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ABUSO DEL DERECHO:

1.- Fuente autónoma o modalidad de otras fuentes. 2.- Concepto del abuso
del derecho. 3.- Historia de la figura. 4.- Teorías sobre el abuso del derecho.
4.- Consecuencias del abuso del derecho.

1.- Una primera cuestión que se suscita en esta materia es el

estudio sobre si podemos considerar al abuso del derecho
como una fuente autónoma o independiente de obligaciones
o si, por el contrario, se trata de una fuente subsumida en
otras distintas, como son para nuestros efectos la
responsabilidad contractual o negocial, la responsabilidad
extracontractual o por el hecho ilícito, la derivada de la ley o
la proveniente del enriquecimiento sin causa. En otras
palabras, si cabe la posibilidad de que comencemos a
estudiar el tema dentro de cualquiera de las otras fuentes de
las obligaciones o como un aspecto común a todas ellas.

Esta fuente, el abuso del derecho, que encuentra hoy en día

sustento en la escueta disposición del art. 830 de nuestro
ordenamiento mercantil, fue introducida previamente en
nuestra ciencia jurídica por las brillantes jurisprudencias de la
denominada Corte Admirable, por allá entre los años de 1935
a 1940. La norma hoy vigente, con un enunciado muy simple,
no nos permite tomar partido por una u otra posición frente a
la disyuntiva propuesta en el párrafo anterior. Dicha norma
tiene la ventaja de enunciar, más que unas reglas jurídicas de
carácter particular, un principio general, como parece ser una
tendencia que comienza a abrirse camino en el sistema
 2

jurídico a través de otros precedentes. Entre otras cosas, algo

similar ocurre en el artículo siguiente, el 831, que se refiere al
enriquecimiento sin causa. Varios ordenamientos jurídicos
modernos han incluido al abuso del derecho como un
principio general, colocado al comienzo de las codificaciones
respectivas. Es lo que sucede con el nuevo Código Argentino
Civil y Comercial, que en su artículo 10, dentro del título
preliminar, establece que “la ley no ampara el uso abusivo de
los derechos”, a la par que, a renglón seguido, establece
como deber del juez evitarlo y, de ser necesario, ordenar la
consiguiente reparación. Igual cosa sucede en el Código Civil
Peruano de 1984, que en su artículo II, dentro del título
preliminar, prescribe que “la ley no ampara el ejercicio ni la
omisión abusiva de un derecho”, yendo más allá que otros
ordenamientos que, como el nuestro, solamente se refieren a
la parte positiva de este abuso y no a las omisiones que
puedan ser igualmente indebidas. Igual solución encontramos
en las disposiciones preliminares del Código Civil cubano de
1987.

Las anotaciones del párrafo anterior nos parecen

particularmente relevantes, en tanto señalan la preocupación
de elevar esta fuente de obligaciones a la categoría de
principio fundante o fundamental del respectivo ordenamiento
privado, no limitándose a considerarla como un mero origen
de la necesidad de reparar los daños causados con una
conducta abusiva. Recalcamos la norma del código peruano
que expresamente se refiere a una conducta omisiva. Si bien
entre nosotros no se llega a este punto, creemos necesario
reflexionar sobre la posibilidad de que la mera inacción pueda
 3

ser tenida igualmente como un abuso del derecho, del

derecho a no cumplir con una obligación no adquirida, cuando
este incumplimiento causa daños a terceros. Nuestro sistema
penal1 ha consagrado expresamente el delito de omisión de
socorro. Sin embargo, en los casos en que no nos sea
posible calificar como delictiva a una conducta omisiva,
podemos preguntarnos si el daño derivado de ella merece
igualmente reparación, por constituir un abuso del derecho a
no intervenir cuando no estamos expresamente obligados a
ello. El principio de solidaridad, expresado en los artículos 1º
y 95 No. 2 de la Carta, nos obliga a proceder en interés de los
demás cuando quiera que de nuestra abstención se les
pueda derivar un daño.

Que la figura sea considerada, como ocurre en varios

sistemas de derecho comparado, según poco antes se vio,
como un principio y no meramente como una disposición,
permite abrirle horizontes mucho más amplios e, incluso,
calificarla como una verdadera fuente autónoma de las
obligaciones, al proyectarse sobre todo el ordenamiento de
derecho privado y aún del derecho público, si se considera
que algunas conductas delictivas pueden derivar,
precisamente, de abusar de un derecho, como ocurre con el
exceso en la legítima defensa, en el estado de necesidad o
el ejercicio de un cargo, etc., en su condición de
justificaciones de la conducta típica2. Algo similar podemos
sostener en el terreno del derecho administrativo, respecto de
los derechos que tenemos frente a la administración pública,

1
C.P., art. 131.
2
Ver C.P., arts. 11 y 12.
 4

derechos de los cuales podemos abusar por acción o por

omisión, dando lugar a la necesidad de reparar.

