Sentencia C-387/14

SOMETIMIENTO DE IMPUTADO O ACUSADO A PROGRAMA

ESPECIAL PARA SUPERAR ADICCION A DROGAS O
BEBIDAS ALCOHOLICAS COMO CONDICION FIJADA POR
FISCAL PARA APLICAR PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-
Constituye limitación acorde con Constitución
Política/SOMETIMIENTO DE IMPUTADO O ACUSADO A
TRATAMIENTO MEDICO O PSICOLOGICO, COMO
CONDICION FIJADA POR FISCAL PARA APLICAR
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Constituye limitación acorde con
Constitución Política

POLITICA CRIMINAL-Concepto

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Contenido y alcance

Ha señalado esta Corporación que al Congreso de la República se le asigna

competencia en la definición de la política criminal del Estado (arts. 114 y
150 superiores), para determinar las conductas que constituyen delitos, las
sanciones que deben imponerse y el procedimiento a cumplirse. Le asiste en
materia penal una competencia amplia que encuentra respaldo constitucional
en los principios democrático y de soberanía popular (arts. 1º y 3º superior).
Bien puede el legislador penal crear, modificar y suprimir figuras delictivas;
introducir clasificaciones entre las mismas; establecer modalidades punitivas;
graduar las penas que resulten aplicables; y fijar la clase y magnitud de éstas
con arreglo a criterios de atenuación o agravación; todo ello de acuerdo con
la apreciación, análisis y ponderación que efectúe sobre los fenómenos de la
vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos ocasionen
al conglomerado social.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Límites/CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA PENAL-Valores, preceptos y principios a los cuales
debe ceñirse el legislador

El concepto de diseño de una política pública en materia penal comprende su

articulación tanto en normas sustanciales como procesales. No obstante, tal
potestad de configuración normativa no deviene en absoluta, toda vez que la
Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos
(art. 93 superior), como instrumentos de carácter vinculantes, constituyen un
límite inalterable al ejercicio del poder público, al consagrar valores
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superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales. Entre los

criterios específicos que debe observar el legislador al elaborar las normas
penales, informa esta Corporación: (i) El principio de necesidad de la
intervención penal relacionado con el carácter subsidiario, fragmentario y de
última ratio. La Corte ha sostenido que “el derecho penal se enmarca en el
principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad
sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control
han fallado. El Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las
conductas antisociales, tampoco puede tipificar las que no ofrecen un
verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; la
decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las
decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en
capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con
una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es
el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un
comportamiento que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima
la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad
real de protección de los intereses de la comunidad.” Además, “en el otro
extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en
ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa
significación del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente
excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.” (ii) El principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos en la garantía de los valores
esenciales de la sociedad. Ha manifestado este Tribunal que “el derecho
penal comporta una valoración social en torno a los bienes jurídicos que
ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en
tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que dé lugar a la aplicación
del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse. En principio, no
existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual
determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del
ordenamiento penal. La opción de criminalizar una conducta, en aquellos
eventos en que no está constitucionalmente impuesta o excluida, implica que
el legislador ha considerado que para la protección de cierto bien jurídico es
necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que otros
que podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad
personal. Sin embargo, en el Estado de Derecho, a esa solución sólo puede
llegarse cuando se ha producido una grave afectación de un bien jurídico,
mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre que la
pena resulte estrictamente necesaria.” (iii) El deber de observar la estricta
legalidad. Esta Corporación ha indicado “(i) que la creación de tipos penales
es una competencia exclusiva del legislador -reserva de ley en sentido
material- y (ii) que es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen
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que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo

favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca”. (iv) El principio de culpabilidad, que tiene las siguientes
implicaciones: “Derecho penal de acto y no de autor. El artículo 29 de la
Constitución, en armonía con la definición del carácter político del Estado
como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la
persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al
establecer que ´nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa´. El Constituyente optó por un derecho
penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor. Dicha definición
implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede
estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter,
sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede
castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado,
propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su
temperamento o por sus sentimientos.” (v) El deber de garantizar los
derechos constitucionales y la aplicación de los convenios internacionales de
derechos humanos (bloque de constitucionalidad). La Corte ha señalado que
“los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los
mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el
legislador está sometido al contenido material de los derechos
constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a
derechos humanos ratificados por Colombia.” (vi) El deber de respetar los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esta Corporación ha
indicado que “al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio
estricto de proporcionalidad del tipo penal, así como de la sanción. La
proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad. Así, ante la
existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la
obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional”.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Contenido

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA DE PROCEDIMIENTOS-Límites constitucionales

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA DE PROCEDIMIENTOS-No es absoluta

PROCESO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-

Finalidades
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La Corte ha referido que los fines del proceso penal dentro del Estado social
de derecho están dados por la realización del ius puniendi en condiciones de
justicia, en la pretensión principal de establecer, más allá de toda duda
razonable, si una persona es o no responsable de la comisión de un delito. Es
el proceso penal “un instrumento racional encaminado a determinar la
posible responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta habría
injustamente vulnerado uno o varios derechos fundamentales (integridad
personal, libertad individual, etc.) o bienes jurídicos constitucionalmente
relevantes (salubridad pública, orden económico y social, etc.).

SISTEMA ACUSATORIO-Reforma constitucional

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Ejercicio de la acción

penal/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones
 
ACTO LEGISLATIVO-Modificación de las funciones propias de la
Fiscalía General de la Nación/ACTO LEGISLATIVO-Categorías
jurídicas de las funciones de la Fiscalía General de la Nación

PROCESO PENAL-Intervinientes en la relación jurídica

PROCESO PENAL-Principios fundamentales que lo rigen

SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO-Características

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Etapas del proceso

El modelo de proceso penal instaurado está conformado por tres etapas

principales, indagación, investigación, y juicio, y dos intermedias o de
transición, audiencia de formulación de acusación y audiencia preparatoria,
representado por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías procesales
de la persona, en el que la restricción de los derechos fundamentales es de
reserva judicial porque debe ser autorizada de manera previa por el fiscal -en
casos excepcionales- o el juez, mediante orden escrita motivada.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Concepto

El principio de oportunidad es una institución nuclear del sistema penal de

tendencia acusatoria que consiste en la suspensión, interrupción o renuncia
de la persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política
criminal del Estado. Constituye una excepción a la regla general que recae
sobre la fiscalía de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
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investigación de los hechos que revistan características de un delito, siempre

que tercien suficientes motivaciones y circunstancias fácticas que permitan
advertir la existencia del mismo.

ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002-Finalidad como límite a la

potestad de configuración de las causales del principio de oportunidad

Del debate congresual que precedió a la expedición del acto legislativo se

desprende que la finalidad esencial para la consagración del principio de
oportunidad consisten principalmente en racionalizar la actividad
investigativa del Estado en la labor de la persecución de los delitos, dada la
imposibilidad fáctica de la justicia penal para satisfacer exigencias de
aplicación irrestricta del principio de legalidad. Propósito general que podría
ser alcanzado mediante la aplicación de criterios como: “(i) La ínfima
importancia social de un hecho punible, idea que parte del reconocimiento de
que existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar
materialmente bienes jurídicos, lo que haría innecesaria la intervención del
Estado en tanto realmente no hay lesión, ni potencial afectación antijurídica;
(ii) La reparación integral y la satisfacción plena de la víctima,
especialmente en aquellos delitos de contenido económico; (iii), la
culpabilidad disminuida; (iv) o la revaluación del interés público en la
persecución de la conducta.” De esta forma, (v) “se evitarían efectos
criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, estimula la pronta
reparación a la víctima y se otorga otra oportunidad de inserción social al
que cometió la conducta punible”.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Características

Como características generales del principio de oportunidad, este Tribunal ha

identificado: i) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del
Estado; ii) es una figura de aplicación excepcional y reglada; iii) las causales
de aplicación deben establecerse por el legislador de manera clara, precisa e
inequívoca y estar conforme a la Constitución; iv) su regulación debe ser
compatible con la vigencia de un orden justo, el principio de legalidad y los
derechos de las víctimas; v) el fiscal goza de un margen razonable de
interpretación en la aplicación de la ley pero este no es ilimitado; vi) estará
sujeto al control de legalidad por el juez de control de garantías.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Casos en que se aplica

actualmente

APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Principio de

legalidad como límite constitucional a la potestad de configuración
legislativa/PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Causales de aplicación
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deben ser diseñadas por el legislador de manera clara y

precisa/PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Discrecionalidad del
Fiscal para evaluar si procede su aplicación

El principio de legalidad se constituye en uno de los primeros límites

constitucionales a la potestad de configuración legislativa en el diseño de las
causales para la aplicación del principio de oportunidad. Para que las
mismas se ajusten al artículo 250 de la Constitución, ha señalado esta
Corporación, “deben ser definidas por el legislador de manera clara y
precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta
en una posibilidad de aplicación arbitraria. En virtud del carácter
excepcional y reglado del principio de oportunidad acogido por el
constituyente, al legislador le está vedado establecer causales
extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los
ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el
órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control
de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia
del ejercicio de la acción penal.” Ha reconocido la jurisprudencia
constitucional que la aplicación por el fiscal del principio de oportunidad en
los casos señalados por el legislador implica un ejercicio de
“discrecionalidad reglada” que le impone no solamente una evaluación
acerca de la aplicación de las causales legales para que opere dicho
mecanismo, sino que deberá determinar si lo que procede es la interrupción,
la suspensión o la renuncia (consecuencias de la aplicación del principio),
debiendo constatar el respeto también por las garantías del investigado.

DERECHO A LA VERDAD-Contenido/DERECHO A LA VERDAD-

Finalidad/DERECHO A QUE SE HAGA JUSTICIA EN EL CASO
CONCRETO-Contenido/DERECHO A LA REPARACION-
Dimensiones/DERECHO A LA REPARACION INTEGRAL DEL
DAÑO QUE SE HA OCASIONADO A LA VICTIMA O A LOS
PERJUDICADOS CON EL DELITO-Contenido

“a. El derecho a la verdad. El conjunto de principios para la protección y la

promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad
(principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el
derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de
las víctimas a saber. El primero, comporta el derecho de cada pueblo a
conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las
circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo,
consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como
parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en
aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que,
independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares
 7

o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible

a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las
violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que
corrió la víctima. El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva
cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva”, y una dimensión
individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial,
a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte. Proyectando estos principios
en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el
derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a
conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de
una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella.
El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la
dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima. b. El derecho a
que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya
impunidad. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas
de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las
autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de
investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los
delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el
deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la
justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se
haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al
proceso penal, y el derecho a participar en el proceso penal, por cuanto el
derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente
participativo. Esta participación se expresa en "que los familiares de la
persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las
audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda
información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras
pruebas" c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha
ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito. El derecho de
reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también
presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión
individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y
comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i)
restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v)
garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de
satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a
restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o
comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas. La
integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas
necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones
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cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de

la violación”.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación exige intervención del

juez de control de garantías

SUSPENSION DE PROCEDIMIENTO A PRUEBA-

Concepto/SUSPENSION DE PROCEDIMIENTO A PRUEBA-
Alcance

En el mundo contemporáneo la suspensión a prueba del trámite de ciertos

procesos penales constituye un método de reducción del uso de la prisión y
cuestionamiento al encarcelamiento como factor de reproducción del crimen.
La descriminalización y la despenalización pueden lograrse a través de
mecanismos de sustitución y de penas alternativas (sanciones penales de
carácter compensatorio y reparador), que tomen en consideración a las
partes partiendo del propio imputado y el interés de la víctima del delito en la
consecución común de una vida comunitaria menos conflictiva. La solución
de conflictos por mecanismos de intervención de la propia voluntad de los
protagonistas se convierte en instrumentos eficaces de resolución de
conflictos, al evitar la continuación del trámite de enjuiciamiento penal. La
descripción conceptual de la suspensión del procedimiento a prueba permite
señalar que es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción
penal en favor del sujeto imputado por la comisión de un ilícito, quien se
somete, durante un plazo, a una prueba en la cual deberá cumplir
satisfactoriamente con determinadas obligaciones legales para el caso
concreto, a cuyo término se declara extinguida la acción penal, sin
consecuencias jurídicas penales posteriores. En el evento de incumplirse la
prueba se tiene la facultad para revocar la medida y retomar la persecución
penal contra el investigado.

SUSPENSION DE PROCEDIMIENTO A PRUEBA-Derecho

comparado

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Suspensión de la investigación o

suspensión del procedimiento a prueba

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Afectación de derechos

fundamentales en la suspensión del procedimiento a prueba

SUSPENSION DE PROCEDIMIENTO A PRUEBA-Jurisprudencia

constitucional
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JUSTICIA RESTAURATIVA-Origen/JUSTICIA RESTAURATIVA-

Concepto/JUSTICIA RESTAURATIVA-Alcance y
objetivos/JUSTICIA RESTAURATIVA-Mecanismo alternativo para la
resolución de conflictos

JUSTICIA RESTAURATIVA-Directrices de la comunidad

internacional

JUSTICIA RESTAURATIVA-Informe presentado por el Grupo de

Expertos creado por el Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas

JUSTICIA RESTAURATIVA-Conciliación preprocesal

JUSTICIA RESTAURATIVA-Incidente de reparación integral

JUSTICIA RESTAURATIVA-Presupuestos para aplicar la mediación

DERECHOS DE VICTIMAS DE VIOLACIONES A DERECHOS

HUMANOS-Restitución, indemnización, rehabilitación, y satisfacción
y garantía de no repetición

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-

Jurisprudencia constitucional/DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Contenido y
alcance/LIMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional

LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Armonización

con el reconocimiento y respeto de derechos ajenos

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-

No es absoluto

DROGADICCION, ALCOHOLISMO Y ENFERMEDADES

FISICAS Y MENTALES EN DERECHO PROCESAL PENAL-
Alcance

COACCION JURIDICA-Característica fundamental del derecho

diferente de la moral

MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
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JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe confrontar criterios de moralidad

pública

PROCESO PENAL-Conducta humana sólo es relevante si puede

calificarse como típica, antijurídica y culpable

TRATAMIENTO POLITICO CRIMINAL DEL PORTE,

CONSERVACION PARA USO O CONSUMO DE SUSTANCIA
ESTUPEFACIENTE PARA USO PERSONAL-Jurisprudencia
constitucional

PROHIBICION DE PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS

ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS-Jurisprudencia
constitucional

PROHIBICION DE PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS

ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS-Interpretación histórica,
sistemática, teleológica y literal del precepto

CONSENTIMIENTO INFORMADO-Jurisprudencia constitucional

ADICTO-Concepto

CARACTERISTICAS RELEVANTES Y CONCURRENTES QUE

PRESENTA EL ALCOHOLISMO-Jurisprudencia constitucional

PROHIBICION DE BEBIDAS ALCOHOLICAS-Jurisprudencia

constitucional

AGRAVACION PUNITIVA PARA DELITOS CULPOSOS-

Corresponde a una mayor censura por la inobservancia de una conducta
más cuidadosa

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA PARA

DELITOS CULPOSOS-Corresponde al operador judicial establecer ex
ante al acto imputado, si el consumo de esas sustancias fue determinante
en la producción del riesgo

SALUD-Constitucionalmente es integral

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección

constitucional especial
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DISMINUIDOS FISICOS Y PSIQUICOS-Estamentos deben

suministrar el mejor servicio médico/DISMINUIDOS FISICOS Y
PSIQUICOS-Suministro de cuidados adecuados para una existencia
digna y tranquila

DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO MENTAL-Alcance

DERECHO A LA SALUD-Protección constitucional especial a

personas que padecen problemas de farmacodependencia y/o
drogadicción

MEDIDAS TENDIENTES A RECUPERAR LA SALUD DE

QUIEN PADECE FARMACODEPENDENCIA-Deben encontrarse
incluidas en planes obligatorios de salud, sin perjuicio de que siendo
necesario, el médico tratante pueda indicar un tratamiento no
contemplado allí

Referencia: expediente D-9997.

Demanda de inconstitucionalidad contra

los literales b) y d) del artículo 326 de la
Ley 906 de 2004, modificado por el
artículo 4º de la Ley 1312 de 2009.

Asunto: condiciones que debe observar el

imputado o acusado durante el periodo de
prueba para la aplicación del principio de
oportunidad. Participación en programas
especiales de tratamiento para superar
problemas de dependencia a drogas o
bebidas alcohólicas y sometimiento a
tratamiento médico o psicológico.

Actores: Rhonald Saavedra Martínez y

Ciro Alfonso Castellanos Páez.

Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014).

 12

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad los ciudadanos Rhonald

Saavedra Martínez y Ciro Alfonso Castellanos Páez solicitan a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad de los literales b) y d) del
artículo 326 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley
1312 de 2009.

II. TEXTO DE LA NORMA PARCIALMENTE ACUSADA

A continuación, se resalta los apartes demandados:

“LEY 906 DE 20041

(agosto 31)

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

Artículo 326. Modificado por el artículo 4º de la Ley 1312 de 2009.

Condiciones a cumplir durante el periodo de prueba. El Fiscal fijará el
periodo de prueba, el cual no podrá ser superior a tres (3) años, y
determinará una o varias de las condiciones que deberán cumplir el
imputado o acusado hasta antes de la audiencia de juzgamiento, entre las
siguientes:

a) Residir en un lugar determinado e informar al Fiscal del conocimiento

cualquier cambio del mismo.

b) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar

problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas.

c) Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo

social a favor de la comunidad.

1Diario Oficial No. 45.685 de 1 de septiembre de 2004.

 13

d) Someterse a un tratamiento médico o psicológico.

e) No poseer o portar armas de fuego.

f) No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.

g) La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los

mecanismos establecidos en la ley.

h) La realización de actividades a favor de la recuperación de las víctimas.

i) La colaboración activa y efectiva en el tratamiento psicológico para la

recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.

j) La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le

imputa.

k) La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.

l) La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no

participar en actos delictuales.

m) La cooperación activa y efectiva para evitar la continuidad en la

ejecución del delito, la comisión de otros delitos y la desarticulación de
bandas criminales, redes de narcotráfico, grupos al margen de la ley, o,
aquellas organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace
referencia el parágrafo 2º del artículo 324.

Parágrafo. Durante el periodo de prueba el imputado o acusado hasta

antes de la audiencia deberá someterse a la vigilancia que el fiscal
determine sin menoscabo de su dignidad. Vencido el periodo de prueba y
verificado el cumplimiento de las condiciones, el fiscal solicitará el archivo
definitivo de la actuación de acuerdo a lo reglamentado en el artículo
siguiente.”

III. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Afirman los accionantes que el Estado no puede interferir en las decisiones

que cada persona elija para su propia vida. Cada sujeto tiene un proyecto en su
diario vivir que se desarrolla por medio de elecciones voluntarias y
conscientes, que a la vez deben respetar la autonomía de los demás.
Consideran que si un Estado no admite elegir o al permitirlo a la vez castiga,
existe coacción negando con ello el principio de autonomía individual. De esta
 14

manera, estiman que los apartes acusados desconocen el principio de dignidad

humana y el libre desarrollo de la personalidad (arts. 1º y 16 superiores).

Para sustentar estas aseveraciones los demandantes dividen su acusación en

tres partes. En la primera, informan que solo se puede castigar las conductas
que desconozcan los bienes jurídicos que previamente haya protegido el
legislador, por lo que no resulta aplicable el derecho penal de autor (sí del
acto) al involucrar senderos peligrosos de las viejas escuelas positivistas y del
conductismo social, que dejan de lado la calidad de ser humano que se tiene
por el simple hecho de existir, para terminar siendo sometido a tratamientos de
condicionamiento mental y cosificación del individuo2.

Advierten que no se puede obligar al imputado a someterse a ningún tipo de

tratamiento por interferir el fuero interno: “nadie ni el Estado mismo pueden
obligar a alguien a escoger el estado de salud en el cual quiere encontrarse,
ni mucho menos someterlo como experimento biológico social, para que
moldee y adapte su personalidad a una sociedad que lo encuentra
abruptamente desarraigado, en términos criminológicos de la escuela clásica
de la defensa social, como un desviado social, repercutiendo en el más
desastroso positivismo etiológico.”

