Rosatti - Tutela Del Medio Ambiente
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Interpretación de la naturaleza
Se la concibe como un orden preexistente al hombre y del cual éste no es dueño sino -a lo
sumo- “custodio”, en una relación en la que todos sus componentes (“cosas” y seres
vivientes, incluido el propio hombre) interactúan;
El orden natural no es caprichoso, fungible o intercambiable; en la medida en que es un
“orden” funciona como un “sistema” y por ello no es lo mismo que sus componentes existan
o no existan, o que existan de modo escaso o abundante. Siempre según este criterio, las
cosas y los seres vivientes (incluido el hombre) deben ser respetados por su calidad de
tales y -también- por su carácter de miembros de una comunidad mucho más compleja que
la suma aritmética de ellos mismos.
En este contexto, la preocupación por la protección ambiental tiene un fundamento
filosófico sólido.
La pretensión ambiental
No es sólo el Estado quien debe velar (y responsabilizarse) por el ambiente sano, apto y
equilibrado, sino todos y cada uno de sus habitantes.
La habilitación no sólo del afectado, sino también del Defensor del Pueblo y de las
asociaciones ambientalistas debidamente autorizadas, para interponer la acción de amparo
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o
inminente restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, los
derechos que protegen el ambiente (art. 43).
Se construye de este modo una relación entre pretensión y legitimación de tipo positiva
(R+), en la medida en que cabe suponer que mientras mayor sea el interés en la pretensión,
mayor posibilidad habrá de lograr su tutela efectiva (si todos los afectados por la
contaminación de un río -o por la destrucción de un monumento histórico o de un paisaje
irrepetible- plantean el problema, de seguro estarán en mejores condiciones de evitar que
unos pocos puedan continuar degradándolo).
● Criterios de aprovechamiento
a) Uso racional de los recursos
En el contexto de una sociedad que asume las bases del sistema capitalista, la necesidad
de que la preservación del ambiente no resulte incompatible con la búsqueda de ganancias
puede lograrse en base a factores “externos” a la voluntad del capital (tales como la
regulación y el control) o procurando que el capital asuma la “cuestión ambiental” como una
preocupación propia, participando en la construcción de criterios específicos de protección.
- La preocupación ambiental puede ser asumida por el capital: como un costo adicional a la
producción, o como una oportunidad de diferenciación en el mercado;
- la consigna proteccionista puede visualizarse: como un distractivo (retardatario) del
proceso productivo, o como una nueva línea de trabajo;
- el uso racional de los recursos puede ser percibido: como una limitante cuantitativa de las
actividades extractivas en el presente, o como una garantía de reserva de esos recursos y
consecuentemente como un reaseguro de la continuidad empresaria hacia el futuro;
- en términos de motivación interna la intención proteccionista puede receptarse: con
indiferencia dentro de la empresa, o como factor de cohesión en el contexto de actividades
diversificadas e incomunicadas.
La intervención del Estado es necesaria para inducir comportamientos tuitivos en materia
ambiental y desalentar (o, en su caso, reprimir) las actitudes degradantes.
b) Desarrollo sustentable
El desarrollo sustentable o sostenible, incorporado por el artículo 41 de la Constitución
Nacional, es aquel que permite satisfacer “las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras”. Expresa una concepción humanista y antimercantilista que
asume al ser humano como custodio o administrador y no como dueño de la naturaleza.
En términos ambientales, el desarrollo sustentable o sostenible plantea una relación entre
la capacidad de carga y la capacidad de absorción; aquélla computa los recursos utilizados
(o utilizables) por una población determinada, ésta computa la capacidad del sistema
natural para neutralizar los efectos negativos derivados de la actividad humana sobre el
ambiente. La resultante (positiva o negativa) de este cotejo, en su sucesiva proyección a las
generaciones venideras, permitirá juzgar acerca de la conservación, acrecentamiento o
reducción del capital ambiental, entendiendo por tal a la suma del capital natural
(compuesto por los “recursos” y “servicios” que ofrece la naturaleza) y el capital humano
(compuesto por las actividades y avances tecnológicos debidos a la inventiva humana, que
permiten sustituir o hacer más efectivo el empleo del capital natural). Permitirá también
definir y planificar un consumo generacional justo.
Se entiende por consumo generacional justo al nivel de satisfacción de necesidades
sociales que reúne la doble característica de permitir la subsistencia y desarrollo de la
generación actual sin comprometer la posibilidad de que futuras generaciones tengan,
cuando menos, la misma chance de subsistencia y desarrollo que la presente.