Para calificar al abuso del derecho como fuente autónoma de

las obligaciones, nos parece que no obsta la circunstancia de
que frecuentemente este abuso se presente ligado al ejercicio
de derechos derivados de fuentes distintas. Algo similar
ocurre, por ejemplo, con el enriquecimiento sin causa, que
puede igualmente verse mezclado con fuentes diferentes,
como son el negocio jurídico y el acto ilícito. Entre otras
cosas, nuestra jurisprudencia ha ya admitido que unos
mismos hechos pueden dar lugar a responsabilidad conjunta
derivada del negocio jurídico y del acto ilícito, como ocurre en
el caso de un enfermo en estado de inconciencia que es
llevado a un centro hospitalario por su familia, claro ejemplo
de un negocio jurídico derivado del cruce de voluntades de
los parientes que llevan al enfermo y del hospital que lo
admite. Sin embargo, si dicho enfermo posteriormente es
víctima de un error médico, cabe igualmente invocar una
responsabilidad contra el profesional que lo atendió, con
quien no se ha establecido ningún acuerdo previo ni por parte
del paciente ni por parte de sus familiares.

Los principios del Derecho (“potissima pars principium est”), a

modo de digresión, en todo caso pertinente 3, tienen una
función integradora, en tanto permiten colmar con ellos los
vacíos de otras fuentes; una función interpretativa, al ofrecer
criterios para aplicar al entendimiento de las demás fuentes
del Derecho; delimitadora, porque frenan y encausan las
3
Véase S. Bartolo, “Principi Generali dil Diritto”, Enciclopedia del Diritto, XXXV, pág. 514, Editoriale Giuffré,
Mil1914.
 5

acciones legislativa y judicial, a la par que la negocial;

productora, en la medida en que crean Derecho. De ahí la
importancia de considerar la figura como un verdadero
principio general, sin restringirla, como hace nuestro sistema,
a una mera fuente generadora de obligaciones.

En sentencia de la Sala de Casación Civil 4 se afirmó

rotundamente que la figura del abuso del derecho puede
presentarse tanto en el ámbito contractual, como en aquel
extracontractual, planteando un parentesco cercano entre el
abuso del derecho y la mala fe. En el primero, por vía de
ejemplo, cuanto se extralimitan las facultades derivadas de un
negocio jurídico o cuando éstas se usan para una finalidad
que no es la propia de un objeto lícito y de una lealtad con la
otra u otras partes, como cuando alguien recibe autorización
para ocupar un inmueble con el fin de hacerle algunas
reparaciones y aloja allí a su extensa familia. En el segundo,
igualmente a título de ejemplo, cuando al margen de
cualquier vínculo negocial relacionado directamente con la
conducta respectiva se ejerce un derecho cualquiera, como el
de perseguir bienes de un deudor, derecho que, siendo de
origen legal, no necesariamente negocial, se emplea
abusivamente, paralizándole intereses muy superiores a los
que habrían sido necesarios para asegurar las resultas del
cobro respectivo. Cabe igualmente pensar que un reclamo
por enriquecimiento sin causa extralimite el aprovechamiento
recibido por aquel a quien se demanda, pretendiendo que se
reconozcan costos no atribuibles al respectivo
aprovechamiento por parte del deudor. Ejemplos como los

4
Sentencia de 19 de octubre de 1994, Exp. 3972.
 6

anteriores podrían abundar y algunos otros nos aparecerán

en el curso de esta parte de nuestro estudio. Los anteriores
nos llevan de la mano a afirmar la figura que estudiamos
puede presentarse en conjunto con la responsabilidad
derivada de cualquiera de las demás fuentes de las
obligaciones, lo que justifica su estudio separado.

Esta fuente de responsabilidad, que lo es además de poder

ser considerada como un principio general, no fue admitida
por el derecho clásico que, como ya se vio, fundó una
clasificación de las obligaciones en solamente dos fuentes: el
contrato y el delito. Esta simplificación, hoy superada por la
teoría moderna, de alguna manera fue reproducida en
tiempos recientes por el Código Civil italiano de 1942, que en
su artículo 1173, expresó: “Le obligazioni derivano da
contratto, da fatto illecito, o de ogni atto o fatto idóneo a
produrle in conformitá dell´ordinamento giuridico” (las
obligaciones derivan del contrato, del acto ilícito y de
cualquier acto o hecho capaz de producirlas, conforme al
orden jurídico).

Sin embargo, no podemos dejar de citar dos sentencias de la

misma Sala de Casación Civil, en las cuales se afirma que el
fundamento del abuso del derecho es la responsabilidad
extracontractual, razón por la cual esta figura debe apoyarse
en la culpa o en el dolo. No siendo totalmente contrarios a
esta última conclusión, en tanto quien abusa de un derecho
está cometiendo una conducta impropia y antijurídica,
ponemos en tela de juicio la ubicación del abuso del derecho
exclusivamente en el campo extracontractual. Las dos
 7

mencionadas sentencias son de dos de octubre de 1969 y de

once de octubre de 1973.

Sin entrar al tema de la posible ubicación del abuso del

derecho en el campo de la responsabilidad extracontractual,
otra sentencia de la misma Sala de Casación5, oponiéndose a
las conclusiones anteriores, que pretenden la necesaria
existencia de culpa o dolo en el abuso del derecho, admite
implícitamente que se puede incurrir en esta figura con plena
buena fe, en el convencimiento de que se esté ejerciendo
legítimamente un derecho, siguiendo en este punto al
tratadista francés HERY CAPITANT, como cuando un banco,
para conceder un crédito, exige que su cliente se vincule a
otro de sus servicios, conducta detrás de la cual es posible
adivinar un abuso de la posición dominante. No encontramos,
sin embargo, que un comportamiento como el citado no
pueda relacionarse con la noción de culpa, en tanto no nos
parece una conducta socialmente aceptable forzar a un
cliente a realizar negocios que no son de su interés, para
acceder a otros que sí necesita. De ahí que insistamos en
que debe existir, al menos, un comportamiento que podamos
calificar como culposo, así sea por mero descuido o
negligencia. Dicho sea de paso, todo cuanto se afirma en
materia de derecho de la competencia sobre abuso de
posición dominante, podemos relacionarlo con el abuso del
derecho, siendo con toda propiedad un caso de esta figura.

