesto que la decisión que

adopta -condenar a Juan a la pena P- se sigue de las premisas que conducen
a ella. Pero para que ese mismo fallo esté justificado ahora externamente, se
requiere que pueda darse una respuesta afirmativa a las dos siguientes preguntas:
¿Es una norma válida del derecho vigente la que dispone: "El que difama a
otro será castigado con la pena P"? y ¿Está probado en el respectivo proceso
que Juan difamó a Pedro? Como se ve, la corrección de la primera de tales
premisas depende del resultado a que conduzca la aplicación de los criterios
de validez que contemple el ordenamiento jurídico de que se trate, mientras
que la de la segunda depende de la prueba rendida y de que la ponderación
de ésta haya sido efectuada por el juez de acuerdo con las reglas que acerca de
la prueba formen también parte del ordenamiento jurídico del caso.
Por lo mismo, para que un fallo judicial esté externamente justificado, el

sentenciador, además de razonar a favor de la interpretación hecha de la nor-
ma que hace las veces de premisa mayor, tendrá que hacerlo también a favor
de la validez de esa norma, al paso que, junto con argumentar para dar por
establecido el hecho, deberá hacerlo igualmente en relación con la o las reglas
relativas a la carga y valor de la prueba que hubiere sido rendida en el juicio
respectivo. Y ello porque, tal como previene Robert Alexy, de la interpretación
de una norma pueden seguirse efectos para la misma validez de ésta, así como
de la interpretación de una regla sobre la prueba puede depender el estable-
cimiento de un hecho determinado.
Concentrándonos siempre en el razonamiento judicial y en la necesidad

que tienen los jueces de justificar interna y externamente sus decisiones, cabe
preguntarse -tratándose de la primera de esas justificaciones- cuál es el papel
de la deducción en dicho razonamiento.
Una posición extrema consiste en considerar que las decisiones judiciales

no se obtienen a partir de premisas normativas y fácticas, sino que surgen
de manera espontánea o intuitiva desde la subjetividad de un juzgador que
da luego a su fallo sólo la apariencia de un razonamiento deductivo. Para un
punto de vista como éste, la colocación de tales premisas es un recurso ex post
de que se vale el juzgador para hacer como si justificara su decisión a partir
de ellas y de nada más que ellas.
En el extremo opuesto se ubica la afirmación de que todo fallo judicial es

siempre estructural y exclusivamente deductivo. Para un punto de vista como
éste, la parte resolutiva de un fallo judicial no es más que la conclusión que

se infiere a partir de las premisas normativas y fácticas de cada caso.
Como señala Juan Antonio García Amado, "el péndulo se ha movido per-
manentemente entre el extremo de pensar que la lógica podía ser garantía única
y cierta de racionalidad en la decisión jurídica y de incontaminada pureza del
razonamiento que lleva a ella, y el extremo de creer que la materia práctica con
que el jurista opera nada tiene que ver con el frío formalismo lógico".
Por su parte, Neil MacCormick, adoptando en esto una sensata posición

intermedia, reconoce que "la deducción es importante en el derecho", aunque
no cree que el razonamiento deductivo sea una forma "autosustentable de
justificación jurídica''. A veces -escribe- "es posible mostrar conclusivamente
que una decisión jurídica dada es jurídicamente justificada a través de un razo-
namiento puramente deductivo", lo cual acontece, sobre todo en los llamados
"casos fáciles", aunque ello no significa que la justificación se base siempre y
exclusivamente en operaciones deductivas. En consecuencia, la lógica deductiva,
que permite obtener conclusiones a partir de premisas, es relevante para la
argumentación jurídica, y en particular para la argumentación judicial, puesto
que ésta, dentro de ciertos límites, deja espacio para ella, aunque no puede
decirse -por ello- que la argumentación judicial sea siempre y en todo caso
deductiva. Como señala García Amado, "podemos asumir que el razonamiento
jurídico decisorio de los jueces tiene una estructura deductiva, aunque ello no
quiere decir que el juez no haga más que deducciones".
Decidir no es deducir, aunque las deducciones juegan un papel importante

en las decisiones normativas de los jueces, en especial cuando se trata de casos
fáciles o rutinarios.
Por todo ello es que MacCormick puede decir que el razonamiento ju-
rídico no puede ser catalogado ni como deductivo ni como inductivo, en
el sentido ordinario de esos dos términos, puesto que se trata de un razo-
namiento sui géneris. El razonamiento jurídico no es como una cadena de
razonamiento matemático, donde cada paso se sigue del anterior y donde
cualquier error a cualquier nivel vicia o invalida lo que sigue. Más bien, el
razonamiento jurídico es un asunto de pesar y considerar todos los factores
que "variadamente cooperan" a favor de una conclusión determinada, y ba-
lancearlos con los factores que apoyan la conclusión contraria. Y concluye
de esta ~locuente manera: "al final se llega a la conclusión sobre un balance
------------------~--------- -
de razones antes que por inferencias desde premisas a conclusiones. Estas

razones por una conclusión son mutuamente independientes, ofreciendo
cada una un conjunto de fundamentos para la conclusión, de modo que un
error en una de ellas no deja a la conclusión sin apoyo; esas razones son, en
la vívida frase de John Wisdom, como las patas de una silla, no como los
eslabones de una cadena''.
2. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
Concepto y clasificaciones. Meta o prop6sito de la interpretaci6n de la ley.

Métodos o elementos de interpretaci6n de la ley. Los elementos de inter-
pretaci6n de la ley en el derecho chileno. Interpretación de las normas del
Código Civil ~obre interpretación de la ley. Criterios de interpretación de
la ley en otras ramas del derecho, especialmente en Derecho Constitucio-
nal y Derecho Penal. Los razonamientos interpretativos. La interpretaci6n
judicial de la ley como interpretación operativa. La interpretaci6n judicial:
¿qué es interpretar, qué interpretar, por qué interpretar, c6mo interpretar y
para qué interpretar?
Concepto y clasificaciones. La interpretación de la ley es la operación que

consiste en establecer algún significado de las normas jurídicas que forman el
derecho legislado o, si se prefiere, la operación destinada a establecer el-o los
significados posibles que tienen los enunciados lingüísticos de que se ha valido
el autor de las leyes para establecer y comunicar su mensaje normativo.
Ese modo doble de definir la interpretación de la ley se explica porque en

el lenguaje habitual de los juristas dicha interpretación es una actividad que
recae directamente sobre las normas legales, en circunstancias de que, en rigor,
la interpretación de la ley fija o establece las normas legales como resultado
de atribuir significado no a las propias normas legales, sino a los enunciados
lingüísticos que expresan y comunican el acto normativo que lleva a cabo la
autoridad legislativa. De acuerdo a este segundo punto de vista, la interpre-
tación de la ley es una interpretación de textos, no de normas, tal como fue
explicado previamente.
Por otra parte, hablamos aquí de interpretación de la ley empleando la pala-

bra "ley'' en el sentido amplísimo de ese término, o sea, comprendiendo todas
las distintas clases de leyes, desde la Constitución hasta las manifestaciones de
la potestad reglamentaria, con exclusión únicamente de los tratados interna-
cionales, los cuales tienen un estatuto propio en cuanto a su interpretación,

según se mostrará más adelante.
En cuanto a las clasificaciones más frecuentes de la interpretación de la ley,

ellas se hacen desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, desde el
punto de vista del resultado a que conduce, y desde el punto de vista de si la
actividad interpretativa, en especial en el caso de la que llevan a cabo los jueces,
se encuentra o no reglada por el respectivo ordenamiento jurídico.
Desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, es posible distinguir
entre interpretación pública, o por vía de autoridad, e interpretación privada.
La interpretación pública, a su vez, se clasifica en interpretación legal, in-

terpretación judicial e interpretación administrativa.
La interpretación legal, llamada también auténtica, es la que de la ley lleva a

cabo el propio órgano productor de las leyes, esto es, el órgano o Poder Legis-
lativo, ya sea que lo haga en el propio texto de la ley interpretada o valiéndose
de una ley posterior que toma por ello el nombre de ley interpretativa. Esta ley
interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada, según lo establece
el art. 9° del Código Civil. En cuanto a la interpretación judicial de la ley, es
aquella que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional
que les está encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los
casos jurídicamente relevantes que se les someten en aplicación de las leyes que
regulan tales casos. Por su parte, interpretación administrativa es la que realizan
determinados órganos y servicios públicos que cumplen funciones fiscalizadoras
de diversa naturaleza, tales como Contraloría, Servicio de Impuestos Internos,
Dirección del Trabajo, etc., y suele ella expresarse en dictámenes que emanan
del jefe superior del órgano o servicio de que se trate, dictámenes que tienen
por finalidad hacer aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de
competencia del respectivo órgano o servicio.
Descontada la interpretación que el legislador hace siempre de las normas

constitucionales que regulan la actividad legislativa -como resultado de que el
legislador aplica esas normas cada vez que estudia, discute y aprueba una ley
o cumple cualquiera de las otras funciones que la Constitución le asigna-, lo
cierto es que el órgano legislativo no está obligado a establecer el significado
que habrá de darse a las leyes que aprueba y despacha, es decir, no está obligado
a interpretar de modo auténtico las normas legales que produce. Por ello es
que la interpretación legal o auténtica es más bien escasa y tiene un carácter

excepcional.
Los jueces son los llamados a interpretar las normas legales, puesto que
deben hacer aplicación de éstas en relación con los casos de que conocen.
Es más, tal como indicamos antes en este mismo capítulo, cada vez que se
habla de interpretación jurídica, y en particular de interpretación de la ley,
en lo que se piensa comúnmente es en la interpretación judicial, esto es,
en la atribución de significado que los jueces hacen a las normas abstractas
y generales de las leyes al hacer aplicación de éstas a los casos concretos de
que conocen y al establecer, en fin, la norma jurídica individual para el caso
de que se trate. Es por esta razón que más adelante vamos a volver sobre la
interpretación judicial.
Una diferencia importante entre interpretación legal e interpretación judicial

es que la primera tiene obligatoriedad general, tal como lo establece el art. 3°
del Código Civil -que dice que "sólo toca al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio"-, mientras que la interpretación
judicial tiene obligatoriedad sólo en relación al caso de que se trate, como
indica a continuación esa misma disposición del Código Civil: "Las senten-
cias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren".
En cuanto a la interpretación privada, se trata de la que llevan a cabo los

propios sujetos de derecho, la que realizan los juristas y, asimismo, la que llevan
a cabo los abogados en su condición de expertos en derecho.
En primer lugar, los propios sujetos normativos, que deben acatar y obede-
cer las leyes, llevan a cabo una interpretación de éstas, o sea, atribuyen algún
significado a las normas legales que regulan su comportamiento. Esto es lo
que ocurre, por ejemplo, cuando un individuo revisa y trata de comprender la
legislación del tránsito antes de presentarse a rendir el examen que le permitirá
obtener licencia para conducir vehículos motorizados.
En segundo lugar, tenemos la interpretación privada que de las leyes llevan

a cabo los juristas cuando hacen ciencia del derecho, actividad que expresan
en sus explicaciones verbales y en las obras escritas de que son autores.
Seguidamente está la interpretación que de las leyes hacen los abogados en

las contiendas y demás gestiones que realizan ante los tribunales y los órganos
de la Administración en representación de partes o de personas interesadas en

determinado asunto jurídico.
Diferenciamos la interpretación privada de los abogados de la de los ju-

ristas, porque nos parece que la primera está más directamente vinculada a la
aplicación de las normas legales por parte del determinado tribunal u órgano
de la administración ante el cual actúan dichos profesionales. Se trata, por
lo mismo, de una interpretación más circunstancial que aquella que realizan
los juristas, y, asimismo, más interferida por los intereses de la parte que el
abogado representa ante tales instancias judiciales o administrativas.
Con lo anterior no se quiere sugerir que la interpretación doctrinal de las

leyes que llevan a cabo los juristas no esté ligada en absoluto a la aplicación
de las normas o que se encuentre libre de toda interferencia, sino que en el
caso de la interpretación profesional que hacen los abogados esa vinculación
e interferencia son más marcadas y directas. Si lo ponemos en el lenguaje de
Kelsen, tanto el jurista como el abogado, cuando establecen, promueven o
invocan una determinada interpretación de un texto legal, buscan influir en la
producción jurídica que está confiada a los órganos que deben hacer aplicación
de los textos legales, es decir, buscan persuadir, especialmente a los jueces, de
que la interpretación que ellos han establecido, o que promueven e invocan,
es la correcta. Sin embargo, ese deseo de ganar influencia es más fuerte, más
directo y está también más interferido por intereses en el caso del abogado
que en el del jurista.
La interpretación doctrinal que los juristas llevan a cabo de las leyes se ex-
presa, oralmente o por escrito, en un lenguaje jurídico cogn.oscitivo que recae
sobre el lenguaje jurídico prescriptivo de los textos legales. Esto significa que las
proposiciones que enuncia la ciencia jurídica recaen sobre las normas jurídicas,
o bien sobre los textos legales, de manera que puede decirse que el lenguaje
de los textos legales es objeto del lenguaje compuesto por las proposiciones de
la ciencia del derecho. En consecuencia, como observa Rolando Tamayo, "las
normas jurídicas serían, en relación con los enunciados jurídicos, un lenguaje
objeto", mientras que estos últimos constituirían, en relación con las normas
jurídicas, un metalenguaje, es decir, un lenguaje que se utiliza para hablar
acerca de otro lenguaje previamente dado.
Desde el punto de vista del resultado a que conduce, la interpretación legal

se clasifica en estricta, extensiva y restrictiva.
Se llama interpretación estricta a aquella que, una vez efectuada por el in-
térprete, conduce a la conclusión de que el texto legal interpretado debe ser
aplicado sólo a los casos que él expresamente menciona, sin extender por tanto
la aplicación del texto a más casos de los que éste contempla y sin restringirlo
tampoco a menos casos de los que el propio texto interpretado señala. Se la
llama también interpretación declarativa.
Interpretación extensiva es aquella en la que como resultado de la misma se

concluye que la ley interpretada debe aplicarse a más casos o situaciones de
los que ella expresamente menciona.
Interpretación restrictiva, por su parte, es aquella que como resultado de

la misma se concluye que la ley interpretada debe aplicarse a menos casos o
situaciones de las que ella menciona expresamente.
Así las cosas, si en la interpretación estricta el alcance que se da a la ley

interpretada es el mismo que se desprende de las palabras empleadas por el
texto correspondiente, en la interpretación restrictiva el alcance que se da
a la ley se limita a menos casos de los que el texto indica, mientras que la
interpretación extensiva es aquella que se produce cuando el alcance que
se da a la ley interpretada cubre más casos o situaciones de las que su texto
indica.
No es posible establecer una regla acerca de si la interpretación de las leyes

debe ser estricta, restrictiva o extensiva. Sólo el resultado de la actividad inter-
pretativa podrá decir cuándo estamos en presencia de una u otra de estas tres
clases de interpretación. Sin embargo, el art. 23 del Código Civil chileno se
inclina por la primera de esas tres modalidades de la interpretación.
El ejemplo de Gustav Radbruch a este respecto es ya clásico, aunque lo

vamos a retocar un tanto en las siguientes explicaciones.
Una norma comunicada por medio de un aviso a la entrada de una estación

de ferrocarriles dispone "Prohibido el ingreso con perros". ¿Qué acontecería,
sin embargo, si un campesino intenta ingresar al andén con una cabra? ¿Deberá
el jefe de estación correspondiente interpretar esa norma en forma estricta y
permitir el ingreso del campesino con su cabra o deberá dar a la norma en
cuestión una interpretación extensiva e impedir el ingreso de la cabra? Nos
parece que lo que el jefe de estación debe hacer es lo segundo y, basado en
que la finalidad de la norma es prohibir el ingreso a los andenes de cualquier
animal que pueda perturbar a los pasaJeros, sean o no perros, tendría que
impedir el ingreso de la cabra.
Pero supongamos que, cansado de discutir con quienes pretenden ingresar

a los andenes con cabras y otros animales distintos de los perros, el jefe de
estación cambia el enunciado de la norma por el siguiente: "Prohibido ingresar
con animales". Imaginemos a continuación que un campesino pretende entrar
al andén con una mariposa posada en su hombro y preguntémonos cuál tendría
que ser en este caso la actitud del intérprete, porque si se da una interpretación
estricta a la nueva norma tendría que impedirse el ingreso del campesino y
su mariposa. Sin embargo, todos coincidiremos -salvo tal vez los alérgicos a
las mariposas- que la norma será interpretada restrictivamente, por entender
que al decir "animales" no quiso incluir a aquellos que por su tamaño y demás
características no están en condiciones de molestar a los pasajeros.
Se podría admitir que, en principio, toda interpretación de la ley debe ser

estricta y que tanto la interpretación restrictiva como extensiva sólo pueden ser
adoptadas -como en el ejemplo anterior- en caso de que el intérprete pueda
ofrecer buenas razones para ello.
Otros ejemplos sobre el particular podrían enunciarse de la siguiente manera:

¿Era correcto eximir de responsabilidad al propietario de una avestruz traída
a Roma desde África que había causado daños en la propiedad de un tercero
sólo porque la Ley de las Doce Tablas concedía una acción semejante ante
lqs deterioros causados por cuadrúpedos? ¿Resultaba adecuado, en el siglo X,
impedir la entrada al monasterio benedictino de St. Gall a la Duquesa de
Hadwig, protectora del lugar, sólo porque existía la regla de San Benito que
prohibía a las mujeres pisar el umbral del monasterio?
Respecto del segundo de esos ejemplos, cuenta Luis Diez Picazo que plan-
teado el problema, esto es, habiendo manifestado la duquesa su intención de
visitar la abadía, el abad convocó a una reunión de todos los monjes, porque
si bien la aplicación estricta de la. regla debía conducir a impedir la entrada
de la duquesa por razón de su género, la interdicción de la entrada a quien
era patrona y protectora de la abadía podía ocasionar funestas consecuencias
y poner en riesgo el futuro de aquella casa de Dios. Por lo mismo, la solución
adoptada fue la que propuso uno de los monjes: "La duquesa es el patrono
de nuestra abadía y en esta calidad debe ser considerada como un hombre; y
si nuestra regla es estricta, que entre sin poner los pies en el umbral".
Asumo que todos estaremos de acuerdo con la solución que se administró

en ese caso, esto es, que todos habríamos hecho una interpretación de la regla
que permitiera el ingreso de la duquesa a la abadía, aunque no tenemos por
qué compartir la argumentación que fundó la decisión de los monjes. En
rigor, la duquesa no podía ser considerada como un hombre y parece extre-
madamente formal creer que la regla no se vulneraba porque ella ingresaba sin
poner los pies en el umbral, por ejemplo, subida en una especie de andarilla.
Por lo mismo, lo que los monjes debieron concluir fue que era preciso hacer
una interpretación no estricta de la norma, sino una de carácter restrictivo, en
atención a las consecuencias notoriamente inconvenientes, no queridas por el
que promulgó la regla, que se habrían seguido en caso de impedir el ingreso de
la patrona y protectora del convento. La duquesa no era un hombre ni tenía
por qué ingresar en andas. Simplemente, la norma, en el tenor literal de su
enunciado, no le era aplicable en atención a razones bastante atendibles que
cualquier observador razonable habría podido compartir.
Una última clasificación de la interpretación legal es aquella que distingue

entre inÚrpretación reglada e interpretación no reglada.
Interpretación reglada es aquella que en cuanto al método que debe seguir

el intérprete para establecer el o los significados de las normas legales inter-
pretadas se encuentra normado por el respectivo ordenamiento jurídico. Es lo
que ocurre, sin ir más lejos, en el caso del ordenamiento jurídico chileno, que
regula el modo de llevar a cabo la interpretación de la ley en el título prelimi-
nar del Código Civil. En cambio, interpretación no reglada es aquella que no
se encuentra normada por el ordenamiento jurídico de que se trate, de modo
que el intérprete de la ley puede llevar a cabo la atribución de significado a
ésta de manera más libre que en el caso de la interpretación reglada.
Meta o propós#o de la interpretación de la ley. Es claro que la interpretación

de la ley busca establecer un significado para ésta, aunque uno de los proble-
mas centrales que plantea la teoría de la interpretación jurídica es el de si tal
significado debe ser establecido sobre la base de determinar cuál fue la voluntad
histórica que como creador de la ley el legislador depositó en ésta, o cuál es
la voluntad que vive actualmente en la ley, con independencia de cuál haya
podido ser la que tuvo quien produjo la ley en un momento determinado.
Dicho problema es el que ha dado lugar a una teoría subjetiva y a una teoría
objetiva de la interpretación de la ley.
Para la primera de esas teorías, toda ley es portadora del sentido subjetivo
que imprimió en ella el legislador que la produjo, de modo que la meta del
intérprete no puede ser otra que la de reconstruir la voluntad histórica que
tuvo el legislador al momento de aprobar la ley que se trata de interpretar.
De acuerdo con este punto de vista, como explica Karl Engisch, el intérprete
tiene que "penetrar en el alma del legislador", esto es, tiene que "colocarse
mentalmente en el punto de vista del legislador y repetir artificialmente en sí
mismo su actividad".
La teoría subjetiva parte de la base de que toda ley es expresión de la volun-

tad de quien la dictó, de modo que lo decisivo al momento de interpretar una
ley es descubrir esa voluntad, para lo cual el intérprete cuenta, ante todo, con
las palabras de la ley, esto es, con las palabras mediante las cuales el legislador
expresó su pensamiento normativo, las cuales pueden conducirle al sentido
que el propio legislador vinculó a tales palabras.
Para la teoría objetiva, en cambio, toda ley, si bien emana de un acto

deliberado y consciente de producción normativa por parte del legislador, se
desprende de la voluntad de éste y, merced a su inserción en el ordenamiento
jurídico y a su incorporación a lo que podríamos llamar el tráfico jurídico, y,
sobre todo, como resultado del cambio de las circunstancias que pueda haberse
producido entre el momento en que fue aprobada y el instante posterior en
que ella es interpretada, la ley adquiere un sentido objetivo propio que es el
que el intérprete debe establecer.
La teoría objetiva, en consecuencia, parte de la base de que toda ley es por-

tadora de un sentido propio, sentido que la ley adquiere con independencia
de aquel que el legislador quiso imprimirle al momento de su creación, de
modo que la tarea del intérprete tiene que consistir en fijar ese sentido y no en
retroceder años, y posiblemente decenios, si no siglos, en busca del alma de un
legislador que ya no existe. La tarea del intérprete -como explica nuevamente
Engisch- "consiste en interpretar de acuerdo con los tiempos, contemporá-
neamente", y dirigir su mirada no hacia el pasado, sino hacia el presente y el
futuro. Y refiriéndose en particular a la interpretación judicial de la ley, añade
todavía el mismo autor: "Transformar a quien aplica la ley en el fiel sirviente
del legislador significaría degradarlo en su función. Por lo pronto, el juez, en
tanto depositario del 'tercer poder' del Estado, está situado en un plano de
igualdad con respecto al legislador. Cuando mediante la interpretación objetiva
de la ley la hace valer como tal, defiende su propia independencia''. Por lo
demás, "el legislador moderno es un ser anónimo formado por una pluralidad
de direcciones de voluntad", en tanto que "el sentido de la ley sólo puede ser
su sentido único y no contradictorio".
Puesta la distinción entre subjetivistas y objetivistas en otros términos,

la interpretación subjetiva sería una interpretación conservante, con carácter
cognoscitivo, mientras que la interpretación objetiva sería una interpretación
innovadora, con carácter modificatorio, aunque no faltan autores que se niegan
a calificar como interpretativas las decisiones innovadoras de los intérpretes
cuando éstas no están basadas en el respeto a la autoridad de la ley y de quien
la produjo -en particular tratándose de decisiones innovadoras de los jueces-,
y sostienen, en consecuencia, que la llamada interpretación objetiva, más
que un método para identificar el sentido que tiene un determinado texto
legal, es una manera de cambiar simplemente el sentido de ese texto. Según
expresan Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, esto último demuestra que
la palabra "interpretación" es peligrosamente ambigua, puesto que se la usa
para describir tanto la actividad tendiente a descubrir el sentido como la que
consiste en modificar el sentido.
Por su parte, Alf Ross, quien relativiza la oposición entre interpretación

subjetiva y objetiva, entendiéndolas antes como dos estilos que como dos au-
ténticos métodos de interpretación, sostiene que por medio de lo que se llama
interpretación objetiva se produce no una modificación de los textos legales
interpretados, sino una metamorfosis de éstos que les permite no permanecer
estáticos mientras las condiciones de vida de la sociedad continúan evolucio-
nando.
La diferencia entre la teoría subjetiva y la teoría objetiva es ilustrada por

Radbruch con la imagen de un barco que sale de las aguas del puerto bajo la
dirección de un práctico, pero que busca luego su propio curso en el mar libre
bajo el mando del capitán. Engisch, por su parte, se vale de otro paralelo para
ilustrar tal diferencia, al señalar que al referirse a las relaciones del legislador
con la ley uno se siente tentado a pensar en las de los padres con sus hijos, "a
quienes en un primer momento se les infunde el espíritu de la casa paterna,
pero que luego se vuelven cada vez más independientes, hasta llegar a oponerse
a los padres con sus propias concepciones y decisiones".
Por otra parte, es preciso observar que subjetivismo y objetivismo no agotan

todas los posibles formas de interpretación, o, puesto de otro modo, es preciso
advertir que tanto una como otra teoría plantean interrogantes que de alguna
manera las aproximan entre sí. De este modo, cuando la teoría subjetiva llama
a desentrañar la voluntad del legislador, ¿se refiere a los antecedentes de hecho
que el legislador tuvo a la vista al momento de aprobar la ley que se trata de
interpretar o a los objetivos que buscó con el establecimiento de la ley? De la
misma manera, cuando la teoría objetiva propicia la búsqueda de un sentido
actualizado de la ley, ¿no debe acaso tener en cuenta cuál es el probable sentido
histórico de la ley que ahora debe ser actualizado?
Es por ello que no faltan autores, como es el caso de Karl Larenz y Luis Reca-
sens Siches, que si bien se muestran partidarios de que el intérprete busque ante
todo el sentido normativo propio de la ley y no el que está ligado a la voluntad
histórico-psicológica del legislador, porque -según argumentan- "la ley es más
sabia que el legislador", se indinan finalmente por una síntesis entre ambos puntos
de vista, lo cual no significa colocar una teoría al lado de la otra, sino combinarlas
de algún modo que permita pasar desde lo simple a lo complejo. Por lo mismo,
tales autores, conscientes de que toda ley es portadora de la memoria personal
del legislador que la produjo, aunque conscientes también de que en ella se va
acumulando una memoria más amplia y profunda como consecuencia de que
una ley no puede conservar indefinidamente el mismo sentido y alcance que
tuvo cuando fue dictada, propugnan la búsqueda del sentido normativo propio
de la ley, sin perjuicio de considerar que la investigación acerca de la voluntad
del legislador que la dictó no resulta irrelevante a la hora de determinar cuál
puede ser ese sentido normativo propio de la ley.
La siguiente cita de Larenz pone de manifiesto el intento del autor por

conseguir la síntesis antes aludida: "la cuestión de si la meta de la interpreta-
ción es el conocimiento de la voluntad del legislador, en sentido de unfactum
histórico, o el sentido normativo de la ley, considerando a éste entonces como
regulativo, ha de ser resuelto claramente, en principio, en el segundo sentido.
Pues el mero factum de lo que realmente se ha querido no tiene por sí solo
fuerza normativa; ésta sólo le corresponde a la ley como la voluntad jurídica
general objetivizada. Con ello no se quiere decir, sin embargo, que elfactum
de la voluntad histórica carezca de significación para el contenido de este
sentido legal normativo. Antes bien, actúa sobre él como impulso creador. La
ley, como voluntad expresada del legislador, lleva en sí los caracteres de 'su'
tiempo; pero como ley ahora vigente, se transforma 'con' el tiempo. Ambos
'elementos' tienen la misma gran significación; ambos han de ser tenidos en
cuenta por la interpretación''.
Cabe señalar, por último, que existe un aspecto político evidente que subyace
la discusión entre subjetivistas y objetivistas. Al propiciar que el intérprete debe
buscar la voluntad de quien produjo la ley y plegarse a ella, lo que se pretende
en el plano político es una mejor realización de los propósitos de la autoridad
legislativa, lo cual cuadra muy bien con los postulados de un gobierno que
quisiera dejar reducidos a los intérpretes -y en especial a los jueces- a la con-
dición de esclavos de la ley, o sea, a la boca por la que habla el legislador. "El
intérprete -escribe Luiz Diez Picazo-, como servidor de un príncipe o de un
jefe, debe tratar de averiguar qué es lo que éste ha querido y complacerle", sin
perjuicio de que cuando el Poder Legislativo está constituido por un órgano
colegiado y no por uno de carácter unipersonal, esto es, cuando el Poder Le-
gislativo encarna en un congreso o en un Parlamento, y no en un príncipe,
hablar de voluntad del legislador no pasa de ser una auténtica ficción.
Sin embargo, un argumento como el antes expuesto puede ser revertido

cuando los integrantes del órgano legislativo son elegidos democráticamente,
mientras los del Poder Judicial no lo son. De acuerdo con este punto de vista
-señala ahora Joseph Raz- "la teoría democrática requiere que la ley sea deter-
minada por la voluntad del pueblo tal como es expresada por sus representantes
elegidos democráticamente. Por lo tanto, puesto que el derecho legislado es
el derecho tal como es establecido mediante la interpretación de las leyes, la
teoría democrática requiere que las leyes sean interpretadas de acuerdo con las
intenciones de los miembros de la legislatura elegidos democráticamente".
Ampliando en cierta medida la distinción entre interpretación objetiva e

interpretación subjetiva, Carlos Peña, preguntándose "qué cosa sea interpre-
tar", o, mejor, cuál es la meta de la interpretación jurídica referida a normas y
otros estándares del derecho, identifica tres tipos de respuestas. Para la primera
de esas respuestas, interpretar equivale a descubrir o develar el sentido que la
norma tiene y que a veces oculta o no nos resulta manifiesto; para la segunda
respuesta, interpretar quiere decir atribuir un sentido a la norma por parte
del intérprete de ésta; y para la tercera, interpretar significa fijar un sentido
a la norma o estándar de que se trate de entre los varios posibles que aquella
o éste admitan.
La diferencia entre tales respuestas es evidente: para la primera -razona

Peña- la norma es portadora de un sentido único que el intérprete debe
desocultar; para la segunda, la norma carece por sí misma de un sentido, o
no es posible conocerlo, de manera que lo que corresponde al intérprete es
dotarla de un sentido; para la tercera, en fin, las normas y otros estándares del
derecho tienen, pueden tener, e incluso suelen tener, varios sentidos posibles,
sobre todo cuando se las pone en relación con un caso concreto de la vida
social que un juez deba resolver, de modo que el intérprete está llamado a
escoger uno de tales sentidos. En cualquiera de estas hipótesis -agregaríamos
por nuestra cuenta- el intérprete, particularmente en el caso de los jueces,
tiene que justificar, o sea, dar razones a favor del sentido que descubre, atribuye
o fija, un deber que parece todavía más exigible en el caso de la segunda y
tercera de tales hipótesis.
En la primera de tales situaciones, la interpretación es un acto puramente

cognoscitivo que devela el sentido ínsito en la norma interpretada y que exi-
me de toda responsabilidad al juez que, al apli~ar la norma de un caso dado,
adopta o simplemente explicita el único sentido que ella tiene. En las dos
otras situaciones, en cambio, el juez es responsable del sentido que atribuye
o fija. En la primera situación, se entiende que la norma es portadora de un
sentido que se impone heterónomamente al juzgador, mientras ejercita su
autonomía. Autonomía que es mayor en la segunda de las situaciones, esto
es, cuando el intérprete atribuye sentido a la norma, y menor en la tercera,
o sea, cuando, establecidos los varios sentidos que la norma admite, escoge y
fija uno de ellos para operar, tratándose de los jueces, en la construcción de
la decisión normativa del caso que les corresponda resolver.
Según se verá más adelante a propósito de las doctrinas en materia de in-

terpretación por parte de los jueces, la así denominada doctrina o escuela de la
exégesis adopta la primera de las tres respuestas analizadas por Peña, mientra
que el realismo jurídico norteamericano, y en alguna medida Alf Ross, se in-
clinan por la segunda, al paso que autores como Hans Kelsen y Herbert Hart
proponen teorías de la interpretación que funcionan sobre la base de la tercera
de las respuestas. Por su parte, Ronald Dworkin va más lejos aun que la exé-
gesis en la adopción de la primera de las alternativas antes explicadas, aunque
valiéndose de una elaboración teórica distinta y bastante más sofisticada que
la de la exégesis, inclinándose por su conocida doctrina de la "única respuesta
correcta''. Porque si la exégesis es objetivista y cognocitivista (todo está regido
por la ley, la ley es portadora del sentido que el legislador depositó en ella, y ese
sentido, además de vinculante para el intérprete, puede ser conocido por éste,
utilizando preferentemente el método gramatical de interpretación), Dworkin
también lo es, aunque sobre bases menos ingenuas: el derecho es un fenómeno
complejo desde el punto de vista de los estándares que lo componen (reglas,
políticas y principios propiamente tales), donde la palabra "principios" abre la

aplicación e interpretación del derecho a dimensiones de la moralidad.
Métodos o elementos de interpretación de la ley. Se entiende por tales los

distintos medios de que dispone el intérprete para establecer el o los posibles
sentidos y alcances de la ley interpretada, los cuales son comúnmente acepta-
dos por la doctrina y en ocasiones consagrados expresamente por los propios
ordenamientos jurídicos.
Por lo mismo, los llamados elementos de la interpretación de la ley serían,

a la vez, métodos mediante los cuales se lograría un conocimiento adecuado
del derecho legislado; procedimientos para esclarecer los mensajes normativos
del legislador; técnicas socialmente prestigiosas para orientar en especial a los
órganos jurisdiccionales en su tarea de especificación y concretización de las
normas abstractas y generales de las leyes; y, en ocasiones, prescripciones diri-
gidas a los intérpretes en general y, en particular, a los órganos que cumplen
funciones de aplicación y producción de derecho.
Sin embargo, y establecido que se trata de elementos en los que se apoya

la interpretación de la ley que llevan a cabo tanto los juristas como los aboga-
dos y los jueces, vamos a dar cuenta ahora de ellos y no cuando tratemos en
particular de la interpretación judicial de la ley.
Los elementos de interpretación de la ley son el elemento gramatical, el

histórico, el lógico, el sistemático y-el teleológico.
El elemento gramatical es aquel que permite_ establecer el o los posibles

sentidos y alcances de la ley atendiendo para ello al tenor de las palabras de la
ley, es decir, al s_ignJ_ficado de los términos y frases de que se valió el legislador
. . .
para expresar y comunicar su pensamiento normanvo.
Este primer elemento parte de la base de que la ley es expresión de la volun-

tad e intención dé;l legislador que la crea, y puesto que las leyes se escrituran,
esto es, se revisten por el legislador de los símbolos del lenguaje, el medio
más confiable y seguro para establecer la voluntad e intención del legislador
tiene que consistir en la consideración de las palabras y frases que éste utilizó
al momento de producir la ley que se trata de interpretar.
Con todo, con la utilización o consideración del elemento gramatical no

se trata de conseguir una determinación lingüística del sentido de los enun-
ciados normativos, sino, como dice Vernengo, de recurrir a ciertos patrones

culturales que puedan refren~ar, como lingüísticamente legítimo, alguno de
los sentidos de un término que convenga a la norma que el órgano se propone
establecer, de todo lo cual se sigue que "la interpretación literal es básicamente
un procedimiento destinado a determinar un sentido, socialmente admisible,
de ciertas palabras".
El elemento histórico es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcan-

ces posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se
trata de interpretar. Dicha historia se ve reflejada, documentalmente, en cada
una de las fases o etapas del proceso de formación de la ley, en especial en el
texto del correspondiente mensaje o moción y en las actas en que se hubiere
dejado constancia de las discusiones habidas al interior del órgano legislativo
con ocasión de la tramitación del respectivo proyecto de ley.
A lo anterior se puede llamar elemento histórico en sentido estricto, puesto

que en sentido amplio este elemento alcanzaría también a la identificación y
ponderación de las circunstancias políticas, económicas, sociales, o de cualquier
otro orden, que existían al momento de aprobarse la ley y que puedan haber
ejercido influencia en el contenido y objetivos de ésta.
El elemento histórico en sentido estricto parte de la base de que toda ley

tiene una historia que es posible de ser reconstruida a partir de los distintos
documentos que dan cuenta de su respectivo proceso de formación. Por su
parte, el elemento histórico en sentido amplio opera sobre la base de reconocer
que el estado general del derecho al momento de aprobarse la ley que se trata
de interpretar, así como las fuentes materiales que sea posible identificar en el
origen de ésta, constituyen datos relevantes al momento de tener que acordar
a dicha ley un determinado sentido y alcance.
El elemento lógico es aquel que para establecer el o los posibles sentidos y

alcances de una ley se vale del análisis intelectual de las conexiones que las
normas de una misma ley guardan entre sí, esto es, entendidas en el contexto
que ellas forman y no de manera aislada, así como de las conexiones que las
normas de la ley que se trata de interpretar puedan reconocer con las de otras
leyes que versen sobre la misma materia.
El elemento lógico parte de la base de que las normas de una ley hacen un
conjunto y que deben ser interpretadas no en forma aislada o desvinculada
unas de otras, sino en el contexto del mensaje normativo del cual forman
parte, y asume, del mismo modo, que las normas de una ley hacen también
un conjunto con las de otras leyes que versen sobre una materia similar.
En cuanto al elemento sistemático, no difiere sustancialmente del elemento

lógico y representa.sólo un grado más avanzado de éste, puesto que consiste
en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora
a las conexiones que la ley que se trata de interpretar pueda guardar con la
totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte, incluidos los prin-
cipios generales del derecho, y no solamente con las norrnas de <?tras leyes que
versan sobre la misma materia de la ley interpretada.
El elemento sistemático asume que las normas de una ley guardan relaciones
no sólo entre sí y con las de otras leyes que versen sobre la misma materia,
sino que tales relaciones se dan por referencia a todo el ordenamiento jurídi-
co, de modo que su interpretación tiene que ser efectuada en el contexto más
amplio de este último.
El elemento teleológi.co, en fin, es aquel que permite establecer el o los sentidos

y alcances posibles de una ley atendiendo al fin de ésta, o sea, a los determinados
objetivos que se buscó conseguir por medio de su establecimiento.
Este último elemento parte de la base que el legislador dicta leyes animado
de ciertos propósitos cuya identificación debe jugar un papel importante al
momento de interpretar dichas leyes, sobre todo cuando la interpretación se
realiza para aplicar las leyes a los casos concretos de la vida social que caen
bajo el ámbito de su regulación.
A los métodos o elementos antes señalados algunas legislaciones y autores

agregan a veces el criterio de la realidad social, según el cual la interpretación
de la ley debe hacerse atendiendo a las circunstancias sociales y económicas
del momento en que tiene lugar la aplicación de las normas que se trata de
interpretar. Es un criterio importante en la adaptación del derecho al cambio
social, aunque se trata de un criterio de interpretación que, lejos de sustituir a
los cinco antes indicados, debe operar junto con ellos. Un ejemplo a este res-
pecto lo constituye el Código Civil de España, que en una de sus disposiciones
establece que "Las normas se interpretarán según el sentido de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
CAP1TULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 521
al espíritu y finalidad de aquéllas". Por su parte, el Tribunal Supremo español

señaló en una de sus sentencias que "los factores sociológicos no autorizan para
modificar o no aplicar la ley y sí solo para suavizarla, debiendo ser aplicado
con mucho tino y prudencia".
Cabe señalar, por último, que los elementos de interpretación de la ley no

deben ser vistos como si se tratara de caminos alternativos o excluyentes de que
dispone el intérprete a fin de acordar sentido y alcance al derecho legislado.
Por el contrario, deben ser considerados como técnicas complementarias que
colaboran todas a esa misma finalidad.
Los elementos de interpretación de la ley en el derecho chileno. El párrafo 4

del Título Preliminar de nuestro Código Civil trata de la interpretación de la
ley y establece los elementos que deben ser considerados por el intérprete. Por
lo mismo, en Chile tenemos un sistema de interpretación reglado.
El inciso primero del art. 19 del Código Civil consagra el método o elemento
gramatical de interpretación al disponer que "cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".
En consecuencia, y salvo que el tenor literal del texto legal que se trata de
interpretar merezca dudas al intérprete, éste debe fijar su atención únicamente
en las palabras de la ley.
Respecto de cómo debe entender el intérprete las palabras de la ley, los arts.
20 y 21 establecen una regla general y dos excepciones.
La regla general está establecida en la parte inicial de la primera de tales

disposiciones, donde se dice que "las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras". En
cuanto a qué debe tenerse por uso general de una palabra, se ha entendido
que es el que fija el diccionario de nuestra lengua.
La primera excepción a dicha regla general está contemplada en el mismo

art. 20, que advierte que cuando el legislador haya definido expresamente
las palabras pára ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Un
ejemplo de ello lo constituye el párrafo siguiente del propio Código Civil,
en el que se definen varias palabras de uso frecuente en las leyes. En cuanto
a la segunda excepción, está consagrada en el art. 21 y se refiere a las palabras
técnicas de toda ciencia o arte, las cuales "se tomarán en el sentido que les den
522 INTRODUCCIÓN AL DERECHO .
los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso".
Tocante ahora al elemento histórico, aparece aludido en el inciso 2 del art. 19,
en los siguientes términos: "Pero bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados
en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento". Es preciso
advertir que esta disposición consagrada el elemento histórico en sentido estricto,
puesto que remite al intérprete a la historia fidedigna del establecimiento de la
ley que se trata de interpretar. Por otra parte, la entrada del elemento histó-
rico aparece condicionada a la presencia de una expresión oscura de la ley y
únicamente como un método adecuado para fijar la intención o el espíritu de
la ley que se trata de interpretar.
En cuanto al elemento lógico, aparece consagrado en el art. 22, disposición

que establece que "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspon-
dencia y armonía'', a lo cual se agrega, en el inciso 2 de !a misma disposición,
que "los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".
El elemento sistemdtico, por su parte, tal como lo definimos en su momento,

encuentra en nuestro Código Civil una consagración bastante poco explícita.
Sin embargo, hay dos disposiciones que interesan a este respecto. Primero, la
del art. 22, en la parte que dice que los pasajes obscuros de una ley podrán
ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mis-
mo asunto, puesto que la presencia de ese adverbio es indicativa de que los
pasajes oscuros de una ley pueden también ser ilustrados por medio de otras
leyes, aunque éstas no versen sobre la misma materia o asunto de la ley que
se trata de interpretar. Y, segundo, la del art. 24, en la parte en que remite al
intérprete al espíritu general de la legislación.
En cuanto al elemento teleológico, se le puede entender consagrado, aunque

débilmente, en el inciso segundo del art. 19, concretamente en la parte en que
,esa disposi¿ión autoriza al intérprete a recuirir al "espíritu" de la ley.
Cabe señalar, asimismo, que el art. 23 refuerza la preeminencia que al

elemento gramatical da nuestro Código Civil, puesto que dispone, tal como
vimos en su momento, que "lo favorable u odioso de una disposición no se
CAPfTULO VÍ. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 523
tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación", agregando,

todavía, que "la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes".
En cuanto al are. 24, y tal como se comentó al tratar de los princ1p1os

generales y de la equidad como fuentes del derecho, se trata de una norma
restrictiva a lo menos en tres sentidos, puesto que autoriza la entrada de los
principios generales y de la equidad sólo en los casos a que no pudieren apli-
carse las reglas de interpretación de los ares. 19 al 23, únicamente con el fin
de interpretar pasajes oscuros o contradictorios, y adjudicando a estas fuentes
supletorias del derecho unas denominaciones que limitan la conceptualización
que pueda hacerse de ambas y el alcance que haya de dárseles.
Interpretación de las normas del Código Civil sobre interpretación de la

ley. Una lectura más atenta de los artículos de nuestro Código Civil que
tratan de la interpretación de la ley, como la que lleva a cabo Alejandro Guz-
mán Brito, permite una mejor comprensión acerca del sentido y alcance de
cada una de esas disposiciones, puesto que las normas del párrafo cuarto del
Título Preliminar de nuestro Código Civil, si bien tratan de la interpretación
de la ley, son igualmente, ellas mismas, susceptibles de ser interpretadas y, por
consiguiente, de tener más de un sentido y alcance.
Tiene razón el autor antes citado cuando dice que la principal de las reglas
aludidas es la del are. 23, cuyo texto recordamos hace un instante. En esta
norma se encuentran presentes tanto el principio que según nuestro Código
debe guiar al intérprete de la ley como la principal consecuencia que se sigue
de ese principio. El principio consiste en que la meta del intérprete es captar
el verdadero sentido de la ley, al que el mencionado artículo se refiere como
"genuino sentido" de la ley, en tanto que la consecuencia se refiere a que ese
genuino sentido de ia ley determina la extensión que deba darse a ésta.
Para fijar ese genuino sentido de la ley es preciso fijarse en el texto de ésta,
motivo por el cual el inciso primero del art. 19 establece que "cuando el sentido
de una ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar
su espíritu". Esta regla no quiere sugerir que la interpretación está de más o
que deba dejarse de lado cada vez que el sentido de una ley sea claro, esto es,
cada vez que el sentido coincida con el texto de la ley. Ello, en primer lugar,
porque sólo como resultado de la acción de interpretar una ley puede con-
cluirse si su sentido es claro o no; y, segundo, porque lo que el aludido inciso
prescribe no es evitar la interpretación de las leyes cuyo sentido sea claro, sino
impedir que se amplía o restrinja el campo de aplicación que ese mismo texto
delimita con claridad.
Sin embargo, el inciso segundo del art. 19 admite que la ley pueda ser
portadora de alguna expresión oscura, debiendo entenderse por "expresión" no
sólo una o más palabras aisladas de la ley, sino las frases que fueron formadas
por el autor de la ley al momento de aprobarla y promulgarla como tal.
Ahora bien, ¿qué hacer en presencia de una expresión oscura de la ley?
El mismo inciso segundo del art. 19 dispone que en tal caso debe recurrirse
a la "intención o espíritu de la ley, claramente manifestados en ella misma o
en la historia fidedigna de su establecimiento". De este modo, el art. 19 inciso
primero, que se coloca en el caso de que el sentido de la ley sea claro, impide
consultar la intención o espíritu de la ley, en circunstancias de que, todo lo
contrario, esa intención o espíritu es lo que debe ser consultado en la hipótesis
de que la ley interpretada tenga alguna expresión oscura.
Pero el inciso segundo del art. 19, tal como se ha visto, habla de "intención
o espíritu", como si se tratara de términos sinónimos. Sin embargo, por "espí-
ritu" de la ley habría que entender la "razón" de la ley, esto es, el fin objetivo
que ésta tiene, con lo cual se podría sostener, tal como adelantamos en su
momento, que tal inciso acoge o da cabida al método o elemento teleológico
de la interpretación de la ley. Por su parte, "intención" no puede significar
' otra cosa que voluntad del legislador que estableció la ley.
En todo caso, es evidente que el inciso segundo del art. 19 acoge el ele-
mento histórico de interpretación, aunque en el sentido estricto y no amplio
que ese elemento posee, puesto que para fijar la intención o espíritu de la ley
se remite al intérprete a la historia fidedigna del establecimiento de aquélla,
con lo cual se parte de la base de que toda ley, como producto humano que
es, tiene una historia, normalmente documentada, que el intérprete puede
reconstruir al momento de tener que establecer el o los sentidos posibles que
la ley interpretada pueda tener.
Concordando ahora el primer inciso del art. 19 con las disposiciones de

los arts. 20 y 21, es preciso reiterar que lo que hacen estas dos últimas dispo-
siciones es establecer el modo en que deben ser entendidas las palabras de la
ley. Esto significa que si nuestro sistema reglado de interpretación vincula al
intérprete a las palabras de la ley, lo cierto es que tampoco lo deja libre a la

hora de responder a la pregunta acerca de cuál es el sentido que deba acordar
a las palabras de la ley. Con todo, la alusión explícita del art. 20 a un "senti-
do natural'' de las palabras, si bien puede ser entendida como relativa al uso
común o general de las mismas, resulta enteramente inadecuada, puesto que,
tal como hemos señalado antes, las palabras tienen una relación convencional,
no natural, con los objetos que designan.
Retomando ahora el art. 23, esta disposición importa una toma de posi-
ción adversa tanto frente a las interpretaciones extensivas como restrictivas.
Al presentar del modo como lo hizo el mencionado art. 23, Bello se apartó
de la doctrina que sobre la materia había defendido en su obra Principios de
derecho de gentes, donde escribió lo siguiente: "En caso de duda, si se trata de
cosas favorables, es más seguro ampliar la significación; y si se trata de cosas
odiosas, es más seguro restringirlas".
Por su lado, tiene razón Alejandro Guzmán cuando dice que el art. 23 no
impide del todo que el intérprete lleve a cabo una interpretación extensiva
o restrictiva. Lo que la citada disposición le impide es tan sólo fundar una
interpretación de cualquiera de esos dos tipos en lo favorable u odioso que
pueda existir en una determinada norma legal que se trata de interpretar. Por
lo demás, y tal como fue advertido al tratar de las distintas clasificaciones de
la interpretación de la ley, no es posible tomar un partido a priori por la in-
terpretación estricta, por la extensiva o por la restrictiva, o s_ea, no es posible
predeterminar cómo haya de ser siempre la interpretación de las leyes, puesto
que la extensión razonable que deba darse a la ley es algo que el intérprete sólo
puede saber como resultado de la interpretación, estq es, una v~z efectuada la
interpretación de la ley de que se trate y una vez fijados los distintos sentidos
y alcances de ésta y las diversas alternativas de aplicación que ella presente.
En cuanto al art. 24, cabe recordar lo que se dijo a propósito de la equidad

y los principios generales como fuentes supletorias del derecho, en especial el
carácter restrictivo que tiene esa disposición en los tres sentidos que fueron
explicados también en esa parte. Precisamente, una de tales restricciones se
produce en la medida en que esa disposición se refiere a los principios generales
del derecho con la expresión "espíritu general de la legislación".
Sin embargo, Alejandro Guzmán interpreta de forma distinta esa manera

de expresarse del art. 24 y considera que "espíritu general de la legislación"
no alude a los "principios generales del derecho", sino a la razón o finalidad

de la ley, aunque en el caso del art. 24 no se trataría ya de la razón o finalidad
de la concreta disposición legal que se trata de interpretar, sino de la razón o
finalidad que conciernen al conjunto de la legislación de la cual dicha dispo-
sición forma parte.
En cuanto a "equidad natural", se trata de una expresión más amplia que la

de "espíritu general de la legislación", puesto que aquélla, a diferencia de ésta, no
sería propia de un determinado ordenamiento jurídico, sino de todo derecho.
En todo caso, es indudable que el art. 24, al adjetivar el sustantivo "equidad"

con la palabra "natural", restringió deliberadamente el campo de juego de la
equidad, sin perjuicio de introducir la dificultad que significa acordar algún
sentido y alcance a la palabra "natural".
Según Alejandro Guzmán, la equidad natural no se refiere a la idea de lo

justo que el juzgador puede hacerse frente a un caso dado y frente a las normas
que corresponda aplicar en ese mismo caso. Tampoco se refiere a una solución
que podría provenir directamente del derecho natural. Equidad natural, para
el autor recién citado, remite aquí a los textos producto de la reflexión y dis-
cusión de los juristas, con el agregado de que, en su opinión, el Corpus Iuris
constituye el texto en el que la equidad está inscrita por antonomasia.
Se puede estar de acuerdo con Alejandro Guzmán cuando dice que la

equidad no puede ser invocada sólo como la opinión individual y puramente
subjetiva del juez al momento de fundar su fallo y que siempre es preciso tener
y ofrecer razones que justifiquen las decisiones judiciales dadas en nombre de
la equidad, aunque nos parece excesivo que dichas razones deban tener por
base "premisas objetivas, ciertas y verificables, probadas por la ciencia y apro-
badas por la más autorizada doctrina''. Hablar de equidad, quiérase o no, es
hablar del sentido de lo justo que se forma el juzgador frente a un caso dado.
Y si bien nadie podría negar la importancia que para el juez pueden tener la
ciencia -y la doctrina al momento de formar su convicción acerca de lo justo,
es evidente que para la formación de una convicción como esa concurren
también otros factores, tal como tuvimos oportunidad de analizar al tratar la
equidad como fuente del derecho.
Criterios de interpretación de la. ley en otras ramas del derecho, especialmente

en Derecho Constitucional y Derecho Penal. Antes de concluir los análisis
sobre el sistema reglado de interpretación que establece nuestro Código Civil,

conviene preguntarse si las reglas de interpretación que consagra ese Código
valen sólo para el Derecho Civil o si tienen aplicación, además, cuando se
trata de interpretar normas de otras ramas del derecho, especialmente del
derecho público.
Por lo pronto, la sola ubicación de tales reglas en el Título Preliminar del

Código Civil no restringe su ámbito de aplicación. Dicho título contiene
también normas sobre fuentes del derecho en general, así como sobre inter-
pretación de la ley en general, que trascienden el campo del derecho civil y
que tienen aplicación, en consecuencia, respecto de todo el ordenamiento
jurídico nacional.
Por lo mismo, tratándose de normas sobre interpretación de la ley, las que

establece nuestro Código Civil pueden tener aplicación en cualquier otra rama
del derecho. Tales reglas están dadas para la interpretación de la ley en general,
no sólo de la ley civil, de modo que las pautas, criterios y jerarquías de inter-
pretación que ellas establecen pueden recibir aplicación cada vez que se trata
de establecer el o los posibles sentidos y alcances de normas pertenecientes a
otras ramas del derecho chileno.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso advertir que algunas ramas del

derecho -en especial del Derecho Constitucional y del Derecho Penal-
adoptan algunos criterios de interpretación que les son propias. En otras
palabras, tratándose de algunas ramas que forman parte del derecho público
es posible encontrar pautas de interpretación de la ley no establecidas en
el Título Preliminar del Código Civil y otras que modifican las reglas de
interpretación de ese Código o que alteran el orden o la jerarquía que el
Código Civil les acuerda.
El caso de la hermenéutica constitucional, esto es, de la interpretación de

la ley fundamental, es uno de ellos. Es más, si, como sostiene Manuel Atienza,
en los últimos años el problema de la interpretación ha estado en el centro de
la teoría jurídica, el problema de la interpretación constitucional lo ha estado
de manera muy especial, y ello por varias razones: la constitucionalización del
derecho, en el sentido de que más y más derecho es llevado a la Constitución;
la diversidad de estándares jurídicos que acogen las Constituciones de nuestro
tiempo; el principio de supremacía constitucional, que obliga no sólo a inter-
pretar constitucionalmente las leyes y otros textos normativos subordinados a
aquélla, sino a interpretar la propia Constitución de una manera "constitucio-

nalmente adecuada"; la directa aplicación de algunos preceptos constitucionales
por jueces y Cortes; y la entronización de una justicia constitucional a cargo
de un tribunal especializado.
La interpretación de la Constitución corresponde al Tribunal Constitu-

cional, cuya competencia sobre cuestiones de constitucionalidad está fijada
por el art. 93 de nuestra Constitución.
La Corte Suprema está también llamada a interpretar la Constitución con

ocasión de acciones y recursos que son de su competencia.
El Congreso Nacional interpreta también la Constitución a través de las

llamadas leyes interpretativas, que fueron estudiadas a propósito de los distintos
tipos de leyes que existen en el derecho legislado nacional, sin perjuicio de que
en el cumplimiento de sus demás funciones, al tener que hacer aplicación de
las disposiciones constitucionales que las rigen, el órgano legislativo tenga que
acordar también algún sentido y alcance a tales disposiciones.
La Contraloría General de la República interpreta igualmente la Consti-

tución con motivo del trámite de toma de razón que le está confiado y que
tiene por finalidad velar tanto por la legalidad como por la constitucionalidad
de los decretos.
Del mismo modo, los tribunales encargados de administrar justicia electoral

interpretan la Constitución a propósito de los asuntos especializados de que
conocen.
Por su parte, las Cortes de Apelaciones, cuando conocen del recurso de

protección, del recurso de amparo y del recurso de amparo económico que con-
sagra la propia Carta Fundamental, interpretan asimismo la Constitución.
Por último, los demás jueces letrados, tanto civiles como penales y otros,
interpretan asimismo la Constitución. Uno de los casos más frecuentes en que
ello ocurre se relaciona con la libertad provisional. Esta última es un derecho
de toda persona detenida o sujeta a prisión preventiva para ser juzgada en
libertad, de manera que el juez penal debe conceder esa libertad siempre que
no considere que la prisión es necesaria para la investigación que lleva a cabo o
para la seguridad del ofendido por el delito o de la sociedad en general, según
lo dispone la letra e) del N° 6 del art. 19 de la Constitución, disposición que
deja entregada a la ley el establecimiento de los requisitos y modalidades para

obtener la libertad del imputado. ,
Además de los cuatro métodos tradicionales de interpretación -gramatical,

histórico, lógico y sistemático-, en materia de interpretación constitucional
cobra particular importancia el método o elemento teleológico. Esto quiere
decir que las normas constitucionales han de interpretarse ajustándose ante
todo a la finalidad que ellas persiguen y en el marco de los valores y principios
constitucionalmente consagrados.
Tratándose de los métodos tradicionales, se acepta también la preeminencia

del elemento lógico sobre el de carácter gramatical.
Del mismo modo, si los principios generales ocupan una posición más
bien disminuida en el art. 24 del Código Civil, en materia de interpretación
constitucional juegan un papel de mucha mayor relevancia. Esto ocurre
también en los ámbitos del Derecho Administrativo, del Derecho Penal, del
Derecho del Trabajo, del Derecho Tributario, y, en general, en todas las ramas
del derecho dotadas de autonomía y capaces de producir algunos principios,
criterios y prácticas que pueden llegar a tener gran importancia al momento de
interpretar, comprender y aplicar las normas e instituciones jurídicas propias
de cada uno de esos distintos ámbitos de regulación jurídica.
Todavía más, al incrementarse progresivamente la densidad de la Cons-

titución Política y al aumentar también la complejidad de ésta en cuanto a
la diversidad de estándares que es posible encontrar en ella -normas (tanto
programáticas como de directa aplicación), principios, valores superiores del
ordenamiento, y derechos fundamentales-, interpretar la Constitución supo-
ne hoy acordar sentido y alcance a todos esos diferentes tipos de estándares,
algunos de los cuales tienen esa mayor "abertura" que menciona Francisco
Zúñiga y que exige una operación de concreción que reconoce al intérprete
"un espacio de conformación más o menos amplio". Como indica el autor, al
tener la Constitución una "vocación pluralista", nunca hay en ella "una solución
única, una sola solución constitucional a los problemas que se presenten".
Además de los métodos ya conocidos de interpretación de la ley que pue-

den ser aplicados a la Constitución, y sin perjuicio de los criterios adicionales
o más bien correctivos de tales métodos que son admitidos en el caso de la
interpretación constitucional, cobran en ésta gran importancia las prácticas
y pautas que sobre la materia observa y va estableciendo el Tribunal Consti-

tucional. Esto quiere decir que para saber de interpretación constitucional es
indispensable revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En el caso
chileno, Francisco Zapata señala los siguientes criterios de interpretación que,
según dice, "ha ido esbozando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional".
Tale criterios confirman a) que la interpretación constitucional posee una
especificidad propia y que, por ende, no puede quedar sujeta únicamente a
las reglas de interpretación que fija el Código Civil; b) que las palabras que
utiliza la Constitución, al tener quizás con mayor frecuencia varios significados
posibles, debe elegirse entre éstos teniendo en cuenta el contexto en que se
emplean los términos y el objetivo o ratio legis de la norma constitucional; c)
que existen situaciones en que se puede y debe recurrir a la historia fidedigna
como un elemento interpretativo auxiliar que permita discernir con mayor
precisión el sentido objetivo de la norma constitucional en examen; y d) la
Constitución debe ser interpretada de manera sistemática, de modo que cada
una de sus partes sea entendida como un elemento útil y relevante dentro de un
sistema coherente. En apoyo y clarificación de todos esos criterios, Zapata, en
su libro Justicia constitucional Teoría y prdctica en el derecho chileno y comparado,
menciona y analiza diversos fallos de nuestro Tribunal Constitucional.
Tratándose del Derecho Penal, la interpretación de sus normas no puede

perder de vista que el fin de toda ley penal es proteger determinados bienes
jurídicos, tales como la vida, la libertad, la integridad física, la propiedad, la
honra, etc., de modo que la correcta identificación y delimitación de tales
bienes constituye siempre un apoyo indispensable para el intérprete. Además,
determinados principios que rigen en el Derecho Penal moderno, en especial
los de legalidad e irretroactividad, tienen importantes efectos en todo lo que
concierne a la interpretación de las leyes penales.
Sobre el particular, y siguiendo en esto a José Luis Guzmán, en el Derecho