En la segunda parte, que identifican como “el derecho penal como regla
exclusión social”, encuentran que “someter a una persona a tratamientos
médicos con el fin de que abandone el uso de sustancias alcohólicas o
psicoactivas, es vulnerar su dignidad humana, en cuanto se pretende tratar al
sujeto como aberración social por el simple hecho de consumir alguna de
estas sustancias. Por otro lado, al obligarlo a tomar dichos tratamientos
puede repercutir dentro de la esfera emocional de quien se somete, pues es
expuesto a los miles de tratamientos y experimentos que quieran realizar sus
médicos. Caso contrario sería en donde el mismo sujeto opte por este tipo de
tratamiento sin condicionamiento alguno, más que el de su propia voluntad.
[…] Nos acercamos […] al positivismo correccionalista, […] convirtiendo al
ser humano en lo que el criminólogo y filósofo M. Foucault llamaría cuerpos
dóciles.”

2 Bajo lo que denominan “la orientación filosófica del ser y el querer ser como principio de autonomía
individual”, citan a Soren Kierkegaard (existencialismo) quien pregonó la libertad que posee todo ser humano
mediante el cúmulo de elecciones que finalmente el sujeto cognoscente debe elegir. También mencionan a
Jean Paul Sartre que buscó desenmascarar todo tipo de régimen que negara la libertad individual, además de
referir que el individuo en el mundo es un ser para sí (propia elección) y un ser para otro (respeto por los
demás).
Aluden a la escuela de la defensa social en sus dos vertientes: i) la liberal clásica, que observa al individuo
como un sujeto normal que no hizo buen uso de su libre albedrío y actuó de manera incorrecta por lo que la
pena debe consolidarse como necesaria para beneficio de la sociedad; y ii) el positivismo, que toma al
individuo en sus aspectos causalistas y antropológicos, para considerarlo como un ser desviado producto de
circunstancias endógenas, necesario de corregir introduciendo en su vida valores sociales como la
experimentación biológica y anatómica.
 15

Por último, traen a colación algunas decisiones de la Corte Constitucional (v.

grat. C-221 de 1994), para colegir que aun cuando el imputado llegue a un
acuerdo con el fiscal por medio del principio de oportunidad, no puede
renunciar a sus derechos fundamentales por el solo hecho de existir, no
pudiendo sujetársele a tratamiento alguno.

IV. INTERVENCIONES

1. Congreso de la República. Solicita la exequibilidad de la disposición

parcialmente impugnada. Expone que la forma organizativa de Estado social
de derecho busca asegurar un orden justo y garantizar condiciones de vida
dignas. El legislador pretende con la norma acusada resocializar al imputado
para que no vuelva a recaer en la misma conducta delictiva y de esta forma
resguardar la vida en sociedad.

2. Ministerio de Justicia y del Derecho. Insta para que se declaren

constitucionales los apartes demandados. Indica que el ser humano es
sociable, lo que permite delimitar la libertad individual al no poder invadir el
derecho de los demás. Los principios de libertad y autonomía personal pueden
ejercerse sin menoscabar a otros, por lo cual si un sujeto se convierte en
potencial perjuicio para una comunidad, amerita la intervención administrativa
o judicial. Recalca que el Estado somete a quien con sus acciones
injustificadas se coloca en una situación sub-júdice.

Reseña que en el derecho penal existen diversas escuelas que buscan defender
el orden social frente a la delincuencia. Anota que “una persona que en forma
voluntaria consuma sustancias psicoactivas o alcohol, así estas le causen
daños, esta en su derecho, pues cada cual elige lo que quiere, y es opcional
que esa persona por su propia voluntad elija seguir en el vicio o someterse a
un tratamiento médico o terapéutico. Pero si como consecuencia del consumo
de las sustancias, causa problemas a los demás miembros de una familia,
comunidad o sociedad en general, y estos piden la intervención del Estado,
entonces el funcionario mirará si se ha infringido la ley penal, cuáles fueron
las causas y, en consecuencia, ordenará un dictamen médico legal en el cual
se determinará si esta persona debe ser intervenida.”

Observa que el imputado o acusado solicita o escoge si se somete a las

condiciones establecidas para gozar de su libertad durante el periodo de
prueba que le impone el fiscal, o si más bien es necesaria su reclusión. El fin
del tratamiento es prevenir la reincidencia y promover un estilo de vida acorde
con la sociedad. Resalta que en Colombia se aplica un derecho penal de acto y
no de autor. En el Estado social de derecho no se concibe que al ciudadano se
le juzgue por elegir una forma de vida, sino cuando su comportamiento
transgrede los derechos de otras personas ingresando a la esfera delictual.
 16

Explica que en la aplicación del principio de oportunidad el Estado

inicialmente no obliga al imputado o acusado a tomar la decisión, por
corresponder a éste hacer la solicitud de suspensión del procedimiento
señalando las condiciones dispuestas a cumplir. Aceptada la suspensión será el
fiscal quien determine el lapso de tiempo que durará el periodo de prueba, que
no podrá exceder de tres años, y la condición o condiciones que deberá
cumplir el procesado. La aceptación de suspensión y la determinación de la
condición o condiciones se sujetan al control de legalidad por el juez de
garantías, quien conforme a la sustentación las aceptará o rechazará.

Halla fundamentada las medidas previstas en los literales acusados, por

ejemplo cuando se investiga o acusa por el delito de violencia intrafamiliar en
circunstancias que evidencian que la causa fue el consumo de bebidas
alcohólicas o que el victimario tiene problemas psicológicos o psiquiátricos,
en orden a las circunstancias que rodean cada caso en particular. No se está
ante una pena ni una medida de aseguramiento, sino frente a medidas
asociadas con la suspensión del proceso en aplicación del principio de
oportunidad. La condición o condiciones establecidas solo se impondrán
cuando fueren necesarias y no al arbitrio del fiscal, por lo que no se está
obligando al imputado o acusado a internarse en un hospital.

3. Defensoría del Pueblo. Pide la inexequibilidad de los literales

demandados, al estimar que exceden las posibilidades de regulación del
comportamiento, en una sociedad democrática que tiene como punto de
partida la dignidad humana y como su expresión la libertad.

Al describir el alcance de la potestad de configuración legislativa en materia

penal, expone la necesidad de verificar si la intervención del Estado en la
regulación de la conducta dentro de la sociedad, respeta los límites impuestos
por los principios constitucionales. En la medida que se es auténtico, sostiene,
se puede hacer uso de la autonomía de la voluntad. Explica que la autenticidad
se desdobla en dos sentidos: uno, en la posibilidad de realizarse plenamente en
la sociedad dependiendo de la forma, estilo de vida y noción de bien que se
tenga y, otro, en una consideración sobre los límites, personales e
institucionales, para regular el desarrollo de la libertad personal. Los límites
personales refieren a la consideración del otro para determinar el ámbito de
ejercicio de los derechos y los institucionales conciernen a las potestades de
las autoridades para fijar regulaciones al ejercicio de los derechos
fundamentales.

Deduce que no pueden establecerse más limitaciones a la libertad del ser

humano que las que resulten acordes con el espíritu de la Constitución.
Manifiesta que el Estado constitucional de derecho se basa en la idea de un
 17

pluralismo razonable, que supone una cierta concepción de la persona en la

que se le atribuye una dimensión ética-moral, que le permite la elección propia
de sus fines y, por tanto, separado de la noción de promocionar alguna forma
de perfectibilidad humana o de modelo de vida virtuoso.

Revisadas las condiciones a cumplir por el imputado o acusado durante el

periodo de prueba para acceder al principio de oportunidad, encuentra que son
las únicas que se relacionan con comportamientos autorreferentes. Mientras en
las demás condiciones su justificación general como forma de restricción a la
libertad está en la posibilidad de afectar los derechos de terceros, en las
acusadas se trata de conductas cuya incidencia no repercute en ningún derecho
ajeno, al corresponder a manifestaciones de carácter moral de las personas
como seres libres, con autonomía para decidir el curso de sus acciones, sin que
implique por sí mismos la afectación de derechos de terceros.

Afirma que el consumo de drogas no es un comportamiento en sí mismo

prohibido por el ordenamiento jurídico, y aunque sea discutible, es claro que
en cualquier caso el reproche de este comportamiento no puede hacerse por
vía del derecho penal. El consumo de drogas no es una conducta penal por lo
que estima inconstitucional que tenga consecuencias respecto del trámite de
un beneficio jurídico procesal en este ámbito. Señala que lo mismo ocurre con
el cuidado de la salud, ya que si bien es un deber constitucional, su
incumplimiento no acarrea consecuencias penales.

Enfatiza en que si las conductas no tienen en sí mismas consecuencias

penales, no es claro por qué deben tener implicaciones en el trámite de un
beneficio procesal penal, vulnerando los principios de legalidad y de tipicidad
en la configuración del derecho penal-. Aunque la reforma introducida al
artículo 49 de la Constitución, contempla la posibilidad de los tratamientos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
sustancias estupefacientes o sicotrópicas, liga esta posibilidad a la voluntad de
quien se considera adicto. Además, no supone en ningún caso una prohibición
punitiva al consumo de drogas.

Concluye que el sometimiento a tipos de tratamientos para abandonar una

adicción o conservar la salud, desconocen el derecho a la autodeterminación,
como los principios de tipicidad y de legalidad. No obstante, considera que el
literal d) acusado puede declararse exequible en el entendido que, con base en
criterios científicos que puedan ser objeto de contradicción por el imputado, el
sometimiento a un tratamiento médico o psicológico sea una condición
necesaria para garantizar la seguridad y los derechos de terceros en casos
específicos. Solicita que se declararen inconstitucionales los literales
cuestionados, toda vez que se refieren a un comportamiento que excede el
 18

ámbito de regulación penal, que termina teniendo consecuencias en el proceso

penal, respecto del acceso a un beneficio.

4. Universidad Santo Tomás. Estima que la Corte debe declarar la

exequibilidad de los segmentos acusados en el entendido que: “a) la
dependencia de las drogas o las bebidas alcohólicas debe estar relacionada
con la realización de los hechos aceptados por el imputado o acusado, ii) la
enfermedad objeto del tratamiento médico o psicológico debe estar
relacionada con la realización de los hechos aceptados por el imputado o
acusado, y c) tanto la rehabilitación como el tratamiento médico o
psicológico deberán practicarse si el imputado o acusado no tiene recursos
económicos, en una entidad del Estado sin costo para la persona y que sea un
lugar digno, seguro, responsable y vigilado rigurosamente por el funcionario
competente e inclusive por el juez de control de garantías.”

Explica que el imputado o acusado obtendrá el beneficio de la extinción de la

acción penal al aceptar recibir ayuda profesional, médica, profiláctica y
pedagógica, que supone un fin válido al proteger los derechos de las víctimas.
Una vez aceptados los hechos, entiende que libremente se somete a las
condiciones impuestas por el fiscal, sin que exista una indebida imposición,
toda vez que si no acepta entonces continúa el procedimiento, bajo la garantía
de que el reconocimiento de los hechos no puede ser empleado en su contra y
que el Estado debe probar que los cometió o él nuevamente confesarlos.

5. Universidad del Rosario.3 Pretende la exequibilidad de lo impugnado.

Encuentra que la norma demandada hace parte del principio de oportunidad
que parte de una prueba mínima acerca de la existencia de una conducta
punible y de la autoría o participación del sujeto 4. Al aplicarse dicho principio
se brinda la posibilidad al presunto responsable de la conducta punible de
resarcir el daño y cambiar su actuar sin recurrir a una reclusión.

Destaca que no se impide auto determinarse, toda vez que si la persona decide
no someterse a las condiciones previstas en la norma demandada, puede
hacerlo no permitiendo que se fije el periodo de prueba sobre el cual podría
suspenderse la acción penal. No se está configurando un derecho penal de
autor, por cuanto no se está respondiendo con una pena a alguien por ser quien
es, sino que para llegar a aplicar el principio de oportunidad tiene que estar
inmerso en el acaecimiento de un hecho delictivo, que por dicho actuar se le
sancionará a partir del juicio de reproche como presunto responsable.

3 Escrito presentado una vez vencido el término de intervención ciudadana.

4 Aproximación al estudio del principio de oportunidad. Juan Carlos Forero Ramírez. Universidad del
Rosario. 2013.
 19

V. CONCEPTO DE LA PROCURADORÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Solicita que se declare la exequibilidad de los literales demandados. Empieza

por sostener que los actores parten de una errónea comprensión del derecho al
libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, de la dignidad humana, toda
vez que “entienden que se trata de una libertad ilimitada, según la cual la
persona puede hacer u omitir lo que a bien tenga de acuerdo con su soberana
voluntad y sus deseos”, lo cual contradice el artículo 16 que establece como
límite los derechos de los demás y el orden jurídico, la jurisprudencia
constitucional5, el orden justo y el Estado de derecho.

Precisa que una de las fuentes constitucionales del surgimiento de la

obligación prevista en la norma demanda es el artículo 250, que consagra el
principio de oportunidad. Si el fiscal decide imponerle al imputado o acusado
la obligación de someterse a un tratamiento médico o psicológico, o de asistir
a un programa para superar la adicción a las drogas o al alcohol, no puede
verse como un castigo arbitrario por el Estado, sino como “una forma en la
cual éste decide libremente reparar a las víctimas”. Una de las garantías que
compone el derecho a la reparación es la no repetición, por lo que los
tratamientos que se imponen con fundamento en los principios de justicia
restaurativa, buscan modificar el comportamiento del procesado en beneficio
de los derechos de las víctimas.

Expone que aunque pudiera sostenerse que los derechos de las víctimas no
constituyen razones válidas porque en la etapa que se solicita la suspensión del
procedimiento aún no hay un condenado, siendo una hipótesis parcialmente
cierta puede descartarse en virtud del artículo 16 superior (libre desarrollo de
la personalidad), por cuanto la suspensión del procedimiento a prueba es una
“prerrogativa” para el imputado o acusado de “solicitar” al fiscal la suspensión
de la actuación y, en este sentido, es requisito ineludible la “voluntad”, no
pudiendo decirse que sea una imposición unilateral o no querida. Si el
imputado o acusado no está de acuerdo con someterse a estos tratamientos,
tiene la posibilidad de decidir libremente que no le solicitará al fiscal la
suspensión del procedimiento a prueba. No obstante, señala que el fiscal es
quien finalmente fija las condiciones, aún en contra de la voluntad del
imputado o acusado, escenario en el cual “no está obligado a participar en
tales tratamientos y se puede considerar, por lo tanto, que ha incumplido con
las condiciones fijadas por el fiscal y que indirectamente ha renunciado a la
solicitud que inicialmente presentó, así como al principio de oportunidad, con
lo cual el proceso continuaría su curso normal.”

5 Cfr. sentencias C-404/98, SU.642/98, C-420/02, C-718/06 y C-241/12.

 20

Observa, de acuerdo con el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2009

modificatorio del artículo 49 superior y en relación con el literal b impugnado,
que “(i) dentro del ámbito de la autonomía personal no está comprendida la
facultad de consumir y portar este tipo de sustancias 6 y, por lo tanto,
someterse a un tratamiento para superar esta adicción no quebranta tal
derecho7; y (ii) la posibilidad que tiene el imputado o acusado de someterse a
tratamientos para superar la dependencia a las drogas es un claro desarrollo
de la obligación a cargo del Estado de expedir medidas legislativas que
procuren que […] pueda dejar atrás su adicción a las drogas.”

La decisión voluntaria de participar en programas estima que también

encuentra fundamento constitucional en el artículo 49, al establecer el deber
de toda persona de procurar el cuidado integral de su salud. Aunque podría
indicarse que la sentencia C-221 de 1994 advirtió que ese mandato tenía un
contenido exclusivamente moral, considera que “separar el derecho de la
moral es una empresa infructuosa porque ´el derecho, aun cuando en
ocasiones surja del derecho positivo o conviene, o incluso requiere,
positivizarse, no por ello está separado ni mucho menos deba separarse
absolutamente de la moral´”, máxime cuando tienen un objeto común como
es la realidad moral, el campo de la acción libre del hombre o las acciones que
no se rigen por el instinto, las leyes físicas, biológicas u otras, sino que son
decididas o elegidas libremente de conformidad con su razón. Deduce que las
expresiones demandas encuentran respaldo constitucional en el deber jurídico
y moral que tienen las personas de procurar su salud y, como consecuencia de
ello, el Estado tiene que propiciar por distintos medios que se cumpla con tal
deber.

Estima que no resulta extraño que en un Estado constitucional se consagre

ciertos valores esenciales que hacen posible la vida en comunidad y que la
sociedad estima que son relevantes. Manifiesta que el legislador tiene la
obligación de proteger tales bienes jurídicos valiosos por distintas vías, como
acaece con el desincentivo que el Código Penal plasma en varias normas de
cara al consumo de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas.8 Los apartes cuestionados buscan disuadir al imputado o
acusado para que cumpla con el deber constitucional de cuidar su salud y
repare integralmente a las víctimas evitando que se repitan tales conductas.

6 Salvo que se cuente con una prescripción médica, de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución.
7 Esta jefatura en el concepto 5302 del 13 de febrero de 2012 relativo al expediente D-8842 advirtió que: “el
porte y el consumo de drogas no son conductas que se puedan separar del mercado de las drogas, pues para
que se pueda portarlas y consumirlas es menester producirlas, transportarlas, distribuirlas y adquirirlas” y “ni
el porte ni el consumo de drogas son asuntos propios de la vida íntima de las personas. Basta considerar que
las drogas son cultivadas, procesadas, transportadas, distribuidas y vendidas por otros, para advertir que no se
trata de un asunto que corresponde de manera exclusiva a quien la porta y a quien la consume.”
8 Código Penal, artículos 43.8 (penas privativas de otros derechos), 110.6 (circunstancias de agravación
punitiva para el homicidio culposo cuando se conduce vehículo automotor, modificado Ley1696 de 2013) y
375 a 385 (delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes).
 21

Informa que no es un ejercicio válido y razonable del derecho al libre

desarrollo de la personalidad un acto según el cual el imputado o acusado de
manera libre decide presentar al fiscal un plan de reparación a las víctimas de
un delito para la suspensión del procedimiento, comprometiéndose con ciertas
condiciones para repararlas, pero al momento de exigirse su cumplimiento de
forma repentina y unilateral decide que “contrarían su derecho a la
autonomía personal (decidir), sin parar mientes en las legítimas expectativas
de las víctimas que, razonablemente, esperaban actos de reparación […]. Por
el contrario, este acto es una fachada del derecho al libre desarrollo de la
personalidad […]. En suma, el ejercicio de una aparente ´libertad´ no es un
argumento suficiente para afectar los bienes jurídicos más preciados en un
Estado constitucional como los derechos fundamentales de sí mismo o de un
tercero y, por tanto, no puede llevar a la conclusión de que existe un conflicto
entre principios9.”

Determina que aun aceptando que existe un conflicto entre principios,

tampoco resulta irrazonable ni desproporcionada por cuanto las medidas
analizadas: i) persiguen varios propósitos constitucionales importantes como
la satisfacción de los derechos de las víctimas del delito por medio del
cumplimiento de garantías de no repetición, evitar el desgaste de los esfuerzos
investigativos de la fiscalía como de la administración de justicia al aplicar el
principio de oportunidad y buscar la menor restricción al derecho a la libertad
personal al sustituir una posible privación de la libertad por una medida
alternativa; ii) es conducente y eficaz al llevar a los fines propuestos,
garantizando los derechos de las víctimas, afectando en grado mínimo el libre
desarrollo de la personalidad y evitando la privación de la libertad; y iii) no es
desproporcionada en sentido estricto al no obligárseles a participar en tales
tratamientos, pudiendo finalmente renunciar a ellos continuando el proceso
penal su curso normal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto por

cuanto la norma parcialmente acusada hace parte de una Ley de la República -
artículo 241.4 superior-.