Esta variada posibilidad de que se abuse de los derechos

derivados del negocio jurídico o de otros, sea los

5
Véase la sentencia de 19 de octubre de 1994, Exp. 3972, Gaceta CCXXXI, 704.
 8

consagrados por la ley o por otras fuentes del Derecho,

justifica que se estudie separadamente la figura del abuso del
derecho, si bien debe admitirse que no es propiamente una
fuente autónoma o independiente, sino una posible modalidad
de otras fuentes, como son principalmente la de carácter
negocial y la derivada del hecho ilícito. Sin embargo,
admitimos igualmente la posibilidad de que nos tropecemos
con la figura en obligaciones derivadas directamente de la
ley, como puede ser el caso del acreedor que persigue bienes
de su deudor en exceso, ejemplo antes mencionado, o la del
propietario de un fundo ribereño que, al apropiarse por la vía
de la accesión de un espacio dejado por el retiro de las
aguas6, impide que en su predio el vecino haga las obras
necesarias para evitar que siga perdiendo terreno con el
mismo retiro.

La figura que se estudia tiene entre nosotros un fundamento

constitucional, que se radica en el No. 1 del art. 95 de la
Carta Política, en cuanto expresa que “Son (….) deberes de
la persona y del ciudadano: respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios (…)”.

Nos parece interesante el planteamiento de MANUEL

ATIENZA7. Este autor parte de dividir a los que él denomina
como “actos ilícitos” en típicos y atípicos. Respecto de los
primeros, encuentra una oposición entre los actos y las
reglas, es decir, entre las conductas y las normas que las
prohíben. Por consiguiente, de alguna manera, la ilicitud brilla
al ojo. En los actos atípicos, es decir, los no contemplados
6
Arts. 719 y ss. C.C.
7
“Ilícitos Atípicos”, Pág. 59, Editorial Totta, Madrid 2000.
 9

expresamente, se encuentra en primer término una regla que

permite una conducta. Sin embargo, en la medida en que
dicha conducta se aparte de los principios, de las
orientaciones generales del régimen jurídico, pasa a ser
ilícita, que es cuanto ocurre en el abuso del derecho. Existe,
según el autor, una mutación de carácter deontológico, lo
permitido se convierte en prohibido, porque a pesar de estar
permitido por la regla es contrario al principio.

2.- La enciclopedia WIKIPEDIA trae una definición interesante

del abuso del derecho: “Se denomina abuso del derecho a la
situación que se produce cuando el titular de un derecho
subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con
la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio
resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho.
Igualmente es el accionar (sic) de quien en ejercicio de un
derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y
causando daño a terceros”. Sin embargo, en la definición se
olvida el exceso en el ejercicio del derecho, que es una de
sus posibles manifestaciones. Así mismo, debe glosársela
advirtiendo que la utilidad puede existir, pero que se puede
dar extralimitación en los medios.

La figura puede adoptar varios caminos, todos ellos

destacados por la doctrina y la jurisprudencia, advirtiendo que
éstas en muchas ocasiones se limitan únicamente a alguna
de las posibilidades enunciadas, dejando de lado otras.
Nuestra enumeración no pretende tener visos de exhaustiva,
 10

porque admitimos la posible aparición de otras hipótesis, pero

pretendemos listar aquellas que se suelen mencionar en los
ejemplos que se usan para el estudio de la figura:

a) El uso de una facultad con el ánimo de causar un daño,

como ocurre cuando alguien drena un pozo en su
terreno, sin ninguna necesidad de las aguas
subterráneas, con la exclusiva intención de secar el
aprovisionamiento de las mismas hecha por su vecino.

b) El exceso en el ejercicio de un derecho, sin necesidad

de dicho exceso, lo que acontece cuando un acreedor
para el cobro de su crédito embarga bienes que superan
en mucho las deudas cobradas.

c) El abuso de una tenencia para fines distintos de los que

le corresponden, como cuando alguien pretende ejercitar
el derecho de retención sobre un bien con el fin de
presionar el pago de una deuda que no tiene ninguna
relación con la tenencia de dicho bien.

d) La pretensión de usar un derecho sin ninguna utilidad

práctica para el agente y con perjuicio de un tercero,
como cuando un propietario levanta un muro innecesario
en su predio cegando la visita del vecino.

e) El abuso de una posición dominante, lo que suele ocurrir

cuando ciertas entidades imponen condiciones
contractuales innecesarias o injustas. Por ejemplo,
cuando los servicios de telefonía celular sólo aceptan
 11

una vinculación si el usuario se somete a una

contratación por varios años. Esta forma de abuso del
derecho está regulada específicamente en las reglas
sobre la competencia y en el estatuto del consumidor.

f) El deterioro que no corresponda al empleo legítimo de

los bienes respectivos, en contratos de tenencia como el
comodato y el arrendamiento.

g) El alza inmoderada de precios cuando la competencia

atraviesa momentos difíciles, por ejemplo una huelga
que le impide hacerse presente en el mercado de una
manera adecuada.

h) El monopolio de materias primas o de insumos

necesarios, más allá de las necesidades propias, con el
ánimo de afectar a los competidores.

i) La contratación de buena parte del personal directivo de

un competidor, buscando desorganizar su actividad.