En este contexto de protección del acervo natural-cultural debe también interpretarse la
prohibición de ingreso “al territorio nacional” “de residuos actual o potencialmente peligrosos
y de los radiactivos”, incorporado en la reforma constitucional, en la medida en que tales
desechos constituyen una amenaza a nuestro territorio físico y también a nuestras
convicciones.
Criterios de actuación
a) Principios de precaución y de prevención
El principio de precaución en materia ambiental plantea que la incertidumbre científica no
debe ser una excusa para impedir la adopción de medidas que tiendan a evitar la
posibilidad cierta de la ocurrencia de un daño ambiental grave, aunque su costo sea
elevado, ni para convalidar la acción u omisión humanas potencialmente dañosas. La
incertidumbre científica, el riesgo de daño y la magnitud relevante del daño son, a criterio de
la doctrina especializada, los elementos tipificantes del principio de precaución.
El principio de prevención obliga a tomar las medidas necesarias para evitar que un daño
ocurra, o -en caso de ser inevitable- de mitigar sus consecuencias.
A diferencia del caso de la precaución (basada en la incertidumbre científica en torno a los
posibles efectos dañosos de la actividad concernida) en la prevención la peligrosidad de la
cosa, hecho o actividad involucrados es bien conocida.
b) Concientización ambiental
El final del segundo párrafo del artículo 41 de la Constitución Nacional establece que las
autoridades “proveerán [...] a la información y educación ambientales”.
“Informar” para enterar, para saber; “educar” para dirigir, guiar o encaminar ese
conocimiento en la relación y el manejo del ambiente.
Su importancia fue puesta de manifiesto en los orígenes mismos del Derecho Ambiental
Internacional. El Principio 19 de la Declaración de Estocolmo (ONU, 1972) afirma: “Es
indispensable una labor de educación en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las
generaciones jóvenes como a los adultos y que preste la debida atención al sector de
población menos privilegiado, para ensanchar las bases de una opinión pública bien
informada y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades
inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la protección y mejoramiento del
medio en toda su dimensión humana...”, resaltando el rol de los medios de comunicación en
la difusión “de información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y
mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.
El Principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro (ONU, 1992) agrega la importancia de
la participación en el proceso informativo-educativo: “El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la
información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y las actividades que encierren peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de
decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de
la población poniendo la información a disposición de todos”.
El daño ambiental
La ley nacional 25.675, de presupuestos mínimos de protección, define al daño ambiental
“como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el
equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos” (art. 27).
Tal alteración puede provenir de hechos o actos jurídicos, tanto lícitos como ilícitos, que -por
acción u omisión- causen un daño de incidencia colectiva.
Es necesario diferenciarlo de:
● “daño irrelevante”;
En nuestra opinión, no existe una única línea divisoria susceptible de diferenciar todas las
hipótesis de “relevancia” e “irrelevancia” en materia de daño ambiental. Existen, como
mínimo, dos líneas divisorias: una de ellas es absoluta y ocurre en caso de pérdida de
biodiversidad; la otra es ponderada y ocurre en caso de alteración de ecosistemas,
recursos, bienes o valores colectivos. En el segundo caso (alteración de recursos, bienes o
valores colectivos o el equilibrio de un ecosistema), estamos frente a hipótesis susceptibles
de ponderación prudencial, entre un más y un menos que separa a lo “irrelevante” de lo
“relevante” (tal vez sea posible -en este segundo caso- diferenciar entre recursos
“renovables” y “no renovables”, bienes “escasos” o “abundantes” y ecosistemas de “difícil o
fácil recomposición”).
La recomposición
En materia ambiental, supone restablecer la alteración ocasionada.
Hay que tener un juicio prudencial que vincule la proporcionalidad entre el acto u omisión
lesivos y la magnitud del daño perpetrado.
Una segunda interpretación entiende que prioritariamente supone en la especie siempre
que sea posible o aun sin perjuicio de otras obligaciones. Participamos de este segundo
criterio: la obligación prioritaria de recomponer es una “obligación” (aunque parezca
redundante decirlo), no es una “opción” para la víctima del daño o para el causante del
daño. No está en juego aquí un interés particular sino un interés general; por ello la
reparación del daño no puede quedar sujeta a la voluntad de una de las partes involucradas
(ni de ambas), ni puede reemplazarse con una indemnización.
Tiene un fundamento moral.