2. Problema jurídico

Los accionantes consideran que las condiciones establecidas por el fiscal al

imputado o acusado consistentes en i) participar en programas especiales de

9 Puede verse a Juan Cianciardo. El conflictivismo en los derechos fundametnales. Navarra. Pamplona, 2000.
 22

tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas

alcohólicas y ii) someterse a un tratamiento médico o psicológico durante la
suspensión del procedimiento a prueba (no superior a tres años) para ser
beneficiario del principio de oportunidad, resultan contrarios al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 superior) como a la dignidad humana
(art. 1º superior) al implicar obligaciones que solo atañen a la persona en su
fuero interno -autonomía de la voluntad- e involucrar viejas escuelas
positivistas correccionalistas -derecho penal de autor- hoy abolidas. Estiman
que aunque se llegara a un acuerdo con el fiscal no puede sujetársele a
tratamiento alguno por tener los derechos fundamentales el carácter de
irrenunciables.

La mayoría de los intervinientes, esto es, el Congreso de la República, el

Ministerio de Justicia y del Derecho, la Universidad del Rosario y el
Procurador General de la Nación coinciden en solicitar la exequibilidad de los
apartes impugnados, en tanto que la Universidad Santo Tomás reclama la
exequibilidad condicionada y la Defensoría del Pueblo pide la inexequibilidad.

Conforme a la argumentación expuesta, la Corte debe abordar el siguiente

problema jurídico: ¿vulnera el libre desarrollo de la personalidad y el principio
de dignidad humana los literales b) y d) del artículo 326 de la Ley 906 de 2004
-Código de Procedimiento Penal-, al establecer como condiciones a cumplir
durante el periodo de prueba fijado por el fiscal para ser beneficiario del
principio de oportunidad, el participar en programas especiales de tratamiento
para superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas y
someterse a tratamiento médico o psicológico?

Conforme a la problemática expuesta y las inquietudes generadas por los

intervinientes y el concepto del Procurador General, esta Corporación
desarrollará los siguientes puntos en orden a la jurisprudencia constitucional:
i) el diseño de la política criminal del Estado; ii) el sistema penal de tendencia
acusatoria; iii) el principio de oportunidad; iv) la suspensión del
procedimiento a prueba y la justicia restaurativa; v) el libre desarrollo de la
personalidad y sus límites constitucionales; vi) la drogadicción, el alcoholismo
y los enfermos físicos y mentales en el derecho procesal penal; para así entrar
a resolver vii) el asunto en discusión.

3. El diseño de la política criminal

Ha señalado esta Corporación que al Congreso de la República se le asigna

competencia en la definición de la política criminal del Estado 10 (arts. 114 y

10En un sentido amplio ha sido definida como “el conjunto de respuestas (jurídicas, sociales, económicas,
culturales, administrativas, tecnológicas, etc.) que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a
conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de
los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción.”
 23

150 superiores), para determinar las conductas que constituyen delitos, las
sanciones que deben imponerse y el procedimiento a cumplirse. Le asiste en
materia penal una competencia amplia que encuentra respaldo constitucional
en los principios democrático y de soberanía popular (arts. 1º y 3º superior). 11
Bien puede el legislador penal crear, modificar y suprimir figuras delictivas;
introducir clasificaciones entre las mismas; establecer modalidades punitivas;
graduar las penas que resulten aplicables; y fijar la clase y magnitud de éstas
con arreglo a criterios de atenuación o agravación; todo ello de acuerdo con la
apreciación, análisis y ponderación que efectúe sobre los fenómenos de la vida
social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos ocasionen al
conglomerado social.12

El concepto de diseño de una política pública en materia penal comprende su

articulación tanto en normas sustanciales como procesales. No obstante, tal
potestad de configuración normativa no deviene en absoluta, toda vez que la
Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art.
93 superior), como instrumentos de carácter vinculantes, constituyen un límite
inalterable al ejercicio del poder público, al consagrar valores superiores,
principios constitucionales y derechos fundamentales.13 Entre los criterios
específicos que debe observar el legislador al elaborar las normas penales,
informa esta Corporación:14

(i) El principio de necesidad de la intervención penal relacionado con el

carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio. La Corte ha sostenido que
“el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el
cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los
demás alternativas de control han fallado. El Estado no está obligado a
sancionar penalmente todas las conductas antisociales, tampoco puede
tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la
comunidad o de los individuos; la decisión de criminalizar un comportamiento
humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que
el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de
sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la
libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un
comportamiento que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la
descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real
de protección de los intereses de la comunidad.”15 Además, “en el otro
Sentencia C-646 de 2001.
11Sentencias C-226 de 2002, C-1080 de 2002, C-853 de 2009 y C-334 de 2013.
12 Sentencia C-013 de 1997 y C-540 de 2012.
13 Sentencias C-420 de 2002, C-148 de 2005, C-475 de 2005, C-1033 de 2006, C-365 de 2012 y C-334 de
2013.
14 Cfr. sentencias C-420 de 2002, C-936 de 2010, C-241 de 2012, C-365 de 2012, C-742 de 2012 y C-334
de 2013.
15Sentencias C-636 de 2009 y C-742 de 2012.
 24

extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en

ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa
significación del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente
excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.”16

(ii) El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en la garantía de

los valores esenciales de la sociedad. Ha manifestado este Tribunal que “el
derecho penal comporta una valoración social en torno a los bienes jurídicos
que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones
en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación
del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse. En principio, no
existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual
determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del
ordenamiento penal. La opción de criminalizar una conducta, en aquellos
eventos en que no está constitucionalmente impuesta o excluida, implica que
el legislador ha considerado que para la protección de cierto bien jurídico es
necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que otros
que podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad personal.
Sin embargo, en el Estado de Derecho, a esa solución sólo puede llegarse
cuando se ha producido una grave afectación de un bien jurídico, mediante un
comportamiento merecedor de reproche penal y siempre que la pena resulte
estrictamente necesaria.”17

(iii) El deber de observar la estricta legalidad. Esta Corporación ha indicado

“(i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del
legislador -reserva de ley en sentido material- y (ii) que es obligatorio respetar
el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa,
scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los
tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad
de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de
manera clara, precisa e inequívoca”.18

(iv) El principio de culpabilidad, que tiene las siguientes implicaciones:

“Derecho penal de acto y no de autor. El artículo 29 de la Constitución, en
armonía con la definición del carácter político del Estado como Social de

16 Sentencias C-442 de 2011 y C-241 de 2012.

17Sentencia C-489 de 2002. En este sentido la sentencia C-420 de 2002 expuso: “haciendo abstracción de
las distintas fases, escuelas y esquemas que han confluido en el derecho penal, lo cierto es que el único
elemento común a cualquier sistema de imputación penal radica en el contenido de injusticia que se atribuye
al delito, esto es, la antijuridicidad. El delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal frente a la
norma sino también un contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en peligro de
un bien jurídico. Así, la injusticia del delito radicaba en la afección de derechos ajenos. El delito se dotó de
un referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó el ejercicio del poder
punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no definía ya el delito, pues se precisaba también de un
contenido sustancial que remitiera a la afección de derechos ajenos.”
18Sentencia C-939 de 2002.
 25

Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana,

consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que
´nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa´. El Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición
a un derecho penal del autor. Dicha definición implica, por una parte, que el
acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho
interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende,
el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente
realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede
sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos.”19

(v) El deber de garantizar los derechos constitucionales y la aplicación de

los convenios internacionales de derechos humanos (bloque de
constitucionalidad). La Corte ha señalado que “los tipos penales, se erigen en
mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional.
Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al
contenido material de los derechos constitucionales,20 así como los tratados y
convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por
Colombia.”21

(vi) El deber de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Esta Corporación ha indicado que “al establecer tratamientos diferenciales se
somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo penal, así como de la
sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad. Así,
ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la
obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional”.22

En consecuencia, la Corte observa que la configuración de las normas penales

hace parte del diseño de la política criminal que comporta una valoración
19Sentencias C-239 de 1997, C-179 de 2007 y C-365 de 2012. Así mismo, en estas decisiones se ha
sostenido que un derecho penal de acto “supone la adscripción de la conducta al autor, en cuanto precisa,
además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica
de la misma. Sólo puede ser considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una
relación causal entre su decisión, la acción y el resultado. El principio de que no hay acción sin culpa,
corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún
hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no
puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz
de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un
injusto. Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado de
culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad
del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.”
20 Sentencias C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales la
Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal. Ver sentencias C-459 de
1995 y C-404de 1998.
21Sentencias C-939 de 2002 y C-241 de 2012.
22Sentencia C-939 de 2002.
 26

ético-social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las
conductas que merecen reproche penal y las penas.23

4. El sistema penal de tendencia acusatoria

4.1. Las disposiciones del Código de Procedimiento Penal son un elemento

constitutivo de la política criminal del Estado en tanto instrumento para su
materialización, ya que regulan las formas y los pasos que deben seguir
quienes ejecuten dicha política en la práctica. 24 El Congreso tiene un amplio
margen de configuración normativa para determinar los procedimientos y
actuaciones que deben surtirse ante los jueces en la garantía de las libertades
ciudadanas o la mediación del Estado ante situaciones de conflicto (arts. 2º,
150 y 229 superiores). Puede fijar nuevos procedimientos, determinar la
naturaleza de actuaciones judiciales, eliminar etapas procesales, requerir la
intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones judiciales,
imponer cargas procesales o establecer plazos para el ejercicio del derecho de
acceso a la administración de justicia, fijar beneficios penales, prever causales
de procedencia de la extinción de la acción penal, etc.25

Libertad de configuración normativa del legislador en el diseño de los

procedimientos y etapas judiciales que no es absoluta al encontrarse limitada
por: i) los derechos sustanciales y la defensa de las garantías esenciales de las
personas -máxime cuando el proceso judicial no tiene una finalidad en sí
mismo-26 y ii) diversas disposiciones constitucionales presentes en la parte
orgánica concernientes a las competencias con que cuenta la Fiscalía General
de la Nación, los jueces de control de garantías, los jueces de conocimiento,
las víctimas, el Ministerio Público, entre otros. Además, el legislador debe
ajustarse a las normas convencionales que prevén determinados derechos
sustanciales y procesales, particularmente, los artículos 7º, 8º, 9º y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9º, 10, 11, 14 y 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.27

La Corte ha referido que los fines del proceso penal dentro del Estado social
de derecho están dados por la realización del ius puniendi en condiciones de
justicia, en la pretensión principal de establecer, más allá de toda duda
razonable, si una persona es o no responsable de la comisión de un delito. Es
el proceso penal “un instrumento racional encaminado a determinar la posible
responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta habría injustamente
vulnerado uno o varios derechos fundamentales (integridad personal, libertad

23 Sentencia C-241 de 2012.

24 Sentencias C-646 de 2001 y C-936 de 2010.
25 Cfr. Sentencias C-210 de 2007, C-828 de 2010 y C-782 de 2012.
26 Sentencia C-800 de 2000 y C-127 de 2011.
27 Sentencia C-828 de 2010.
 27

individual, etc.) o bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (salubridad

pública, orden económico y social, etc.).”28

4.2. El Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó los artículos 116, 250 y
251 de la Constitución, reformó la estructura básica del proceso penal en
Colombia, al pasar de un modelo mixto de preferencia inquisitiva que había
sido adoptado por el Constituyente de 1991, a un sistema de tendencia
acusatoria. De esta manera, se diseño un esquema propio para responder a la
realidad del país, sin trasladar de manera automática e integral sistemas
existentes en otros países también de filosofía acusatoria. El artículo 250
superior instituyó, entre otros aspectos, lo siguiente:

“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de

la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. […]

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las

medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al
proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad, en especial de las víctimas. […]
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. […]
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, […].
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin
de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
[…]
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias
para la asistencia a las víctimas […].
7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás
intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán
intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia
restaurativa. […].”

Proceso penal con tendencia acusatoria que ha sido desarrollado por el

Legislador mediante la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con
las modificaciones introducidas por las leyes 937 de 2004, 1121 de 2006, 1142
de 2007, 1257 de 2008, 1273 de 2009, 1312 de 2009, 1395 de 2010, 1453 de

28Ibídem.
 28

2011, 1542 de 2012 y 1652 de 2013. Principalmente las sentencias C-873 de

2003; C-591, C-592 y C-1194 de 2005; C-718 de 2006; C-025 de 2009; C-144
de 2010 y C-651 de 2011, han aludido a los aspectos más relevantes de su
estructura.

4.3. La Ley 906 de 2004,29 Código de Procedimiento Penal, prevé la

intervención en el proceso penal del imputado, las víctimas, el fiscal, el juez
de control de garantías, el juez de conocimiento, la Procuraduría General de la
Nación, entre otros. Como principios rectores y garantías procesales se
contemplan la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la imparcialidad, la
legalidad, la presunción de inocencia e in dubio pro reo, la defensa, la
oralidad, la lealtad, la gratuidad, la intimidad, la contradicción, la inmediación,
la concentración, la publicidad, al juez natural, la doble instancia, la cosa
juzgada, el restablecimiento del derecho, etc. La actuación procesal atiende el
respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes y la eficacia del
ejercicio de la justicia, haciendo prevalecer el derecho sustancial. Se garantiza
el acceso de las víctimas a la administración de justicia. Adicionalmente, se
consagran mecanismos de justicia restaurativa como la conciliación
preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la
mediación.

4.4. Entre las finalidades del nuevo modelo procesal penal pueden
reseñarse: “(i) fortalecer la función investigativa y de acusación de la Fiscalía
General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el
recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto de funciones
jurisdiccionales; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio
y concentrado en cabeza del juez de conocimiento; (iii) instituir una clara
distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv)
descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema
procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, buscando garantizar el
derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio
de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante
la etapa del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad en cabeza
del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez de control de garantías, a
quien se le asigna la función de ejercer un control previo y posterior de
legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía
General en el ejercicio de su actividad investigativa.”30

Las principales características del sistema penal acusatorio están dadas por:

29Artículos 1º a 27, 518 a 527, entre otros.

30Sentencias C-873 de 2003; C-591, C-592 y C-1194 de 2005; C-718 de 2006; C-025 de 2009; C-144 de
2010 y C-651 de 2011.
 29

“i) Separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento.

Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de la
instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de
preparación para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el
control de las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento
mediante el debido proceso oral.

ii) El rol del juez en el sistema penal acusatorio está centrado en el control
de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o
que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos.
Así, el control judicial no sólo debe concretarse en el cumplimiento formal
de los requisitos sino en la efectividad de los derechos sustanciales en
juego.

iii) La actuación judicial solamente procede a petición de parte. Así, de

acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la acción
penal está a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar al juez de control de
garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los
imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad.
Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito de
acusación ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las
investigaciones y las medidas necesarias para la protección de las víctimas.

iv) El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio,

concentrado y público.

v) Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la

certeza de la ocurrencia de un delito porque existió aplicación del principio
de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general,
en los casos de terminación anticipada del proceso, existirá control judicial
material y formal de la decisión adoptada.

vi) las funciones judiciales del control de garantías y de conocimiento

suponen la clara distinción de dos roles para los jueces penales. El
primero, el que tiene a su cargo la protección de las garantías y libertades
individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el segundo, el
juez que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio penal con
todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso”.31

31 Ibídem.
 30

4.5. El modelo de proceso penal instaurado está conformado por tres etapas
principales, indagación,32 investigación,33 y juicio,34 y dos intermedias o de
transición, audiencia de formulación de acusación 35 y audiencia preparatoria,36
representado por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías procesales
de la persona, en el que la restricción de los derechos fundamentales es de
reserva judicial porque debe ser autorizada de manera previa por el fiscal -en
casos excepcionales- o el juez, mediante orden escrita motivada.37 En
consecuencia, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva en que la
fiscalía cumplía simultáneamente las funciones acusatoria y jurisdiccional, en
el nuevo esquema procesal penal su labor se desarrolla con especial énfasis en
la función acusatoria, en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la
presunción de inocencia del investigado. El Estado, por intermedio de la
fiscalía, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de
los hechos que tengan las características de un delito, siempre que existan
motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión
de la ley penal. No podrá, por ende, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal, como regla general.

El control de constitucionalidad de estas normas adjetivas penales debe

hacer eficaz el amplio margen de configuración normativa que tiene el
legislador y el respeto por el núcleo esencial de los derechos y las garantías de
32“Su objeto consiste en que la Fiscalía reúna la información que se requiere para dar inicio al proceso
penal, y defina si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quienes participaron en su realización, salvo
que exista claridad sobre tales circunstancias, caso en el cual no es necesario adelantarla.”
33“Deben practicarse las diligencias dirigidas a establecer la forma cómo ocurrieron los hechos, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los mismos se presentaron, los sujetos que aparecen
implicados en su condición de autores o partícipes, los daños y perjuicios ocasionados con la conducta y el
monto de la indemnización.”
34“Una vez tramitada la audiencia preparatoria, el juez de conocimiento fija la fecha y la hora de inicio del
“juicio oral”, que deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la audiencia preparatoria (art. 365
CPP), con el fin de que el juez escuche la presentación del caso por parte de la Fiscalía y la defensa,
practique las pruebas que se ordenaron en la audiencia preparatoria, y atienda los alegatos finales de las
partes e intervinientes. A continuación, el juez decide sobre la responsabilidad del acusado y expide la
sentencia correspondiente.”
35“En la fase de transición denominada acusación, se busca delimitar los temas que serán debatidos en el
juicio oral y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio. El
objetivo de ésta etapa es “depurar el debate que será llevado a instancias del juez de conocimiento en el
juicio, de manera que allí sólo se discuta lo relacionado con la responsabilidad penal del imputado”.
Asimismo, en la audiencia acusatoria se determina la calidad de víctima, se concretan los autores del ilícito y
se le otorga una calificación provisional a los delitos, lo cual orienta la acusación que formulará la Fiscalía
en el juicio oral.”
36“En un término no inferior a 15 días ni superior a 30, el juez de conocimiento deberá convocar a una
segunda audiencia, denominada “audiencia preparatoria”, que tiene como fin central la fijación de las
pruebas que se harán valer en el juicio oral y el señalamiento de la fecha de iniciación del juicio. En esta
audiencia que cuenta con la presencia del fiscal, del defensor, del acusado, del Ministerio Público y del
representante de las víctimas (art. 355 CPP.), el juez dispone, entre otras cosas, que las partes manifiesten
sus observaciones sobre el procedimiento de descubrimiento de los elementos probatorios, que la defensa
muestre sus elementos materiales probatorios y evidencia física, y que la Fiscalía y la defensa enuncien la
totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.”
37 Sentencias C-025 de 2009 y C-651 de 2011.
 31

las personas. La misión de la Corte es controlar los excesos que pueda

presentar la legislación procedimental expedida. En esa medida, el legislador
goza de discreción para establecer las formas propias de cada juicio las cuales
se estiman válidas si persiguen un objetivo válido, son adecuadas para la
defensa de los intereses superiores, resultan necesarias por no existir una
medida menos restrictiva y son proporcionadas a la consecución de los fines.38

5. El principio de oportunidad

5.1. El Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 superior,

dispuso que la Fiscalía General no podrá suspender, interrumpir, ni renunciar a
la persecución penal, “salvo en los casos que establezca la ley para la
aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.”