Sobre aspectos como los anteriores se expresó Corte 8 así:

“Por consiguiente el criterio rígidamente intencional (….) no
es exclusivo. Además del móvil dañado, expuesto en la teoría
de Ripert, la ciencia señala otros criterios, destinados a
auxiliar al juzgador en cada caso: el técnico (faltas en la
ejecución o en el ejercicio del derecho); el económico
(ausencia de un interés legítimo), y el funcional o finalista
(desviación del derecho de su función social)”.
8
Casación de 21 de febrero de 1938, G.J. XLVI, pág. 290.
 12

Nos parece oportuno traer a cuento las reflexiones de la

primera decisión que introdujo en nuestra jurisprudencia la
figura del abuso del derecho. Nos referimos a la sentencia de
la antigua Sala de Negocios Generales, fechada el 6 de
septiembre de 1935, en la cual se expusieron criterios como
los siguientes:

“Para ver si la teoría del abuso del derecho es aplicable de

conformidad con nuestra legislación, es conveniente analizar
lo que se entiende por ella. ---- Tiene por fundamento la
consideración de que el derecho es una función que debe
ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de
estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la moral;
porque –como dicen los tratadistas de esta teoría- ‘no se
conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que
con arreglo a las normas nos corresponden; exige que las
mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del
todo social, sino también con la intención de no dañar con un
fin lícito y moral simultáneo’ ---- Sobre estos conceptos se ha
planteado, teóricamente apenas, si el uso de un derecho,
dentro de su normalidad objetiva, pero sin fin lícito o con fin
malicioso, podrá y deberá ser protegido por el derecho
objetivo, problema que se trata de resolver con la doctrina
mencionada, cuya causa determinante se ha pretendido fijar
con dos criterios: ---- El primero, que la basa sobre la
apreciación de la intención de perjudicar al ejercerse el
derecho. Los defensores de este aspecto de la doctrina se
colocan en un plano puramente subjetivo, juzgando abusivo
el ejercicio del derecho cuando el móvil del agente se reduce
 13

a la intención de hacer daño. ---- El segundo criterio la hace

fundar en la falta de interés serio y legítimo, o sea en el
apartamiento del fin económico y social en un ejercicio
anormal del derecho. ----- Sus partidarios consideran ilícito el
acto realizado sin interés importante y genuino por parte del
actuante y cuyo efecto solamente puede ser el perjudicar a
otro. Estas dos tendencias han sido conciliadas por otros
autores, quienes reuniéndolas en una sola teoría, consideran
que para que exista el abuso del derecho es preciso intención
de dañar y falta de un fin útil”.

Encontramos que los criterios antes expuestos son en exceso

restrictivos, porque hacen depender la existencia de la figura
sea de una intencionalidad torcida, sea de la carencia de un
interés legítimo, sea de la combinación de las dos
posibilidades. Para nosotros no es indispensable el deseo de
dañar, bastando con que una conducta produzca el daño, por
imprudencia, por impericia, por negligencia, etc. Y que este
daño derive de un ejercicio no legítimo del derecho.
Igualmente, no consideramos que sea precisa la falta de un
interés legítimo en el agente, ya que si bien éste puede estar
ejerciendo una conducta que sí lo beneficia, al traspasar
ciertas fronteras e invadir el campo del interés de otra
persona, puede haberse colocado en la esfera del abuso del
derecho. Como sucede cuando alguien abusa del derecho de
litigar presentando demandas en procura de satisfacer
algunos intereses suyos, pero que carecen de fundamento
jurídico, pudiendo calificarse como temerarias, o cuando
alguien, con apoyo en una sospecha muy remota, presenta
 14

denuncia penal contra otra persona, causándole daños

importantes en su buena fama y en sus negocios.

En el terreno procesal abusan del derecho a litigar y a

representar adecuadamente los intereses de sus clientes
aquellos abogados que presentan demandas absurdas, con
la finalidad oculta de cobrar en todo caso unos honorarios;
cuando acuden a recursos infundados; cuando piden
aplazamiento de diligencias con la sola finalidad de
entorpecer el proceso o de lograr, en materia penal, el
vencimiento de términos cuya extinción favorece a sus
clientes; etc.

En el art. 16 de la Carta encontramos una disposición que

puede orientarnos sobre la necesidad de hacer uso de los
derechos dentro de límites que no lleven a chocar con el
derecho de los demás. Se nos dice en dicha regla: “Todas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico”. Un derecho no
puede ser considerado como ilimitado o absoluto, sino que es
preciso reconocerle fronteras claras y tajantes; es necesario
ejercerlo de manera prudente, de forma tal que no colisione
con otros derechos de otras personas; no puede
extralimitarse, produciendo consecuencias nocivas en otros;
debe responder a unos fines lógicos, que determinan su
extensión; no puede considerarse como un ariete para
vulnerar a los demás; etc.
 15

Que los derechos no son absolutos ni ilimitados, podemos

deducirlo de la sentencia del Corte Constitucional9 que
suprimió del artículo 669 C.C. la palabra “arbitrariamente”
usada por el legislador para definir la propiedad, permitiendo
un uso ilimitado de ella.