Penal, atendida su naturaleza garantizadora, todo el sentido de sus disposiciones
se orienta teleológicamente hacia la protección que brinda a bienes jurídicos,
de manera que "la determinación de éstos viene a ser el camino y la receta
más seguros para individuar la mens legis que preside cada tipo en particular".
Por lo mismo, en un sistema teleológico de interpretación, es decir, que busca
el fin para el cual fue creada la ley, y en el que, como es el caso del Derecho
Penal, "esa finalidad consiste, generalmente, en la tutela de un bien jurídico"
resulta forzoso desentrañar ese fin "para conseguir una correcta interpretación
de la ley".
De allí, entonces, que José Luis Guzmán proponga considerar a los así lla-
mados "métodos de interpretación (gramatical, histórico, lógico y sistemático)
como "elementos" de un único sistema de interpretación finalista. Esos cuatro
elementos, así como el teleológico en sentido estricto que podría estimarse
consagrado en el inciso 2° del art. 19 de nuestro Código Civil, tendrían que
ser vistos articuladamente y contribuyendo todos, de manera armónica, "a
un solo designio: identificar el fin del precepto penal en el momento de su
aplicación", configurándose de ese modo, más que un método o elemento te-
leológico en particular que cohabita con los demás que aparecen consagrados
en los arts. 19 al 24 del Código Civil, un auténtico e integrado sistema de
interpretación teleológico, anclado en el concepto de bien jurídico.
Tratándose del Derecho Tributario, corresponde mencionar la facultad que

tiene el Director Nacional de Impuestos Internos para interpretar administrati-
vamente las leyes tributarias, así como para fijar normas, impartir instrucciones
y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los impuestos, según lo
establece el art. 6° del Código Tributario. Por su parte, el art. 2° establece que las
normas de ese Código sólo rigen para la aplicación e interpretación del mismo
y de las demás disposiciones legales relativas a las materias de tributación fiscal
interna que sean de la competencia del Servicio de Impuestos Internos, y que
"de ellas no se podrán inferir, salvo disposición expresa en contrario, conse-
cuencias para la aplicación, interpretación o validez de otros actos, contratos o
leyes". Cabe señalar que la actividad interpretativa del Director Nacional no es
auténtica, puesto que no se trata de un legislador. Tampoco su interpretación
obliga a los tribunales de justicia y ni siquiera a los Directores Regionales del
Servicio, quienes, actuando en calidad de jueces tributarios, pueden apartarse
de las interpretaciones efectuadas por el Director Nacional.
En el caso del Derecho del Trabajo, por último, cabe señalar que la :fiscaliza-
ción del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde
a la Dirección del Trabajo. Esta interpretación, como la que llevan también
a cabo otros servicios públicos, se llama "interpretación administrativa'', y
constituye una interpretación por vía de autoridad que es distinta de aquella
que llevan a cabo el legislador y los jueces.
En lo que se refiere a otras ramas del derecho, las normas que guían la in-
terpretación, así como los criterios aportados por la doctrina y por la práctica
jurisprudencia!, serán estudiadas al momento de cursar los estudiantes tales
asignaturas. Del mismo modo, lo que sucintamente hemos expuesto aquí sobre
interpretación constitucional, penal, tributaria y del trabajo, será desarrollado

con mucha mayor amplitud en las correspondientes asignaturas, en especial
en el caso de las dos primeras, atendidos los mayores y más sofisticados de-
sarrollos doctrinarios y jurisprudenciales en materia tanto de interpretación
constitucional como penal.
Los razonamienios interpretativos. Los intérpretes de la ley, en particular los

jueces, se valen también, comúnmente, de determinados argumentos que les
permiten dar una justificación a las conclusiones a que llegan en su labor in-
terpretativa. Siguiendo en esto a Jerzy Wroblewski y Francisco Javier Ezquiaga,
podríamos presentar tales argumentos de la siguiente manera:
a) argumento por analogía, que es aquel por medio del cual la solución dada
por la ley para un caso determinado se traslada a otro caso no previsto por la
ley, aunque semejante a aquel que sí se encuentra previsto por ella.
La analogía jurídica es propiamente un método de integración del de-

recho y a ella nos referiremos más en extenso en la segunda parte de este
capítulo;
b) argumento a fortiori, que es aquel en virtud del cual, dada una norma
jurídica que establece una calificación normativa de un sujeto o de una clase
de sujetos, se concluye que tal calificación vale también para otro sujeto o
clase de sujetos que merecen esa calificación con mayor razón que el primer
sujeto o clase de sujetos.
Por lo mismo, puede decirse que el argumento a fortiori es un procedimiento

discursivo para justificar interpretaciones extensivas de una norma legal.
Ahora bien, el argumento a fortiori se manifiesta bajo dos formas: ad maiori

y ad minori. El primero es el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones
jurídicas ventajosas, como los derechos y las autorizaciones, mientras que el
segundo es el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones desventajosas,
como los deberes.
c) argumento a contrario, que es aquel por el que, dada una norma que
establece una calificación normativa de un sujeto o de una clase de sujetos,
se concluye que tal calificación no vale para otro sujeto o clase de sujetos no
expresamente mencionados o incluidos en la norma de que se trate.
Por lo mismo, puede afirmarse que el argumento a contrario es un proce-

dimiento justificatorio de interpretaciones estrictas.
d) argumento de principios, que es aquel que procura justificar una de-

terminada interpretación de un texto legal, o la solución dada a un caso no
regulado por la ley, invocando principios jurídicos que puedan informar
el respectivo ordenamiento jurídico, o bien principios de otro orden, por
ejemplo, morales, que puedan resultar pertinentes en relación con el caso
de que se trate.
Por lo mismo, el argumento de principios puede ser utilizado tanto para

interpretar la ley como para integrarla.
e) argumento de autoridad, que es aquel que justifica la interpretación dada

a un texto legal invocando el prestigio del autor o autores que la hacen suya o
apoyándose en el hecho de que se trata de la interpretación aceptada por los
tribunales superiores de justicia.
f) argumento de coherencia, que se vincula al elemento lógico y al elemento

sistemático de interpretación, y que es aquel que asume que debe ser desecha-
da toda interpretación de una norma que provoque su incompatibilidad con
otras normas de la misma ley a que pertenece la primera o con otras normas
del respectivo ordenamiento jurídico visto éste en su conjunto.
g) argumento material, vinculado también a los dos elementos antes men-

cionados, y que es aquel que considera que la localización o ubicación de una
norma dentro del articulado del que forma parte proporciona información
útil acerca de su contenido y del sentido y alcance que el intérprete haya de
darle.
h) argumento a rúbrica, vinculado asimismo al elemento lógico, y que es

aquel que asume que no sólo la ubicación de una norma legal dentro del arti-
culado proporciona la información útil antes aludida, sino también el párrafo,
título o rúbrica que encabeza el conjunto de normas de las que la norma que
se trata de interpretar forma parte.
i) argumento de la no redundancia, que es aquel que concluye que entre dos

o más significados posibles de una norma ha de rechazarse el que constituya
una mera repetición de lo establecido por otra norma del mismo ordenamiento
jurídico.
j) argumento pragmdtico, en un sentido amplio, es aquel que consiste en dar

por justificada aquella interpretación de una norma legal que produce deter-
minadas consecuencias que el intérprete considera favorables. En un sentido
estricto, sin embargo, el argumento pragmático es aquel que en presencia de
dos significados posibles de una norma, uno de los cuales le da efectividad y
el otro la convierte en inútil, prefiere u opta por el primero de ellos.
k) argumento por el absurdo, que es aquel que justifica el rechazo de cual-

quier interpretación de una norma legal que conduzca a adjudicar a ésta
consecuencias absurdas. •
La interpretación judicial de la ley como interpretación operativa. En cuanto a

la interpretación judicial de la ley, ya sabemos que se trata de aquella que llevan a
cabo los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les está encomen-
dada por mandato constitucional, y en virtud de la cual deben conocer y fallar
los casos jurídicamente relevantes que se les someten en aplicación de las normas
que el derecho legislado hubiere establecido sobre el asunto de que se trate.
Tal como convenimos en el capítulo sobre fuentes del derecho, los órganos
jurisdiccionales aplican y a la vez producen derecho, puesto que, por una parte,
hacen aplicación de la legislación que concierne a los casos de que conocen, y,
por la otra, al adoptar una determinada decisión sobre tales casos, establecen una
norma jurídica de carácter individual. Sin embargo, si la función de producción
de derecho es la que aparece enfatizada en el caso del legislador, tratándose
de los jueces es la dimensión de aplicación la que en cierto modo predomina
sobre la de creación jurídica. Por lo mismo, los órganos jurisdiccionales son
vistos habitualmente como órganos de aplicación del derecho, un punto de
vista que puede ser compartido, a condición de que no se pierda de vista que
se trata también de órganos que continúan el proceso de producción jurídica
que a nivel del legislador discurre en un nivel más general.
En consecuencia, la interpretación que de las leyes hacen los jueces es una

típica interpretación operativa, esto es, una interpretación que se efectúa para
aplicar normas jurídicas preexistentes y para producir una nueva norma jurídica,
aunque de carácter individual, que da solución al caso o asunto sometido a
consideración del tribunal correspondiente.
De este modo, los materiales jurídicos previos al caso (Constitución, leyes,

reglamentos, etc.) que han de aplicarse por los jueces, o, más exactamente, el
lenguaje en que esos materiales vienen expresados (lenguaje del constituyente,

lenguaje del legislador, lenguaje de la autoridad ejecutiva o administrativa)
reciben por parte del 6rgano aplicador una determinada interpretaci6n que
conduce al establecimiento de nuevos materiales jurídicos. En efecto, como
advierte Rolando Tamayo, "el 6rgano aplicador, al decidir el sentido que guarda
el lenguaje jurídico elaborado, decide, a su vez, el curso de la creaci6n jurídica
subsecuente del derecho". Por lo mismo, la interpretaci6n judicial de la ley "se
traduce en actos o voliciones cuyo resultado son los materiales jurídicos que
completan un cierto sistema de normas jurídicas".
En ello radica toda la importancia que tiene la interpretaci6n judicial de

la ley, porque si bien ella es una exigencia del proceso de aplicaci6n de ésta,
conduce también a la producci6n de nuevas normas jurídicas.
Ello explica, asimismo, que las decisiones judiciales, en especial aquellas de

mayor relevancia, como es el caso de las sentencias, tengan que ser justificadas
por el juez que las dicta, justificaci6n que debe alcanzar también al sentido
y alcance que el juez de la causa fije para las normas aplicables al caso como
resultado de la interpretaci6n de éstas.
Los argumentos que justifican una decisi6n judicial relevante conciernen

a algo más que al modo como el juez interpreta las normas legales en juego.
Dicha interpretaci6n, como es obvio, alcanza también a los hechos de la causa
y a la prueba de éstos. Sin embargo, una parte importante de los argumentos
judiciales se refieren comúnmente al modo como el juez ha interpretado las
normas aplicables al caso. Por lo mismo, y tal como dijimos antes, la argu-
mentación jurídica es más amplia que la argumentación interpretativa relativa a
las normas, aunque ésta ocupa un lugar muy destacado en aquélla, en especial
cuando se trata de la argumentaci6n interpretativa que de las normas del caso
llevan a cabo los jueces.
En ocasiones la o las normas aplicables, como asimismo la comprobaci6n de

los hechos del caso, no merecen al juez ninguna duda, de modo que su labor
resulta tan fácil como dar por establecidas las premisas normativas del caso,
comprobar que éste cabe en el marco de tales premisas y trasladar al caso de
que se trate la conclusi6n prevista en las correspondientes premisas normativas.
En otras palabras, establecida con claridad tanto la premisa fáctica como la
premisa normativa, la conclusi6n se obtiene por medio de un simple proceso
de tipo deductivo. A este tipo de justificaci6n, como fue explicado antes en
este mismo capítulo, se la suele llamar justificación interna, porque está rela-
cionada, precisamente, con la racionalidad interna de la decisión jurídica. Por
tanto, como dice Wroblewski, "una decisión está internamente justificada si
se infiere de sus premisas según las reglas de inferencia aceptadas, dándose en
tal caso por supuesta la validez de las premisas utilizadas".
Dicho tipo de justificación -razona ahora Atienza- "sólo es suficiente

cuando ni la norma o normas aplicables ni la comprobación de los hechos
suscitan dudas razonables", lo cual quiere decir que "la lógica deductiva resulta
necesaria y suficiente como mecanismo de justificación para los casos fáciles
. . ,,
o runnanos .
Sin embargo, en la vida jurídica, y sobre todo en la práctica judicial, no se

dan únicamente casos fáciles o rutinarios, sino que, con cierta frecuencia, surgen
los llamados "casos difíciles", que son aquellos en los que el establecimiento
de la premisa normativa y/o de la fáctica resulta una cuestión problemática
para el juez, motivo por el cual éste tiene que ofrecer razones a favor de las
propias premisas -premisas que no pueden ser simplemente supuestas-, ra-
zones que, además, no tendrán ya un carácter puramente deductivo. Así, a la
justificación que tiene por finalidad mostrar el fundamento de las premisas se
la llama justificación externa.
Tal como dice Wroblewski, "la justificación externa se relaciona con la

racionalidad externa de la decisión". Por tanto, "una decisión está externa-
mente justificada cuando sus premisas están calificadas como buenas según
los estándares utilizados por quienes hacen la calificación". Y como añade por
su parte Atienza, "en los así llamados 'casos difíciles', la tarea de argumentar
a favor de una decisión se centra precisamente en la justificación externa. La
justificación interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa,
por así decirlo, a un segundo plano de importancia''.
En los casos difíciles, por tanto, no basta la justificación interna de la de-

cisión judicial, es decir, no basta con mostrar coherencia entre las premisas
utilizadas por el juez y la decisión adoptada finalmente por éste, sino que es
preciso, además, que el juez de razones convincentes a favor de las propias
premisas.
La interpretación judicial· ¿qué es interpretar, qué interpretar, por qué inter-

pretar, cómo interpretar y para qué interpretar? A estas alturas del presente
capítulo tenemos una respuesta para cada una de las preguntas recién enun-
ciadas, aunque puede resultar útil algún tipo de síntesis al respecto.
En cuanto a ¿qué es interpretar?, podemos remitirnos a lo que se explicó al

inicio de este capítulo. Interpretar es establecer el significado o significados
de algo.
Tocante a ¿qué interpretar?, se trata obviamente del derecho, y, en el caso

de la interpretación judicial, del derecho previo a las situaciones concretas
que los jueces conocen y deben resolver. Y cuando decimos el derecho previo
a tales situaciones, nos referimos no sólo a la ley, sino a todas sus fuentes, y no
únicamente a las normas jurídicas, sino a todas las piezas o componentes del
derecho, tales como principios, derechos fundamentales y valores superiores del
ordenamiento jurídico. El derecho previo a los casos de que los jueces conocen
consta de diferentes tipos de estándares y éstos se encuentran distribuidos en
distintas fuentes.
Concerniente siempre a¿qué interpretar?, la materia u objetos interpretados

son los estándares recién aludidos y, más precisamente, los textos normativos de
los cuales forman parte. Sin perjuicio de la interpretación y/o determinación
de los hechos de cada caso jurídicamente relevante que se resuelve en sede
judicial, la interpretación jurídica es, fundamentalmente, interpretación de
textos que conduce a nuevos textos que son traducciones de aquéllos.
Relativo a ¿por qué interpretar?, podríamos decir que el derecho "parece

hecho para ser interpretado" -como advierten Viola y Zaceada-, en el sentido
de que tiene esa apetencia interpretativa a la que aludimos antes en este mismo
capítulo. Por lo demás, el derecho está allí para ser aplicado -por el legislador
cuando discute y aprueba leyes; por los jueces cuando resuelven los casos que
se les someten; por las autoridades administrativas cuando gobiernan y dictan
cuerpos normativos en los ámbitos de sus respectivas competencias; por los
sujetos de derecho cuando celebran actos jurídicos, contratos y actos corpora-
tivos-, y ya sabemos que no puede haber aplicación de derecho sin interpre-
tación de éste. A mayor abundamiento, el lenguaje de los textos normativos
adolece de indeterminación, equivocidad, vaguedad y otras situaciones que
afectan a todo lenguaje natural, por técnico y compartido que éste sea, como
ocurre en el caso del derecho, lo cual demanda una actividad de clarificación
de sentido por parte de todos los operadores que trabajan con esos textos, en
especial por aquellos que, como los jueces, están vinculados a esos textos en
el ejercicio de sus funciones públicas.
Concerniente a ¿cómo interpretar?, la pregunta remite a los métodos o

elementos de interpretación, comúnmente establecidos y definidos por el
propio ordenamiento jurídico, aunque también hay que tener en cuenta los
criterios doctrinarios sobre la materia y las prdcticas efectivas que en materia de
interpretación observan los tribunales.
Por último, la pregunta ¿para qué interpretar? tiene naturalmente diferentes

respuestas según el agente que lleva a cabo la interpretación -por ejemplo,
un jurista, el legislador, un juez-, aunque en el caso de la interpretación ope-
rativa que llevan a cabo los jueces la respuesta no es otra que ésta: los jueces
interpretan para identificar y aplicar el derecho preexistente a los casos de los
cuales conocen y para producir de ese modo las decisiones normativas con
que resuelven esos mismos casos.
3. .ALGUNAS DOCTRINAS Y PUNTOS DE VISTA

ACERCA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Planteamiento inicial. Glosadores y comentaristas. La Escuela de la Exégesis.

Frans:ois Geny y el método de la libre investigación científica. Savigny y la
Escuela Histórica. Hermann Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre.
Tópica y jurisprudencia. Hans Kelsen y su teoría de la interpretación del
derecho y de la interpretación de la ley. Alf Ross y la interpretación judicial
de la ley. Hart, la discreción judicial, la crítica de Dworkin, y la crítica de
MacCormick a Dworkin. Jerzy Wroblewski y su idea de la interpretación
judicial como interpretación operativa. Legisladores, juristas y jueces: la tesis
de Aulis Aarnio acerca del trabajo en equipo. Robert Alexy, la pretensión de
corrección y los cánones de la interpretación.
Planteamiento inicial. Desde el siglo XV en adelante se han producido dis-

tintas doctrinas y puntos de vista acerca de la interpretación del derecho, en
especial cuando es llevada a cabo por los jueces y la actividad interpretativa
recae sobre la ley en el sentido amplio de esta palabra.
Algunas de esas doctrinas van más allá de la sola interpretación judicial de

la ley y se extienden sobre la índole o naturaleza de la función jurisdiccional,
sobre la interpretación de la ley fuera del ámbito estrictamente jurisdiccional
e, incluso, alcanzan a la interpretación de la ley en el marco más general de
determinadas concepciones acerca del derecho, de la ciencia del derecho y
de las fuentes por medio de las cuales el derecho se produce y se manifiesta.
Con todo, y ya sea que se trate de doctrinas sobre la interpretación de la ley

por parte de los jueces, o sobre la naturaleza de la función jurisdiccional, 0
sobre la interpretación de la ley y ·del derecho en general, o sobre la idea del
derecho, de la ciencia del derecho y de las fuentes del derecho -o sobre todas
esas cosas a la vez con distintos énfasis-, las doctrinas que presentaremos a
continuación tienen todas alguna importancia para la comprensión que po-
damos conseguir acerca de qué hacen los jueces cuando aplican las leyes a los
casos de que conocen e interpretan los textos en que las leyes y otros textos
normativos se sustentan.
Por otra parte, cabe advertir que la interpretación de la ley no es la única

actividad que realizan los jueces en ejercicio de la función jurisdiccional. Ade-
más de interpretar las leyes, los jueces fijan los hechos de cada causa y dan a las
pruebas de tales hechos una determinada ponderación o valor, establecen luego
relaciones entre los hechos probados y las normas que les resultan aplicables,
y concluyen con una decisión justificada para cada caso de que conocen. Sin
embargo, la aplicación e interpretación de las normas legales al caso de que se
trate, así como los razonamientos que los jueces hacen para establecer el senti-
do y alcance de las leyes y las argumentaciones de que se valen para informar
acerca de la interpretación que han efectuado en un caso dado y para justificar
la decisión finalmente adoptada, constituyen una parte muy importante de
esa actividad dinámica, compleja y difícilmente escindible que es el ejercicio
de la función jurisdiccional.
Cabe advertir que en lo que sigue presentaremos sólo algunas de las doc-
trinas y puntos de vista acerca de la materia que nos interesa en este instante,
aunque con la siguiente prevención. Algunas de esas doctrinas y puntos de vista
pretenden sólo describir la interpretación de la ley, en especial por los jueces,
mientras que otras adoptan una posición prescriptiva al respecto. Esto quiere
decir que algunas de tales doctrinas aspiran a describir qué es lo que hacen
efectivamente los jueces cuando interpretan las leyes y las aplican a los casos
que conocen, en tanto que otras prescriben lo que los jueces deberían hacer en
tales circunstancias. Un ejemplo de doctrina descriptiva es, por ejemplo, la de
Alf Ross, en tanto que la Exégesis nos parece una doctrina prescriptiva.
Glosadores y comentaristas. Esta es la denominación que acostumbra darse

a los juristas medievales que en el siglo XV elaboraron toda una teoría de la
interpretación de los textos legales, teniendo como base los textos romanos
conservados en el Corpus luris de Justiniano.
Glosadores y comentaristas distinguieron entre el tenor literal de la ley y el

sentido de la ley, entendiendo por tenor literal las palabras por medio de las
cuales la ley se manifiesta externamente y por sentido el pensamiento que el
autor de la ley quiso expresar por medio de tales palabras.
De acuerdo con esa distinción, los juristas medievales entendieron que la

meta de la actividad interpretativa era la determinación del sentido de la ley,
aunque lo primero que había que aclarar para establecer ese sentido era lo
concerniente a las palabras de la ley interpretada. Y en cuanto a cómo debían
ser entendidas las palabras y las frases de la ley, glosadores y comentaristas
manifestaron que el sentido propio de un término, esto es, aquel que le hubiere
dado el autor de la ley, debería prevalecer sobre el sentido impropio, o sea, sobre
el sentido proveniente del uso común de los términos.
Los juristas medievales distinguieron también la razón de la ley como

algo diverso del sentido de ésta, puesto que si el sentido de una ley se vincula
estrictamente al pensamiento y a la voluntad del legislador, la razón de la ley
es algo más complejo que concierne a la finalidad buscada con ésta. Alejan-
dro Guzmán explica bien la diferencia entre ambos elementos, así como la
que existe entre cada uno de ellos y el tenor literal de la ley, valiéndose de
las siguientes palabras: "La diferencia es conceptualmente clara, en la misma
medida en que hay diferencia entre lo que alguien pensó en decir (sensus) y
por qué o con qué finalidad lo dijo (ratio), a lo que podemos agregar el tercer
elemento, a saber, cómo lo dijo (littera)".
Conviene dejar establecida aquí la distinción entre interpretación, exegésis y

hemeneútica. La interpretación es una apropiación o determinación de sentido
de algo -por ejemplo, de un texto normativo- mientras que la hermenéutica
es el nombre que se da a la teoría acerca de la actividad llamada interpretación.
Por su parte, la exégesis es un estilo de interpretación que, tratándose del dere-
cho, se apega al tenor literal de los textos normativos, procurando descifrar el
sentido de éstos como expresión de la voluntad de sus autores. Esta distinción
puede ser profundizada recurriendo a Interpretación, Ratio luris y Objetividad,
de Fernando Quintana.
Los mismos juristas medievales plantearon también la cuestión de cómo

conocer la razón de una ley y debatieron acerca de si lo que el intérprete debe
respetar son, ante todo, las palabras de la ley, aun cuando se vulnere la razón
de ésta, o si debe preferir la razón de la ley sin importar que se vulneren las
palabras de ésta.
Del mismo modo, distinguieron entre la equidad como un cierto sentimiento

que acerca de lo justo puede desarrollar el juzgador frente a un caso dado, y la
equidad transformada en preceptos que es necesario respetar. Esta distinción,
que no es otra que la que existe entre equidad y derecho, o sea, entre lo que se
siente como justo y lo que se encuentra formalmente establecido como justo,
condujo también a los glosadores y comentaristas a tener una clara conciencia
de los conflictos que pueden producirse entre equidad y derecho establecido.
Uno de ellos, Martino Gosia, distinguió entre la interpretación que de la ley
hace el legislador, que es general y necesaria, de la que lleva a cabo el juez, que
es necesaria y no general, y de la que practican los juristas, que no es ni nece-
saria ni general, entendiendo aquí por "necesidad" el carácter obligatorio de la
interpretación y por "generalidad" el ámbito de personas a quienes se aplica la
interpretación que de la ley se hubiere efectuado. Esta distinción favoreció la idea
de que el legislador no es la única autoridad llamada a interpretar las leyes.
La Escuela, de la, Exégesis. La formación del Estado moderno, sobre la base

del principio de la separación de los poderes y con la idea consiguiente de un
legislador racional que expresa en forma clara su pensamiento normativo a
través de cuerpos legales exhaustivos y exentos de contradicciones, llamados
códigos, dieron lugar a la Exégesis, que algunos presentan como una escuela,
otros como un método y otros, en fin, como un simple estilo de interpretación
de la ley, caracterizado por atenerse al texto de ésta como única o principal
referencia para establecer la voluntad que debe primar a la hora de interpretar
y aplicar las leyes: la voluntad del legislador.
Especial importancia en el desarrollo de esta escuela tuvo la promulgación

del Código Civil francés de 1804, llamado Código Civil Napoleónico, a
raíz de que fue redactado por una comisión especial designada por el propio
Emperador.
La doctrina de la exegésis en materia de interpretación jurídica parte de la

base de que no hay otro derecho que el que se produce y unifica a partir del
Estado y de sus órganos, creencia que conduce a considerar que la ley es la
única fuente del derecho, de manera que las demás fuentes formales son sólo
fuentes aparentes o, en el mejor de los casos, fuentes subordinadas a la ley, de
donde se sigue que las decisiones de los jueces deben derivar también, única
y exclusivamente, de la ley. Si los tratadistas o los jueces hicieran el derecho
-sostenía Laurent en tiempos de la Exégesis- "usurparían el poder que la
nación soberana ha otorgado al cuerpo legislativo".
En consecuencia, las fuentes formales distintas de la ley, como acabamos de

señalar, en especial la costumbre jurídica, son sólo fuentes aparentes, o bien
fuentes subordinadas a la ley, tal como lo muestra, sin ir más lejos, el art. 2°
del Código Civil chileno, cuerpo legal éste que fue redactado a mediados del
siglo XIX bajo la influencia entonces predominante de los postulados de la
doctrina de la Exégesis.
La idea de que la ley es la única fuente del derecho, o, lo que es lo mismo,

la idea de que el legislador monopoliza la producción del derecho, se ve cla-
ramente reflejada en dos autores de la época inmediatamente posterior a la de
la entrada en vigencia del Código Civil de 1804 -Bugnet y Liard-, quienes
declaraban "Yo no conC?zco el Derecho Civil; yo sólo enseño el Código de
Napoleón", y "El derecho es la ley escrita''.
Por otra parte, los códigos como cuerpos normativos dictados de una
sola vez para toda una clase de materias o para un determinado sector de
regulación jurídica -por ejemplo, el derecho civil-, favoreció la idea de que
el ordenamiento jurídico tenía caracteres de complitud (ausencia de lagunas)
y de coherencia (ausencia de contradicciones). Todavía más, quienes redac-
taron los códigos de la época creyeron seriamente que éstos producirían la
felicidad de los pueblos. Incluso Jean Etienne Marie Portalis, el habitual-
mente mesurado redactor del discurso preliminar del Código Civil francés,
no obstante las lúcidas advertencias que hace en ese discurso para frenar los
excesos en que de todas formas incurrirían los partidarios de la Exégesis,
llegó a decir que "las leyes no son meros actos de autoridad; son, por sobre
todo, actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador
ejerce menos una autoridad que un sacerdocio". Por tanto, "buenas leyes
civiles son el más grande bien que los hombres pueden dar y recibir; ellas
son el origen de las costumbres, el palladium de la prosperidad, la garantía
de toda paz pública y verdadera".
Establecidos tales presupuestos, se comprenderá que la Exégesis haya de-

sarrollado una profunda desconfianza en los intérpretes de la ley, sean éstos
juristas o jueces. Nada mejor para ilustrar esa desconfianza que la frase que
se atribuye a Napoleón y que éste habría dicho en presencia de los primeros
comentarios al Código Civil de 1804: "Mi Código está perdido". Como
apunta sobre el particular Sebastián Soler, dicha frase no debe ser tomada
como puramente expresiva de un talante autoritario y arrogante, sino que ella
importa mucho más como testimonio de una concepción jurídica dominante
en aquella época. Una concepción que puede explicar, asimismo, la conocida

frase de Andrés Bello, redactor del Código Civil chileno de 1856 -"El juez
es esclavo de la ley"-, o las expresiones de otro jurista francés de la época en
el sentido de que "en jurisprudencia no hay ni puede haber mayor razón ni
mejor equidad que la razón o equidad de la ley".
En punto a la función jurisdiccional y al cometido de los jueces al mo-

mento de aplicar e interpretar las leyes, las ideas de la Exégesis fueron las
sigui en tes:
a) la judicatura no es un órgano de producción, sino de aplicación jurídica,

de donde se sigue que los jueces no crean derecho, sino que meramente aplican
el derecho previamente establecido por el legislador;
b) para aplicar las leyes los jueces deben interpretarlas, aunque la meta de
la interpretación judicial de la ley consiste en reconstruir la voluntad histórica
que el legislador depositó en ésta al momento de producirla;
c) una vez determinados los hechos del caso y localizada la ley que co-
rresponda aplicar a éste, los jueces deben trasladar al caso las consecuencias
previstas por la ley, tal y como las hubiere consagrado el legislador;
d) con el propósito de que los jueces, con el pretexto de interpretar las leyes,
no traicionen la voluntad del legislador, es preciso regular minuciosamente
la tarea interpretativa que llevan a cabo los jueces, dando preeminencia entra
tales reglas a aquellas que tengan que ver con las palabras de la ley o con las
meras conexiones lógicas que las normas de una misma ley puedan guardar
entre sí o con otras leyes del mismo ordenamiento, particularmente si versan
sobre la misma materia.
"La interpretación es concebida así por la Exégesis -dice Radbruch- como

un método totalmente empírico tendiente a establecer hechos, esto es, los
pensamientos realmente pensados por ciertos hombres; se trata, entonces, de
repensar (por los jueces) algo ya pensado antes (por el legislador)". Es por eso
que Baudry-Lacantinerie, fiel representante de esta escuela o método, pudo
escribir lo siguiente: "La ley debe ser interpretada según la voluntad misma
que ha presidido su origen. Desprenderla de ella para hacer variar su contenido
con el movimiento social y adaptarla a las exigencias de la hora presente o a
las transformaciones de la existencia, no sería serle fiel: entonces sería el medio
el que haría la ley, no ésta la que regiría el medio".
A la base de tales ideas está, como advertimos, el princ1p10 político de

la separación de poderes, que Montesquieu describió del siguiente modo:
"Cuanto más se aproxima un gobierno al régimen republicano, tanto más
uniforme llega a ser la manera de juzgar. Es de esencia en la Constitución del
gobierno republicano el que los jueces se atengan a la letra de la ley. Y no hay
ciudadano contra el cual pueda interpretarse una ley, cuando de sus bienes,
su honor o su vida se trate".
Cabe destacar, por lo mismo, que a la base de las ideas que la Exégesis
profesó acerca del papel de jueces y legisladores en la creación y en la aplica-
ción del derecho hay un postulado político favorable a la soberanía popular,
que encarnaba en la figura del legislador, antes que una mera expresión de
desconfianza en los jueces.
Portalis explica bien esa idea cuando dice que "en los Estados despóticos,
donde el príncipe es propietario de todo el territorio, donde todo el comercio
se hace a su nombre y beneficio, donde los particulares no tienen ni libertad
ni voluntad ni propiedad, hay más jueces y verdugos que leyes". En cambio,
"doquiera los ciudadanos tienen bienes que conservar y defender, en todas
partes donde gozan de derechos políticos y civiles, allí donde para cualquier
cosa se tiene en cuenta el honor, es imprescindible la existencia de un buen
número de leyes para hacer frente a todo". De este modo, Portalis ve en las
leyes una manera de otorgar garantías a los ciudadanos en lo que concierne a
sus distintas esferas de intereses.
Por otra, el mismo autor, a diferencia de los excesos en que incurrieron

la mayoría de los partidarios de la Exégesis, advirtió que sería ilusorio e
inconveniente "prescribir imperiosamente al legislador la terrible tarea de
no abandonar nada a la decisión del juez". Y añadió: "Las necesidades de la
sociedad son tan variadas, la comunicación entre los hombres tan activa, sus
intereses tan múltiples, y sus relaciones tan extendidas, que resulta imposible
para el legislador proveer a todo". En suma -concluyó-, "multitud de cosas
han de quedar libradas al imperio de los usos, a la discusión de los hombres
instruidos, al arbitrio de los jueces".
FranfOÍS Geny y el método de la libre investigación científica. Descontadas las

prevenciones de Portalis en su discurso preliminar del Código Civil francés,
' cuya lectura se recomienda para percibir cómo los exégetas fueron más lejos
que quienes intervinieron en la preparación misma de los códigos, la primera
crítica sistemática y contundente a la Escuela de la Exégesis provino de otro

autor francés -Fran<;ois Geny-, quien publicó en 1899 su conocida obra
Métodos de interpretación y fuentes en derecho privado positivo.
En la primera parte de esa obra -a nuestro entender la más lograda-, el

autor antes mencionado hace la crítica del método de la Exégesis, mientras que
en la segunda y última propone la doctrina que a su entender debía sustituir
a dicho método.
Geny advierte que la Asamblea Constituyente se apoderó en Francia de

las ideas de Montesquieu y de los juristas de la Exégesis, expresándolas, sobre
todo, en los decretos relativos a la organización judicial de la época, y cuyo
espíritu parece haber sido el de que "los tribunales debían limitarse a aplicar la
ley sin poder incluso interpretarla en caso de dificultad real y seria en cuanto
. , ,,
a su extens1on .
Así se aprecia, por ejemplo, en la institución del árbitro legislativo, por

medio de la cual se facultaba a los jueces, y en algunos casos derechamente se
les obligaba, a remitir al legislador la resolución de cuestiones jurídicas que
les merecieran dudas.
Algo similar se aprecia en la organización dada en Francia al tribunal de

casación, al que se concibió como una especie de vigilante de la interpretación
de las leyes por parte de los jueces, situándose a dicho tribunal, desde el punto
de vista institucional, más cerca del Poder Legislativo que del judicial. El sentido
de la disposición que estableció el tribunal de casación -comenta Geny- es
que éste "no formase parte, verdaderamente, del Poder Judicial, sino lugar
separado y más alto que éste, algo así como una prolongación del Legislativo,
el cual delega en él en cierto modo para el efecto de vigilar, de fiscalizar, de
inspeccionar, como llegó a decirse, la aplicación de la ley''.
En cuanto al origen del derecho, Geny no lo vio en la sola voluntad del

legislador, sino en la interacción entre datos reales, históricos, racionales e
ideales, de los cuales los datos racionales son los preponderantes. Es por ello
que el autor afirma del derecho que se trata de "una construcción racional
establecida sobre elementos suministrados por la naturaleza''.
Por su parte, la ley escrita, si bien ocupa el primer lugar entre las fuentes, no
puede ser considerada como la única fuente del derecho, de modo que derecho
y ley, a diferencia de lo propiciado por la Exégesis, no pueden equipararse.
Además, la ley escrita es para Geny simplemente el instrumento técnico por

medio del cual se fija y otorga mayor certeza a las normas jurídicas resultantes
de la elaboración científica, una elaboración que se produciría por conjunción
de los cuatro tipos de datos antes identificados. En consecuencia, para descubrir
la voluntad del legislador es necesario a veces recurrir a elementos extraños al
texto mismo de la ley, tales como los trabajos preparatorios que puedan haber
precedido al texto de la ley, las finalidades perseguidas por ésta e, incluso, las
circunstancias sociales y económicas para las cuales la ley fue dada.
Así las cosas, puede decirse que Geny compartió el respeto a la ley, mas no
el culto ni menos el fanatismo legales en que incurrieron los partidarios de la
Exégesis, advirtiendo que las leyes se dictan en un determinado momento y
en vista de unas determinadas necesidades, en tanto que la vida sigue su curso
y transforma las instituciones.
Siguiendo en esto el resumen que acerca de las ideas de Geny ofrece Adolfo
Carvallo, si la ley es clara debe ésta ser aplicada por el juez, siempre que no
hayan variado las condiciones sociales. Si dichas condiciones han variado, se
trata de una situación que el legislador no consideró y que deja al juez en
situación de averiguar por sí mismo cuál es la norma aplicable, haciendo en
tal caso acto de legislador. Si la ley es oscura, es preciso buscar la voluntad del
legislador haciendo ciertamente un análisis gramatical y lógico del texto legal,
aunque recurriendo también a otros factores o elementos, tales como trabajos
preparatorios. Y si no hay ley, el juez recobra su entera libertad y hace, todavía
con mayor propiedad, acto de legislador.
En consecuencia, el llamado "método de la investigación científica" pro-

piciado por Geny no es un método de interpretación de la ley, sino uno de
integración de ésta en caso de lagunas. En efecto, a falta de ley que regule el
caso, y luego que ni la costumbre, ni la doctrina ni los precedentes consigan
proporcionar al juez la solución del caso, éste debe integrar la ley ateniéndose
a cuatro tipos de datos, a saber, reales, históricos, racionales e ideales.
Los datos reales se refieren a las condiciones económicas, políticas y socia-

les en medio de las cuales el juez debe adoptar su decisión integradora. Los
datos históricos están constituidos por la tradición, es decir, por la autoridad
de ciertas prácticas y usos que prevalecen en la sociedad de que se trate. Los
datos racionales son ciertos principios éticos que se consideran válidos en sí
mismos y que harían parte de lo que tradicionalmente ha sido llamado "derecho
- ·-------------~
CAPÍTULO Vl. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 547
natural". Y los datos ideales son los fines que el legislador se propuso alcanzar
y que deben presidir toda futura modificación del derecho.
Todos esos datos deben ser tomados en cuenta por el intérprete para poder
resolver el problema. No pueden ser desconocidos por el intérprete, porque
si son desconocidos, entonces ya su solución no será una solución científica,
sino una puramente ocasional y subjetiva.
Ahora bien, Geny llama a su método "libre investigación científica'' por

las siguientes razones: libre, porque cuando el juez emplea ese método no está
sujeto a ninguna autoridad positiva, en particular a la autoridad del legislador;
y científica, porque la decisión del juez no es pura discrecionalidad arbitraria
o caprichosa, sino una solución obtenida de la investigación y uso combinado
de las cuatro clases de datos que fueron señalados, datos que, por lo demás,
pueden ser conocidos por el intérprete gracias al aporte de diferentes ciencias.
Así, la ciencia jurídica permite conocer los datos ideales; la historia, los datos
históricos; la economía y otras ciencias sociales, los datos reales; y la razón,
los datos racionales.
Savigny y la Escuela Histórica. La denominada Escuela Histórica surgió en

Alemania como resultado de la obra de Friedrich Karl von Savigny, quien,
muy lejos también de las ideas de la Exégesis, sostuvo que el derecho no es el
producto deliberado de la razón o de la voluntad humana, sino un producto
de lo que él llamó el "espíritu del pueblo". De este modo, cada pueblo estaría
dotado de un espíritu que le es propio, y del que surgen, lo mismo que las
costumbres, el folklore y la religión de ese pueblo, su derecho.
Las concepciones acerca del derecho a las que se opuso Savigny fueron
aquellas que, al modo de la Exégesis, consideraban que el derecho era una
creación libre y voluntaria que el legislador del momento podía llevar a cabo
con entera independencia del derecho que hubiere regido en el pasado. Para
Savigny, en toda sociedad existe una indisoluble comunidad con el pasado, de
modo que "cada período de la historia de un pueblo es continuación y desa-
rrollo de las edades pasadas". De este modo, el derecho no puede ser creado
por el solo arbitrio de quienes detentan el Poder Legislativo, de espaldas a la
tradición, sino en íntima conexión con ésta.
No se trata de conferir al derecho del pasado un carácter absoluto o está-

tico, esto es, inmodificable, sino de advertir que todo cambio en el derecho
tiene que tomar en cuenta la continuidad histórica que según Savigny tiene
cada pueblo. Por lo mismo, su doctrina no responde a una visión estática del
derecho ni a una negación de todo valor al cambio en el derecho, sino a la
convicción de que el cambio y el progreso jurídicos no pueden ser conducidos
por la sola voluntad de quien tiene en un momento dado la competencia para
producir las leyes.
Por tanto, el papel del legislador no es propiamente el de creador del de-

recho -puesto que éste emana del espíritu del pueblo-, sino el de quien está
llamado a revestir al derecho de los signos exteriores del lenguaje y a conferirle
una autoridad cierta, con lo cual queda en claro que la ley -equiparada con
el derecho por los exégetas- cumple para el jurista alemán una finalidad sub-
sidiaria respecto del derecho: exteriorizarlo y dotarlo de certeza.
Pero si la Escuela Histórica restó importancia a la figura del legislador, no

hizo lo mismo con la figura de los juristas, puesto que consideró que junto al
derecho popular, es decir, junto al derecho que emana del espíritu del pueblo,
existe un derecho científico, producto este último de la actividad que desarrollan
los juristas. Para Savigny, los juristas, por obra de los fenómenos culturales
de la especialización y de la división del trabajo, representan de algún modo
al pueblo del cual forman parte y facilitan el acceso de la comunidad a los
complejos conceptos e instituciones jurídicas.
Por otra parte, el papel de los juristas consistiría en percibir el derecho y

traducirlo en forma lógica, determinando de manera rigurosa y detallada tanto
los principios como los preceptos jurídicos, aunque Savigny advirtió también
que la labor que ejecutan los juristas revierte en cierto modo sobre el derecho
mismo, de donde resulta que esa clase de personas está llamada tanto a exponer
como a desenvolver el derecho vigente.
En síntesis: la afirmación de Savigny en el sentido de que el derecho nace

y vive "en la conciencia común del pueblo en cuanto contemplación concreta
de las instituciones jurídicas", vale sólo durante esa etapa de la evolución social
que el autor llama "época juvenil" de los pueblos, caracterizada porque en ella
"la unión nacional es íntima y la conciencia de la misma generalmente divul-
gada, no empañada todavía por las diferencias de la formación individual". Sin
embargo, en toda comunidad nacional, vista en el decurso de todas sus etapas
de desarrollo, es posible constatar que la cultura de sus miembros se vuelve
cada vez más heterogénea, llevándose entonces a efecto una delimitación más
precisa de los conocimientos y de las profesiones. Ahora bien, esta diversidad

y consiguiente multiplicidad de las profesiones que se dan en la comunidad,
trae consigo una suerte de segregación de las ocupaciones y oficios y la cons-
titución de una clase especial: los peritos del derecho.
Esa escisión que se lleva a cabo en el seno de la sociedad dificulta la pro-

ducción del derecho que descansaba hasta entonces en la conciencia común
del pueblo, a la vez que obstaculiza el conocimiento de un derecho en per-
manente e intrincada efusión. Ahora bien, es a los juristas, precisamente, a
quienes, según Savigny, corresponde venir en auxilio de la comunidad a la
cual pertenecen, para aliviar la obstrucción que experimenta la producción
del derecho a partir del espíritu del pueblo, lo mismo que para organizar el
conocimiento del derecho vigente.
En consecuencia, Savigny ve en el legislador, y sobre todo en los juristas,

aunque no en los jueces, el factor decisivo para la evolución y progreso del
derecho, y no es extraño, por lo mismo, que uno de sus libros se titule De la
vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho.
A Savigny se debe también la primera mención sistemática de los cuatro

elementos tradicionales de la interpretación de la ley. En su obra Sistema de
Derecho Romano actual reivindica ciertamente el elemento histórico de inter-.
pretación, aunque no desconoce, ni menos desdeña, la utilización de los que
él considera elementos complementarios, a saber, el gramatical, el lógico y el
. , .
s1stemat1co.
Es comprensible que en el marco de las ideas antes expuestas Savigny

se mostrara contrario a la codificación del derecho y que, desconfiando del
legislador y dispensando escasa atención a la labor de los jueces, depositara
finalmente su confianza en la labor de los juristas. Su libro De la vocación
de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho es una fuerte crítica
al proceso codificador que había tenido lugar en algunos países de Europa
central, y, en particular, un análisis implacable de los defectos que, en su
opinión, mostraba el Código Civil francés de 1804 tanto desde un punto de
vista formal como material. En el caso concreto de los jueces, es efectivo que
Savigny no desconoce la importancia, como él dice, de contar con "magistrados
loables", con "magistrados de probidad experimentada", aunque': manifiesta un
evidente recelo ante la moderación que puedan mostrar los jueces cuando la
legislación les deja alguna latitud para determinar a qué fuente del derecho
han de recurrir para decidir los casos de que conocen, y, asimismo, un no me-
nos notorio escepticismo en las posibilidades de que un tribunal de casación
consiga moderar y uniformar la práctica judicial.
Hermann Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre. En su libro La lucha

por la ciencia del derecho, de 1906, este autor postula el concepto de "derecho
libre" y ofrece una idea de la aplicación judicial del derecho que se aparta
sobremanera de la visión tradicional del tema.
De partida, lo que Kantorowicz se propone es explicar lo que los jueces

hacen efectivamente cuando interpretan y aplican el derecho. Por tanto, puede
decirse que lo que él propone es una explicación acerca de la interpretación y
aplicación del derecho por parte de los jueces y no pautas o reglas acerca de
cómo los jueces deberían realizar su tarea. Se trata, entonces, de una teoría de
la interpretación y no de una ideología de la interpretación.
Respecto de lo que el autor llama "derecho libre", se trata de un derecho

positivo, lo mismo que el estatuido por los órganos del Estado, aunque se
diferencia de éste por ser un derecho dinámico y concreto, un derecho vivo
en la sociedad, un derecho instalado en las convicciones de las personas, una
especie de suelo, en fin, en que se apoyan las creaciones jurídicas del Estado.
Como se ve, el parentesco de esa idea con la del derecho popular de Savigny
es bien evidente, aunque sólo en cuanto se relativiza o rebaja la importancia
del derecho legislado producido por órganos del Estado, puesto que el derecho
libre de Kantorowicz, a diferencia del derecho popular de Savigny, da más im-
portancia al individuo que a la sociedad y privilegia lo que el juicio individual
hace aparecer a cada cual como derecho en un lugar y tiempo dados.
Como prueba de la existencia del derecho libre, Kantorowicz menciona la

experiencia de un viajero en país extranjero. Ese viajero puede llegar a fami-
liarizarse, a poco andar, con la lengua, la historia, el arte y las costumbres del
pueblo que visita, pero ni en sueños se le ocurriría abrir los códigos del país
para conocer su derecho, porque ese derecho, en verdad, vive libremente en
las opiniones que el juicio de cada cual presenta como derecho y no como
mera arbitrariedad o conveniencia.
Desplazando luego su atención al tema de la interpretación judicial del

derecho, el autor señala que los criterios o elementos tradicionales de la
interpretación de la ley son en gran medida ficticios, porque se basan en
la suposición ingenua e inconsciente de que existe un legislador que tiene

exactamente los mismos deseos del intérprete que utiliza esos elementos. En
consecuencia, no se trata de buscar la voluntad del legislador, sino de emplear
los procedimientos que se inspiren en la voluntad de conseguir el resultado
deseado por el intérprete. Por lo mismo, lo que hace de hecho el intérprete
de una ley es escoger entre las premisas posibles de su decisión aquellas que
le conducen a la conclusión deseada.
En suma, los jueces resuelven los litigios por medio de actos de voluntad,
no de conocimiento, y la alusión a determinados criterios como sustento de
sus fallos -propiciada por la doctrina tradicional- no pasa de ser un disfraz
con el cual se esconden las verdaderas motivaciones del juez y se procura dar
prestigio a lo que éste resuelve. Así, Kantorowicz sostiene que Bartolo, a quien
él considera uno de los grandes juristas de todos los tiempos, dictaba primero
la parte resolutiva de sus razonamientos jurídicos y ponía luego a su amigo
Trigrinio a buscar los pasajes aplicables del Corpus Iuris.
Según Kantorowicz, la doctrina tradicional de la interpretación, que afirma

la idea de que juristas y jueces basan todas sus opiniones y decisiones en la
ley, hace comparable la tarea de la ciencia jurídica y de la jurisprudencia de
los tribunales a la teología, puesto que esta última reconduce también cada
pregunta a los pasajes de las sagradas escrituras donde siempre es posible hallar
una respuesta. Sin embargo, lo que de verdad ocurre en el caso de la ciencia
jurídica y de la jurisprudencia de los tribunales es un acto de voluntad del
actor. "La deducción lógica- como explica Rolando Tamayo- no pasa de ser
una mera apariencia: no está al servicio de la verdad, sino del interés".
Eugen Ehrlich, jurista próximo a las ideas de Kantorowicz, sostiene también

que la interpretación conduce a un acto de decisión, no de razón, y que esta
verdad es habitualmente oscurecida porque jueces y juristas, cuando resuelven
una controversia u opinan sobre ella, pretenden justificar su decisión u opinión
invocando artículos de una ley, principios o reglas de argumentación.
Como escribe a este respecto Antonio Hernández Gil, quien presenta el

punto de vista del autor desde una perspectiva más prescriptiva que descriptiva,
quizás si el punto en que cobran más trascendencia las ideas de Kantorowicz
sea el relativo a la aplicación judicial del derecho: "El juez goza de una libertad
absoluta: no está sujeto a la ley, sino fuera de su campo de acción. Cuando la ley
contenga una solución cierta, el juez no debe dedicarse a investigar la voluntad
, 552 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
del legislador, como propugnaba el método tradicional, sino que ha de resolver

conforme a la regla que el legislador, según su firme convencimiento, habría
adoptado". Sin embargo, un planteamiento como ese es desmentido por otros
comentaristas de Kantorowicz, como es el caso de A. L. Goodhart, quien en
su Introducción al libro de Kantorowicz, La definición del derecho, se extiende
sobre lo que él considera los errores a que condujo la expresión "derecho libre" y
sobre la reacción incluso airada que Kantorowicz tuvo con algunos juristas que,
apoyándose en sus planteamientos, propiciaron un realismo jurídico extremo.
Conviene señalar, por último, que las ideas jurídicas de Kantorowicz, como
lo ponen de manifiesto algunos de sus comentaristas, fueron adoptadas y aplau-
didas por el régimen nacionalsocialista alemán. Desde luego que la intención
del autor no fue ir en esa dirección, de modo que la utilización política que
se hizo de sus ideas no es responsabilidad suya. Más aún, Kantorowicz fue
perseguido por el nacionalsocialismo a causa de sus opiniones sobre las causas
de la Primera Guerra Mundial, sobre la política de Bismarck y sobre los propios
postulados del nacionalsocialismo.
Sin embargo, puede comprenderse perfectamente que los ideólogos del

nacionalsocialismo miraran con interés y entusiasmo una doctrina jurídica
que apelaba a un derecho implícito en las convicciones o en el sentimiento del
pueblo y que apreciaba la figura del juez como la de alguien que podía mo-
verse con extrema facilidad, puesto que ello encajaba bien con el mito de una
supuesta superioridad racial del pueblo alemán y con la tendencia a imponer
decisiones políticas sin importar si con éstas se lesionaba la seguridad jurídica
de los grupos a los cuales se procuraba reprimir o eliminar.
Tópica y jurisprudencia. Otro planteamiento que vale la pena conocer a

propósito del tema que nos ocupa es el que hace Theodor Viehweg acerca de
la aplicación que puede tener en la actividad de los intérpretes del derecho, y
en especial en los jueces, lo que este autor llama pensamiento tópico, o pensa-
miento problemdtico.
Si bien Viehweg trata del pensamiento tópico en la jurisprudencia, entendida

esta última como sinónimo de ciencia del derecho y no como resultado de la
actividad que realizan los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional, lo
cierto es que el tipo de pensamiento que describe el autor constituye una técnica
que también puede encontrar aplicación en la tarea que corresponde llevar a
los jueces cuando conocen y resuelven casos concretos de la vida social.
--~ --- -----------------,
CAPÍTULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 553 .
Para dar a entender en qué consiste la tópica, el autor antes mencionado

se remite a Aristóteles.
Sobre el particular, el punto de partida de Aristóteles se encuentra en el

arte de disputar que en la filosofía griega clásica practicaban los retóricos y
los sofistas. Esta práctica fue combatida por Sócrates y por Platón, aunque
fue Aristóteles quien llevó a cabo un intento de elucidación al respecto con
su distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico.
Lo apodíctico es lo que concierne a proposiciones sobre la verdad y es

por tanto el campo para los auténticos filósofos; en cambio, lo dialéctico se
refiere a proposiciones meramente opinables y es por tanto el terreno en
que se mueven retóricos y sofistas. Lo apodíctico tiene así que ver con lo
demostrable, en tanto que lo dialéctico tiene que ver con lo que es tan sólo
opinable. Por lo mismo, tanto el pensamiento apodíctico como el dialéctico
se valen de premisas para obtener conclusiones, pero mientras en el prime-
ro se parte de proposiciones iniciales verdaderas, en el segundo se parte de
simples opiniones. Entonces, las conclusiones del pensamiento apodíctico
constituyen el dominio de la filosofía, en tanto que las que provienen del
pensamiento dialéctico pertenecen al campo del arte de disputar, campo
este último que Aristóteles no desdeña, puesto que lo considera como un
primer peldaño de la filosofía.
Ahora bien, a las conclusiones dialécticas y retóricas Aristóteles las llamó

topoi, esto es, "tópicos", a los que consideró como "puntos de vista utilizables
y aceptables universalmente que se emplean a favor y en contra de lo opinable
y que parecen conducir a la verdad".
Lo más relevante en la tópica es que se trata de una técnica del pensamiento

que se orienta hacia el problema, en el sentido de que lo que se procura es
que las conclusiones giren alrededor de los problemas. Ella parte de la base
que los problemas se presentan de una manera tan inevitable como acuciante
y muchas veces se tiene ante ellos la sensación de que falta un camino para
salir del problema. "La tópica -dice Viehweg- pretende suministrar datos para
saber cómo hay que comportarse a fin de no quedar detenido sin remisión.
Es, por tanto, una técnica del pensamiento problemático".
¿Pero qué es un problema o cuándo podemos decir que estamos frente a

un problema?
Viehweg responde que puede llamarse problema a "toda cuestión que

apar~ntemente permite más de una respuesta y que requiere necesariamente
un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestión que
hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta como
solución".
La sola definición de problema propuesta por Viehweg ilumina bastante

acerca de la importancia que una técnica del pensamiento problemático puede
tener en el trabajo de los jueces, puesto que éstos también encaran cuestio-
nes que es preciso tomar en serio y que a primera vista admiten más de una
respuesta, y a las que, sin embargo, los jueces tienen que responder con una
única y determinada solución.
La dirección del pensamiento problemdtico es lo contrario a la del pensa-

miento sistemdtico y su finalidad es alcanzar un catálogo de tópicos, o sea, una
colección de argumentos usualmente admitidos que faciliten la respuesta que
es preciso dar a los problemas. Por otra parte, si es posible formar colecciones
de tópicos utilizables para toda clase de problemas, también es posible formar
catálogos de tópicos aplicables a una determinada rama del saber, por ejemplo,
la jurisprudencia. En todo caso, la función de los tópicos, sean éstos generales
o especiales, consiste en servir a una discusión de los problemas, de modo que
deben ser entendidos de una manera funcional, o sea, como posibilidades de
orientación y como hilos conductores del pensamiento.
Viehweg es de opinión que el pensamiento tópico estuvo presente entre

los propios juristas romanos, quienes, en palabras de Savigny, entendieron
que "un caso cualquiera es el punto de arranque de toda la ciencia", viéndose
impulsados no a ordenar el caso dentro de un sistema previamente dado, sino
más bien a ejercer sus propias discusiones.
Tratándose luego de la Edad Media, Viehweg estima que glosadores y

comentaristas utilizaron también el pensamiento tópico. Así, "de la jurispru-
dencia medieval puede decirse lo mismo que del ius civile", a saber, "que se
orientaba hacia el problema y que tenía, por tanto, que desarrollar una técnica
adecuada para ello".
La tópica ha prestado así grandes servicios a la jurisprudencia, aunque una

jurisprudencia basada en la tópica es únicamente un estilo y no alcanza a con-
vertirse en un método, puesto que -dice Viehweg- "sólo puede llamarse método
a un procedimiento que sea comparable por medio de una lógica rigurosa y

cree un unívoco nexo de fundamentación, es decir, un sistema deductivo".
Ahora bien, establecido que la tópica es sólo un estilo, surgen dos posibi-
lidades: intentar convertir ese estilo en un método, caso en el cual se obtiene
una disciplina que cumple el ideal lógico de una ciencia porque sus conceptos
y sus proposiciones forman un conjunto unitario de definiciones y de funda-
mentos, o prescindir de un intento semejante, conservando el estilo como tal
y haciéndolo objeto de una ciencia.
Si aplicamos lo anterior a las disciplinas jurídicas, significaría que, en el pri-

mer caso, se procura cientifizar la técnica jurídica, mientras que, en el segundo,
se la hace simplemente, tal como es, objeto de una ciencia. Ello quiere decir
que hay dos maneras de constituir una ciencia del derecho: transformando en
método lo que es puramente un estilo, o bien dejando que el estilo siga siendo
lo que es y pensando científicamente sobre él. Y la conclusión de Viehweg a
este respecto es que en el ámbito del derecho se prefirió el primero de tales
caminos, o sea, se sustituyó el estilo por el método, la tópica por el sistema. La
elección de ese camino, dice el autor, en la medida que "correspondió al deseo
de la moderna cultura del continente occidental de concebir a la jurisprudencia
como ciencia, se tuvo por ello que dirigir necesariamente contra la tópica".
Con todo, Viehweg insiste en que las ciencias se generan cuando surgen
problemas de un determinado tipo. Pero mientras esas disciplinas encuentran
principios objetivos, seguros y efectivos en su campo, y por ello pueden ser
sistematizadas, hay otras -y tal sería el caso de la jurisprudencia- que son
insistematizables, porque no puede encontrarse en su campo ningún princi-
pio que sea al mismo tiempo seguro y objetivamente fecundo. Por lo mismo,
cuando esta segunda situación se presenta sólo es posible una discusión del
problema. Y concluye con las siguientes tres afirmaciones: la estructura total
de la jurisprudencia solamente puede ser determinada desde el problema; las
partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen
que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser
comprendidas desde él; los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia
sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación
con el problema.
Para concluir ya con el punto de vista de Viehweg, tendríamos que reiterar

que sus planteamientos se refieren a la jurisprudencia entendida como ciencia o
saber acerca del derecho, esto es, a la labor de los juristas, no a la que ejecutan
los jueces, aunque resulta evidente que al establecer catálogos de tópicos jurí-
dicos se facilita la tarea de quienes están llamados a dar algún tipo de solución
a los conflictos jurídicos que se presentan en la vida social.
El pensamiento tópico, más abierto y flexible que el pensamiento sistemá-

tico, permitiría un mejor desenvolvimiento del juez cada vez que a éste no
le resulta posible establecer con claridad qué decisión espera de él el derecho
preexistente al caso, mostrándole, de paso, que él no es un ser inanimado que
. esté llamado únicamente a repetir las palabras de la ley. Como ha escrito en
nuestro medio Gonzalo Cordero, quien en un trabajo sobre el tema analiza
un par de decisiones de tribunales chilenos que habrían sido adoptadas tó-
picamente, Viehweg "volvió la mirada de la ciencia del derecho sobre una
técnÍca que permite ampliar el sustrato de fundamentación material de las
soluciones a los conflictos jurídicos". El oficio de jurista vuelve a hacerse
creativo, lo que no tiene por qué significar irracionalidad o arbitrariedad,
"sino todo lo contrario, pues al ampliar la base de fundamentación material
del derecho, y al sujetar la legitimidad de las premisas al examen de un au-
ditorio -la mayoría o los más sabios y famosos- se amplía la racionalidad y
controlabilidad del quehacer jurídico, satisfaciéndose así los postulados del
Estado de Derecho".
Hans Kelsen y su teoría de la, interpretación del derecho y de la, interpretación

de la, ley. Kelsen advierte reiteradamente que su teoría pura pretende constituir
una teoría acerca del derecho positivo en general y no una teoría acerca de un
ordenamiento jurídico específico. Por tanto, la teoría pura quiere presentarse
como una doctrina general sobre el derecho y no como la interpretación de
normas jurídicas determinadas de un ordenamiento jurídico también deter-
minado.
En tal sentido, la doctrina de Kelsen, a la que en su conjunto él denomi-

nó "teoría pura del derecho", sin perjuicio de que ese fue también el título
que el autor dio a uno de sus libros más importantes, se presenta como una
ciencia general del derecho, esto es, como un conjunto de enunciados o
proposiciones cognoscitivas acerca de todo derecho positivo, diferenciándose
así de la ciencia jurídica particular, o dogmática jurídica, que se presenta, a
su turno, como una conjunto de enunciados o proposiciones cognoscitivas
acerca de un determinado ordenamiento jurídico positivo dotado de realidad
y vigencia histórica.
Por lo mismo, si a la dogmática jurídica, en cuanto ciencia jurídica particular,

corresponde llevar a cabo la interpretación de las normas y otros estándares
que pertenecen a un determinado ordenamiento jurídico, a una ciencia general
del derecho -como es el caso de la obra de Kelsen- le corresponde ofrecer una
teoría sobre la interpretación jurídica en general.
Es por eso que Kelsen, sin estar interesado en decir cómo deben ser in-
terpretadas las normas de un determinado ordenamiento jurídico, ofrece, sin
embargo, una teoría de la interpretación que pueda tener validez por referencia
a todo ordenamiento jurídico.
Cabe señalar, asimismo, que cuando Kelsen se propone ofrecer una teoría
de la interpretación jurídica, lo hace con el ánimo de describir cómo la acti-
vidad interpretativa tiene lugar en el ámbito del derecho, especialmente por
los jueces, y no con el propósito de prescribir cómo esa actividad debería ser
efectuada.
Recordando que toda creación de derecho es a la vez aplicación de dere-

cho, en el sentido de que toda norma jurídica es creada sobre la base de hacer
aplicación de la norma superior que regula su creación, y establecido, además,
que toda norma que resulta aplicada en el proceso de producción de otra
norma tiene que ser interpretada, Kelsen afirma que "la interpretación es un
procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho,
en su tránsito de una grada superior a una inferior".
Por lo mismo, si todo el que produce derecho a la vez aplica derecho, todo
el que aplica derecho, a su vez, debe interpretar este mismo derecho, o sea,
tiene necesidad de establecer el sentido y alcance de las normas que aplica.
Por ello, el juez interpreta la ley cuando aplica normas legales al caso de
que conoce. Pero el legislador también interpreta el derecho -en su caso la
Constitución- cada vez que en aplicación de la Carta Fundamental produce
normas jurídicas abstractas y generales bajo el nombre genérico de "leyes".
A continuación, Kelsen distingue entre interpretación auténtica e interpre-

tación no auténtica.
La primera es la que se efectúa por cualquier órgano jurídico que deba

aplicar el der.echo, como es el caso de jueces y legisladores. La segunda, en
cambio, es aquella que no se efectúa por un órgano jurídico de aplicación del
derecho, si no por una persona privada, en especial por los juristas cuando
éstos hacen ciencia jurídica en sentido estricto o dogmática jurídica. También
es no auténtica la interpretación que del derecho hacen los abogados y la que
pueda hacer privadamente un sujeto cualquiera.
La diferencia entre ambos tipos de interpretación -según Kelsen- consiste

en que la interpretación privada, sea que se lleve a cabo por la ciencia jurídica,
por un abogado o por un sujeto de derecho cualquiera, es pura determinación
cognoscitiva de las normas jurídicas interpretadas; en cambio, la interpretación
que llevan a cabo los órganos jurídicos conduce a una producción de derecho.
La relación entre una norma superior o fundante y una norma inferior o

fundada de un mismo ordenamiento jurídico -como la que se da, por ejemplo,
entre la Constitución y la ley, o bien entre la ley y la sentencia-, es, según
Kelsen, una relación de determinación: la norma superior regula la creación
de la norma inferior correspondiente y determina comúnmente no sólo quién
puede crear la norma inferior, sino el procedimiento que deberá seguirse en
la creación de ésta y ciertos límites que en cuanto al contenido de la norma
inferior debe respetar el órgano autorizado para producirla.
Sin embargo, la determinación que de la norma inferior hace la norma

superior correspondiente nunca es completa, de manera que siempre queda
un margen mayor o menor para la discrecionalidad de quien está autorizado
para producir la norma inferior de que se trate.
Así, todo acto de producción de derecho está sólo en parte determinado por
la correspondiente norma superior, quedando en parte indeterminado, aunque
la parte en que dicho acto queda indeterminado es variable según los casos.
Ahora bien, la indeterminación en que dentro de ciertos límites deja la

norma superior a la correspondiente norma inferior cuya producción regula
puede ser intencional o no intencional
La indeterminación es intencional cuando ha sido establecida por voluntad

del órgano que produjo la norma que se trata de aplicar. Así, por ejemplo, una
ley sanitaria determina que en caso de producirse una epidemia, los habitantes
de la ciudad o del país afectado tendrán que adoptar, bajo ciertas penas, algunas
medidas para evitar la expansión del mal, facultando al órgano administrativo
que corresponda para determinar cuáles serán esas medidas según se trate de
una u otra enfermedad causante de la epidemia. En este caso, como se ve, no
es la ley la que establece las medidas que deberán tomarse y que los habitantes
tendrán que obedecer, limitándose a facultar a un órgano determinado para
que defina y adopte tales medidas en el momento oportuno.
La indeterminación no intencional se produce cuando por la ambigüedad de

una palabra o de una secuencia de palabras de la norma superior, el órgano o
persona que tiene que aplicarla para producir la norma inferior correspondiente
se encuentra con que la norma en cuestión, es decir, la norma superior que
debe ser aplicada, es susceptible de varios significados posibles.
Trátese de una indeterminación intencional o no intencional, lo cierto es

que para Kelsen toda norma jurídica ofrece varias posibilidades de interpre-
tación y, por consiguiente, varias posibilidades de aplicación. Por lo mismo,
la interpretación del derecho es una actividad que se encamina no a deter-
minar el único significado posible de la norma, el cual pueda ser presentado
como el correcto sentido y alcance de la misma, sino las diversas'posibilidades
de interpretación que la norma admita. De este modo, escribe el autor, "la
interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única,
como si se tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias decisiones,
todas las cuales, en la medida que quepan dentro del marco de posibilidades
de interpretación de la ley de que se trate, tienen el mismo valor".
De lo anterior se desprende que toda norma jurídica, y, en particular, toda