El principio de oportunidad es una institución nuclear del sistema penal de

tendencia acusatoria que consiste en la suspensión, interrupción o renuncia de
la persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política
criminal del Estado.39 Constituye una excepción a la regla general que recae
sobre la fiscalía de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan características de un delito, siempre
que tercien suficientes motivaciones y circunstancias fácticas que permitan
advertir la existencia del mismo.40

Se ha introducido progresivamente en distintos ordenamientos jurídicos

europeos como España, Portugal, Italia y Alemania. En el derecho Anglosajón
es la regla que se traduce en las figuras del plea guilty: confesión dirigida a
evitar el juicio; y del plea bargaining: negociación entre el fiscal y el
imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión para reducir o
mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado.41

5.2. Del debate congresual que precedió a la expedición del acto legislativo
se desprende que la finalidad esencial para la consagración del principio de
oportunidad consisten principalmente en racionalizar la actividad investigativa
del Estado en la labor de la persecución de los delitos, dada la imposibilidad
fáctica de la justicia penal para satisfacer exigencias de aplicación irrestricta
del principio de legalidad.42 Propósito general que podría ser alcanzado

38 Cfr. sentencia C-210 de 2007.

39 Cfr. artículo 321, Ley 906 de 2004.
40 Cfr. artículos 250 de la Constitución y 200 de la Ley 906 de 2004.
41 Sentencia C-979 de 2005. Exposición de motivos al proyecto que devino en el Acto Legislativo 03 de
2002. Gaceta del Congreso número 134 de abril 26 de 2002, páginas 12, 13 y 14.
42 Sentencias C-095 de 2007 y C-936 de 2010. Gaceta del Congreso número 148 del 7 de mayo de 2002.
 32

mediante la aplicación de criterios como: “(i) La ínfima importancia social de

un hecho punible, idea que parte del reconocimiento de que existen numerosos
conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos,
lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto realmente no hay
lesión, ni potencial afectación antijurídica; (ii) La reparación integral y la
satisfacción plena de la víctima, especialmente en aquellos delitos de
contenido económico; (iii), la culpabilidad disminuida43; (iv) o la revaluación
del interés público en la persecución de la conducta.” 44 De esta forma, (v) “se
evitarían efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad,
estimula la pronta reparación a la víctima y se otorga otra oportunidad de
inserción social al que cometió la conducta punible”45.

También se ha podido determinar justificaciones adicionales al

establecimiento del principio de oportunidad. En la sentencia C-738 de 2008
señaló: “la posibilidad de que la fiscalía se abstenga de iniciar o dé por
terminado el proceso penal en ciertos delitos es manifestación de la necesidad
de que el Estado responda proporcionalmente a los hechos que afectan la
estabilidad jurídica, favorece la posibilidad de adelantar procesos en tiempos
razonables, de conformidad con la gravedad de las conductas investigadas, y
permite dar tratamiento diferenciado a delitos que por sus características
intrínsecas no representan lesión significativa del orden social46.”

Como características generales del principio de oportunidad, este Tribunal ha

identificado: i) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del
Estado; ii) es una figura de aplicación excepcional y reglada; iii) las causales
de aplicación deben establecerse por el legislador de manera clara, precisa e
inequívoca y estar conforme a la Constitución; iv) su regulación debe ser
compatible con la vigencia de un orden justo, el principio de legalidad y los
derechos de las víctimas; v) el fiscal goza de un margen razonable de
interpretación en la aplicación de la ley pero este no es ilimitado; vi) estará
sujeto al control de legalidad por el juez de control de garantías.47

En el mundo contemporáneo existe una crisis de legitimación de los sistemas

penales y de la pena privativa de la libertad, fundamentado principalmente en
el reparto discriminatorio del poder punitivo del Estado y las débiles
estructuras judiciales. La implementación de mecanismos que disminuyan la

43 En la doctrina jurídico penal este concepto alude a aquellas situaciones en que el legislador opta por
excluir la pena “por falta de necesidad preventiva de punición”.
44 Sentencia C-936 de 2010.
45Sentencia C-979 de 2005. Exposición de motivos al proyecto que devino en el Acto Legislativo 03 de
2002. Gaceta del Congreso número 134 de abril 26 de 2002, paginas 12,13 y 14.
46 Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004; Faustino Cordón Moreno, Las
garantías constitucionales del proceso penal, Navarra, 2002; Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Buenos
Aires, 2003.
47 Sentencias C-591 de 2005, C-673 de 2005, C-979 de 2005, C-095 de 2007 y C-936 de 2010.
 33

violencia punitiva estatal se hace indispensable, en la previsión de medidas

diferentes al enjuiciamiento penal tradicional, al pronunciamiento de una
sentencia condenatoria y a la privación obligada de la libertad como
herramientas recurrentes ante el delito. Ir abriendo caminos hacia la paulatina
concreción de un derecho penal con menor intervención bajo el objetivo de ir
acrecentando las condiciones para la incorporación de otros mecanismos de
resolución de conflictos humanos (no penales), en que acoja mayor
relevancia la intervención de la voluntad de los protagonistas, debe ser el
rumbo en la política criminal del Estado.48

5.3. La Ley 1312 de 2009, que reformó la Ley 906 de 2004 en lo

relacionado con el principio de oportunidad (arts. 323 a 327), tuvo como
fundamento ampliar las posibilidades procesales y sustanciales de procedencia
del principio de oportunidad, extendiendo su aplicación a la etapa del juicio y
estableciendo nuevas causales. Así lo afirmó la Corte en la sentencia C-936 de
201049, al extraer de los antecedentes legislativos que las razones que llevaron
a la expedición de dicha ley consistieron principalmente en reformular algunas
de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, combinando
conceptos de insignificancia, reparación, interés de la víctima, formas
alternativas de satisfacción de intereses colectivos, colaboración con la
justicia, en la pretensión de establecer definiciones claras y concordantes con
el Estatuto Superior (art. 250) para que opere el principio de oportunidad tanto
en la investigación como en el juzgamiento. 50 Así vino el nuevo artículo 323
de la Ley 906 de 2004 a señalar que la Fiscalía General en la investigación o
en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá suspender,
interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos establecidos en el
código para la aplicación del principio de oportunidad.

El artículo 324 del Código de Procedimiento Penal instituyó los casos en

que se aplica actualmente el principio de oportunidad. 51 De esta disposición

48Suspensión del proceso penal a prueba. Gustavo L. Vitale. 2ª edición actualizada. 2004. Págs. 5-6, 16-17 y
27-28.
49 Examinó la constitucionalidad del numeral 17 (inexequible) y el parágrafo 3 (exequible en el entendido
de que también comprende las graves violaciones a los derechos humanos) del artículo 2º de la Ley 1312
de 2009.
50 Gaceta del Congreso número 378 de junio 18 de 2008. Ponencia para primer debate. Así mismo, Gaceta
del Congreso número 217 de abril 17 de 2009, ponencia para segundo debate.
51 Artículo modificado por el artículo 2º de la Ley 1312 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: El principio
de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: 1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena
privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de
multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no
sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez
oído el concepto del Ministerio Público. Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de
conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas
en el inciso anterior. 2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en
extradición a otra potencia. 3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta
punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el
extranjero, con efectos de cosa juzgada. 4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la
 34

puede extraerse, en términos generales, su procedencia respecto a delitos

sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de seis
años o con pena principal de multa (num. 1), previendo que respecto de delitos
con penas privativas de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis años de
prisión, su aplicación corresponderá al Fiscal General o por quien delegue
(parág. 2). No se podrá aplicar en investigaciones o acusaciones por hechos
constitutivos de graves infracciones al derecho internacional humanitario,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando
tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho años
(parág. 3). Así mismo, se contempla como uno de los casos para la aplicación
audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se
realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada. 5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se
compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. En
este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del
procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de
juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio. 6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de
iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del
principio de humanización de la sanción. 7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 8.
Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
9. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración
de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber
funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria
correspondientes. 10. En delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se encuentre en tal
alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa
su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. 11. Cuando la imputación subjetiva sea
culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y
social. 12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la
sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 13. Cuando se afecten mínimamente bienes
colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a
presentarse. 14. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos,
siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito. 15. Cuando
la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor
jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad. 16. Cuando quien haya prestado su nombre para
adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del
narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas,
determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organización. 17. Numeral
INEXEQUIBLE. 18. Numeral adicionado por el artículo 40 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente: Cuando el autor o partícipe en los casos de cohecho formulare la respectiva denuncia que da origen
a la investigación penal, acompañada de evidencia útil en el juicio, y sirva como testigo de cargo, siempre y
cuando repare de manera voluntaria e integral el daño causado. Los efectos de la aplicación del principio de
oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con las obligaciones en la
audiencia de juzgamiento. El principio de oportunidad se aplicará al servidor público si denunciare primero el
delito en las condiciones anotadas. PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras
infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de
terrorismo, y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el
principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se
trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena
privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal
General de la Nación o por quien el delegue de manera especial para el efecto. PARÁGRAFO 3o. 
CONDICIONALMENTE exequible en el entendido de que también comprende las graves violaciones a
los derechos humanos. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por
hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de
 35

del principio de oportunidad cuando “proceda la suspensión del procedimiento

a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este
se cumpla con las condiciones impuestas” (num. 7). Esta disposición ha sido
examinada en varias oportunidades por la Corte, particularmente en las
sentencias C-988 de 200652, C-095 de 200753 y C-936 de 2010.

Respecto a las circunstancias que ameritan el diseño de causales de aplicación

de la oportunidad penal, la Corte al repasar los antecedentes históricos
encontró que el constituyente derivado “refirió a conflictos sociales que no
alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, o a la necesidad de
simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal
descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; así mismo puso
de presente que en el régimen procesal penal antes vigente, la oportunidad
penal ya venía operando en ´forma larvada´, mediante figuras procesales como
las preclusiones que dictaba el fiscal cuando había conciliación por
indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándola en los
casos de sentencia anticipada o audiencia especial.”54 Al haber deferido al
legislador el señalamiento de las causales de procedencia de la oportunidad
penal, esta Corporación advirtió que el legislador goza de una amplia potestad
legislativa a la hora de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión
o el juzgamiento de cualquier conducta punible, en las cuales resulta
desproporcionada, inútil o irrazonable la persecución penal.55

5.4. El principio de legalidad se constituye en uno de los primeros límites

constitucionales a la potestad de configuración legislativa en el diseño de las
causales para la aplicación del principio de oportunidad. Para que las mismas
se ajusten al artículo 250 de la Constitución, ha señalado esta Corporación,
“deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que
la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de
aplicación arbitraria. En virtud del carácter excepcional y reglado del principio
de oportunidad acogido por el constituyente, al legislador le está vedado
establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél,
por cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué
dieciocho (18) años. PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de oportunidad al investigado, acusado o
enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación
pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico.
52 Declaró la exequibilidad de la versión inicial del numeral 10 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que
señalaba: “Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de
justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional
tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.” Cfr. numeral 9 del
artículo 2 de la Ley 1312 de 2009.
53Declaró exequible la versión original de los numerales 4, 5, 6, 9, 11, 12 y 15 por los cargos estudiados; de
la expresión “En los casos previstos en los numerales 15 (…)” contenida en el parágrafo 1º por el cargo
examinado; y del parágrafo 3º del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 por los cargos valorados, salvó la
expresión “de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de Roma”, que se declaró inexequible.
54 Sentencia C-936 de 2010. Cfr. sentencia C-673 de 2005 y C-095 de 2007.
55Sentencias C-095 de 2007, C-738 de 2008 y C-936 de 2010.
 36

condiciones el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el

juez de control de garantías para efectos de solicitar la suspensión,
interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.”56 Ha reconocido la
jurisprudencia constitucional que la aplicación por el fiscal del principio de
oportunidad en los casos señalados por el legislador implica un ejercicio de
“discrecionalidad reglada” que le impone no solamente una evaluación acerca
de la aplicación de las causales legales para que opere dicho mecanismo, sino
que deberá determinar si lo que procede es la interrupción, la suspensión o la
renuncia (consecuencias de la aplicación del principio), debiendo constatar el
respeto también por las garantías del investigado.57

5.5. Otros límites a la potestad de configuración legislativa de las causales

para la aplicación del principio de oportunidad se derivan del mandato
constitucional de asegurar la vigencia de un orden justo (preámbulo y art. 2º
superior) y de los compromisos internacionales en materia de acceso a la
administración de justicia para la defensa de los derechos humanos.
Particularmente, el asegurar la efectividad de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas y del correlativo deber del Estado de
investigar, juzgar y sancionar la grave criminalidad.58

La obligación de hacer compatible la aplicación del principio de oportunidad

con el respeto de los derechos de las víctimas de las conductas delictivas se
desprende del Acto Legislativo 03 de 2002,59 al asignar al fiscal velar por la
protección de las víctimas y solicitar al juez de control de garantías las
56 Sentencia C-936 de 2010. Cfr. sentencia C-673 de 2005.
57 Sentencia C-979 de 2005. En la sentencia C-095 de 2007 se sostuvo: “Lo anterior obedece a la
naturaleza misma del juicio que necesariamente debe hacer el funcionario, en este caso el fiscal, cuando
evalúa la aplicabilidad de la ley a un caso concreto. En este momento se enfrenta a la comparación entre las
circunstancias abstractamente previstas en la ley, y la situación que se presenta de facto. Aunque las
previsiones abstractas de la ley se revistan de precisión y claridad, siempre será necesaria la labor de
subsumir el caso concreto dentro de las previsiones generales contenidas en ella, es decir, llevar a cabo una
operación mediante la cual el funcionario que la aplica considera si el caso particular responde o puede ser
sometido a la norma general prevista en la ley. Ahora bien, aun cuando la norma legal sea clara y precisa en
grado sumo, la infinita posibilidad de circunstancias que rodean las conductas humanas regulables resulta
imposible de prever en fórmulas legales generales, impersonales y abstractas. Dicho de otro modo, la
necesaria generalidad y abstracción de la ley, incluso cuando ella es clara y precisa en la descripción de las
circunstancias en que es llamada a operar, exige lógicamente reconocer cierto grado de discrecionalidad al
operador jurídico llamado a aplicarla.”
58Ibídem.
59 Artículo 250 de la Constitución: “[…] En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación,
deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección
de la comunidad, en especial de las víctimas. […] 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas
judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho
y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados,
los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las
víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. […]. Parágrafo 2. Adicionado por el
Acto Legislativo 06 de 2011, artículo 2. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la
conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras
autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación
podrá actuar en forma preferente.”
 37

medidas necesarias que aseguren la protección de la comunidad, en especial,

de las víctimas de los delitos.60 Ha dicho la Corte que los mandatos
constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos tienen
que “ser ponderados con los intereses estatales de racionalización de la
persecución penal, que subyacen bajo la consagración constitucional del
principio de oportunidad penal. Una interpretación sistemática de la Carta
implica aceptar que la conciliación entre los principios de celeridad y eficacia
en la administración de justicia no puede dejar de lado la protección de los
derechos fundamentales, que obran simultáneamente como límites al diseño
legal de las causales y también a la aplicación misma del principio de
oportunidad.”61

La relevancia de la intervención de las víctimas en la aplicación del principio

de oportunidad (art. 250 superior),62 ha sido ratificada por la Corte en las
sentencias C-454 de 2006, C-095 de 2007, C-209 de 2007, C-210 de 2007, C-
342 de 2007, C-738 de 2008, C-936 de 2010, entre otras. 63 En esta última
decisión la Corte manifestó que a la hora de diseñar las causales de aplicación
del principio de oportunidad penal, el legislador debe considerar que de la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93
superior, bloque de constitucionalidad)64 emanan obligaciones en materia de

60El artículo 328 de la Ley 906 de 2004 señala: “La participación de las víctimas. En la aplicación del
principio de oportunidad el fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos
deberá oír a las que se hay hecho presentes en la actuación.”
61Ibídem.
62 Artículo 250 de la Constitución: “[…] En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación,
deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección
de la comunidad, en especial de las víctimas. […] 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas
judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho
y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados,
los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las
víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. […]. Parágrafo 2. Adicionado por el
Acto Legislativo 06 de 2011, artículo 2. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la
conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras
autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación
podrá actuar en forma preferente.”
63 En otros ámbitos pueden consultarse las sentencias C-180 de 2014, C-579 de 2013, C-438 de 2013, C-280
de 2013, C-099 de 2013, C-052 de 2012, C-771 de 2011, C-871 de 2003, entre otras.
64La sentencia C-210 de 2007 sostuvo: “El derecho constitucional a la reparación integral de las víctimas
no sólo tiene fundamento expreso en los artículos 1º, 2º y 250 de la Constitución, sino también en varias
normas del derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Dijo la Corte que la
petición de reparación del daño causado surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca
restablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del deber de las
autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad
de sus derechos (artículo 2º de la Carta), iii) del principio de participación e intervención en las decisiones
que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la consagración expresa del deber estatal de
protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250,
numerales 6º y 7º, idem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante
los recursos ágiles y efectivos (artículos 229 de la Constitución, 18 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.”
 38

protección de los derechos de las víctimas de los delitos, los cuales tienen que
ser ponderados con los intereses estatales de racionalización de la persecución
penal, que subyacen bajo la consagración constitucional del principio de
oportunidad penal. La Corte ha establecido una doctrina que abandona una
concepción reductora de los derechos de las víctimas fundada en el
resarcimiento económico, para destacar que las víctimas con el delito tienen
un derecho efectivo al proceso y a participar en él para reivindicar también, de
manera prevalente, sus derechos a la verdad y a la justicia. El alcance de los
derechos de las víctimas, ha sido sistematizado por la jurisprudencia
constitucional (C-936/10).65

La jurisprudencia constitucional ha incorporado en el orden interno los

estándares internacionales establecidos en los sistemas de protección de
derechos humanos, respecto de los derechos de las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos y graves infracciones al derecho
internacional humanitario, extendiendo sus contenidos a las víctimas de los
65“El derecho a la verdad. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes
garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a
saber. El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos
sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el
conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben
adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina
que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan
entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en
que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la
víctima. El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la
memoria colectiva”, y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito
judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Corte. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen
derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve
afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente
ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima. El derecho a que se haga
justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. Este derecho incorpora una serie
de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las
autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente
a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el
deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. La jurisprudencia constitucional ha
señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a
que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal, y el
derecho a participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser
eminentemente participativo. Esta participación se expresa en "que los familiares de la persona fallecida y
sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así
como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas" El
derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el
delito. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una
dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios
sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i)
restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su
dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas
encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades
directamente afectadas por las violaciones ocurridas. La integralidad de la reparación comporta la adopción
de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a
devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.” Sentencia C-454 de 2006.
 39

delitos en general. En la sentencia C-209 de 2007 se dijo que los derechos de

la víctima del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral se
encuentran garantizados en el sistema penal con tendencia acusatoria
instaurado por la Ley 906 de 2004, pero dicha protección “no implica un
traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención en los que
la víctima ejerció sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado
por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos deberá hacerse
de manera compatible con los rasgos estructurales y las características
esenciales de este nuevo sistema procesal, así como con las definiciones que el
propio Constituyente adoptó al respecto, v.gr., caracterizar a las víctimas como
intervinientes especiales a lo largo del proceso penal, no supeditadas al fiscal,
sino en los términos que autónomamente fije el legislador (art. 250, numeral 7
C.P.).”