Como lo expresa la obra de VALENCIA ZEA 10, “el destino

natural de los derechos subjetivos es que se ejerciten, es
decir, que satisfagan intereses racionales de su titular”. A este
ejercicio racional se puede faltar cuando se exceden los
límites normales en su ejercicio; cuando se usa de manera tal
que cause daño a otros; cuando no se contiene dentro de los
límites que le corresponden; cuando se pretende desviarlo de
los objetivos que le son propios,

Aún el derecho más importante y más comprensivo, que es el

de la propiedad, fue limitado por la Constitución Nacional 11, al
establecer que le corresponde una función social y que
implica obligaciones; igualmente, que debe ceder ante el
interés general, si bien esta cesión implica indemnización
plena. La antigua definición de la propiedad en el C.C., art.
669, según la cual “es el derecho real en una cosa corporal
para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno”, fue corregida por la Corte
Constitucional, según poco antes se expresó, suprimiendo el
adverbio “arbitrariamente”.

9
Sentencia C-595 de 18 de agosto de 1999.
10
Op. Cit., pág. 196.
11
Art. 58 C.N.
 16

La sentencia de la Sala de Casación Civil ya citada del 19 de

octubre de 1994, trae a cuento un texto parcial del tratadista
JOSE JOAQUÍN LLAMBIAS (“Tratado de Derecho Civil”,
Tomo II, Cap. X, No. 1265 bis), que expresa lo siguiente:
“Procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque
de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia
humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal (…)
no es posible dejar que los derechos subjetivos se
desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual
han sido consagrados, y se utilicen en cambio como armas
de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que
el titular de los derechos no pueda ejercerlos en cualquier
dirección aún con un signo nocivo y sin interés para él. La
libertad que está adscrita al ejercicio regular de los derechos,
no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un
fin absoluto al que sea menester sacrificar incluso al hombre
mismo (…) Si es legítimo el ejercicio de los derechos, no
puede tolerarse su abuso (…)”.

Ejemplos de abuso del derecho expresamente consagrados

en nuestra legislación desde antes de que la jurisprudencia
primero y luego el Código de Comercio establecieran la figura
de una manera general, son normas como las siguientes:

El art. 892 C.C determina que el dueño de una heredad

puede hacer un “uso conveniente” de las aguas cercanas a
su predio para sus necesidades domésticas, a pesar de que
dichas aguas no sean de su dominio privado, debiendo
regresar el sobrante al cauce respectivo. Por consiguiente, se
podría abusar de este derecho con un consumo inmoderado
 17

de dichas aguas, en forma de limitar el derecho de los predios

inferiores sobre ellas. Igualmente, se podría abusar del
derecho respectivo con un uso que resulte contaminante,
causando a un daño a quienes deban servirse de ellas
posteriormente.

Por su parte el art. 1002 C.C. determina que “cualquiera

puede cavar en el suelo propio un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que
pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a
cegarlo”.

3.- Podemos remontar la figura, claro está que de manera

parcial, al derecho pretoriano, en tanto al menos para algunas
relaciones de vecindad en predios rurales se reconoció la
necesidad de no abusar del dominio respectivo. Los pretores
asumieron la tarea de establecer algunos límites, repudiando
el denominado “ius abutendi” (derecho de abusar), con apoyo
en consideraciones de equidad, sin llegar a la elaboración de
una teoría general al respecto.

Más aún, de la época del derecho romano nos quedan

algunas expresiones claramente indicativas de cómo no se
entendió la posibilidad general de que el uso de los derechos
pudiera ser reprimido en ciertos casos. Frases como “nullus
videtur dolo facere qui suo iure utitur” (no causa ningún daño
quien usa de su derecho); o “nemo damnus facit, nisi quid
fecit quo facere ius non habet” (sólo se causa daño cuando se
 18

hace lo que no se tiene derecho de hacer). ULPIANO dejó

escrito que “neminem laedit, nemo dammnum facit, qui suo
iure utitur” (quien usa de su derecho a nadie perjudica y
ningún daño causa). Frente a expresiones como las
transcritas nos tropezamos con otras de la misma época en
sentido contrario. Así, PUBLIO “male enim nostro iure uti non
debemus” (no podemos usar mal de nuestro derecho). El
pretor NESTORIO se expresó así: “non omne quod licet
honestum est” (no todo lo que es lícito es honesto). Sin
embargo de estas expresiones insulares, el pensamiento de
la época siempre se orientó en el sentido de que el uso de un
derecho no podía ser motivo de reproche alguno.

Con todo, proviene de la misma época la expresión de

CICERÓN, todavía muy usada en el lenguaje jurídico, del
“summus ius, summa iniuria” (la exigencia exagerada del
derecho, se convierte en dañina). El mismo ilustre Cónsul
sostuvo la necesidad de privar al pródigo de la administración
de sus bienes, para evitar la dilapidación de éstos, en
perjuicio del mismo dilapidador, de su familia o de
terceros12.Gayo sostenía que no podemos abusar de nuestros
derechos. En este entendido, defendió la imposibilidad de
maltratar a los esclavos propios13.