norma legal, es un marco abierto a varias posibilidades de interpretación, de
manera que interpretar una ley equivale únicamente a fijar el marco de po-
sibles sentidos y alcances que ella admita, pudiendo luego el intérprete -por
ejemplo, el juez en el caso de la interpretación judicial- escoger uno de tales
significados y fundar en él la decisión correspondiente.
Por lo mismo, en la interpretación judicial de las leyes se combinan un acto

cognoscitivo y otro volitivo. El acto cognoscitivo se produce en la medida en que el
juez, auxiliándose para ello de los métodos o elementos de la interpretación de
la ley, fija el marco de posibles sentidos y alcances que tiene la ley interpretada.
Por su parte, el acto volitivo se produce en el momento en que el juez, una
vez fijado el marco de posibles interpretaciones que la norma admite, escoge
uno de ellos y lo ofrece como fundamento de su decisión. Y en cuanto a las
motivaciones que el juez tiene para escoger una u otra de las interpretaciones
posibles, Kelsen sostiene que ellas tienen que ver con las concepciones políticas
y morales del juez que lleva a cabo la elección.
En consecuencia, los métodos o elementos de la interpretación de la ley

sirven al juez únicamente para fijar el marco de posibles interpretaciones
que las normas legales admitan. Una vez fijado ese marco, cualquiera de las
interpretaciones que quepan dentro de él es válida. Pero el juez terminará
por preferir una de ellas sobre las restantes movido por sus concepciones de
carácter político y moral, sea o no cabalmente consciente de esto y lo admita
o no al momento de adoptar la correspondiente decisión.
Alf Ross y Úl interpretación judicial de Úl ley. En su libro Sobre el derecho y la

justicia, este jurista escandinavo sostiene que es preciso alcanzar una idea lo
más clara posible de la actividad que realizan los jueces cuando llevan a cabo la
tarea de interpretar y aplicar las leyes a los casos sometidos a su conocimiento
y decisión. En esto, lo mismo que acontece con Kelsen, Ross actúa movido
por un propósito descriptivo y no prescriptivo de la función jurisdiccional y
del proceso de interpretación y aplicación judicial de la ley, esto es, procura
estabfocer cómo operan de hecho la función jurisdiccional y la interpretación
judicial de ley y no cómo éstas deberían operar.
El autor afirma que el juez realiza actos de tipo cognosc1t1vo. Así, por
ejemplo, el juez debe conocer los hechos del caso y el contenido de las posi-
bles normas aplicables. Sin embargo, aun cuando el camino que sigue el juez
resulta indudablemente preparado por procesos de tipo cognoscitivo, ello no
modifica el hecho de que la administración de justicia, por su propia naturaleza,
conduzca finalmente a una decisión, esto es, a un acto de voluntad.
Ross llama la atención acerca de que de acuerdo con el punto de vista

tradicional las decisione~ de los jueces surgen de un sustrato en la conciencia
constituido por dos coµiponentes. Primero, un motivo que da a la actividad su
dirección en procura de una meta; y, segundo, ciertas concepciones operativas,
esto es, ciertos elementos cognoscitivos que dirigen la actividad hada dicho
fin. Para ilustrar este punto de vista, Ross se vale de la siguiente analogía: "Mi
decisión de salir con paraguas brota del deseo de no mojarme, como motivo,
en conexión con la concepción operativa de que probablemente lloverá y de
que el paraguas es un instrumento de protección".
De acuerdo a eso, la teoría tradicional acerca de la función de administrar

justicia, de naturaleza positivista-mecanicista, ofrece, según Ross, un cuadro
muy simple de aquellos dos componentes, puesto que suponía que el motivo
era (o debía ser) la obediencia a la ley, es decir, una actitud de acatamiento
y respeto hacia el derecho vigente, concebido éste como voluntad del legis-
lador, y suponía, además, que las concepciones operativas consistían, por su
parte, en un conocimiento del verdadero significado de la ley y de los hechos
probados en la causa.
Sin embargo, el significado de una ley no siempre es claro y a menudo tiene

que ser descubierto mediante la interpretación, aunque la interpretación -para la
teoría tradicional que Ross examina- es fundamentalmente una tarea teorética-
empírica. Según un punto de vista como éste, "el juez no valora ni determina su
actitud ante la posibilidad de interpretaciones diferentes. El juez es un autómata.
Se da por sentac;lo que tiene que respetar la ley y su función se limita a un acto
puramente racional: comprender el significado de la ley y comparar la descripción
de hechos que ésta hace con los hechos del caso que tiene que decidir".
Ross cree que una manera semejante de describir las cosas no se ajusta para
nada a la realidad, puesto que la interpretación de la ley, en cuanto determi-
nación del sentido de ésta, con frecuencia no conduce a ningún resultado
cierto.
El autor llama enseguida la atención acerca de que la inevitable vaguedad

de las palabras de la ley, así como la inevitable limitación que existe para
determinar la profundidad intencional de ésta, hacen que a menudo sea im-
posible establecer con seguridad si el caso que el juez debe resolver está o no
comprendido por el significado de la ley. Muchas veces el caso no es obvio y
es razonablemente posible definir el significado de las palabras de la ley tanto
de una manera en que los hechos resulten comprendidos en ella como de una
en que tales hechos queden fuera del campo de referencia de la ley. Así las
cosas, la interpretación, en el sentido propio de este término, es decir, como
actividad cognoscitiva que sólo busca determinar el significado en tanto que
hecho empírico, tiene que fracasar.
Con todo, el juez no puede dejar de cumplir su tarea, o sea, no puede exi-
mirse de conocer y de fallar el asunto de que se trate sólo porque se encuentra
en la dificultad antes planteada. El juez "tiene que decidirse", dice Ross, y "esta
elección ha de originarse, cualquiera sea su contenido, en una valoración".
Por lo mismo, "su interpretación de la ley (en un sentido ahora más amplio)
es, en esta medida, un acto de naturaleza constructiva, no un acto de puro
conocimiento", puesto que "sus motivos no se reducen al deseo de acatar una
determinada directiva" dada previamente por el legislador.
Además de lo anterior, Ross afirma que el punto de vista tradicional tam-

bién falla "porque el juez es un ser humano" y, "aun cuando la obediencia
al derecho (la conciencia jurídica formal) esté profundamente arraigada en el
espíritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el único factor
o móvil es aceptar una ficción", puesto que el juez "no es un autómata que en
forma mecánica transforma reglas y hechos en decisiones".
Junto a esa conciencia jurídica formal -continúa argumentando Ross-

está lo que el autor llama conciencia jurídica material, esto es, el conjunto de
"ideales, actitudes, estándares o valoraciones que constituyen lo que hemos
denominado 'tradición cultural'. En consecuencia, bajo el nombre antes in-
dicado de conciencia jurídica material, dicha tradición "vive en el espíritu del
juez y crea un motivo que puede llegar a entrar en conflicto con la conciencia
jurídica formal y su reclamo de obediencia al derecho".
En suma, si la conciencia jurídica formal vincula al juez con la ley, su

respeto por ésta nunca es absoluto, ni tampoco la ley es el único motivo que
lleva al juez a decidir en un sentido o en otro. Junto a la conciencia jurídica
formal está la de carácter material, que hace fuerza sobre el juez para que su
decisión pueda ser aceptada no sólo como correcta desde el punto de vista
de las normas legales en juego, sino también como justa o como socialmente
deseable, no descartándose tampoco la posibilidad de discrepancias entre
una y otra conciencia. Ahora bien, si la discrepancia entre una y otra excede
cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones impuestas por
las palabras de la ley o por la intención del legislador y llegar a una "inter-
pretación constructiva que no se reduce a buscar una mayor precisión, sino
que enmienda los resultados a que llegaría una interpretación de la ley que
simplemente averiguase lo que ésta significa''.
Del modo antes indicado, tanto la conciencia jurídica formal como la

material inciden en las interpretaciones que prefieren los jueces y en las de-
cisiones que finalmente adoptan, hasta el punto de que Ross afirma que "la
administración de justicia es la resultan te de un paralelogramo de fuerzas en el
que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia
jurídica material", de modo que las decisiones a que arriban los jueces están
siempre determinadas por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva
de la ley y de la actitud valorativa del juzgador.
Ross dice que la conciencia jurídica material está presente en todas las
decisiones judiciales, y si en la mayoría de los casos el juez decide dentro del
CAf>fTULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 563
campo de la interpretación cognoscitiva, ello es signo de que su conciencia

jurídica material aprueba también la correspondiente decisión, o que, en todo
caso, no la encuentra incompatible con su idea de lo justo o con lo que se
considera socialmente deseable, puesto que si los postulados político-morales
de su conciencia jurídica material hubieran llevado al juez a considerar que
la decisión era inaceptable, éste habría encontrado el camino, mediante una
argumentación adecuada, para evitar esa decisión.
Cabe llamar la atención, asimismo, que Ross no considera que la dimensión

cognoscitiva y la dimensión valorativa de la función jurisdiccional sean de tal
modo diferentes que el juez pudiera elegir entre una y otra. Lo que ocurre es
que ambas dimensiones se fusionan en la práctica judicial, lo cual dificulta la
posibilidad de establecer con precisión dónde termina una y dónde comienza
la otra. Simplemente, cuando se otorga por el juez una mayor fuerza relativa
al factor valorativo sobre el cognoscitivo, diremos que estamos en presencia de
un estilo de interpretación libre, o, al menos, relativamente libre. En cambio,
cuando el juez conceda un mayor peso relativo al factor cognoscitivo sobre el
valorativo, diremos que estamos en presencia de un estilo de inte~pretación
limitado, o, al menos, relativamente limitado. Sin embargo, como aclara en-
seguida el autor, "es difícil decidir si la diferencia en estilo es tan grande como
puede parecer a primera vista. Porque puede que la diferencia no esté tanto
en el grado de libertad de que goza el juez, como en la franqueza con la que
esa libertad es reconocida".
Por tanto, más que preguntar acerca de cuán libres son o no los jueces al
momento de adoptar sus decisiones, habría que preguntar sobre cuán dis-
puestos están los jueces a reconocer el grado de libertad con que adoptan de
hecho sus decisiones.
Hart, la. discreción judicial, la. crítica de Dworkin, y la. critica de MacCor-
mick a Dworkin. Tal como tuvimos oportunidad de explicar en el Capítulo
II, para Herbert Hart el derecho es algo que contiene normas, algo que tiene
que ver preferentemente con normas, una unión, en fin, de lo que el autor
llama "reglas primarias" y "reglas secundarias".
Las reglas primarias, también llamadas "reglas de obligación", son aquellas

que imponen directamente determinados deberes bajo la amenaza de medidas
coercitivas. Las leyes penales son un buen ejemplo de este tipo de reglas, puesto
que tienen la pretensión de que los sujetos normativos se abstengan de realizar
determinadas conductas consideradas de especial gravedad y anexan un castigo

para el caso de que un sujeto ejecute alguna de tales conductas.
Todo derecho, aun el de las comunidades más primitivas, incluye un buen

número de reglas primarias e, incluso, un derecho poco primitivo puede re-
ducirse a este único tipo de reglas.
Sin embargo, sociedades evolucionadas no pueden regirse únicamente por

reglas primarias, puesto que éstas adolecen de ciertos defectos, a saber, falta de
certeza, carácter estático e ineficiente presión social para hacerlas cumplir. Pues
bien, el remedio para cada una de esas tres carencias de las reglas primarias es
suministrado por las reglas secundarias. Así, el remedio para la falta de certe-
za lo proporciona la regla de reconocimiento, que es aquella que especifica las
características qu~ tiene que poseer una regla para que se la pueda tener como
parte del ordenamiento respectivo. Por su parte, el correctivo para el carácter
estático de las reglas primarias lo proveen las llamadas reglas de cambio, esto
es, aquellas reglas secundarias que establecen quiénes tendrán la potestad de
introducir nuevas reglas primarias o de modificar o derogar las ya existentes.
Por último, la insuficiente presión social para hacer cumplir las reglas primarias
se remedia por medio de las denominadas reglas de adjudicación.
Las reglas de adjudicación -que son las que interesan en este momento-
son aquellas que facultan a alguien para que determine en forma revestida de
autoridad si en una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla
primaria. Estas reglas secundarias no sólo identifican a los individuos que
deben juzgar los casos jurídicamente relevantes de la vida social, sino que,
además, señalan los procedimientos que tales individuos deben observar en el
conocimiento y fallo de los asuntos. En fin, se trata de reglas que junto con
imponer al juez el deber de juzgar, le conceden potestades jurisdiccionales y
acuerdan un estatus especial a las decisiones judiciales.
Las reglas de adjudicación, por lo mismo, son las que definen conceptos ju-
rídicos importantes, tales como juez, jurisdicción, sentencia, y marcan el camino
que deben seguir los jueces en el conocimiento y fallo de los asuntos. Parte de
ese camino, como es obvio, está constituido por la interpretación que los jueces
deben hacer del derecho preexistente a los casos de los cuales conocen.
Los jueces, tal como hemos señalado reiteradamente, estructuran sus de-
cisiones como si se tratara de consecuencias que se siguen de reglas predeter-
minadas cuyo significado es fijo y claro, lo cual puede ser así en los casos más
simples o rutinarios, mas no en los complejos o en aquellos que se presentan
como auténticos casos difíciles.
Las normas del derecho legislado operan sin dificultades respecto de los
casos más ordinarios o comunes de que conocen los jueces. Sin embargo, la
legislación tiene una característica común a todo lenguaje humano, consistente
en que, atendida la vaguedád o la ambigüedad de muchos términos y frases,
se presenta como una "textura abierta'', según la expresión del propio Hart,
de modo que en muchos casos que se ventilan ante los tribunales las leyes no
permiten un único resultado o decisión de parte de los jueces.
"En los casos más importantes -sostiene Hart- hay siempre una elec-
ción. El juez tiene que optar entre posibles significados alternativos de las
palabras de una ley. Únicamente la tradición de que los jueces 'hallan' y
no 'crean' el derecho ha ocultado eso, y presenta sus fallos como si fueran
deducciones fácilmente hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin que
intervenga la elección del juez". Y concluye: "Las reglas jurídicas pueden
tener un núcleo central de significado indiscutido. Sin embargo, todas las
reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir
entre alternativas".
Por lo mismo, el lenguaje general dotado de autoridad de que se valen las

leyes y por medio del cual se manifiestan y expresan las reglas que el juez debe
aplicar, sólo puede guiar a éste de una manera incierta, de donde se sigue que
"el ámbito discrecional que deja el lenguaje puede ser muy amplio".
"Es una característica de la condición humana (y por ello también de los

legisladores), escribe Hart, que en todos los casos en que tratamos de regular,
en forma ambigua y por adelantado, alguna esfera de conducta por medio de
criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en
ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados entre
sí. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo, nuestra
relativa indeterminación de propósitos. Si el mundo en que vivimos estuviera
caracterizado únicamente por un número finito de notas y éstas, junto con
todos los modos en que pudieran combinarse, fueran conocidas por nosotros,
podríamos formular previsiones por adelantado para toda posibilidad. Podría-
mos elaborar reglas cuya aplicación a los casos particulares nunca exigiera una
nueva elección. Todo podría ser conocido y, por ello mismo, las reglas podrían
especificar por adelantado la solución para todo los problemas. Este sería un
mundo adecuado para la teoría jurídica mecdnica".
Obviamente -continúa Hart-, ese mundo no es el nuestro, porque los

legisladores humanos no pueden tener conocimiento de todas las posibles
combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar. Por tanto, "la
textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta
donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por
los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circuns-
tancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso en caso".
Con todo, Han llama a no exagerar con la textura abierta del derecho
y a verla en su justa perspectiva, con lo cual quiere decir que el amplio
campo abierto al ejercicio de la discreción judicial no debe ocultar el hecho
de que la estructura dentro de la cual tiene lugar el ejercicio de la función
jurisdiccional está compuesta por normas generales cuya aplicación puede
ser realizada a veces sin recurrir a la discreción de algún órgano oficial. Por
lo mismo, el autor no comparte la idea del realismo jurídico norteamericano
en orden a que las normas del derecho legislado son únicamente predicciones
acerca de lo que harán los tribunales o apenas ingredientes para la elabo-
ración posterior por parte de los jueces del auténtico derecho -el derecho
judicial-, puesto que tales normas, tratándose de los jueces, no funcionan
simplemente como hábitos o como bases para predecir decisiones de jueces
o acciones de otros funcionarios, sino como pautas o criterios jurídicos de
conducta que son aceptados y que, a pesar de su textura abierta, son por lo
común suficientemente determinados como para limitar, aunque no para
excluir, la discrecionalidad judicial.
De ese modo, Hart se opone tanto al formalismo extremo, para el cual las
normas atan al juez como cadenas, como al escepticismo extremo, que ve en
las normas poco más que "juguetes vistosos" cuya única importancia consiste
en predecir lo que los jueces harán en determinados casos.
Por último, considera Hart que los jueces aceptan como derecho las
leyes vigentes, en primer lugar, porque existe un acatamiento general a esa
exigencia, de modo que los jueces, individualmente considerados, rara vez
se apartan de ellas; y, en segundo término, porque desviarse de tal exigencia
introduce grados de incerteza entre los ciudadanos que pueden ser muy
perjudiciales.
Tal como fue dicho antes, Hart se opone al realismo jurídico norteame-
ricano, al que considera una "pesadilla", porque tal doctrina sugiere que el
derecho preexistente al caso que el juez debe resolver se encuentra vacío de
toda solución y contiene únicamente algunos ingredientes que el juez podrd
utilizar al momento de construir la solución definitiva del caso, pero sin que
exista seguridad de que realmente los empleará.
Por otra parte, Hart se opone también al punto de vista de Dworkin, al que
califica de "noble sueño", porque, justo lo contrario del realismo norteame-
ricano, sugiere la idea de un derecho preexistente de carácter autosuficiente,
esto es, de un derecho tan rico y detallado que el juez siempre puede descubrir
pautas, guías o principios que le permitan resolver sin discrecionalidad alguna
los distintos asuntos controvertidos.
La postura de Hart a este respecto es intermedia: él considera que el

derecho preexistente al caso contiene gran número de reglas legislativas y
consuetudinarias, como también precedentes de los propios tribunales, aun-
que ni aquellas ni éstos son suficientemente numerosos y precisos para que
el juez pueda resolver todos los casos sin ejercer jamás discrecionalidad.
La tesis de Dworkin podría resumirse diciendo que para él todo ordenamien-

to jurídico suficientemente desarrollado ofrece una tal cantidad y variedad de
materiales normativos, incluyendo reglas y principios, que siempre es posible
para el juez descubrir una única respuesta jurídica correcta para cada caso de que
conoce, incluidos los casos difíciles, de modo que la discrecionalidad judicial
queda eliminada como práctica legítima. La tesis de Dworkin acerca de la única
respuesta correcta fue expuesta y controvertida antes en este mismo capítulo
Cabe señalar, sin embargo, que el punto de vista de Dworkin acerca de "la
única respuesta correcta" no está basado, como en el caso de la Exégesis, en
una concepción mecanicista de la función judicial, consistente en identificar
la voluntad que el legislador depositó en la ley y trasladarla al caso concreto
que puede ser subsumido en dicha ley, sino en la convicción de que todo
ordenamiento jurídico evolucionado no está compuesto únicamente por nor-
mas, sino también por principios y por precedentes que juegan un papel muy
importante en la aplicación del derecho por parte de los jueces.
Dworkin parte de la base de que el derecho preexistente a los casos que

deben ser resueltos por los jueces está formado no s6lo por normas, sino
también por principios, de manera que, según él, el error de Hart y de otros
positivistas no consistiría en afirmar que las normas jurídicas son estándares
que los jueces utilizan en sus decisiones, sino en creer y hacer creer que las
normas son los únicos estándares que se encuentran en la mente del juez al
momento de decidir los casos. Por lo mismo, el derecho preexistente al caso,
ya sea por medio de una de sus normas o de uno de sus principios, provee
siempre una única solución correcta para el caso que el juez debe resolver, y
el cometido de éste tiene que consistir en ponerse en marcha para encontrar
esa solución y aplicarla luego a la situación de que se trate.
Por lo mismo, la presencia en todo ordenamiento jurídico de los llamados

principios aseguraría, según Dworkin, una suerte de integridad o plenitud-muy
distinta, en todo caso, a aquella que la Exégesis creía ver en el derecho- que
permite al juez encontrar una solución correcta para todos los casos sin hacer
uso de su discreción en el sentido fuerte de este término y sin tener tampoco
que escoger una solución por motivos puramente políticos o morales. Es
probable -admite el autor- que al proceder de ese modo cada juez "refleje sus
propias convicciones intelectuales y filosóficas", aunque esto es muy distinto
de "suponer que dichas convicciones tienen alguna fuerza independiente en
su argumentación por el solo hecho de ser suyas".
Para Dworkin, el material que proporciona al juez el derecho previo al caso

es más variado y complejo que el de la unión de reglas primarias y secundarias
que postula Hart, y estando compuesto no sólo por reglas, sino también por
principios y precedentes, ese material es suficiente para resolver cualquier asunto
jurídico que se plantee en sede judicial. Pero tratándose del juez, los principios
que puede aplicar son aquellos que Dworkin llama "principios propiamente
tales", no las "políticas", de manera que allí radica, según él, una diferencia
importante entre legisladores y jueces: los primeros, que son elegidos por vo-
tación popular, pueden aplicar tanto políticas como principios propiamente
tales cada vez que adoptan decisiones normativas (leyes), mientras que los
segundos sólo pueden aplicar principios propiamente tales; los jueces, sostiene
Dworkin, no dan argumentos de política (entiéndase, de conveniencia social),
sino de principios (entiéndase de consistencia jurídica y moral).
Pensar de la manera cómo lo hace expone a Dworkin a la imputación de

que está soñando. Su sueño, o su fantasía, consistiría en creer que el derecho es
tan rico en estándares y detallado en soluciones que los jueces pueden dormir
tranquilos y suponer que para cada caso habrá siempre una solución ya provista
por el derecho preexistente y que lo único que hay que hacer es descubrirla. El
juez no debe suponer -al revés de lo que cree Hart- que el derecho es incom-
pleto, impreciso ni incoherente. El juez tiene que comportarse como si fuera
omnisciente -y por eso es que llama Hércules a su juez imaginario-, porque
siempre es capaz de solucionar casos difíciles, mantenerse dentro del derecho
previo a los casos de los cuales conoce, y encontrar en ese derecho respuestas
correctas para todos los problemas que se le presenten.
La actitud contraria a la de Dworkin -la del realismo jurídico- equivaldría

no a un sueño, sino a una pesadilla -tal como fue sefi.alado antes-, la pesadilla
que provendría de creer que no hay normas previas que deban ser aplicadas
o que éstas son apenas ingredientes para que el juez elabore en su fallo el
auténtico y definitivo derecho.
Lo que Hart diría al respecto es que un juez sensato debería evitar tanto el
suefio de Dworkin (todo se encuentra resuelto por el derecho previo al caso)
como la pesadilla del realismo (nada está resuelto antes de que el juez haga
su trabajo). Un juez sensato adoptará una posición intermedia y considerará
que el derecho contiene muchísimas normas incorporadas de preferencia por
el órgano legislativo, como también principios, costumbres jurídicas y des-
de luego precedentes judiciales -sean estos últimos propios o de algún otro
tribunal-, aunque nada de eso es suficiente como para entender que todos
los casos jurídicamente relevantes que puedan plantearse en la realidad social
y ser llevados a sede judicial en busca de una decisión tengan una solución
preestablecida.
Como se ve, si bien Dworkin escoge como blanco de su crítica la teoría

de Hart, es evidente que su punto de vista, en especial en lo que concierne a
la afirmación de una sola respuesta correcta, se opone también, y quizás con
mayor fuerza, a las teorías que Kelsen y Ross tienen acerca de la interpretación
judicial de las leyes.
Respecto de la discreción judicial, Dworkin precisa tres maneras distin-

tas de utilizar una expresión como esa. Primero, se dice que alguien tiene
discreción si las decisiones que está llamado a tomar se hallan guiadas por
estándares que personas igualmente razonables podrían interpretar de dife-
rentes maneras. Así, por ejemplo, un sargento goza de discrecionalidad en
este primer sentido si se le ordena que forme una patrulla con sus cinco
hombres más experimentados. En segundo lugar, se dice que alguien tiene
discreción si la decisión que está llamado a adoptar es definitiva, esto es, que
no puede ser revisada ni anulada por ninguna autoridad superior. Tal es el
caso del árbitro de fútbol que valida un gol en un partido. En tercer térmi-
no, se dice también que una persona tiene discreción cuando un conjunto
de estándares que le imponen ciertos deberes, no le imponen, sin embargo,
obligación alguna respecto de una decisión determinada. Tal es el caso, en
un contrato de arrendamiento, de la cláusula que permite al arrendatario la
renovación discrecional del contrato.
Dworkin concede que la discreción judicial funciona en los dos prime-

ros sentidos antes indicados, mas no en el tercero. Así, "si hay una norma
que exija inequívocamente una decisión jurídica determinada, y entre los
juristas hay discrepancias acerca de la decisión que corresponda adoptar, los
jueces tendrán discreción en el primero de los sentidos indicados, porque
tendrán que ejercer su iniciativa y su juicio más allá de la aplicación de una
regla establecida. También es obvio que si los jueces en cuestión forman un
tribunal supremo de apelación, tendrán discreción en el segundo sentido.
Pero no podemos llegar a la conclusión de que esos jueces tengan discreción
en el tercer sentido".
El autor norteamericano centra su crítica a Hart en lo que llama "casos

difíciles". Para Dworkin, un caso difícil es el que se presenta cuando un de-
terminado asunto no se puede subsumir con claridad en una norma jurídica
establecida previamente por alguna institución. Dicho con mayor precisión, los
casos difíciles son tanto aquellos respecto de los cuales no hay norma aplicable
como aquellos en los que se detectan en las normas aplicables vaguedades,
ambigüedades, contradicciones o imprecisiones que desconciertan al juez y le
sugieren que el caso tiene más de una alternativa de solución. Por lo mismo,
tratándose de casos difíciles, Hart dice que el juez tiene discreción "para decidir
el caso en uno u otro sentido", mientras que Dworkin sostiene que atribuir al
juez semejante competencia es enteramente inadecuado.
Inadecuado, primero, porque para adoptar la decisión del caso se empuja

al juez fuera del ordenamiento jurídico. Inadecuado, acto seguido, porque
de ese modo se vulnera la seguridad jurídica de quienes han solicitado la
intervención del juez. E inadecuado, en fin, porque en una democracia no se
puede otorgar semejante poder a quienes, a diferencia de lo que ocurre con los
legisladores, no han sido elegidos por los ciudadanos en una votación popular
ampliamente participativa.
A la crítica precedente, Hart responde diciendo que el que a los jueces les
sean confiadas facultades decisorias para solucionar conflictos cuya regulación
no está prevista por el derecho, o lo está de una manera indeterminada, puede
ser considerado como un precio que hay que pagar para evitar la inconveniencia
de otras soluciones -por ejemplo, reenviar el problema al órgano legislativo-,
máxime si tales facultades decisorias de los jueces son apenas "intersticialel',
expresión esta última con la que el jurista de Oxford quiere decir que se trata
de facultades sujetas a muchas limitaciones y que no pueden ser utilizadas
por los jueces para imponer reformas o cambios a gran escala en el derecho
vigente.
Además -continúa Hart-, la delegación de facultades legislativas al Ejecutivo

es algo bien conocido en las democracias modernas. Del mismo modo, una
delegación semejante al Poder Judicial no parece constituir una gran amenaza
para la democracia.
Por último, la tesis de Dworkin acerca de que los jueces razonan sólo en
contextos de reglas y de principios propiamente tales, mas no de políticas, re-
sulta descriptivamente inadecuada, porque -sostiene Hart- "es contraria a las
convicciones de muchos juristas de que es perfectamente adecuado e incluso
a veces necesario que los jueces tomen en cuenta el impacto de sus decisiones
sobre el bienestar general de la comunidad".
Como señala críticamente Neil MacCormick acerca de la tesis dworkiana

de la única respuesta correcta, los jueces valoran o consideran las consecuen-
cias de sus decisiones, y ello no por referencia a un principio utilitarista, si no
por referencia a conceptos tales como "justicia'', "sentido común", "directriz
pública''. Pero al proceder de esa manera, cada juez "lo hace mediante la refe-
rencia a su concepción de 'justicia', 'sentido común', y 'directriz pública', etc.,
reflexionando sobre y partiendo de lo que considera que es la mejor concepción
de justicia (o de cualquier otra cosa) que ofrece el derecho. Al hacerlo así, está
atribuyendo valor a este o aquel principio en juego, decidiendo cuál ha de tener
prioridad en una situación como la que se presenta''. Sin embargo -continúa
el autor citado-, "una postura que no puede mantenerse es que, además de las
teorías prácticas que podamos construir, existe cierto criterio independiente
de todas ellas mediante el cual podemos juzgar que una teoría o un sistema
es mejor que otro". Desde luego que un juez construye teorías acerca de "jus-
ticia'' o "sentido común", por ejemplo, y juzga las que otros puedan a su vez
construir, pero, al hacer esto último, lo hará siempre desde la que él considere
más aceptable y con conciencia de que no hay manera de resolver de manera

enteramente independiente cuál es realmente la mejor entre las teorías que la
gente considera las mejores.
Acertada a nuestro juicio la precedente crítica de MacCormick, este filósofo

escocés del derecho reconoce que su libro de 2005, Rhetoric and the Rule of
Law: a Theory of Legal Reasoning "muestra una evolución hacia bases compar-
tidas con Ronald Dworkin sobre el problema de respuestas correctas objetivas
a cuestiones jurídicas disputadas".
Jerzy Wroblewski y su idea de la interpretación judicial como interpretación

operativa. Este autor polaco considera que la interpretación que de las leyes
hacen los jueces constituye un ejemplo típico de lo que él llama "interpreta-
ción operativá'. Por su parte, la interpretación operativa es uno de los tipos
de interpretación jurídica que pueden ser señalados atendiendo a la fuente de·
la interpretación, es decir, atendiendo a quién lleva a cabo la interpretación.
"Interpretación operativa -dice Wroblewski- es la interpretación que se rea-

liza en la aplicación del derecho cuando existen dudas referentes al significado
de las reglas a aplicar relevantes para tomar una decisión." En consecuencia, se
trata de una interpretación que realiza un órgano encargado de la aplicación del
derecho, a fin de determinar un significado de normas que le merecen dudas
y que le conduzca a adoptar una decisión.
Por lo mismo, un modelo general de interpretación operativa, aplicable, por

cierto, a la interpretación judicial de las leyes, ofrece los siguientes elementos:
a) una duda inicial concerniente al significado de la regla a aplicar; b) uso de
directivas interpretativas que implican valoraciones, y c) toma de una decisión
interpretativa que ha de ser justificada.
Respecto al primero de tales elementos, la interpretación jurídica en sentido

estricto es necesaria cuando se producen dudas concernientes al significado
de una o más normas, dudas que surgen con ocasión de la aplicación de tales
normas y que provienen de los problemas que ofrece el lenguaje jurídico em-
pleado por quien introdujo las normas.
En cuanto al segundo elemento, es preciso distinguir dos tipos de direc-

tivas: directivas de primer nivel, que son las que determinan el modo en que
el intérprete debe atribuir significado a una norma -por ejemplo, la directiva
del art. 19 del Código Civil chileno-, y directivas de segundo nivel, que son
las que determinan cómo deben ser utilizadas las directivas de primer nivel y
que, además, resuelven la cuestión de cómo elegir entre los diferentes resulta-
dos a que puede conducir la aplicación de las directivas de primer nivel. Por
lo mismo, las directivas de segundo nivel son tanto de procedimiento como
de preferencia. Las de procedimiento determinan cómo deben utilizarse las
directivas de primer nivel -por ejemplo, los arts. 20 y 21 de nuestro Código
Civil, que establecen, en relación con el art. 19, cómo deben ser entendidas
las palabras de la ley-, mientras que las de preferencia determinan la manera
de escoger entre diferentes resultados que se puedan seguir de la aplicación de
las directivas de primer nivel, por ejemplo, la directiva del art. 23 del Código
Civil.
Lo decisivo, en todo caso, es que tanto las directivas de primer como de

segundo nivel responden a opciones valorativas acerca de qué se entiende por
interpretación apropiada y cuál es el papel de una determinada intención
-por ejemplo, la del legislador- en la atribución de significado a las normas
legales.
Respecto ahora al tercer elemento de toda interpretación operativa, Wro-

blewski llama la atención acerca de que en todo ordenamiento jurídico se
exige que las decisiones interpretativas, en particular tratándose de los jueces,
sean decisiones justificadas, esto es, decisiones a favor de las cuales puedan
darse razones tales que las hagan, precisamente, "razonables", "persuasivas",
"convincentes", de modo que tales decisiones puedan ser compartidas por los
demás integrantes de la comunidad jurídica.
A propósito de la justificación de una decisión, Wroblewski, diferenciándose

en esto tanto de Kelsen como de Ross, llama a no confundir lajustificación de
una decisión con una descripción del proceso en virtud del cual esa decisión es
tomada. De no establecer con claridad la diferencia entre justificación de una
decisión y la descripción del proceso de toma de esa decisión, derivan según
Wroblewski dos errores: uno, el creer que las decisiones interpretativas son el
resultado de un simple razonamiento deductivo; y dos, el de considerar que
la toma de decisión es algo puramente valorativo o derechamente intuitivo
o irracional. ·
Wroblewski concede especial importancia a la justificación de las decisio-

nes interpretativas que adoptan los tribunales cuando aplican el derecho. Al
respecto, admite que hay distintos estilos de toma de decisiones judiciales, que
cambian según sea la cultura jurídica que prevalece en cada país, aunque lo
relevante es que la decisión "debe exponerse no como un acto arbitrario, sino
como el resultado de un razonamiento que puede ser racionalmente presentado
y, también, racionalmente controlado".
De acuerdo a todo lo expuesto previamente, las valoraciones influyen de

tres maneras en toda interpretación operativa, y, desde luego, en la que llevan
a cabo los jueces:
a) cuando se trata de determinar si el significado de una norma es claro

o si existen dudas al respecto, la elección final del juez a este respecto puede
estar influenciada por valoraciones;
b) también hay una elección influenciada por valoraciones cuando se trata

de escoger entre directivas interpretativas de primer nivel y directivas de se-
gundo nivel, puesto que muchas directivas interpretativas, tanto de uno como
de otro nivel, son concurrentes y su aplicación conduce a una determinación
diferente del significado;
c) el empleo de las propias directivas interpretativas puede exigir valora-

ciones cuando la formulación o el enunciado lingüístico de estas directivas
incluya términos valorativos o que se refieran a valoraciones. Piénsese, por
ejemplo, en las expresiones "favorable" y "odioso" que aparecen en el art. 23
del Código Civil.
Hasta aquí Wroblewski ha pretendido enunciar una teoría descriptiva de la

interpretación operativa, esto es, un conjunto de proposiciones que responden
a la pregunta cómo y por qué se hace una interpretación.
Sin embargo, existen también teorías normativas de la interpretación, que

son aquellas que procuran responder a la pregunta cómo y por qué debe hacerse
una interpretación. Por lo mismo, las teorías de este segundo tipo se presentan .
como un conjunto relativamente ordenado y completo de las valoraciones y
directivas interpretativas que deberían guiar las interpretaciones operativas de
los jueces.
Por último, y en lo que concierne a la interpretación judicial como búsqueda

y establecimiento de la "única interpretación correcta'', Wroblewski advierte
que la tesis de la única interpretación correcta es aceptada por cualquier ideo-
logía que sostenga que la tarea de la interpretación consiste en descubrir el
significado de una norma legal que es, al menos en parte, independiente de

la actividad del intérprete.
El caso paradigmático al respecto es el de la teoría tradicional o subjetiva

de la interpretación, que sostiene que el significado de una norma legal no
puede ser otro que el que determinó la voluntad del legislador histórico. Sin
embargo, la teoría contraria tampoco se escapa de la tesis antes mencionada,
puesto que sostiene que el significado cambiante de una norma legal, si bien
independiente de la voluntad del legislador histórico, es algo objetivo que vive
en la propia norma.
Para Wroblewski, en consecuencia, la tesis de la única interpretación posible

es ideológica y presenta serios problemas desde el punto de vista de una teoría
general de la interpretación. Sin embargo, tratándose de la interpretación legal o
auténtica, como también de la interpretación judicial, en presencia de distintas
alternativas de interpretación, la cuestión de la única interpretación correcta se
resuelve en un argumento de autoridad: el legislador y el juez, según el caso,
adoptan por último una de las alternativas y dan una solución al respecto. Por
tanto, en ambos casos, si bien puede resultar discutible la búsqueda de una única
interpretación correcta, no resulta discutible, en definitiva, el establecimiento
que se lleva a cabo por esas autoridades en el sentido antes indicado.
En cuanto a la interpretación doctrinal de la dogmática jurídica, la tesis

de la búsqueda de una única interpretación correcta está también muy en-
raizada, aunque, como sabemos, la dogmática no tiene el deber de encontrar
una respuesta ni tiene tampoco la competencia para tomar una decisión -al
contrario de lo que ocurre con los órganos de aplicación del derecho- y bien
puede permanecer en el terreno donde los varios significados posibles de las
normas legales pueden ser presentados como igualmente justificados.
Este último punto es desarrollado por el siguiente autor que vamos a con-
siderar a propósito de la materias que nos encontramos desarrollando.
Legisladores, juristas y jueces: la tesis de Aulis Aarnio acerca del trabajo en

equipo. Este autor finlandés advierte que el derecho puede ser definido como
un sistema coactivo que está siempre determinado por la historia y por la
sociedad donde se produce y debe recibir aplicación, aunque lo típico de los
juristas es percibir y definir el derecho en su dimensión normativa, es decir,
como un conjunto de normas.
Ambas definiciones, sin embargo, son unilaterales, puesto que el derecho

no es sólo un sistema de poder ni tampoco es exclusivamente un conjunto
de normas.
Respecto de las normas jurídicas, el papel de éstas, dice Aarnio, ha sido a

menudo ilustrado comparándolas con los rieles de un ferrocarril, puesto que
o bien uno obedece o bien viola las reglas. Lo que no resulta posible es obede-
cerlas "más o menos", de la misma manera que un tren no puede desplazarse
parcialmente sobre los rieles.
Sin embargo, no siempre se puede estar seguro acerca de cuál regla es la

que hay que seguir. Esto es consecuencia de que las reglas son comunicadas a
los ciudadanos por medio del lenguaje y las expresiones de éste dejan siempre
lugar para la discrecionalidad. Así, la persona que no sabe cuál es la norma
que hay que seguir se ve puesta ante una bifurcación ferroviaria. No sabe qué
alternativa elegir, aunque -en el caso de los jueces- tiene que elegir una vía
. .
para connnuar su camino.
Ningún ordenamiento jurídico es tan perfecto que permita obtener una

respuesta para todos los problemas. Como señala el autor, "la vida es demasia-
do rica y los seres humanos demasiado veleidosos como para que sea posible
captar con las palabras de la ley todos los conflictos de nuestra vida humana".
De este modo, un juez, un funcionario administrativo, un abogado, un jurista,
se ven confrontados permanentemente con el problema de la incertidumbre
acerca de los contenidos del ordenamiento jurídico.
Pero como la vida social no puede caer en el caos, es preciso disipar esa
incertidumbre y establecer cuál es el contenido de las normas jurídicas, lo cual
sólo puede ser conseguido por medio de la interpretación, aunque cuidando
siempre que ésta sirva tanto al objetivo de estabilidad del ordenamiento jurídico
como al de flexibilidad de éste según las circunstancias.
La tensión entre las normas jurídicas y la realidad social se reduce entonces

gracias a la interpretación que se hace de las primeras. En tal sentido, "los
artículos de una ley son como una banda de goma. El intérprete los estira o
ajusta según las circunstancias. Sólo cuando permiten una única interpretación,
es decir, cuando han sido estirados hasta su límite extremo, ha llegado la hora
de solucionar el problema creando nuevas regulaciones".
Si se razona de ese modo -cree Aarnio-, la creación del derecho es un "trabajo

en equipo" en el que participan el órgano que formula reglas (el Parlamento) y
el que administra justicia (los tribunales), sin que deba perderse de vista el apoyo
que tanto a uno como a otro prestan los juristas con sus enfoques científicos
acerca de los contenidos de las normas y sus posibilidades de aplicación.
La diferencia entre jueces y juristas, sobre todo desde el punto de vista de

lafanción social que corresponde realizar a unos y a otros, es bastante notoria,
aunque desde el punto de vista de la interpretación jurídica las similitudes son
mayores que las diferencias.
En efecto, los jueces tienen a la vez el poder y el deber de dar soluciones,

mientras que los juristas no tienen ni la facultad ni la obligación de tomar
decisiones. "El científico puede olvidarse del problema por un tiempo si no
logra una solución satisfactoria con los argumentos disponibles", y no tiene el
tipo de responsabilidad que pesa sobre el juez en razón de su cargo.
Tratándose de la interpretación judicial de la ley, Aarnio critica la teoría

tradicional que consiste en presentar esta actividad como una serie de "pasos"
que debe dar el juez, a saber, el establecimiento de los hechos del caso, la iden-
tificación y aclaración de las normas relativas a los hechos, y la combinación
final de hechos y normas en una subsunción de aquéllos en éstas.
El autor considera que un modelo como ese es erróneo por lo menos en dos
sentidos. Primero, porque la toma de decisión de un juez, como procedimiento
justificatorio que es, no puede ser considerada como un simple fenómeno de
pasos sucesivos, sino como una secuencia de distintas operaciones claramente
interconectadas entre sí. Así, el modelo de la subsunción "puede describir sólo
el estadio final, la llamada racionalización ex post de la decisión", aunque "la
parte más problemática de la justificación, es decir, la justificación externa,
no puede ser dilucidada con este modelo elemental". Y segundo, porque el
núcleo de la decisión judicial no es la distinción, sino la interconexión entre
las cuestiones de hecho y las cuestiones normativas, puesto que "es imposible
establecer los hechos del caso sin tomar en cuenta la información de la norma''
desde el momento que dicha información fija el marco de aquello que se con-
sidera por el juez como el hecho jurídico del caso. "La información normativa
-dice el autor-, en tanto 'preconocimiento' del juez, es como un lente a través
del cual quien toma la decisión tiene necesariamente que deliberar acerca de
la prueba de la evidencia''.
Por su parte, es evidente que los juristas, en tanto científicos del derecho,.
no trabajan con casos concretos, sino con casos típicos. Sin embargo, "la dog-
mática jurídica y la aplicación del derecho se encuentran, en cierto sentido,
del mismo lado del cerco", puesto que juristas y jueces tienen un punto de
vista epistemológico interno similar: ambos aceptan las normas del derecho
preexistente al caso concreto o a los casos típicos y ambos se sienten vinculados
por tales normas.
Lo anterior puede ser explicado comparando, por una parte, la posición

del científico del derecho con la posición de otros científicos sociales, y, por
la otra, la posición del científico con la del juez y otros operadores jurídicos
prácticos.
Concerniente a lo primero, la dogmática jurídica, a diferencia de las cien-

cias sociales, está básicamente concentrada en las normas jurídicas y no en las
regularidades de comportamiento de los ciudadanos o de otros tipos o clases
de personas, de modo que la dogmática es una actividad inevitablemente
vinculada a la interpretación y sistematización de materiales normativos pre-
viamente dados. Y tocante a lo segundo, la dogmática difiere también de la
práctica normal del abogado, de quien se espera más habilidad profesional que
actitudes científicas. En cambio, la dogmática difiere de la práctica judicial sólo
en lo que se dijo antes, a saber, en que los jueces tienen el poder y el deber de
dar soluciones y los juristas no, aunque la estructura de la justificación que
dan a sus conclusiones es análoga en ambos casos, lo cual quiere decir que
cuando unos y otros aclaran el contenido del ordenamiento jurídico piensan
de manera similar.
"Resumiendo -concluye Aarnio-, el hecho de que el dogmático jurídico

no decida casos concretos, el hecho de que la autoridad que aplica el derecho
no sistematice normas jurídicas, o el hecho de que -a diferencia de la posición
del científico- sólo el juez (y los funcionarios administrativos) detenta el poder
en el sistema es irrelevante desde un punto de vista epistemológico".
Robert Alexy, la pretensión de corrección y los cánones de la interpretación. Este

autor ha hecho contribuciones relevantes tanto a la cuestión del concepto de
derecho como a la teoría de la argumentación jurídica en el marco de la cual
ha discurrido también sobre las decisiones judiciales y los cánones interpreta-
tivos que aplican los jueces, aunque no sólo los jueces, en el ejercicio de sus
funciones.
Alexy distingue diversos tipos de discusiones jurídicas. Así, por ejemplo,

las que llevan a cabo los juristas al hacer ciencia jurídica, las que tienen lugar
en órganos legislativos y que son protagonizadas por legisladores, y las que
acaecen con motivo de las deliberaciones y decisiones que adoptan los jueces.
Hay no pocas particularidades en cada uno de esos distintos tipos de discusiones
jurídicas, particularidades que marcan diferencias entre ellas. Por su parte, y
tratándose de aquellas que conciernen a las deliberaciones de los jueces, tienen
ellas la particularidad de ser institucionalizadas, de hallarse reguladas por el
ordenamiento jurídico de que se trate tanto en sus aspectos procesales como
sustantivos, de reconocer roles desigualmente distribuidos entre el juzgador y
las partes, de encontrarse éstas orientadas por intereses que les hacen preferir
antes un fallo ventajoso que uno correcto, de transcurrir en un tiempo limi-
tado, y de expresarse en decisiones de tipo vinculante.
Con todo, todas aquellas discusiones tienen carácter jurídico, lo cual quiere
decir que se llevan a cabo en el contexto de un derecho válido cualquiera al
que los distintos agentes u operadores jurídicos que las realizan se sienten y
están vinculados.
Lo que Alexy llama "pretensión de corrección'' no es sólo el componente

o dimensión ideal del derecho en general, sino que es exigible también en el
caso de las decisiones judiciales. En el caso de éstas, la pretensión de corrección
se vincula con la exigencia de fundamentación que a tales decisiones afecta,
la cual es demandada por el propio derecho positivo. Es el ordenamiento
jurídico del Estado el que obliga a los jueces a fundamentar sus decisiones y
es también ese ordenamiento el que obliga a los jueces a ejercer jurisdicción
en el marco de sus normas sustantivas y procedimentales relativas a los casos
de que los jueces conocen.
La pretensión de corrección supone que, vistas en su contenido, las decisiones

judiciales sean, si no absolutamente racionales, racionalmente fundamentadas
en el ordenamiento jurídico del caso. Por lo mismo, faltaría dicha pretensión
de corrección, por ejemplo, en un fallo judicial que dispusiera: "En nombre del
pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no
hay para ello buenas razones". Con todo, y según razona Alexy, "es posible que
un fallo semejante, sobre todo si permanece como un caso aislado, se aplique
de hecho y se acepte por los miembros de una comunidad jurídica. Pero esto
no altera en nada sus defectos". Y concluye el citado autor: "por tanto, hay
razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión
no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la

hace defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente".
La conclusión anterior de Alexy se entiende en la medida que la pretensión

de corrección sólo conduce a una conexión calificadora entre derecho y moral,
o sea, a una conexión en la que si una norma jurídica-la que introduce el juez
en el caso del ejemplo recién citado- no cumple con un criterio moral, no
por eso deja de ser considerada una norma jurídica y todo lo más que puede
decirse de ella es que resulta defectuosa. En cambio, la pretensión de correc-
ción conduce a una conexión clasificadora entre derecho y moral, o sea, a una
conexión en la que si una norma jurídica no cumple con un criterio moral no
puede considerarse ya como norma jurídica: este sería el caso de una norma
de extrema injusticia, y ello porque Alexy sigue en esto la conocida fórmula
de Radbruch acerca de que "la injusticia extrema no es derecho".
Esto último es lo que ocurriría con esta sentencia, imaginada por el pro-
pio Alexy, que sería no sólo defectuosa, sino, mucho más que eso, absurda:
"Se sentencia al acusado a la pena de prisión perpetua, a pesar de que esto
es incorrecto, porque el derecho válido se interpretó de forma incorrecta".
El absurdo en este caso proviene de una contradicción, puesto que -escribe
Alexy- "una contradicción semejante surge porque toda decisión judicial eleva
siempre una pretensión de correcta aplicación del derecho, sin importar lo
malo que pueda llegar a ser el resultado de la decisión judicial ni cuáles pue-
dan ser los pensamientos y los deseos del actor". Y concluye de la siguiente
manera: "Las pretensiones comprenden las aserciones. En el caso de nuestra
sentencia se trata de la aserción de que la sentencia es correcta. Esta aserción,
que está implícita en el acto de dictar una sentencia, contradice la aserción
explícita, ligada con la sentencia, de que ésta es incorrecta. La contradicción
entre lo implícito y lo explícito es lo que explica el absurdo". En el fondo, en
el ejemplo de la sentencia antes señalada habría una declarada renuncia a la
pretensión de corrección -y no sólo una falta de ésta-, la cual, por lo mismo,
impediría ver en ella derecho válido.
Por último, Alexy llama "cánones de la interpretación" a lo que comúnmente

se denomina "métodos" o "elementos" de ella, señalando que hasta ahora no hay
acuerdo ni en la doctrina de los autores acerca de ellos ni en los textos normativos
de los ordenamientos jurídicos que los consagran en cuanto a "su número, su
formulación precisa, su jerarquía y su valor". Cada canon interpretativo es una
forma concreta de argumentar, y el autor los agrupa de la siguiente manera: los
de la interpretación semántica, genética, histórica, comparativa, sistemática y

teleológica. El canon semdntico es el que concierne al tenor literal del lenguaje
en que se sustentan las normas interpretadas; el genético refiere a la voluntad
del creador de la norma -en general, el legislador-; el histórico se relaciona con
hechos atingentes a la historia del asunto jurídico que se trata de resolver, de
manera que una solución a un caso dado ayer puede no ser aceptable en la ac-
tualidad; el comparativo toma en consideración no un estado de cosas ocurrido
anteriormente en una misma sociedad, sino el de otra sociedad; el sistemdtico se
refiere no a la posición de una norma dentro del texto legal del cual forma parte,
sino a la relación que ella guarda con otras normas, fines y principios, de manera
que cuando la relación es con fines, no con normas ni principios, el argumento
pasa a ser sistemático-teleológico; y, en fin, el canon teleológico presupone un
análisis detallado de fines, así como de medios y fines.
En cualquier caso, y tal como apunta a este respecto Fernando Quinta-

na, esa multiplicidad de cánones o fórmulas argumentales "pueden llevar a
soluciones completamente distintas", de donde resulta una "inseguridad del
empleo de los cánones interpretativos", sin que resulte posible consensuar
un catálogo de grados o "jerarquía de cánones". Pero el cumplimiento de las
formas y reglas de la argumentación en el caso de cada canon, precisa Alexy,
"aumenta la probabilidad de que en una discusión se llegue a una conclusión
correcta, es decir, racional".
4. INTERPRETACIÓN DE OTRAS FUENTES DEL DERECHO
La interpretación de los tratados internacionales. La interpretación de la

costumbre jurídica. La interpretación de los contratos. La interpretación de
la sentencia judicial.
La interpretación de los tratados internacionales. Si bien desde el punto

de vista de su proceso o fase interna de formación los tratados pueden ser
considerados como un tipo o clase de ley, lo cierto es que los tratados, en sus
diversos aspectos, incluido el de su interpretación, se encuentran regulados
por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que fue suscrita
el 23 de mayo de 1969.
Los Estados que suscribieron esa Convención admitieron la importancia

fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales;
reconocieron la cada vez mayor importancia que tienen los tratados como
fuentes del derecho internacional y como medio para desarrollar la cooperación

pacífica entre las naciones; afirmaron que las controversias entre los Estados
deben resolverse por medios pacíficos; y proclamaron que la codificación y
el desarrollo progresivo del derecho de los tratados que fueron logrados en la
Convención contribuirían a la consecución de los propósitos de la organiza-
ción de las Naciones Unidas, aunque declararon también que las normas del
derecho internacional consuetudinario continuarían rigiendo las cuestiones
no reguladas por las disposiciones de la Convención.
La Parte III de la Convención, en sus arts. 26 a 38, trata de la observancia,

aplicación e interpretación de los tratados.
En punto a la observancia de los tratados, el art. 26 da expresión al princi-

pio conocido como pacta sunt servanda y dispone que "todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Seguidamente,
el art. 27, a propósito de la relación entre el derecho interno de los Estados
y la observancia de los tratados, declara que "una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado".
En cuanto a la aplicación de los tratados, los arts. 28 a 30 de la Convención

establecen algunos principios de importancia, tales como el de la irretroactivi-
dad de los tratados, territorialidad de éstos y aplicación de tratados sucesivos
concernientes a la misma materia.
Por su lado, los arts. 31, 32 y 33 norman lo relativo a la interpretación de

los tratados, estableciendo a este respecto determinadas reglas y principios.
La regla general es que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de
éstos, y teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado.
Si se atiende a dicha regla, es posible advertir que ella consagra cuatro

principios en materia de interpretación de los tratados: el principio de la buena
fa, el principio del sentido corriente de los términos del tratado, el principio del
contexto, y el principio del objeto y fin del tratado.
El primero de tales principios alude a la actitud que debe adoptarse con ocasión
de llevar a cabo la interpretación de un tratado. El segundo remite al intérprete
del texto del tratado y establece que los términos de éste deben ser entendidos
según el uso corriente de los mismos. Con todo, se dará a un término del tratado
un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Por su parte,
el tercer principio exige que la comprensión de los términos de un tratado se
efectúe teniendo en cuenta el contexto en que se encuentran. Por último, el
cuarto principio exige que la comprensión contextualizada de los términos del
tratado se lleve a cabo teniendo en cuenta el objeto y fin de éste.
A propósito del tercero de los principios antes señalados, la Convención

se encarga de precisar qué se entiende por "contexto" de un tratado. Sobre el
particular, declara que "para los efectos de la interpretación de un tratado, el
contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos", lo
siguiente: todo acuerdo a que se refiere el tratado y que haya sido concertado
por las partes con motivo de su celebración; y todo documento formulado
por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por
las demás como instrumento referente al tratado.
El art. 31 agrega enseguida que juntamente con el contexto del tratado

deberá tenerse en cuenta para la interpretación de éste todo acuerdo ulterior
entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones; toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tra-
tado; y toda norma perteneciente al derecho internacional que sea aplicable
en las relaciones entre las partes.
Establecida cuál es la regla general que establece el art. 31 de la Convención,

el artículo siguiente introduce algunos métodos complementarios de interpre-
tación destinados a confirmar el sentido resultante de la aplicación de dicha
regla o a determinar el sentido cuando la interpretación dada al tratado de
conformidad con el art. 31 deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. El art. 32 no establece cuáles
son todos los medios de interpretación complementarios de que el intérprete
puede echar mano y se limita a mencionar dos: los trabajos preparatorios del
tratado y las circunstancias de su celebración. Esta mención al elemento histó-
rico en sentido amplio es únicamente ilustrativa, puesto que el mismo art. 32
dispone que "se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios y a las circunstancias del tratado".
Cuando se trata de interpretar un tratado autenticado en dos o más idiomas,

el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga
o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los

textos. Así lo dispone el are. 33 de la Convención, disposición que agrega que
se presumirá que los términos de un tratado tienen en cada texto auténtico
igual sentido. Por otra parte, y salvo el caso en que prevalezca un texto deter-
minado, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia
de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los ares. 31 y 32, se
adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto
y fin del tratado.
La interpretación de la, costumbre jurídica. Como sabemos, la costumbre

jurídica es también una fuente formal del derecho, esto es, un procedimiento
de producción de normas jurídicas. El conjunto de las normas que tienen
su origen en la costumbre recibe el nombre de "derecho consuetudinario"
y las normas que forman parte de este derecho son también susceptibles de
interpretación.
Por lo demás, el problema de la interpretación de las normas del derecho

consuetudinario es independiente de la cuestión relativa a si estas normas
requieren o no de reconocimiento judicial para existir como tales. En efecto,
si existe o no una norma de derecho consuetudinario es algo que tiene que
ser finalmente resuelto por los órganos de aplicación del derecho, esto es, por
los jueces, aunque de ese hecho no puede concluirse que la costumbre sólo
se convierte en norma jurídica merced a su reconocimiento por parte del
tribunal que la aplica.
Sin embargo, tal como advierte Kelsen sobre el particular, la relación del
juez con las normas del derecho consuetudinario no es distinta a la que tiene
con las del derecho legislado, puesto que así como el juez que tiene que aplicar
una norma consuetudinaria debe establecer el hecho de la costumbre, el juez
que tiene que aplicar una norma legislada tiene que establecer el hecho de su
aprobación legislativa; o sea, en un caso el juez debe resolver el interrogante
de si efectivamente por costumbre se produjo la norma que tiene que aplicar,
mientras que en el otro debe resolver el interrogante de si por vía legislativa
se produjo la norma que le corresponde aplicar.
Es efectivo que tal interrogante es más fácil de resolver en el segundo caso,

puesto que la ley concluye su proceso de formación con un acto formal muy
visible, cual es su publicación. Nada semejante, en cambio, ocurre con el
derecho consuetudinario, de modo que el juez tiene que realizar respecto de
éste un trabajo mucho más minucioso a fin de dar por establecido el hecho
de la costumbre.
Por tanto, la interpretación del derecho consuetudinario se confunde en

cierto modo con la determinación del hecho que la constituye, aunque siempre
habrá también que fijar el o los posibles sentidos y alcances que pueda tener
el o los deberes jurídicos resultantes de ese hecho.
La interpretación de los contratos. Los actos jurídicos, y la clase más importante

de éstos -los contratos- son igualmente fuentes del derecho y representan el
modo como los sujetos de derecho intervienen en el proceso de producción
del derecho. Por tanto, si las partes de un contrato se valen de ciertos enun-
ciados lingüísticos de carácter normativo, tales enunciados son susceptibles
de ser interpretados.
En cuanto a quiénes llevan a cabo la interpretación de los contratos, se

trata naturalmente de las propias partes, de los abogados que las asistan, de
expertos imparciales que puedan ser consultados por aquéllas o por éstos, y de
los propios jueces que concurran al conocimiento de una controversia donde
se encuentra en discusión un determinado contrato.
En cuanto a las causas que puedan producir una contienda o discrepancia

acerca de la interpretación de un contrato, son básicamente las mismas que
suscitan dificultades de interpretación frente a cualquier lenguaje, oral o escrito,
tales como vaguedad, ambigüedad, oscuridad, contradicción, etc.
Jorge López Santa María, en su libro Los contratos, distingue dos sistemas
de interpretación, el sistema subjetivo y el sistema objetivo. El primero, que es
el vigente en Chile, se caracteriza por entender que lo que busca establecer el
intérprete de un contrato es la voluntad psicológica de las partes. En cambio,
el segundo pone de lado la intención que tuvieron o habrían tenido las partes
al momento de contratar, y para fijar los efectos del contrato se pregunta acerca
de qué es lo socialmente más útil o qué es lo que la justicia indica como lo
más adecuado.
Para el sistema subjetivo, el trabajo del intérprete consiste en buscar y

establecer cuál fue la voluntad de los respectivos contratantes al celebrar el
contrato que se trata luego de interpretar. Si esa voluntad es la que está en el
origen del contrato, se comprenderá que para este punto de vista "el intérprete
deba precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de

quienes las concluyeron".
Lo anterior explica que la primera regla de interpretación de los contratos

en el derecho chileno -el art. 1560 del Código Civil- disponga lo siguiente:
"Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella
que a lo literal de las palabras". Así las cosas, cuando se interpreta un contrato,
el intérprete debe indagar cuál fue "el verdadero pensamiento íntimo que unió
a los contratantes", lo cual supone que el intérprete lleve a cabo una auténtica
investigación psicológica.
Por otra parte, el art. 1560 prefiere la intención a la declaración de las

partes y es por ello que se inclina por la primera por sobre el tenor literal
de las palabras empleadas por los contratantes al momento de declarar su
voluntad.
Además, según Jorge López, el citado art. 1560 es algo más que una regla
de interpretación de los contratos. Se trataría más bien del principio rector al
que se subordinan las reglas de interpretación que consagran los siguientes
artículos del Título XIII del Libro IV de nuestro Código Civil.
Dichas reglas se ordenan en los arts. 1561 a 1566, aunque es importante

notar que el legislador se abstuvo de fijar un orden de preferencia entre tales
disposiciones. "No podría ser de otro modo -escribe Jorge López-, pues la
aplicación de estas normas está subordinada a la forma como el caso litigioso
se presenta, a los puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la
voluntad interna de los contratantes, y, en general, a las circunstancias propias
de cada convención. No cabe, pues, atribuir más valor a una regla o a otra en
razón de su ubicación en el Código".
Dichas reglas de interpretación son las siguientes:
a) regla de la armonía de las cldusulas, consagrada en el inciso 1 del art. 1564:

"Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad;
b) regla del sentido natural, establecida en el inciso 1 del art. 1563: "En
aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato";
c) regla del sentido restringido, establecida en el art. 1561, y en virtud de la

cual "por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a
la materia sobre que se ha contratado";
d) regla de la natural extensión de la declaración, del art. 1565, que dice que
"Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación,
no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda;
e) regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia, configurada
en los arts. 1564, incisos segundo y tercero, y 1566, inciso segundo, y según
la cual "podrán también interpretarse (las cláusulas de un contrato) por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia'';
f) regla de la interpretación auténtica, consagrada en el art. 1564, inciso

tercero, que dice que las cláusulas de un contrato podrán interpretarse "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes
con aprobación de la otra''; y
g) regla de clausura, que es la que contempla el art. 1566 en los siguientes

términos: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de in-
terpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero
las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse
por ella''.
La interpretación de la sen~encia judicial. La interpretación del derecho ju-

dicial, esto es, del derecho que producen los jueces con ocasión del ejercicio
de la función jurisdiccional y de los fallos que emiten, puede ser planteada en
dos diferentes niveles, uno general y otro particular.
Situándonos primero en un plano general, puede decirse que las normas

jurídicas que tienen su origen en la actividad judicial constituyen un impor-
tante material normativo no sólo en los sistemas jurídicos del common law,
sino también en el sistema continental europeo. En ambos sistemas las nor-
mas que encuentran su origen en la actividad judicial tienen una influencia
no desdeñable en la solución de casos futuros. Podría incluso decirse -con
Carlos Nino- "que la distinción entre los sistemas del common law y los del
tipo continental europeo es una cuestión de grado respecto de la extensión
de las áreas cubiertas por la legislación o por las normas jurisprudenciales y a

la mayor o menor fuerza obligatoria que se asigne a cada una de esas especies
de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se llama stare
decisis)".
En consecuencia, las normas que provienen de la actividad de los jueces

llegan a constituir un material normativo, lo mismo que las que emanan del
legislador, y se plantea entonces la cuestión de cómo pueden ser ellas inter-
pretadas, o sea, cómo es posible establecer para ellas un determinado sentido
y alcance.
Cuando un juez tiene que resolver un caso y basar su decisión en las normas
que antes de él han establecido otros jueces, que es lo que acontece en los
sistemas del common law, el juez está obligado a determinar cuáles son esas
normas y acordarles sentido y alcance.
La determinación de las normas jurisprudenciales relevantes para solucio-

nar un caso -escribe Carlos Nino- "se hace mediante un complicado proceso
que se funda en el llamado 'razonamiento mediante ejemplos', o sea, en la
comparación entre casos, uno de los cuales ha sido clarificado ya bajo cierto
concepto " .
Edward Levy distingue tres fases en el razonamiento mediante ejemplos,

continúa Nino. "La primera consiste en descubrir semejanzas entre el caso que
se debe resolver y otros casos ya resueltos. En segundo lugar, se hace explícita
la regla a que obedeció la solución de los casos anteriores. En la última fase se
aplica aquella regla al caso planteado".
Desde luego que la primera de tales fases es la más complicada, puesto

que supone la adopción de algún criterio acerca de qué casos anteriores de-
ben tomarse en cuenta para identificar la regla que permita resolver el nuevo
caso planteado. Cabe advertir, sin embargo, que para la selección de los casos
anteriores se toman también en cuenta la jerarquía y antigüedad del tribunal
que conoció de los casos y adoptó resolución al respecto. Concerniente a lo
primero, un juez se considera siempre obligado por sus propias decisiones frente
a casos similares anteriores, así como a las decisiones que sobre el particular
hubieren adoptado jueces de superior jerarquía. Referente a lo segundo, se
entiende que a medida que los precedentes se alejan en el tiempo van per-
diendo fuerza vinculante.
En cuanto a la segunda de las fases antes indicada, también ofrece no pocas

dificultades al juez, quien debe tratar de descubrir algún principio general o
hilo conductor entre las decisiones adoptadas antes por otros jueces respecto
de casos parecidos al que le corresponde conocer y fallar.
En la tercera fase, según adelantamos, la regla o principio obtenido del

análisis de los casos anteriores se aplica al nuevo caso que se les parece.
Como advierte Nino, "las normas jurisprudenciales tendrán que ir varian-

do con los nuevos casos que deben ser resueltos", de modo que "cada nueva
ocasión que se presenta para aplicar la regla da lugar a un enriquecimiento
de ella mediante nuevas precisiones, condiciones y excepciones a fin de hacer
compatible la norma con la solución que se adopte para el caso planteado".
Es evidente que en un ordenamiento jurídico como el nuestro, que se

inscribe en una tradición distinta a la del common law, el antes descrito
modo de razonar no sólo es menos frecuente, sino también menos cuidadoso
y complejo. Los jueces no están vinculados a los precedentes y fundan sus
decisiones en una interpretación de textos legales antes que en alusiones a
cómo otros jueces han resuelto previamente casos parecidos. Sin embargo,
es preciso notar que cada vez que semejantes alusiones tienen lugar, ellas
suponen que el juez que las hace no sólo ha identificado los fallos a que
tales alusiones se refieren, sino que ha efectuado también una determinada
interpretación de esos fallos.
En un plano ahora particular, cabe preguntarse por la interpretación de las

normas jurídicas que se contienen en un fallo judicial determinado que, una
vez dictado por el tribunal correspondiente, puede ofrecer dudas en cuanto al
sentido y alcance que haya de darse a alguna o algunas de sus partes.
Un fallo judicial es también un texto escrito que, como tal, puede adolecer
de vaguedad, ambigüedad, oscuridad o contradicción.
Al respecto, cabe referirse al denominado recurso de rectificación, aclaración

o enmienda que establece el art. 182 de nuestro Código de Procedimiento
Civil.
Esa disposición establece que notificada una sentencia a alguna de las partes,
no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Sin
embargo, podrá el tribunal, a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o
--------------------~- -
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o

de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.
Pues bien, en la parte en que este recurso está destinado a "aclarar puntos
oscuros o dudosos" del fallo, constituye un medio del que disponen las partes
para provocar la interpretaci6n del fallo por parte del propio tribunal que lo
hubiere dictado, o sea, se trata de una iniciativa que pueden tomar las partes
para provocar una suerte de autointerpretaci6n de la sentencia de que se trate,
puesto que la aclaraci6n de los puntos oscuros o dudosos se pide al mismo
tribunal que dict6 el fallo en cuesti6n.
SEGUNDA p ARTE
INTEGRACIÓN DEL DERECHO
1. GENERALIDADES
lnterpretaci6n e integraci6n del derecho. El dogma de la integridad. Con-

cepto de laguna legal y clases de lagunas.
Interpretación e integración del derecho. La interpretación del derecho, como

ya sabemos, es una actividad que realizan determinados órganos y personas en
presencia de normas jurídicas ya establecidas, o, si se prefiere, en presencia de
determinados textos que, una vez interpretados, dan por resultado las normas
jurídicas que son las que se trata de establecer, comprender o aplicar, según
los casos, por los diversos agentes que llevan a cabo tareas de interpretación
jurídica.
Tratándose en particular de la interpretación de la ley, y, más concretamente

aún, de la interpretación judicial de la ley, el juez cuenta con un derecho pre-
existente al caso que debe conocer y fallar, esto es, se encuentra vinculado a
un material normativo puesto en forma previa por otra autoridad normativa,
y que es, precisamente, el que él tiene que identificar, interpretar y decidir por
último su aplicación a los casos de la vida social que se le presenten.
La interpretación judicial de la ley, en consecuencia, supone la existencia de

un material jurídico dado al juez -las normas del derecho legislado o los textos
que expresan ese derecho-, de modo que su labor interpretativa, ya sea que se
entienda encausada directamente a las normas o a los textos, se desenvuelve
siempre en un marco previamente establecido.
Distinto es lo que pasa con la integración de la ley, puesto que se trata de

una actividad a la que el intérprete de la ley, en especial los jueces, se ven
compelidos a falta de ley, es decir, cuando teniendo que conocer y resolver un

determinado asunto, se encuentran con que el derecho ha callado acerca de él
y, por tanto, no provee solución jurídica alguna para el mismo.
El legislador puede advertir lagunas en las leyes y remediarlas o no. El

jurista puede también detectarlas y proponer maneras de salvarlas, pero sus
propuestas no resultan vinculantes desde un punto de vista jurídico. En cambio,
los jueces advierten a veces lagunas en relación con los casos de que conocen,
aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallar el caso
de que se trate, no siéndoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no
existe ley sobre la materia. Esto significa que en presencia de una laguna el
juez no puede negarse a dar una solución al caso que no aparece regulado, ni
puede tampoco diferir la solución hasta que el legislador colme o remedie la
laguna de que se trate, ni puede, en fin, reenviar el problema al legislador e
instarlo a que corrija la insuficiencia detectada en el derecho legislado de que
ese legislador es responsable.
Por otra parte, y a diferencia ahora del jurista, el juez no está llamado a
detectar lagunas y a hacer proposiciones acerca de cómo llenarlas, sino a resolver
el caso no regulado de una manera vinculante para las partes que intervienen
en el respectivo asunto, lo cual pasa, naturalmente, por llenar de algún modo
la laguna que se ha detectado.
Cabe, advertir que se acostumbra distinguir entre lagunas en el derecho y

lagunas en la ley. Las segundas serían los vacíos que respecto de un caso jurí-
dicamente relevante se perciben en el derecho legislado. Las primeras serían
los vacíos que respecto de un caso semejante se perciben no sólo en el derecho
legislado, sino también en las demás fuentes del derecho, esto es, en la totalidad
del ordenamiento jurídico. Sin embargo, establecido que la jurisprudencia de
los tribunales es una fuente del derecho, y que también lo son los principios
jurídicos y la equidad, sólo resulta razonable hablar de lagunas en la ley, y no
en el derecho, puesto que, de producirse una laguna legal, son precisamente los
jueces los llamados a llenarla, empleando para ello los principios generales y la
equidad. Con esto se quiere decir que una laguna legal no puede expandirse
a la totalidad del ordenamiento jurídico respectivo, esto es, al derecho, pues-
to que hay jueces autorizados para llenarlas, y, asimismo, hay determinadas
fuentes supletorias a las que el juez puede recurrir para llevar a cabo en forma
exitosa su tarea de integración. Entre tales fuentes debe incluirse también a la
costumbre jurídica, si bien esta suele tener un estatuto jurídico disminuido,
CAP!TULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 593
como ocurre en nuestro Código Civil, o adolecer ella misma de vacíos, lo

cual obliga al juez a recurrir a las dos fuentes antes mencionadas -principios
generales y equidad-, que le permitan dar una solución al caso de que se trate
de una manera que pueda ser debidamente justificada.
En suma, sólo si la expresión "derecho" se reduce al derecho legislado podría

afirmarse que hay lagunas en el derecho, porque, en efecto, el derecho legis-
lado puede presentar vacíos. En cambio, si con la palabra "derecho" se alude
no sólo a la legislación, sino al producido por cualquier autoridad normativa
distinta del legislador -por ejemplo, la comunidad jurídica en el caso de la
costumbre o los jueces en el caso del derecho judicial-, entonces no resulta
coherente hablar de lagunas en el derecho, puesto que una de las funciones
que deben realizar los jueces es integrar la ley allí donde ésta adoleciere de un
vacío respecto de un caso que reclama solución jurídica. Dicho brevemente:
no habría lagunas en el derecho porque hay jueces.
Pero es evidente que hoy nadie pone en duda la afirmación acerca de que
la palabra "derecho" cubre todas las fuentes formales que conocemos y no
únicamente a la ley. El legislador sabe también esto y cuenta, asimismo, con
la posibilidad de dejar lagunas en el derecho que le corresponde establecer,
motivo por el cual en todo ordenamiento jurídico moderno es el propio
legislador el que, sin perjuicio de abrir campo a la costumbre jurídica para
suplir en determinados casos la falta de ley, autoriza a los jueces para llenar
las lagunas legales y establece incluso el deber de éstos en orden a conocer y
fallar los asuntos que se les someten aun a falta de ley que los regule. A esto
se llama principio de inexcusabilidad, un principio, como sabemos, que tiene
entre nosotros una consagración a nivel constitucional._
Por tanto, una laguna de la ley podrá ser corregida por la costumbre jurídica,
aunque bajo dos condiciones: que el ordenamiento jurídico, o la determina-
da rama de éste en que se hubiere producido la laguna, autorice de manera
expresa a la costumbre jurídica para suplir los vacíos de la ley; y que, hecho
lo anterior, el derecho consuetudinario no adolezca del mismo vacío que el
derecho legislado, esto es, que provea en forma efectiva la solución que este
último no previó. Cuando la costumbre jurídica no pueda operar exitosamente
por falta de alguna de esas dos condiciones, siempre estará el juez llamado a
resolver el caso, quien llenará la laguna de que se trate valiéndose de cualquiera
de los métodos o elementos de integración de la ley que presentaremos más
adelante.
A todo lo anterior es preciso agregar que si hay una laguna en las normas
jurídicas preexistentes al caso de que se trate, ésta bien podría ser resuelta
aplicando un principio del ordenamiento jurídico, ya sea explícito o implí-
cito, evento en el cual no podría afirmarse, en rigor, que lo que existe es una
laguna en el derecho, puesto que los principios forman también parte de éste.
Lo que ocurre es que los principios, antes piezas que fuentes del derecho -lo
mismo que las normas- no suelen resolver directa e inequívocamente casos
o situaciones -a diferencia ahora de las normas-, y es el juez de tales casos y
situaciones el llamado a determinar su aplicación y a justificar debidamente
ésta. Por lo mismo, resolver un caso sobre la base de un principio jurídico es
resolverlo conforme al derecho previo al caso tanto como cuando se lo resuelve
sobre la base de una norma que forma parte de ese mismo derecho. En otras
palabras, en la medida que otros estándares distintos de las normas forman
parte del derecho, del ordenamiento jurídico vigente en un lugar y tiempo
dados, menores son las posibilidades de que se produzcan lagunas o vacíos de
regulación en ese ordenamiento.
El dogma de la integridad. Hay ciertos atributos que suelen predicarse de todo

ordenamiento jurídico, a saber, unidad, coherencia e integridad. Este último
es el que tiene que ver con el tema de las lagunas, aunque conviene detenerse
un instante en los otros dos tributos.
Cuando estudiamos el ordenamiento jurídico en el Capítulo V de esta obra,

hicimos ver que las normas jurídicas son incontables y que, además, provienen
no de una sola fuente, sino de varias y diversas fuentes, algunas de las cuales
producen normas abstractas y generales y otras normas concretas y singulares.
Sin embargo, la teoría del ordenamiento jurídico permite advertir cómo la
validez de cada norma se funda en otra norma y cómo, a fin de cuentas, la
validez de todas las normas de un mismo ordenamiento puede ser recondu-
cida a una norma básica o fundamental. Esta circunstancia, en fin, permite
que innumerables normas producidas por múltiples fuentes puedan aparecer
configurando esa unidad a la que se denomina "ordenamiento jurídico".
En cuanto a la coherencia, se trata de una propiedad que consiste en que dos

normas contradictorias no pueden existir al mismo tiempo en un determina-
do ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, no pueden coexistir una norma
que prohíba un comportamiento y otra que lo permita. También analizamos
en su oportunidad los criterios que existen para solucionar tales conflictos o
antinomias de normas.
Por integridad se entiende la propiedad que consiste en que el ordenamiento

jurídico cuenta siempre con una norma que regula y permite resolver cualquier
caso jurídicamente relevante que se presente. Como dice Bobbio, "integridad
significa ausencia de lagunas", porque el atributo de la integridad sugiere que
el ordenamiento jurídico es completo y que el juez siempre hallará una norma
que regule el caso que se le presenta.
En consecuencia, si falta unidad en el ordenamiento, lo que se trata de

eliminar es una contradicción, mientras que si falta integridad, lo que se tra-
ta de llenar es un vacío. Ahora bien, si se pone atención a esos dos verbos
-"eliminar" y "llenar"-, se comprenderá por qué en el caso de las antinomias
estamos en presencia de una exuberancia normativa del ordenamiento jurídico
(superabundancia de soluciones, si bien contradictorias) y por qué en el caso
de las lagunas estamos en presencia de una deficiencia normativa (ausencia de
solución). Es por eso que los remedios para una y otra situación son distintos:
en el primer caso, la purga del sistema para eliminar alguna de las normas
sobrantes; y en el segundo, la integración para suplir la deficiencia de normas,
o sea, las lagunas.
Se puede admitir que la integridad del ordenamiento jurídico es una exi-

gencia en presencia de jueces que están obligados a fallar todas las controversias
que se les presenten en la esfera de sus respectivas competencias, y que, además,
están obligados a fallar conforme al derecho que se encuentre preestablecido
acerca de tales controversias.
Sin embargo, el error consiste en hacer de la integridad un dogma, un dogma

que "nace probablemente de la tradición romanista medieval", como indica
Bobbio, y que encuentra su punto máximo de aprobación con el postulado
posterior de la omnipotencia del Estado para producir derecho y de la raciona-
lidad del legislador que interviene en la producción de las leyes. Como escribe
Bobbio, "omnipotente como el Estado del cual emana, el derecho estatal debía
regular todo caso posible. ¿Si existieran lagunas, qué otra cosa debería hacer el
juez aparte de recurrir a las fuentes jurídicas extraestatales, como la costumbre,
la naturaleza de las cosas, la equidad? Admitir que el ordenamiento jurídico
estatal no era completo, significaba introducir un derecho paralelo, romper
con el monopolio de la producción jurídica estatal. De allí que la afirmación
del dogma de la integridad vaya paralela con la monopolización del derecho
por parte del Estado".
Las grandes codificaciones, según vimos a propósito de la doctrina de la

Exégesis, son "la voluntad macroscópica de esa voluntad de integración, y fue
precisamente en el marco de ideas de esa doctrina que surgió la convicción de
que todas las decisiones judiciales deben derivar de las leyes puestas previamente
por un legislador que es capaz de prever todos los posibles casos y situaciones
1
que llegarán más tarde a conocimiento de los jueces".
I
Vale la pena decir ahora que desde una perspectiva diferente a la anterior,
¡ Kelsen tampoco admite la existencia de lagunas, esto es, rechaza el supuesto
de que existan "casos en que el derecho válido existente no puede ser aplicado
1 por no contener ninguna norma general aplicable al caso".
1 Kelsen distingue entre lagunas auténticas, que son las que el autor define
del modo arriba indicado, lagunas técnicas, y lagunas axiológicas.
, En cuanto a las primeras, para Kelsen no constituyen lagunas, puesto que

todo ordenamiento jurídico cuenta con un principio de clausura, entendiendo
por tal el enuncjado que estipula "todo lo que no está prohibido está permiti-
do". Así las cosas, cuando las normas de un ordenamiento jurídico ni imponen
ni prohíben una determinada conducta, no puede decirse que ésta carezca de
toda calificación jurídica, esto es, que exista una laguna a su respecto, puesto
que en tal caso hay que entender que la conducta en cuestión se encuentra
permitida por el ordenamiento y que, por lo mismo, no hay ausencia de re-
gulación jurídica a su respecto.
Sin embargo, el enunciado de Kelsen acerca de que "todo lo que no está

prohibido está permitido" ha sido objeto de críticas, bien porque es tautoló-
gico, bien porque no siempre resulta verdadero. El enunciado es tautológico
si por "permitido" se entiende lo que no está prohibido, puesto que en tal
caso el enunciado kelseniano podría ser leído del siguiente modo "todo lo que
no está prohibido no está prohibido". Por su parte, el enunciado no resulta
siempre verdadero si por "permitido" se entiende otra cosa, a saber, no lo que
no se halla prohibido, sino lo que se encuentra expresamente autorizado por
una norma que permite la acción de que se trate, caso en el que el aludido
enunciado podría leerse de la siguiente manera: "si no hay una norma que
prohíba un comportamiento, ese comportamiento está permitido por otra
norma del mismo ordenamiento". Sin embargo, esto no siempre es así, salvo
en el ámbito del derecho penal, de modo que se trata de un enunciado que
no es posible aplicar a priori a todo el ordenamiento jurídico.
- --- ------------~
CAP!TULO VJ. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 597
Lagunas técnicas son aquellas que aparecen cuando el legislador omite

normar un determinado aspecto de la ley que impide o dificulta la aplicación
de ésta. Es lo que acontece, por ejemplo, si una ley determina que un cuerpo
colegiado, para poder instalarse y funcionar, tiene que ser convocado por su
presidente, disponiendo simultáneamente que es el propio organismo el que
tiene que elegir su presidente. Entonces, ¿cómo podría ser convocado el cuerpo
colegiado por su presidente cuando se trata de reunirlo, precisamente, para
que proceda a la elección de éste? Kelsen dice que en una situación como esa
no hay propiamente una laguna, porque cualquier forma de convocatoria que
se emplee será conforme a la ley.
Lagunas axiológicas, en fin, son aquellas que se producen cuando existe

una norma jurídica aplicable al caso, pero ésta parece al juez injusta o incon-
veniente desde un punto de vista jurídico-político, de modo que el juzgador
entiende que no debe hacer aplicación de esa norma y que lo que debe hacer
es fallar el caso de que se trate como si tal norma no existiera. Sin embargo,
una situación como ésta responde a un juicio de valor relativo de parte del
juzgador que, según Kelsen, de ninguna manera pueda excluir un juicio de valor
contrapuesto, de donde se sigue que no se está propiamente en presencia de
una laguna, sino de una diversidad de criterios acerca de las bondades de una
norma aplicable a un caso dado. Por tanto, a este tipo de lagunas, en tanto no
importan ausencia de norma aplicable, sino falta de una norma satisfactoria o
justa para el caso de que se trate, se las llama también lagunas ideológicas.
Volviendo ahora a la _cuestión de la integridad_ del ordenamiento jurídico,

si bien ella no puede constituir un dogma, tampoco debe vérsela como una
simple ilusión. La integridad es un propósito del legislador cuya racionalidad
no consiste en alcanzarla plenamente, sino en advertir que las previsiones
normativas de la legislación nunca conseguirán ser completas y que el juez
es el llamado a efectuar las determinaciones normativas de tipo singular por
medio de las cuales se continúa y complementa el proceso de producción del
derecho. En consecuencia, un ordenamiento jurídico, si bien nunca es completo,
siempre resulta posible completarlo.
Desarrollos más recientes que los de Kelsen en materia de lagunas, si bien

no coincidentes entre sí -debidos a Fernando Atria, Eugenio Bulygin, Juan
Ruiz Manero, José Juan Moreso, Pablo Navarro y Jorge L. Rodríguez, autores
del volumen colectivo Lagunas en el derecho- nos permiten agregar todavía
lo sigui en te:
Los ordenamientos jurídicos, así se los mire sólo en las normas que los
componen o en la suma de éstas y demás estándares que forman parte de
ellos, no son nunca necesariamente completos. Tampoco es que sean nece-
sariamente incompletos. Lo que ocurre es que son contingentemente incom-
pletos. Todo lo cual quiere decir que ni carecen siempre de lagunas ni que
siempre las tienen, sino que pueden tenerlas. Por lo mismo, el problema se
produce cuando efectivamente hay una laguna y el juez del caso no regulado
tiene que administrar una solución que el derecho preexistente al caso no
le provee. Y lo que el juez deba hacer en tales casos no depende sólo de lo
que los teóricos del derecho recomienden sobre el particular, sino de lo que
sobre la función jurisdiccional y la actividad judicial hubiere dispuesto el
mismo ordenamiento jurídico en el que ha sido advertida la presencia de
una laguna. Así, por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil chileno,
en su art. 170 N° 5, dispone que el juez debe enunciar en su fallo las leyes
en que se funda éste y, en su defecto, o sea, a falta de ley, los principios de
equidad que le sirvan de fundamento. Por tanto, una disposición como esa,
si bien confundiendo en una misma expresión -"principios de equidad"- lo
que en rigor son cosas distintas -principios jurídicos y equidad- remite al
juez a aquellos y a ésta en caso de no contar con norma que preestablezca
una solución para el caso del cual conozca.
Como se recordará, en este libro hemos incluido la hipótesis de las lagunas

entre las así llamadas "casos difíciles", que se diferencian tanto de los "casos
fáciles" o rutinarios como de los "casos trágicos". Pero a diferencia de otras de
las hipótesis de casos difíciles, a saber, indeterminación normativa por vaguedad
o equivocidad de un enunciado normativo, que sería un caso semdnticamente
difícil, la de las lagunas, entendidas como falta de regulación, sería un caso
regulativamente difícil, mientras que la hipótesis que se produce cuando hay
norma y ésta no ofrece dificultades de interpretación -esto es, no se está en
presencia de un caso ni regulativa ni semánticamente difícil-, pero de su apli-
cación pueden derivarse consecuencias absurdas o manifiestamente injustas o
inconvenientes, constituiría lo que Atria llama un caso evaluativamente difí-
cil. Por decirlo ahora con palabras de ese ·mismo autor, casos semdnticamente
diflciles son aquellos que "se producen cuando, en virtud de un defecto en la
comunicación, existen dudas, acerca del significado de una formulación nor-
mativa"; casos regulativamente diflciles son los que "se producen cuando existe
una laguna en el derecho':· y casos evaluativamente diftciles son "situaciones
en las que la aplicación de una regla que parece regular el caso (primae focie
aplicable al caso en cuestión) produce resultados absurdos o manifiestamente
CAPfTULO VI. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DÉRECHO 599
disvaliosos". Y sólo para entender mejor esta aclaratoria distinción, lo que

Atria llama "casos regulativamente difíciles" corresponderían a lo que Kelsen
denomina "lagunas auténticas", mientras que los que llama "casos evaluativa-
mente difíciles" se producirían en presencia de lo que Kelsen y la mayoría de
los autores denomina "lagunas axiológicas".
Concep-ro de laguna legal y clases de lagunas. "Laguna'' proviene del latín

~?acuna-ae': Esta expresión, además de aludir a la profundidad del mar, sig-
nifica "cavidad", "oquedad", pero también "falta'', "vado". En un sentido más
general, significa, asimismo, "omisión", "carencia''; así, por ejemplo, cuando
se dice de alguien que tiene "lagunas" en su memoria. En cualquier caso,
los significados antes mencionados sugieren la idea de insuficiencia, defecto,
carencia, ausencia de algo que debería estar en su lugar.
Por su parte, una laguna es una insuficiencia del derecho que se percibe
como ausencia de regulación jurídica para un caso en el que cabía razonable-
mente esperarla y cuya eliminación exige y permite una decisión judicial que
complemente el derecho, para lo cual el juez correspondiente puede valerse
de los llamados procedimientos de integración de la ley, a saber, la analogía
jurídica, los principios generales del derecho y la equidad.
Por lo mismo, la analogía jurídica, aunque también la equidad y los prin-

cipios generales, son los métodos o procedimientos que el juez puede utilizar
en presencia de una laguna legal.
Siguiendo en esto a Bobbio, podemos decir que hay lagunas legales subjetivas
y lagunas legales objetivas. Son subjetivas las que dependen de cualquier motivo
imputable al legislador, y son objetivas las que dependen del desarrollo de las
relaciones sociales, de nuevas invenciones, de cualquier causa que provoque la
obsolescencia de los textos legales, y que, por lo mismo, son independientes
de la voluntad del legislador.
Las lagunas subjetivas pueden ser a su vez voluntarias o involuntarias.

Involuntarias son las qu~ se producen a raíz de cualquier inadvertencia del
legislador sobre la materia o asunto regulado por él, y voluntarias son las que
el mismo legislador deja a propósito en materias de suyo complejas que no
admiten regulaciones demasiado minuciosas ni exhaustivas y que es preferi-
ble confiarlas a la interpretación y aplicación caso por caso que corresponde
efectuar a los jueces.
Por último, se distingue también entre lagunas praeter legen y lagunas

intra legen. Las primeras se presentan cuando las disposiciones de la ley, por
ser demasiado particulares, no alcanzan a comprender todos los casos que
pueden luego presentarse; las segundas, al contrario, tienen lugar cuando
normas legales demasiado generales dejan vacíos que deben ser llenados por
el intérprete.
Las lagunas voluntarias son por lo general intra legen, y la diferencia

entre éstas y las praeter legen consiste en que, tratándose de estas últimas,
el intérprete debe formular nuevas reglas al lado de las expresas, mientras
que en las intra legen las nuevas reglas deben ser formuladas dentro de las
reglas expresas.
Otra distinciónusual a este respecto es la que se refiere a heterointegración

y autointegración de las lagunas. Estamos en presencia de la primera cuando la
integración de la ley es llevada a cabo por medio de un ordenamiento diverso
al jurídico -por ejemplo, el derecho natural- o echando mano de fuentes
formales distintas de la propia ley. En cambio, la autointegración es la que se
produce dentro del marco de la misma fuente que adolece de un vacío, sin
recurrir sino mínimamente a fuentes distintas y sin recurrir, tampoco, a otro
ordenamiento normativo.
Cuando la heterointegración recurre no a otros ordenamientos, sino a

fuentes jurídicas distintas de la ley, ella asume tres formas: el recurso a la
costumbre jurídica considerada como fuente subsidiaria, lo cual resulta po-
sible cuando el ordenamiento jurídico da valor a la costumbre en todas las
materias no reguladas por la ley; el derecho judicial, es decir, los precedentes
que el juez pueda identificar y que le permitan llevar a cabo una integra-
ción de la ley en la misma dirección o sentido que pueda haberse adoptado
en fallos anteriores sobre la misma materia; y las opiniones de los juristas,
reflejada en las doctrinas más aceptadas respecto de cómo deban resolverse
los casos de que se trate.
En cambio, la autointegración se vale de la analogía jurídica, de los prin-

cipios generales y de la equidad. Ahora bien, se considera que el recurso a la
analogía permite llegar a una solución para el caso no previsto por la ley en
el marco del propio derecho legislado, esto es, en el marco y dentro de los
límites de la propia fuente en que se produce la laguna, puesto que se trata
de un tipo de razonamiento que parte de la solución que la ley ha dado para
un caso similar, aunque no idéntico, a aquél que no se halla regulado. Por su

parte, los principios generales del derecho permiten también llegar a una solu-
ción manteniéndose dentro del marco del propio derecho que acusa el vacío
o laguna, puesto que tales principios, en la idea más habitual que se tiene de
ellos, son posibles de ser inducidos a partir del propio material normativo del
derecho legislado o formar parte explícita de éste. Por último, si la equidad
es entendida· como un correctivo o enderezamiento de la ley, según lo que
fue explicado al tratarla como una de las fuentes supletorias del derecho, se
entenderá que se la considere también como una manera de autointegrar el
derecho legislado.
Antes de pasar a explicar los métodos para integrar lagunas, conviene

detenerse un instante más en el concepto que dimos de ellas, en especial en
la parte de éste que las define como ausencia de regulación jurídica en un
caso en que cabría razonablemente esperarla. Por lo mismo, no todo caso o
comportamiento regulado por el derecho constituye una laguna, puesto que,
como bien expresa Eugenio Bulygin, "hay infinitas conductas no reguladas
por el derecho y que nadie calificaría como laguna'', como, por ejemplo,
mover el dedo meñique o silbar paseándose frente al mar. Para que pueda
decirse que existe una laguna no basta entonces con que una determinada
situación o conducta no se encuentre regulada por el derecho, sino que es
necesario que tal situación o conducta sean relevantes para el derecho. Ningún
ordenamiento jurídico -por fortuna- pretende regular todas las situaciones
en que uno o más sujetos puedan encontrarse ni todas las conductas que
puedan ser ejecutadas, de manera que resulta posible distinguir ahora entre
casos no regulados por el derecho y lagunas. En los primeros hay ausencia de
regulación, pero no se trata de asuntos jurídicamente relevantes -como mover
el dedo meñique, silbar junto al mar, cortar el pasto, vestir ropas de uno u
otro color, dormir de noche o de día-, mientras que en las segundas la falta
de regulación recae en un asunto jurídicamente relevante en el que, por lo
mismo, cabía esperarla. Por lo mismo, y en palabras de Pablo Navarro, las
lagunas y los casos no regulados -que ese autor llama "casos jurídicamente
irrelevantes" - "tendrían en común el hecho de carecer de regulación norma-
tiva, y la única diferencia entre ellas no sería descriptiva, sino de naturaleza
evaluativa''. Esto último quiere decir que cada vez que se certifica la existencia
de una laguna opera un criterio estimativo, o "evaluativo" como lo llama
Navarro, consistente en considerar que el caso no regulado es jurídicamente
relevante y que, por tanto, debió ser regulado por el derecho.
2. MÉTODOS DE INTEGRACIÓN DE LA LEY
La analogía jurídica. Los principios generales del derecho y la equidad.
La analogía jurídica. La analogía constituye uno de los métodos o procedi-

mientos de integración de la ley, es decir, uno de los métodos o procedimientos
que son utilizados por los jueces cuando se trata de llenar lagunas de la ley.
"Analogía'' no es una expresión unívoca. Sin embargo, los distintos con-

ceptos que se designan con esa palabra tienen algo en común, cual es la idea
de semejanza o similitud.
En nuestro caso, tenemos que restringirnos a aclarar en qué consiste,

en general, el razonamiento por analogía -también llamado razonamiento
analógico- y en qué consiste, en particular, el razonamiento jurídico por
analogía.
Siguiendo en esto a Bobbio, así como los comentarios que sobre el pensa-
miento de Bobbio debemos a Manuel Atienza, puede decirse que el razonamien-
to por analogía es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia del
razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y del razonamiento
deductivo, que es aquél que va de lo general a lo particular. Complementando
esa idea, podemos decir que razonamiento por analogía es aquel que va de lo
particular a lo particular, de modo que, puestos dos términos en relación de
semejanza entre sí, se extiende al uno el predicado del otro.
Un ejemplo clásico de razonamiento por analogía, que se atrib~ye a Aris-

tóteles, es el siguiente: "La guerra de los focenses contra los tebanos es mala;
la guerra de los atenienses contra los tebanos es similar; luego, la guerra de los
atenienses contra los tebanos es mala. Así, la fórmula del razonamiento por
analogía es ésta: M es P; S es similar a M; S es P".
En cuanto ahora al razonamiento jurídico por analogía -o, simplemente,

analogía jurídica-, se trata de una argumentación en uso de la cual la solución
prevista por la ley para un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso
no previsto por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previs-
to, por entender que existe una razón de justicia para ello, o, cuando menos,
algún motivo plausible que justifique que al caso no regulado se le aplique la
solución dada para el caso previsto.
Sin embargo, para que pueda atribuirse al caso no regulado la consecuen-

cia prevista para el caso regulado, se requiere que entre ambos exista no una
semejanza trivial, sino una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de
los dos casos una cualidad común a ambos que sea al mismo tiempo la razón
suficiente por la cual al caso no regulado se le atribuye aquella consecuencia
y no otra.
Siguiendo el ejemplo de Bobbio, si una ley sanciona el comercio de libros

obscenos, alguien podría preguntarse si la consecuencia que esa ley prevé puede
aplicarse, por un lado, al comercio de libros policiales, y, por el otro, a los
discos que reproducen canciones obscenas. Si bien entre los libros obscenos y
los libros policiales existe una semejanza bien palpable -ambos están impresos
en papel-, es seguro que cualquier intérprete no aceptaría la extensión de la
consecuencia prevista para el primer tipo de libros al segundo tipo de libros,
porque no se trata de una semejanza relevante para estos efectos, aunque sí
podría mostrarse partidario de que dicha consecuencia se amplíe a los discos
obscenos, puesto que existe una semejanza relevante entre éstos y los libros
de ese mismo carácter.
En consecuencia, la analogía jurídica opera sobre la base de los siguientes

presupuestos:
a) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra

previsto ni regulado por la ley;
b) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra pre-

visto y regulado por la ley;
c) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos, y
d) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo

plausible, que haga aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la
solución contemplada para el caso previsto y regulado.
Como dice Carlos Nino, la analogía jurídica "consiste en asimilar el caso no

calificado normativamente a otro que sí lo esté, sobre la base de tomar como
relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos".
Tratándose de la analogía jurídica, se distingue entre analogía legis y analo-

gía iuris. Por analogía legis se entiende un procedimiento para llenar lagunas
que consiste en extender la solución dada por la ley a un caso a otro caso
no previsto por la ley, pero que es parecido o similar al que sí se encuentra
previsto. Por su parte, la analogía iuris es también un procedimiento para
llenar lagunas, aunque no a partir de una ley, esto es, no valiéndose de una
determinada norma legal que contemple y resuelve un caso parecido a aquel
que no se encuentra regulado por ley alguna, sino recurriendo a los principios
generales del derecho.
Por tanto, puede decirse que la analogía jurídica propiamente tal -vista
como un método o procedimiento de integración de la leyes la analogía
legis, puesto que la analogía iuris remite a un método o procedimiento de
integración de la ley distinto de la analogía, a saber, los principios generales
del derecho.
Por lo mismo, hay también similitud entre la analogía jurídica y la inter-

pretación extensiva de la ley. Sin embargo, Bobbio dice que se han ideado
varios criterios para justificar una distinción entre una y otra, aunque para
el autor italiano el único criterio diferenciador aceptable es el que se refie-
re a los efectos, puesto que el efecto de la extensión analógica es crear una
nueva norma jurídica, mientras que el efecto de la interpretación extensiva
es únicamente ampliar el ámbito de aplicación de una norma a casos no
previstos por ella.
El'-ejemplo que utiliza Bobbio a este respecto es el siguiente: se pregunta si

el artículo 1577 del Código Civil italiano, que establece las obligaciones del
arrendador en· relación con las reparaciones de la cosa arrendada, puede hacerse
extensivo a las obligaciones de la misma naturaleza que tiene el comodatario. Si
se responde afirmativamente, se está creando una nueva norma para regular el
comodato, una norma que antes no existía. Se pregunta, por el contrario, si el
artículo 1754 del mismo Código, que define como corredor a "quien pone en
relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio", se puede hacer
extensivo también a quienes inducen a la conclusión de un negocio una vez
que las partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otros
corredores. Si se responde de manera afirmativa, no se crea una nueva norma,
sino simplemente se amplía el alcance de la norma que ya existe. El primer
ejemplo es de analogía, mientras el segundo lo es de interpretación extensiva.
Con ésta sólo se hace la redefinición de un término, pero la norma aplicada
es siempre la misma. Con aquélla se pasa de una norma a otra. Mientras que
es correcto_ decir que con la interpretación extensiva se extiende el concepto
de corredor, no sería igualmente correcto decir, en el caso del artículo 1577,

que con la analogía se hace extensivo el concepto de arrendamiento.
Como explica a este respecto Manuel Atienza, en la interpretación extensiva

se extiende el contenido de una norma jurídica a casos no previstos, pero di-
cha operación tiene lugar sin salirse de la norma; en cambio, en la analogía la
extensión tiene lugar en base a una norma superior -se crea, pues, una nueva
norma- que se aplica tanto al caso regulado como al no regulado.
Por su parte, Luis Diez Picazo razona de la siguiente manera para justificar
la diferencia entre analogía jurídica e interpretación extensiva.
Dice el autor que el ámbito de aplicación de una norma comporta una doble
limitación: unagenérica, que se produce a través del marco institucional dentro
del cual la norma actúa; y una específica, que resulta de la configuración del
propio supuesto de hecho de la norma. Así las cosas, se actúa por vía analógica
cuando se traslada la norma de un marco institucional a otro, y se opera por
vía de interpretación extensiva cuando se mantiene la norma dentro de su
marco institucional, aunque entendiendo incluido en su supuesto de hecho
más casos que aquellos que encierra la simple literalidad de la norma.
Y afiade el autor antes mencionado, echando mano de un ejemplo del

derecho español: el art. 752 del Código Civil espafiol dice que no producirán
efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última
enfermedad a favor del sacerdote que le hubiese confesado. Pues bien, se ope-
raría por analogía trasladando esa norma, que pertenece al marco institucional
del testamento, a los negocios jurídicos entre vivos, aplicándola, por ejemplo,
a una donación hecha por un enfermo al sacerdote que le haya confesado. En
cambio, se operaría por vía de interpretación extensiva si, manteniendo esa
norma dentro de su marco institucional del régimen jurídico de los testamen-
tos, se entendiera aplicable la prohibición no sólo al sacerdote que hubiere
confesado al testador, sino también al sacerdote que sin haberle confesado le
hubiere administrado la unción de los enfermos o que hubiere prestado al
enfermo cualquier otra clase de auxilios o consuelos espirituales.
La distinción entre extensión analógica e interpretación extensiva puede

tener importancia, puesto que si se encuentra prohibida la primera -como
acontece en el derecho penal-, podría entenderse que ello no obsta a la se-
gunda. Sin embargo, lo anterior entraña el siguiente riesgo: que en nombre de
la interpretación extensiva (que está permitida) se lleve a cabo una extensión

analógica (que está prohibida).
Los principios generales del derecho y la equidad. También son presentados

como métodos o procedimientos de integración de la ley.
A ambos nos referimos largamente en el capítulo sobre fuentes del derecho,

donde fue explicado, asimismo, el estatuto que principios generales y equidad
tienen en el derecho chileno, como coadyuvantes de la interpretación jurídica
(art. 24 del Código Civil) y como piezas o fuentes a las que se puede recurrir a
falta de ley que resuelva un caso (art. 170 N° 5 del Código de Procedimiento
Civil).
Con todo, cabe reiterar lo expresado antes acerca de los principios jurídicos,
los cuales, al formar parte del derecho, como piezas de éste, no constituirían,
propiamente hablando, ni fuentes del derecho ni tampoco métodos para su
integración, sino componentes del derecho que, junto con colaborar a colmar
lagunas en las normas y en particular en el derecho legislado, permitirían evitar
que estas se produjeran.
3. INTEGRACIÓN Y DISCRECIÓN JUDICIAL
Establecido que los ordenamientos jurídicos no son necesariamente com-

pletos ni necesariamente incompletos, sino contingentemente incompletos,
y que siempre existe la posibilidad de lagunas, éstas constituyen una de las
hipótesis de casos difíciles que deben enfrentar los jueces, un caso regulativa
y no semánticamente difícil, puesto que el juez se encuentra en tal caso con
un vacío que debe llenar y no con dificultades de interpretación que debe
salvar.
Fue señalado también que no cualquier situación o conducta no regulada

por el derecho ni siquiera cuando se trata de un conflicto de intereses entre
dos o más sujetos, puede ser considerada como laguna -sino que tiene que
tratarse de una situación, conducta o conflicto de relevancia jurídica-. Por lo
mismo, y a los ya señalados ejemplos de situaciones y conductas jurídicamente
irrelevantes -tales como silbar frente al mar o dormir de día o de noche-, po-
dríamos añadir ahora por lo que respecta a conflictos, el ejemplo de un hombre
que rompe su romance con una mujer ante la aparición de otra, y, por lo que
respecta a conflictos de intereses, el que enfrenta a una pareja cuando el domingo
por la tarde ella quiere ir al cine y él al estadio. Por tanto, no toda situación
o conducta no regulada por el derecho, como tampoco no todo conflicto ni
todo conflicto de intereses entre sujetos, constituye una laguna jurídica. Para
que la constituya tiene que tratarse de un asunto jurídicamente relevante, lo
cual introduce esa dimensión o factor evaluativo que tienen las lagunas y al
que aludimos poco antes.
Frente a la existencia de lagunas hay autores que abogan simplemente por

el rechazo de la demanda o pretensión que se hace valer sin que haya una
norma que la respalde. Para quienes piensan de ese modo, todo ordenamien-
to jurídico tiene una norma de clausura -consistente en que lo que no está
prohibido por el derecho se debe entender permitido por éste-, de manera
que cuando hay una laguna, cuando el derecho nada dice sobre la acción que
intenta el demandante, el juez debe sencillamente rechazar la demanda y fallar
contra el demandante. En otras palabras, en una situación como la descrita
el juez no tiene discreción para fallar el caso de la manera que a él parezca
más adecuada y debe desechar la demanda por no tener ésta fundamento en
el derecho vigente.
Sin duda que la posición antes descrita resulta plenamente pertinente en

materia penal, en virtud de la aplicación de que no hay delito ni pena sin ley
que los hubiere establecido antes del hecho o conducta sobre la cual verse el
juicio, aunque resulta discutible si nos desplazamos a otros sectores de regu-
lación jurídica dentro del ordenamiento, por ejemplo, al civil o al laboral.
Para quienes piensan distinto de la posición ya explicada, existiría una

versión fuerte y no aceptable de la antes mencionada norma de clausura -la
cual sólo tendría aplicación en materia penal- y una versión débil de la mis-
ma, explicada por Kelsen de la siguiente manera: "Es enteramente posible
que la conducta no prohibida, y en ese sentido, permitida de un individuo,
se contraponga a la de otro individuo cuya conducta tampoco está prohibida
y, por ende, sea permitida'', caso en el cual "tendremos entonces un conflicto
de intereses que el orden jurídico no previene". En palabras más sucintas de
Eugenio Bulygin, la versión fuerte del principio de clausura constituiría "una
falacia'', puesto que "nada autoriza a pensar que en todo orden jurídico exista
una norma que permite lo que no está prohibido". Por tanto, en el caso de
una laguna el juez no tiene la obligación de rechazar la demanda y a "lo único
a que está obligado es a dictar sentencia y lo puede hacer de cualquiera de las
dos formas posibles: condenando al demandado o, rechazando la demanda''. En
otros términos -concluye Bulygin-, "el juez puede decidir discrecionalmente

el caso individual" de que se trate.
Discrecionalmente, lo cual no significa arbitrariamente, esto es, de cualquier

manera o de la forma que le dé la gana, puesto que puede haber en el ordena-
miento jurídico algún principio o tener el juez alguna razón de equidad que le
permitan justificar su fallo y conseguir que éste resulte plausible o convincente
no sólo a ojos del propio juez que lo dicta, sino también de las partes y demás
audiencias que permanecen atentas a la forma como los jueces resuelven casos
jurídicamente relevantes de la vida social.
CAPÍTULO VI
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN
DEL DERECHO
PRIMERA PARTE
SOBRE FUNCIONES Y FINES Y SOBRE FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
De nuevo sobre el concepto de derecho. Funciones y fines. Funciones y fines

del derecho.
De nuevo sobre el concepto de derecho. Tanto el primero como el segundo

y tercer capítulo de este manual fijaron una concepción del derecho de tipo
normativista, esto es, dieron por establecido que el derecho es un orden nor-
mativo, o preferentemente normativo, o sea, un conjunto de normas y otros
estándares que rigen el comportamiento humano en general y, asimismo -en ..
cuanto el derecho regula su propia creación-, los actos de las autoridades
normativas que lo producen, aplican, interpretan y que también razonan o
argumentan en contextos de derecho. Por su parte, el capítulo cuarto, relativo
a las fuentes del derecho, identificó los distintos métodos de creación de las
normas jurídicas, esto es, identifi_có quiénes, valiéndose de qué procedimien-
tos y con cuáles límites de contenido están autorizados para producir nuevas
normas jurídicas del ordenamiento y para modificar o dejar sin efecto a las
ya existentes. En cuanto al capítulo quinto, sobre el ordenamiento jurídico,
mostró cómo las normas jurídicas, en razón de reconocer un fundamento
común de validez, forman un todo unitario al que se llama, precisamente,
ordenamiento jurídico. Por su lado, el capítulo sexto, planteó el problema de
la interpretación e integración del derecho, esto es, estableció quiénes y por
medio de cuáles elementos o criterios llevan a cabo la tarea de fijar el o los
posibles sentidos y alcances de las normas del ordenamiento, así como la de
salvar los vacíos o lagunas que éste pueda presentar.
Del modo reseñado, los capítulos precedentes desarrollan sus respectivas

materias sobre la base de asumir que el derecho es un conjunto de normas,
aunque sirvieron también para mostrar la presencia en todo ordenamiento ju-

rídico de estándares diferentes de las normas, como es el caso de los principios
jurídicos, lo cual nos condujo a tener por más adecuada la idea de Harten orden
a que el derecho es algo que tiene que ver preferentemente con normas. Esta
última constatación se vio también reforzada al advertir que, aun si se atiende
sólo a las normas jurídicas, es posible verificar que no todas éstas funcionan
propiamente como normas, esto es, como pautas de conducta que imponen
un determinado comportamiento a los sujetos normativos con la pretensión
de que éstos adecúen su obrar a tales pautas, sino que algunas de ellas cum-
plen funciones distintas, a saber, definir conceptos, otorgar competencias para
producir nuevas normas, interpretar normas, derogar normas, etc.
Pues bien, la concepción del derecho que fue manejada en los capítulos
previos de esta obra es la que será revisada en el capítulo final del libro, aunque
no para abandonarla y sustituirla por otra, sino para precisar algunos alcances,
como también ciertas matizacione.s, que nos conducirán a una idea del derecho
más elaborada y completa que la que hemos utilizado hasta el momento.
Establecido todo lo anterior, el presente capítulo se ocupa de algo que no

hemos tratado hasta ahora, a saber, de las fonciones y de los fines del derecho.
Cuando más hemos aludido a las funciones habituales de las normas jurídicas
-mandar, prohibir, permitir, amén de otras ya mencionadas poco más arriba,
como definir conceptos, interpretar, derogar-, y, del mismo modo, hemos
identificado las funciones que cumplen los principios jurídicos. Pero una
cosa son las funciones de las normas y de los principios como componentes
o piezas del derecho, y otra distinta son las funciones que el derecho cumple
como tal.
Cosas distintas son también las funciones y los fines del derecho, de manera
que cuando hablamos de funciones del derecho hablamos de algo distinto de
cuando lo hacemos acerca de sus fines. Por otra parte, una debida compren-
sión acerca de qué se entiende por funciones y qué por fines del derecho, y
una adecuada identificación de cuáles son tales funciones y fines, colabora de
manera importante a un mejor entendimiento del derecho en ese sentido ob-
jetivo del término que hemos utilizado preferentemente en este libro. Cuando
se afirma que el derecho es un orden normativo y a esa constatación se agrega
todo lo que en los capítulos precedentes de esta obra ha sido explicado acerca
de las fuentes del derecho, del ordenamiento jurídico, de la interpretación e
integración del derecho, y del razonamiento jurídico, es bastante lo que del
CAPfTULO VII. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 613
derecho puede llegar a conocerse. Pero ese conocimiento quedaría trunco sin
una mención a las funciones que el derecho cumple en la sociedad y a los
fines que aspira realizar en ésta. Unas funciones que suelen ser estudiadas en
profundidad por la Sociología Jurídica, y unos fines que acostumbran serlo
por la Filosofía del Derecho, pero que, por lo dicho previamente aquí, es del
caso presentar y analizar, aunque sea en forma breve, en todo curso de Intro-
ducción al Derecho.
Funciones y fines. Antes de identificar qué se entiende por funciones y por

fines del derecho, así como antes de identificar cudles son tales funciones y
fines, es preciso establecer qué se entiende, en general, tanto por "funciones"
como por "fines ,,.
En ambos casos se trata de palabras que no son unívocas, esto es, que no
son empleadas siempre en un mismo sentido. Esto acontece habitualmente con
la mayoría de las palabras -que no se las utilice siempre en un mismo senti-
do-, aunque esta característica de las palabras se agudiza en el caso de ciertos
términos que, como los dos que ahora nos ocupan, tienen posiblemente una
mayor vaguedad e indeterminación que otros. Además, se trata de palabras
que no sólo se emplean en diferentes sentidos, sino que el significado que se
les atribuye depende muchas veces de las teorías o puntos de vista que puedan
sostenerse acerca de las funciones y de los fines. Para mayor complicación aún,
se trata de dos palabras cuyos significados a veces se confunden, que es lo que
acontece, por ejemplo, cuando se identifican como las funciones de algo lo
que en verdad constituyen sus fines, o, al revés, se señalan como los fines de
algo aquellas que son sus funciones.
La palabra "función", tal como se lee en el texto de Introducción al derecho

que en España coordinó Javier de Lucas, alude a que un elemento (X) desa-
rrolla una tarea (Y) en un contexto determinado o en un sistema más amplio
(S) en el que ese elemento está inserto.
En consecuencia, cuando se pregunta por lafonción de algo, por lo que se

pregunta es por la tarea que ese algo cumple, por lo que hace, por aquello que
realiza según su condición, por lo que hace o ejecuta de manera apropiada a
lo que de ese algo se espera.
Por su parte, la palabra "fin" alude al objetivo a cuya consecución se dirige

algo, a aquello para lo cual algo está en definitiva constituido.
Por tanto, no se alude exactamente a lo mismo con la expresión "funciones"

que con la palabra "fines". La primera de esas palabras alude a lo que algo hace,
realiza o ejecuta de acuerdo a su condición, mientras que la segunda se refiere al
objetivo que se persigue por algo o a lo cual éste se dirige. Cuando preguntarnos
por las funciones de algo preguntarnos por lo que hace, en tanto que cuando pre-
guntarnos por los fines preguntarnos para qué lo hace. De este modo, la palabra
"fines" sugiere algo ulterior, algo que está situado más allá de las funciones, algo,
por último, que de alguna manera se refiere al para qué de las funciones.
Así, la función de la mano es asir, aunque su fin es facilitar una mejor

existencia y desempeño del hombre en todo lo que concierne a su existencia
y desarrollo.
De alguna manera, por lo mismo, las funciones están en las cosas mismas,
mientras que los fines estarían fuera de ellas. Las funciones de algo serían inhe-
rentes a la cosa que las tiene, mientras que los fines constituirían los propósitos
o expectativas que algo procura satisfacer en último término.
Sin embargo, tanto las funciones como los fines comparten la característica
de lagradualidad, en el sentido de que de unas y de otros puede darse un juicio
acerca de la medida en que son ejecutadas y cumplidos. Así, de algo puede
decirse que cumple mejor o peor sus funciones, y, asimismo, que realiza mejor
o peor sus fines. En todo caso, pareciera que lo menos que puede esperarse
de algo es que cumpla las funciones que le son propias, aunque no consiga
realizar plenamente sus fines. Con esto último queremos decir que si bien los
fines son más importantes que las funciones, puesto que éstas son de algún
modo instrumentales respecto de aquellos, se es más condescendiente para
juzgar una incompleta realización de los fines que una inadecuada ejecución
de las funciones. De este modo, que una de nuestras manos no consiga asir
las cosas nos preocupa más que constatar que cuando ella logra asir las cosas
colabora sólo en forma parcial al fin de tener una buena existencia.
En otras palabras, aceptamos de mejor manera la gradualidad en la reali-

zación de los fines de las cosas que en la ejecución de sus funciones, quizás
porque contarnos con que los fines son metas tan deseables como difíciles de
alcanzar en plenitud.
Funciones y fines del derecho. Aplicando al derecho lo expuesto en el acápite

anterior, podemos decir que las funciones del derecho aluden a las tareas que
éste realiza en un contexto dado. Así, si la idea de función, en general, alude,

como decíamos, a que un elemento (X) desarrolla una tarea (Y) en un con-
texto determinado (S), tratándose de las funciones del derecho ese elemento
es precisamente el derecho y tal contexto no es sino el sistema social del que
el derecho forma parte.
Así las cosas, preguntarse por las funciones del derecho equivale a pre-
guntarse por las tareas que el derecho cumple, o sea, por todo aquello que el
derecho realiza o ejecuta de acuerdo con su condición de orden normativo
en el contexto más amplio de los diversos órdenes normativos que existen en
toda sociedad. Por lo mismo, cuando se inquiere por las funciones del dere-
cho, lo que se trata de averiguar son las que éste tiene universalmente y no las
que puedan ser expresión de una determinada dirección ideológica, sea ésta
conservadora o reformista.
Por otra parte y tal como fue señalado antes, es preciso no confundir las
funciones de las normas jurídicas con las funciones del derecho. Según los
distintos tipos de normas que pueden ser identificadas en cualquier ordena-
miento jurídico evolucionado, hay normas que mandan, normas que prohí-
ben, normas que permiten, normas que otorgan competencia para producir
otras normas, normas que definen conceptos, normas que interpretan otras
normas, y normas que derogan normas. En consecuencia, mandar, prohibir,
permitir, otorgar competencias, definir, interpretar, derogar, pueden ser vistas
como funciones que cumplen las normas, aunque no se trata de las funciones
que el derecho cumple como orden normativo dentro de la sociedad, según
. .,
veremos a cont1nuac1on.
En cuanto a los fines del derecho, se trata del objetivo, o de los objetivos, a
cuya consecución el derecho se dirige u orienta, esto es, aquello para lo cual el
derecho está en definitiva constituido. Son, como dice Ferrari, "objetivos que
una sociedad trata de desarrollar a través de las instituciones jurídicas".
Por tanto, preguntarse por las funciones del derecho es preguntarse por las
tareas de éste; en cambio, preguntarse por los fines es inquirir acerca de las
aportaciones, acerca de los servicios que el derecho aspira a prestar en relación
con la vida del hombre en sociedad. Preguntarse por las funciones del derecho
es preguntar qué hace el derecho y cómo lo hace, en tanto que preguntarse
por los fines del derecho es inquirir acerca de para qué hace el derecho lo que
hace. Las funciones, en cuanto tareas, se demandan de todo derecho; en cam-
bio, los fines, en cuanto aportaciones o servicios, se esperan de todo derecho.

Esto último, sin embargo, no significa que los fines del derecho sean menos
importantes que sus funciones -de hecho, los fines son más importantes que
las funciones-, sino que la gradualidad en su consecución es más acusada que
tratándose de las funciones. Así, una de las funciones del derecho es la guía
u orientación del comportamiento humano, en tanto que uno de sus fines es
la justicia, de manera que todo derecho debe tener cuando menos un buen
rendimiento o resultado en cuanto al cumplimiento de esa función, aunque
dicho rendimiento o resultado sea menor por lo que respecta a la realización
del fin antes señalado.
Con todo, no debe perderse de vista que existe una evidente relación entre
las funciones y los fines del derecho, puesto que determinadas funciones del
derecho se vinculan estrechamente con determinados fines de éste, en el sentido
que la más plena realización de esos fines depende de una más eficaz ejecución
de las correspondientes funciones. Así, por ejemplo, si una de las funciones
del derecho es orientar comportamientos de la manera más precisa posible y
establecer instancias públicas e imparciales que puedan declarar cuándo esos
comportamientos se ajustan a lo previsto, un eficaz cumplimiento de esa fun-
ción por parte de un ordenamiento jurídico dado favorece la mejor realización
del fin de seguridad jurídica que se atribuye al derecho.
Planteada ahora la cuestión de las funciones y fines del derecho por

referencia a las diversas disciplinas que se ocupan de éste como objeto de
conocimiento y a la división del trabajo que llevan a cabo esas disciplinas,
puede decirse que las funciones del derecho, en cuanto se relacionan de
preferencia con la dimensiónfiictica del fenómeno jurídico, constituyen una
materia relevante de estudio para la Sociología del Derecho, mientras que los
fines del derecho, como expresión de la dimensión valorativa del mismo, son
en forma habitual presentados como algo a ser tratado por la Filosofía del
Derecho. Dicho brevemente, la cuestión de las funciones del derecho tiene
un alcance descriptivo, y por ello compete a la Sociología Jurídica, en tanto
que la de los fines tiene una dimensión prescriptiva y es de competencia de
la Filosofía del Derecho.
Los fines del derecho suelen ser también presentados como los valores del
derecho, y entre quienes cultivan la filosofía jurídica existe una cierta coinci-
dencia en que el tema de los valores es uno de aquellos en los que esta última
disciplina concentra sus esfuerzos cognoscitivos. Todavía más, hay autores
CAf>fTULO VII. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 617
como Gustav Radbruch y Hans Kelsen que consideran que el tema de los
valores jurídicos es el único del que debe ocuparse la filosofía del derecho. Para
el primero de esos autores, la filosofía jurídica debe constituirse como teoría
del derecho justo, lo cual quiere decir que su cometido tiene que ver con el
derecho ideal, con el derecho que debería ser establecido de acuerdo a una
determinada perspectiva de los valores. Para Kelsen, el objeto de la filosofía
jurídica no es el derecho positivo, el derecho puesto, el derecho que es, sino el
derecho que debe ser, el derecho que debe ser puesto o establecido, de donde
se sigue que para este autor la Filosofía del Derecho constituya una rama de
la filosofía moral.
Si se toma una definición clásica de Sociología del Derecho, como la de

Arthur Nusshaum, por ejemplo, se comprueba que a esta disciplina le intere-
sa la facticidad del derecho, y, por tanto, investiga acerca de las condiciones
fácticas de carácter social, político y de cualquier otro orden de las que sur-
gen las reglas jurídicas, a la vez que examina los efectos sociales, políticos y
de cualquier otra clase producidos por aquellas normas. Por otro lado, si se
toma una definición tradicional de Filosofía del Derecho, como la de Giorgio
Del Vecchio, se comprueba que, entre otras investigaciones que se atribuyen
a la filosofía jurídica, se encuentra la de valorar el derecho según un ideal de
justicia trazado por la pura razón.
Por expresarlo ahora en términos más sucintos, la Sociología Jurídica fija

su atención en los hechos jurídicos, mientras que la Filosofía del Derecho
fija su atención en los valores o fines del derecho, aunque en este contexto la
palabra "valores" tiene un significado distinto de aquel que le dimos cuando
incluimos a los valores superiores del ordenamiento jurídico como uno de los
componentes o estándares del derecho.
Manfred Rehbinder, a la hora de identificar la meta cognoscitiva de cada

una de esas dos disciplinas, como también la de la Dogmática Jurídica, deli-
mitando de ese modo el ámbito de investigación de cada una de ellas, dice que
la Filosofía del Derecho se pregunta por la justicia del derecho, ocupándose
de las ideas de valor que se sitúan tras las concretas regulaciones jurídicas y
examinando su razonabilidad. Considera este autor que la reflexion sobre
el derecho correcto (justo) es asunto de la Filosofía del Derecho, la que se
pregunta "por el a dónde (establecimiento de fines político-jurídicos) y por el
porqué (jerarquía de valores)". Por consiguiente, el objeto de investigación de
la filosofía jurídica es la idealidad del derecho.
Por su parte, la Dogmática Jurídica se pregunta acerca de lo que vale o rige

como derecho en una determinada situación y trata de determinar el contenido
de sentido de las disposiciones jurídicas concretas de un ordenamiento jurídico
dado. Así, el objeto de su investigación es la normatividad del derecho.
En fin, la Sociología Jurídica se pregunta por la realidad social del derecho

y su objeto de estudio es la facticidad del derecho.
SEGUNDA p ARTE
LA.s FUNCIONES Y LOS FINES DEL DERECHO
1. L.As FUNCIONES DEL DERECHO
Análisis estructural y análisis funcional del derecho. La función de orientación

de comportamientos. La resolución de conflictos. La función promociona!
y la configuración de las condiciones de vida. La función distributiva. La
organización y legitimación del poder social. El cuidado del derecho. De-
recho y cambio social.
Andlisis estructural y análisis foncional del derecho. En algunos de los capítulos

previos de esta obra hemos estudiado los componentes del derecho -las "piezas
del derecho", como las llaman Atienza y Ruiz Manero-, o sea, hemos fijado
la atención en las normas jurídicas y en otros estándares presentes también en
todo ordenamiento jurídico, como es el caso de los principios jurídicos. Del
mismo modo, identificamos las distintas maneras de producción de las normas
jurídicas y la estructura que éstas forman, como consecuencia de reconocer un
fundamento común en cuanto a su validez, estructura a la que se denomina
"ordenamiento jurídico".
Todos esos enfoques pertenecen a un andlisis estructural del derecho, porque

fijan su atención en los componentes del derecho y en el modo como éstos se
relacionan entre sí para constituir un todo unitario. Lo que procede acometer
ahora es un andlisis funcional del derecho, que fije su atención, por lo mismo,
en las funciones que el derecho cumple en la sociedad.
Del modo antes señalado, un análisis estructural del derecho, como el que
Kelsen lleva a cabo en su teoría del ordenamiento jurídico, pone su atención
en la norma jurídica, en las relaciones entre las distintas normas jurídicas, y en
el hecho de que merced a tales relaciones las normas forman un ordenamiento.