5.6. La aplicación del principio de oportunidad exige la intervención del

juez de control de garantías para ejercer el control de legalidad (art. 250
superior), como expresión del carácter reglado, que será obligatorio y
automático, y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el
Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía
General para sustentar la decisión.66 Bajo una interpretación sistemática del
Acto Legislativo 03 de 2002 ha colegido la Corte que el constituyente
derivado previó la existencia del control judicial por parte del juez de
garantías en i) todos aquellos casos en que aparezca la necesidad de asegurar
la protección de los derechos fundamentales y ii) en cualquiera de las tres
formas de operatividad del principio de oportunidad, esto es, para interrumpir,
suspender o terminar la persecución.67

La sentencia C-979 de 2005 declaró la inexequibilidad de una expresión

contenida en la versión original del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, 68 toda
vez que restringía el control de legalidad por parte del juez de garantías
solamente a la renuncia cuando la Constitución prevé su operatividad en todos
los eventos como lo son también la interrupción y la suspensión. 69 No debe

66 El artículo 327 de la Ley 906 de 2004 expresa: “Control judicial en la aplicación del principio de
oportunidad. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes
individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la fiscalía
de dar aplicación al principio de oportunidad. Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en
audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la
Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano. La aplicación del
principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la fiscalía, no podrá
comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la
autoría o participación en la conducta y su tipicidad.”
67Sentencia C-095 de 2007.
68“El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5)
días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que
con esta se extinga la acción penal”.
69Dijo la Corte: “Tal expresión, en cuanto reduce el principio de oportunidad a uno solo (la renuncia), de
los tres supuestos procesales (renuncia, interrupción y suspensión) a través de los cuales actúa, desconoce las
 40

desconocerse que el control que ejerce el juez de garantías sobre la aplicación

del principio de oportunidad, independientemente de sus consecuencias
provisionales, precarias o definitivas -interrupción, suspensión y renuncia-,
debe encaminarse no solamente a emitir un dictamen de adecuación a la ley de
la causal aplicada, sino que debe extenderse al control material sobre las
garantías constitucionales del imputado o acusado.70 La decisión que prescinda
de la persecución extinguirá la acción penal, respecto del autor o participe en
cuyo favor se decida.71 En la sentencia C-979 de 2005 se avaló la
constitucionalidad del artículo 330 de la Ley 906 de 200472 que contempla
como deber del Fiscal General expedir un reglamento que determine de
manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la
aplicación del principio de oportunidad cumpla sus finalidades y se ajuste a la
ley y a la Constitución, debiendo desarrollar el plan de política criminal del
Estado.73

6. La suspensión del procedimiento a prueba y la justicia restaurativa

6.1. En el mundo contemporáneo la suspensión a prueba del trámite de

ciertos procesos penales constituye un método de reducción del uso de la

reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corte en el sentido que la oportunidad reglada opera a través de
la renuncia, la suspensión y la interrupción de la acción penal. Adicionalmente, las consecuencias que se
derivan de la expresión demandada, en cuanto restringen el ámbito del control judicial sobre el principio de
oportunidad, son extrañas a los antecedentes legislativos de la reforma constitucional que demarcan una
clara preocupación del constituyente secundario de rodear la aplicación del principio de oportunidad de
controles judiciales que lo preservaran de eventuales desequilibrios en que se pudiera incurrir en su
aplicación. Finalmente, despojar de control jurisdiccional las decisiones de la Fiscalía, que como la
suspensión del procedimiento a prueba, comporta afectación de derechos fundamentales, vulnera la primacía
y garantía de protección que a estos valores confiere el orden constitucional (arts. 2° y 5°), así como el
derecho a acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad (arts. 13 y 228), por que se
crearía la posibilidad que unas decisiones que afectan derechos fundamentales estuviesen amparadas por el
control judicial, en tanto que otras que involucran la misma situación estuviesen sustraídas de tal control.”
70 Sentencia C-979 de 2005.
71El artículo 329 de la Ley 906 de 2004 señala: “Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. La
decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o participe en cuyo
favor se decida, salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de interés del Estado en la
persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a los
demás autores o participes en la conducta punible, a menos que la ley exija la reparación integral a las
víctimas.”
72Se limitó el pronunciamiento a los cargos examinados.
73Expuso el Tribunal Constitucional: “los deberes de reglamentación, general e interna, que las normas
acusadas imponen al Fiscal General de la Nación en materia de aplicación del principio de oportunidad y
funcionamiento de la justicia restaurativa, encuentran pleno respaldo en la Carta como medios de promover
valores en ella establecidos como el principio de competencia preferente, el principio de unidad de gestión y
jerarquía (Art. 251.3 CP), el principio de igualdad en su expresión de igualdad de trato ante la ley (Art.13
CP), y el deber de promoción y protección de los derechos de las víctimas que el orden jurídico radica en el
Fiscal y sus agentes. Los poderes de reglamentación que se asignan al Fiscal General de la Nación, se
insertan en la autonomía administrativa y presupuestal que la Carta (art.249 C.P.) reconoce a la Fiscalía. Sin
embargo tal autonomía no es absoluta, en tanto que encuentra límites claros en la Constitución y la ley. En
ejercicio de esa facultad el Fiscal General no puede nunca desconocer el ámbito que le demarcan la
Constitución y la ley, ni puede invadir la cláusula general de reserva legal. De tal manera que los poderes de
reglamentación de este funcionario deben tener siempre un referente normativo en le ley y estar sometidos a
los controles judiciales propios de los actos administrativos.”
 41

prisión y cuestionamiento al encarcelamiento como factor de reproducción del

crimen. La descriminalización y la despenalización pueden lograrse a través
de mecanismos de sustitución y de penas alternativas (sanciones penales de
carácter compensatorio y reparador), que tomen en consideración a las partes
partiendo del propio imputado y el interés de la víctima del delito en la
consecución común de una vida comunitaria menos conflictiva. La solución
de conflictos por mecanismos de intervención de la propia voluntad de los
protagonistas se convierte en instrumentos eficaces de resolución de
conflictos, al evitar la continuación del trámite de enjuiciamiento penal.

La descripción conceptual74 de la suspensión del procedimiento a prueba

permite señalar que es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la
acción penal en favor del sujeto imputado por la comisión de un ilícito, quien
se somete, durante un plazo, a una prueba en la cual deberá cumplir
satisfactoriamente con determinadas obligaciones legales para el caso
concreto, a cuyo término se declara extinguida la acción penal, sin
consecuencias jurídicas penales posteriores. En el evento de incumplirse la
prueba se tiene la facultad para revocar la medida y retomar la persecución
penal contra el investigado.75 Del modo como está regulado en el derecho
penal argentino, la suspensión del proceso penal a prueba es un supuesto de
paralización temporal del ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, que
puede disponerse a solicitud de la persona investigada, por el cual se impone a
ésta el deber de cumplir con ciertas condiciones durante un periodo de tiempo,
de modo tal que si cumple satisfactoriamente con ellas se extingue la acción
penal, mientras que el trámite procesal continúa su curso en el evento de
incurrir en injustificados y maliciosos incumplimientos de esas condiciones.76

En la legislación comparada adopta distintas modalidades. Se han establecido

sistemas que admiten la suspensión a prueba de la persecución penal en
cualquier momento del proceso o bien en algunas etapas. Algunos funcionan
desde el inicio del proceso y otros solo lo permiten en una etapa avanzada. 77
De esta forma, dichos sistemas tienen en común que el proceso en algunas de
sus fases puede suspenderse a prueba, radicando la diferencia es en la etapa
del proceso en la que resulta admisible. No debe olvidarse que también
funciona como modo de evitar el cumplimiento de la pena producto de una

Suspensión del proceso penal a prueba. Gustavo L. Vitale. 2ª edición actualizada. 2004. Págs. 17-18, 25-26.
74Alberto Bovino (revista Pena y Estado No. 2 Ministerio Público, Buenos Aires, 1997), en su texto “La
persecución penal pública en el derecho anglosajón”, cita a Esteban Marino en su obra “suspensión del
procedimiento a prueba en AA.VV.”, el nuevo código procesal penal de la Nación, análisis crítico pág. 36,
Buenos Aires, 1993.
75Principio de oportunidad. Alejandro Garzón Marín y César Augusto Londoño Ayala. Ediciones Nueva
Jurídica. Colección Estudios No. 8. 2006. Bogotá. Págs. 263-264.
76 Suspensión del proceso penal a prueba. Gustavo L. Vitale. Pág. 29.
77Suspensión a prueba del pronunciamiento de una condena o de la fijación de pena en la sentencia
declarativa de culpabilidad.
 42

sentencia condenatoria.78 En Argentina se suspende el trámite del proceso

penal en cualquiera de sus etapas, por lo que admite paralizar el trámite
judicial desde el comienzo del proceso, vinculándose con cualquier sistema de
diversión, cuya operatividad no debe esperar necesariamente hasta proferirse
la sentencia, sino que procede en cualquier etapa anterior. En los Estados
Unidos se basa en el principio de oportunidad procesal amplio, por lo que los
sistema de diversión se aplican en general a numerosos casos que de otra
manera no hubieren ingresado al sistema judicial. Otra modalidad de
suspensión a prueba corresponde con los sistemas de probation del derecho
anglosajón, una de las cuales consiste en paralizar el proceso recién en el
momento de su conclusión, previo al pronunciamiento de la sentencia o
inmediatamente después de declarada la culpabilidad y antes de determinar la
pena a aplicar.79

Para la suspensión del pronunciamiento de la condena Inglaterra exige la

previa declaración de culpabilidad -conviction-, mientras que en Estados
Unidos, la probation se aplica sin precedente declaración de culpabilidad.
Cada día se impone el principio de oportunidad como un sistema más de
diversión. Países como Escocia y Holanda utilizan la oportunidad unida a la
imposición de ciertas medidas sustitutivas de la pena y favorecedora de la
reinserción social del reo. Legislaciones como la alemana, italiana, belga,
noruega, portuguesa, irlandesa, danesa, luxemburguesa, polaca, de ciertos
cantones suizo y en menor medida la francesa, contemplan en catálogo
cerrado para concretos delitos o delitos menores, in genere, la aplicación del
principio de oportunidad por el Ministerio Público, absteniéndose sin más de
la acusación o suspendiendo ésta bajo ciertas condiciones, cuyo cumplimiento
se impone al acusado.80 Los sistemas de suspensión a prueba han venido
teniendo aplicación no solo para delitos leves, sino también para aquellos que
revisten de verdadera gravedad. Su aplicación no queda reservada en general
para imputados que carezcan de antecedentes penales, sino que procede aún
para quienes registren condenas anteriores. En Inglaterra en principio es
aplicable a todo género de delitos, igual que en Estados Unidos.81

6.2. En Colombia uno de los casos de aplicación del principio de

oportunidad es cuando proceda la “suspensión del procedimiento a prueba” en
el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con
las condiciones impuestas (num. 7, art. 324, Ley 906 de 2004). Por tanto, un

78Ibídem. Algunas diferencias de nuestra suspensión del proceso penal a prueba con otros sistemas afines.
Págs. 41 a 48.
79Ibídem.
80Ibídem.
81Ibídem. A nivel de las legislaciones en que la suspensión del proceso está relacionada con la suspensión de
la ejecución de la condena o se aplica respecto de delitos de menor gravedad en el ámbito latinoamericano,
puede consultarse el texto “Aproximación al estudio del principio de oportunidad”, de Juan Carlos Forero
Ramírez. Segunda Edición. Págs. 22 a 225.
 43

supuesto de la operatividad del principio de oportunidad es la suspensión de la

investigación o de la persecución penal, configurada por la ley procesal penal
en los artículos 32582 y 326.83

La Corte ha señalado que esta modalidad de ejercicio del principio de

oportunidad consiste en “la prerrogativa para el imputado [hoy también para
el acusado] de solicitar al fiscal la suspensión de la actuación por un periodo
de prueba que no podrá ser superior a tres (3) años, acompañada del
ofrecimiento de un plan de reparación integral del daño. Es un espacio para la
aplicación de mecanismos de justicia restaurativa, particularmente la
mediación, en los eventos en que ésta resulte procedente. La suspensión se
otorga supeditada al cumplimiento de unas condiciones previstas en la ley, que
impone el fiscal, quien también está facultado para aprobar o modificar el
plan de reparación propuesto por el imputado, conforme a los principios de
justicia restaurativa establecidos en la ley.”84

82 Modificado por el artículo 3º de la Ley 1312 de 2009. Esta disposición señala que el imputado o acusado,
hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba, de la
misma forma en que lo que pueden hacer las personas simplemente imputadas, mediante solicitud oral en la
que manifiesten i) un plan de reparación del daño y ii) las condiciones que estaría dispuesto a cumplir. El plan
podrá consistir i) en la mediación con las víctimas, en los casos en que esta sea procedente, ii) la reparación
integral de los daños causados a las víctimas o iii) la reparación simbólica, en forma inmediata o a plazos, en
el marco de la justicia restaurativa. Presentada la solicitud, individual o colectiva, el fiscal consultará a la
víctima y resolverá de inmediato mediante decisión que fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el
procedimiento, y aprobará o modificará el plan de reparación propuesto por el imputado, conforme a los
principios de justicia restaurativa establecida en el Código de Procedimiento Penal. Si el procedimiento se
reanuda con posterioridad, la admisión de los hechos por parte del imputado no se podrá utilizar como prueba
de culpabilidad. El fiscal podrá suspender el procedimiento a prueba cuando para el cumplimiento de la
finalidad del principio de oportunidad estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre la eventual renuncia
al ejercicio de la acción penal.
83Modificado por el artículo 4º de la Ley 1312 de 2009. Esta disposición señala que las condiciones a
cumplir durante el periodo de prueba. El fiscal fijará el periodo de prueba que no podrá ser superior a tres (3)
años y determinará una o varias de las condiciones que deberán cumplir el imputado o acusado hasta antes de
la audiencia de juzgamiento, entre las siguientes: a) Residir en un lugar determinado e informar al fiscal del
conocimiento cualquier cambio del mismo. b) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de
superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas. c) Prestar servicios a favor de instituciones
que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad. d) Someterse a un tratamiento médico o
psicológico. e) No poseer o portar armas de fuego. f) No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.
g) La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley. h) La
realización de actividades a favor de la recuperación de las víctimas. i) La colaboración activa y efectiva en el
tratamiento psicológico para la recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento. j) La
manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa. k) La obligación de observar buena
conducta individual, familiar y social. 1) La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no
participar en actos delictuales. m) La cooperación activa y efectiva para evitar la continuidad en la ejecución
del delito, la comisión de otros delitos y la desarticulación de bandas criminales, redes de narcotráfico, grupos
al margen de la ley, o, aquellas organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace referencia el
parágrafo 2o del artículo 324. Durante el periodo de prueba el imputado o acusado hasta antes de la audiencia
deberá someterse a la vigilancia que el fiscal determine sin menoscabo de su dignidad. Vencido el periodo de
prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones, el fiscal solicitará el archivo definitivo de la
actuación.
84 Sentencia C-979 de 2005.
 44

6.3. La sentencia C-979 de 2005 al declarar la inexequibilidad parcial 85 de la

versión inicial del artículo 32786 de la Ley 906 de 2004, por haber despojado
de control judicial obligatorio y automático al principio de oportunidad 87 en
relación con el supuesto único de la renuncia,88 refirió en términos generales89
a las condiciones que puede imponer el fiscal al imputado durante el tiempo
de suspensión del procedimiento a prueba (art. 326),90 que con la reforma
introducida por el artículo 4º de la Ley 1312 de 2009, comprende también al
acusado y hasta antes de la audiencia de juzgamiento, además que en esencia
constituyen las mismas situaciones salvo la introducción del literal m). 91 En
dicha decisión, después de una lectura de cada una de las condiciones para la
suspensión del procedimiento a prueba, la Corte llegó a las siguientes
conclusiones:

En primer lugar, encuentra que tales medidas involucran restricciones a los

derechos fundamentales que tocan con la libertad personal, la libertad de
locomoción y la intimidad -nums. 192, 693, 1194, inciso final95-, en tanto que
otras entrañan una intromisión al ámbito de la autonomía individual -nums.
296, 397, 898, 999, 10100-, por lo que no pueden quedar sustraídas del control
jurisdiccional. En segundo lugar, señaló que muchas de las condiciones
85Expresión “siempre que con esta se extinga la acción penal.”
86“Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de control de garantías deberá
efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la
Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la acción penal.
Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el
Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para
sustentar la decisión. El juez resolverá de plano y contra esta determinación no procede recurso alguno. La
aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán
comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la
autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” Disposición hoy modificada por el artículo 5º de la
Ley 1312 de 2009.
87Dijo la Corte: “Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia
acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la
afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. La
salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control
de garantías.”
88Concluyó este Tribunal: “Despojar de control jurisdiccional las decisiones de la Fiscalía, que como la
suspensión del procedimiento a prueba, comporta afectación de derechos fundamentales, vulnera la primacía
y garantía de protección que a estos valores confiere el orden constitucional (Arts. 2° y 5°), así como el
derecho a acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad (Arts. 13 y 228), por que se
crearía la posibilidad que unas decisiones que afectan derechos fundamentales estuviesen amparadas por el
control judicial, en tanto que otras que involucran la misma situación estuviesen sustraídas de tal control.”
89 Sin que haya examinado su constitucionalidad.
90 Versión inicial.
91La cooperación activa y efectiva para evitar la continuidad en la ejecución del delito, la comisión de otros
delitos y la desarticulación de bandas criminales, redes de narcotráfico, grupos al margen de la ley, o, aquellas
organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 324.
92 Residir en un lugar determinado controlada por el propio fiscal.
93 Prohibición de conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.
94 Obligación de observar buena conducta individual, familiar o social.
95 Sometimiento a la vigilancia que el fiscal determine.
 45

previstas en el marco de la suspensión del proceso tienen el mismo alcance de

ciertas medidas de aseguramiento no privativas de la libertad pero sí de otros
derechos (art. 307 b, Ley 906/04), que solo pueden imponerse por el juez de
control de garantías. Así del artículo 326 el inciso final 101 queda cobijado por
el art. 307.b.1 y 307.b.2;102 el num. 11103 coincide con el art. 307.b.4.104

Observó la Corte que por vía de suspensión del procedimiento se autoriza al

fiscal adoptar medidas que envuelven interferencias más drásticas sobre la
autonomía del individuo (art. 16 superior) que las propias medidas de
aseguramiento. Así las restricciones relativas al derecho a elegir el lugar de
residencia y de libertad de locomoción, que como medida de aseguramiento
consisten en la prohibición de salir del país o del ámbito territorial que fije el
juez (art. 307.b.5), como condición asociada a la suspensión del proceso se
extiende a la obligación de residir en un lugar determinado e informar al fiscal
cualquier cambio del mismo (art. 326.1). Explicó que medidas como participar
en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de
dependencia a drogas o bebidas alcohólicas, someterse a un tratamiento
médico o sicológico e incluso la manifestación pública de arrepentimiento por
el hecho que se imputa (art. 326.2.4.10), no están contempladas como medidas
de aseguramiento (art. 307), ni siquiera como penas privativas de otros
derechos (art. 43, Ley 599/00). Otras de las condiciones tienen el mismo
contenido de ciertas penas privativas de otros derechos que corresponden a la
competencia exclusiva del juez de conocimiento. Cita como ejemplo la
prohibición de poseer o portar armas de fuego o la de conducir vehículos
automotores (art. 326.5.6), que corresponden en su contenido a penas
privativas de derechos conforme al artículo 43.5105.6106 del Código Penal.107

96 Participación en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a

drogas o bebidas alcohólicas.
97 Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad.
98 Realización de actividades a favor de la recuperación de la víctima.
99 Colaboración activa y efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación de las víctimas.
100 Manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.
101Someterse a la vigilancia que el fiscal determine.
102 Establecen la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica o de una persona o
institución determinada.
103 Obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.
104 Obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y
su relación con el hecho. Dijo además la Corte: “con la diferencia que cuando quien la impone es el juez de
control de garantías y como medida de aseguramiento, se establecen unas sanas cautelas relativas a la
relación entre la medida y el hecho.”
105 La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas.
106 La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
107 Sentencia C-979 de 2005.
 46

6.4. Los artículos 518 a 521 de la Ley 906 de 2004 contienen las
disposiciones generales sobre justicia restaurativa. Por programa de justicia
restaurativa entiende todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado
o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de
cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin
la participación de un facilitador. Entiende por resultado restaurativo el
acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades
individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima
y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el
servicio a la comunidad (art. 518).

Los procesos de justicia restaurativa se rigen por los principios generales del
Código de Procedimiento Penal y particularmente por las siguientes reglas
(art. 519):

1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado

o sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto uno
como los otros podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de
la actuación.
2. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables
y proporcionadas con el daño ocasionado con el delito.
3. La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará
como prueba de admisión de culpabilidad en los procedimiento jurídicos
ulteriores.
4. El incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como fundamento
para una condena o para la agravación de la pena.
5. Los facilitadores deben desempeñar sus funciones de manera imparcial
y velarán porque la víctima y el imputado, acusado o sentenciado actúen
como mutuo respeto.
6. La víctima y el imputado, acusado o sentenciado tendrá derecho a
consultar a un abogado.