GUISEPPE GROSSO14 admite la existencia de algunas muy

contadas manifestaciones de esta figura en tiempos del
imperio romano, especialmente en lo relativo al ejercicio del
derecho de propiedad, sin embargo de sostener, igualmente,

12
“De Officis”, No. 1.10.33.
13
Digesto 6138.
14
“Abuso del Diritto”, en Enciclopedia del Diritto, Tomo I, págs. 161 a 163, Milán 1965.
 19

la inexistencia de una teoría general al respecto. Estas

manifestaciones generalmente se produjeron en el ámbito de
la vecindad de predios, muy ligadas a cuanto hoy
consideramos como “obligaciones propter rem”, a las cuales
se dedica un aparte separado.

Como lo anota la obra del profesor peruano JUAN

ESPINOZA15, el sentido práctico de los romanos los llevó a no
teorizar sobre el derecho subjetivo, ni sobre los alcances de
éste. Sin embargo, el mismo autor, a renglón seguido,
trascribe una frase del jurista Gayo, según la cual “male enim
nostro iure uti non debemus” (no debemos usar mal de
nuestro derecho). Igual invoca la “exceptio doli generalis” (la
excepción del dolo en general), que podía constituirse en una
defensa frente a quienes, usando de un derecho, lo hacían
con intención de dañar. Más adelante invoca una frase del
Digesto según la cual “in quo malitiis indulgendum est” (no se
debe ser indulgente con las malas intenciones). Con todo
está claro que el derecho clásico no llegó a una concepción
de la teoría como actualmente ésta es manejada por la
ciencia jurídica.

Según el mismo autor, corresponde al italiano CINO DE

PISTOIA y al francés JEAN DOMAT el honor de haber sido,
en plena edad media, los primeros en esbozar un intento de
teoría sobre la figura que estamos estudiando, si bien muy
limitado. Ambos autores se refirieron de manera expresa a los
actos que luego se denominaron de emulación, según los
cuales los propietarios de predios vecinos podían incurrir en
15
“Los principios contenidos en el Código Civil Peruano de 1984”; págs. 110 y 111, Editorial Grigley, Lima
2011.
 20

responsabilidad si realizaban obras en sus propios fundos

que perjudicaran a los predios cercanos. Por este camino, los
derechos subjetivos dejaron de ser nociones meramente
abstractas y comenzaron a adquirir relieve concreto en el
contexto social, que comenzó una tarea de racionalización
respecto de ellos. Es esta la razón por la cual se considera a
DOMAT como el precursor del racionalismo jurídico.

En el derecho intermedio, que va desde los tiempos romanos

tardíos hasta el comienzo de la edad medida, se propusieron
dos temas relacionados con la fuente de las obligaciones que
estudiamos. Como fue el caso de los denominados actos de
emulación en el ejercicio del derecho de propiedad,
claramente encaminados a causar daño al vecino, y la teoría
de las inmisiones, igualmente ligada a problemas de
vecindad, como ocurre con las emisiones de humo, de olores,
de calor, etc., superiores a una tolerancia normal. Sin
embargo, en ningún momento de propuso un estudio general
de la figura. Ésta se mantuvo en el terreno de lo anecdótico o
coyuntural.

En la época medieval aparece el abuso únicamente como

una forma fraudulenta de simulación: alguien aparentando el
ejercicio de un derecho, lo usa con la finalidad de causar un
perjuicio a otro. Jamás se desprendió la figura de una
intención maliciosa. No era fácil y no lo es todavía para
algunos, aceptar la existencia de un derecho que pudiera
usarse de una manera inadecuada. Generalmente se sostuvo
que cada derecho tiene sus propios límites y que, mientras el
 21

titular respectivo se mantenga dentro de ellos, no puede ser

llamado a responder de daños a terceros.

Para PLANIOL16, inspirador del Code Civil francés, la figura

comporta una logomaquia, porque cuando ejercito mi derecho
el acto es lícito y cuando excedo mi derecho obro sin
derecho.

Los hermanos MAZEAUD y ANDRÉ TUNC 17 defendieron la

tesis de que el abuso del derecho no es una figura autónoma,
sino que es apenas una aplicación de la teoría más general
de la culpa, posición acogida por muchos autores, aún en los
tiempos modernos. No cabe duda de la cercanía entre las dos
figuras, sin embargo de que el abuso del derecho, a
diferencia de la culpa, parte de la existencia de una facultad
jurídicamente reconocida, lo cual constituye su especificidad.

Aparece paralelamente estudiado el abuso en la

jurisprudencia francesa, ya que el Código de 1804 (Code Civil
de Napoleón) no la aceptó, habida cuenta de su inspiración
claramente individualista. La primera sentencia sobre abuso
se produjo en la Corte de Colmar con fecha 2 de mayo de
1855, refiriéndose a los límites del derecho de propiedad, es
decir, entroncando con los antecedentes romanos de la
figura. Un año después aparece una segunda sentencia en el
Tribunal de Lyon, sobre el mismo tema. Luego, en el Tribunal
de Compiégne el 19 de febrero de 1913 se sostiene, ya de
una manera general, que el titular de un derecho no puede

16
Citado por Ripert, “La Regla Moral de las Obligaciones”, Op.Cit., pág. 134.
17
Op. Cit., pág. 290.
 22

ejercerlo “para un fin distinto de aquel para el que le había

sido reconocido por el Legislador”.