Además, un punto de vista como éste acaba desplazando la atención desde la
norma jurídica considerada aisladamente al ordenamiento que éstas forman·.
Como dice Kelsen, "es imposible captar la naturaleza del derecho limitando
nuestra atención a la norma aisladamente. Las relaciones que ligan entre sí
a las normas de un ordenamiento jurídico son esenciales a la naturaleza del
derecho". Por lo tanto, "sólo sobre la base de una clara comprensión de estas
relaciones que constituyen el ordenamiento jurídico se puede entender ple-
namente la naturaleza del derecho".
Pero el examen del derecho no puede quedarse en un análisis estructural

del mismo, sino que dicho análisis tiene que ser complementado por uno de
tipo funcional. El análisis estructural mira al derecho en un estado de reposo o
quietud y nos provee de mucha e importante información acerca del fenómeno
jurídico. En cuanto al análisis funcional, mira al derecho tal cual este actúa
de hecho en la sociedad, y proporciona una información adicional sin la cual
sólo conoceríamos la respuesta a la pregunta qué es el derecho, mas no a la
que inquiere por la manera como el derecho actúa en la vida social.
Sin embargo, tiene razón Bobbio cuando afirma que el problema de las
funciones del derecho, tal y como se han ido desarrollando en los últimos años,
no debe cerrarnos los ojos frente al hecho de que los resultados hasta ahora
alcanzados por este tipo de análisis están bien lejos de ser satisfactorios.
Los distintos autores que se han ocupado de las funciones del derecho
expresan bajo esta denominación cosas bien diversas, a veces incluso obvias,
que añaden poco o nada al conocimiento que tenemos del fenómeno jurídico,
percibiéndose, además, que no todos parecen compartir un mismo signifi-
cado de la palabra "función" y, ni siquiera, de la propia palabra "derecho".
Por otra parte, es frecuente que tales autores no distingan entre fanciones y
fines del derecho, y que, a la hora de identificar las primeras, presenten un
conjunto de aseveraciones en las que funciones y fines del derecho aparecen
confundidos.
Bobbio es un autor que examina detenidamente las dificultades de un análisis

funcional del derecho y las confusiones que se producen como resultado de que
ese análisis no tenga lugar en los diferentes autores sobre la base de una misma
idea acerca de qué se entiende por "función" y qué por "derecho". Por nuestra
parte, sin embargo, mantendremos la distinción ya señalada entre fanciones y
fines del derecho, y procuraremos, acto seguido, identificar y explicar aquéllas

y éstos, valiéndonos para ello de la contribución que Manfred Rehbinder ha
hecho a la cuestión de las funciones del derecho.
La fonción de orientación de comportamientos. La primera y más visible de

las funciones del derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea,
en dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valiéndose para ello
de normas y otros estándares que pueden ser vistos como mensajes que tratan
de influir en el comportamiento humano.
Si se atiende a esta primera función del derecho, éste se nos presenta como
un medio de control social.
Como sabemos, la vida del hombre en sociedad está regulada por distin-
tos tipos de normas, no sólo por normas jurídicas, y el papel de las distintas
normas es ejercer algún control sobre las conductas. Pues bien, si hay diversos
factores de control social, el derecho es uno de ellos.
En toda sociedad hay diversos mecanismos de control social, entre ellos

la educación, la familia, la moral, la religión, los usos sociales, las ideologías,
las diversas asociaciones que forman los hombres, etc., y el derecho es otro de
tales factores. En términos generales, como se lee en la obra antes mencionada
cuya coordinación debemos a Javier de Lucas, suele afirmarse "que en la so-
ciedad se dan diversos factores o instancias que orientan los comportamientos
humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando su carácter
conflictivo", aunque en el caso del derecho puede decirse que éste ejerce un
control social formalizado.
Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mante-

ner la cohesión del grupo social, evitando los conflictos, de tal manera que el
derecho, en cuanto medio de control social, se concentra en la dirección de
las conductas allí donde existen o son de esperar conflictos de intereses. Por lo
mismo, las normas jurídicas, al orientar y dirigir el comportamiento, no son
"normas de valoración que se formulan con posterioridad a un caso conflic-
tivo, sino que son -como dice Maihofer- normas de determinación que, por
medio de _la presión psicológica hacia un comportamiento, deben estimular al
comportamiento jurídico e impedir el comportamiento distinto amenazador a
todos aquellos sujetos de la acción que no alcanzan por propias motivaciones
el comportamiento querido". En suma, son normas que "pretenden dirigir a
través de la regulación el comportamiento individual y las expectativas indi-

viduales, con el fin de evitar o limitar los conflictos".
Por lo mismo, esta primera función del derecho está en directa relación
con el fin de la seguridad jurídica.
Con todo, cabe reproducir aquí la observación de Vicenzo Ferrari, en el

sentido de que afirmar que el derecho regula y orienta comportamientos resulta
un tanto obvio, puesto que, antes de afirmar eso, se ha dado por establecido
que el derecho es un orden normativo, esto es, un conjunto de normas y otros
estándares, y lo propio de todo orden normativo es, precisamente, regular y
orientar comportamientos.
La resolución de conflictos. En toda sociedad se dan, a la par, relaciones de

cooperación y de conflicto entre sus miembros, como resultado de que en
toda sociedad coexisten individuos y grupos con intereses que tanto pueden
ser coincidentes como discrepantes. En consecuencia, ni la colaboración es
propiamente un atributo de la vida social ni el conflicto una patología. Ambas
son inherentes a la vida en sociedad, de modo que decir, por ejemplo, "Quiero
una sociedad donde haya colaboración entre sus miembros" es redundante,
en tanto que afirmar "Quiero una sociedad en la que no exista conflicto entre
sus miembros" resulta por su parte contradictorio. Así lo explicamos al inicio
del Capítulo II de este libro.
Lo anterior quiere decir que "en la sociedad puede haber determinados gra-
dos de consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o patrones
culturales que son más o menos comunes, pero que también está permeada
de conflictos de intereses". El conflicto -como dice Ferrari- "es la interacción
en que dos o más partes, obstaculizándose mutuamente, tratan de ampliar
-unas en detrimento de otras- la propia capacidad de decisión, y se produce
porque lo común es que cada individuo o grupo desee proteger sus propios
intereses y su propia concepción del bien. Por lo demás, si cada sector social
tiende a hacer valer sus intereses en la medida de su propia fuerza, también es
efectivo que en el momento en que un grupo alcanza determinada posición
como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de reconstruir
la posición alcanzada bajo la forma del derecho".
Tratándose en particular del conflicto, es preciso no ver en éste un elemento

puramente negativo ni menos patológico de la sociedad. Lejos de ello, muchas
CAPfTULO VJI. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 627
un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de adjudicación.

Esta línea continua que va desde la intervención de un intermediario a la me-
diación, el arbitraje, la conciliación y la adjudicación, supone una constante
disminución del consenso o las posibilidades de consenso entre las partes hasta
que este consenso es sustituido por la autoridad impuesta del derecho".
La fondón promociona/ y la configuración de las condiciones de vida. Esta nueva

función del derecho aparece en la medida que los ordenamientos jurídicos, para
conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen
no sólo de castigos que tendrán que ser aplicados a quienes dejen sin observar
tales comportamientos, sino también de premios o recompensas a ser adjudicadas
a quienes ejecuten determinadas conductas que al derecho interesa promover.
Esta función del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones

negativas, o sea, de perjuicios, no es la única manera de conseguir determi-
nados comportamientos socialmente deseables, y que a este mismo propósito
pueden servir los ofrecimientos de sanciones positivas, esto es, de beneficios
para los sujetos normativos.
Que el que denuncia la existencia de un tesoro hasta entonces oculto pueda

compartir el contenido de éste con el propietario del lugar en que el tesoro fue
hallado, o que el Estado ofrezca completar lo que_ falta para la adquisición de
una vivienda por parte de un trabajador cuando" éste ha conseguido ahorrar
una cierta suma de dinero con ese mismo fin, constituyen ejemplos de cómo
el derecho promueve determinados comportamientos por la vía de ofrecer
beneficios a quienes observen tales comportamientos.
Como dice Bobbio, la diferencia entre el derecho como técnica de incen-

tivación o de premio y como técnica de represión o de castigo, "está en el
hecho de que el comportamiento que tiene consecuencias jurídicas no es la
inobservancia sino la observancia''.
Debe ser destacado, asimismo, que el primero de tales procedimientos -el

de incentivación o premio- consiste en una ventaja ofrecida al que observa la
norma, aunque la inobservancia de la norma no tiene ninguna consecuencia
jurídica.
En consecuencia, y otra vez en palabras de Bobbio, "la vieja afirmación de

que el derecho pena la inobservancia de las propias normas y no premia su
observancia, no refleja la realidad de hecho".
Por lo demás, el uso del derecho como técnica de incentivación no se pro-

duce sólo en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, como, por ejemplo,
cuando el empleador ofrece gratificaciones especiales a sus empleados si se
alcanzan determinadas metas o la dueña de un animal doméstico extraviado
ofrece una recompensa en dinero a quien lo encuentre y devuelva, sino tam-
bién en el ámbito público, como acontece en el anterior ejemplo del subsidio
habitacional. Como indica Bobbio, "cuando el Estado pretende alentar ciertas
actividades económicas (y no solamente económicas) se vale cada vez más a
menudo del procedimiento de la incentivación o del premio, es decir, del
procedimiento de la sanción positiva''. Los incentivos existen también como
elementos importantes del nuevo proceso penal.
Así las cosas, la función promociona! que cumple también el derecho tiene
efectos en la noción de sanción, puesto que ésta no es ya sólo la consecuen-
cia negativa de una conducta ilícita, sino la consecuencia de una acción, sea
lícita o ilícita, que tanto puede ser negativa como positiva, esto es, que tanto
puede constituir un perjuicio como un beneficio para quien ejecutó la acción
de que se trate.
La fonción distributiva. El derecho realiza también una función de carácter

distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurídico asigna a los miem-
bros del grupo social, sean éstos individuos o grupos, recursos económicos o
servicios destinados a mejorar su situación.
El paso del Estado liberal de derecho al Estado social de derecho, que puede
ser visto como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generacio-
nes a los derechos económicos, sociales y culturales de la tercera generación,
ha acentuado la importancia de la función distributiva del derecho, que tiene
por propósito asignar recursos a los sectores sociales más débiles y mejorar
las condiciones materiales de vida de éstos. Recíprocamente, en momentos
de revisión o de contracción del Estado social de derecho, en los cuales es el
mercado el que prevalece sobre el Estado como asignador de recursos, provo-
cando un debilitamiento de la injerencia estatal en las relaciones económicas,
la importancia de la función distributiva del derecho decae sensiblemente,
aunque no puede decirse que ella desaparezca del todo.
La organización y legitimación del poder social. Es también función del

derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre
diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades
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CAPfTULO Vil. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 629
tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ámbito de sus
respectivas competencias.
Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico determina en la sociedad dis-

tintas instancias decisorias -por ejemplo, ejecutivas, legislativas y judiciales-,
las dota de una determinada organización interna, y fija los procedimientos
que cada una de ellas debe observar para la formación y exteriorización de su
voluntad vinculante para el grupo social.
A la vez, y al proceder el derecho del modo antes indicado, legitima tales

centros de poder, esto es, consigue establecer unos criterios objetivos en la
adopción de decisiones, los cuales permiten que éstas sean reconocidas como
obligatorias por parte de los integrantes del grupo social. Por lo mismo, cuando
se afirma que el derecho legitima el poder, la palabra "poder" viene utilizada
aquí en sentido amplio, o sea, no se trata sólo del poder de los que gobiernan,
de los que detentan el poder político dentro de la sociedad, sino el poder en-
tendido como toma de decisiones. De este modo, como afirma nuevamente
Ferrari, lo que se quiere significar con esta función legitimadora del poder que
cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen capacidad de decidir
respecto de otros sujetos deben hacer uso del derecho para conseguir consenso
justificatorio sobre las decisiones que adoptan.
Puede decirse que por medio de esta función se consigue transformar el

poder en derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una·comu-
nidad jurídica vean en las decisiones del poder no órdenes arbitrarias que se les
imponen por medio de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.
A propósito de esta función del derecho -advierte Rehbinder-, no se trata

de concesión de derechos subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas
procesales, es decir, de instrumentos jurídicos y de su delimitación. "No es la
sustancia del derecho lo que se determina, sino las personas del aparato de poder
actuantes y su procedimiento. Se trata, evidentemente, de la Constitución, y
ciertamente no sólo de la Constitución de la sociedad en su conjunto, sino de
la de cada grupo o subgrupo, es decir, de la distribución del poder, que sólo
puede ser ejercido de acuerdo con determinadas reglas procesales".
De este modo, las reglas de competencia y de procedimiento no sólo permi-

ten la introducción de nuevas normas, es decir, los cambios en el derecho, sino
que cumplen una especial función legitimadora, puesto que determinan con
precisión qué autoridades podrán decidir de manera incontrovertible cuándo

alguna de las normas del derecho ha sido infringida y cuándo corresponde
aplicar una determinada consecuencia de carácter coactivo.
Sin embargo, el derecho no sólo organiza y legitima el poder, sino que tam-
bién lo limita. Es más, puede decirse que distribuirlo es un modo de limitarlo
y que al limitarlo favorece su legitimidad. De este modo, el reconocimiento
de derechos a todas las personas constituye una limitación al poder, y, a la vez,
importa la "apertura de una fuente de poder para los menos poderosos desde
el punto de vista económico y social", como apunta nuevamente Rehbinder.
Una visión distinta de las relaciones entre derecho y poder es la que pro-
mueven ciertas doctrinas, en particular el marxismo, que atribuyen al derecho
una función ideológica de dominación. Para una visión como esa, el Estado y
el derecho no son más que instrumentos de que se vale una clase dominante
para mantener sojuzgada a la clase dominada, de manera que si el derecho
cumple las funciones que estamos ahora revisando no es de manera neutral,
sino de un modo que asegura y prolonga esa dominación. De este modo, si
el derecho orienta comportamientos, resuelve conflictos y organiza, legitima
y limita el poder -por mencionar sólo algunas de sus funciones-, lo hace de
una manera interesada, es decir, a favor de la clase dominante, aunque también
encubierta, solapada, ocultando sus verdaderos propósitos e invocando sólo de
manera retórica palabras tales como "libertad" e "igualdad". Por lo demás, esta
percepción negativa que el marxismo tiene tanto del derecho como del Estado
conduce a sus partidarios al postulado de la desaparición del derecho y del
Estado, los cuales, producido el advenimiento de la sociedad comunista, irían
a formar parte del museo de antigüedades de la historia, como ya lo hicieron
la rueca y el hacha de bronce, según la expresiva imagen de Engels.
El cuidado del derecho. Con esta denominación suele tratarse de una nueva y
última función del derecho, que concierne a los que suelen llamarse los opera-
dores jurídicos, o el staff jurídico, compuesto por todos quienes se relacionan
con el derecho de una manera regular y estable por razón de su actividad
habitual -vale decir, legisladores, jueces, mediadores, abogados, notarios,
profesores del derecho, funcionarios de la administración-, de quienes se es-
pera una práctica de sus respectivas profesiones, así como una interacción con
los sujetos normativos miembros del grupo, que permitan una más eficiente
realización por parte del derecho de todas las demás funciones que hemos
señalado precedentemente.
Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no

es "una función auténtica del derecho", sino algo que se relaciona con la con-
veniencia de que el derecho cumpla todas sus demás funciones, y se extiende,
por tanto, "al conjunto de todos los fenómenos culturales jurídicamente
relevantes, a los que no sólo pertenecen las normas jurídicas como tales, sino
también las instituciones jurídicas, como parlamentos, tribunales, autoridades,
cárceles, policía, universidades, bibliotecas, etc.".
Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se es.pera de las
distintas ramas del staff jurídico no es únicamente un buen desempeño técnico
en sus respectivas áreas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono
el derecho con los requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan
constantemente, ya sea por medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del
derecho ya existente. Tal como dice Rehbinder, "si el staffjurídico no tiene
éxito en la adaptación de la materia jurídica a las necesidades sociales -sea
por medio de leyes reformistas, sea a través del desenvolvimiento del dere-
cho ya creado-, crece entonces muy pronto una peligrosa competencia para
el derecho", a través, por ejemplo, de "la jurisdicción arbitral, la huelga, las
manifestaciones de protesta próximas al disturbio y otras formas de conducta,
incluyendo las revoluciones".
Por todo lo anterior, para conocer bien el derecho, así como para adoptar
medidas conducentes a una mejor realización de sus diversas funciones, es
preciso estudiar las técnicas, los artificios, las tradiciones, los modelos, los
hábitos profesionales, las organizaciones, las maneras de pensar y de sentir,
los reclutamientos, en fin, el ethos -o el sello, como dice Rehbinder-, de
que entre los miembros del staff jurídico existen ciertas prácticas que son la
expresión de determinados modelos de comportamiento. "Estas prácticas, o
sea, el comportamiento fáctico del staff jurídico, tienen que ser investigadas
con el fin de conocer su importancia en el proceso de integración dentro de
la sociedad".
Derecho y cambio social. Todos los desarrollos acerca de las funciones del
derecho suelen concluir con algunas reflexiones acerca de las relaciones entre
derecho y sociedad, o, más particularizadamente, entre derecho y cambio
social.
Si por cambio social se entiende el proceso de transformación a que está

sometida toda sociedad y cada uno de los diferentes sectores de ésta, la pregunta
que es posible enunciar se refiere a sí el derecho acompaña simplemente ese

proceso, constituye un estímulo para él o bien se constituye en un obstdculo
para dicho proceso. En otras palabras, se trata de saber si el derecho promueve,
retarda o tan sólo sigue los compases del cambio social.
En verdad, el derecho se encuentra en una red de relaciones que abarca

la esfera política, económica, cultural, etc., y en esta dinámica interactiva el
derecho es con frecuencia un factor que cambia al hilo de las transforma-
ciones sociales y que, a la vez, encierra posibilidades que pueden hacer de él
un factor de cambio y transformación social. En consecuencia, el derecho
puede tanto anticiparse como seguir al cambio, o bien ir a la zaga de éste, y
que se destaque una u otra de esas posibilidades va a depender del rasgo más
conservador o reformista que anime en un momento dado a la sociedad y al
gobierno de ésta.
Si bien no es posible concebir una sociedad totalmente estática, pudo haber

épocas en determinadas sociedades, como aquella de gran estabilidad que vivió
Europa entre 1871 y 1917 -lo que se llamó la bel/e époque-, en las que, por
lo mismo, el distanciamiento entre el derecho y la realidad social es apenas
perceptible. Sin embargo, desde el término de la Primera Guerra Mundial en
adelar-te -como apunta Eduardo Novoa- "se abre una brecha creciente entre la
realidad social y el derecho, a partir del cual el mundo en general y con ello la
casi totalidad de los países han tomado un ritmo muy veloz en su movilidad".
Por tanto, "la disociación entre la ley y la realidad social se transforma en un
problema notorio que ni el sociólogo ni el jurista pueden pasar por alto".
Novoa va todavía más lejos y advierte que "la brecha entre derecho y
realidad social se ha ido ensanchando aceleradamente debido a la rigidez de
aquél opuesta a la movilidad de ésta'' y que los distintos operadores jurídicos
permanecen impermeables ante ese fenómeno, todo lo cual trae consigo que
"los juristas, por sus trasnochadas teorías, conceptos y formulaciones, sean
mirados por la generalidad de los demás seres humanos como especímenes
de una fauna en vías de extinción y, en todo caso, cada día menos decisiva en
el curso de la vida social".
Algo similar -según Elías Díaz- podría decirse de los símbolos, formas,
rituales y procedimientos del derecho: "superación de lenguajes arcaicos,
incomprensibles, casi ridículos y grotescos para el común de los ciudadanos,
modificación a fondo de modos de proceder laberínticos, distanciadores y
ocultadores, eliminación de determinadas rutinas, prácticas y corruptelas que

-como todo lo demás- sólo producen extrañamiento, temor e interesado so-
metimiento, lo cual por supuesto nada tiene que ver con la legítima seriedad y
formalidad requerida desde luego en la aplicación y ejecución del derecho".
Otra manera de preguntarse por la relación entre derecho y cambio social

consiste en investigar si aquél es meramente expresivo o instrumental respecto
de éste, o sea, si el derecho refleja lo que una sociedad es en un momento dado
o si se constituye en un medio para modificar la sociedad en una dirección
determinada cualquiera que pueda estar en la mente de sus integrantes o de
quienes han sido elegidos para gobernarla. Pero la verdad es que el derecho es
siempre expresivo y a la vez instrumental, con lo cual quiere decirse que, junto
con reflejar la realidad social, opera sobre ésta como un factor de cambio de la
misma, enfatizándose uno u otro papel según las circunstancias que se vivan
y el sector de regulación jurídica de que se trate.
Resumiendo las ideas precedentes, podríamos decir lo siguiente: a) de-

recho y cambio social guardan entre sí relaciones dinámicas e interactivas
que no es posible reducir al postulado de que el derecho acompaña al cam-
bio, como tampoco a los postulados de que el derecho instiga el cambio
o lo obstaculiza; b) el derecho tiene la particularidad tanto de acompañar
al cambio, reflejándolo normativamente cuando éste ya se ha producido,
como la de instigar el cambio, estimulando su producción por medio de sus
normas, sin descartar que a veces se constituya en un obstáculo al cambio;
c) el carácter predominantemente conservador o reformista de los tiempos
que corran, así como el similar carácter que tengan en un momento dado
los gobernantes, puede enfatizar en una sociedad dada una u otra de tales
posibilidades que tiene el derecho, a saber, reflejar el cambio, instigado o
retrasarlo sin que deba perderse nunca de vista la lúcida constatación de Ce-
sare Beccaria: "Con respecto a la sociedad, la ley nace siempre vieja''. Lo cual
quiere decir que, a fin de cuentas, el derecho casi siempre se toma su tiempo
frente al cambio social; d) cada vez que el derecho promueve el cambio con
éxito acaba también reflejándolo, puesto que, una vez producido el cambio
querido, el derecho lo recoge y expresa en sus normas e instituciones; e) la
posición de la administración, de la legislatura y de la judicatura no es la
misma respecto de las posibilidades que cada uno de esos poderes normati-
vos tiene para influir a favor o en contra del cambio social. Dicha posición
va a depender del régimen político y del sistema jurídico que adopte cada
sociedad, así como de las convicciones y del temperamento que tengan los
individuos que estén a cargo de esos poderes normativos. Así, por ejemplo,
según si el régimen político sea presidencial o parlamentario, el Presidente o
el Parlamento estarán en una mejor posición relativa para hacer del derecho
un instrumento de cambio o uno de conservación. Por otra parte, las convic-
ciones y el temperamento de quienes ocupan posiciones públicas de poder
no son siempre las mismas ni son tampoco uniformes entre todos los que
desde la administración, la legislatura o la judicatura están autorizados para
producir normas jurídicas y conseguir por medio de éstas una aceleración o
un retardo en determinados cambios sociales; y f) el derecho juega siempre
tanto un papel expresivo como instrumental respecto de las realidades sociales
llamado a normar. Esto quiere deéir que ningún ordenamiento jurídico es
perfectamente expresivo o plenamente instrumental respecto de la realidad
social. Además, existen ramas del derecho que por la índole de las materias
que regulan son más expresivas que instrumentales, como acontece, por
ejemplo, con el derecho de familia, mientras que otras son más instrumen-
tales que expresivas, como es el caso del derecho tributario.
Por otra parte, no hay que perder tampoco de vista que "el derecho -como
dice Arnold- es básicamente un gran depósito de símbolos sociales emotiva'-
mente importantes y que todos los operadores jurídicos hacen un gasto verbal
enorme para mantener el prestigio del derecho".
Como continúa diciendo Arnold, "el jurista está obligado a demostrar que
en un mundo esencialmente irracional se acerca constantemente a la raciona-
lidad; que en un mundo cruel se acerca cada vez más a la humanidad; y que
en un mundo permanentemente en cambio, nos encontramos en un mundo
estable y duradero".
2. Los FINES DEL DERECHO
La paz. La seguridad jurídica. La justicia. Anticipo de algunas concepciones

de la justicia.
La paz. En el Capítulo II tuvimos oportunidad de caracterizar al derecho

como un orden coercible, es decir, como un orden normativo que cuenta
con la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada
para conseguir el cumplimiento de sus normas y, sobre todo, para ejecutar las
sanciones que esas mismas normas prevén para el caso de su incumplimiento
por parte de los correspondientes sujetos normativos.
Siguiendo en esto a Kelsen, puede decirse que los ordenamientos jurídicos

coinciden, en grandes líneas, con respecto a los actos coactivos que prevén
para el caso de incumplimiento de sus normas. Tales actos coactivos suelen
consistir en la privación de ciertos bienes de los infractores, tales como la vida,
la libertad, la propiedad, el honor, como acontece, en efecto, con la pena de
muerte, las penas privativas de la libertad, las multas, y con ciertas penas que
inhabilitan para el acceso a cargos públicos o privan de los derechos políticos
para elegir y ser elegido en cargos de representación popular.
Sin perjuicio de esa coincidencia, los ordenamientos jurídicos se distinguen,

a veces notablemente, en las condiciones a que enlazan actos coactivos como
los antes mencionados, es decir, en las conductas humanas a cuya realización
vinculan la aplicación de esos actos coactivos. En síntesis, los ordenamientos
jurídicos se distinguen por las diversas situaciones socialmente deseables que
aspiran introducir mediante sus normas y sanciones.
Sin embargo, existe a lo menos una tendencia común a todos los ordenamien-
tos jurídicos, desde los primitivos comienzos del derecho hasta el derecho de los
Estados modernos, que consiste: a) en la prohibición del uso de la fuerza física
entre los individuos y grupos que forman la sociedad, y, b) en la circunstancia
adicional de que se haga de un uso semejante de la fuerza el antecedente de la
aplicación de un acto coactivo por parte del derecho. De este modo, el derecho
convierte al recurso a la fuerza en la condición de una sanción que es posible
imponer en uso de la fuerza organizada por el propio derecho, de donde se sigue
que es preciso distinguir entre una fuerza prohibida (la que un sujeto ejerce in-
debidamente sobre otro) y una fuerza permitida (la que aplica el derecho, entre
otros, al sujeto que ejerce la fuerza sobre otro). En consecuencia, la prohibición
de emplear la fuerza tiene sólo un carácter relativo, puesto que el propio derecho
se vale del recurso a la fuerza para imponer sus sanciones.
En otras palabras, hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o autori-
zada, o bien, actos de fuerza prohibidos y actos de fuerza autorizados. La fuerza
está autorizada o, lo que es lo mismo, estamos en presencia de acto de fuerza
autorizado, cuando este acto se impone como reacción del órgano coactivo or-
ganizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurídico
ha descrito previamente como condición o antecedente de esta consecuencia.
Por el contrario, la fuerza está prohibida o, lo que es lo mismo, estamos

en presencia de un acto de fuerza prohibido, cuando este acto no se impone
como reacción del órgano coactivo organizado ante una determinada conducta
o hecho que el ordenamiento jurídico describa como condición del acto co-
activo que, impuesto a través del órgano coactivo organizado, es el resultado
o consecuencia de aquel acto.
En síntesis, acto de fuerza autorizado es el acto coactivo que debe seguir

al comportamiento o hecho que el ordenamiento jurídico describe como su
condición o antecedente, mientras que acto de fuerza prohibido es aquel que,
descrito como tal por el ordenamiento jurídico, no tiene lugar a través del
órgano coactivo autorizado, pero que, a la vez, da lugar a un acto coactivo
autorizado que se aplica por el órgano correspondiente.
Ahora bien, desde que todos los ordenamientos jurídicos han progresado en
el sentido descrito, esto es, prohibiendo todo empleo de la fuerza que no sea
precisamente la ejecución de los actos coactivos que el mismo derecho establece
como consecuencia de determinadas conductas o hechos, cada ordenamiento
procede también a fijar con toda precisión las condiciones en que deba tener
lugar un determinado acto coactivo, o sea, el tipo de conductas precisas a las
cuales se apareja un acto coactivo, así como la indicación del órgano a través
del cual se deberá proceder a ejecutar dicho acto. En este sentido es qué se
dice que el derecho se atribuye el monopolio de la faerza.
Al monopolizar el uso de la fuerza, el derecho provee de una paz relativa a

la sociedad en que rige. Provee paz porque, al monopolizar con éxito el uso de
la fuerza, termina con la guerra de todos contra todos e impide que las luchas
y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con
la aplicación de la ley del más fuerte. Pero se trata sólo de una paz relativa
por un doble motivo: en primer lugar, porque el derecho, si bien prohíbe el
recurso a la fuerza, no consigue nunca erradicar ésta del todo, como ocurre,
por lo demás, con todas las conductas que el derecho prohíbe; y, en segundo
lugar, porque el propio derecho se vale de actos coactivos, es decir, de actos de
fuerza, como reacción a las conductas contrarias a sus prescripciones.
Respecto. del segundo de tales motivos, conviene decir que el recurso de

que se vale el derecho para evitar el uso de la fuerza por parte de los individuos
y grupos es de la misma índole que lo que se quiere evitar, salvo, claro está,
que la fuerza que el derecho autoriza no es cualquier fuerza, sino la fuerza
socialmente organizada, esto es, la fuerza que ha sido institucionalizada por
el propio derecho.
--- -- ---- ------------~
Kelsen lo dice en los siguientes términos: "El derecho y la fuerza no han

de ser entendidos c~mo absolutamente discordantes entre sí. El derecho es
una organización de la fuerza. El derecho es un orden según el cual el uso de
la fuerza únicamente está prohibido como entuerto, es decir, como condición
(en la norma), pero está permitida como sanción, es decir, como consecuen-
cia". Y agrega: "la fuerza se emplea para evitar el empleo de la fuerza ... El
derecho es sin ningún género de dudas un ordenamiento para promover la
paz en tanto que prohíbe el uso de la fuerza. . . Sin embargo, no excluye ab-
solutamente el uso de la fuerza. El derecho es una organización de la fuerza.
En este sentido de la palabra, el derecho provee únicamente una paz relativa,
en cuanto priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero la reserva
para la comunidad".
En el sentido indicado en el presente acápite, en consecuencia, puede decirse

que el derecho tiene en la paz uno de sus fines más importantes, sin perjuicio
de que, por lo antes explicado, se trate sólo de una paz relativa.
La seguridad jurídica. "Seguridad" es una palabra que se relaciona con las

ideas de "orientación'', "orden'', "previsibilidad" y "protección". Por su parte,
la "seguridad jurídica'', en cuanto uno de los fines del derecho, se relaciona
también con esas mismas ideas. Esto significa que el derecho, en cuanto procura
realizar la seguridad jurídica, provee a los integrantes de la comunidad jurídica
de orientación, orden, previsibilidad y protección. En todo caso, la pregunta
es en qué sentido el derecho provee todo aquello y dentro de qué límites, o
sea, cómo y con qué limitaciones el derecho disminuye la incertidumbre, el
azar, la arbitrariedad y el desamparo, sobre todo si en más de algún sentido la
vida humana es -como dice Ortega- "radical inseguridad".
Sin embargo, al asumir como uno de sus fines a la seguridad, el derecho

no se propone satisfacer el constante anhelo de seguridad que el hombre lleva
dentro de sí en los más variados campos de la existencia, sino atender única-
mente a la necesidad de seguridad que el hombre tiene en lo que concierne
a su vida jurídica.
En primer lugar, el derecho provee seguridad jurídica en cuanto orientación,

puesto que, por su propia naturaleza, el derecho se presenta siempre como un
conjunto de normas y otros estándares que, junto con establecer cómo debe
ser el comportamiento de las personas, influye de hecho en el modo como
éstas se conducen efectivamente en el curso de la vida social.
Seguidamente, el derecho provee seguridad jurídica en cuanto orden,

porque, al regular coactivamente cómo deben conducirse las personas y
al establecer quiénes y bajo qué condiciones estarán autorizados para pro-
ducir, interpretar y aplicar, sus normas, se configura a sí mismo como un
orden objetivo y, a la par, como un medio a través del cual se ordenan las
relaciones entre los hombres. Como dice Jorge Millas, "el orden consiste
en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las
funciones que les corresponden, de acuerdo con un principio superior de
organización social".
A continuación, el derecho provee seguridad en cuanto previsibilidad, puesto

que allí donde rige un ordenamiento jurídico que es en términos generales
eficaz, los correspondientes sujetos normativos saben a qué atenerse, es decir,
conocen lo que el derecho demanda de ellos y de los demás sujetos y están
informados acerca de cuáles serán las consecuencias de los actos que ejecuten
en el curso de la vida en sociedad.
Por último, el derecho provee seguridad en cuanto protección, puesto que el

ordenamiento jurídico reconoce y garantiza un conjunto de derechos, algunos
de ellos en carácter de fundamentales, que se relacionan con ciertos valores de
interés general, tales como la libertad, la igualdad y la solidaridad.
Todo lo anteriormente expresado da una idea general de la seguridad jurídica,

aunque es preciso afinar mejor este concepto, identificar luego las condiciones
bajo las cuales es posible realizar la seguridad jurídica y, en fin, presentar las
principales manifestaciones que tiene en la actualidad la seguridad jurídica.
En ello vamos a seguir, por modo principal, las contribuciones hechas al

tema de la seguridad jurídica por autores como Radbruch, Atienza, Pérez-
Luño, Henkel, Coing y Jorge Millas.
En sentido estricto, la seguridad jurídica es la situación que en lo tocante

a sus relaciones sociales se encuentran los sujetos normativos, en cuanto tales
relaciones se hallan previstas y reguladas por un estatuto objetivo, conocido
y generalmente observado.
De este modo, la seguridad jurídica, como su propia denominación lo

indica, es una seguridad específica. No se trata, en consecuencia, de la segu-
ridad metafísica del místico, ni de la seguridad moral del optimista, ni de la
seguridad psicológica del que se siente a salvo de males o amenazas, ni de la
CAPITULO VII. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 639
seguridad económica del que tiene bienes materiales en abundancia. Se trata,

simplemente, de la seguridad social del hombre que vive en una determinada
comunidad jurídica y que conoce o puede llegar a conocer, con bastante certe-
za, qué es lo que tanto para él como para los demás está mandado, prohibido
o permitido por el derecho, y que puede conocer también cuáles serán las
precisas consecuencias que habrán de seguirse en caso de que él, o cualquiera
de los otros integrantes de la comunidad, no ajusten su comportamiento a las
normas jurídicas del respectivo ordenamiento.
Así entendida, según Millas, "la seguridad constituye un valor de situación

del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando,
sabiendo o pudiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, nene
fundamentadas expectativas que ellas se cumplirán".
De este modo, la positivación del derecho, esto es, el carácter de puestas

y públicas que tienen todas las normas jurídicas, constituye la condición
indispensable y básica de la seguridad jurídica. Podrán existir y prolongarse
indefinidamente las discusiones ~cerca de qué es lo justo, es decir, acerca de qué
es lo que el derecho debe establecer como mandado, prohibido o permitido,
pero el derecho positivo y vigente en un lugar y tiempo dados, al margen de
cuál pueda ser el resultado de la evaluación a que pueda sometérselo desde el
punto de vista de uno u otro ideal de justicia, determina siempre qué es lo que
los sujetos normativos deben hacer y cuáles serán las precisas consecuencias
que deberán seguirse en caso de que no ajusten su proceder a las prescripciones
del derecho.
Por lo mismo, y refiriéndonos siempre al sentido de seguridad jurídica antes

precisado, todo derecho, es decir, todo ordenamiento jurídico vigente provee
seguridad jurídica, puesto que su sola existencia como orden normativo de
carácter objetivo permite a los sujetos normativos saber qué deben hacer o no
hacer para evitar verse expuestos a la aplicación de sanciones coactivas cuyos
contenidos también conocen de antemano.
En tal sentido, por lo mismo, la seguridad jurídica se vincula con las ideas
tanto de previsibilidad y de calculabilidad. De previsibilidad, en cuanto se
tiene información cierta acerca de cómo debe uno comportarse y de cómo se
comportarán seguramente los demás, y de calculabilidad en cuanto el compor-
tamiento propio y ajeno puede ser sometido a un plan que tenga debidamente
en cuenta los efectos o consecuencias de tales comportamientos.
Esta clase de seguridad, por lo mismo, es la que permite que el sujeto pueda
saber cómo ha de comportarse según las exigencias del derecho en determina-
das situaciones o relaciones de su vida social, así como qué comportamientos
puede esperar de los demás, y saber, asimismo, cuáles serán las consecuencias
jurídicas tanto de sus propios actos como de los actos de los demás.
De la manera antes indicada, la seguridad jurídica, desde el punto de vista de

los sujetos que la disfrutan, tiene un doble componente, por un lado de saber
y por el otro de confianza. En cuanto al saber, él se refiere al conocimiento de
que hay ciertas normas que disponen determinadas conductas en carácter de
obligación y de que tales normas son generalmente observadas. En cuanto a la
confianza, y que deriva de ese conocimiento, consiste en la expectativa de que
el correspondiente ordenamiento jurídico continuará estando vigente y que
siempre existirá la posibilidad de informarse acerca de cuáles de sus normas
se eliminan y qué nuevas normas se incorporan a él.
Ahora bien, las condiciones que deben ser satisfechas para que exista segu-
ridad jurídica en el s·entido antes indicado, son las siguientes:
a) existencia de normas jurídicas que regulen las relaciones sociales y esta-

blezcan las consecuencias jurídicas de su observancia o inobservancia;
b) preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas
en utilización de aquéllas;
c) objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determi-

nado;
d) impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas

regulen por igual a todos los sujetos normativos y que en su aplicación no se
introduzcan ni discriminaciones ni privilegios en favor de nadie;
e) publicidad de las normas por medios que aseguren su oportuno e íntegro

conocimiento por parte de los sujetos, y
f) autoridad de las normas, en el sentido de tener éstas la garantía del

poder público.
Un punto de especial interés para los autores cuando se discute acerca del
concepto de seguridad jurídica y sobre las condiciones que el derecho debe
satisfacer para proporcionar seguridad a los sujetos normativos es el que se refiere

a la dimensión ontológica o axiológica de la así llamada "seguridad jurídica''.
Así, por ejemplo, para Jorge Millas la seguridad jurídica es una dimensión
ontológica del derecho, con lo cual quiere decir tres cosas: a) que entre todos
los fines a que el derecho sirve, la seguridad jurídica es el que tiene las más
singulares conexiones con la vida jurídica, puesto que la seguridad jurídica
sólo puede ser realizada por medio del derecho, a diferencia de la justicia, la
libertad, la paz, ninguno de los cuales valores y fines se encuentran ligados
por modo necesario al derecho, puesto que podrían ser conseguidos fuera
del derecho, esto es, extrajurídicamente; b) que la seguridad jurídica halla
en el derecho la condición suficiente de su existencia, lo cual significa que
todo ordenamiento jurídico, por sí mismo, provee seguridad en el sentido
específicamente jurídico de este término; y c) un derecho que no implique la
intención pragmática de una cierta seguridad real en la vida de las personas,
no es, propiamente hablando, derecho.
En síntesis, para Millas sólo el derecho, como previsión normativa y coactiva,

puede brindar ese saber y esa confianza que son constitutivos de la seguridad
jurídica, de modo que el derecho es condición necesaria de la seguridad, aun-
que también es condición suficiente de la misma.
Por su parte, Antonio Pérez-Luño llama la atención acerca del carácter

"inequívocamente axiológico de la seguridad jurídica", con lo cual quiere decir
que la seguridad jurídica no es un "mero foctum inmanente a cualquier sistema
de derecho, sino un valor del derecho justo que adquiere su plena dimensión
valorativa en el Estado de Derecho". Para este autor, la posibilidad del dere-
cho no puede ser entendida como base de la seguridad jurídica, ni, tampoco,
como el primer factor o exigencia de esta última. Por lo mismo, declara no
compartir la conocida afirmación de Radbruch: "La seguridad jurídica exige
positividad del derecho: si no puede fijarse lo que es justo, hay que establecer
lo que debe ser jurídico"- y sostiene que la seguridad es un valor que tanto
puede darse como no darse en las diferentes formas históricas de la positivi-
dad jurídica. "De hecho -escribe-, han existido ordenamientos jurídicos de
seguridad precaria o prácticamente inexistente; pero no ha existido ninguno
carente de positividad".
De este modo, el autor antes citado critica lo que él llama "concepciones

positivistas" de la seguridad jurídica -como sería, por ejemplo, la de Jorge Mi-
llas- y se muestra en desacuerdo con la afirmación de que la sola existencia de

un ordenamiento jurídico garantice por sí sola, al margen de la justicia de sus
instituciones y normas, la seguridad jurídica de los sujetos. Por lo mismo, la
vigencia y preexistencia de las normas, su publicidad, el principio de legalidad, y
el carácter general, abstracto e impersonal de las leyes, constituyen sólo garantías
formales y engendran seguridad únicamente en la medida en que sus contenidos
materiales sean justos. Y, citando a Elías Díaz, señala que la seguridad jurídica
supone la exigencia de que la legalidad realice una cierta legitimidad, es decir,
un sistema de valores considerados como imprescindibles en el nivel ético social
alcanzado por el hombre y considerado por él como conquista histórica irrever-
sible: la seguridad no es sólo un hecho, es también, sobre todo, un valor.
De la manera antes señalada, para un punto de vista semejante acerca de

la seguridad jurídica, ésta no es un atributo inmanente de cualquier derecho,
o, mejor aún, no es un resultado que todo ordenamiento jurídico produzca
por el solo hecho de existir y de ser, en términos generales, eficaz. Se trataría,
en cambio, de una condición y meta del derecho justo, o sea, de los sistemas
jurídicos propios de los Estados de Derecho, de manera que si no todo Estado
es un Estado de Derecho, tampoco cualquier derecho provee un sistema de
seguridad jurídica. Para una posición como ésta, en suma, el Estado de Derecho
no es sólo un Estado de legalidad, esto es, un Estado capaz de producir un
ordenamiento jurídico, sino aquel Estado en el que la legalidad producida se
funda en la soberanía popular y se dirige inequívocamente a la protección de
los derechos fundamentales. "El Estado de Derecho -concluye Pérez- Luño- es
una expresión de legitimidad política y precisamente por serlo se identifica con
ese principio de legitimidad jurídica que representa la seguridad".
En una línea de pensamiento similar a la anterior, Manuel Atienza distin-

gue tres niveles de seguridad en el derecho, a saber, orden, certeza y seguridad
propiamente tal.
En cuanto al primero de esos niveles-el orden- se trata de una característica

de cualquier derecho, porque es propio o constitutivo de éste, incluso en el
caso de los derechos poco evolucionados, ordenar la conducta humana y, de
ese modo, lograr un mínimo de previsibilidad en relación con las acciones ju-
rídicamente significativas y con las consecuencias de estas mismas acciones.
Tocante a la certeza, se trataría nada más que de un especial grado de previ-

sibilidad que conseguirían los derechos más evolucionados, gracias al carácter
preciso de sus normas y al hecho de que el cumplimiento de éstas se encuentra

efectivamente asegurado por el aparato coactivo del Estado.
Utilizando el lenguaje de Hart, para tener orden bastaría con las llamadas
normas primarias, en tanto que la certeza sería provista en especial por las
normas secundarias, puesto que estas últimas permiten establecer cuándo una
norma pertenece al sistema jurídico de que se trate, quiénes y cómo pueden
cambiar las normas del sistema, y quiénes y cómo pueden determinar de una
manera incontrovertible cuándo una norma ha sido infringida.
Por lo último, la seguridad propiamente tal consiste en la capacidad de un

ordenamiento jurídico para hacer previsibles, esto es, seguros, los valores de
libertad e igualdad. Este tercer nivel presupone los dos anteriores y se relaciona
con la idea de justicia, puesto que ésta no es otra cosa que la seguridad de que
el derecho nos proporciona un máximo de libertad e igualdad.
Como se ve, no es una sola la respuesta que puede darse a la pregunta acerca
de qué significa estar jurídicamente seguros, dependiendo dicha respuesta del
concepto o idea que se tenga acerca de este fin del derecho. En un sentido
estricto, la seguridad jurídica es provista por todo ordenamiento jurídico, sin
más condiciones que las seis que fueron indicadas en su momento; en un
sentido amplio, la seguridad jurídica es un valor que no realiza todo ordena-
miento jurídico por el solo hecho de existir y requiere para su realización de
condiciones adicionales a esas seis que se vinculan con la existencia de lo que
se llama, modernamente, Estado de Derecho. En el primer caso, la seguridad
jurídica es vista con independencia de la justicia de las normas e instituciones
del ordenamiento jurídico que la provee, mientras que en el segundo ella
es vista engarzada con la idea de justicia, y, en particular, con los valores de
libertad e igualdad que componen esa idea.
En cuanto ahora a las manifestaciones que tiene en la actualidad la seguri-

dad jurídica, ellas son la presunción de conocimiento del derecho, que tuvimos
oportunidad de explicar a propósito de los efectos de la ley en cuanto a las
personas; el principio de legalidad, en virtud del cual lo lícito y lo ilícito, así
como las consecuencias de lo ilícito, se encuentran preconfiguradas con claridad
y precisión por las normas del ordenamiento jurídico; la irretroactividad de las
normas como mandato para el juez que debe aplicarlas y como principio para el
legislador que las produce y que sólo en forma excepcional puede dar carácter
retroactivo a las normas que crea; los derechos adquiridos, como prolongación
del principio de irretroactividad, que son aquellos válidamente constituidos

y consolidados al amparo de una determinada legislación, de modo que un
cambio de ésta no puede afectarlos con posterioridad; la cosa juzgada, como
factor que elimina la incertidumbre al establecer el carácter irreductible que
toman a partir de cierto instante las decisiones contenidas en los fallos judiciales
y al impedir un nuevo examen judicial de los asuntos que ya han sido resueltos
por medio de una sentencia; y la prescripción, por último, como institución
que también elimina la incertidumbre, al poner fin al estado potencial de una
conducta o acción jurídicamente significativa.
La justicia. La justicia suele ser indicada con el más alto de los fines que el
derecho debe satisfacer. Se dice a menudo que el derecho existe para realizar la
justicia y cada vez que se afirma algo semejante se piensa más en el contenido
de las normas y principios del derecho que en los métodos o procedimientos
formales a través de los cuales tiene lugar la producción y aplicación de tales
normas y pnnc1p1os.
Todavía más, la palabra derecho está asociada a la palabra justicia. Como

advierte Javier de Lucas, la relación entre derecho y justicia viene atestiguada
por la misma palabra "derecho", que, como sus equivalentes en las demás
lenguas romances (droit, dret, diritto, etc.) proviene del latín directum, que
quiere decir "recto", "correcto", "adecuado", en definitiva "justo"; también en
las palabras de origen no latino, como recht o right, subyace la idea de lo rec-
to, como contrapuesto a "torcido", "incorrecto" o "injusto". Dicha conexión,
expresada todavía con más fuerza, se da en las lenguas eslavas, hasta el punto
de que, en ruso, derecho se dice pravo, en tanto verdad se dice pravda. Por otra
parte, y desplazando ahora nuestra atención a la palabra "justicia'' -iustitia-,
ella procede de la expresión latina ius.
Es tal la importancia de la idea de justicia, tantas las pasiones, las energías y

las controversias que ella provoca -como recuerda Carlos Nino- que Sócrates,
por intermedio de Platón, sostenía que la justicia es una cosa más preciosa
que el oro, en tanto que Aristóteles afirmaba que ni la estrella vespertina ni el
lucero del alba son tan maravillosos como la justicia.
Sin embargo, "justicia'' es una palabra utilizada en diversas acepciones, de

las cuales las principales son las que siguen a continuación.
En primer lugar, se distingue entre un sentido subjetivo y uno objetivo de

esa palabra. En un sentido subjetivo, justicia es un término que se emplea
- - --------------~
CAPÍTULO Vil. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 645
para aludir a una virtud de la vida personal. De este modo, puede decirse
que un padre o que un profesor son justos, o que lo son determinadas ac-
titudes de uno o de otro. En un sentido objetivo, justicia es una cualidad
que se predica, a la vez que se espera, de determinadas estructuras, normas
e instituciones sociales, entre las cuales figura ciertamente el derecho. De
este modo, puede decirse que una ley o que una sentencia son justas. Con
todo, una distinción como esa no es tajante, puesto que, como dice Javier
de Lucas, "la justicia se encuentra en la intersección entre vida personal
y vida social". La virtud de la justicia "no se refiere primariamente a uno
mismo como las demás virtudes, sino a otro, y por ello se orienta a lo social
e institucional".
Como dice por su parte Carlos Nino, "algo en lo que coinciden casi todos
los filósofos que es intrínseco al concepto de justicia es su carácter de valor
intersubjetivo. Aristóteles, por ejemplo, sostenía que la justicia es la única
virtud de una persona que es considerada como el bien de alguna otra, ya
que ella asegura una ventaja para otra persona, sea un funcionario o un socio.
Además de este carácter intersubjetivo, el valor de la justicia está relacionado
con la idea de asignación de derechos y obligaciones, o de beneficios y cargas,
entre diversos individuos de un grupo social".
Jorge Millas es de parecer que la justicia no es un valor propiamente jurídico,

puesto que "ni su esencia ni su efectiva realidad se hallan inexorablemente ligadas
en principio al derecho. El derecho contribuye a realizarla, puede incluso ser
la condición de hecho necesaria para que haya justicia entre los hombres, pero
su idea y la posibilidad de vida que ella involucra, no contiene la idea de vida
jurídica como ingrediente esencial. También es concebible teóricamente una
comunidad de hombres en donde, por el solo imperio de los valores religiosos
y morales impera la justicia en plenitud, aunque esa organización carezca de
organización jurídica''.
Lo mismo piensa Millas de la paz, puesto que ésta tampoco sería un valor
específicamente jurídico, porque "el derecho no es condición necesaria de la
paz social", desde el momento en que "es perfectamente concebible, en el
plano teórico, una sociedad en donde sólo el imperio de los valores morales
asegure la convivencia pacífica''.
Para Millas, como se señaló en su momento, el "orbe de los valores jurídicos,

sensu strictu, se reduce a un valor único: la seguridad jurídica''.
Sin embargo, es preciso admitir que la idea de justicia tiende a objetivarse

en el derecho, lo cual significa que el derecho es siempre una cierta justicia,
en el sentido de que todo ordenamiento jurídico se presenta como un intento
de expresión y de realización de una determinada concepción de la justicia,
a la vez que, por otro lado, la idea de justicia subsiste, fuera del derecho,
como un criterio o medida que permite valorar el ordenamiento jurídico, sus
normas y sus instituciones, o sea, que permite emitir enunciados acerca de si
ese ordenamiento, normas e instituciones son justos o injustos, correctos o
incorrectos.
Cabe distinguir, asimismo, ahora con John Rawls, entre el concepto de justicia
y las concepciones de la justicia. El concepto de justicia se refiere a "un balance
apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos
y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales". A
su turno, las concepciones de la justicia "son las que interpretan el concepto
determinando qué principios determinan aquel balance y esa asignación de
derechos y obligaciones y esta división apropiada''.
Al concepto de justicia se refiere Bobbio, por ejemplo, cuando define justicia

como "el conjunto de los valores, bienes o intereses para cuya protección o incre-
mento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que sabemos dar
el nombre de derecho". Al hilo de esa definición, las concepciones de la justicia
serían aquellas que emitirían un pronunciamiento acerca de cuáles son o deben
ser, exactamente, esos valores, bienes o intereses en los que consiste la justicia.
Además, Bobbio distingue entre una fenomenología de la justicia, que ten-

dría por cometido describir el valor de lo justo, y una ideología de la justicia,
encargada de hacer propuestas de criterios de valoración y también de trans-
formación de la sociedad, a raíz de lo cual se podría concluir lo siguiente: la
teoría analítica de la justicia discurre sobre el valor denominado justicia, de
modo que a una teoría analítica, sin ir más lejos, pertenece la definición de
justicia que proporciona el mismo Bobbio. Por su parte, la teoría fenomenológica
de la justicia, valiéndose para ello de investigaciones de derecho comparado,
explora cuáles han sido en el hecho los criterios asumidos en cada caso, en
las diversas civilizaciones y en las distintas épocas, para juzgar lo justo y lo
injusto. Por último, la ideología de la justicia, al modo de lo que antes hemos
llamado concepciones de la justicia, se constituye como una propuesta de
criterios sustantivos que permiten valorar y transformar tanto el derecho como
la sociedad en que éste rige.
CAPfTULO VIL FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 647
Existe desde luego una relación entre esos tres planos de la justicia, puesto
que los resultados de una teoría analítica de la justicia permiten orientar las
investigaciones de tipo descriptivo que lleva a cabo la teoría fenomenológica
de la justicia, mientras que esta última desemboca en una toma de posición
ideológica, esto es, prescriptiva. Sin embargo, son las concepciones de la jus-
ticia, entendidas éstas como una determinada selección de los criterios a que
se refiere el concepto de justicia de Bobbio, las que en mayor medida dividen
las opiniones de los autores y de las personas en general. Las distintas teo-
rías o concepciones de la justicia no responden a la pregunta qué es justicia,
aunque siempre presuponen una respuesta a una pregunta como esa, sino
que procuran establecer qué es justo o injusto, o sea, se trata de puntos de
vista sustantivos o de contenido acerca de lo justo que se intentan realizar
por medio del derecho -aunque no únicamente por medio del derecho, sino
también de la política, de la economía, etc.- y que, a la vez, sirven como
vara o medida para emitir juicios de justicia acerca del derecho o de quienes
lo producen y aplican, esto es, sirven para emitir enunciados que procuran
informar acerca de cuán justo o injusto es el derecho o quienes se ocupan
de producirlo y aplicarlo.
En consecuencia, el derecho es una medida de la justicia, un medio idóneo

para realizar una concepción de la justicia; pero, a la vez, el derecho es algo que
es posible de ser medido por la justicia, o sea, de ser evaluado por ésta, ya sea
con resultados positivos o negativos. En todo caso, el derecho siempre realiza
de manera parcial la o las concepciones de la justicia que plasma, con lo cual
quiere decirse que "el derecho es mediación entre ideal de justicia y exigencias
de la vida humana asociada'', como escribe Helmut Coing. Por tanto, entre ese
ideal de justicia y el derecho se da siempre una cierta tensión. Recurriendo a
este respecto al ejemplo de que se vale Javier de Lucas, el principio de que la
ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, no implica el conocimiento
real del derecho por parte de todos, puesto que se trata de una exigencia de
seguridad para que el ordenamiento jurídico pueda funcionar eficazmente.
Sin embargo, el principio democrático de publicidad de las leyes exige que el
conocimiento de las normas sea lo más real y efectivo posible.
Pues bien, si nos situarnos en una perspectiva objetiva de la justicia, esto

es, si nos preguntarnos por una cualidad de un orden social -en particular el
derecho- y no por una virtud humana que pueden o no tener los individuos
en sus relaciones con los demás, y si, además, centramos nuestra atención en
las concepciones de la justicia, podríamos dar por establecido lo siguiente:
La pregunta por la justicia, entendida, como el acto del hombre que inquiere
por un criterio superior que establezca con cierta nitidez y exactitud aquello
que debe ser en relación con lo que son o pueden ser los derechos positivos do-
tados de realidad histórica, es una de las cuestiones que más frecuentemente
-e incluso apasionadamente- ha preocupado a los juristas de los tiempos y
sitios más diversos. Ello es producto, en lo fundamental, del hecho de que el
hombre, junto a su facultad de conocer, cuenta también con una determinada
aptitud para valorar, la que le insta y le conduce a una incesante formula-
ción de apreciaciones estimativas acerca de los objetos y fenómenos que le
rodean. El hombre conoce y, a la vez, quiere. Quizá quiere, o llega a querer,
precisamente porque conoce, o bien, por la inversa, conoce porque es capaz
de querer las cosas de un modo distinto a como éstas son; sin embargo, de lo
que no cabe duda es de que el hombre no siempre quiere las cosas del modo
en que las conoce.
"Todo hombre, por naturaleza, apetece saber" -dice Aristóteles-, y añade

Zubiri que "la conciencia del ho~bre no es sólo conciencia cognoscente, es
también conciencia moral".
El derecho positivo, entendido como una específica normatividad reguladora

de la conducta social del hombre, es, con preferencia a otros, uno de aquellos
fenómenos que los hombres no se reducen meramente a conocer -para saber
así qué espera de ellos esta normatividad y cuáles serán las consecuencias
desfavorables que se seguirán en caso de no acomodarse a ella-, sino que,
además, se trata de un fenómeno que, por su alto grado de imbricación con la
vida de todos los individuos, resulta permanentemente enjuiciado o valorado
por éstos a la luz de unos determinados criterios o ideas acerca de lo que cada
cual entiende como lo debido o lo que debe ser. El derecho, con ser creación
humana, es de aquellas que menos indolencia provocan en los individuos, en
especial porque éstos se encuentran advertidos acerca del carácter coercible de
sus normas y de la consiguiente posibilidad de verse privados de ciertos bienes
deseables -como la vida, la libertad, el patrimonio y el honor- en caso de no
ordenar su conducta a las exigencias de comportamiento que esas mismas
normas les dirigen.
Esta apreciación estimativa del derecho positivo la lleva a cabo todo hombre
y, por lo mismo, también los juristas, aun cuando éstos suelan confinarse a
una función de mero conocimiento y exposición acríticas de un determinado
derecho vigente. En verdad, la identificación y descripción que los juristas
llevan a cabo de un determinado ordenamiento jurídico pos1t1vo, no pre-

suponen necesariamente, por parte de esos mismos juristas, ni aprobación
del ordenamiento jurídico de que se trate ni, tampoco, adhesión política a
la autoridad que lo ha instituido como tal. Por lo mismo, todo jurista puede
pronunciarse moralmente acerca de los contenidos prescriptivos que ha iden-
tificado y descripto como pertenecientes a un ordenamiento jurídico dado,
como también oponerse políticamente a la autoridad que se encuentre en el
origen de ese ordenamiento.
Hay, pues, mucha razón en el tipo de argumentación propuesto por Van

Wright en el sentido de que "el positivismo jurídico está en lo cierto cuando sos-
tiene que el derecho no es lo mismo que la moral, lo cual se aprecia, por ejemplo,
en la función que cabe asignar a ésta como modelo para enjuiciar la corrección
de aquél, aunque no lo está, sin embargo, cuando, en nombre de la 'pureza' del
derecho, el positivismo insiste en eliminar toda consideración de orden moral
acerca del derecho legislado y de su interpretación por los juristas".
La neutralidad valorativa con que el jurista debe proceder ante su objeto

de estudio -el derecho positivo- tiene así únicamente el sentido de atenerse
a lo dado que tiene su trabajo de verificar y dar cuenta de ese derecho, pero
no puede entenderse que ella alcanza, de modo alguno, a las posibilidades de
crítica moral y política del derecho y de las autoridades u órganos encargados
de dictarlo. Así, vedar al jurista estas posibilidades constituye, cuando menos,
una extensión indebida del postulado de la neutralidad valorativa; pero puede
también esta prohibición enmascarar, en lo más, un interés no siempre con-
fesado: el de hacer desaparecer a los juristas como instancia de crítica moral y
política del derecho positivo y de la autoridad encargada de dictarlo, precisa-
mente con el propósito de inmovilizar un determinado ordenamiento jurídico
y de preservar el poder de la correspondiente autoridad.
Así, entonces, el derecho restringe la libertad y confina a los individuos a

conducirse únicamente dentro de la zona de lo lícito y de lo permitido. Por
lo mismo, para nadie resulta indiferente cuáles sean en un momento y lugar
dados los específicos contenidos prescriptivos de un determinado ordenamien-
to jurídico positivo con realidad histórica, puesto que, según lo que ha sido
dicho, la limitación de la libertad y la amenaza de sanciones coactivas cons-
tituyen, respectivamente, la temperación de un instinto primario del hombre
y una cierta especie de agravio para éste: la que trae consigo toda advertencia
o conminación.
-------------------~--- -
Ahora bien, si el derecho positivo, con sus diversos y cambiantes conteni-

dos prescriptivos, conduce a la búsqueda y fijación de un criterio de justicia
por referencia al cual ese mismo derecho pueda ser luego calificado de justo
o injusto, lo cierto es que la fijación de tal criterio, en cuanto posea o se en-
cuentre dotado de un determinado contenido, permite enseguida la emisión
de los correspondientes juicios de justicia, entendiendo por éstos aquellos que,
enunciados sobre la base de un determinado ideal de justicia, califican de justa
o injusta la actividad de las personas u órganos encargados de la producción
jurídica, a la vez que el contenido de las normas que resultan de esta misma
producción.
Cabe señalar, por lo mismo, que los juicios de justicia, entendidos al modo
que ha sido indicado previamente, son posibles sobre la base de tres supuestos,
a saber: primero, que exista un determinado derecho positivo con realidad
histórica al que se tratará de evaluar en su justicia o injusticia; segundo, que
exista un determinado criterio o ideal de justicia, por referencia al cual ese
mismo derecho positivo puede ser finalmente calificado de justo o injusto; y,
tercero, que exista un sujeto interesado en llevar a cabo la confrontación entre
el ideal de justicia y el derecho positivo, a fin de verificar el grado en que éste
realiza dicho ideal.
De estos tres supuestos necesarios para que puedan tener lugar los juicios
de justicia, no cabe duda de que el más problemático resulta ser el segundo
de ellos, o sea, el que dice relación con la existencia de un criterio de justicia
que permita llevar a cabo esa evaluación positiva o negativa a que esta clase
de juicios puede ser finalmente reducida.
En efecto, el derecho positivo -primer supuesto para la formulación de los

juicios de justicia- es siempre un dato que se puede verificar de manera objetiva,
establecido que todo grupo humano reconoce alguna forma de ordenación
jurídica y que ésta, más allá de las divergencias que puedan surgir acerca de su
sentido y alcance, es invariablemente puesta por alguna autor,idad o consenso
y posee siempre un determinado contenido que se reparte, ·por así decirlo,
entre los diversos continentes de normas o fuentes formales del derecho. Por
lo mismo, siempre será posible esclarecer qué es y qué no es derecho positivo
en un momento y lugar dados. Las normas jurídicas constituyen prescripcio-
nes de deber ser, como no cabe duda pero no por ello dejan de ser algo, de
constituir un determinado factum al que el hombre puede aproximarse con
fines de conocimiento y valoración.
CAPÍTULO VJl. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 651
Lo mismo, siempre habrá también uno o más sujetos interesados en evaluar

críticamente la actividad creadora del derecho y el contenido de éste, puesto que
esa actividad y este contenido caen dentro de una esfera de intereses próximos
y vitales para todo individuo mínimamente consciente de su propia persona
y de su situación dentro de la sociedad.
¿Pero qué decir, en cambio, del criterio o ideal de justicia que, en lo sus-
tantivo que éste tiene, es el que permite al sujeto, por vía de la comparación
o cotejo con el derecho positivo, concluir que éste, globalmente considerado,
o en una o más de sus normas e instituciones singularmente consideradas,
realiza o no, y en qué grado, el contenido de este mismo ideal?
Al respecto, cabe señalar lo siguiente:
a) La historia de las ideas jurídicas, políticas y morales enseña que los hom-
bres han forjado siempre ideales de justicia, ya sea que se los presente bajo esta
misma y estricta denominación, o bien como programas de gobierno, exhor-
taciones para la acción pública o demandas para la reforma o la sustitución
de un determinado derecho vigente;
b) Esa misma historia muestra, también, que los hombres han elaborado
no sólo uno, sino múltiples ideales de justicia;
c) Igualmente, es posible advertir que a la multiplicidad de ideales de jus-

ticia se añade la diversidad de los mismos, en cuanto sus contenidos no son
siempre similares y resultan a menudo contrapuestos entre sí, como cuando
se dice, por ejemplo, que la democracia es justa, o que lo es su contrario, la
autocracia, o bien alguna forma de democracia limitada; o que la propiedad
privada de los medios de producción es una institución justa, o que lo es,
en cambio, el régimen de propiedad colectiva de tales medios; o que la pena
de muerte, como respuesta frente a determinados delitos, es una institución
justa, o que dicha pena no está nunca justificada desde el punto de vista de la
justicia, ni siquiera en presencia de los delitos más graves.
Ahora bien, de la existencia, multiplicidad y, sobre todo, de la diversidad

de los criterios que acerca de lo justo han sido ideados históricamente, resulta
un problema fundamental en relación con la naturaleza y verificabilidad de
los juicios de justicia, a saber, el de si es o no posible fundar racionalmente
la verdad y por tanto la preeminencia de uno determinado de esos criterios de
justicia por sobre los restantes.
Una opinión, de la que puede ser fiel exponente el jurista italiano Giorgio
del Vecchio, se inclinará por la respuesta afirmativa, y admitirá, en consecuen-
cia, que es posible a la razón trazar un ideal de justicia que permita valorar el
derecho positivo; otra, en cambio, de la que Kelsen puede ser el arquetipo, sos-
tendrá precisamente lo contrario, negando la posibilidad de una demostración
racional que conduzca a la identificación de un determinado criterio como el
mejor o el verdadero. Para Kelsen, tras la formulación de los distintos ideales
de lo que es justo se esconden nada más que los intereses o, cuando menos,
la simple subjetividad del sujeto que lleva a cabo esa formulación.
Por lo mismo, y de acuerdo con el punto de vista antes señalado, Del Vecchio
considera la filosofía del derecho como "la disciplina que define el derecho
en su universalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de
su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la
, ,,
pura razon.
Por su parte, Kelsen, situado en la trinchera opuesta, confiesa que "en verdad
no sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueño
de la humanidad. Debo, pues, darme por satisfecho con una justicia relativa
y decir qué es para mí la justicia':
Ese mismo antagonismo es iluminado por otro jurista contemporáneo