El fiscal o el juez, para remitir un caso a los programas de justicia restaurativa

deberá i) informar plenamente a las partes de sus derechos, de la naturaleza
del proceso y de las posibles consecuencias de su decisión y ii) cerciorarse que
no se haya coaccionado a la víctima ni al infractor para que participen en
proceso restaurativos o acepten resultados restaurativos, ni se los haya
inducido a hacerlo por medios desleales (art. 520). Finalmente, se instituyen
como mecanismos de justicia restaurativa i) la conciliación preprocesal 108, ii)
la conciliación en el incidente de reparación integral y iii) la mediación 109 (art.
521, Ley 906 de 2004).

108Artículo 522 de la Ley 906 de 2004.

109Artículos 523 a 527 de la Ley 906 de 2004.
 47

La Corte ha referido a la justicia restaurativa como mecanismo alternativo

para la resolución de conflictos. En la sentencia C-979 de 2005 110 examinó
las facultades conferidas al Fiscal General para expedir un reglamento que
garantice el procedimiento interno para asegurar la aplicación del principio de
oportunidad y para elaborar un manual que fije las directrices de
funcionamiento de la mediación en materia de justicia restaurativa. 111 Luego
de mencionar las múltiples disfunciones que plantea el sistema penal
tradicionalmente justificado en fines principalmente retributivos y punitivos,
explica la decisión que en la actualidad se presenta un significativo auge de
nuevos enfoques que se fundamentan en la introducción de una perspectiva
restauradora como paradigma alternativo. Así la justicia restaurativa busca
rescatar la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las
relaciones entre víctima y victimario en relación con el daño inferido. Afirmó
esta Corporación que el sistema penal debe orientarse “a la satisfacción de los
intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido
y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento de la paz social y a la
reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos
sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo
retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia
social pacífica.”112

Este modelo de justicia propicia que el ofensor se enfrente con sus propios
actos y sus consecuencias, adquiera conciencia sobre el daño generado,
reconozca y asuma sus responsabilidades y repare el agravio, lo cual es un
enfoque apoyado en las necesidades emocionales, relacionales y reparatorias
de los involucrados en el conflicto. Demanda el mayor grado de subsanación
posible del daño, bajo un enfoque cooperativo que pretende generar un
espacio para que los implicados se reúnan, compartan sus sentimientos y
elaboren un plan de reparación que satisfaga intereses y necesidades
recíprocas. Todo lo cual encuentra fundamento en el Acto Legislativo 03 de
2002, al expresar en el numeral 7 que la ley fijará los mecanismos de justicia
restaurativa.113

110Declaró la exequibilidad, por los cargos analizados, de los artículos 330 y 527 de la Ley 906 de 2004,
que señalan: Artículo 330. Reglamentación. El Fiscal General de la Nación deberá expedir un reglamento, en
el que se determine de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación
del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y la ley. El reglamento
expedido por la Fiscalía General de la Nación deberá desarrollar el plan de política criminal del Estado.
Artículo 527. Directrices. El Fiscal General de la Nación elaborará un manual que fije las directrices del
funcionamiento de la mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las
reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia
restaurativa.
111 Artículos 189.11, 249, 250 y 251 de la Constitución.
112 Cfr. sentencia C-979 de 2005.
113 Ibídem.
 48

La comunidad internacional no ha sido ajena a la relevancia de la aplicación

de la justicia restaurativa en los sistemas nacionales. Como lo anotó la
sentencia a la cual se alude, C-979 de 2005, el 27 de julio de 2000 el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas expidió la Resolución 2000/14
que establece los “Principios básicos sobre la utilización de programas de
justicia restaurativa en materia penal”.114 Adicionalmente, del informe del
Grupo de Expertos creado por el Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas a la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, 115
se destaca: (i) la importancia que reviste en el concierto internacional el tema
de la justicia restaurativa como mecanismo complementario de la justicia
penal; (ii) la revaluación que este instituto plantea en las relaciones entre la
víctima, el ofensor y el Estado; (iii) la necesidad de que los mecanismos de
justicia restaurativa, no obstante la flexibilidad que introducen, se manejen
dentro del imperio de la ley y su supervisión siempre esté a cargo del Estado;
y (iv) la importancia de que su instauración atienda las particularidades de
cada sistema jurídico, y los rasgos culturales de la sociedad en que se aplica.

114Pueden resaltarse, entre otros aspectos, los siguientes: “I. Definiciones. 1. Por “programa de justicia
restaurativa” se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados
restaurativos. 2. Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y,
cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito,
participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo
general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la
conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias. 3. Por
“resultado restaurativo” se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso
restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la
reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del
delincuente. 4. Por “partes” se entiende la víctima, el delincuente y cualesquiera otras personas o
miembros de la comunidad afectados por un delito que participen en un proceso restaurativo. 5. Por
“facilitador” se entiende una persona cuya función es facilitar, de manera justa e imparcial, la
participación de las partes en un proceso restaurativo. II. Utilización de programas de justicia
restaurativa. 6. Los programas de justicia restaurativa se pueden utilizar en cualquier etapa del sistema
de justicia penal, a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional. 7. Los procesos restaurativos
deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al delincuente, y con el
consentimiento libre y voluntario de la víctima y el delincuente. La víctima y el delincuente podrán
retirar ese consentimiento en cualquier momento del proceso. Los acuerdos se alcanzarán en forma
voluntaria y sólo contendrán obligaciones razonables y proporcionadas. 8. La víctima y el delincuente
normalmente deben estar de acuerdo sobre los hechos fundamentales de un asunto como base para su
participación en un proceso restaurativo. La participación del delincuente no se utilizará como prueba
de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores. 9. Las diferencias conducentes a
una desigualdad de posiciones, así como las diferencias culturales entre las partes, se deben tener en
cuenta al someter un caso a un proceso restaurativo y al llevar a cabo ese proceso. 10. La seguridad de
las partes debe ser tenida en cuenta al someter un caso a un proceso restaurativo y al llevar a cabo ese
proceso. 11. Cuando los procesos restaurativos no sean un recurso apropiado o posible, el caso deberá
remitirse a la justicia penal y se deberá adoptar sin demora una decisión sobre la manera de proceder.
En esos casos, los funcionarios de justicia penal se esforzarán por alentar al delincuente a que asuma su
responsabilidad para con la víctima y las comunidades afectadas, y apoyarán la reintegración de la
víctima y del delincuente en la comunidad.”. Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
E/CN.15/2002/5/Add.1. Informe del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa a la Comisión de
Prevención del Delito y Justicia Penal.
115 Este texto contiene un resumen del Informe de la reunión del grupo de experto sobre justicia restaurativa
a la Comisión de prevención del delito en su 11° período de sesiones, Viena 16 al 25 de abril de 2002. Cfr.
E/CN.15/2002/5/Add.1
 49

A nivel de la configuración de los mecanismos de justicia restaurativa, la

Corte en la mencionada decisión puso de presente el contenido del artículo
521 de la Ley 906 de 2004, que aludió a los mecanismos de justicia
restaurativa, aunque no por ello dejó de reconocer que su ámbito y
posibilidades de aplicación no se agostan en ellos.

6.5. Bajo el capítulo II, del libro VI, denominado “conciliación

preprocesal”, el artículo 522116 de la Ley 906 de 2004 alude a la conciliación
en los delitos querellables.117 Esta Corporación en la sentencia C-591 de 2005
declaró exequibles, por los cargos examinados, los incisos 1 y 2 de dicha
disposición destacando el papel que debe cumplir la Fiscalía General en
relación con las víctimas en el nuevo sistema procesal penal de tendencia
acusatoria y aplicando al nuevo modelo las líneas jurisprudenciales en materia
de conciliación. En dicha decisión se indicó que el Acto Legislativo 03 de
2002 no introdujo cambio alguno en materia de mecanismos de solución
alternativa de conflictos, aunque sí modificó algunas de las funciones que está
llamada a cumplir la Fiscalía en relación con las víctimas de los delitos,
competencias que no se oponen a que la fiscalía en materia de delitos
querellables continúe realizando una labor de conciliador teniendo aplicación
la jurisprudencia que sobre la materia ha sentado la Corte, porque el órgano de
investigación sigue siendo parte de la rama judicial y su actividad continúa
regida por los principios de independencia e imparcialidad, inherentes a la
actividad del conciliador.118

116“La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la

acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de
conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y
querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso
contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de
la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como
tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las
diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente,
sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del
querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la
acción penal, si fuere procedente. En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su
representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001.”
117 Cfr. artículo 74 de la Ley 906 de 2004. Modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007.
Modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011. Delitos que requieren querella.
118Como características de la conciliación se expuso: “(i) Es un instrumento de autocomposición de un
conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes; (ii) es una actividad preventiva, en la
medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del
proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia; (iii) no tiene en
estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el
conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la
solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora; (iv) es un mecanismo útil para la
solución de los conflictos, porque ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a
un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y
congestión para el aparato judicial; (v) constituye un mecanismo alternativo de administración de justicia
que se inspira en el criterio pacifista que debe regir la solución de los conflictos en una sociedad; (vi) es un
instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y
eficacia de la administración de justicia, pues éstas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los
jueces sólo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones; (vii)
 50

6.6. En cuanto al incidente de reparación integral como mecanismo de

justicia restaurativa, el capítulo IV del titulo II, refiere al “ejercicio del
incidente de reparación integral”, contenido en los artículos 101 a 108 de la
Ley 906 de 2004, que aluden principalmente a la procedencia y ejercicio del
incidente,119 trámite, audiencia de pruebas y alegaciones y decisión de
reparación integral. En la sentencia C-979 de 2005 se manifestó que “la
configuración que introduce el legislador sobre este mecanismo restaurador,
permite al juez un amplio margen de maniobrabilidad orientado a propiciar a
esta altura del proceso una conciliación entre víctima y sentenciado a cerca de
la pretensión de reparación integral. Así, si en una primera audiencia fracasa
en el propósito conciliatorio, puede convocar a una segunda audiencia para
insistir en la búsqueda del acuerdo conciliatorio que ponga fin al incidente; de
concretarse, se incorporará a la decisión condenatoria. En caso contrario
corresponderá al juez decidir sobre la pretensión, teniendo en cuenta las
pruebas presentadas por los interesados y los argumentos expuestos a favor de
sus pretensiones. La decisión se adoptará en la misma audiencia y se
incorporará a la sentencia de responsabilidad penal.”

6.7. Por último, la mediación se encuentra prevista en el capítulo III del

libro IV, en los artículos 523 a 527 de la Ley 906 de 2004, que conciernen al

tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en
relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico;
(viii) es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador en varios aspectos, tales
como: las autoridades o sujetos competentes para intervenir en la actividad de conciliación y las facultades
de las cuales disponen; las clases o tipos de conciliación admisibles y los asuntos susceptibles de ser
conciliados; las condiciones bajo las cuales se pueden presentar peticiones de conciliación; los trámites que
deben sufrir dichas peticiones; la renuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan de ello; la
audiencia de conciliación, la formalización del acuerdo total o parcial entre las partes o la ausencia de éste y
la documentación de lo actuado; (ix) no debe ser interpretada solamente como una manera de
descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la
sociedad civil en los asuntos que los afectan; (x) se trata de un mecanismo de estirpe democrática, en la
medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función
jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la
legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede dedicarse a resolver aquellos
asuntos que son de verdadera trascendencia social; (xi) se enmarca dentro del movimiento de reformas para
garantizar el acceso a la justicia; (xii) puede ser judicial o extrajudicial; y ( xiii ) el legislador ha optado por
regular en norma especial la conciliación en materia penal, dada la naturaleza de la acción penal, el tipo de
conflictos que dan lugar a la investigación penal, las consecuencias frente al derecho a la libertad personal
que conlleva este tipo de responsabilidad y el interés público en ella involucrado, entre otros factores.” Cfr.
sentencias C-1257 de 2001, C-591 de 2005 y C-979 de 2005.
119Modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: “En firme la
sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a
instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con
la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daño s causados con la conducta criminal y
ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el
incidentante.” Declarado exequible, por los cargos estudiados, en la sentencia C-250 de 2011.
 51

concepto120, la procedencia121, la solicitud122, los efectos123 y las directrices.124

En la sentencia C-979 de 2005 la Corte señaló que “es un mecanismo que
genera un espacio institucional para que la víctima y el ofensor (imputado o
acusado) intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que a
través de un mediador, que conforme a la ley debe ser neutral, logren
solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la conducta punible.” En el
ámbito normativo internacional las cuatro formas de reparación son la
restitución, la indemnización, la rehabilitación y la satisfacción y garantía de
no repetición, las cuales son complementarias a fin de lograr la reparación
adecuada.125

120“Mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público
designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, conforme con el manual que se expida para la
materia, trata de permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que
confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta. La mediación
podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o
abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o
perdón.”
121“La mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral
para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y
cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o
acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa. En los
delitos con pena superior a cinco (5) años la mediación será considerada para otorgar algunos beneficios
durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la
sanción.”
122“La mediación podrá solicitarse por la víctima o por el imputado o acusado ante el fiscal, juez de
control de garantías o juez de conocimiento, según el caso, para que el Fiscal General de la Nación, o su
delegado para esos efectos, proceda a designar el mediador. En los casos de menores, inimputables y
víctimas incapaces, sus representantes legales deberán participar en la mediación.”
123“La decisión de víctima y victimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, en
consecuencia, excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral.
El mediador expedirá un informe de sus resultados y lo remitirá al fiscal o al juez, según el caso, para que lo
valore y determine sus efectos en la actuación. Los resultados de la mediación serán valorados para el
ejercicio de la acción penal; la selección de la coerción personal, y la individualización de la pena al
momento de dictarse sentencia.”
124“El Fiscal General de la Nación elaborará un manual que fije las directrices del funcionamiento de la
mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que
regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia restaurativa.” Declarado
exequible en la sentencia C-979 de 2005, por los cargos analizados.
125“La restitución se realiza a través de acciones orientadas a devolver, en la medida de lo posible, a la
víctima a la situación que se encontraba antes de ser afectada por el ilícito, tiene un alcance que trasciende
lo meramente pecuniario en cuanto atañe al restablecimiento de todos sus derechos que le permitan
continuar con una vida normal en su entorno social, familiar, de ciudadanía, laboral y económico. La
indemnización se identifica con las medidas orientadas a lograr el resarcimiento de los daños generados por
el ilícito y que sean cuantificables económicamente (daños físico y mental; la pérdida de oportunidades de
desarrollo; los daños materiales y la pérdida de ingresos incluido el lucro cesante; el daño a la reputación o
a la dignidad, las disminuciones patrimoniales). La rehabilitación corresponde al conjunto de acciones que
se orientan a proporcionar a la víctima la atención y asistencia que requiera desde el punto de vista médico,
psicológico, social y jurídico. La satisfacción y las garantías de no repetición atañen a aquellas acciones
dirigidas, de una parte a deshacer el agravio inferido a la víctima, y de otra, a impedir que vuelvan a
realizarse conductas con las cuales se afectaron sus derechos, las cuales deben ser adecuadas a la
naturaleza y magnitud de la ofensa.”
 52

En suma, estos mecanismos restauradores en el contexto normativo

internacional no pretenden ser limitativos sino complementarios de las
modalidades previstas en el inciso 2 del artículo 523 de la Ley 906 de 2004.

7. El libre desarrollo de la personalidad y sus límites constitucionales

7.1. Un Estado que se predique humanista opta por el mayor grado de

respeto por las libertades fundamentales. La Constitución Política y los
tratados internacionales de derechos humanos salvaguardan el “libre
desarrollo de la personalidad”. El artículo 16 superior señala: “Todas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico.” Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
1948, garantiza a toda persona el “desarrollo libre y pleno de la
personalidad”.126

Desde sus albores esta Corte ha edificado una jurisprudencia consolidada en

torno a su defensa. Como derecho personalísimo encuentra sustento principal
en los principios de dignidad humana y pluralista (art. 1º superior), asiento del
Estado social de derecho. De la libertad como valor superior, principio
constitucional y derecho fundamental, se sigue el reconocimiento de la
persona como un ser con capacidad de autodeterminación y legitimado para
exigir su protección. Su interpretación debe tomar como punto de partida la
expresión “libre”, en la medida que “corresponde a la propia persona optar por
su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos
y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros ni vulnere el
orden constitucional.”127

7.2. El núcleo esencial lo comprende “aquellas decisiones que una persona

toma durante su existencia y que son consustanciales a la determinación
autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad. En una
sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona quien
define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el
significado que atribuye a la vida y al universo.”128 El vivir en comunidad y
poder experimentar ser iguales y libres respecto a los demás, incluye la

126Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Artículo 26.2. La educación tendrá por objeto el pleno
desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas
para el mantenimiento de la paz. Artículo 29.1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
127 Sentencias C-309 de 1997, C-481 de 1998 y C-373 de 2002.
128 Sentencias C-481 de 1998 y C-373 de 2002.
 53

posibilidad de actuar y sentir de manera diferente, fijar sus opciones de vida

acorde con las propias elecciones y anhelos, en la demanda de respeto de esas
decisiones por los demás miembros de la sociedad.129 De tal manera que
involucra la libertad in nuce, porque cualquier tipo de libertad se reduce
finalmente a ella, constituyendo el fundamento último de los derechos que
tiendan a la protección de las opciones vitales que adopte cada persona de
manera autónoma.130

Reconocer la autonomía personal es “constatar el ámbito que le corresponde

como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano,
sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia.” De ahí que
decidir por cada sujeto es “arrebatarle brutalmente su condición ética,
reducirla a objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por
fuera de ella se eligen.”131 Ello ha permitido sostener a este Tribunal que “el
ámbito que encierra el libre desarrollo de la personalidad, comprende la
libertad general de acción, esto es, ´la libertad general de hacer o no hacer lo
que se considere conveniente´. La amplitud de su objeto se explica por el
propósito del Constituyente de reconocer un derecho completo a la autonomía
personal, de suerte que la protección de este bien no se limite a los derechos
especiales de libertad que se recogen en el texto constitucional, sino que las
restantes manifestaciones bajo la forma de derechos subjetivos de autonomía
ingresen en el campo del libre desarrollo de la personalidad. El mencionado
derecho representa la cláusula de cierre de la libertad individual”.132

7.3. Ahora bien, siendo uno de los derechos más importantes del individuo
y, por tanto, merecedor de una protección intensa al resguardar las opciones de
vida que los individuos acogen en uso de sus facultades de juicio y
autodeterminación, no impide que pueda ser ponderado en relación con otros
bienes o derechos constitucionales133. El enunciado “sin más limitaciones que
la que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”, que
complementa el artículo 16 superior, permite afirmar que pueden establecerse
limitaciones al libre desarrollo de la personalidad, las cuales serán válidas
siempre que armonicen plenamente con la Constitución 134. Disposición que

129 Sentencia T-124 de 1998, C-930 de 2008 y C-639 de 2010.

130 Sentencias C-221 de 1994, C-109 de 1995, C-718 de 2006 y C-383 de 2012.
131Sentencias C-221 de 1994, T-067 de 1997 y C-098 de 2003.
132 Sentencias T-222 de 1992, T-067 de 1998 y C-718 de 2006.
133 Sentencias SU.642 de 1998, C-449 de 2003, C-435 de 2013.
134El juicio de validez constitucional de una regla de derecho que constituya un límite al libre desarrollo de
la personalidad consiste en establecer si la medida limitativa persigue un propósito válido
constitucionalmente, si el sacrificio a la autonomía resulta adecuado a la consecución del objetivo superior, si
es necesaria por no existir alternativa razonable menos restrictiva de la libertad e igualmente eficaz y, por
último, si es estrictamente proporcional en relación con el fin pretendido. La intensidad del juicio de
proporcionalidad se hará más estricta en cuanto mayor sea la cercanía del ámbito en que se produce la
restricción con el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sentencias C-309 de
1997, T-067 de 1998, SU.642 de 1998 y C-373 de 2002.
 54

debe apreciarse en correspondencia con el artículo 95.1 de la Constitución,

que consagra como deberes de la persona y del ciudadano el “respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios”.