Las recientes reformas al Code Civil francés, si bien no de

una manera expresa, sí abrieron la puerta a la teoría del
abuso del derecho a través de enunciados como los de los
artículos 618, 544, 651 y 1241, cuyas expresiones han
permitido a los doctrinantes y a los tribunales desarrollar la
figura en la jurisprudencia y en los escritos.

En Alemania el & 226 del Código de 1900 estableció “Que el

ejercicio de un derecho no se permite cuando tiene como
finalidad causar un daño a otro”. Por su parte, el Código
Suizo de 1907 expresa que “Cada quien debe ejercer sus
derechos y cumplir con sus obligaciones de conformidad con
los postulados de la buena fe. El abuso manifiesto de un
derecho no recibe ninguna protección jurídica”. La figura
aparece igualmente en los sistemas de Rusia, Portugal y la
República Checa. España incluyó este principio desde 1964
en su parte preliminar, como uno de los fundamentos de su
ordenamiento de derecho privado. Igual solución
encontramos en el Código Civil cubano de 1987 y en el de
peruano de 1984, que expresa en su título preliminar lo
siguiente: “El abuso del derecho es un principio jurídico
derivado del principio de la buena fe que consiste en no
admitir el ejercicio irregular de un derecho que lesione
legítimos intereses (….)”. Este sistema de consagrar en la
parte introductoria algunos principios fundamentales nos
parece particularmente interesante, en tanto señala bien a las
claras la importancia general de ciertos postulados, que no
 23

son una norma más, sino disposiciones fundantes de las

otras. Sin embargo, Italia ha sido reacia a una formulación
expresa del abuso del derecho, temiendo que afecte la
certeza normativa.

No obstante esta última afirmación, el mismo rechazo no ha

merecido la teoría del abuso del derecho en la doctrina
italiana. Autores como PIETRO RESIGNO18 invitan a los
jueces a aplicar la teoría bajo dos motivaciones separadas
pero, en últimas, coincidentes. De una parte, el examen de la
moralidad del acto, propia del pensamiento de los juristas
católicos, sensibles al rechazo de las conductas egoístas, y
de otra parte, el criterio laico, que pretende, a diferencia del
anterior, evitar las valoraciones meramente subjetivas,
cercanas, como afirma el autor, al criterio del pecado. Para
estos últimos es preciso aceptar un acuerdo de estirpe
sociológica, que se encuentra en todas las instituciones
jurídicas, como son la propiedad, el crédito, la legítima
iniciativa económica, la libertad contractual, criterio que no
puede ser transgredido. En otras palabras, se apela a una
especie de “analogías iuris” para justificar el rechazo a toda
práctica que pueda encuadrase en la teoría que hemos
venido estudiando.

El Profesor MANUEL ATIENZA19 presenta una posición muy

interesante sobre este tema, al colocar al abuso del derecho
dentro de una categoría amplia, que él denomina como “actos
atípicos”, echando mano de una expresión que el derecho

18
“Manuale di Diritto Privato Italiano”, págs. 267 y ss., Casa Editrice Dottore Eugenio Jovene, Napoles 1986.
19
Ver la obra “Ilícitos Atípicos” de Manuel Atienza y Juan Manero Ruiz, Págs. 59 y ss., Editorial Trotta, Madrid
2000.
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reserva para otro aspecto, categoría en la cual estarían

igualmente el fraude a la ley y la desviación de poder. El
primero ha sido ampliamente desarrollado por nuestra
jurisprudencia desde el año de 193920, consistente en
conductas o en negocios jurídicos que, bajo una apariencia
de legalidad, pretenden finalidades contrarias al
ordenamiento, como cuando un padre de familia acude a
constituir una sociedad en comandita simple, con el fin de
pasar paulatinamente sus bienes a sus hijos, eludiendo las
reglas sobre el impuesto de ganancia ocasional que grava a
las donaciones. El segundo, muy emparentado con la falsa
motivación, es una figura muy conocida en derecho
administrativo, que ataca las conductas de funcionarios
públicos que usan de sus facultades legales para producir
resultados no queridos por las normas que les otorgan la
respectiva competencia, como cuando se decreta de utilidad
pública un bien, no con el ánimo de favorecer el interés
general, sino con el de perjudicar al respectivo propietario.
Esta asimilación es muy interesante, en tanto tiene como
elemento común la desviación de la normatividad jurídica
para alcanzar fines no lícitos, disfrazando la conducta
respectiva bajo una capa de juridicidad.

En el common law, a partir del año de 1976, la jurisprudencia

del Reino Unido se orientó por reconocer puntualmente
algunos casos de abuso del derecho, Así, por vía de ejemplo,
en el “decoy case” se aceptó el reclamo de un cazador que,
en su propio predio, gustaba de la casa de aves con
escopeta, mientras su vecino hacía disparos paralelos con el

20
Ver sentencia de Casación del 24 de marzo de 1939, G.J. XLVII, pág. 745.
 25

solo fin de ahuyentar las presas perseguidas. En los Estados

Unidos, cuyo sistema ha sido reacio a la aceptación de la
figura, en el año de 1953 los jueces aceptaron condenar a
indemnizar a un ciudadano que, con disparos, causaba
abortos en un criadero de zorras plateadas, muy sensibles a
los ruidos fuertes.