-Hart-, cuando afirma que los que piensan que es posible a la razón hu-
mana acceder a ciertos criterios seguros acerca de lo que debe ser, dicen a
los segundos, o sea, a los que niegan esa posibilidad, "Ustedes son ciegos",
mientras que éstos, por su parte, replican, con no menos énfasis, "Ustedes
estan, sonan
- d o ,,.
Es preciso advertir que este problema -el de la posibilidad de una opción

racional entre los diversos criterios en pugna- se agrava aún más si se piensa
que, para no pocos, la función específica del ideal de justicia trazado por la
razón no se reduce al de servir como un mero paradigma o modelo a partir
del cual se puedan enjuiciar críticamente los contenidos prescriptivos del
derecho positivo y la actividad de los órganos o autoridades encargadas de
su producción, sino que -mucho más allá de todo eso- tal función se eleva
a la de una fundamentación de la validez del derecho positivo, de donde se
sigue que éste alcanzaría el carácter de tal, con su consiguiente pretensión de
obligatoriedad, sólo en el caso de que sus contenidos estuvieren en consonan-
cia con determinado criterio de justicia escogido para este efecto. En el caso
CAPfTULO VJI. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 653
de la primera de estas dos funciones, el derecho positivo se instituiría como

tal con independencia del criterio de justicia con que luego es evaluado, de
modo que la operación estimativa puede arrojar tanto la conclusión de que
el derecho investigado es justo o injusto, sin que perdiera su carácter de tal
-de derecho positivo- en el evento de estimárselo injusto. Por la inversa, en
el caso de la segunda de tales funciones, y como consecuencia de presentar
el criterio de lo justo con el fundamento de validez del derecho positivo,
éste no podría existir sino en armonía con dicho criterio, de donde resul-
taría la redundancia de la afirmación "Este derecho positivo es justo", y la
contradicción lógica de la que dijere, por su parte, "Este derecho positivo es
injusto". Por lo mismo, en el primero de los casos mencionados, el criterio
de la justicia desempeña una función valorativa, mientras que en el segundo
tal función es de tipo ontológico o, si se prefiere, en el primer caso el criterio
de justicia cumple un papel evaluativo y en el segundo uno constitutivo.
No es posible resolver la cuestión fundamental antes apuntada acerca del

mayor valor de verdad que pueda eventualmente concederse a un determinado
ideal de justicia sobre los restantes que comparecen con él y que disputan las
preferencias de los individuos, aunque, claro está, todos podamos tener alguna
posición personal a este respecto. Sin embargo, y aun en el caso de que nos
situáramos en la posición relativista, esto es, en aquella que desiste de llevar
a cabo una elección racional entre ideales en pugna, dejando a éstos, por lo
mismo, en una libre y tolerada concurrencia al interior del grupo social y
renunciando, por lógica consecuencia, a la imposición de un determinado
punto de vista estimativo como el mejor o el verdadero, creo posible fijar las
siguientes conclusiones:
Primero. El derecho positivo, entendido como una específica normativi-

dad reguladora de la conducta humana, de la cual la nota o propiedad de la
coercibilidad es una de las más típicas y destacadas, constituye un fenómeno
que se encuentra presente en cualquier experiencia de vida social del hombre,
por cuanto si la sociedad resulta una forma ineliminable de la vida humana,
el derecho, por su parte, aparece luego como una regulación necesaria de toda
vida social.
Segundo. El derecho es, a la vez, creación humana, en cuanto son los hom-
bres quienes producen las normas jurídicas y dotan a éstas, con un margen de
determinación y de arbitrio que es variable según los casos, de unos concretos
contenidos prescriptivos.
654 1NI R( )1 )l 1( 't :I()N Al [)1 RI ( :11( l
Tercero. Ante su propia obra o producción -el derecho positivo-, los hom-
bres son capaces de formular y mantener apreciaciones estimativas, que se
traducen en juicios de valor que verifican si la actividad de quienes aparecen
investidos de la facultad de crear normas jurídicas y el contenido prescriptivo
de éstas son o no son como deben ser de acuerdo con un determinado ideal
de justicia.
Cuarto. Si llamamos a esos juicios "juicios de justicia", tenemos que con-

venir, acto seguido, que tales juicios no sólo son posibles, sino inevitables, y
que, además, son racionales, si no en cuanto a la posibilidad de que se les
compruebe como verdaderos, al menos en el sentido de que es plausible que
los hombres se ocupen de su formulación.
Lo anterior significa que la sola pregunta por la justicia no puede ser con-
siderada, en sí misma, irracional, aunque sí pueda calificarse de este modo el
esfuerzo consiguiente -lo cual es ya otra cosa- por demostrar que una determi-
nada respuesta a esa pregunta constituye la única, la mejor o la verdadera. Como
dice acertadamente Ross, "podrá objetarse que todo aquel que, de este modo,
niegue que puedan determinarse científicamente valores, de consuno se priva
de la posibilidad de escoger entre el bien y el mal, debiendo concluir en una
pasividad culpable. Pero esta objeción es necia. Puesto que por.ser una opinión,
simplemente una opinión, y no una verdad científica, no se sigue, naturalmente,
que uno no pueda tener opiniones. Sé muy bien lo que sostengo y lo que de-
fenderé luchando. Sólo que no me concibo creyendo, o haciendo creer a otros,
que puede probarse científicamente que mi punto de vista es el verdadero".
La pregunta por la justicia tiene, pues, en sí misma, un fundamento sufi-

ciente, derivado de la necesidad de enjuiciamiento crítico y de valoración que
el hombre admite frente a todo derecho, necesidad ésta que, por lo demás, no
es de menor entidad que el menester de conocimiento que frente al mismo
derecho el hombre reconoce también como tarea ineludible. La racionalidad
de esta pregunta, en el sentido de ser ella plausible y de poseer un determinado
fundamento, no puede verse afectada por la circunstancia de que tal vez no
resulte luego posible, entre las diversas contestaciones a que conduce la co-
rrespondiente investigación, la preferencia racional de una de estas respuestas
sobre las restantes.
Quinto. Esa misma circunstancia, esto es, la posibilidad de que los valores
absolutos puedan resultar inaccesibles al conocimiento, lo cual quiere decir,
CAPÍTULO Vll. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 655
por su parte, que todo hombre puede valorar y poseer convicciones esti-
mativas aunque nadie se encuentre en situación de demostrar por métodos
racionales que una determinada de estas convicciones debe ser tenida como
la única verdadera, hace aconsejable, en el terreno de la organización políti-
ca, la adopción de un régimen que garantice la libre concurrencia de todas
las opiniones, con el fin de que la inteligencia y la voluntad de los hombres
puedan escoger las que estimen más convenientes, y con el fin, también, de
que, a través del procedimiento de concurrencia y discusión de esas mismas
opiniones, pueda tener lugar alguna suerte de compensación de los puntos de
vista opuestos. Esta opción, desde luego, no es otra que la democracia, puesto
que al conceder ésta igual estima a las ideas y convicciones de cada individuo,
establece la base objetiva y necesaria para favorecer y garantizar debidamente la
libre concurrencia de las opiniones y el consiguiente debate que, por su parte,
preludia o anticipa la búsqueda y adopción razonadas del punto de vista que
resulte más aconsejable.
Por lo tanto, el relativismo en punto al conocimiento de valores absolutos,

conduce naturalmente a la tolerancia, y ésta, por su parte, a la democracia,
lo cual quiere decir que todas las opiniones y doctrinas políticas, impedidas
de presentarse como verdades absolutas, tienen necesariamente que coexistir
y manifestarse dentro de un cuadro de idénticas posibilidades, con lavo-
luntad consiguiente -como apunta Radbruch- de "otorgar el poder a toda
convicción que haya podido ganar para sí la mayoría'', aunque esta última
deba proceder, por aplicación del mismo principio democrático, con respeto
y protección de la o las opiniones de minoría. Precisamente, la presencia
y protección de las minorías constituye una exigencia que se corresponde
muy bien con el carácter transaccional que posee el modo de operar de toda
auténtica democracia, establecido que esta forma de gobierno presupone la
representatividad de todos los intereses en juego y la búsqueda, por medio
de la controversia y el pacto, de soluciones de compromiso que, al venir
acordadas con la participación más o menos activa e influyente de todos los
grupos, crean en la comunidad lo que Kelsen ha referido como una cierta
"predisposición a la obediencia".
"Lo que acarrea el desorden -recuerda el propio Kelsen en la parte final de

su conocido trabajo titulado ¿Qué esjusticia?- es la intolerancia, no la toleran-
cia. Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone la
libertad, y la libertad significa tolerancia. Cuando la democracia deja de ser
tolerante, deja de ser democracia''.
Sexto. Por lo mismo, inmersos en una multiplicidad y diversidad de ideales de

justicia que no es posible compatibilizar entre sí, y que, más aún, se contradicen
a menudo abiertamente unos a otros, con el entorpecimiento adicional de que
podamos estimarnos desprovistos de los medios necesarios para llevar a cabo
una elección confiable al interior de ese ámbito tan vasto como heterogéneo,
lo cierto es, en todo caso, que siempre tendrá algún sentido la mantención de
la pregunta por la justicia, al menos ese mínimo sentido que cabe continuar
atribuyendo a toda tarea, aunque infructuosa, a la que, no obstante, sentimos
concernir de alguna manera a "esa zona de las inclinaciones más profundas e
irrenunciables del espíritu humano.
Séptimo. Finalmente es conveniente dejar establecido que el absolutismo y

el relativismo valorativos, o, si se prefiere, el cognotivismo y el no cognotivismo
éticos -tal como fue presentado a propósito del contraste entre las posiciones
de Del Vecchio y de Kelsen- no constituyen las únicas alternativas posibles
-en nuestra opinión- cuando se trata de establecer las diferentes actitudes
o temperamentos que una persona pueda adoptar frente a la cuestión de la
posibilidad o imposibilidad de fundar racionalmente nuestros juicios de valor,
y, en particular, los juicios que podemos emitir en nombre de ese valor que
denominamos "justicia''. Tales actitudes o temperamentos morales son los que
señalamos antes en este libro, en esa suerte de taxonomía de temperamentos
morales que va desde los indiferentes a los fanáticos.
Retomando, por último, el contrapunto entre Kelsen y Del Vecchio, podría

decirse, en el marco de dicha taxonomía, que este último es un absolutista, o acaso
tan sólo un falible, mientras que Kelsen es antes un escéptico que un relativista.
Si se revisa el texto central de Kelsen sobre la materia -su libro ¿Qué es

justicia?-, puede comprobarse que el jurista vienés se considera a sí mismo un
relativista, puesto que se declara partidario de lo que él mismo llama "filosofía
relativista'', a la que describe como aquella que afirma que no existe un único
sistema moral, sino varios, de modo que cada cual tiene que escoger entre ellos
sin excluir a ninguno en nombre de la verdad del punto de vista escogido. "Si
algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado -escribe el
autores que la razón humana sólo puede acceder a valores relativos. Y ello
significa que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece justo con la
pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario. La justicia
absoluta es un ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de
las ilusiones eternas del hombre".
Con todo, si nos atenemos a la caracterización que hicimos por nuestra

parte de los relativistas y de los escépticos, Kelsen es más lo segundo que lo pri-
mero, puesto que, inmediatamente después de declarar lo antes señalado, hace
una opción moral explícita a favor de determinados valores -en los que dice
creer y a favor de los cuales ofrece una determinada argumentación-, aunque
reconoce que no puede presentar tales valores como si fueran absolutos, esto
es, evidentes y excluyentes de valores contrarios. Tales valores se relacionan
con la tolerancia, la libertad de pensamiento, la paz y la democracia como
forma de gobierno.
Para llegar a esa conclusión, Kelsen, hacia el final de ¿Qué es justicia?, se

pregunta si acaso la filosofía relativista que él define bajo ese nombre es nece-
sariamente amoral, o incluso inmoral, y si acaso su relativismo es incompatible
con la toma de posición y la responsabilidad en el terreno moral.
El autor responde negativamente a ambas preguntas y sostiene, con un

rotundo "¡Cómo no!", que el relativismo que él dice profesar es compatible
con la responsabilidad moral.
Dice: "El punto de vista según el cual los principios morales constituyen
sólo valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe
un único sistema moral, sino varios, y que hay que escoger entre ellos. De
este modo, el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por
sí solo qué es bueno y qué es malo. Evidentemente, esto supone una res-
ponsabilidad muy seria, la mayor que un hombre puede asumir. Cuando los
hombres se sienten demasiado débiles para asumirla, la ponen en manos de
una autoridad superior: en manos del gobierno, o, en última instancia, en
manos de Dios. Así evitan el tener que elegir. Resulta más cómodo obedecer
una orden superior que ser moralmente responsable de uno mismo. Una de
las razones más poderosas para oponerse apasionadamente al relativismo es el
temor a la responsabilidad personal. Se rechaza el relativismo y, todavía peor,
se le interpreta incorrectamente, no porque sea poco exigente moralmente,
sino porque lo es demasiado".
Al hilo de tales reflexiones, en consecuencia, puede entenderse que Kelsen

concluya su libro ¿Qué esjusticia? con el siguiente párrafo: "He empezado este
ensayo preguntándome qué es la justicia. Ahora, al concluirlo, sé que no he
respondido a la pregunta. Lo único que puede salvarme aquí es la compañía.
Habría sido vano por mi parte pretender que yo iba a triunfar allí donde los
más ilustres pensadores han fracasado. Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar

qué es la justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo
puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qué
es la justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo
más importante de mi vida, la justicia, para mí, se da en aquel orden social
bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia,
en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la de la democracia, la de la
tolerancia".
Una de las características más sobresalientes de las sociedades libres, esto

es, de aquellas sociedades que garantizan de manera efectiva libertades tales
como la de pensamiento y expresión, así como las de reunión y asociación entre
individuos afines en ideas y aspiraciones, está constituida por la multiplicidad
y variedad de sistemas o de concepciones morales y, en particular, por la mul-
tiplicidad y variedad de sistemas o de concepciones acerca de la justicia.
A un fenómeno como ese podemos llamarlo "pluralidad", para aludir con

esta palabra al hecho de existir en toda sociedad libre multiplicidad y varie-
dad en las ideas que se tienen acerca del bien y, en lo que ahora nos interesa,
acerca de ese bien social que llamamos "justicia''. Pero al simple hecho de la
pluralidad se ha venido sumando en cada vez mayor medida esa _actitud del
espíritu humano que consiste en dar valor a la "pluralidad", es decir, la acti-
tud que ve en la pluralidad un bien y no un mal o una amenaza. A su vez, el
pluralismo, de la manera como acabamos de definirlo, ha traído consigo una
expansión de la virtud de la tolerancia, consistente esta última en una práctica
de aceptación de todas las ideas y en el convencimiento de que ninguna de
ellas puede ser suprimida.
De este modo, la pluralidad, que es un hecho, alienta el pluralismo, que

es una actitud frente a ese hecho, en tanto que el pluralismo ha facilitado la
entronización de la tolerancia, que es, por su parte, una virtud.
Un proceso como ese es en verdad muy reciente en el mundo occidental.

Como señala Isaiah Berlín, "la noción de que una pregunta puede tener dos
facetas, de que puede haber dos o más respuestas incompatibles, cualquiera de
las cuales puede ser aceptada por hombres honestos y racionales, es muy recien-
te", y contrasta con la vieja idea de que "la verdad es una y el error múltiple",
idea esta última que hasta épocas históricas no muy lejanas solía sumarse a la
de que el error no tiene derechos, con lo cual se quería decir que quienes no
suscribían la verdad única no podían legítimamente tener, ni menos expresar,

difundir y enseñar, los puntos de vista contrarios a dicha verdad.
Una cada vez mayor conciencia acerca de la imposibilidad de dar res-

puestas únicas y finales a las preguntas morales y políticas -y, en definitiva, a
toda pregunta sobre valores-, unida al hecho de que las respuestas que da la
gente son muchas veces incompatibles entre sí, ha traído consigo una actitud
propicia no sólo a la tolerancia, sino a la deliberada y consciente búsqueda
de compromisos y acuerdos que permitan dar algún tipo de solución a los
conflictos sociales más destructivos.
De ese modo ha podido transitarse desde una tolerancia pasiva, entendida

como una mera aceptación resignada de los puntos de vista distintos u opuestos
al propio, a una tolerancia activa, entendida esta última como la disposición a
buscar a quienes suscriben esos puntos de vista diferentes, a entrar en diálogo
con ellos, a escuchar las razones que puedan ofrecer a favor de sus posiciones, y
a dejarnos influenciar por esas razones con miras a modificar nuestros propios
puntos de vista o, cuando menos, con miras a adoptar algún tipo de acuerdo
o compromiso que todos o la mayoría puedan compartir.
Sobre el particular, Berlin es del parecer que algunos valores últimos según
los cuales viven los hombres no pueden conciliarse por completo, ni tampoco,
cambiarse simplemente unos por otros, aunque "no ya por razones políti-
cas, sino en principio, conceptualmente". Así, no se podrían combinar, por
ejemplo, la libertad plena con la igualdad plena, ni la justicia absoluta con la
piedad permanente, ni el conocimiento con la felicidad. Y como ciertos valores
humanos no pueden combinarse, porque son incompatibles, no queda más
alternativa que elegir, una acción que puede ser muy dolorosa, sostiene Berlín,
aunque elegir no significa aquí destronar uno de esos valores en nombre del
otro con el cual entra en conflicto, sino equilibrar ambos valores de algún
modo. De esta manera, si las colisiones entre valores no pueden evitarse, sí
pueden suavizarse, lo cual requiere la búsqueda de acuerdos en cada situación
concreta en que la colisión se produzca
Pero si bien entre los valores humanos últimos la elección es inevitable, lo

cual quiere decir que no hay manera de evitar la elección, es preciso cuidar
que las elecciones, vistas desde una perspectiva social, no resulten demasiado
dolorosas. Esto último, como sugiere siempre Berlin, significa que "necesitamos
un sistema que permita perseguir diversos valores, de modo que, en lo posible,
no surjan situaciones que obliguen a los hombres a hacer cosas contrarias a

sus convicciones morales más hondas".
Y concluye Berlin con lo siguiente: "En una sociedad liberal de tipo plura-
lista no se pueden eludir los compromisos; hay que lograrlos; negociando es
posible evitar lo peor. Tanto de esto por tanto de aquello. ¿Cuánta igualdad
por cuánta libertad? ¿Cuánta justicia con cuánta compasión? ¿Cuánta bene-
volencia por cuánta verdad?".
La posibilidad de buscar conjuntamente diversos valores, en especial cuando

dos de ellos pueden colisionar a partir de cierto punto -como es bien visible
en el caso de la libertad y de la igualdad, como también en el del orden y la
libertad-, conlleva la idea de que ninguno de los valores en conflicto podrá
nunca realizarse completamente, de modo que jamás tendremos una sociedad
que pudiéramos considerar perfecta. Por lo demás, los que creen en sociedades
perfectas consideran que ningún sacrificio es excesivo para conseguirlas, de
modo que hasta la violencia y el derramamiento de sangre se justifican a veces
como el precio que hay que pagar para conseguir sociedades semejantes.
Toda fe fanática en la posibilidad de una solución final perfecta -como

advierte nuevamente Berlín- suele recordarnos que "no es posible hacer una
tortilla sin romper huevos". El problema aparece, sin embargo, cuando se
continúa rompiendo huevos en forma indefinida sin que aparezca propia-
mente ninguna tortilla, o, lo que es peor, cuando lo que se rompen no son
ya huevos, sino cabezas.
Por último, conviene decir que la democracia como forma de gobierno

de la sociedad, que, como dice Bobbio, importa la sustitución del tiro de
gracia del vencedor sobre el vencido por el voto, tiene, entre otras ventajas
-tal como han puesto de manifiesto autores como Kelsen, Popper, Ross y el
propio Bobbio- que hace posible la concurrencia de los distintos puntos de
vista acerca de la justicia y de lo que debe hacer el gobierno para alcanzarla,
y crea las condiciones para el diálogo, la compensación y la transacción entre
puntos de vista opuestos.
Los partidarios de una sociedad perfecta -cree Popper- no serán nunca

partidarios de la democracia, puesto que la democracia sólo permite instaurar
sociedades imperfectas, desde el momento que ella consiste únicamente en elegir
el mal menor y en sustituir gobernantes ineptos sin derramamiento de sangre.
CAPÍTULO Vil. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 661
"Hay dictaduras perfectas -recuerda por su parte Mario Vargas Llosa-,

aunque las democracias sólo pueden ser imperfectas".
Anticipo de algunas concepciones de la justicia. Ahondando un tanto más

en la justicia, en la justicia como fin del derecho y no como virtud o hábito
de bien que los individuos pueden practicar y llegar a adquirir mediante la
reiteración de actos justos, conviene recordar la distinción que hemos hecho
entre concepto y concepciones de la justicia, o, como hace Bobbio, entre el
concepto de justicia, o sea, qué entender por ésta; fenomenología de la justicia,
que describe cuáles doctrinas o puntos de vista sobre lo justo inspiran o han
inspirado de hecho a uno o más derechos determinados; e ideologías de la
justicia, es decir, los distintos criterios de justicia que sirven para orientar y
también para evaluar al derecho como justo o injusto, y, más ampliamente,
para conseguir una sociedad justa, independientemente de que esos criterios
hayan tenido éxito en inspirar al deree;ho y ser efectivamente considerados
en las políticas o en cualquier otro género de decisiones públicas orientadas
a establecer una sociedad justa. Una distinción que recordamos para advertir
que concepciones de la justicia es lo mismo que ideologías de la justicia. En
consecuencia, concepciones de la justicia, en especial tratándose de las que
explicaremos más adelante, tienen que ver por cierto con la justicia como
fin del derecho, pero, más ampliamente aún, conciernen a las prácticas y a
las condiciones de vida en la sociedad, a lo que debería hacerse no sólo para
tener un derecho justo, o más justo, sino una sociedad justa, o progresivamente
más justa, a cuya realización, por cierto, un derecho justo o más justo puede
colaborar de manera decisiva, puesto que las concepciones de la justicia se
plasman en decisiones normativas de autoridades y órganos encargados de la
producción del derecho. No descartamos tampoco que en el caso de algunas de
sus concepciones la justicia aparece también como práctica individual, como
idea acerca de lo que deben ser nuestras relaciones con los demás, aunque lo
que prevalecerá en nuestro análisis de las distintas concepciones de la justicia
será la justicia como práctica social, como forma de relación de personas que
viven •en comunidad, y, por tanto, se trata no sólo de un asunto de filosofía
jurídica, sino también de filosofía política.
Pues bien, además del problema ya explicado, a saber, si es o no posible

en uso de la razón acreditar el mayor valor de una determinada concepción o
ideología de la justicia sobre las restantes, está también la cuestión de cuáles
son las principales o más conocidas de tales concepciones. Unas concepciones
que pueden resultarnos más o menos próximas y atractivas desde un punto de
vista teórico, pero que, llevadas al campo de determinados problemas prácticos

o concretos, pueden ser fuente de distintas respuestas frente a tales problemas
y de diversas posiciones en los debates públicos que se llevan a cabo, por
ejemplo, en materia de satisfacción de derechos sociales como la educación, la
salud y otros, y, asimismo, en los dilemas que plantean la adopción de la pena
de muerte, o la despenalización del aborto en determinadas circunstancias,
o la eutanasia, o la lucha contra el hambre y la pobreza en el mundo, todos
los cuales plantean cuestiones que consideramos importantes y que dividen
fuertemente las opiniones.
Por lo mismo, tiene razón Tom Campbell cuando en su libro La justicia.

Los principales debates contempordneos, constata que "los argumentos sobre la
justicia y la injusticia ocupan un lugar central en los debates políticos actuales
relativos al derecho, las políticas sociales y la organización económica", puesto
que muchas situaciones -desigualdad en los ingresos y en las oportunidades,
disparidad en la distribución de la propiedad, discapacidad, enfermedad y
acceso a prestaciones sanitarias, o presión de personas por su raza, género o
edad, por ejemplo- son habitualmente "denunciadas no simplemente como
malas, sino como injustas". Entonces, toda teoría de la justicia, o, en el lenguaje
que hemos empleado antes, toda concepción o ideología de la justicia, "debe-
ría formular los criterios que deberíamos utilizar para identificar qué tipo de
situaciones son correctamente descritas como justas o injustas, respondiendo
de este modo a la pregunta ¿qué es lo justo?".
Entendemos como materia propia del curso de Filosofía del Derecho la

presentación, análisis y comparación de las distintas concepciones de la jus-
ticia. Sin embargo, parece conveniente adelantar alguna información básica
sobre la materia.
De partida, KELSEN, en su ya mencionado ensayo ¿Qué es justicia?, luego

de sostener que la justicia es una cualidad posible pero no necesaria de un
orden social que regula las relaciones mutuas entre los hombres, identifica
justicia con felicidad social, e indica que justo, por tanto, "es el orden social
que regula la conducta de los hombres de modo satisfactorio para todos, es
.decir, en el que todos los hombres encuentran en él la felicidad". Justicia es así
felicidad social garantizada por un orden social, una meta que al autor parece
imposible, puesto que lo común es que la felicidad individual de las personas
se encuentre en contradicción con la de otros individuos que aspiran a bienes
que no pueden compartirse porque son únicos (el amor de la misma mujer,
por ejemplo, o la designación en un cargo determinado) o porque son escasos

(recursos materiales). Entonces, como un orden social no puede satisfacer la
subjetiva aspiración a la felicidad de cada individuo, tampoco puede asegurar
la felicidad en un sentido objetivo y colectivo, incluso si lo que se busca no es
ya la felicidad de todos, sino la del mayor número de personas.
Interesa destacar que Kelsen establece el siguiente paralelo entre libertad y

justicia: si existe un impulso hacia la libertad individual que nos lleva a rechazar
toda autoridad u organización, sin recibir órdenes más que de nosotros mismos,
tal impulso, para hacer posible la vida en sociedad, se transforma o muda en
una demanda acerca de que la autoridad u organización que se establezca lo
sea con la participación de los propios sujetos que quedarán subordinados a
ella. Tal es para Kelsen el origen de la democracia. De manera similar, la idea
de justicia como felicidad individual se transforma en la demanda de un orden
social que proteja bienes e intereses que la mayoría considere que deban ser
protegidos. Pero ¿cuáles son los bienes e intereses que deben ser asegurados
y protegidos, establecido que los primeros son escasos y los segundos suelen
hallarse en conflicto, y cuál es el orden o la jerarquía que debe ser establecida
entre ellos? Para el autor, como sabemos, esas preguntas no tienen una respuesta
racional, sino que cada individuo las responde desde su subjetividad, es decir,
desde su propias convicciones, preferencias y emociones, una conclusión que
Kelsen cree estar en condiciones de probar examinando luego las fórmulas o
criterios generales de justicia que propusieron autores como Platón, Aristóte-
les, Kant y Marx. Por lo mismo, ese texto de Kelsen puede ser utilizado para
presentar, desde la óptica de su autor, las concepciones que acerca de lo justo
profesaron esos cuatro autores, aunque Kelsen no se muestre de acuerdo con
ninguno de ellos y su sentencia final, como sabemos, sea que nadie puede decir
qué es la justicia absoluta -esa que toda la humanidad desearía alcanzar-, y
que debemos contentarnos con una justicia relativa -la que cada uno estima
como tal-, una justicia relativa que, en el caso de Kelsen, según él mismo de-
clara, encarna en los valores, instituciones o virtudes de la libertad, la paz, la
democracia y la tolerancia. Por lo mismo, no es que un autor como Kelsen no
profese determinados valores, o, peor aún, que no crea en absoluto en éstos.
Lo que ocurre es algo distinto: Kelsen cree que hay valores, profesa algunos,
aunque reconociendo que lo hace desde sus propias convicciones, preferencias e
intereses, vinculados en su caso al cultivo de la ciencia, y declara que los valores
no son ni objetivos ni absolutos y que tampoco es posible introducir entre
ellos un orden o jerarquía con validez universal. Como él mismo escribe a este
respecto, "el punto de vista según el cual los principios morales constituyen
sólo valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe
un único sistema moral, sino que hay varios, y que hay que escoger entre ellos.
De este modo el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por
sí mismo qué es bueno y qué es malo". Por tanto, el relativismo no es "poco
exigente moralmente", sino que es "demasiado exigente".
Por lo mismo, y como queda claro en el acápite VI de su libro ¿Qué es

justicia, Kelsen no puede estar de acuerdo con Kant, y no sólo porque este
segundo autor proponga un imperativo categórico para regirse en los asuntos
morales -compórtate de modo tal que la máxima que guía tu conducta pueda
ser transformada en ley universal-, sino porque de un enunciado como ese no
podrían derivarse preceptos concretos de justicia que orientaran con claridad
el comportamiento de las personas. Se trataría, según Kelsen, de una fórmula
vacía, tanto como aquella que en materia de justicia ordena dar a cada uno lo
suyo, precisamente porque de fórmulas como ésas, que a veces son presenta-
das como reglas de oro que todos deberíamos adoptar y aplicar, no es posible
derivar guías concretas de acción que sean obligatorias para todos los hombres,
incluidos aquellos que en condición de legisladores o jueces adoptan decisiones
normativas de las que se espera sean justas.
En una línea de pensamiento similar a la de Kelsen se sitúa .ALF Ross,

aunque su posición resulta algo más radical que la del jurista austríaco. Para
Ross, la justicia es una idea clara y simple, como también recurrente, que está
dotada de una poderosa fuerza motivadora. Por todas partes -explica- "parece
haber una comprensión instintiva de las demandas de justicia", y "hasta los
niños de pocos años apelan ya a la justicia si uno de ellos recibe un trozo de
manzana más grande que los otros". De esta manera, "el poder de la justicia es
grande, y luchar por ella es algo que fortalece y excita'' a las personas, puesto
que tiene que ver con la igualdad.
Como fin del derecho, cree Ross, la justicia "delimita y armoniza los deseos,
pretensiones e intereses en conflicto en la vida social de la comunidad", y, por
tanto, "ella equivale a una demanda de igualdad en la distribución o reparto
de las ventajas y cargas" que ofrece e impone la vida en común.
Respecto ahora de las concepciones de la justicia, esto es, de las respuestas

que se han dado y continúan dando a la pregunta que inquiere acerca de cómo
efectuar ese reparto, considera Ross que todas responden a reacciones emocio-
nales de las personas. Así, por ejemplo, cuando alguien afirma que una norma
jurídica es injusta no expresa ninguna cualidad discernible en ella, de manera

que si una persona exclama: "Estoy en contra de esta regla porque es injusta", lo
que debería decir es "Esta regla es injusta porque estoy en contra de ella".
De allí que, al no constituir

materia de discusión racional, Ross, en una
de sus frases más conocidas y polémicas, sostiene que "invocar la justicia es
como dar un golpe sobre la mesa", o sea, se trataría de una mera expresión
emocional y no argumental.
Por la inversa, las palabras "justa" o "injusta" tienen sentido para Ross úni-
camente cuando se usan para calificar la decisión tomada por un juez o por
cualquier autoridad que deba aplicar un conjunto determinado de normas.
Esa decisión será justa si ha sido adoptada en conformidad con las normas
del ordenamiento jurídico de que se trate, y no lo será en caso contrario. Por
lo mismo, justicia "es la aplicación correcta de una norma como opuesta a
la arbitrariedad". Lo que no resulta posible, sin embargo, es predicar justi-
cia o injusticia de una norma jurídica general, o de un ordenamiento en su
conjunto, puesto que no hay manera de establecer un criterio de exigencia
objetivo respecto del contenido de la norma o del orden de que se trate, y
ello porque la justicia no puede constituir un criterio último para juzgar una
norma. Cuando de una norma o de un ordenamiento se afirma que son "jus-
tos", o que son "injustos", no se procede entonces sobre la base de una pauta
o criterio que posea validez superior de carácter absoluto, sino que se trata
de la mera expresión de un cierto interés que puede hallarse en conflicto con
intereses opuestos. "La ideología de la justicia -concluye Ross- es una actitud
militante de tipo biológico-emocional a la cual uno mismo se incita para la
defensa ciega e implacable de ciertos intereses".
Ross lleva también a cabo una crítica a la concepción kantiana de la justicia,

a la que considera formalista y circular. Pero tratándose de Kant, y en especial
a propósito de un tema como éste, no podemos quedarnos sólo con los juicios
reprobatorios de Kelsen y de Ross, puesto que la contribución a la ética del filosofo
alemán, amén de resultar digna de ser explicada más allá del imperativo categórico
recordado y criticado por Kelsen, influyó en alguna medida, tal como tendremos
oportunidad de ver más adelante, en concepciones de la justicia de importantes
autores contemporáneos, tales como John Rawls y Jürgen Habermas.
KANT advierte que disponemos tanto de una razón teórica como una razón
prdctica. La primera es la que permite nuestros razonamientos teóricos, que
son aquellos que nos permiten aumentar nuestros conocimientos, mientras

que la segunda permite el razonamiento práctico, es decir, aquel que nos
permite encontrar y argumentar el fundamento de nuestra conducta, y, más
concretamente, la justificación de las preferencias, decisiones y cursos de ac-
ción que adoptamos en nuestra vida. Por otra parte, de la razón teórica y del
razonamiento del mismo tipo se ocupa la .filoso.fía teórica, y de la razón y del
razonamiento práctico lo hace la .filoso.fía prdctica.
En materia de comportamientos humanos, así como de las pautas que

prescriben como deben ser ellos, Kant distingue entre legislación moral y
legislación jurídica. La primera es la que hace de una acción un deber, y de
ese mismo deber, a la vez, el móvil de la acción; en cambio, la segunda, junto
con hacer también de ciertas acciones un deber, admite móviles distintos de
la idea misma de deber, incluido, por cierto, el temor a las sanciones. Por lo
mismo -y en palabras del propio Kant-, el derecho es "una legislación que
coacciona", mientras que la moral constituye un "reclamo que atrae".
Es de esa manera como Kant distingue entre derecho y moral, reparando

también en que, debido a la exterioridad del primero y a la interioridad de la
segunda, la legalidad o ilegalidad de una conducta se mide por su concordancia
o discrepancia con lo dispuesto por el derecho, mientras que la moralidad o
la inmoralidad de una acción se evalúa sobre la base de examinar si el móvil
de ella está o no de acuerdo con la moral.
Es pues la idea de deber la que ocupa el lugar principal en la teoría jurídica

y en la teoría moral de este autor; en el caso del derecho, deber de comportarse
conforme lo dispone la norma, independientemente del motivo que se tenga
para ello; y, en el caso de la moral, deber de comportarse conforme a la nor-
ma, pero sin otro motivo que la aceptación de ésta, y, más aún, la adhesión e
incluso el amor que la norma nos produce. Como escribe Kant, toda acción
reconoce una motivación para llevarla a cabo, y "cuando esa motivación es
tomada de la coacción, la necesidad de la acción es jurídica; pero si es tomada
de la bondad intrínseca de la acción, entonces la necesidad es ética". Y ejem-
plifica: "quien salda una deuda no es ya por ello un hombre honrado, pues
puede hacerlo por miedo al castigo" o -agregaríamos por nuestra parte- por
temor a perder el prestigio o el crédito de que goza en la sociedad. Quien
procede de esa manera -sigue Kant- "es sin duda un buen ciudadano cuya
acción observa una rectitud jurídica, mas no ética; por el contrario, si actúa
por motivo de la bondad intrínseca de la acción, su talante es moral y observa
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una rectitud ética". El derecho exige actuar conforme al deber, nada más, en
tanto que la moral, que también demanda actuar conforme al deber, demanda
todavía más: hacerlo por el deber. Por lo mismo, en el ámbito de la moral
se puede conseguir premio, mas no buscar retribución. Esto quiere decir que,
situados en el terreno moral, podemos obtener un bien aunque no haya sido la
búsqueda de éste el motivo de nuestra acción (por ejemplo, la felicidad), pero
lo que no debemos hacer, por un lado, es que las acciones morales se lleven a
cabo con miras a conseguir una recompensa, y, por otro, a que se las ejecute
creyendo que por ello quedamos en situación de exigir a otro una retribución
de cualquier tipo. Como escribe el mismo Kant, "el hombre puede esperar ser
feliz", como resultado de sus buenas acciones morales, "pero esa esperanza no
ha de motivarle, sino tan solo confortarle", o, puesto de otra manera, "aquel
que vive moralmente puede esperar ser recompensado por ello, pero no debe
dejarse motivar por ello". Así las cosas, la felicidad por las buenas acciones
morales no se encuentra en la raíz de éstas, impulsándolas a ser realizadas,
sino algo que simplemente se añade a la ejecución de tales acciones. Actuando
según la moral se obtiene, pero no se busca, esa tranquilidad del alma en que
consiste la felicidad según la antigua ética de los estoicos que Kant retoma en
la modernidad.
El principio moral supremo que propone Kant, al modo de un imperativo

categórico, es éste: "obra de tal modo que la máxima de tu acción pueda con-
vertirse en ley universal". Las máximas de las acciones se consideran "principios
subjetivos", algo así como móviles o motivos, de manera que para que una
conducta sea moral se requiere que la máxima que la guía valga universalmente,
para todos, y no sólo para el sujeto que ejecuta la acción del caso.
Los sujetos son autónomos, en el sentido de dueños de sí mismos y res-

ponsables por tanto de todas sus acciones, puesto que las máximas que guían
a éstas son asumidas por los individuos y no coaccionados a ellas en forma
externa. La máxima de la acción debe ser universalizable, esto es, ser susceptible
de ser reconocida como buena no sólo por el sujeto que realiza la acción. Con
todo, del imperativo categórico propuesto por Kant no se derivan directamente
preceptos morales concretos, por ejemplo, pautas acerca de lo que es justo.
Por lo mismo, vale la siguiente caracterización de la moral kantiana que

debemos a Osvaldo Guariglia: concentración en la obligación moral como
fenómeno básico; procedimiento de universalización de la máxima de la ac-
ción como criterio por antonomasia de lo moral; irrelevancia del contenido
material de las acciones (valores históricos, tradición, costumbres, etc.) para

la determinación del carácter moral o inmoral de las mismas, es decir, lo que
comúnmente se entiende por formalismo; y, por último, primacía del concepto
de persona autónoma como un concepto normativo central.
Refirié~dose ahora en particular al derecho, considera Kant que los juristas

pueden indicar qué es derecho, o sea, "lo que dicen o han dicho las leyes en un
determinado lugar y en un tiempo determinado", aunque deben preguntarse
también si lo establecido como derecho "es también justo" y, por lo mismo,
han de disponer de un "criterio general para reconocer tanto lo justo como lo
injusto". Una doctrina jurídica únicamente empírica, esto es, que se limita a
verificar qué rige o ha regido como derecho en un lugar y tiempo dados, sin
inquirir sobre la justicia de ese derecho, "es como la cabeza de madera en la
fábula de Fedro: una cabeza que puede ser hermosa, pero que lamentablemente
.
no nene seso " .
Al señalar qué es el derecho, no qué es derecho en un lugar y tiempo dados,

Kant lo define como "el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de
uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la
libertad", entendiendo por "arbitrio" una facultad determinable e individual
referida a la acción y de la cual proceden las máximas de ésta, y entendiendo
la libertad en su sentido positivo, esto es, no como mera ausencia de impe-
dimentos o restricciones (libertad negativa), sino como autodeterminación
de los sujetos. Por lo mismo -afirma enseguida-, "una acción es conforme a
derecho cuando permite, o cuya máxima permite, a la libertad del arbitrio de
cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal".
Tal es presentado por Kant como el "principio universal de derecho",

como aquel que ha de regir todas las máximas de las conductas en el campo
jurídico.
Respecto ahora de los deberes jurídicos, Kant sigue la conocida fórmula de

Ulpiano -vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo suyo-,
aunque retocándola y confiriéndole un sentido más preciso. Así, para el filósofo
alemán, la honestidad jurídica consiste en afirmar el propio valor como hombre
en la relación con otro u otros hombres, sin convertirse en un simple medio
para los demás, y tratando a la vez a éstos como fines y no como medios. Por
su parte, el imperativo de no dañar a nadie debe ser observado aun en el caso
de que para ello deba el sujeto desprenderse de toda relación con otro y evitar
incluso la vida en sociedad. Y en cuanto a dar a cada uno lo suyo, parece a

Kant un despropósito, "porque no puede darse a nadie lo que ya tiene", de
manera que para que un enunciado como ese pueda cobrar sentido, es preciso
reformularlo de la siguiente manera: "Entra en sociedad con otros de manera
tal que pueda asegurarse a cada uno lo suyo frente a los demás".
Respecto de la primera de las tres dimensiones del principio antes señalado

-vivir honestamente-, el postulado de tratar a las personas como fines, no
como medios, puede ser colocado en los siguientes planos: significa, en primer
lugar, considerar que los seres humanos no están a nuestra disposición para
hacer con ellos lo que nos plazca o lo que mejor sirva a nuestros propósitos, es
decir, que las personas deben ser tratadas no como objetos, sino como sujetos,
no como algo disponible, sino como seres libres. En segundo lugar, significa
admitir que cada individuo es capaz de adoptar sus propios fines, de manera
que ya nadie es pupilo de otro y que todos, como sujetos autónomos, hacen
del libre pensar no sólo una inclinación, sino una práctica. Seguidamente,
tratar a otro como un fin implica también que nadie debe subordinar los
fines de otro a sus propios fines. Por último, significa que es preciso respetar
los fines de los demás como si se tratara de nuestros propios fines. Y si el fin
supremo que cada cual se propone alcanzar es la felicidad -felicidad que no
depende de la ocurrencia de un solo momento feliz, del mismo modo que una
golondrina no hace verano-, es preciso permitir que cada individuo escoja su
propio verano y que vuele hacia él sin interferencias de los demás, contando
con que éstos serán capaces de apreciar ese vuelo ajeno como si se tratara de
su propio vuelo. Todo lo cual equivale a pasar del mero respeto a eso que Kant
llama la "amabilidad moral" que ata los corazones de los hombres.
En materia de derecho, Kant distingue entre derecho natural, el cual "sólo

se basa en principios a priori", y derecho positivo, "que procede de la voluntad
del legislador", y, asimismo, en cuanto ahora a los derechos, como facultades,
diferencia los innatos y los adquiridos, donde los primeros son los que corres-
ponden a cada uno por naturaleza, con independencia de todo acto jurídico,
y los segundos aquellos para los que se requiere un acto de este tipo.
Concerniente nuevamente a los deberes jurídicos, que son correlativos a

los derechos de los demás (como lo es el de Juan de pagar el precio de la cosa
que compró a Pedro respecto del derecho de éste a percibir el precio), Kant se
anota un buen punto cuando antepone el cumplimiento de las obligaciones
jurídicas a los imperativos que puedan provenir de la bondad o generosidad
de las personas. Así, escribe, "todas las acciones y obligaciones que se basan
en el derecho ajeno suponen los principales deberes para con los demás", y
"cualquier acción benévola sólo tiene cabida en tanto que no atente contra el
derecho de otra persona (o que tampoco pretenda sustituir ese derecho, agre-
garíamos por nuestra cuenta), ya que de lo contrario no se verá moralmente
autorizada''. De este modo, carece de valor moral la caridad que hace un
empleador con la familia de sus trabajadores si no paga a éstos sus salarios ni
entera las correspondientes cotizaciones previsionales o de salud, o, por utilizar
ejemplos del propio Kant, "no puedo salvar a una familia de la miseria y dejar
luego deudas al morir" ni "echar una mano a quien se halla en la indigencia
por haber sido despojado previamente de sus pertenencias". En casos como
ese -sostiene el autor-, "la benevolencia supone una execrencia'', de manera
que "aquel que no lleva a cabo acción benevolente alguna, pero tampoco ha
lesionado nunca el derecho de los demás, siempre puede ser tenido por justo";
en cambio, "quien ha practicado buenas obras durante toda su vida, pero ha
zaherido el derecho de un solo hombre, no podrá borrar esta inequidad con
todas su caridades".
En consecuencia, "nada más sagrado que el derecho del prójimo" -afirma

Kant-, y, nada, por lo tanto, más urgente e insoslayable que el cumplimiento
de los deberes correlativos de ese derecho, de manera que -utilizando aquí
el llamado que popularizaría Dworkin siglos más tarde- si hemos de tomar-
nos los derechos en serio, hemos también de tomarnos los deberes en serio,
puesto que tomarse en serio éstos es la manera más eficaz de demostrar que
lo hacemos con aquéllos.
Imposible abandonar este examen de Kant sin aludir a su idea de un derecho

cosmopolita, tomada y desarrollada en nuestro tiempo por autores como John
Rawls y J ürgen Habermas, cuyas concepciones de la justicia presentaremos
más adelante.
Kant, como se sabe, propicia lo que él denomina "una comunidad pacífica

perpetua de todos los pueblos de la tierra'', lo cual considera un principio
antes del derecho que de la moral. Anticipándose al tipo de reflexiones que
se hacen hoy acerca de la globalización, Kant constata que "la naturaleza ha
encerrado a todos los hombres juntos por medio de la forma redonda que ha
dado a su domicilio común (globus terraqueus) en un espacio determinado. Y
como la posesión del suelo sobre el cual está llamado a vivir el habitante de
la tierra no puede concebirse más que como la posesión de una parte de un
todo determinado, por consiguiente, de una parte sobre la cual cada uno de
ellos tiene un derecho primitivo, todos los pueblos están originariamente en
comunidad del suelo; no en comunidad jurídica de la posesión (communio),
y por tanto de uso o de propiedad de este suelo, sino en reciprocidad de acción
(commercium) física posible, es decir, en una relación universal de uno solo con
todos los demás". Y agrega "este derecho, como la unión posible de todos los
pueblos, con relación a ciertas leyes universales de su comercio posible, puede
llamarse derecho cosmopolítico üus consmopoliticum) ".
Para Kant, ese derecho no es otro que el de "ensayar la sociedad con todos
y de recorrer con este intento todos los países de la tierra", aun cuando "no
haya derecho a establecerse en el territorio de otra nación más que mediante
un contrato particular". Con todo, ese derecho a la paz perpetua, ese derecho
a constituir una sociedad de naciones por medio de un derecho cosmopolita,
tiene que progresar por medio de fórmulas consensuales y no ser impuesto
por medio de la fuerza, evitando de ese modo "la mancha de la injusticia de
los medios empleados para su ejecución".
Para conseguir lo anterior es preciso admitir, al modo de un "veto irresistible",

el mandato no debe haber ninguna guerra. Ninguna guerra entre individuos,
pero tampoco entre pueblos, precisándose una suerte de "tratado de paz uni-
versal y duradero", que constituiría no ya una parte del derecho, sino "todo
el fin", de éste. Por consiguiente -continúa razonando Kant-, no se trata de
saber si la paz perpetua es o no posible en la realidad, sino de proceder como
si este supuesto, aunque pueda no realizarse, debiera no obstante intentar rea-
lizarse. Avanzar hacia un tratado semejante y a fórmulas de creciente gobierno
mundial es algo que puede efectuarse -según escribe Kant- "por medio de
una reforma lenta, insensible, y según principios firmes", hasta "conducir a
la paz perpetua por medio de una aproximación perpetua al soberano bien
político". Y como si se tratara de un autor que escribiera en el siglo XX, Kant
dice que para alcanzar una "federación cosmopolita'', la cual constituiría "un
notable avance del género humano", no cabe esperar mucho "por parte de
los príncipes, quienes gobiernan caprichosamente y a su antojo, al no tener
ascendiente alguno sobre ellos la idea del derecho, de manera que "no existe
otro camino que la educación".
Es cierto que hoy casi no existen los príncipes y que gobernantes demo-
cráticamente elegidos, pero que también ejercen y procuran incrementar y
conservar su poder con sujeción a las reglas de la democracia que ponen límite
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al poder y permiten la alternancia en éste, no gobiernan caprichosamente y

a su antojo, sino con sujeción al derecho interno, al derecho internacional e,
incluso, a las incipientes expresiones que hemos alcanzado en materia de un
derecho supranacional. Con todo, hay que confiar en las instituciones educa-
tivas -como propone Kant-, puesto que "representan una pequeña y cálida
esperanza en este sentido".
Tomando pie de algo de lo que Kelsen expresa acerca de la justicia, el uti-

litarismo, encarnado principalmente en la figura de JEREMY BENTHAM, es una
de las concepciones de la justicia, en concreto aquella que considera que ésta
equivale no al bienestar de cada individuo, sino al del mayor número de ellos,
de manera que una institución será justa, o una política pública, o una ley, si
de ellas puede decirse que benefician o producen bienestar al mayor número de
personas de la sociedad de que se trate. De esta manera, el criterio moral básico
es el de la utilidad o beneficio máximo, hasta el punto de que, por lo mismo,
deliberar en una situación social cualquiera acerca de qué es lo justo se reduce
a calcular lo que produzca la mayor felicidad para el también mayor número
de personas. Esto trae como consecuencia, como señala Alejandra Zúñiga,
que el utilitarismo tome "como objeto de evaluación moral no las acciones
de los individuos, sino los estados de cosas": son éstos los que tienen un valor
intrínseco, "mientras que las acciones que los propician o evitan sólo cuentan
con un valor meramente instrumental", lo cual quiere decir que su moralidad
depende de cuánto contribuyan o no a la felicidad colectiva. Es por eso que
el propio Bentham se pregunta "entre dos modos de obrar opuestos, ¿queréis
saber a cuál de ellos debéis dar la preferencia? Calculad los efectos buenos o
malos, y decidíos a favor del que promete la suma mayor de felicidad".
Pasando ahora al libertarismo, que es el nombre para la teoría de la justicia

de ROBERT Noz1cK, el punto de partida son los derechos de las personas, de
manera que justicia es lo que respeta tales derechos y proporciona soluciones
que eviten que ellos sean vulnerados.
Para Nozick los derechos son títulos que podemos exigir plenamente y no
gracias a concesiones que dependan del Estado o de las personas con quienes
nos relacionamos. Tales derechos, en especial los que se relacionan con la
propiedad, con la vida y con la libertad, son anteriores al Estado e indepen-
dientes de los sistemas sociales y políticos que puedan existir en un lugar y
tiempo dados. Se trata, en consecuencia, de derechos naturales permanentes
e inalterables, de manera que el papel del Estado, si quiere éste ser calificado
- -- ---- - -----------~
de justo, se reduce a reconocer esos derechos y, sobre todo, a defenderlos, lo

cual conduce a la tesis del Estado mínimo, cuyo papel es meramente vigilar
la intangibilidad de los derechos y no realizar servicios ni prestaciones sociales
que puedan lesionados. En expresión del propio Nozick, el Estado es sólo una
"agencia protectora'' que respalda el cumplimiento eficaz de los contratos que
celebran los individuos y protege a éstos del uso ilegítimo de la fuerza que pueda
arrebatarles la vida y del robo o el fraude que pueda privarlos de su propiedad.
Como comenta Alejandra Zúfíiga, cualquier objetivo ulterior que el Estado se
proponga, por ejemplo, la garantía, por medio de mecanismos de distribución
de la renta, de ciertos derechos entre los que se incluiría la asistencia sanitaria
u otros de los así llamados derechos sociales, "supondría un uso ilegítimo de
la fuerza violando el derecho de las personas a no ser obligados a hacer ciertas
cosas contra su voluntad".
En consecuencia, si para el utilitarismo la justicia tiene que ver con bene-

ficios, y, sobre todo, con beneficios sociales, para el libertarismo tiene que ver
con derechos, y, especialmente, con derechos personales.
Tiene razón Tom Campbell cuando repara en que la violación de los de-
rechos es citada como un ejemplo común o habitual de injusticia y que, por
lo tanto, no es sorprendente que se hagan intentos por presentar y analizar la
justicia sólo en términos de derechos. Es por eso que hay otros autores -Ronald
Dworkin y John Rawls, por ejemplo- que profesan también una concepción
de justicia en la que los derechos ocupan el lugar central de la cuestión.
Para el liberalismo igualitario de DwoRKIN -los derechos en su totalidad y

no sólo los tres que se destacan en la posición asumida por Nozick- son "cartas
de triunfo" que los individuos pueden oponer a cualquiera que se interponga
en su titularidad, disfrute o ejercicio, sea el Estado o una mayoría cualquiera,
aunque se diferencia de este último autor en el contenido y en las consecuen-
cias de los derechos, y, especialmente, por el valor que en su concepción de la
justicia otorga a la igualdad, hasta el punto de que su principio moral básico
consiste en que a todas las personas debe brindárseles "igual consideración y
,,
respeto .
Dworkin, en una clasificación bastante difundida, clasifica las teorías de la

justicia en tres grupos. El primero es el de las teorías teleológicas, cuyo criterio
de justicia está basado en objetivos, es decir, en situaciones o estados de cosas
que podrían alcanzarse o preservarse mediante políticas y decisiones normati-
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vas de la autoridad pública. Por cierto, el utilitarismo pertenece a ese primer

grupo. Por su parte, las teorías deontológicas, que se basan en la corrección o
incorrección de los actos humanos en sí mismos, independientemente de las
consecuencias o resultados que ellos produzcan, pueden poner el acento en
los derechos o en los deberes, lo cual quiere decir que en un caso se promueven
y destacan los primeros y en el otro los segundos. El autor norteamericano es
consciente, sin embargo, de que todas las teorías o concepciones de la justicia
encierran a la vez objetivos, derechos y deberes, aunque, al final -como escribe
Campbell- "las justificaciones deben basarse en uno u otro tipo de conside-
raciones", o sea, cada teoría o concepción de la justicia, pudiendo defender
un conjunto específico de objetivos, derechos y deberes, dará no obstante "un
primer puesto a uno solo de esos conceptos" -escribe Dworkin- y "tomará
algún objetivo predominante, o algún conjunto de derechos fundamentales, o
algún conjunto de deberes, y mostrará que otros objetivos, derechos y deberes
ocupan un lugar subordinado o derivado". Pero en el caso de Dworkin, son las
teorías basadas en derechos, y no en objetivos o en deberes, las más adecuadas
para formular una concepción de la justicia.
Pero con la expresión "derechos" Dworkin no se refiere a los derechos

subjetivos corrientes de las personas, es decir, aquellos que resultan de actos
que éstas celebran o de posiciones jurídicas que adoptan, sino a los derechos
básicos, a los derechos fundamentales que ningún Estado puede violar o le-
sionar ni aun en el caso de que con ello pudiera producir algún beneficio de
tipo general. Por lo mismo, la postura de este autor es antiutiiitaria, puesto
que, según él, lo que ha de prevalecer son los derechos del individuo y no el
bienestar colectivo, de manera que -señala- "está mal que si alguien tiene un
derecho el gobierno se lo niegue", aun en el caso de que "negárselo favoreciera
el interés general".
Entre tales derechos individuales, el derecho fundamental tiene que ver

con la igualdad y se expresa en la ya señalada fórmula "igual consideración o
respeto", o, lo que es lo mismo, derecho a ser tratado como igual.
Sobre el particular, Dworkin distingue entre el "derecho a igual tratamiento"

y el "derecho a igual consideración y respeto". El primero refiere a la igual
distribución de determinados bienes u oportunidades -por ejemplo, en el caso
el sufragio universal-, mientras que el segundo no se relaciona con una igual
distribución de algún bien u oportunidad, sino "con la igual consideración
y respeto en las decisiones políticas referentes a la forma en que han de ser
distribuidos tales bienes y oportunidades", de manera que si el primero es un

derecho a ser tratado igual, el segundo es a serlo como iguales. As{, por ejemplo,
un joven no tiene derecho a obtener un cupo en una universidad simplemente
porque otros consiguen un cupo, o sea, no tiene derecho a ser tratado igual,
pero sí tiene derecho a que a él y a los demás que postulan a tener un cupo se
les apliquen los mismos requisitos de admisión a la universidad, es decir, tiene
derecho a ser tratado como igual. O, como ejemplifica el propio Dworkin, "si
tengo dos hijos y uno se me está muriendo de una enfermedad que apenas si
llega a incomodar al otro, no muestro igual consideración si echo a cara o cruz
la decisión de cuál ha de recibir la última dosis de la medicina". Un ejemplo
que, según el autor, demuestra que el derecho a ser tratado como igual es fun-
damental, y el derecho a ser tratado igual es derivado. Y concluye: "el derecho
a ser tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero
esto no sucede, en modo alguno, en todas las circunstancias; de manera que
el derecho a ser tratado como igual debe ser considerado fundamental de la
concepción liberal de la igualdad, y que el derecho -más restrictivo- a igual
tratamiento sólo es válido en aquellas circunstancias en que, por alguna razón
especial, se sigue del derecho más fundamental".
Un criterio de justicia distinto del de Dworkin, es decir, que exige igual

tratamiento y no solo igual consideración y respeto, es la conocida fórmula
del marxismo: de cada cual según su capacidad y a cada cual según sus nece-
sidades, donde- esta última palabra refiere no sólo a requerimientos materiales
básicos, sino a todo lo que resulte del caso tener para poder llevar el estilo de
vida particular que cada cual haya escogido, lo cual, como es obvio, supone ese
tipo de "sociedad opulenta e igualitaria'' -la sociedad comunista- que ninguna
experiencia histórica de comunismo ha conseguido instaurar.
Dworkin considera también que filosofías de la justicia rivales, es decir, que

proponen fórmulas distintas acerca de cómo el derecho y la sociedad pueden
desarrollarse en dirección a la justicia, se asemejan a sueños en cadena, unos
en pos de otros, cuyos autores, los filósofos, ofrecen al modo de programas que
pueden hacer de la labor de legisladores, jueces y abogados algo más consciente
y reflexivo. Los filósofos serían así "novelistas en cadena con epopeyas en la
mente". Y en ese sentido -agrega- "cada uno de sus sueños ya está latente
en el derecho" y "cada sueño podría ser el futuro del derecho". Pero no nos
engañemos: los sueños son competitivos, las visiones son distintas y es preciso
efectuar elecciones: grandes elecciones por quienes ejercen cargos de autoridad
a nivel del poder constituyente, legislativo, judicial y administrativo, y elec-
ciones menos importantes por aquellos cuyas decisiones son más inmediatas
y limitadas en cuanto a sus efectos, como sería el caso, por ejemplo, de padres
y profesores que quieren ser justos con sus hijos y con sus alumnos.
Dworkin es un liberal igualitario en cuanto su misma idea de la libertad se

confunde en cierto modo con el postulado del derecho fundamental a igual
consideración y respeto, puesto que éste se basa en la autonomía de los sujetos
para establecer sus propios planes de vida y llevar una existencia conforme a
éstos sin que el Estado, una mayoría cualquiera, ni nadie en particular, puedan
imponer un plan uniforme y privar de reconocimiento y respeto a los que se
aparten de él.
JoHN RA.WLs es también un liberal igualitario y alguien que, lo mismo que