Aquellos comportamientos que solo conciernen a la persona y, por ende, son

expresiones propias del núcleo básico del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, no pueden ser restringidos por el legislador. El nexo intenso que
tiene con el pluralismo permite aseverar la relevancia de mantener viva esta
libertad para que puedan coexistir las más diversas formas de vida humana,
respecto a las cuales el Estado debe ser neutral.135 El llamado
“perfeccionismo” o “moralismo jurídico”, que considera como deber del
ordenamiento jurídico emplear instrumentos coactivos para imponer
determinados modelos de virtud o de excelencia humana, está proscrito
constitucionalmente.136 No resultan suficientes para restringir este derecho las
simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, de los
derechos ajenos de rango legal y de argumentos morales.137

7.4. En la sentencia C-040 de 2006 se declararon inexequibles los artículos

1° y 4° del Decreto Ley 1136 de 1970, al permitir la reclusión en asilo,
hospital, clínica u otro establecimiento a quienes en lugar público o abierto al
público ejerciera la mendicidad, además de prever el sometimiento a
tratamiento médico al que perturbe la tranquilidad pública como consecuencia
de estado de intoxicación crónica producida por el alcohol, enfermedad mental
o consumo de estupefacientes o alucinógenos, hasta obtener su curación o
rehabilitación. Al señalar esta Corporación que la mendicidad no es un delito
ni una contravención y, por consiguiente, no puede existir sanción alguna por
su ejercicio, enfatizó que las políticas perfeccionistas no son de recibo,
además que la conducta descrita es indeterminada al no establecer cuáles actos
son los que perturban la tranquilidad pública, fuera de que el Estado tiene un
constante deber con las personas de proporcionarles bienestar.

En la sentencia C-350 de 2009 la Corte declaró la inexequibilidad de la

disposición del Código Disciplinario Único que establecía como prohibición a
todo servidor público de ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten
contra la moral o las buenas costumbres.138 Luego de denotar el grado de
indeterminación de los conceptos acusados en un contexto sancionatorio al
ofrecer un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de
establecer si un servidor incurrió en tal prohibición, indicó que la conducta
carece de una relación con las exigencias propias de su desempeño, por lo que
135 Sentencias C-309 de 1997, SU.642 de 1998, T-1023 de 2010, T-407 de 2012, T-565 de 2013 y T-789 de
2013.
136 Sentencias C-309 de 1997, C-355 de 2006 y C-115 de 2008.
137 Sentencias T-532 de 1992, C-309 de 1997 y C-373 de 2002.
138Salvaron voto los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
 55

terminaría comprometiendo ámbitos individuales en los que las personas

desarrollan libremente su personalidad, sin que pueda entenderse con ello el
desconocimiento del valor que tiene la moralidad pública en un Estado social
de derecho.

7.5. En opinión de Rawls, uno de los principios de justicia consiste en que

“cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de
libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para
todos.”139 Es en función de la libertad de los demás y solo de ella que se puede
restringir mi libertad.140 El reconocimiento como un ser libre debe ejercerse en
el contexto social en que se desenvuelve. Las personas como miembros de la
comunidad tienen una “condición social”, que constituye un factor a
considerar por la ley en la pretensión de “armonizar el despliegue simultáneo
de las libertades individuales y la necesaria conjugación de las conductas
cuando ello sea necesario para alcanzar fines sociales merecedores de tutela
constitucional.”141 Por esta razón, la represión legítima de una opción personal
debe tener lugar exclusivamente frente a circunstancias que generen
violaciones reales a los derechos de los demás y comprometa valores
objetivos del ordenamiento jurídico, localizados en la zona de penumbra y
siempre que superen criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 142 Puede,
entonces, colegirse que las restricciones legítimas al libre desarrollo de la
personalidad se reducen a aquellas que efectivamente pretendan proteger los
derechos ajenos y el orden constitucional. 143 No es por tanto un derecho de
carácter absoluto.144
139 Teoría de la Justicia. 1971. John Rawls (1921-2002). Filósofo Estadounidense.
140 Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994, al afirmar que si a la persona se le
reconoce autonomía no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena.
141 Sentencias T-067 de 1998, C-373 de 2002, C-355 de 2003 y C-718 de 2006.
142 Sentencias C-309 de 1997, T-124 de 1998, SU.642 de 1998, T-1023 de 2010, T-407 de 2012, T-565 de
2013 y T-789 de 2013.
143 Sentencia C-435 de 2013.
144Ejemplos. En la sentencia C-309 de 1997 la Corte declaró la exequibilidad del artículo 178 del Decreto
1344 de 1970, que sanciona con multa al conductor de vehículo automotor que incurra en la infracción de no
utilizar el cinturón de seguridad. Una vez afirmado que en Colombia las políticas perfeccionistas se encuentra
abolidas, estimó en cambio que “las medidas de protección coactiva” a los intereses de la propia persona no
son en sí mismas incompatibles con la Constitución, el pluralismo, la autonomía y la dignidad de las personas,
puesto que “no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los
propios intereses y convicciones del afectado.” Dichas políticas se justifican porque “en determinados casos
es legítimo que terceras personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de individuos,
como los menores, o los transitoriamente incapaces, incluso contra su voluntad aparente, puesto que se
considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio, o se encuentran en
situaciones temporales de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente
su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos.”
En otra decisión, C-718 de 2006, declaró exequible el artículo 149 de la Ley 906 de 2004, el cual establece
que durante el desarrollo de las audiencias en el marco del sistema penal acusatorio, los jueces, sin excepción,
usen la toga lo cual se estimaba que vulneraba la autonomía personal, la dignidad humana, la diversidad
cultural, entre otros. Para este Tribunal si bien limita de alguna manera la posibilidad de optar por una
determinada indumentaria, no constituye una restricción ilegítima al tener un contenido simbólico que facilita
el desarrollo de la audiencia pública y marca una diferencia con el régimen procesal anterior, además de que
se ha decidido acceder libremente por los funcionarios judiciales.
 56

8. La drogadicción, el alcoholismo y los enfermos físicos y mentales en

el derecho procesal penal

8.1. Ha afirmado este Tribunal que el libre desarrollo de la personalidad no

puede ser invocado para desconocer los derechos de otros, ni los colectivos, ni
mucho menos para limitar la capacidad punitiva del Estado respecto a
comportamientos que pongan en peligro o lesionen derechos reconocidos a las
personas o bienes jurídicos como la salud pública, la seguridad pública, el
orden económico y social, entre otros.145 El derecho es una forma de
regulación de la conducta interferida, es decir, las acciones de un sujeto en la
medida que injieren en el ámbito de otra se entrecruzan con ella. En tanto esto
no ocurra, ha manifestado esta Corporación, es la norma moral la que evalúa
la conducta de la persona, por lo que se afirma que mientras la norma jurídica
es bilateral la moral es unilateral, dado que las obligaciones que impone no
crean a favor de alguien la facultad de exigir una conducta debida. En el
terreno del derecho el legislador puede señalar la forma en que el individuo
debe comportarse con otros, pero no la manera en que ha de conducirse
consigo mismo, siempre que no interfiera el campo de acción de otros.146

Por esta razón, toda interferencia del Estado en la conducta humana que no se
oriente a proteger los derechos de los demás y el orden superior, estableciendo
límites al derecho fundamental a la libertad, resulta contraria a la Constitución
al restringir ilegítimamente su ejercicio. Los solos argumentos morales que no
incidan en los derechos ajenos, ni tengan reconocimiento jurídico, resultan
insuficientes para limitar la cláusula general de libertad, aunque para muchas
personas tales comportamientos puedan resultar moralmente reprochables.147
La autonomía personal no puede limitarse sino en la medida en que entra en
conflicto con la autonomía ajena,148 de lo contrario se terminaría
comprometiendo ámbitos individuales en los que las personas desarrollan
libremente su personalidad.149

La característica esencial del derecho es la coacción, ya que la obediencia a

los enunciados de la moral queda sujeta a la voluntad individuo. 150 No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha destacado que la ley como
síntesis de la deliberación democrática, no está exenta de valoraciones de
contenido ético-social. De ahí que este Tribunal ha admitido que la moralidad
pública puede ser fuente de restricciones a la libertad, cuando racionalmente

145 Sentencia C-689 de 2002.

146 Sentencia C-221 de 1994.
147 Sentencia C-373 de 2002. Cfr. sentencia C-350 de 2009.
148 Sentencia C-221 de 1994.
149 Sentencia C-350 de 2009.
150 Cfr. Aclaración de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería a la sentencia T-647 de 2008.
 57

es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y

la solidaridad que hacen posible un modelo de democracia constitucional. 151
La incorporación legal de criterios morales para definir situaciones jurídicas
ha sido examinada pudiendo determinarse que si bien se ha desechado la
adopción jurídica de sistemas morales particulares, ha convalidado la noción
de moral social como criterio al cual puede acudir el juez constitucional para
determinar la conformidad con la Carta Política.152

8.2. En materia de política criminal el elemento común a cualquier sistema

de imputación penal radica en el contenido de injusticia que se atribuye al
delito -antijuridicidad-. La Corte ha observado que la puesta en peligro o
lesión de un bien jurídico compromete los derechos ajenos y el orden jurídico.
De ahí que “el ejercicio responsable de la libertad implique no afectar
derechos ajenos y, al tiempo, no desconocer la capacidad reguladora del
derecho como instrumento de vida civilizada, en todo aquello que trascienda
el ámbito interno de la persona.” 153 Luego la tipificación de conductas penales
constituye un límite al libre desarrollo de la personalidad, impuesto por el
ordenamiento jurídico, que será legítimo si los comportamientos regulados son
susceptibles de afectar los derechos de los demás y el orden constitucional, de
lo contrario “a la sombra de la penalización de conductas se encontrarían
delirios autoritarios.”154 El proceso penal persigue hechos con incidencia
jurídica, esto es, aquellos que una vez calificados jurídicamente producen
consecuencias imperativas y vinculantes. En esta medida, “sólo resultan
apreciables judicialmente los hechos que tienen incidencia para el derecho. La
conducta humana sólo es relevante en el proceso penal si puede calificarse
como típica, antijurídica y culpable.”155 De este modo, el derecho fundamental

151 Sentencia C-241 de 2012. En la sentencia C-404 de 1998 se indicó: “La moralidad pública que puede
ser fuente de restricciones a la libertad es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para
armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles
con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad
individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este
sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar
la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad.
El concepto de orden público en la sociedad democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones
y orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea una
comunidad organizada en términos de libertad y para la libertad. Se comprende, entonces, que la
relativización de la libertad obedece a una lógica social que mira a su conservación y a su florecimiento, lo
que no sería posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran
llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonización alguna. No obstante que la ley se
apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la
democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa
diferente a declarar su inexequibilidad.”
152Sentencia C-814 de 2001. La sentencia C-241 de 2012 declaró la constitucionalidad de la penalización
del incesto en virtud de la protección del bien jurídico de la familia y los valores e instituciones vinculados a
ella.
153Sentencia C-420 de 2002.
154Ibídem.
155Sentencia C-210 de 2007.
 58

al libre desarrollo de la personalidad “no habilita a la persona para la

comisión indiscriminada de delitos.”156

8.3. En torno al tratamiento político criminal del porte, conservación para

uso o consumo de sustancia estupefaciente en dosis para uso personal, este
Tribunal se pronunció inicialmente en la sentencia C-221 de 1994, declarando
exequible el literal j) del artículo 2157 e inexequibles los artículos 51158 y 87159
de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes. Sobre la
definición de dosis para uso personal lo declaró ajustado a la Constitución,
toda vez que “constituye un ejercicio de la facultad legislativa inscrito dentro
de la órbita precisa de su competencia. Porque determinar una dosis para
consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo
toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en
función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente
indeseables”.160

En cuanto a los artículo 51 y 87 que, de una parte, erigió en contravención el

porte, conservación para el consumo o consumo de cocaína, marihuana o

156 Sentencia C-420 de 2002.

157“Para efectos de la presente ley se adoptarán las siguientes definiciones: j) Dosis para uso personal: Es
la cantidad de estupefaciente que una persona porta o conserva para su propio consumo. Es dosis para uso
personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no
exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1)
gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. No es dosis para uso personal, el
estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que
sea su cantidad."
158 Capítulo VI, de las contravenciones: “El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma,
cocaina, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis
de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta ley, incurrirá en las siguientes sanciones: a) Por primera
vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual. b) Por
la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario
mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la
comisión del primero. c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre
en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez, será internado en establecimiento
psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este
caso no se aplicará multa ni arresto. La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de
la familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de ésta a una clínica, hospital o casa de salud, para el
tratamiento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación de aquél,
que deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La familia
del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución que fijará el
funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de aquella. El médico tratante
informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso sobre el estado de salud y
rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le hará efectiva
la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que cumplirse forzosamente."
159 Capítulo VIII, tratamiento y rehabilitación: “Las personas que, sin haber cometido ninguna de las
infracciones descritas en este estatuto, estén afectadas por el consumo de drogas que producen dependencia,
serán enviadas a los establecimientos señalados en los artículos 4 y 5 del decreto 1136 de 1.970, de acuerdo
con el procedimiento señalado por este Decreto.”
160 Señaló la Corte: “Conforme a la Convención de Viena de 1988, suscrita por Colombia y que,
conjuntamente con la ley 67 del 93,  fue revisada por esta Corporación, (sent. C-176/94), dicho Instrumento
Internacional establece la misma distinción mantenida en el presente fallo, entre consumo y narcotráfico, y
que, con respecto al primero, deja en libertad de penalizarlo o no, a los Estados signatarios.”
 59

cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como

dosis personal, imponiendo una pena de arresto entre 30 días y un año,
dependiendo de si se era o no reincidente y, de otro lado, dispuso el
internamiento forzado para quien fuere dictaminado como drogadicto, la Corte
lo halló contrario a la autonomía individual, la dignidad humana, la igualdad,
la primacía de los derechos inalienables del ser humano y la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales:

“Que una persona que no ha cometido ninguna infracción penal sea

obligada a recibir tratamiento médico contra una ´enfermedad´ de la que
no quiere curarse, es abiertamente atentatorio de la libertad y de la
autonomía consagradas en el artículo 16, como ´libre desarrollo de la
personalidad´. Resulta pertinente, en este punto, remitir a las
consideraciones hechas atrás acerca del internamiento en establecimiento
psiquiátrico o similar, considerado, bien bajo la perspectiva del tratamiento
médico, bien bajo la perspectiva de la pena. Si se adopta la primera, la
norma resulta inconstitucional por violentar la voluntad del destinatario
mediante la subrogación de su capacidad de decidir, por la decisión del
juez o del médico. Cada quien es libre de elegir qué enfermedades se trata y
si es o no el caso de recuperar la ´salud´, tal como se concibe de acuerdo
con el criterio oficial. Si se adopta la segunda, la evidencia de
inconstitucionalidad es aún mayor, pues no sólo es inconcebible sino
monstruoso y contrario a los más elementales principios de un derecho
civilizado, que a una persona se le sancione sin haber infringido norma
alguna, o se le compela a recibir un tratamiento médico que no desea.
Ahora bien: la protección de los disminuidos "físicos, sensoriales y
psíquicos" hay que entenderla como una obligación del Estado frente a las
personas que, hallándose en una de esas situaciones, la soliciten, creándose
así una situación ventajosa para ellas, que tienen, entonces, la facultad de
exigir dicha ayuda y no la obligación de soportar las decisiones que en
contra de su autonomía resuelva tomar el Estado, el cual, se repite, dentro
de nuestro ordenamiento, no puede asumirse como dueño de la voluntad y
la vida de los destinatarios.”161

Adicionalmente, se sostuvo que a una persona no puede castigarla por lo que

posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace. Se cita al profesor
Thomas Szasz, crítico agudo de lo que pudiera llamarse el totalitarismo
psiquiátrico: "en una sociedad de hombres libres, cada uno debe ser
responsable de sus actos y sancionado como tal. Si el drogadicto comete un
crimen, debe ser castigado por ese crimen, no por ser drogadicto. Si el
cleptómano roba, si el pirómano incendia, si el regicida asesina, todos deben
caer bajo el peso de la ley y ser castigados." 162 Al preguntarse: ¿qué puede
hacer el Estado si encuentra indeseable el consumo de narcóticos y

161 Sentencia C-221 de 1994.

 60

estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las

personas?, respondió la Corte que la vía adecuada consiste en brindar a la
comunidad las posibilidades de educarse: “se trata de que cada persona elija
su forma de vida responsablemente y para lograr ese objetivo es preciso
remover el obstáculo mayor y definitivo: la ignorancia. El conocimiento es un
presupuesto esencial de la elección libre y si la elección, cualquiera que ella
sea, tiene esa connotación, no hay alternativa distinta a respetarla, siempre que
satisfaga las condiciones a saber: que no resulte atentatoria de la órbita de la
libertad de los demás y que si se juzga dañina sólo afecte a quien libremente la
toma.”163

8.4. Con posterioridad a esta decisión se presentaron varios intentos de

reforma constitucional a través de los mecanismos del referendo
constitucional o de acto legislativo. Las iniciales propuestas se encaminaron
en la modificación del artículo 16 (libre desarrollo de la personalidad),
mientras que a partir del 2007 se enfocaron sobre el artículo 49 (salud) de la

162Ibídem. Entrevista concedida a Guy Sorman, en "Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo", Seix
Barral, 1992.
163 Ibídem.
 61

Constitución.164 Así vino el Acto Legislativo 02 de 2009,165 que reformó el

artículo 49 de la Constitución:

"[…] El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas

está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos
de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que
consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. 

Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o

adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que
contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de
la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y
desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el
consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la
recuperación de los adictos.”