Fue JOSSERAND el gran impulsor de la figura en Francia y el

ideólogo de la jurisprudencia que se fue desarrollando en su
país hasta llegar a la nuestra21. Él fundó sus planteamientos
sobre la base de que los derechos no son absolutos, sino
relativos, proporcionales al fin para el cual están establecidos.
Dentro de este orden de ideas, expresó: “El derecho moderno
y, especialmente, el derecho contemporáneo se forman del
abuso una idea mucho más comprensiva; es abusivo
cualquier acto que, por sus móviles y por su fin va contra el
destino, contra la función del derecho que se ejerce; al criterio
puramente intencional tiende a sustituirse un criterio
funcional, derivado del espíritu del derecho, de la función que
le está encomendada. Cada derecho tiene un espíritu, su
objeto, su finalidad; quien quiera que intente apartarlo de su
misión social comete una falta, delictuosa o cuasi delictuosa,
un abuso del derecho susceptible de comprometer, dado el
caso, su responsabilidad”.22

El Código Civil español de 1889 reconoció la figura y la

consagró en el artículo 7.2 así: “La ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u

21
“De L´esprit des Droits et de leur Rélativité – Theorie dite de L’abus des Droits (1927). Librairie Générale de
Droit et Jurisprudence, París 1936.
22
Del Abuso del Derecho y otros Ensayos. Editorial Temis, Bogotá 1999, pág. 5.
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omisión que por la intención del autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho con daño a
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan
la persistencia en el abuso”.

En el derecho italiano, como antes lo advertimos, no se

consagra la figura de una manera general. Sin embargo, con
apoyo en una aplicación concreta de ella, que se contiene en
el artículo 833 del Código Civil, la jurisprudencia ha podido
elaborar toda una teoría general al respecto. Se expresa así
la norma: “Il propietario non puo fare atti i quali non abbiano
altro scopo che quello di nocere o recare molestia ad altri” (el
dueño no puede incurrir en actos que no tengan fin distinto
del de perjudicar o causar molestia a otros).

4.- Por regla general la doctrina y la jurisprudencia han

oscilando entre dos extremos y uno intermedio, buscando
explicar la figura del abuso del derecho. Para algunos
autores, existe acto abusivo cuando quiera que se hace uso
de un derecho subjetivo con el fin de agraviar a otra persona.
Esta es la posición llamada subjetiva. Para otros, el acto
abusivo depende del uso de un derecho de una manera
contraria a sus fines, con independencia de la intención del
agente respectivo. Esta es denominada como la posición
objetiva. En últimas, un tercer grupo de autores sostienen una
posición mixta, admitiendo la combinación de los dos
extremos o la presencia de solamente uno de ellos.
 27

Nosotros entendemos que en cualquiera de las tesis

anteriores puede radicarse la figura del abuso del derecho,
sea que la facultad se use maliciosamente buscando
perjudicar a alguien más, sea que con independencia de una
actitud dolosa se persiga un fin posible pero por medios
inadecuados, sea que nos encontremos en una combinación
de las dos situaciones, siempre que no se exija la
concurrencia de ambas.

En este sentido, alabamos el texto conciso y general del art.

830 del C. de Co., que únicamente establece que “quien
abuse de sus derechos deberá indemnizar los perjuicios que
cause”, dejando, como es lo propio, a la doctrina y a la
jurisprudencia el desarrollo de la figura. A la luz de esta
norma debemos igualmente entender la figura en el ámbito
del derecho civil, toda vez que en éste no existe una
formulación de derecho positivo sobre el particular, si bien la
jurisprudencia previa al ordenamiento mercantil desarrolló
una amplia teoría al respecto apoyándose, principalmente, en
los escritos de JOSSERAND.

5.- La consecuencia de un abuso del derecho es la necesidad

de indemnizar los daños que se causen con la respectiva
conducta. Al lado de las medidas indemnizatorias frente al
daño causado, debe contemplarse la suspensión del
comportamiento abusivo, toda vez que éste se encuentre en
curso, como cuando alguien está utilizando un pretendido
derecho a la explotación de un nombre comercial que
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conduzca a la confusión con otras denominaciones, a las

cuales se les cause agravio en su prestigio o en su imagen o
se produzcan confusiones que demeriten la clientela del
perjudicado.

Para esta finalidad el Código General del Proceso, en buena

hora, extendió la práctica de medidas cautelares a toda
suerte de actuaciones judiciales, sobre la base de que exista
una apariencia de buen derecho en la parte que las solicite y
que ésta presté la caución ordenada por el Juez para
responder por los eventuales perjuicios que llegaren a
causarse a la parte afectada con dichas medidas, si luego
resulta que el solicitante no tenía la razón.

Es obvio que no podemos aplicar la figura sino cuando exista

un daño que deba ser reparado, porque cabe la posibilidad de
que, no obstante el abuso, el perjuicio no se dé, con lo cual
no sería posible pretender una reparación, aunque sí un freno
a la conducta inadecuada.