Dworkin, concede un lugar central a los derechos individuales en su concep-
ción de la justicia, aunque, en una línea que lo emparenta con el utilitarismo,
presta también significativa atención al bienestar colectivo y a la necesidad de
aliviar los sufrimientos de las personas pobres y más desventajadas, asumiendo,
esta vez a diferencia de Dworkin, que hay tensiones entre libertad e igualdad,
esas tensiones que aparecen muchas veces con ocasión de la discusión sobre
políticas públicas o proyectos de ley, por ejemplo, en el caso de políticas de
inclusión social o de proyectos de reforma tributaria. El mismo Dworkin
lleva a cabo en Los derechos en serio un exhaustivo análisis de la concepción
de justicia de Rawls, aunque nada dice en defensa de ella y, más aún, declara
que sus argumentos podrían estar equivocados.
Como fue explicado en el capítulo sobre ordenamiento jurídico en la parte

que presenta la distinción entre derecho nacional y derecho internacional,
Rawls utiliza la idea del contrato social para plantear una hipotética posición
originaria en la que individuos racionales y velados por la ignorancia acerca de
sus propias características, posibilidades, talentos y posición en la sociedad real,
escogerían principios de justicia rectores de esta última. En tales condiciones
de imparcialidad, ¿qué principios de justicia serían los escogidos por interesar
a todos y no a uno o más determinados hombres y mujeres que Rawls imagina
en dicha posición originaria, de manera que, elegidos que fueran, pudieran
recibir aprobación general y aplicárselos en el diseño y gestión de instituciones
políticas y económicas concretas al interior de la sociedad?
Está de más decir que Rawls no cree ni supone que alguna vez haya ocurrido
algo semejante, es decir, que un grupo de hombres y mujeres se encontraran
en una posición originaria y celebraran un acuerdo o contrato real acerca de

los principios de justicia que prevalecerán en la vida en sociedad. Como señala
Victoria Camps, no es, por supuesto, "un estado histórico primitivo, ni siquiera
un estado posible, sino una situación imaginaria de imparcialidad para llegar a
un acuerdo legislativo sobre qué deba ser la justicia'', en la que "los individuos
desconocen todos aquellos aspectos y contingencias de su existencia'', aspectos
que los llevarían a actuar en interés propio. De este modo, "ignoran cuál es
su estatus social, la fortuna o la inteligencia que poseen, incluso el sexo o la
generación a que pertenecen. No saben qué bienes les corresponden, ni siquiera
cuál es su concepción singular del bien. Conocen algo tan vago e impreciso
como los hechos generales de la naturaleza humana, esto es, las bases elemen-
tales de la organización social y de la psicología humana''.
Ahora bien, en una situación como esa, cree Rawls que los principios escogi-
dos serían estos: l. Toda persona tiene igual derecho a un régimen plenamente
suficiente de libertades básicas iguales que sea compatible con un régimen similar
de libertades para todos; y 2. Las desigualdades sociales y económicas han de
satisfacer dós condiciones: deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a
todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades, y deben procurar
el máximo beneficio a los miembros menos aventajados de la sociedad.
Dos principios en tres, a saber, principio .de libertad,

que se desdoblan
principio de igualdad de oportunidades, y principio de diferencia. En cuanto
al primero, habría que decir, con Rawls, que los hombres son libres de dos
modos: para plantear pretensiones sobre el diseño de las instituciones sociales,
lo cual quiere decir que cada individuo es "fuente auto-originante de preten-
siones", o sea, lo contrario de la esclavitud, y, asimismo, libres para formarse
concepciones del bien que puedan también revisar y cambiar. En cuanto al
segundo, exige que las personas no reconozcan diferencias en el punto de
partida que les conduzcan a diferencias inaceptables en sus respectivos puntos
de llegada. Y tocante al tercero, es aquel que ordena beneficiar a los miembros
menos favorecidos de la sociedad, es decir, a quienes puedan vivir situaciones
de pobreza, desamparo o marginación.
Es en el marco de esos principios que se llevaría a cabo la distribución no

de bienes primarios naturales, tales como la inteligencia, por ejemplo, que según
Rawls se distribuyen como resultado de una "lotería natural", sino los bienes
primarios sociales, o sea, aquellos cuya posesión desea o maximiza cualquier
sujeto racional, dado que son "medios generalizados para promover fines hu-
manos", tales como trabajo e ingresos suficientes-para alcanzar otros bienes o

satisfacer otras preferencias ya no de carácter primario, tales como vivienda,
medios de transporte, vacaciones, etc.
Como bien señala Miguel Angel Rodilla, los principios de justicia de Rawls
son a la vez materiales y abstractos, aunque de ellos no es posible derivar de
forma inequívoca e inmediata una configuración concreta de la sociedad. Están
tales principios abiertos a múltiples aplicaciones, aunque no por ello tienen un
carácter trivial o intrascendente, puesto que "determinarían qué tipo de razones
son válidas en cuestiones de justicia social y en este sentido representarían un
consenso básico para guiar el discurso práctico para la justificación y crítica
de las instituciones y orientar la acción política para su reforma".
Cabe señalar que Rawls, como liberal que es, da prioridad al princ1p10
de libertad, aunque, como igualitario que también es, la exige para todos, y,
además, incorpora requerimientos de justicia social a favor de los más desventa-
jados. Una justicia que no se agotaría en la simple igualdad de oportunidades,
o igualdad en el punto de partida, y que alcanzaría también al bienestar real
que acaban consiguiendo las personas. Un bienestar que no sería justo pro-
curar sacrificando la libertad, aunque tampoco utilizando ésta como escudo
o como pretexto para dejar sin satisfacer las necesidades básicas o primarias
de los individuos.
Por último, y como es bien patente, lo que Rawls nos ofrece no es sólo
una concepción de la justicia encarnada en los principios materiales antes ex-
plicados, sino un método o procedimiento para alcanzar dicha concepción y
tales principios. Un método o procedimiento que nos remite a esa hipotética
y equitativa posición originaria desde la cual sería posible concordar principios
que personas razonables acordarían al margen de la posición social y económica
que ocuparían al momento de vivir en sociedad.
BoBBIO es también un autor cuya concepción de la justicia combina los

valores libertad e igualdad, aunque de manera más estrecha y explícita que
Rawls. Si éste puede ser calificado, según vimos, de liberal igualitario, Bobbio
es un libera/socialista: liberal porque confiere prioridad a la libertad, y socialista
porque enarbola igualmente el valor de la igualdad, y no sólo en sus dimen-
siones jurídica y política, sino también material, mostrando que una cierta
igualdad en las condiciones materiales de vida de las personas es requisito para
una efectiva titularidad y ejercicio de las libertades.
CAf>fTULO VIL FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 679
Libertad e igualdad, corno dos valores principales, aunque no absolutos,

son los términos de ese acuerdo en que consiste el liberalsocialisrno de Bobbio.
En una sociedad pluralista -corno tuvimos oportunidad de mostrar en nuestro
libro Norberto Bobbio: un hombre fiero y justo, de 2005-, es decir, en una so-
ciedad en la que coexisten varios y distintos centros de poder y en la que son
también múltiples y diferentes las organizaciones que agregan y representan
la voluntad y las aspiraciones ciudadanas, es preciso "construir nuevos límites
entre igualdad y libertad, o entre igualdad y diferencias" -corno sostiene An-
drea Greppi-, y no dejar todo el campo abierto ni a los liberales, interesados
en destacar lo que los hombres tienen de distinto, ni tampoco a los socialistas,
interesados en valorar lo que todos los hombres tienen en común.
Esa síntesis que pretende ser el liberalsocialismo de Bobbio y de otros de

sus contemporáneos, no es otra cosa que la síntesis o el compromiso entre
dos valores, libertad e igualdad, y, a la vez, entre dos doctrinas políticas,
liberalismo y socialismo. De lo que se trata, en suma, es de que la libertad
no se consiga sacrificando la igualdad ni que ésta se obtenga al precio de
aquella, propiciando en cambio un ideal de justicia que nazca de la exigen-
cia de que los hombres, además de libres, sean iguales. Iguales ante la ley,
iguales al participar en las elecciones que supone la democracia, en las que
el voto de cada cual cuenta por uno, e iguales también en las condiciones
materiales de vida, aunque, claro, no iguales en todo por lo que respecta a
tales condiciones -digamos nadie comiendo torta para que todos puedan
comer pan-, sino iguales en algo, o sea, en la satisfacción de las necesidades
básicas indispensables para llevar una vida digna, como si dijéramos que
todos coman a lo menos pan, sin perjuicio de que algunos, o acaso muchos,
merced a su mayor capacidad, trabajo o suerte, puedan acceder a las tortas
e incluso a manjares más sofisticados. Por lo mismo, para un autor como
Bobbio no basta con la igualdad de oportunidades, que es hasta donde llega
"la idea igualitaria conservadora" que refiere Fernando Atria, la cual es bien
resumida por Nils Christie, quien sostiene que la igualdad de oportunidades
"es un arreglo perfectamente apropiado para transformar las desigualdades
estructurales en experiencias de fracaso y culpas individuales".
Lo que interesa destacar especialmente en el planteamiento de Bobbio es

que la igualdad, o, mejor aún, cierta igualdad en las condiciones materiales
de vida, no es sólo un valor en sí misma, sino un presupuesto o condición
para el efectivo ejercicio de la libertad, puesto que ¿cuál puede ser el sentido y
el interés de una persona en su libertad de pensar, de expresarse, de reunirse,
680 lN I RODLJCCI(lN Al l)J-RI CIIO
de asociarse, de emprender, si sus condiciones de vida la sitúan permanente

e irremediablemente debajo de la línea de pobreza o en un estado de franca
indigencia? En palabras de Lord Acton, "la pasión por la igualdad hizo vana la
esperanza de la libertad", aunque "en el devenir de lo que hoy se llama la 'revo-
lución neoliberal' habría que postular que las aspiraciones por mayor libertad
no caduquen los deseos también legítimos por una sociedad más igualitaria.
Esto significa que la desigualdad material no tendría ya que ser vista como
la sombra negra que proyecta inevitablemente el reinado de la libertad, sino
como una imperfección de la propia libertad".
En un cuadro de ideas como ese, quizás haya que volver al viejo lema revo-
lucionario, aunque ahora de la mano de la democracia y no de la revolución,
que pedía o prometía libertad, igualdad y fraternidad. Tal vez la fraternidad,
esto es, la unión y la buena correspondencia entre los que son o a lo menos
se miran como hermanos, pueda constituir el puente que se precisa tender
entre los valores de la libertad y de la igualdad, a fin de que, reconociéndose
distintos, no se repelan, y propendan, en cambio, junto con preservar sus res-
pectivos ámbitos, a ceder cada cual de sí en la proporción justa que permita
la realización simultánea del otro, tal como acontece también entre orden y
libertad.
Si Rawls, según vimos, ofrece tanto una concepción como un método para
alcanzar un acuerdo en los principios que expresan esa concepción, otro autor
contemporáneo -en este caso jüRGEN HABERMAS- nos propone, de manera
menos ambiciosa, sólo una vía procedimental para alcanzar acuerdos acerca
de la justicia. Como indica Tom Campbell, lo que Habermas nos ofrece como
camino hacia la justicia es "un diálogo real continuado, más que las hipótesis
puramente conrrafácticas y a menudo fantasiosas de otros teóricos. Esto quiere
decir que si Habermas nos ofrece menos -sólo un procedimiento-, nos pro-
pone también algo real y no meramente hipotético" como aquella posición
originaria velada por la ignorancia que imagina Rawls.
Lo que Habermas propicia es "una situación ideal de habla" que encierra

condiciones de libertad e igualdad que generan un diálogo sincero entre los
individuos y una consiguiente "racionalidad comunicativa" que tendría que
conducirlos a algún tipo de resultado acerca de cuyo contenido y alcances no
podríamos prejuzgar antes de que el diálogo tenga efectivamente lugar. Se
trata, por lo mismo, de una teoría procedimental de la justicia, que responde
a procesos de comunicación social efectivos, esto es, reales, y que, siempre
CAPfTULO VIL FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
681
según Campbell, se alejan de ese "individuo imaginativo y superinteligente

que ocupa un lugar central en el enfoque más individualista de Rawls". Ima-
ginativo, superinteligente y conservador, cabría agregar también, ya que en la
posición originaria imaginada por el autor norteamericano lo más probable
es que hombres y mujeres procedieran de manera extremadamente cautelosa,
procurando antes evitar riesgos que asumir desafíos.
El método propuesto por Habermas, también llamado "democracia ·de-

liberativa", parte de la base de la interacción social de individuos libres e
iguales, quienes, a través de un diálogo racional, pueden llegar a concordar
en criterios de justicia y en pautas de conducta -por ejemplo, los derechos
fundamentales- que trascienden a las comunidades o culturas específicas que
existen en el planeta y que, por lo mismo, pueden ser vistas como criterios y
pautas de validez universal. En esto, precisamente, es que Habermas se aparta
de concepciones comunitarias que lo que postulan respecto de tales criterios
y pautas es que éstas no pueden trascender los determinados contextos cul-
turales en los cuales operan. Lo que Habermas procura a través del método
que nos propone no es alcanzar una suerte de agregación de las preferencias
autointeresadas de los sujetos, sino establecer criterios y pautas compartidos,
incorporando de ese modo ideas de solidaridad, lealtad, sinceridad, respeto
mutuo y entendimiento social. Por lo mismo, acierta Campbell cuando
escribe que "una cosa apasionante y provocadora del enfoque de Habermas
es esta combinación del ímpetu filosófico hacia la corrección moral con la
preocupación sociológica por la cohesión social. Habermas mantiene que
las normas de justicia que surgen de esas comunidades que han progresado
hasta alcanzar un estado de deliberación comunicativa racional tienen una
objetividad que trasciende el relativismo cultural y político en el que se basa
el comunitarismo, ofreciendo así lo que mucha gente considera una fusión
muy atractiva de tradiciones rivales". Por lo mismo, y en palabras del propio
Habermas, los criterios de justicia que se adopten "deben sobrevivir a la prueba
de la universalización que examina qué es igualmente bueno para todos", o
sea, tienen que pasar el test de dicha universalización, hasta el punto de que
"una norma es justa solo si todos pueden desear que sea obedecida por cada
. . . ,,
uno en s1tuac1ones semeJantes .
Con todo, la teoría procedimental de Habermas no es absolutamente neutra

a los resultados, y ni siquiera lo es con relación al comienzo del proceso de
deliberación comunicativa, puesto que para que ésta tenga lugar es preciso
que concurran sujetos libres e iguales que compartan ya ciertos márgenes de
consenso, así no más sea, como en el caso del derecho, que las normas de
éste puedan legítimamente aplicarse en uso de la fuerza. Además, Habermas
presupone que existe algo que podríamos tener por la justicia universal, no
más que ésta "no se alcanza a través de las especulaciones de los filósofos", sino
como consecuencia de un diálogo de las características ya señaladas.
Se trata, en suma, de una "ética modesta'', según expresión del mismo

Habermas, que no nos dice cuáles normas morales son correctas, pero sí cuál
es el procedimiento que permite llegar a normas morales correctas. A lo que
Habermas convoca, según Adela Cortina, no es a "reflexionar sobre contenidos
morales -como haría una ética material-, sino acerca de los procedimientos
mediante los cuales podemos declarar qué normas surgidas de la vida cotidiana
son correctas", o sea, como hemos indicado antes, se trata de una ética procedi-
mental. O en palabras del propio Habermas, "a diferencia de la forma clásica
de la razón práctica, la razón comunicativa no es una fuente de normas de
acción", de manera que si la razón práctica responde a la pregunta ¿cuáles son
las normas que deberíamos observar para actuar correctamente -por ejemplo,
en materia de justicia-, la razón comunicativa pretende tan solo contestar a
la pregunta ¿qué debemos hacer para llegar a establecer normas correctas en
la sociedad?
En fin, y siguiendo en esto la síntesis que acerca de la ética discursiva

propone Luis Villavicencio, se podría decir que ésta busca un entendimiento
moral a través de una forma comunicativa que todos comparten, y que consta
de los siguientes pasos:
1. Son válidas sólo aquellas normas de acción en la que todos los posibles
afectados podrían ponerse de acuerdo en tanto participantes en discursos
racionales (Principio discursivo);
2. Una norma es válida exclusivamente cuando las consecuencias previsibles

de su seguimiento general para las constelaciones de intereses y orientaciones
valorativas de cada cual podrían ser aceptadas sin coacción conjuntamente por
todos los interesados (Principio de universalización).
3. Al momento de intervenir en discursos prácticos orientados hacia el

establecimiento de criterios o pautas de conducta: a) nadie que pueda hacer
una contribución relevante puede ser excluido de la participación; b) a todas
y a todos se les dan las mismas oportunidades de hacer sus aportaciones; c) los
participantes tienen que señalar lo que opinan; y d) la comunicación tiene que
CAPÍTULO VJI. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 683
permanecer libre de coacciones tanto internas como externas, de modo que las
tomas de posición sean motivadas únicamente por la fuerza de la convicción
de los argumentos.
Por lo mismo, podría decirse que la propuesta de Habermas asegura antes la

legitimidad que la moralidad de las normas sociales, cuya validez -señala ahora
Cristina Lafont- "no depende sólo de su legitimidad (es decir, de si podrían
contar con el asentimiento racional de los afectados), sino también de su jus-
ticia (es decir, de si estarían de hecho en el interés de todos por igual)". Y en
esa misma línea de observaciones, la mencionada autora agrega que "nuestro
éxito en alcanzar un acuerdo unánime en un momento dado no hace nuestras
normas ni más ni menos justas de lo que efectivamente son. Todavía hemos
de estar atentos a la permanente posibilidad de que dichos acuerdos se basen
en injusticias no detectadas e ideologías persistentes. Pues siempre podríamos
descubrir en el futuro que, a pesar de nuestra racionalidad discursiva, estába-
mos, sin embargo, equivocados respecto de la justicia de algunas de nuestras
normas sociales".
La expresión política de la ética discursiva de Habermas es la democracia

deliberativa, que él también propicia como un procedimiento adecuado para la
adopción de decisiones de carácter político. De esta manera, "ética discursiva"
constituiría una expresión más amplia que "democracia deliberativa", puesto
que, si bien inspirada ésta en aquélla, lo que la democracia deliberativa permite
es adoptar únicamente decisiones políticas, mientras que la ética discursiva
conduce a decisiones en cualquier ámbito de la conducta o actividad humana.
Democracia deliberativa basada en la igual autonomía de los individuos para
participar en la toma de decisiones colectivas que les afecten y en la adopción
de la regla de la mayoría, como si se tratara de la "voluntad del pueblo", cuando
el acuerdo no es posible. Regla de la mayoría criticada a veces como expresión
de despotis~o, aunque lo importante es que esa regla no opera de inmediato
ni menos de manera automática, puesto que su aplicación está precedida de
los debates propios de la democracia, de la posibilidad de las minorías para
expresar sus puntos de vista, de los esfuerzos de persuasión por uno y otro
lado, y por transacciones que conducen muchas veces a la adopción de una
decisión final que no coincide plena ni estrictamente con las posiciones iniciales
de mayoría y minorías. En cualquier caso, lo importante en una democracia
deliberativa es lo mismo que en una ética discursiva: el procedimiento de toma
de decisiones antes que las decisiones mismas. Como apunta otra vez Adela
Cortina, "reconociendo que la política no puede liberarse del conflicto moral
684 IN 1 R< l[)l/CCI()N Al Ül· Rf CHO
o de intereses, la democracia deliberativa trata de encontrar un punto de vista

común sobre cómo los ciudadanos deberían decidir públicamente cuando están
fundamentalmente en desacuerdo". Por lo mismo, más que descubrir intereses
comunes, la democracia conduce a un mundo en común.
Por último, y prolongado más allá su línea de pensamiento, y de manera

similar a la versión que Rawls tiene del derecho internacional -la cual fue
expuesta en el capítulo sobre ordenamiento jurídico-, Habermas aboga a
favor del tránsito desde un mundo dominado por Estados nacionales hacia
lo que llama "constelación postnacional de una sociedad mundial", la cual
resultaría posible en la medida en que los Estados pierden autonomía como
consecuencia de verse involucrados "en las redes horizontales de comunicación
e intercambio de esta sociedad global".
Por su parte, el comunitarismo es una doctrina que rechaza el individualismo

y que critica al liberalismo como expresión de aquel. Como advierte Campbell,
"comunitarismo" es un término que abarca un espectro de visiones contrarias a
los presupuestos del individualismo liberal, que se pronuncia sobre fines sociales
valiosos en términos de la suma de los bienes preferidos por los individuos,
poniendo el acento en los bienes de carácter público que son compartidos en
la vida comunitaria que llevan las personas, vida que "no puede ser desagregada
en parcelas individuales". Por lo mismo, si el liberalismo pone el acento en
la autonomía moral del sujeto y en la libertad personal de los individuos, el
comunitarismo lo hace en el sentido de comunidad y en ia responsabilidad
social. De este modo, para el comunitarismo las personas no están constituidas
solo por la conciencia de sí mismas y de su propia autonomía y libertad, sino,
fundamentalmente, "por el tejido de relaciones sociales en cuyo interior cada
individuo encuentra su identidad y significado". Sandel, por ejemplo, sostiene
que "las personas están constituidas en parte por los propósitos, creencias y
actitudes que tienen como miembros de una comunidad que les proporciona
las relaciones a través de las cuales llegan a tener una identidad individual y una
existencia significativa". Por lo mismo, el comunitarismo llama a preservar las
relaciones sociales existentes heredadas de la tradición y, en caso de no existir
algo como eso, a crear un genuino ideal de comunidad.
Lo que cuenta para el comunitarismo en materia de justicia no es lo que

los individuos eligen, ni tampoco aquello que pudiera elegirse para el con-
junto de la humanidad, sino "las específicas particularidades de las relaciones
humanas cotidianas" al interior de una sociedad determinada. La postura
CAPfTULO VII. FUNCIONES y FINES DEL DERECHO 685
comunitarista -relata Campbell- "es que cada comunidad tiene su propio

concepto y sus propias concepciones de justicia y que no podemos ubicar-
nos fuera de estas construcciones culturales y llegar a tener una teoría de la
justicia trans-societal que se ubique por encima de las sociedades y juzgue las
creencias y actitudes de comunidades culturales específicas". De este modo,
el discurso sobre la justicia, que es el resultado de cavilaciones acerca de ésta,
sólo tiene pertinencia y sentido al interior de cada grupo o comunidad cultural
específica y de las prácticas sociales adoptadas por éstas. Como señala uno de
los representantes más destacados del comunitarismo, .ALADAIR M.AclNTYRE,
quienes piensan sobre la justicia "sólo pueden ser entendidos adecuadamente
cuando se les ubica en el contexto de las tradiciones", puesto que están ellos
inmersos en las convenciones arraigadas en determinadas áreas de la práctica
social efectiva. Por lo mismo, hay que desconfiar de aquellos principios de
justicia que tengan la pretensión de determinar qué es justo en todas y cada
una de las circunstancias sociales posibles. Los individuos heredan un lugar
concreto dentro de un conjunto interconectado de relaciones sociales y a falta
de ese lugar no son nadie o apenas unos forasteros sin títulos que los habiliten
para pronunciar juicios de justicia que puedan valer localmente y, menos aún,
universalmente.
En una posición que procura ir más allá de Rawls, cuya teoría de la justicia
califica de "restringida", otro autor contemporáneo relevante -JOHN FINNIS-
propone una doctrina acerca de la justicia que construye en diversas partes
de su libro Ley natural y derechos naturales, y de cuyos principios Finnis hace
aplicación a distintas situaciones en que la justicia suele ser invocada, tales como
la guerra, el castigo penal, la obligación cívica ante la legislación injusta, etc.
Para Finnis existe un conjunto de bienes básicos, o "formas básicas de

bien", entre los cuales incluye la vida, el conocimiento, el juego, la experien-
cia estética, la sociabilidad, la racionalidad práctica y la religión, en una lista
que no pretende ser exhaustiva, aunque todos los bienes que la integran son
para él igualmente evidentes y fundamentales, sin que exista entré ellos una
jerarquía de tipo objetivo.
Ahora bien, concerniente a la justicia, se trata para Finnis de un conjunto

de exigencias de la razonabilidad práctica, es decir, de la capacidad de "hacer
que la propia inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir
las acciones y el estilo de vida de cada uno y de formar el propio carácter".
Unas exigencias que se producen justo en la medida en que la persona busca
realizar y respetar los bienes básicos antes mencionados no sólo por sí misma
y en su propio beneficio, sino también en común, o sea, como parte de una
comunidad.
Finnis quiere utilizar así el concepto de justicia en su alcance más general,

dejando de lado significados especiales y limitantes que tiene la palabra "jus-
ticia'', como sucede, por ejemplo, en la expresión "tribunales de justicia". De
este modo, "en su alcance completamente general, el complejo concepto de
justicia -escribe el autor- comprende tres elementos, y es aplicable a todas
las situaciones donde estos elementos se encuentran juntos". Al primero de
tales elementos lo denomina la orientación - hacia - otro, queriendo significar
con ello que la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno
con otras personas, de manera que ella es "intersubjetiva'' o "interpersonal".
Por tanto, hay un problema de justicia e injusticia sólo donde existe una plu-
ralidad de individuos y algún asunto práctico acerca de la situación en que se
encuentran y/o de las interacciones de cada uno respecto de otro. El segundo
elemento del concepto de justicia es el deber, en el sentido de algo que se debe
o adeuda a otro, que tiene a su vez el derecho a lo que le es propio o debido
en justicia. Y el tercer elemento es la igualdad, el cual puede estar presente de
variadas maneras.
Por último, identifica este autor la "justicia general", que consiste en la

cualidad del carácter de una persona que se traduce en la voluntad práctica
de favorecer y promover el bien común, aunque sólo una teoría de la justicia,
o una concepción de ella -como también la hemos denominado en este ca-
pítulo- puede establecer "lo que en líneas generales se requiere para ese bien
común", por difícil que esto último sea, puesto que "un análisis completo de
lo que exige el bien común -declara Finnis- está por supuesto más allá del
alcance de este capítulo y aun de este libro", refiriéndose con "capítulo" al que
dedica a "La Justicia'' en su libro Ley natural y derechos naturales. Identifica
también la "justicia distributiva", que opera a propósito de los problemas
de reparto de recursos, oportunidades, beneficios, roles, cargos, responsabi-
lidades y cargas que se producen con motivo de la vida en común, es decir,
que "trata de todo lo que pertenece a la comunidad en cuanto común, pero
que es divisible mediante asignación entre sus miembros". E identifica, por
último, la "justicia conmutativa'', que es aquella que rectifica o remedia las
desigualdades que surgen entre los individuos como consecuencia no sólo de
sus intercambios, tratos o negocios, sino, más ampliamente, de la interacción
en que viven unos con otros.
Por su parte, y dedicándolo a la memoria de John Rawls, AMARTYA SEN

publicó en 201 O su libro La idea de la justicia, con cuyos planteamientos qui-
siéramos concluir este acápite que anticipa algunas concepciones de la justicia
que deberían ser profundizadas en un curso de Filosofía del Derecho.
Sen parte de la frase que encontramos en Grandes esperanzas, la novela de

Charles Dickens, que dice "no hay nada que se perciba y se sienta con tanta
agudeza como la injusticia", ya sea propia o ajena, de manera que si no siempre
sabemos cómo construir sociedades justas, percibimos con facilidad cuáles son
las injusticias claramente remediables en nuestro entorno y que quisiéramos
suprimir. Son esas injusticias tan evidentes como reparables las que nos mueven
a pensar en la justicia, en lo que tendría que hacerse no sólo para remediarlas,
sino, hasta donde resulte posible, para evitarlas.
Lo que se pregunta Sen acto seguido es por qué tenemos necesidad de ir más
allá de nuestro sentido habitual o cotidiano de justicia, que es lo que hacemos
cada vez que construimos o adoptamos una teoría de la justicia, respondién-
dose sobre el particular que ello se explica porque "nuestra comprensión del
mundo no es nunca una simple cuestión de registrar nuestras percepciones
inmediatas". Comprender -agrega- entraña inevitablemente razonar, de ma-
nera que tenemos que "leer" lo que sentimos y preguntar qué indican esas
percepciones. Es cierto que nuestro sentido de la injusticia puede resultar a
menudo confiable para detectar situaciones de injusticia y constituir una señal
para movernos. Sin embargo, una señal de ese tipo exige examen crítico, o sea,
un cierto escrutinio de la solidez de cualquier conclusión basada en señales,
y lo mismo pasa cuando la señal consiste en la inclinación no ya de reprobar
algo o alguien, sino de elogiarlo. Entonces -concluye el autor-, "tenemos que
preguntar qué clase de razonamiento debe contar en la evaluación de conceptos
éticos y políticos como justicia e injusticia, y tal es el origen y el sentido de
las concepciones o teorías de la justicia, unas concepciones o teorías que se
preguntan cosas como en qué sentido puede ser objetivo up diagnóstico de
la injusticia o la identificación de aquello que podría reducirla o eliminarla; o
si nuestros juicios sobre lo que es o no es justo exigen imparcialidad, es decir,
desapego de nuestros propios intereses; o si tales juicios demandan que nos
liberemos también de nuestras creencias, prejuicios o preconcepciones loca-
les, las cuales podrían ser derrotadas si miramos más allá de la parroquia que
hemos elegido o en la que hemos sido simplemente situados por la tradición,
la educación o la familia; o, en fin, cuál es el papel de la racionalidad y la
razonabilidad en la comprensión de las exigencias de la justicia.
688 lN I"RODUCCI(>N Al ÜLRECHO
En consecuencia, no se trata de desconfiar y menos de suprimir nuestro

sentido de la injusticia, sino de ir más allá de él.
La clase de teoría de la justicia que Amarcya Sen prefiere no es la de aquellas

que "ofrecen respuestas a las preguntas sobre la naturaleza de la justicia perfec-
ta", contentándose él con "esclarecer cómo podemos plantearnos la cuestión
del mejoramiento de la justicia y la superación de la injusticia", lo cual, según
continúa diciendo, "supone claras diferencias con las teorías preeminentes de
la justicia en la filosofía política y moral de nuestro tiempo".
Precisando cales diferencias, el Premio Nobel de Economía señala, en

primer lugar, que su teoría de la justicia, si quiere servir de base para el ra-
zonamiento práctico, es decir, para ese tipo de razonamiento que se orienta
a fundamentar decisiones, preferencias y cursos efectivos de acción, debe
incluir maneras de juzgar cómo se reduce la injusticia y se avanza hacia la
justicia, en lugar de orientarse a la caracterización de sociedades perfectamente
justas, y ello porque esos dos ejercicios -uno destinado a identificar esquemas
perfectamente justos y el otro a determinar si un cambio social específico
podría perfeccionar la justicia-, si bien tienen vínculos motivacionales, están
analíticamente separados. De este modo, para Sen resulta incorrecta la supo-
sición de que para tomar decisiones que permitan disminuir la injusticia y
avanzar gradualmente hacia la justicia sea indispensable identificar primero las
exigencias de una justicia perfecta. En segundo término, al tratar cuestiones
de justicia sobre la base de comparar distintas soluciones posibles acordadas
con argumentos razonados, bien pueden producirse otras comparaciones en
la cuales las consideraciones en conflicto no estén completamente resueltas,
respecto de lo cual Amartya Sen invita a evitar esa tolerancia indiferente que
se escuda en la perezosa comodidad de decir "tú tienes razón en tu comu-
nidad y yo tengo razón en la mía", instándonos a continuar argumentando
de manera razonada y procurando llevar a cabo un escrutinio imparcial de
las posturas encontradas. Y en tercer lugar, la presencia de injusticias reme-
diables bien puede tener relación con transgresiones del comportamiento
y no con insuficiencias institucionales. Así, por ejemplo, cuando se recusa
a un hermano por habernos hecho objeto de un acto de coacción violenta
y arbitraria, no está en juego la justicia o conveniencia de la familia como
institución. Para este autor, en consecuencia, la justicia guarda relación antes
con la forma en que las personas viven y actúan que con la naturaleza de las
instituciones, y de ahí el error -según su perspectiva- de muchas teorías de la
justicia, como sería el caso de la de Rawls, por ejemplo, que se concentran de
manera abrumadora en cómo establecer instituciones justas y conceden sólo

una función subsidiaria a los asuntos relacionados con el comportamiento
de las personas. Lo cual no quiere decir que las instituciones carezcan de
importancia instrumental en la búsqueda de la justicia.
De este modo, nos comprometemos con el avance de la justicia cuando

luchamos contra distintas formas de injusticia -por ejemplo, el sometimiento
de las mujeres, la falta de cobertura sanitaria, la práctica de la tortura, el hambre
crónica de vastas zonas del planeta-, pero cada vez que observamos algunos
cambios positivos-como la abolición del apartheid-que reducen la injusticia,
no es del caso que podamos sostener que hemos alcanzado una justicia perfecta
y que ha llegado la hora de suspender o de dar por concluida la lucha contra
esa y otras manifestaciones de injusticia. Hay una gradualidad en cuanto a lo
que conseguimos al promover la justicia, o al luchar contra formas de evidente
injusticia, una gradualidad a veces lenta, pero que progresa al modo de una
espiral -hacia arriba- cuando, por ejemplo, se pasa de la esclavitud al trabajo
asalariado en condiciones de explotación; del trabajo asalariado no sujeto a
reglas a la protección del trabajo y a la consagración de derechos laborales; del
salario fijado unilateralmente por el empleador al salario negociado; del salario
libre al salario mínimo; del salario mínimo al salario ético, y así.
Para conseguir todo ello, Sen confía en la razón, y, sobre todo, en la argu-
mentación razonada de que los individuos somos capaces, puesto que lo que
comúnmente llamamos "sinrazón'' no designa propiamente el abandono de la
razón por parte de algunas personas, sino el hecho de que ésas ofrezcan razo-
namientos muy primitivos y defectuosos. Por lo mismo, hay esperanza, puesto
que el mal razonamiento puede ser confrontado con el buen razonamiento, y
existe un espacio donde uno y otro pueden encontrarse.
No es ni posible ni oportuno presentar aquí la completa teoría de la justicia

que Am.artya Sen expone en las cerca de 500 páginas de_su libro sobre la mate-
ria, aunque, podríamos concluir diciendo que su planteamiento es un intento
no por definir qué es una sociedad justa, sino por investigar comparaciones
basadas en realizaciones que se orientan al avance o al retroceso de la justicia.
Por lo mismo, el tipo de pregunta que le interesa no es la de cuáles serían las
instituciones perfectamente justas que una o toda sociedad deba adoptar, sino
cómo debería promoverse la justicia, o cómo podríamos corregir aquello que
consideramos injusto, o cómo podríamos prevenir la injusticia, concentrándose
para ello en las "realizaciones reales de las sociedades estudiadas más que en las
690 IN I RUIHICC!ON ,\1 1)1 Rl Cllll
instituciones y reglas que ellas tienen y por las cuales se rigen", y apuntando
siempre a concordar alternativas factibles y no situaciones imaginadas como
perfectas.
Es evidente que cuando se trata de conseguir justicia, o de prevenir la in-

justicia, o de corregir injusticias, hay una pluralidad de principios rivales que
aspiran a ser tomados en cuenta, aunque conducen, como es obvio, a resultados
diferentes, sin que sea recomendable reducir de manera arbitraria tales princi-
pios a uno que prevalezca sobre los demás. Si principios de justicia múltiples
y potencialmente en conflicto son algo así como estrellas que brillan con luz
propia y se disputan nuestra consideración, no hay un principio superestrella
que, como afirma Sen, derrote o decapite a todos los demás criterios de eva-
luación, lo cual fuerza a una evaluación comparativa de la luz que emite cada
principio en relación con la determinada cuestión de justicia que nos preocupe
resolver. De esta manera -ilustra Sen- si tratamos de escoger entre un Picasso
y un Dalí, de nada sirve invocar un diagnóstico según el cual la mejor pintura
es la Mona Lisa. Un diagnóstico como ese es interesante -concede el autor-,
"pero no tiene relevancia para la decisión", puesto que, "para escoger entre las
dos opciones que encaramos, no es necesario discutir acerca de cuál puede ser
la mejor o la más perfecta pintura del mundo".
Para concluir, Sen nos propone otra ilustración, a saber, la de tres niños y
una flauta. Una ilustración acerca de que "en el corazón del problema particular
de una solución imparcial única para la sociedad perfectamente justa radica
la posible sostenibilidad de las razones plurales y rivales para la justicia, que
tienen todas aspiraciones a la imparcialidad y que no obstante difieren unas
de otras y compiten entre sí".
"Permítame ilustrar el problema con un ejemplo en el cual hay que decidir

cuál de tres niños -Anne, Bob y Carla- debe tener una flauta que ellos se
disputan. Anne reclama la flauta con el fundamento de que ella es la única
de los tres que sabe tocarla (los otros dos no lo niegan) y de que sería muy
injusto negar el instrumento al único que realmente puede tocarlo. Si esto
es todo lo que sabemos, el argumento a favor de dar la flauta al primer niño
sería muy fuerte.
En un escenario alternativo, Bob toma la palabra y defiende su reclamación

de la flauta con el argumento de que él es el único de los tres que es tan pobre
que no tiene juguetes propios. La flauta le ofrecería algo con qué jugar (los otros
CAPÍTULO VII. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 691
dos admiten que son más ricos y están bien provistos de entretenimiento). Si
sólo hubiésemos escuchado a Bob, su argumento seria muy poderoso.
En otro escenario alternativo, Carla habla y señala que ha estado trabajando

con diligencia durante muchos meses para elaborar la flauta con sus propias
manos (los otros dos lo confirman), y en el momento de terminar su labor,
'aparecieron estos usurpadores para arrebatarme la flauta'. Si la declaración de
Carla es lo único que hemos escuchado, podemos inclinarnos a darle la flauta
en reconocimiento de su comprensible aspiración a algo que ella misma ha
fabricado.
Tras escuchar a los tres niños y sus diferentes líneas de argumentación, hay
una decisión difícil que tomar. Los teóricos de diferentes persuasiones, como los
utilitaristas, los igualitaristas económicos o los libertarios pragmáticos, pueden
opinar cada uno por separado que existe una solución justa inequívoca que
salta a la vista y que no hay dificultad alguna en avistarla. Pero casi con certeza
cada uno vería una solución diferente como la obviamente correcta.
Bob, el más pobre, tendería a conseguir el respaldo indudablemente sincero

del igualitarista económico comprometido a reducir las distancias entre los
medios económicos de la población. Por otra parte, Carla, la constructora de
la flauta, recibiría la simpatía inmediata del libertario. El utilitarista hedo-
nista puede encarar el desafío más difícil, pero tendería a ponderar, más que
el libertario o el igualitarista económico, el hecho de que el placer de Anne
puede ser mayor porque ella es la única que sabe tocar la flauta. Sin embargo,
el utilitarista debería reconocer también que la relativa indigencia de Bob
podría hacer mucho mayor su incremento de ganancia en felicidad al conse-
guir la flauta. El 'derecho' de Carla a recibir lo que ha construido puede no
encontrar resonancia inmediata en el utilitarista, pero una reflexión utilitarista
más profunda tendería sin embargo a tener en -cuenta de alguna manera los
requisitos de los, incentivos al trabajo en la creación de una sociedad en la cual
la generación de utilidad se sostiene y estimula a través de dejar que la gente
conserve lo que ha producido con su propio esfuerzo.
El apoyo del libertario para dar la flauta a Carla no será condicional en

la forma en que lo es para el utilitarista en cuanto al funcionamiento de los
efectos de los incentivos, puesto que un libertario tomaría atenta nota del
derecho del individuo a tener lo que ha producido él mismo. La idea del
derecho a los frutos del trabajo propio puede unir a los libertarios de derecha
692 INTRODUC:CIC1N AL ÜERH:HO
y a los marxistas de izquierda, sin importar cuán incómodos puedan sentirse

los unos con los otros.
Aquí, la idea general consiste en que no es fácil ignorar por infundadas las
alegaciones basadas, respectivamente, en la búsqueda de la realización humana,
la eliminación de la pobreza o el derecho a disfrutar del producto del trabajo
propio. Las diferentes soluciones cuentan con el respaldo de argumentos serios,
y puede que no seamos capaces de identificar, sin cierta arbitrariedad, ninguno
de los argumentos alternativos como el que tiene que prevalecer.
También quiero llamar la atención aquí sobre el hecho obvio de que las
diferencias entre los argumentos justificativos de los tres niños no representan
divergencias acerca de lo que constituye una ventaja individual (cada uno de
los niños considera ventajoso conseguir la flauta, y así lo alega cada uno de sus
argumentos), sino acerca de los principios que deben gobernar la asignación
de recursos en general. Tales principios conciernen a cómo deberían hacerse
los arreglos sociales y qué instituciones sociales deberían elegirse, y por este
camino, qué realizaciones sociales se producirían. No se trata simplemente
de que los intereses creados de los tres niños difieran (aunque, por supuesto,
difieren), sino de que los tres argumentos apuntan a un tipo diferente de razón
imparcial y no arbitraria.
Con todo, hay que buscar ese acuerdo. Hay que identificar las alternativas
que la situación admita y, sobre todo, hay que mantener abierta la conversación
y buscar los métodos que permitan fundamentar evaluaciones comparativas
de tales alternativas sobre los valores en juego y las prioridades de las personas
afectadas.
Refiriendo ahora una idea de Richard Rorty, habría que concebir la filosofía
como una actividad que colabora a mantener abierta esa conversación a que
alude Amartya Sen, a crear o facilitar condiciones para que el diálogo continúe
antes que para tener un lugar en él y menos todavía para ostentar la pretensión
de dirigir o liderar ese diálogo. La filosofía, y con ella la del derecho, la de la
política y también otros saberes no filosóficos -como la Economía, por ejem-
plo-, deben tener un puesto en el diálogo, mas no pretender hegemonizarlo
desde sus propias perspectivas, a propósito de lo cual tiene sentido recordar
la sugerente imagen que Francis Fukuyama incluye al término de su libro El
fin de la historia y el último hombre. Fukuyama, que tiene una idea bien pre-
cisa acerca de cómo construir una sociedad justa -democracia más economía
de mercado-, llegando incluso a sostener que esa fórmula marca el fin de la

historia, aunque no el fin de la historia como sucesión de los humanos acon-
tecimientos y tampoco como estudio y relato de éstos, sino como búsqueda de
una concepción o ideología acerca del mejor tipo de sociedad que podríamos
conseguir. Si bien con posterioridad al libro antes mencionado Fukuyama ha
corregido parcialmente su tesis, podría decirse que lo que pretende certificar
es algo así como el fin del enfrentamiento entre las distintas ideologías, pro-
ducido por la ya indiscutible y universal victoria de una de ellas, a saber, la
que enarbola las banderas de la democracia y la economía libre.
Con todo, la imagen que es posible rescatar de las páginas finales de su libro
muestra a unas carretas que avanzan -una detrás de otras, y unas más cerca de
la meta que otras- hacia la ciudad prometida de la democracia y la economía
libre, aunque no podemos saber con certeza si los ocupantes de las carretas,
una vez llegados a esa tierra prometida, se sentarán por la noche junto a la
hoguera y, "después de echar una ojeada al nuevo paisaje, no lo encontrarán
de su gusto y posarán la mirada en otro viaje nuevo y más distante". La tesis
de Fukuyama, por lo mismo, se relativiza, según decíamos, porque de esos
viajeros, cuando hayan puesto sus caballos a descansar y se sienten junto al
fuego, bien podrían escucharse nuevas historias, distintas de aquella que venían
contándoles los ocupantes de la primera de las carretas, o sea, los que estaban
al mando y marcaban el rumbo de la caravana.
Dice Fernando Savater que estamos acostumbrados a ver en la muerte de

Sócrates el momento verdaderamente trágico de la filosofía, en circunstan-
cias de que ese momento se produce cuando el diálogo se interrumpe. Por lo
mismo, y aunque parezca menos dramático que el momento de la muerte de
Sócrates, la tragedia de la filosofía se produce cuando en el diálogo platónico
"Gorgias" el joven Calicles, luego de escuchar de labios de Sócrates que es mejor
padecer una injusticia que infligirla, se rebela de manera arrogante y violenta
y pone término a la discusión, acusando a su interlocutor de decir tonterías
y declarando no estar dispuesto a ser persuadido de cosas tan absurdas como
las que ha escuchado.
A propósito de lo que venimos expresando podríamos recordar, así sea de

paso, que vivir en sociedades democráticas y abiertas es vivir en sociedades
marcadas por el desacuerdo, y, más precisamente, por los desacuerdos, puesto
que éstos se producen en materias filosóficas, religiosas, morales, políticas,
artísticas, etc., configurándose en cada uno de esos ámbitos una polifonía
694 \NI llODLICl ION ,\1 l)¡ RLU 10
en la que no pocas veces resulta difícil hallar puntos de acuerdo, salvo en

proposiciones demasiado generales -tales como que la vida es un bien, por
ejemplo- que contribuyen de manera muy parcial, y por tanto insuficiente,
cuando nos preguntamos acerca de si determinados delitos deben ser sanciona-
dos con la muerte, o si en determinadas circunstancias es legítimo despenalizar
el aborto o la colaboración al suicidio. Contribución parcial e insuficiente
-hemos señalado- puesto que cualquier persona adulta y sana convendría
en que la vida es un bien, sin perjuicio de que personas igualmente adultas y
sanas discrepan luego, como de hecho ocurre, al momento de responder las
preguntas recién señaladas.
"Somos una multitud y tenemos desacuerdos sobre la justicia", certifica

]EREMY WALDRON en la primera línea de su libro Derecho y desacuerdos, y está
además perfectamente consciente de que todas las teorías de la justicia pretenden
ofrecer una visión coherente y convincente acerca de cómo tener una sociedad
bien ordenada desde el punto de vista de la justicia, aunque ninguna de ellas
transige en sus apreciaciones para tomar en cuenta las teorías rivales que se
les opongan. Con todo, bien pueden los filósofos continuar teorizando sobre
la justicia, o sobre el bien común, o sobre los derechos que deberían tener las
personas, aunque Waldron prefiere poner una atención preferente a las insti-
tuciones, métodos y reglas que emplea la democracia para adoptar acuerdos,
o simplemente decisiones cuando los acuerdos no son posibles, decisiones que
pueden aplicarse, legítimamente, a quienes discrepen de ellas.
En materia de justicia, donde siempre es marcada la diferencia de puntos

de vista, cada cual tiende a presentar su concepción de lo justo como si fuera
autoevidente, de manera que "la única explicación posible de que alguien haya
llegado a resultados diversos es que se trata de un bobo o de un bellaco", según
la lúcida observación de Waldron. Pocas cosas han hecho tanto daño -apunta
ahora Isaiah Berlín- como la creencia por parte de individuos o de grupos
"de que únicamente ellos estaban en posesión de la verdad, especialmente en
lo relativo a cómo vivir, qué ser y qué hacer, y que los que difieren de ellos
no sólo están equivocados sino que son corruptos o malvados y necesitan
del freno o de la eliminación". Es de "una arrogancia terriblemente peligrosa
-continúa el autor- creer que sólo uno tiene razón: que tiene un ojo mágico
que contempla la verdad y que los demás no pueden tener razón si discrepan".
Por tanto, y conscientes de nuestra falibilidad, deberíamos comportarnos con
mayor modestia frente a las concepciones que no coinciden con las nuestras,
y no sólo al modo de pensadores solitarios que se muestran abiertos a revisar
CAPÍTULO Vll. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 695
sus convicciones de propia iniciativa, esto es, por pura autocrítica, sino a la
manera de "miembros de una comunidad de pensadores y críticos", como vuelve
a decir Waldron, que reconocen que el debate tiene importancia "en tanto
interacción colectiva como método de acercarnos a la compleja verdad".
En consecuencia, lo que debe hacerse es continuar la conversación junto

a la hoguera, es decir, la conversación de los filósofos, pero si allí donde han
de tomarse decisiones colectivas -como en un Parlamento, por ejemplo- el
acuerdo no se produce, "no nos queda otra que contar manos alzadas", es
decir, no queda más alternativa que votar y aplicar la regla de la mayoría, tal
y como propone Waldron. Una democracia deliberativa delibera, por cierto,
pero su resultado no tiene por qué ser el consenso ni menos la unanimidad.
Votar no es el reconocimiento de un fracaso, sino la fórmula democrática
por excelencia para zanjar asuntos que deben ser resueltos y que dividen las
opiniones, cuando no simplemente los intereses, de quienes han interveni-
do en la discusión previa a la votación. En consecuencia, la autoridad de la
legislación proviene no sólo de su vocación deliberativa, sino, sobre todo,
de sus credenciales democráticas. Los filósofos, y también los filósofos del
derecho y de la política, pueden y deben prolongar la conversación, pero
no deben sentirse incómodos con la democracia cuando allí donde deban
tomarse decisiones la conversación cese llegado el momento y se vote apli-
cando la regla de la mayoría, aunque las decisiones que se adopten contraríen
las creencias y expectativas de las minorías. Somos una multitud tanto en la
sociedad como en el Parlamento que representa a los ciudadanos, y tenemos
desacuerdos sobre la justicia, pero no es casual -otra vez en palabras del
autor que venimos citando en la parte final de este capítulo- "que en casi
todas las sociedades del mundo las leyes sean aprobadas por una asamblea
compuesta por muchas (por lo general cientos de) personas que pretenden
representar, en su diversidad, los principales desacuerdos sobre la justicia
existentes en la sociedad, y que dichas leyes pretenden tener autoridad en
nombre de todos los ciudadanos, y no sólo en nombre del grupo o de la
mayoría que votó en su favor''. Por tanto, concluye este autor, "el mejor mo-
delo de democracia será aquel que integre o ensamble su reconstrucción del
elemento de la deliberación con la reconstrucción del elemento del voto y
la regla de la mayoría".
Por otra parte, la adopción de decisiones normativas que un Parlamento lleva

a cabo en aplicación de la regla de la mayoría no pone fin, ni tiene tampoco
el propósito de hacerlo, a la discusión entre las distintas visiones de la justicia
que se hubieren enfrentado con ocasión de esas misma decisiones. Éstas, en

suma, no ponen término a la batalla de las opiniones, que bien puede conti-
nuar fuera o más allá del recinto institucional en que han sido adoptadas, sin
que pueda descartarse, asimismo, que las decisiones puedan ser revisadas más
adelante por el mismo órgano que las adoptó.
Lo anterior quiere decir que los procedimientos democráticos, incluida la

regla de la mayoría, no establecen lo que es justo, sino lo que es derecho, o,
mejor, no dirimen propiamente la competencia entre las concepciones de la
justicia en desacuerdo ni subordinan éstas a aquella que representa y consigue
la aprobación de la mayoría, sino que se limitan a establecer qué regirá como
derecho de manera común para todos los miembros de la sociedad, mayorías
y minorías. Como escribió Radbruch en 1934 a propósito del relativismo en
la Filosofía del Derecho, "dado que es imposible establecer lo que es justo
(entendiéndose para todost se debe establecer al menos lo que es conforme
al derecho. En lugar de un acto de verdad, que resulta imposible, se impone
un acto de autoridad". Y concluye de esta manera: "la decisión por medio
del legislador no es un acto de verdad, sino un acto de la voluntad y de la
autoridad. Él puede atribuir a una opinión determinada la fuerza obligatoria,
pero jamás el poder de convencer; puede poner fin entre las partes a la lucha
de poder en curso, pero no a la lucha de las convicciones. La decisión sobre
la lucha de convicciones excedería la competencia del legislador. El derecho
a legislar le es confiado bajo la condición de dejar intactas las distintas con-
vicciones jurídicas". En consecuencia, si se confía en el Estado el derecho
a legislar, ese derecho tiene un límite, por cuanto el Estado se encuentra
obligado a respetar la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia, la
libertad de prensa, en nombre y en ejercicio de las cuales continúa la lucha
de las convicciones.
Por tanto, y volviendo a Waldron, los hechos sociales que transforman una
determinada concepción de la justicia en fuente del derecho al contar con un
mayor número de partidarios que cualquier otra opinión alternativa no la
"convierten, por sí mismos, en más razonable, respetable o atractiva''. Consi-
derar lo contrario -dice todavía- "sería como si en un debate importante se
nos pidiera guardar respeto o tener deferencia hacia una opinión sólo porque
fue expresada por la persona que hablaba más alto".
En efecto, el derecho habla más alto, o, si se prefiere, habla más fuerte, pero
lo que espera de los sujetos normativos no es respeto ni menos admiración,
sino que se lo identifique y obedezca como derecho, sin perjuicio de que, si

resulta demasiado inicuo para ser obedecido, esté siempre abierto el camino
de la impugnación moral y el llamado a la desobediencia civil e, incluso, en
situaciones extremas, a la desobediencia revolucionaria.
CAPÍTULO VIII
EL CONCEPTO DE DERECHO
PRIMERA p ARTE
LA CUESTIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Distintas perspectivas para dar un concepto de derecho.
Distintas perspectivas para dar un concepto de derecho. Un curso de Introduc-

ción al Derecho tiene por objeto fijar y examinar ciertos conceptos jurídicos
fundamentales y de familiarizar a los estudiantes con un lenguaje jurídico
mínimo que les permita acceder con facilidad y provecho al estudio de las
asignaturas dogmáticas que, junto con aparecer allí por primera vez en el plan
de estudios, colman el segundo año de la carrera de Derecho o, en su caso,
el tercer semestre de ésta. Entre tales conceptos ocupa el lugar más destacado
la idea misma de derecho, un término que tiene los varios usos técnicos que
fueron aclarados en el Capítulo I.
Todos esos diferentes usos o significados de la palabra "derecho" han apare-

cido una y otra vez a lo largo de las páginas de este libro, especialmente aquel
que denominamos "derecho en sentido objetivo", o sea, derecho entendido
como un orden normativo regulador de la conducta humana. Un concepto
de derecho en ese sentido, si bien adelantado en el mencionado Capítulo I,
fue asentándose, y confiamos en que también aclarándose, en los restantes
capítulos de este libro. De esta manera, al finalizar un curso de Introducción
al Derecho, los estudiantes deben disponer de un concepto como ese y saber
bien de qué se habla cuando se habla de derecho, o, más precisamente, de qué
hablamos cuando hablamos de derecho en el sentido objetivo del término.
Por lo mismo, un texto de Introducción al Derecho tendría que terminar de
similar manera, esto es, proveyendo de una conclusión acerca del concepto
de derecho, de ese concepto que ha ido configurándose progresivamente,
702 INIRt)[)ll('t(()N,\l DIRl('(l{)
capítulo tras capítulo, y que, en consecuencia, tendría que ser más elaborado
y completo que aquel anticipado en las primeras páginas de esta obra. Por
lo demás, la cuestión del concepto de derecho es relevante y no se asemeja
para nada, como dice Dworkin, a "esos juegos que sacamos del armario para
entretenernos en las tardes lluviosas de invierno". Se trata incluso de una cues-
tión recurrente en la Filosofía del Derecho, de lo cual constituyen pruebas los
libros que destacados teóricos contemporáneos le han dedicado y continúan
aún dedicándole. Como escribe Robert Alexy, "el debate sobre el concepto y
la naturaleza del derecho es, al mismo tiempo, venerable y vívido. Se remonta
en el tiempo a hace más de dos milenios y ha adquirido en nuestros días un
grado de sofisticación hasta ahora desconocido".
Tales son los antecedentes que justifican la inclusión de este capítulo final,
el cual puede ser suplido, aunque se trata de un texto bastante más extenso,
por la lectura de nuestro libro ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno
jurídico, publicado en 2007. Una descripción, como señala ese título, puesto
que lo que se pretende no es ofrecer varios y distintos conceptos de derecho,
tampoco canonizar alguno de ellos como verdadero o correcto, ni menos sumar
uno más a los ya muchos conceptos de derecho que han sido dados desde las
más diversas perspectivas.
A veces la perspectiva que se adopta para dar un concepto de derecho es

la del tipo de realidad que éste es, como cuando se dice, por ejemplo, que el
derecho es un conjunto de reglas; otras es la de alguna de sus características más
propias, como cuando se afirma que el derecho se constituye como monopolio
del uso de la fuerza dentro de la sociedad; otra es la de alguna de las funciones
que el derecho cumple, como cuando se dice, desde la función de legitimación
del poder que él cumple, que el derecho no es más que el instrumento de que
se valen los que tienen el poder para sojuzgar a los que carecen de él; otra es
la de alguno de los fines que intenta realizar, como cuando se afirma que el
derecho es la cosa justa; otra es la de las fuentes materiales que explican la
aparición y el desenvolvimiento del derecho, como cuando se postula que el
derecho es lucha; otra la de los efectos que con el derecho se busca conseguir
en sujetos normativos y en jueces, como cuando se dice que derecho es lo que
los miembros de una comunidad reconocen y obedecen como tal o lo que los
tribunales declaran bajo ese nombre; otra es la de determinados procesos de los
cuales el derecho es inseparable, como cuando se expresa que el derecho cons-
tituye una práctica social y, lo mismo, cuando lo que se dice es que el derecho
es argumentación; otra es la perspe<;=tiva de los varios elementos presentes en
CAPfTULO VIII. EL CONCEPTO DE DERECHO 703
el fenómeno jurídico, tales como normas, hechos y valores, como cuando se

afirma que el derecho es interacción dinámica y dialéctica entre normas, hechos
y valores; otra, en fin, es la que se adopta con el ánimo de articular dos o más
de las perspectivas aquí señaladas, como cuando se postula que el derecho,
para ser tal, además de normas coercibles que en general tienen que resultar
eficaces, debe incluir, si no una plena corrección en cuanto a sus contenidos,
al menos una pretensión de corrección, una aspiración de justicia, representada
por la declaración, vigencia y garantía de los derechos fundamentales.
Más precisamente, algunas de las múltiples y hasta contradictorias respuestas

que diversos autores han dado a la pregunta qué es derecho -las cuales ponen
de manifiesto no sólo los desacuerdos que existen al respecto, sino también
las diferentes perspectivas que se adoptan sobre el particular- son, a vía de
ejemplo, las siguientes: "órdenes bajo la amenaza de castigos" o "reglas de un
poder supremo obligatorio habitualmente obedecido" (Austin); "producto
cultural del espíritu del pueblo", lo mismo que el lenguaje y el folclor (Savig-
ny); "normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados"
(Ihering); "orden de la conducta humana de carácter coactivo" (Kelsen); "unión
de reglas primarias y secundarias" (Hart); "lo que los individuos miembros
de una comunidad reconocen y obedecen como derecho" (Somlo); "conducta
en interferencia intersubjetiva'' (Cossio); "las profecías acerca de lo que harán
los tribunales" (Holmes); "la cosa justa'' (Tomás de Aquino); "la realidad que
tiene el sentido de servir al valor jurídico" (Radbruch); "querer entrelazante,
inviolable y autárquico" (Stammler); "la voluntad de una clase erigida en
ley" (Marx); "interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores"
(Reale); el derecho es una realidad compleja que tiene tanto una dimensión
fáctica (coerción, procedimientos institucionalizados de producción y aplica-
ción de reglas y asentimiento o aceptación de éstas), y una dimensión ideal
(pretensión de corrección moral), de manera que "no puede existir derecho
sin la pretensión de corrección" (Alexy).
Pues bien, el desafío que pretendimos asumir en el libro antes mencionado,

cuya lectura se recomienda como cierre o término de un curso de Introduc-
ción al Derecho, fue ofrecer no un concepto, sino una descripción del derecho,
para lo cual nos valimos de un enunciado algo extenso que, sin constituir una
definición del derecho, da cuenta de los distintos aspectos de éste, es decir, de
lo más relevante que comparece ante nuestra atención intelectiva cada vez que
la fijamos en aquello que llamamos derecho, procurando que nada importante
quedare fuera de ese enunciado y, asimismo, que nada resultara incorporado
704 INTRODUCCIÚN Al. ÜI·.REC:HO
indebidamente o de contrabando. En otras palabras, si la pregunta ¿qué es el

derecho? puede ser sustituida por la de ¿cuál es la naturaleza del derecho?, y
ésta, a su vez, por la de ¿cuáles son las características necesarias del derecho?
-según hizo Roben Alexy con su ponencia en el Congreso Mundial de Filo-
sofía Jurídica y Social que tuvo lugar en Granada en 2005-, pensamos que
la tercera de esas preguntas, que parece bajar más a tierra la cuestión que nos
ocupa en este capítulo, puede ser reemplazada por una pregunta todavía menos
abstracta, a saber, ¿qué aspectos muestra el derecho cuando lo sometemos a
examen y a una posterior descripción que dé cuenta del resultado de ese exa-
men? Tal es, precisamente, la pregunta que responde el enunciado que sigue
más adelante, y en cuyas palabras clave vamos a detenernos para explicar por
qué se las incluye.
2. ¿QUIÉN DICE QUÉ ES EL DERECHO?
El papel de la Ciencia del Derecho, de la Teoría General del Derecho y de

la Filosofía del Derecho. Poniendo en línea algunos conceptos de derecho.
El papel de la Ciencia del Derecho, de la Teoría General del Derecho y de la