¿Quién debe recomponer?
La ley 25.675, de “presupuestos mínimos”, resuelve algunos supuestos específicos:
-Pluralidad de responsables: Cuando “hubieren participado dos o más personas, o no fuere
posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable,
todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio,
en su caso, del derecho de repetición entre sí, para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable” (art. 31).
- Responsabilidad de las personas jurídicas: Cuando el daño es cometido por personas
jurídicas “la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la
medida de su participación” (art. 31 in fine).
Cuando resulte imposible identificar al responsable, es el Estado quien tiene la obligación
de asumir el problema y darle solución.
Desde el punto de vista técnico, el “sujeto capacitado” es el que tiene los conocimientos y/o
la tecnología necesarias para “volver las cosas a su lugar”; de modo que es el sujeto
indicado para realizar la tarea de recomposición.
a) Falta de previsión
La responsabilidad por la falta de previsión de acontecimientos que habrán de acontecer es
indiscutible.
El artículo 29 de la ley considera: “Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del
daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas (...) La
exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse
adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder (...) La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es
independiente de la administrativa”.
b) Falta de prevención
Frente a lo que puede o no puede ocurrir, es razonable requerir:
a) una atención mayor sobre las causas que pueden detonar la ocurrencia de lo que
inicialmente se presenta como potencial (para evitar que ocurra).
b) una mayor dedicación para actuar sobre las consecuencias que rebasen las cotas de lo
prevenible (para mitigar los efectos de lo ocurrido).
La magnitud de la prevención puede estar incidida (y/o condicionada) por el carácter
común o excepcional del acontecimiento y la posibilidad efectiva de anticiparse
(técnicamente o económicamente) a su ocurrencia.
El principio de prevención tiene reconocimiento legislativo en el artículo 40: “Las causas y
las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada,
tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”.
La determinación de los efectos de una acción humana sobre el ambiente se formula a
través de un estudio que se denomina “Evaluación de Impacto Ambiental” (EIA) y que debe
computar todas las incidencias posibles (las positivas, las negativas y las neutras, las
directas y evidentes, las indirectas y aun las acumulativas) de un emprendimiento sobre el
entorno.
La realización de la EIA permitirá evaluar la conveniencia de autorizar o no autorizar
la actividad programada, reprogramarla, rediseñarla o formular las medidas de
remediación que mitiguen sus consecuencias adversas.
La EIA ha tenido reconocimiento en documentos de la ONU, tales como la Carta Mundial
de la Naturaleza, aprobada por la ONU en 1982 (“Las actividades que puedan perturbar la
naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias y se realizarán con
suficiente antelación estudios de los efectos que pueden tener los proyectos de desarrollo
sobre la naturaleza en caso de llevarse a cabo; tales actividades se planificarán y realizarán
con vistas a reducir al mínimo sus posible efectos perjudiciales” (11, c]) y la Declaración de
Río, aprobada por la ONU en 1992 (“Deberá emprenderse una evaluación del impacto
ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta
que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio
ambiente y que esté sujeto a la decisión de una autoridad nacional competente” [Principio
17]).
En la Argentina el estudio de impacto ambiental está previsto en los términos de los
artículos 11, 12, 13 y concordantes de la ley 25.675. En particular, los artículos 11 y 13.
Art. 22 imp.
c) Falta de precaución
La responsabilidad por la falta de precaución ante acontecimientos que se desconocía que
pudieran ocurrir, no puede ser la regla sino la excepción.
La precaución, obliga a actuar o no actuar, imponiendo una obligación concreta y
generando responsabilidad en caso de incumplimiento. Así, el principio de precaución en
materia ambiental plantea que la incertidumbre científica no debe ser una excusa para
evitar la adopción de medidas que tiendan a evitar la posibilidad cierta de la
ocurrencia de un daño ambiental grave, aunque su costo sea elevado, ni para
convalidar la acción u omisión humanas potencialmente dañosas.
El principio de precaución ha tenido reconocimiento internacional en diferentes documentos
aprobados por la ONU, tales como la Carta de la Naturaleza de 1982 (“Las actividades que
puedan entrañar grandes peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a
fondo y quienes promuevan esas actividades deberán demostrar que los beneficios
previstos son mayores que los daños que puedan causar a la naturaleza y esas actividades
no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos
perjudiciales” [11,b]) y La Declaración de Río de Janeiro de 1992 (“Con el fin de proteger al
medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”
[Principio 15]).