Filosofía del Derecho. El derecho, junto con ser producido por actos de la
voluntad humana a través de las llamadas fuentes formales, es algo que los
hombres no se limitan a producir, sino que, además, procuran conocer. Esto
quiere decir que el derecho, como tantas otras cosas o fenómenos, puede ser
constituido en objeto de conocimiento, y, de hecho, es constituido en materia
de conocimiento. Por otra parte, son varias las disciplinas o saberes que hacen
del derecho su objeto de estudio, y una de ellas -la que aquí hemos denomi-
nado tanto Ciencia del Derecho como Dogmática Jurídica- es la más familiar
para los distintos operadores jurídicos, especialmente para los juristas, que son
quienes la cultivan, y, asimismo, para los estudiantes de derecho, puesto que
la mayoría de las asignaturas que éstos deben cursar en su formación jurídica
de pregrado -Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, Dere-
cho Procesal, etc.- no son sino expresiones curriculares de ciencias jurídicas
particulares que tienen los mismos nombres que tales asignaturas. El ordena-
miento jurídico interno o nacional se divide en ramas del derecho, es decir,
en distintos sectores de regulación jurídica dotados de una cierta autonomía y
de una denominación propia, y sobre cada uno de tales sectores se configura
un determinado saber dogmático. Entonces, sobre el Derecho Constitucional
se configura la Dogmática Constitucional, que es el estudio sistemático de
aquel, y, como ya sabemos gracias al Capítulo I, el mismo nombre -Derecho
CAPÍTULO VIII. EL CONCEPTO DE DERECHO 705
Constitucional- se utiliza para el objeto por conocer -el Derecho Constitu-

cional vigente como parte o rama de un ordenamiento jurídico dotado de
realidad y vigencia histórica- y para el saber o conocimiento de ese objeto, al
que también puede llamarse, además de Dogmática Constitucional, Derecho
Constitucional. Lo mismo ocurre con el Derecho Civil, Procesal, Penal, y
otras ramas del derecho, sobre las cuales se constituyen saberes que, además
de llamárseles Dogmática Civil, Dogmática Procesal y Dogmática Penal, se les
denomina también, simplemente, Derecho Civil, Derecho Procesal, Derecho
Penal. Por otra parte, estas tres últimas denominaciones son las que dan lugar
a igual número de asignaturas que forman parte del plan de estudios de las
Escuelas de Derecho, porque, según fue señalado antes, ellas son expresiones
en dicho plan de los saberes del mismo nombre.
En consecuencia, tenemos que Derecho Civil, por ejemplo, es la denomi-

nación que se da a una parte o rama del derecho, al saber o disciplina que
se constituye sobre esa rama, y a la asignatura o curso que confiere presencia
a tal disciplina en el plan de estudios jurídicos de pregrado, todo lo cual se
explica por aquel doble uso que se da a la palabra "derecho": para designar a
un objeto por conocer y al saber que se constituye sobre ese objeto.
Pero, y tal como anticipábamos, la Ciencia del Derecho o Dogmática Jurí-

dica, que, por así decirlo, se desmembra en tantas ciencias jurídicas particulares
o dogmáticas cuantos sectores de regulación o ramas conste el ordenamiento
jurídico sobre el cual trabaja, no es la única disciplina o saber que hace del
derecho su objeto de estudio. Hay también otras, por ejemplo, la Historia del
Derecho, que estudia los ordenamientos jurídicos del pasado, y la Sociología
del Derecho, que lo hace con los factores sociales que inciden en el origen,
producción, aplicación, interpretación y eficacia del derecho, como hay igual-
mente la Teoría General del Derecho y la Filosofía del Derecho.
El cometido propio de cada una de esas y otras disciplinas, más allá de

la descripción que podamos hacer aquí de ellas, irá quedando claro para los
estudiantes a medida que progresen en sus estudios jurídicos y vayan encon-
trándose con las asignaturas del mismo nombre. Un curso de Introducción al
Derecho no es la instancia curricular adecuada para intentar una presentación
y explicación exhaustiva de todas las disciplinas que hacen al derecho objeto
de estudio, ni siquiera de la Ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica, sin
perjuicio de lo cual, y para conocer tanto el carácter que ella tiene, las ope-
raciones que realiza y las funciones que cumple, pueden ser consultadas las
páginas correspondientes de nuestro libro Filosofta del Derecho. Con todo,

nos detendremos un tanto en la Teoría General del Derecho y en la Filosofía
del Derecho, puesto que es a estas disciplinas a las que suele adjudicárseles la
cuestión del concepto de derecho, es decir, la tarea de dar una respuesta a la
pregunta ¿qué es el derecho?
Por ejemplo, Kelsen es del parecer que a la Ciencia del Derecho le

corresponde decir qué es derecho, aquí y ahora, o sea, por referencia a un
ordenamiento jurídico determinado, mientras que a la Teoría General
del Derecho le correspondería decir qué es el derecho, así, en general,
como un dato o fenómeno real y comprobable que es posible encontrar
en toda experiencia de vida social del hombre. Por su parte, a la Filoso-
fía del Derecho tocaría determinar lo que el derecho debe ser, o sea, el
derecho ideal, para lo cual se valdría de algún criterio o ideal de justicia
y, asimismo, ahora en parecer de Radbruch, de la política jurídica. Por
lo mismo, Ciencia del Derecho y Teoría General del Derecho coinciden
en cuanto a su objeto -el derecho que es, el dei:echo positivo, el derecho
puesto o producido por actos de voluntad humana que tienen lugar en el
marco de las fuentes formales que estudiamos en su momento-, aunque
la primera se ocupa del derecho en particular, es decir, de ordenamientos
jurídicos singularmente considerados, y la segunda lo hace con el derecho
en general, tanto nacional como internacional, procurando dar cuenta de
la estructura del derecho y de las nociones básicas para su conocimiento.
En consecuencia, y utilizando ahora la distinción que hace Giorgio del
Vecchio, la Ciencia del Derecho, o, mejor, las ciencias jurídicas particu-
lares, se preguntan quid juris, esto es, qué se encuentra establecido como
derecho por un determinado ordenamiento jurídico, mientras que la
Teoría General del Derecho se pregunta quid jus, o sea, que es en general
el derecho.
Sin embargo, un autor como Del Vecchio adjudica la pregunta quid jus
no a la Teoría General del Derecho, como hace Kelsen, sino a la Filosofía del
Derecho, disciplina esta última que según el autor italiano se ocuparía tam-
bién del derecho que debe ser, sobre la base de trazar un ideal de justicia y
valiéndose de la pu_ra razón. Más precisamente, considera Del Vecchio que a
la Filosofía del Derecho le corresponden tres tareas -dar un concepto universal
de derecho, develar las causas genéricas y también universales de los orígenes
y del desarrollo del derecho, y valorar éste según un ideal de justicia trazado
por la pura razón. Kelsen, sin embargo, lo mismo que Radbruch, adjudican
a la Filosofía del Derecho la búsqueda del derecho que debe ser, del derecho
ideal, del derecho justo, y, al menos en el caso de Kelsen, reservan para la Teoría
General del Derecho la tarea de dar un concepto general de derecho.
Lo anterior, junto con poner de manifiesto la falta de acuerdo acerca del

campo temático de la Filosofía del Derecho -una falta de acuerdo que no se
circunscribe sólo a los tres autores aquí mencionados-, resulta expresiva de
este otro hecho: la Teoría General del Derecho, con ese nombre o con el de
Teoría del Derecho, surgió como disciplina a fines del siglo XIX, a raíz de
la insatisfacción que existía con la tradicional Filosofía del Derecho, la cual
era vista con el recelo que suscitaba una disciplina cultivada la mayor parte
de las veces con exagerada abstracción y desligada de las preocupaciones de
los juristas que trabajaban en el ámbito de las ciencias jurídicas particulares,
moviéndose en eso que Ihering llamó, con manifiesta ironía, "el cielo de los
conceptos jurídicos". Esto es lo que explica -en palabras ahora de Enrique
Zuleta- que la naciente Teoría General del Derecho "se situara en una suerte
de lugar intermedio entre el ámbito abstracto y excesivamente teórico de la
filosofía del derecho y el más estrictamente técnico de las dogmáticas particula-
res", procurando llevar a cabo "un análisis científico de aquellas características
juzgadas como esenciales al derecho positivo y comunes a todos los ordena-
mientos jurídicos positivos". Sin embargo, las cosas llegaron más lejos, puesto
que algunos de los autores ligados al surgimiento de la Teoría General del
Derecho concibieron la idea de que lo que ella debía hacer no era intermediar
entre ciencia del derecho y filosofía jurídica, sino reemplazar derechamente
a ésta, aunque habría que anotar que esa auténtica repulsa de la Filosofía del
Derecho se dirigía más bien en contra de aquella corriente que la constreñía a
la prédica de un derecho natural de pretendido origen divino, o simplemente
racional, y dotado de evidencia y validez universal.
Si atendido el origen de la segunda, Filosofía del Derecho y Teoría Ge-

neral del Derecho son viejos contendientes, lo cierto es que, se demarque
convencionalmente como se quiera el campo de sus respectivos objetos o
competencias, lo cierto es que -como apunta Bobbio- "ninguno de los dos
contendientes respeta esa convención", invadiéndose recíprocamente y a
cada instante. Además, no puede descartarse que el afán de la Teoría Gene-
ral del Derecho por reemplazar a la Filosofía del Derecho haya obedecido
también a la frialdad, y aun el desprecio, por la Filosofía, por entender
que esta constituye un saber puramente especulativo, sin arraigo en la ex-
periencia y carente de criterios compartidos para validar sus enunciados o
708 IN rR0Ducc1c')N Al Ouu CHO
propos1ctones, una frialdad y desdén que se han agudizado hoy por parte
de quienes han decretado la muerte de la Filosofía y el feliz advenimiento
de una era postfilosófica. Pero ya sabemos que se ha declarado la muerte o
el fin de muchas otras cosas -Dios, la razón, la modernidad, la política, la
democracia, la izquierda, el positivismo, etc.-, algunas de las cuales podrían
gozar todavía de una relativa buena salud o ser víctimas de un ataque de
catalepsia, o acaso sólo de narcolepsia, que bien pudo ser causado o inducido
por aquellos que se solazan certificando defunciones a diestra y siniestra y
que parecen encantados con vivir experiencias o constatar fenómenos de los
que parecen conocer tan poco como para darles un nombre que comienza
con ese prefijo y al cual sigue la mención de algo que habría quedado atrás
o completamente superado. Así, por ejemplo, llamar "posmodernidad" a
la época que nos encontramos viviendo revela el pobre conocimiento que
tendríamos de ella al ser capaces únicamente de decir que se trata de una
época que sucedió a otra que ya habría concluido.
Poniendo en línea algunos conceptos de derecho. Tal como fue señalado en el

acápite anterior, los múltiples y diversos conceptos de derecho que enuncian
los diferentes autores son en muchos casos contradictorios entre sí. Pocas pre-
guntas referentes a la sociedad humana -señala Hart- "han sido formuladas
con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan
diversas, extrañas, y aun paradójicas como la pregunta ¿qué es el derecho?",
algunas de las cuales parecen hallarse en conflicto no sólo unas con otras, sino
"con las creencias más firmemente arraigadas" entre las personas. Con rodo,
ese panorama se desdramatiza en alguna medida, según advertimos en su
momento, si se repara en que distintos conceptos de derecho provienen de las
también distintas perspectivas que adoptan los autores al responder la pregunta
señalada por Hart. Por lo mismo, éste vuelve a tener razón cuando nos dice
que distintos conceptos de derecho dados desde diferentes perspectivas "son
a la vez esclarecedores y desconcertantes" y "se parecen más a gruesas exage-
raciones de algunas verdades sobre el derecho, indebidamente desatendidas,
que a definiciones frías". Tales conceptos -continúa- "arrojan una luz que
nos hace ver mucho que permanecía oculto en el derecho; pero la luz es tan
brillante que nos ciega respecto del resto y seguimos así sin una visión clara
del conjunto". Así ocurre, por ejemplo, cuando un determinado concepto de
derecho nos hace ver la dimensión normativa de éste, otro la dimensión fáctica,
otro la funcional, otro la valorativa, produciéndose un elenco de respuestas
a la pregunta ¿qué es el derecho? -como el que tuvimos ocasión de presentar
antes en este mismo capítulo-, las cuales, en efecto, arrojan luz sobre un deter-
minado aspecto del derecho que otras respuestas no consideraron, aunque esa
luz es a veces tan intensa que nos ciega respecto de aquellos aspectos que otras
respuestas sí toman en cuenta. Por lo mismo, un aspecto del derecho que por
lo común no consideran a la hora de dar un concepto de éste -por ejemplo,
su carácter argumentable- y que de pronto concita la creciente atención de
los teóricos del derecho, como de hecho ha ocurrido en las últimas décadas
con la argumentación jurídica, configura siempre el riesgo de que quienes
revelan el aspecto que había sido descuidado crean que lo que tienen es una
nueva comprensión del derecho, y no una nueva o distinta perspectiva, antes
desatendida, que amplía o mejora dicha comprensión.
Por lo mismo, sucesivos conceptos de derecho enunciados por diferentes

autores a lo largo del tiempo, muchas veces no se excluyen unos a otros, es
decir, no se cancelan como si una nueva verdad desplazara a una vieja o a lo
que consistía derechamente en un error, sino que, bien vistos, amplían o me-
joran la comprensión que tenemos del derecho. Así, por ejemplo, el concepto
de derecho de Kelsen no reemplaza al que algunas décadas antes había dado
John Austin, sino que lo mejora, y lo mismo puede decirse del concepto de
derecho de Hart respecto del de Kelsen, e incluso del de Dworkin respecto
del concepto del derecho de Hart. No estamos afirmando aquí que distintos y
sucesivos conceptos de derecho enunciados por diferentes autores produzcan
siempre el efecto de mejorarse unos a otros, mejorando de paso nuestra pro-
pia comprensión del derecho, sino que en ocasiones tales conceptos, puestos
debidamente en línea, producen ese efecto. En otras palabras, Kelsen no dice
lo mismo que Austin acerca del derecho, ni Hart que Kelsen, ni Dworkin
que Hart. Sin embargo, y a pesar de las evidentes diferencias que es posible
notar entre esos distintos autores -a los que podríamos sumar también, luego
de Dworkin, a Robert Alexy-, diferencias que les llevaron en más de una
oportunidad a protagonizar fuertes discusiones, es posible verificar que lo que
cada uno ellos han expresado acerca del derecho nos provee, sucesivamente,
de visiones más completas o sofisticadas del fenómeno jurídico. De este modo
decir que el derecho son mandatos, como hizo Austin, es más tosco que afirmar
que se trata de un orden normativo, como señaló luego Kelsen, mientras que
decir que el derecho es un orden normativo resulta a su vez más rudimentario
que afirmar, como hizo Hart, que se trata de una unión de reglas primarias y
secundarias, mientras que sostener esto último es a su vez insuficiente si no
se destaca, como indicó ahora Dworkin, que el derecho no está compuesto
solo por reglas, sino también por principios. Y algo similar puede advertirse a
propósito del enfoque del derecho desde una perspectiva del razonamiento o la
710 lNJROJ)ll('<.ION ·\I DIRl(JIO
argumentación jurídica, que debemos, entre otros, a autores como Neil Mac-
Cornick, Joseph Raz, Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero.
Reiteramos: no es que exista un progreso continuo o lineal en las respuestas

que diferentes autores y desde perspectivas no exactamente iguales dan a la
pregunta ¿qué es el derecho?, al modo de una cadena a la que cada autor fuera
añadiendo un nuevo eslabón, sino que algunas de esas respuestas, antes que
entrar en abierta contradicción con las que la precedieron, mejoran éstas o las
complementan de alguna manera, mejorando o ampliando nuestra compren-
sión del fenómeno jurídico.
Tal como acontece con la justicia como fin del derecho, y, en particular,
con las diversas concepciones acerca de la justicia, la cuestión del concepto de
derecho y de las distintas respuestas ofrecidas sobre la materia son propias de
un curso de Filosofía del Derecho, aunque bien podrían ser tratadas también
en alguno de los cursos electivos que deben cursar los estudiantes. Podríamos
continuar ahora la discusión relativa a si el concepto de derecho, en el terreno
de las disciplinas, compete a la Teoría General del Derecho o a la Filosofía
del Derecho, aunque en el ámbito de las asignaturas, y atendido que es ella la
que por lo común aparece en los planes de estudio de la formación jurídica
de pregrado, no queda más que aguardar a cursar Filosofía del Derecho para
examinar en profundidad esta cuestión. Un curso de Introducción al Derecho
provee sin duda de una idea acerca del derecho -y a eso apunta la descripción
del derecho que ofreceremos poco más adelante-, pero se trata de una noción
no del todo acabada y que cumple un papel instrumental de cara al estudio
de las asignaturas dogmáticas que vienen después de dicho curso. Una noción
algo provisoria, en suma, que puede ser puesta a prueba en tales asignaturas y,
como se dijo, que debe ser retomada en el curso de Filosofía del Derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, y sólo a modo de prueba que distintos conceptos

de derecho en ocasiones no se reemplazan sino que se mejoran unos a otros,
vamos a enunciar ahora, brevemente, las respuestas dadas por algunos de los
autores antes señalados a la pregunta ¿qué es el derecho?
Así, por ejemplo, John Austin señaló que el derecho son mandatos de un
poder soberano habitualmente obedecido, entendiendo que los mandatos
son manifestaciones de un querer o deseo que obliga a quien se lo dirige a
una determinada acción u omisión bajo la amenaza de infligírsele un daño
en caso de que no se comporte en la forma que se le ordena. Sin embargo, el
propio Austin advirtió que en el derecho hay reglas que no funcionan como
mandatos, anticipando la distinción kelseniana entre normas jurídicas inde-
pendientes y normas jurídicas no independientes, distinción esta última que,
a su vez, fue desarrollada de manera más prolija por Hart y su clasificación de
las reglas en primarias y secundarias. Entre las reglas que no son mandatos,
Austin mencionó a aquellas cuyo propósito es explicar el derecho positivo,
es decir, las normas interpretativas; las reglas que derogan leyes, que lo que
hacen no es ordenar una acción u omisión bajo la amenaza de un mal, sino
privar total o particularmente de validez a una norma anterior; las normas
permisivas positivamente, o sea, aquellas que en determinadas circunstancias
franquean una conducta que en general se encuentra prohibida; y lo que el
mismo Austin denominó "reglas imperfectas", que son aquellas que imponen
un determinado deber o prohibición, pero que no señalan el mal o sanción
que habría de hacerse efectiva sobre el infractor.
Austin es recordado también como el autor de lo que se ha dado en llamar

"el grito de guerra del positivismo jurídico", al señalar que la existencia del
derecho es una cosa y otra su mérito o demérito, con lo cual dejó establecido
el postulado de lo que más tarde Bobbio llamó positivismo jurídico metodoló-
gico: es posible identificar el derecho vigente en un lugar y tiempo dados con
prescindencia del mérito o demérito que le adjudiquemos desde un punto de
vista moral, o sea, es posible identificar el derecho que es con independencia
de la idea que pueda tenerse acerca de lo que el derecho debería ser.
Por su parte, Kelsen respondió a la pregunta que nos interesa diciendo

que el derecho es un orden normativo regulador de la conducta humana, de
carácter coercible, y que regula su propia creación. Destacando la coercibili-
dad como atributo inseparable del derecho -algo que hará también décadas
después un autor bien distinto de Kelsen, como es el caso de Robert Alexy-,
Kelsen visualiza el derecho como una técnica social que consiste en estimular
conductas que se consideran deseables y en desalentar comportamientos que
se consideran perjudiciales mediante la amenaza de sanciones coercibles, esto
es, de castigos que pueden imponerse por medio de la fuerza. Y de manera más
exhaustiva que Austin, Kelsen reparó en que si las normas jurídicas imponen
deberes, sean éstos de acción o de omisión, en todo ordenamiento jurídico las
hay también que cumplen otras funciones, llamando a estas últimas "normas
jurídicas no independientes", considerando como tales: a) a las que imponen el
deber de realizar una acción o una omisión y dejan entregada a otra norma la
indicación de la sanción para el caso de incumplimiento; b) las que permiten
712 lN I RODUCCIÚN Al 01 RLCHO
una conducta positivamente, es decir, aquellas que restringen el ámbito de

validez de una norma prohibitiva general y permiten en ciertas circunstan-
cias la conducta que ésta trata de impedir, agregando que, en cambio, una
permisión negativa se produce por el solo hecho de que una conducta no se
encuentre prohibida; c) las que derogan o privan de validez a otra norma; d)
las que interpretan normas; e) las que definen conceptos jurídicos, y f) las que
facultan a alguien para producir nuevas normas.
A todas esas normas el autor las llama "no independientes", puesto que
carecen de sentido por sí mismas. En efecto, el primer tipo de normas jurídicas
no independientes que acabamos de mencionar sólo tiene sentido en conexión
con aquellas otras normas que establecen las correspondientes sanciones; las
segundas con aquellas cuya validez restringen; las terceras con aquellas cuya
validez clausuran; las cuartas con el conjunto del ordenamiento jurídico que
utiliza los conceptos que ellas definen; las quintas con las correspondientes
normas interpretadas; y las últimas, es decir, las que facultan para producir
nuevas normas, tienen sentido sólo si se las conecta con aquellas normas que
resultan luego producidas.
Además, Kelsen mejoró la concepción del derecho de Austin no sólo en

cuanto a que reparó en más tipos de normas que no funcionan como disposi-
ciones de deber u obligación, o como "mandatos", según el término empleado
por Austin, sino en cuanto destacó suficientemente el ámbito de producción
de derecho que todo ordenamiento jurídico reserva a los sujetos normativos,
quienes, a través de los actos jurídicos y de los actos corporativos, y principal-
mente por medio de los contratos, producen normas jurídicas que en modo
alguno pueden ser vistas como mandatos de un soberano.
La insuficiente distinción kelseniana entre normas jurídicas independientes

y no independientes es superada por la distinción de Hart entre reglas prima-
rias y secundarias. Para el autor inglés, el derecho es algo complejo; primero,
porque, consistiendo en reglas, se trata sólo de una realidad preferentemente
normativa, desde el momento que en todo derecho es posible hallar estándares
distintos de las normas; y, segundo, porque en el derecho hay dos tipos dife-
rentes de reglas, a saber, reglas primarias y reglas secundarias, de manera que
el derecho es, a fin de cuentas, una unión de ambos tipos de reglas.
Reglas primarias son las que establecen directamente deberes u obligaciones

para los sujetos normativos, entendiendo Hart que una norma impone obli-
gaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad con la norma

es insistente y cuando la presión social ejercida sobre quienes se desvían 0
amenazan con desviarse de la norma es grave. Añade, asimismo, que cuando
entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un lugar preeminente y
a la vez no se encuentran definidas con precisión ni son tampoco administradas
por funcionarios estatales, quedando su aplicación en manos de la comunidad
ofendida por la trasgresión, lo que tendríamos es una forma rudimentaria o
primitiva de derecho.
Además de lo antes señalado, las reglas primarias tienen otras dos carac-
terísticas, a saber, primero, que se las considera importantes para preservar
la vida en sociedad, y, segundo, la generalidad de las personas reconoce que
la observancia de ellas, si bien puede beneficiar a otro y al conjunto de la
sociedad, pueden entrar en conflicto con los deseos o los intereses de quien
debe cumplirlas.
Por último, las reglas primarias acusan tres carencias, que son, precisamente,
aquellas que se corrigen mediante las reglas secundarias. Tales carencias son su
falta de certeza, su cardcter estdtico, y la ineficiente o débil presión social para hacerlas
cumplir. Falta de certeza, en primer término, porque no tienen una marca común
identificatoria, en tanto no proveen órganos ni procedimientos explícitos para la
certificación de su existencia ni para resolver dudas acerca de cuáles son ni para
determinar el alcance o interpretación que haya de dárseles. Carácter estático, en
segundo lugar, porque las reglas primarias van produciéndose y sustituyéndose
unas a otras por un proceso social lento y difuso -digamos la costumbre-, a
raíz del cual ciertas conductas consideradas en un principio optativas pasan a
ser luego habituales y, por último, obligatorias. E ineficiente presión social para
hacerlas cumplir al faltar un órgano autorizado para determinar de manera
definitiva cuándo una regla primaria ha sido violada y cuál es el preciso castigo
que ha de aplicarse al correspondiente sujeto infractor.
Por su parte, las reglas secundarias, presentes en todo ordenamiento jurídico

evolucionado, son aquellas que corrigen las antes mencionadas carencias de
las primarias, y sin perjuicio de que existen tres tipos de reglas secundarias, el
concepto general que podría darse de ellas es éste: son aquellas que especifi-
can la manera en que las reglas primarias pueden ser identificadas de manera
concluyente, que establecen cómo pueden ellas ser introducidas, modificadas
o dejadas sin efecto, y que aclaran la manera en que la violación de reglas
primarias puede ser determinada de manera incontrovertida.
De ese mismo concepto general de reglas secundarias se desprenden con cla-

ridad los tres tipos de ellas, a saber, la regla de reconocimiento, las reglas de cambio y
las reglas de aqjudicación. De este modo, la primera de las carencias de las reglas
primarias se corrige mediante la secundaria llamada "regla de reconocimiento",
que es aquella que permite la identificación incontrovertible de aquéllas. Una
regla de reconocimiento que equivale a la norma básica o fundamental de Kelsen,
pero con una diferencia importante, puesto que se trata de una práctica social
y no de una simple ficción. La segunda de las carencias de las reglas primarias
se salva mediante las "reglas de cambio", que equivalen a lo que en otras partes
de este libro hemos llamado normas de competencia, las cuales facultan a una
autoridad unipersonal, a un órgano colegiado o a los propios sujetos de dere-
cho para introducir, modificar, sustituir o derogar normas del ordenamiento
de que se trate, que es algo más propio que decir que las normas jurídicas son
mandatos provenientes de un poder soberano, que era, según vimos, la fórmula
empleada por Austin. Y la tercera carencia de las reglas primarias se corrige por
las reglas secundarias que Hart llama "reglas de adjudicación", que son aquellas
que facultan a ciertos órganos para determinar, en forma revestida de autoridad,
cuando una regla primaria ha sido transgredida.
Queda claro entonces que para Hart el derecho es una unión de reglas pri-
marias y reglas secundarias, como quedan igualmente claras las dos diferencias
que hay entre ellas: las secundarias son reglas acerca de las primarias, y si éstas
se ocupan directamente de las acciones que los sujetos deben emitir u omitir,
aquéllas se ocupan de las propias reglas primarias; y hay variedades de reglas
secundarias -las tres que acabamos de señalar-, cada cual con una diferente
función en relación con las primarias.
La presentación que Hart hace del derecho al modo de una unión de re-
glas primarias y secundarias es más elaborada que la que Kelsen formula con
su distinción entre normas independientes y no independientes, al paso que
la presentación de Kelsen sobre variedades de normas en el ordenamiento
jurídico -y no únicamente de mandatos, puesto que los sujetos normativos
pueden producir derecho valiéndose de los actos jurídicos y en particular de
los contratos- resulta a su vez más precisa que la ofrecida por Austin. Por su
parte, y en una posición cronológica intermedia entre Austin y Kelsen, Ru-
dolf Von Ihering, en una posición bastante similar a la de ambos, define el
derecho como el "conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado
la coacción", destacando en dicho enunciado -que Ihering llama defi.nición
corriente del derecho- los elementos "norma" y "coacción". Pero el jurista ale-
mán va más allá de esa definición corriente e incluye luego una alusión a los
fines del derecho, mas no a los fines generales y comunes de todo derecho que
tuvimos ocasión de estudiar en el capítulo anterior -paz, seguridad jurídica,
justicia-, sino a fines históricamente condicionados, a los cuales podríamos
llamar "finalidades" para diferenciarlas de aquellos, y que, al determinar o a lo
menos influir en el contenido de las normas e instituciones de un ordenamiento
jurídico, no pueden ser omitidos y ni siquiera descuidados al interpretar éstas
y las instituciones que ellas forman. Es por eso que Ihering, complementando
su definición corriente del derecho, dice de éste que es normatividad coactiva
"tendiente a fines históricamente condicionados", que, como tales, son propios
de cada ordenamiento jurídico, y, por tanto, contingentes, lo cual se manifiesta
en la diversidad de contenidos de las normas e instituciones de los distintos
ordenamientos. Una idea si se quiere mucho más realista del derecho que la
profesada por el maestro de Ihering-Fredrich Karl von Savigny-, quien tuvo la
convicción algo romántica de que el derecho, antes que de fines históricamente
condicionados, provenía del espíritu del pueblo. Además, vale la pena señalar
que la mención a tales fines por parte de Ihering conecta de algún modo con
lo que mucho después Dworkin llamaría "políticas".
En efecto, y con su fuerte llamado de atención sobre la presencia e im-

portancia de los principios en el derecho, el jurista norteamericano mejora el
concepto de derecho de Hart como unión de reglas primarias y secundarias,
a quien reprocha no haber prestado suficiente atención a los principios como
componentes del derecho y como estándares que los jueces aplican también al
decidir los casos de que conocen. Dworkin, como sabemos, llama "políticas" a
aquellos patrones que fijan una meta social a ser alcanzada -algo así como los
"fines" de que habla Ihering y que nosotros hemos preferido llamar "finalidades"
para no confundirlos con los que en general busca realizar todo derecho-, y
denomina "principios", o "principios propiamente tales", a aquellos patrones
que deben ser observados no porque promuevan una meta económica, política
o social relevante, como es el caso de las políticas, sino porque constituyen una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Tal
como hemos señalado antes en este libro, Dworkin consiente que el derecho
es algo compuesto por normas, aunque a condición de que con esa palabra
cubramos tantos las reglas como los principios, cuyas diferencias analizamos
también en su momento.
Pues bien, es efectivo que Dworkin polemizó vivamente con Hart a propó-
sito de varias cuestiones -de partida sobre los principios, pero también sobre
716 lNTRODUC:Ut'>N Al ÜLRECHU
la discrecionalidad judicial y la tesis de la única respuesta correcta-, aunque

también lo es que, con su llamado de atención acerca de los principios, mejora
o amplía la comprensión que tenemos del derecho y de las distintas piezas
que lo componen.
En cuanto a Roben Alexy, fija un concepto de derecho en el que incluye

una dimensión ideal o crítica, consistente en la pretensión de corrección
que todo derecho debe enarbolar para ser realmente derecho, y con la cual
Dworkin, mas no Austin, Kelsen ni Hart, podría hallarse perfectamente de
acuerdo.
Definir el derecho uene para Alexy una importancia a la vez teonca y

práctica, puesto que sin un concepto de derecho (cuestión teórica) no po-
dríamos determinar qué rige como derecho en un lugar y tiempo dados ni
qué dispone un determinado derecho frente a un caso concreto cualquiera
(cuestión práctica). Para este autor, el derecho es también una realidad com-
pleja, compuesta de reglas y de principios, de carácter coercible, que dispone
de procedimientos institucionalizados para su producción y aplicación, que
cuenta, además, con asentimiento o aceptación, y que, por último, eleva una
pretensión de corrección. Tocante a esto último, Alexy, haciendo suya la idea
de Radbruch en orden a que "el derecho es voluntad de justicia", señala que
el derecho, para ser tal, tiene que contar con una pretensión de corrección,
además de la que es su sabida pretensión de poder, hasta el punto de que si un
derecho no tuviera aquella pretensión, dejaría de ser derecho. Aiexy reconoce
que el derecho puede ser más o menos correcto y que la falta de corrección
de un derecho, o de una o más de sus normas, no es suficiente para privarlo
de su clasificación como derecho. Pero si la incorrección pasa de cierto límite,
hasta convertirse en injusticia extrema, como acontecería con un derecho que
tolerara la violación de los derechos humanos, el ordenamiento de que se trate
dejaría de ser jurídico. "No puede existir derecho sin la pretensión de correc-
ción" -escribe el autor-, de manera que cuando solo hay una pretensión de
poder, "es posible que exista interacción humana", aunque se trataría de una
interacción "sin derecho", y como la pretensión de corrección del derecho tiene
un contenido moral, Alexy, que por ello se autocalifica de "no positivista",
traza una relación conceptual necesaria entre derecho y moral, a diferencia de
lo que, en distintos grados, acontece con Austin, Kelsen y Hart.
El concepto de derecho de Alexy conjuga elementos que nos resultan fami-

liares si antes hemos revisado los de Austin, Ihering, Kelsen, Hart y Dworkin
-normas, reglas, principios, coercibilidad, regulación de su propia producción,

institucionalización de su aplicación, asentimiento o eficacia-, pero agrega a
la vez esa pretensión de corrección, sin la cual no podríamos considerar a un
ordenamiento como derecho.
SEGUNDA PARTE
UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Un enunciado a considerar.
Un enunciado a considerar. No es nuestro ánimo incluir una nueva definición

del derecho en el ya algo atiborrado catálogo que registra tales definiciones.
Tampoco lo es, todavía menos, pretender sumar a los conceptos de derecho de
los autores antes señalados uno propio. Por tanto, lo que sigue, tal como fue
adelantado en su momento, es sólo una descripción del derecho. Una descrip-
ción hecha sobre la base de un extenso enunciado que pretende dar cabida a
lo principal que cae bajo nuestra atención cuando la fijamos en aquello que
denominamos "derecho". Si para decirnos qué es el derecho un autor como
Kelsen parte de la palabra "derecho", o de su equivalente en otros idiomas
-tales como Recht, droit, diritto, law-, preguntándose qué tienen en común
todos los fenómenos que a lo largo de la historia han sido designados con tales
palabras, nuestro camino parte de la constatación de que en la vida social del
hombre hay algo que llamamos de ese modo -derecho-, que, debidamente
observado, muestra varios y diferentes aspectos que pueden y deben ser reco-
gidos por una descripción que dé cabal cuenta de él.
Por lo demás, nuestra descripción del derecho es la resultante de todo cuanto

ha sido explicado en los capítulos precedentes de este libro, a saber, que existen
las normas de conducta; que el derecho constituye un orden normativo, esto
es, que pertenece al género de las normas; que si en el derecho hay normas
que cumplen las funciones típicas de éstas -mandar o prohibir-, también las
hay que cumplen otras funciones, tales como permitir, definir, interpretar,
derogar y otorgar competencias; que a normas que cumplen funciones de
uno u otro tipo se suman en el derecho estándares que no son normas y que
cumplen funciones no asimilables a las de éstas, como es el caso de los prin-
cipios, los valores superiores del ordenamiento y los derechos fundamentales;
que las normas y demás estándares del derecho se producen por medio de y
se encuentran en determinados procedimientos y continentes que llamamos
fuentes formales del derecho; que el derecho tiene la particularidad de regular
su propia creación a través de las así llamadas normas de competencia; que
las normas y otros estándares del derecho forman una unidad denominada
ordenamiento jurídico; que la comprensión del derecho se amplía si se pasa
de la norma jurídica y sus características, entre las cuales sobresale la coerci-
bilidad, al ordenamiento jurídico, y que vuelve a ampliarse si se pasa de éste
a un examen de las operaciones de producción, aplicación, interpretación y
argumentación jurídicas; que el derecho, con ser un determinado tipo de reali-
dad, a saber, una realidad preferentemente normativa, cumple en toda sociedad
ciertas funciones y aspira también a realizar ciertos fines; y que el derecho es
también una práctica social, es decir, algo que hacen los operadores jurídicos
que producen, aplican, interpretan, razonan y enseñan el derecho.
Pues bien, puestos a describir el derecho, podemos decir que éste es un

fenómeno cultural preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que
regula su propia producción, interpretable a la vez que argumentable, que rige las
relaciones de hombres y mujeres que viven en sociedad, y cuya nota identijicatoria
mds propia es la coercibilidad, esto es, la legítima posibilidad de auxiliarse de
la fuerza socialmente organizada para conseguir el cumplimiento de sus normas
y, sobre todo, para conseguir una eficaz aplicación de las sanciones que deban
seguir para los sujetos normativos cada vez que las normas no sean cumplidas
por alguno de éstos.
Dicho enunciado, como es visible, incluye en cursiva las palabras clave del
mismo, lo cual quiere decir que para entender bien el enunciado se requiere de-
tenerse, una a una, en tales palabras, de manera de advertir por qué se las emplea
o cuál es el sentido que ellas tienen como partes de nuestra proposición. Y si bien
el examen de tales palabras puede resultar innecesario al término de un curso de
Introducción al Derecho, puesto que ellas han sido reiteradamente explicadas en
el desarrollo de éste, así como en las precedentes páginas de nuestro libro sobre
la materia, vale la pena sintetizar en ese enunciado conocimientos que hemos
adquirido acerca del derecho y aclarar en qué sentido se emplean o incluyen en
él no palabras como coercibilidad, por ejemplo, que han sido ya suficientemente
explicadas, sino otras, como por ejemplo cultural, que no lo han sido.
2. LAS PALABRAS CLAVE DE UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
Fenómeno. Cultural. Normativo. Preferentemente. Lenguaje. Producción.

Interpretable. Argumentable. Sociedad. Coercibilidad. Eficacia.
Fenómeno. Lo primero que cabe decir del derecho es que se trata de unfenó-
meno, aunque en un sentido bien determinado de esta palabra. Si "fenómeno"
se dice de algo extraordinario o sorprendente, o de una persona que sobresale
en su campo, pero también, paradójicamente, de algo o alguien que nos parece
monstruoso o repugnante, el derecho no es un fenómeno en ninguno de esos
dos diferentes y contrapuestos sentidos. El derecho es un fenómeno en cuanto
es algo que está ahí, que se nos muestra, que forma parte de la experiencia
de vida humana en sociedad, de algo que puede ser incluso percibido como
presente en la existencia individual cotidiana de cada persona, según tuvimos
ocasión de mostrar con algunos ejemplos en el Capítulo II de esta obra. Por
lo mismo, cuando decimos aquí que el derecho es un fenómeno, la palabra
está tomada en el sentido de lo que aparece, de lo que se hace presente, de lo
que puede ser constatado.
Es así como pueden darse muchas e incluso incompatibles nociones del

derecho, según hemos tenido ocasión de examinar en este capítulo, aunque
nadie niega la existencia de algo a lo que señalamos con la palabra "derecho".
En una discusión sobre el alma, por ejemplo, puede haber distintas maneras
de entender qué es el alma, pero también es posible que alguien niegue la
existencia de ésta y que afirme que no hay nada a lo que podamos dar ese
nombre; en cambio, en nuestras discusiones acerca del derecho, puede haber
y de hecho hay diferencias en la manera de entenderlo, pero nadie niega la
existencia del derecho ni afirma que éste es sólo una fantasía o un producto
de nuestra imaginación o de nuestros deseos.
En otras palabra$, el derecho forma parte de la realidad, y si bien es posible

discutir qué tipo de realidad es él-normativa, sólo preferentemente normativa,
conductual, valorativa, social, etc.-, si se trata de una realidad simple -como
los mandatos de Austin- o compleja -como en el caso de las reglas primarias
y secundarias de Hart-, y, asimismo, si la realidad que constituye puede o no
ser identificada y descrita con prescindencia de criterios morales, nadie discute,
sin embargo, si el derecho existe o no.
En tal sentido, pues, el derecho es un fenómeno, aunque afirmar que lo

sea es decir poco, o algo muy general, puesto que muchísimas cosas, tanto
722 ! NI llO!)l i(,CJ()N Al l)LRI.< ., 10
naturales como otras producidas por el hombre, son también fenómenos en

el sentido que hemos dado aquí a esta palabra.
Cultural. Si volvemos sobre nuestro enunciado podemos advertir que él no

incluye ninguna referencia explícita a algo que es importante en el derecho -las
funciones que éste cumple y los fines que realiza-, con lo cual estaría omitiendo
una dimensión relevante del fenómeno jurídico. Sin embargo, al incluir en dicho
enunciado la palabra "cultura", a lo que queremos referirnos es, precisamente, a
las funciones y fines del derecho. Pero eso requiere alguna explicación.
La palabra "cultura" tiene también diversos significados. En su sentido más

amplio, cultura, como dice Jorge Millas, es todo lo que resulta de la acción
conformadora y finalista del hombre, es decir, todo lo que el hombre hace o
produce con miras a cumplir determinada función y a realizar cierto fin.
En un sentido más restringido que el anterior, cultura es un término que

concierne a la creación, producción, distribución y acceso a las artes, y, por lo
mismo, se trata de una palabra que alude a la producción no de cualquier cosa,
sino de aquellos bienes de carácter simbólico cuyo origen está en la creación
artística, como por ejemplo, una novela, una escultura, una sinfonía.
En un tercero de sus significados, cultura es una palabra que se utiliza para

designar un conjunto de objetos simbólicos de variada índole, artísticos o no,
que tanto pueden ser tangibles como intangibles, y que por su especial valor y
contribución a la identidad humana en general, o a la de un país, o a la de una
región, o a la de ciudad determinada, son considerados como parte del patrimonio
de la humanidad, o bien del país, de la región o de la ciudad de que se trate. En
este sentido aparece empleada la palabra cultura cuando se alude al patrimonio
cultural de la humanidad, al patrimonio cultural chileno, al patrimonio cultural
de la región del Maule, o al patrimonio cultural de Valparaíso.
Cultura es asimismo una palabra que se utiliza para aludir al sello distintivo
de una comunidad humana cualquiera, al espíritu más permanente que la anima
y vivifica, a la identidad que esa comunidad tiene y que la caracteriza y a la
vez la diferencia de las demás. Se trata del sello que tendría cada comunidad
-aquel al que se alude hoy con la expresión "identidades culturales"-, un sello
que suele ser reivindicado frente a un proceso globalizador que uniforma y
que hasta podría traer consigo la hegemonía de una de esas identidades sobre
las restantes.
Estrechamente vinculado con el precedente significado de cultura -sello o

carácter de una comunidad humana-, encontramos un nuevo uso del término
que remite a algo menos vago e improbable que el espíritu de una comunidad:
ciertos patrones de conducta objetivos y relativamente estables que sobrepasan
a cada individuo miembro de una comunidad considerado aisladamente y que,
junto con provenir de tradiciones y maneras comunes de pensar y de sentir,
guían u orientan los comportamientos de todos los miembros del grupo. Son
pautas aprendidas de acción que ayudan a los miembros de un grupo humano
cualquiera a encontrar una respuesta rápida y segura a la pregunta acerca de
cómo deben comportarse en una circunstancia determinada.
Bien visto, el derecho es un fenómeno que guarda alguna relación con la

cultura en los cinco significados que de esta palabra hemos presentado en los
párrafos anteriores, aunque es en el primero de ellos que la utilizamos cuando
afirmamos de él que se trata de un fenómeno cultural.
En efecto, el derecho es un fenómeno de ese tipo en cuanto se trata de algo

que resulta de la acción conformadora y finalista del hombre, de algo que el
hombre produce para que cumpla determinadas funciones y realice ciertos
fines, de algo que, entre muchas otras cosas, el hombre ha sido capaz de colocar
entre el polvo y las estrellas, según la bella y concisa definición que de cultura,
en este sentido amplio del término, ofrece Gustav Radbruch.
En ese sentido, cultura es lo que el hombre produce, desde las comidas que
prepara hasta las ciudades que diseña y construye. Desde las carreteras que
traza hasta las catedrales que levanta. Desde los humildes cacharros de greda
que un alfarero cuece en su horno de barro en una apartada zona rural hasta
las preciadas pinturas que forman parte de la colección de un museo. Desde la
bicicleta a internet. Desde los primeros sonidos que fue capaz de emitir para
comunicarse con sus semejantes hasta los complicados lenguajes que emplea
hoy con esa misma finalidad. Desde las prácticas de cortesía que observa con
sus vecinos hasta las más exigentes regulaciones jurídicas y morales con las que
procura alcanzar metas personales y sociales más altas y ambiciosas que la simple
urbanidad. En este sentido, "cultura'' es todo lo producido por el hombre, y
comprende entonces una multiplicidad y diversidad enorme de objetos, desde
el lenguaje hasta el arte, desde la economía a la moral, desde las religiones a la
política, y toda esa infinidad de bienes de uso de que nos valemos, para vivir,
tales como viviendas, electrodomésticos, vehículos, carreteras, jardines, naves,
computadores, agujas, relojes y utensilios.
724 lN·l RODLICCl()N Al ÜI RI CHU
En tal sentido, el derecho es también parte de la cultura, o sea, algo que

el hombre produce y renueva para regular la vida en sociedad, entre otras de
sus funciones, y para conseguir ciertos fines; algo que sólo existe a partir de
una acción humana deliberada (derecho legislado), o más o menos deliberada
(derecho consuetudinario), y cuyo sentido se encuentra en el cumplimiento
de ciertas funciones socialmente útiles y en la realización de determinados
fines que se consideran deseables. A esas funciones y fines, sin ir más lejos,
nos referimos en el capítulo anterior de esta obra.
Normativo. Son muchos los fenómenos culturales, son muchas las produccio-
nes humanas que responden a ese sentido amplio de cultura que acabamos de
explicar. El computador cuyo teclado utilizamos para escribir este libro es un
objeto cultural. También los anteojos que usamos para observar la pantalla.
Lo mismo el teléfono fijo que suena de pronto y nos distrae de nuestra tarea.
En consecuencia, y descontado que el derecho se distingue de esos y otros
objetos culturales por las funciones que cumple y por los fines que realiza
-muy distintos de los que a su vez cumplen y realizan esas otras producciones
humanas-, es preciso decir más del derecho para acotarlo y describirlo en su
especificidad.
Afirmar que el derecho es un fenómeno resultaba demasiado general. Añadir

luego que se trata de un fenómeno cultural continúa siendo un enunciado
bastante general. Por lo mismo, se avanza en nuestra descripción del derecho
si a tales palabras clave se agrega ahora normativo.
En efecto, el derecho es una realidad normativa, algo que consiste en nor-

mas o que tiene que ver preferentemente con normas. Sobre el género de las
normas trató todo el Capítulo II de este libro y no es del caso reiterar ahora
todo lo que forma parte de ese capítulo, en especial lo que en él se indicó
acerca de las prescripciones, las cuales son puestas de algún modo por alguien,
van dirigidas a sujetos que deben cumplirlas, y cuentan con una certificación
de su existencia por parte de quien las dicta, quien añade también una con-
secuencia adversa o desfavorable -eso que llamamos sanción- para el caso de
que no se las cumpla.
Las normas del derecho son un buen ejemplo de prescripciones, puesto

que imponen deberes y establecen prohibiciones, aunque, en todo derecho
encontramos también enunciados que llamamos igualmente "normas", aunque
no cumplen ninguna de esas dos funciones, sino otras que son también rele-
vantes para el funcionamiento de todo ordenamiento jurídico evolucionado:

permitir, definir conceptos, otorgar competencias, interpretar, derogar. Hay
pues normas de deber u obligación, como las que mandan y prohíben, y hay
también otras clases de normas, llámeselas como se las llame, que cumplen
funciones distintas de esas.
En consecuencia, las normas son un componente del derecho, son, si se

quiere, sus piezas más visibles, y es por eso que el derecho es una realidad
normativa. Por cierto que no hay que confundir las normas del derecho con
los enunciados que las identifican, interpretan, concuerdan y presentan de
manera sistemática. Estos enunciados no forman parte del derecho, sino de la
Ciencia del Derecho, y provienen no de autoridades dotadas de competencia
para producir normas, sino de la labor de los juristas. Tales enunciados versan
o recaen sobre normas jurídicas -las que forman un ordenamiento determi-
nado- y, en ese sentido, dan lugar a una ciencia normativa, esto es, a una
ciencia sobre normas, pero los agentes de ese saber o ciencia, que trabajan con
normas, no producen normas. En suma, el derecho y la ciencia o saber que lo
estudia son normativos, aunque en diferentes sentidos, puesto que el derecho
lo es en cuanto se halla compuesto por normas y esa ciencia o saber en cuanto
recae o versa sobre normas.
Preferentemente. En distintos pasajes de este libro hemos mostrado que las

normas jurídicas no son el único componente del derecho y que hay también
otros estándares, otras piezas que forman parte de él, sin ningún género de dudas
los principios, aunque pueden considerarse como tales, asimismo, los valores
superiores del ordenamiento y los derechos fundamentales. Todo lo cual exige
que al describir el derecho se agregue preferentemente al carácter normativo de
éste. Tal adverbio es el que nos alerta acerca de que el derecho, constituyendo
una realidad o fenómeno normativo, esto es, compuesto por normas, lo está
también por esos otros tipos de estándares, lo cual obliga a corregir, o bien a
matizar, la afirmación de que el derecho es una realidad normativa.
Esos otros estándares, así como las diferencias que tienen entre sí y las que
cada cual guarda a su vez con las normas jurídicas, fueron explicados tanto en
los capítulos sobre fuentes del derecho y sobre ordenamiento jurídico y, desde
luego, en aquel que trató de los derechos fundamentales.
Pero hay algo más: la afirmación de que el derecho es una realidad preferen-
temente normativa se relaciona también con una cuestión diferente, a saber, que
726 1NI Rl )1 )lll .l ll lN ,\1 [ )1 RI l ·¡ ll l
puestos a hablar de derecho no interesan sólo las normas y demás estándares

que lo componen. Interesan también las conductas regidas por esas normas y
otros estándares, que son las que observan respecto de aquéllas y éstos tanto
los sujetos normativos como los órganos jurisdiccionales. Sobre tales conductas
nos explayamos en su momento a propósito de la eficacia del derecho, que es la
última de las palabras clave del enunciado que nos encontramos analizando.
Lenguaje. Las normas y otros estándares del derecho se encuentran sustenta-

dos en el lenguaje, lo cual permite que puedan ser comunicadas a los sujetos
normativos que deben darles cumplimiento y a los órganos jurisdiccionales
llamados a aplicarlas. A su vez, cada vez que los tribunales aplican normas u
otros estándares jurídicos y producen normas individuales para los casos que
conocen, comunican también a las partes o personas interesadas las decisiones
normativas que adoptan en ejercicio de la función jurisdiccional.
Por lo mismo, si el derecho se sustenta comúnmente en textos (constitu-

cionales, legales, reglamentarios, de tratados, de contratos, de sentencias), la
interpretación del derecho es, en tal sentido, una interpretación de textos, y
a lo que ella apunta, como indica Roberto Vernengo, es a "disponer de una
traducción aceptable" del texto normativo de que se trate, motivo por el cual
"entender un enunciado es disponer de otro enunciado que pueda traducir
el primero", enunciado que es a su turno susceptible de ser interpretado por
medio de un nuevo enunciado, produciéndose de este modo eso que en su
momento llamamos "interpretaciones en cadena".
Todavía más, las normas y demás estándares del derecho pueden ser vistas
como un determinado uso del lenguaje, concretamente, del uso directivo de
éste, que es aquel del que nos valemos cada vez que se trata de dirigir la con-
ducta de otro o de influir en ella.
Por otra parte, el lenguaje en que se sustentan las normas del derecho, como
todo lenguaje, adolece a veces de ambigüedad y, asimismo, de vaguedad, dos
características antes que defectos del lenguaje con las que es preciso lidiar almo-
mento de la interpretación del derecho. Una ambigüedad, y sobre todo vaguedad,
que aumentan en el caso de los estándares que no son normas, especialmente en
el caso de los principios jurídicos y de los valores superiores del ordenan1iento.
Tratándose del lenguaje jurídico, sin embargo, es posible distinguir tres ni-
veles: el lenguaje de las normas y otros estándares que forman parte del derecho
vigente en un lugar y tiempo dados; el lenguaje acerca de las normas en que

los juristas formulan los enunciados de la ciencia jurídica; y el lenguaje sobre
el lenguaje acerca de las normas de que se valen los filósofos del derecho para
aclarar términos y conceptos que, antes que en el derecho, aparecen en la ciencia
o saber que estudia éste. En el lenguaje que se produce en el segundo de tales
niveles -el de la ciencia jurídica- y a veces también en el primero -el del dere-
cho-, encontramos términos que ni los juristas ni las autoridades normativas
que hacen su trabajo en uno u otro de esos dos niveles se detienen a aclarar
suficientemente, y es eso lo que explica el lenguaje jurídico de tercer nivel al
que hemos aludido aquí, el cual corresponde a la Filosofía del Derecho. Por lo
mismo, y vistas las cosas en términos de lenguaje, la Filosofía del Derecho, antes
que al derecho, miraría hacia la Ciencia del Derecho, a fin de aclarar los términos
y el aparato conceptual de que esta última se vale al estudiar y dar cuenta del
,.
d erec h o. T erm1nos .
y expresiones como "d erec h""
o , sanc1on.,,,"d , erec h os h uma-
nos", "validez", ,"eficacia", "norma", "norma jurídica" y otros semejantes aparecen
antes en el lenguaje de los juristas que en el de las autoridades normativas, en
el lenguaje de la Ciencia del Derecho antes que en el del derecho mismo y los
textos normativos que lo sustentan, y uno de los cometidos de la Filosofía del
Derecho consiste en clarificar palabras y expresiones como esas.
Producción. Tal como tuvimos oportunidad de explicar antes, en especial en

el capítulo relativo al ordenamiento jurídico, el derecho es dinámico, o sea,
se trata de un orden normativo que regula su propia creación.
El hombre crea o produce el derecho y, por medio del mismo derecho, con-
cretamente de las así llamadas normas de competencia, establece cómo ha de
llevarse a cabo su producción, y, más precisamente, determina quiénes, cómo y
con cudles limites de contenido se encuentran facultados para producir las normas
y otros estándares en que el derecho consiste. Esas normas de competencia,
a su turno, se relacionan con las fuentes formales del derecho que tuvimos
oportunidad de identificar y explicar en el capítulo correspondiente.
Cabe recordar, asimismo, que producir derecho conlleva aplicar derecho, y

que aplicar derecho supone interpretar éste. Se trata, pues, como fue señalado
también en capítulos anteriores de este libro, de operaciones que se imbrican
unas con otras cada vez que una autoridad normativa, por ejemplo legisladores
y jueces, o cada vez que sujetos de derecho incorporan nuevas normas al or-
denamiento jurídico de que se trate en los respectivos ámbitos de producción
jurídica que a tales autoridades y sujetos acuerda el propio ordenamiento.
Interpretable. El derecho es susceptible de interpretación. Tiene, según fue

explicado en el capítulo del caso, esa apetencia interpretativa que fue aludida
también poco más arriba a propósito de que se encuentra sustentado en el
lenguaje. Por lo mismo, y en cuanto a esta nueva palabra clave de nuestra
descripción del derecho, nos remitimos a todo cuanto fue explicado en dicho
capítulo.
Con todo, quizás valga la pena reiterar aquí que el derecho, cualquiera
sea el texto que lo sustente, es un marco abierto a varias posibilidades de
interpretación, esto es, que de un mismo enunciado normativo o disposición
-por ejemplo, contenido en una Constitución, una ley o un tratado-, pueden
resultar distintas normas, establecido que éstas no preexisten propiamente a la
interpretación, sino que son resultado de ésta.
La práctica jurídica es, en medida importante, ese "ejerc1c10 de interpre-

tación" del cual habla Ronald Dworkin, ejercicio que es llevado a cabo en
distintas sedes y por diferentes agentes u operadores jurídicos, y que puede
conducir a la producción de nuevas normas, como en el caso de la interpre-
tación operativa que realizan legisladores y jueces, o no, que es lo que ocurre
con la interpretación no operativa que llevan a cabo los juristas. Con todo,
Dworkin, como fue también explicado en su momento, considera que si bien
una norma u otro estándar del derecho puede ser susceptible de distintas in-
terpretaciones, lo cierto es que, a la hora de decidir, el intérprete judicial debe
y puede encontrar la respuesta correcta para el caso de que se trate, y, todavía
más, la única respuesta correcta que el caso admite.
Argumentable. El derecho no es sólo interpretable. También es argumentable.

Y si bien toda argumentación jurídica incluye razonamientos interpretativos,
dicha argumentación no se reduce a fijar y comunicar razonamientos de tipo
. .
interpretativo.
Tal como fue explicado en su momento, razonar o argumentar jurídicamente

-que aquí utilizamos como términos sinónimos o, si se prefiere, como si el
primero incluyera al segundo, de manera que razonar es tanto llegar a formarse
razones como aducir o comunicar éstas- es hacerlo en contextos de derecho
y, mejor aún, en el contexto de un derecho válido determinado.
Lo mismo que pasa con la interpretación, se razona jurídicamente en dis-

tintas sedes y por diferentes agentes. Se razona jurídicamente en sede legislativa
por el legislador, en sede judicial por los jueces, en sede administrativa por los
funcionarios, en sede forense por los abogados, en sede de solución alternativa
de conflictos por árbitros y mediadores, en sede académica por los juristas, e
incluso, en ese ámbito amplio y común en el que los propios sujetos norma-
tivos -por ejemplo, a la hora de celebrar contratos- encadenan enunciados o
proposiciones jurídicas que les permiten llegar a determinadas conclusiones.
Por lo mismo, si "razonamiento" es más amplio que "razonamiento jurídico",
"razonamiento jurídico" lo es a su turno que "razonamiento judicial".
La perspectiva del razonamiento jurídico permite entender una dimensión

importante del derecho, distinta, aunque relacionada, con la de la interpretación
jurídica. Sin embargo, la adopción de esa perspectiva, como ocurre también
con la de la interpretación jurídica, no conduce a un nuevo concepto o idea
del derecho, sino, menos que eso, a una ampliación de dicho concepto y al
consiguiente mejoramiento de nuestra comprensión del fenómeno jurídico.
Debemos señalar, además, que si razonar jurídicamente es hacerlo en contex-

tos de derecho, ese proceso resulta entonces tan complejo como lo es el propio
derecho. Razonar en contextos de derecho es hacerlo en el marco de todas las
fuentes de éste y no sólo de la ley -por eso es que hablamos de razonamiento
jurídico y no de razonamiento legal-; razonar en contextos de derecho, además,
es hacerlo en el marco de las normas jurídicas que forman parte del ordena-
miento jurídico de que se trate, pero también en el de aquellos enunciados o
disposiciones que, estrictamente hablando, cumplen funciones distintas de las
normas, esto es, imponer deberes y establecer obligaciones, tales como definir
conceptos jurídicos, otorgar competencias, permitir positivamente una con-
ducta, interpretar y derogar; y, finalmente, razonar en contextos de derecho, o,
mejor, razonar en el contexto de un derecho dado cualquiera, es hacerlo en el
marco no sólo de normas propiamente tales y de otras que cumplen distintas
funciones, sino, además, en el de los demás estándares que también forman
parte del derecho, tales como principios, valores superiores del ordenamiento
y derechos fundamentales. Tales son las piezas que, al constituir un derecho
moderno, condicionan el razonamiento de los distintos operadores jurídicos
y aun el de los sujetos de derecho que lo llevan a cabo.
Sociedad. Esta es otra de nuestras palabras clave, y si se la incluye en la des-

cripción del derecho con la cual estamos trabajando es por la simple razón de
que el derecho regula relaciones de hombres y mujeres que viven en sociedad.
En la hipótesis de un individuo enteramente aislado no es dable imaginar
730 IN I RODUCClt'lN Al Ül.Rl.U lO
derecho alguno que regule su comportamiento, y de ahí la corrección del

aforismo que certifica que donde hay hombres hay sociedad y que donde hay
sociedad hay derecho.
La relación entre sociedad y normas de conducta fue explicada en las pá-

ginas iniciales del Capítulo II de este libro, donde se explicitó también qué
significa vivir en sociedad y qué diferentes tipos de relaciones supone la vida
en sociedad, incluyendo dos muy importantes para el derecho: las de inter-
cambio y las de conflicto. Por su parte, el tema del conflicto y el papel que el
derecho cumple a su respecto volvió a aparecer en el capítulo concerniente a
las funciones y fines del derecho.
Respecto de esta nueva palabra clave, sociedad, se suele afirmar que el

derecho es una práctica social, lo cual puede ser justificado si se atiende
a los procesos por medio de los cuales el derecho se produce, se aplica, se
interpreta, se argumenta y se obedece. Pero el derecho no es el conjunto
de esos procesos, ni menos alguno de ellos por separado, sino las normas y
otros estándares que, por un lado, regulan tales procesos, y que, por el otro,
son resultado de éstos.
El derecho se parece a los juegos, porque en ambos casos encontramos re-

glas. Pero hay una diferencia: los juegos están regidos por reglas, mientras que
el derecho es un conjunto de éstas, entendiendo aquí reglas como sinónimos
de normas, esto es, incluyendo las reglas propiamente tales y los demás están-
dares o pautas del derecho. Así, por ejemplo, el fútbol es un juego constituido
y regido por reglas, pero nadie diría que el fútbol es el conjunto de las reglas
que lo regulan. Cosa distinta, a la hora de definir el fútbol aludiríamos, ante
todo, a la acción de jugarlo, y diríamos, por ejemplo -con César Luis Me-
notti- que consiste en saber crear y aprovechar espacios. Crear y aprovechar
espacios para trasladar el balón al arco contrario y trasponer la línea de gol, y
para evitar que el equipo contrario haga otro tanto. Pero en el caso del derecho,
antes que a una acción, antes que a los procesos recién indicados, aludimos
a las normas y otros estándares que regulan esos procesos y que, a la vez, son
resultado de éstos.
Coercibilidad. Según sabemos, el derecho es coercible. Así fue también lata-

mente explicado en su momento. Esto quiere decir que el derecho no sólo exige
ciertas conductas como debidas y veda otras como prohibidas bajo la amenaza
de sanciones -esto, en verdad, lo hacen todos los órdenes normativos-, sino
que cuenta también con la legítima posibilidad de imponer sus sanciones por
medio de la fuerza socialmente organizada.
Es más, el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, lo cual

quiere decir que prohíbe los actos de fuerza entre los individuos, aunque reserva
ésta para sí, utilizándola, o pudiendo utilizarla legítimamente, al momento de
imponer las sanciones que prevé para el caso de incumplimiento. Y al contar
con dicha posibilidad, el derecho "fuerza'', ahora en un sentido no físico de la
palabra, las conductas conforme con sus prescripciones, es decir, predispone
a los sujetos normativos a obedecer éstas, aunque, claro, el temor de verse
expuestos a sufrir una sanción que puede imponérseles por medio de la fuerza
no es el único motivo que tales sujetos pueden tener para cumplir con lo que
el derecho demanda de ellos.
Eficacia. La última de las palabras clave de nuestra descripción del derecho

nos resulta igualmente familiar, establecido lo que sobre ella fue explicado en
el capítulo sobre ordenamiento jurídico.
Con todo, y atendido que en nuestra descripción del derecho esa palabra
aparece vinculada únicamente a la aplicación de las sanciones jurídicas, vale la
pena recordar que eficacia designa tanto el obedecimiento habitual o general
del derecho por parte de los sujetos imperados cuanto la aplicación también
habitual del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales, de manera que
un derecho es eficaz, o una institución jurídica lo es, o una o más normas ju-
rídicas aisladas lo son, cuando ese derecho, esa institución o esa o esas normas
aisladas son generalmente obedecidas por los sujetos imperados y generalmente
aplicadas por los tribunales de justicia.
Todo derecho, institución jurídica o norma jurídica válidas, esto es, que
existen como tales, tienen la pretensión de ser eficaces, o sea, aspiran a ser
generalmente obedecidos y aplicados, aspiración que se ve en cierto modo
garantizada por el carácter coercible del derecho. Sin embargo, la eficacia
tanto puede ocurrir o no, tanto puede como no puede añadirse o sumarse
a la validez de una norma, así como puede de hecho añadirse y, andando el
tiempo, perderse, todo lo cual conduce al tema de la relación entre validez
y eficacia -que también analizamos en su momento- y a la pregunta acerca
de qué ocurre con una o más normas aisladas, con una institución o con un
derecho globalmente considerado que no consiguen ser eficaces, o que, ha-
biéndolo conseguido, pierden más tarde su eficacia.
732 INTRODLICCl('lN Al ÜLRLCI l<)
3. EPíLOCO
A modo de conclusión.
A modo de conclusión. Tal es el análisis de nuestra descripción del derecho,

expresada en un enunciado que no basta comprender, ni menos memorizar,
sino saber abrir en cada una de las palabras clave que aparecen en él. Esto es lo
que hemos hecho en el apartado anterior -"abrir" una a una tales palabras-, y
conectarlas con aquellas partes de este libro en que ellas aparecen tratadas en
extenso. Es esa conexión la que nos ha permitido ser breves en el precedente
análisis de tales palabras, puesto que lo que hay detrás o al fondo de cada una de
ellas fue ampliamente tratado en capítulos anteriores de este libro, salvo el caso
de las primeras -fenómeno cultural-, con las cuales parte o se inicia el aludido
enunciado.
Un enunciado que se ofrece a modo de síntesis al término ya de este libro,

para apuntalar la idea o noción que acerca del derecho -del derecho en el
sentido objetivo del término-, debe disponer un estudiante que ha cursado
Introducción al Derecho y que se apresta a hacerlo con asignaturas tales
como Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Procesal, Derecho
Penal, y otras. Los especialistas en cada una de estas asignaturas aclararán qué
se entiende por cada una de las mencionadas ramas del derecho, y sólo nos
queda la esperanza de que todo lo expresado en este libro, incluida nuestra
descripción del derecho, pueda servir a los estudiantes para iniciar y avanzar
con provecho en el estudio de las mencionadas asignaturas.
Dicho estudio podrá servir a su vez para reexaminar nuestra descripción

del derecho, y, eventualmente, para completarla o incluso corregirla. Lo
propio cabe decir también de otras asignaturas, esta vez no dogmáticas,
como Historia del Derecho, Sociología Jurídica, Lógica y Argumentación
Jurídica, u otras igualmente básicas o generales, supuesto que las haya en
el respectivo plan de estudios. Y ni qué decir tiene que nuestra descripción
del derecho tiene que ser revisada en el curso de Filosofía del Derecho,
puesto que uno de los cometidos de esta última disciplina, el cual debería
verse patentizado en el programa de la asignatura del mismo nombre, es la
cuestión del concepto de derecho.
Por ahora puede bastar con la descripción del derecho que hemos ensaya-
do aquí, la cual -digámoslo nuevamente- se encuentra desarrollada más en
extenso en el libro ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico,

que Editorial Jurídica de Chile publicó en 2007.
Al término del largo camino que hemos recorrido en las páginas de este
libro, quisiera compartir con los lectores una declaración personal: en 201 O
dejé de impartir clases de Introducción al Derecho, concentrándome en Fi-
losofía del Derecho y en cursos que se imparten en programas de Magíster y
Doctorado, algo que parece natural si uno ha cumplido ya la edad de jubilar.
Pero como no es mi ánimo jubilar, esto es, retirarme de la actividad univer-
sitaria, he creído del caso reducir mis tareas docentes a la asignatura y cursos
recién mencionados, y destinar más tiempo a escribir textos para estudiantes
de derecho, en especial de pregrado, incluidos textos de Introducción al De-
recho, como es el caso de éste.
No entraré ya a una sala de clases a impartir Introducción al Derecho, ni

a hacerlo con ninguna de las asignaturas en que aquella se suele desmembrar
en regímenes semestrales de estudio -Introducción al Derecho I, Introducción
al Derecho 11, Teoría de las normas y de las normas jurídicas, Teoría de las
fuentes del derecho y del ordenamiento jurídico, Interpretación e integración
del derecho, y otras similares-, pero me queda la satisfacción de imaginar
que este libro pueda suplir esa ausencia y, sobre todo, acompañar útilmente
a quienes se inician en los estudios jurídicos de una manera incluso más ex-
tendida y provechosa que la de compartir cada semana tres o cuatro sesiones
presenciales de clases con un grupo reducido de estudiantes.

La Ley: Introducción Al Derecho

Cargado por

La Ley: Introducción Al Derecho

Cargado por

BSAN2-CG

ed. act. y amp.

AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI

El derecho: un planteamiento inicial ................................................... 11

promulgación y sanción. Normas y usos del lenguaje.

3. RELACIÓN HISTÓRICA, SOCIOLÓGICA, EMPÍRICA, PSICOLÓ-

PRIMERAPARTE. DENOMINACIÓN, CONCEPTO, FUNDAMENTO,EX-

2. SISTEMAS DE DECLARACIÓNY PROTECCIÓN DE LOS DERE-

3. JURISPRUDENCIA. Acepciones de la palabra "jurisprudencia".

PRIMERA p ARTE. EL ORDENAMIENTOJURÍDICO COMO SISTEMA

Sistemas normativos estáticos y sistemas normativos di-

PRIMERAPARTE.INTERPRETACIÓN DELDERECHO..................................... 473

2. INTERPRETACIÓN DE LA LEY.Concepto y clasificaciones. Meta

3. INTEGRACIÓNY DISCRECIÓNJUDICIAL............................. ~............... 606

PRIMERApARTE.SOBREFUNCIONESY FINESY SOBREFUNCIONESY

PRIMERAp ARTE.LA CUESTIÓNDEL CONCEPTODE DERECHO..................... 701

3. EPfLOGO. A modo de conclusión. .. .................. .......... .................. 732

Este libro se publicó en el año 2000 y ha tenido luego varias reimpresiones.

No puedo menos que reconocer que he sido afortunado en mi actividad

Recibir con un curso introductorio a los alumnos que recién ingresan a la

Enseñar es una tarea siempre incierta en cuanto a sus resultados, comparable

La Introducción al Derecho no es una disciplina, sino tan solo una asignatu-

Por lo común, las distintas disciplinas que estudian el fenómeno jurídicq

Por lo que respecta a la Introducción al Derecho, sin constituir una discipli-

derecho su objeto de conocimiento. Es sólo una asignatura o curso indispensable

Como asignatura o curso que es, la Introducción al Derecho tiene cierta-

En cuanto asignatura, la Introducción al Derecho tiene necesidad de expre-

En la presentación y desarrollo de temas como los que fueron señalados, o

De este modo, considero que la Introducción al Derecho, además de ser

Por tales razones, la Introducción al Derecho no puede ser presentada como

A su vez, y por tratarse siempre de una introducción al derecho, la asigna-

Dados los temas de que trata la Introducción al Derecho, ésta ha de ser

Es usual, sobre todo en escuelas de derecho que han pasado de un régimen

En la preparación de un manual dirigido a los estudiantes hay siempre

Por otra parte, todo manual, especialmente en el caso de uno de Introducción

En otro orden de cosas, en los capítulos que siguen a continuación de este

Desde 201 O no doy ya clases de Introducción al Derecho, concentrándome

Por un lado, a quienes tuve como profesores de Introducción al Derecho y

·También a las Escuelas de_ Derecho de la Universidad de Valparaíso y

En cuanto al actual rector y antes decano de la Facultad de Derecho de

Agradezco también a Antonio Bascuñán Valdés, a quien debo más de algo

Mis agradecimientos a Luis Cordero y a Macarena Olea, de Thomson

Asimismo, a Genoveva Oddershede, quien digitó algunos de los capítulos

acudió siempre a sacarme de los problemas que a menudo me ocasiona el uso

Y mis agradecimientos también a quienes dediqué esta obra, es decir, a los

En el inicio de un curso de Introducción al Derecho, así como en el de

"Derecho" es un término que tiene diferentes significados coloquiales y

En el lenguaje común, en aquel que emplean todas las personas y no úni-

autoría que aparecen en la bibliografía de este libro, al final, y que tratan de

En cuanto a los usos técnicos de la palabra "derecho", es decir, a los signi-

En primer lugar, "derecho" es una palabra con la que se designa un fenómeno

En segundo lugar, "derecho" es una palabra con la que se designa la facul-

En tercer término, "derecho" se emplea también para aludir a un conjunto

Seguidamente, "derecho" es un término con el que se alude a un saber o

En efecto, sobre el derecho en el primero de tales significados, es decir, sobre

Para evitar esas confusiones y malentendidos, un jurista español, Antonio

Por lo mismo, sugerimos reservar la palabra "derecho" para el objeto por

Es cierto que la denominación "ciencia del derecho" obliga a justificar en

en las que tales ordenamientos fundamentarían su validez. Así, por ejemplo,

Sobre ese quinto y último significado de la palabra "derecho", convendría

De este modo, los positivistas son monistas, o, lo que es lo mismo, el

Un curso de Introducción al Derecho, lo mismo que un libro que exponga

orientar comportamientos, o sea, dirigir la conducta de hombres y mujeres

Para avanzar ahora en la comprensión del derecho en cuanto a orden re-

El hombre en la naturaleza y en la sociedad. Leyes de la naturaleza y normas de

El hombre en la. naturaleza, y en la. sociedad. Tanto la naturaleza como la

Vivimos en medio de la naturaleza., como es obvio, o sea, nacemos, nos

extraordinariamente densa. En 1948, el físico norteamericano George Gamow

El científico de Oxford prolonga su relato para decirnos que se alegró al

acababa de dar, "pues no tenía ganas de compartir el destino de Galileo",

Mencionaremos a continuación que frente a la cuestión de la existencia

La primera de aquellas cuatro posiciones -suspender todo juicio sobre la

En cambio, la tercera de las posiciones antes mencionadas cae más cerca

La cuarta posición, es decir, la de aquellos que junto con afirmar la exis-

Vale la pena señalar también que Vattimo considera que el cristianismo

pio Vattimo, convencerla de que "nuestra única posibilidad de supervivencia