En la sentencia C-574 de 2011,166 la Corte realizó una interpretación histórica,

sistemática, teleológica y literal de este acto legislativo en orden a determinar
164 En la sentencia C-574 de 2011 se sostuvo que bajo una interpretación histórica del precepto se puede
decir que desde que se despenalizó el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas mediante
la Sentencia C-221 de 1994, se presentaron varios intentos de reforma constitucional, ya sea por intermedio
del trámite del referendo constitucional del artículo 378 de la C.P, o por el trámite de la reforma ordinaria
mediante Acto Legislativo que se establece en el artículo 375 de la C.P. En una primera instancia las
propuestas de reforma pretendían reformar el artículo 16 de la C.P., sobre libre desarrollo de la personalidad.
Estas propuestas de reforma pretenden sancionar la conducta con penas distintas a la privación de la libertad,
para garantizar los derechos individuales y colectivos y se enfoca a defender los derechos de los niños.
Posteriormente y desde el 2007, se pretende reformar ya no el artículo 16 de la C.P., sino el artículo 49 de la
C.P. sobre el derecho a la salud. El cambio de perspectiva se relaciona con las sentencias dictadas por la Corte
Constitucional de que la farmacodependencia es una enfermedad y que por ende no se puede tratar al adicto
como un delincuente, sino como un enfermo. En este año se propone reformar el artículo 49 de la C.P. para
que se establezcan sanciones no privativas de la libertad para el porte al consumo en lugares públicos,
prohibición que se conjuga con campañas de prevención contra el consumo de drogas y en favor de
recuperación de los adictos.
165 Cfr. sentencia C-574 de 2011. La sentencia C-882 de 2011 se pronunció sobre los dos incisos finales del
artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2009, bajo el cargo de haberse omitido la consulta previa a las
comunidades indígenas, además de considerarse que la prohibición del porte y consumo de sustancias
sicotrópicas desconoció el uso y consumo de estas sustancias como parte de las tradiciones de las
comunidades indígenas. La Corte declaró la exequibilidad por los cargos examinados al concluir que la
prohibición sobre el porte y consumo de sustancias sicotrópicas o estupefacientes “no es oponible a las
comunidades indígenas ni es susceptible de limitar o restringir sus prácticas tradicionales ligadas a la hoja
de coca”. Esta prohibición, desde el punto de vista teleológico y sistemático, “no es aplicable a las
comunidades indígenas, pues el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en estas comunidades no está
asociado a la drogadicción ni conlleva problemas de salud para sus miembros. El uso, consumo y cultivo de
la hoja de coca en las comunidades indígenas hace parte de sus costumbres ancestrales, es decir, es una
práctica protegida por los derechos a la identidad cultural y a la autonomía de los pueblos indígenas y, por
tanto, amparada por el principio de respeto y protección de la diversidad étnica y cultural”. En
consecuencia, la Corte dijo: “afirmar que los indígenas ¨son adictos o contribuyen al tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes como causa de la drogadicción¨ sería desconocer el valor cultural de la práctica y
constituiría un atentado directo contra sus derechos a la identidad étnica y cultural y a la autonomía. Por
estas razones, debe concluirse que el Acto Legislativo no es aplicable a las prácticas tradicionales de las
comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca.”
 62

con la mayor precisión posible su alcance. En la exposición de motivos y en el

curso de los debates insistentemente se hizo referencia a que la iniciativa no
pretende penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino
acompañarlo con alternativas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le
ayudaren a él y a su familia a superar sus dificultades. Esto en contraste con la
Ley 30 de 1986, donde el porte y el consumo de cualquier estupefaciente eran
penalizados. Además, el Gobierno propuso que el legislador fuera el
encargado de reglamentar cómo se hacen efectivas las medidas especiales para
quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias estupefacientes o
portando dosis compatibles con el uso personal, distinguiéndolos de aquellos
que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico
ilícito.167 La interpretación sistemática del inciso sexto del acto legislativo con
el resto del artículo 49 de la Constitución, permitió a este Tribunal señalar:

“i. Que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes y sustancias

sicotrópicas para el sometimiento a medidas administrativas de orden
pedagógico, profiláctico, terapéutico con el consentimiento informado del
adicto, se correspondería con el deber de procurar el cuidado integral de la
salud de la persona y de la comunidad, contenido en el inciso quinto del
artículo.

ii. Que no solamente se establecen las medidas pedagógicas,

administrativas y terapéuticas para el adicto que consienta de forma
informada someterse a dichas medidas y tratamientos, sino que el Estado
dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia,
con el desarrollo permanente de campañas de prevención contra el
consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la
recuperación de los adictos.

iii. Por último, que el sometimiento a las medidas y tratamientos para los
adictos y dependientes que porten y consuman sustancias estupefacientes y
sicotrópicas, y que consientan de manera informada someterse a las
medidas y tratamientos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico,
deberá proveerse por parte del Estado o por los particulares o por parte
del sistema de salud de acuerdo a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.”

166La Corte se declaró inhibida para resolver sobre la demanda presentada en contra de las expresiones “El
porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”,
contenido en el Acto Legislativo 02 de 2009. El cargo endilgado fue de sustitución de la Constitución por el
quebrantamiento de los principios de autonomía personal y dignidad humana. Salvo el voto el magistrado
Mauricio González Cuervo salvo el voto y aclararon voto los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio.
167 Gaceta del Congreso No. 161 de 2009.
 63

Sostuvo este Tribunal que una interpretación del inciso sexto del artículo 49
con el resto de la Constitución debe comprometer un concepto amplio de
dignidad que implique autodeterminación; el derecho a la vida y el deber del
Estado de protegerla; la prevalencia de los derechos de los niños; la protección
y la formación integral de los adolescentes; la obligación de adelantar una
política de previsión, rehabilitación e integración social de los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos a quienes se prestará atención especializada; el
derecho a la salud y al saneamiento ambiental; y los deberes del artículo 95
que establece que toda persona tiene la obligación de respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios. Una interpretación teleológica llevó a
sostener que solo se puedan establecer medidas preventivas y rehabilitadoras
de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico, siempre que se haya dado el
consentimiento informado del adicto.

Desde el punto de vista semántico esta Corporación se refirió al apartado “El

porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido,
salvo prescripción médica.”168 En relación con la última oración del inciso
sexto del artículo 49 superior, que expresa: “el sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”, la sentencia C-
574 de 2011 determinó el alcance de la expresión “consentimiento

168“La norma no iría en contra del precedente de la sentencia C-221 de 1994 y las sentencias de la Corte
Suprema sobre antijuridicidad material en la llamada ´dosis de aprovisionamiento´, ya que no se trataría
de penalizar en este caso, sino de prohibir. Por último se debe resaltar que en esta primera parte del inciso
sexto se establece como excepción de la prohibición, la prescripción médica. Como se ha advertido, si se
tiene en cuenta únicamente la interpretación del apartado demandado, se podría deducir que la prohibición
del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas que se establece en la primera parte del
inciso sexto es absoluta. Sin embargo, no tienen en cuenta la segunda oración que compone el inciso sexto
que se refiere a que ´con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias´ y la tercera oración que indica que ´el sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto´. Teniendo en cuenta las definiciones del Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, por ´pedagógico´ se entiende ´aquellas medidas tendientes a educar o enseñar con
claridad´; por ´profiláctico´ se entiende desde el punto de vista médico ´aquella parte de la medicina que
tiene por objeto la conservación de la salud y la preservación de la enfermedad´, y por ´terapéutico´ se
refiere a ´tratamientos empleados en diversas enfermedades somáticas y psíquicas que tienen como finalidad
rehabilitar al paciente haciéndole realizar las acciones y movimientos de la vida diaria.´” Sentencia C-574
de 2011.
 64

informado.”169 Por último, también se refirió al concepto de “adicto”.170 En

consecuencia, la sentencia C-574 de 2011 concluyó desde el punto de vista
sistemático, teleológico y literal que la prohibición que se establece en el
inciso sexto del artículo 49 de la Constitución, la cual en un primer momento
parece de carácter absoluto, se limitaría o restringiría, ya que las medidas
administrativas de carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico solo se
podrían dar con el consentimiento informado del adicto.

8.5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su

función de intérprete autorizado de la ley penal -derecho viviente-, ha
169“El grado de especialización del concepto de “consentimiento informado” que tutela los principios de
la dignidad humana, de autonomía, de libre desarrollo de la personalidad, de la libertad individual –
mandato pro libertate-, de pluralismo, de salud, y de la integridad de la persona humana, ha dado lugar a
que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de casos concretos subreglas a este derecho.
Por ejemplo, se ha dicho que el consentimiento informado del menor de edad o de las personas incapaces
generalmente se obtiene mediante el consentimiento informado de los padres y excepcionalmente mediante
fallo judicial; también se ha establecido que cuando se trata de intervenciones o tratamientos de carácter
invasivos, riesgosos o de incertidumbre se debe dar un “consentimiento informado cualificado”, en donde la
información libre e informada sobre el tratamiento o la intervención debe ser detallada, formalmente
suministrada, sopesada y mantenida durante cierto tiempo. Este derecho del paciente al consentimiento libre
e informado también ha sido tutelado por el derecho internacional de los derechos humanos, que en la
Observación General Número 14 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
acerca del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, incluye el derecho de las personas a
controlar su salud y su cuerpo y a no ser sometidas a tratamientos y experimentos médicos no consensuales.
Finalmente sobre este punto debe tenerse en cuenta lo que se estableció en la reciente Sentencia T-452 de
2010, en donde se hizo una síntesis sobre el consentimiento informado, “´No cualquier autorización del
paciente es suficiente para legitimar una intervención médica: es necesario que el consentimiento del
paciente reúna ciertas características, y en especial que sea libre e informado” En cuanto a lo primero –
consentimiento libre-, significa que, ‘la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Con
relación a lo segundo –consentimiento informado- la decisión ‘debe fundarse en un conocimiento adecuado y
suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y
beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de
curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento.”
170“El diccionario de la Real Academia Española establece que es aquella persona que “está dominada
por el uso de alguna droga o por la afición desmedida a ciertos juegos”. En el caso de la adicción a las
drogas se habla de farmacodependencia o drogadicción. En esta materia la jurisprudencia constitucional ha
establecido desde el año 2002 y en una línea jurisprudencial continuada que la ´drogadicción es una
enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias que afectan el sistema nervioso central y las
funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la percepción, el juicio y las
emociones´. Resulta también ilustrativo lo que se estableció en la Sentencia T-814 de 2008, en donde se dijo
que, ´la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto
afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e
indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos
fundamentales del afectado´. En esta misma jurisprudencia se citó la sentencia T-684 de 2002 en donde se
estableció que en materia de adicción a sustancias psicoactivas el individuo tiene derecho a ser beneficiario
de los programas de salud que ofrece el Estado. Se dijo que, ´es claro que dentro de nuestro Estado social de
derecho existe este mandato de optimización a favor de las personas con estado de debilidad psíquica en
virtud de su drogadicción crónica´. Finalmente, como se recordó en la sentencia T-1116 de 2008, en el Plan
Nacional de Salud Pública adoptado por el Decreto 3039 de 2007, se dijo que la adicción a sustancias
psicoactivas es un problema de salud pública, que en las etapas de prevención y tratamiento, involucran en
su prestación al nivel nacional, los entes territoriales y las EPS. Desde una interpretación literal del
apartado demandado, hay lugar a inferir que la prohibición del porte y consumo de sustancias
estupefacientes y sicotrópicas, salvo prescripción médica, que en un principio parece como absoluto, podría
estar limitado ya que se establece que éstas medidas de índole administrativo se establecerán solamente con
fines preventivos y rehabilitadores de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que
consuman dichas sustancias y que el sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento
informado del adicto, circunstancia que atenuaría la prohibición sin limitaciones del porte y consumo de
 65

desarrollado una sólida línea jurisprudencial en materia de tratamiento político

criminal del porte de dosis personal de sustancia estupefaciente. 171 La
sentencia C-491 de 2012,172 particularmente en lo concerniente a la situación
de la persona que ha alcanzado el grado de “narcodependiente”, ratificó que el
adicto es un enfermo que debe ser objeto de medidas de protección y
rehabilitación, ajenas al ámbito punitivo, que además, deben contar con su
consentimiento informado -Acto Legislativo 02 de 2009-, que no obstante
partir de una prohibición general al consumo y porte de sustancias sicoactivas,
estableció para su tratamiento una serie de estrategias que se ubican en el
ámbito del deber de procurar el cuidado integral de la salud de la persona y
de la comunidad.173
estas sustancias.”
171 Esta Corporación en la sentencia C-491 de 2012 sintetizó la posición de ese Tribunal vertida en las
sentencias 23609 de 2007, 28195 de 2008, 31531 de 2009 y 35978 de 2011 en las siguientes reglas: “(i) El
concepto de dosis personal y su regulación prevista en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986
continúan vigentes; (ii) en casos de porte de sustancias prohibidas en cantidad de baja significación es
preciso analizar si la conducta reviste relevancia penal por concurrir la exigencia de antijuridicidad material
(art. 11 C.P. lesividad), es decir si reviste idoneidad para afectar el bien jurídico de la salud pública, o si se
trata de un acto que solo concierne al fuero individual del portador; (iii) cuando se trata del porte, tráfico o
fabricación de estupefacientes en cantidades comprendidas dentro del rango de dosis personal, destinadas
no al consumo sino a su comercialización e incluso a su distribución gratuita, la conducta será antijurídica,
pues afecta los bienes que el tipo penal protege; (iv) cuando la sustancia, atendiendo cantidades
insignificantes o no desproporcionadas, concepto que incluye la dosis personal, está destinada
exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problema de narcodependencia, no concurre el
presupuesto de la antijuridicidad en tanto no se afectan los bienes jurídicos que el legislador pretende
proteger; (v) A pesar de la prohibición introducida por el Acto Legislativo 02 de 2009 (art. 49 C.P.), y de la
modificación al artículo 376 del Código Penal efectuada por el artículo 11 de la Ley 1153 de 2011, es posible
tener por impune el consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30
de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, previa valoración del criterio de lesividad o
antijuridicidad material.” Cfr. Auto de 26 de febrero de 2014, radicado 43184. M. P. Gustavo Enrique Malo
Fernández.
172Declaro exequible, por los cargos analizados, el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal como fue
modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que no incluye la penalización
del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal, de sustancia
estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere el precepto acusado. Salvó el voto el
magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, salvó parcialmente el voto el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y aclaró el voto el magistrado Nilson Pinilla Pinilla.
173La Corte consideró que las conductas alternativas descritas en el artículo 376 del Código Penal
comprenden el “tráfico, fabricación o porte” de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética en las
cantidades previstas en los incisos primero, segundo y tercero, con exclusión del porte o conservación de la
cantidad considerada como dosis para uso personal, toda vez que: “(i) se debe distinguir entre las conductas
constitutivas de narcotráfico y el porte de sustancia para el consumo personal; (ii) este último
comportamiento no reviste idoneidad para afectar los bienes jurídicos de la salubridad pública, la seguridad
pública y el orden económico y social, protegidos en las normas que penalizan el narcotráfico, en cuanto que
se trata de una conducta que no trasciende el ámbito personal del individuo; (iii) la penalización del porte o
conservación de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosis personal comportaría
vulneración del principio de proporcionalidad y prohibición de exceso en materia penal, como quiera que se
estaría criminalizando un comportamiento carente de idoneidad para lesionar bienes jurídicos amparados
por la Constitución; (iv) la prohibición que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2009 en cuanto al porte y
consumo de sustancia estupefaciente o sicotrópica, no conduce a la criminalización de la dosis personal,
comoquiera que no comporta una finalidad represiva frente a quien tenga la condición de adicto, sino de
protección a través de medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico, la cuales deben contar con el consentimiento informado del adicto.” La Corte en la sentencia C-
420 de 2002 indicó que el narcotráfico interfiere una amplia gama de derechos. Advirtió que la penalización
del tráfico de estupefacientes no contraría los fundamentos constitucionales de la imputación penal en cuanto
comprende una gama de conductas que trascienden el fuero interno de la persona y se proyectan en una
 66

8.6. En la sentencia C-040 de 2006 la Corte se refirió a las características

relevantes y concurrentes que presenta el alcoholismo al señalar que: “(i)
se trata de una afección que es el resultado del deseo repetido de quien
consume alcohol, es decir, el alcoholismo no surge instantáneamente, sino que
su desarrollo supone una conducta continuada en el tiempo; (ii) puede generar
cambios profundos en el comportamiento de la persona –a diferencia de otras
adicciones como el tabaco– que pueden afectar las relaciones interpersonales
del alcohólico y amenazar derechos de terceras personas; y (iii) superarlo
requiere del concurso decidido y constante de la voluntad de la persona que
consume alcohol –aunque dicha voluntad podría ser insuficiente-.”174

La sentencia C-026 de 1995 declaró la constitucionalidad del artículo 59 del

Decreto 100 de 1980, que establecía la imposición como pena accesoria y por
término hasta de tres años, cuando uno de los factores del delito haya sido el
consumo de bebidas alcohólicas, la prohibición de consumir tales bebidas.
Este Tribunal manifestó que “al sujeto no se le sanciona por el hecho de
encontrarse embriagado, sino porque ha incurrido en una figura delictiva
previamente establecida en una norma jurídica. En consecuencia, la
embriaguez se convierte en un factor determinante para cuantificar la pena, ya
sea para agravarla o para atenuarla y no es causal autónoma para
imponerla.”175 Encontró la medida accesoria admisible dentro de cualquier
sistema penal, toda vez que es legítimo privar de un bien de alta jerarquía
axiológica como la libertad, a quien ha delinquido, con mayor razón lo es
prohibirle la ingestión de ciertas bebidas cuyo efecto nocivo, en su caso, está
establecido de manera cierta. Esta prohibición viene a reforzar eficazmente el
propósito preventivo y disuasivo de la pena principal. No encontró
desconocido el derecho a la libre autodeterminación por cuanto no se
penaliza el consumo de bebidas embriagantes, sino la comisión efectiva de
una acción delictual que acarrea una pena principal y una accesoria, y
mediante la conjunción de ambas busca el legislador disuadir al transgresor de
que cometa, en el futuro, actos ilícitos como ése por el que se le sanciona. No
se está en presencia de una norma inspirada en la doctrina peligrosista.176

En la sentencia C-420 de 2002177 este Tribunal afirmó que no es cierto que la

legislación penal colombiana sea indiferente a las implicaciones penales del
consumo de alcohol. La legislación penal derogada como la actualmente
vigente le ha reconocido efectos a la incidencia que el consumo de alcohol
amplia gama de derechos ajenos. El consentimiento, en materia del carácter disponible de un derecho,
procede en relación con bienes jurídicos individuales y no colectivos.
174 Sentencias T-1325 de 2001 y T-133 de 2004.
175Sentencia C-026 de 1995.
176 Sentencia C-026 de 1995.
177Declaró exequibles los artículos 32, 33, 34, 35, 36, 37 en lo demandado, 38, 42 y 43 de la Ley 30 de
1986 y el artículo 6 del Decreto 1856 de 1989.
 67

tiene en la comisión de conductas punibles. Se ha facultado al juez para

imponer la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas como pena
accesoria cuando éste ha sido uno de los motivos determinantes de la comisión
de la conducta punible. En tal supuesto, el sujeto no es sancionado por el
consumo de bebidas embriagantes, sino por haber incurrido en una conducta
punible como consecuencia del estado de ebriedad.178

8.7. También la Corte ha examinado el alcance de las circunstancias de

agravación punitiva para los delitos de homicidio culposo y lesiones
personales culposas, por la ingesta de bebidas alcohólicas, drogas o
sustancias alucinógenas, al considerarse que vulnera el libre desarrollo de la
personalidad por emplearse el derecho penal como una medida perfeccionista
para imponer un modelo de comportamiento. En la sentencia C-115 de 2008
declaró la exequibilidad de los artículos 110179 y 121180 de la Ley 599 de 2000.
Puntualizó que “con la agravación de la pena no se tiene el propósito de
formular un reproche a la persona por el hecho mismo del consumo, sino un
aumento por la mayor censura que amerita no haber observado una conducta
más cuidadosa, pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofísica
para comprender el hecho, pero a pesar de ello incurrió voluntariamente en el
comportamiento merecedor de reproche punitivo.”181

178 Cfr. sentencias C-026 de 1995 y C-420 de 2002. En esta última decisión frente al interrogante: ¿el hecho
de que el legislador no haya penalizado la producción y comercialización de tabaco y de bebidas alcohólicas y
sí haya penalizado el tráfico de estupefacientes implica la inexequibilidad de las normas que dispusieron tal
penalización?, la Corte respondió negativamente, porque de la Constitución no pueden inferirse los distintos
mecanismos de política criminal que el Estado forzosamente ha de concebir para atender los retos en esta
materia. Que el legislador no haya penalizado la producción y comercialización de tabaco y de bebidas
alcohólicas y, en lugar de ello, haya optado por afirmar la licitud de esas actividades y ordenar campañas de
prevención contra el consumo de alcohol y del tabaco, pone de presente que no estimó necesario acudir a ese
mecanismo de política criminal en relación con tales fenómenos. Esa decisión además es compatible con el
carácter subsidiario y fragmentario que desde hace mucho se le reconoce al derecho penal, al ser imperativo
que, dados los profundos niveles de violencia institucional que convoca, sólo se acuda a él cuando es
absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia. De esa
particular valoración que el legislador hizo de la producción y comercialización del alcohol y del tabaco, su
decisión de mantener la licitud de esas actividades y adelantar campañas de prevención del consumo, no se
sigue que necesariamente haya debido valorar también en el mismo sentido el tráfico de estupefacientes. Del
Texto Superior no se infiere, en manera alguna, la obligación del legislador de valorar de la misma manera
fenómenos sociales diversos y, mucho menos, el deber constitucional de sujetarlos a los mismos mecanismos
de control social.
179 Circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo. La pena prevista en el artículo anterior
se aumentará de una sexta parte a la mitad, en los siguientes casos: 1. Si al momento de cometer la conducta
el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia. 2. Si el agente abandona sin
justa causa el lugar de la comisión de la conducta.
180Circunstancias de agravación punitiva por lesiones culposas. Las circunstancias de agravación previstas
en el Artículo 110, lo serán también de las lesiones culposas y las penas previstas para este delito se
aumentarán en la proporción indicada en ese artículo.
181 Sentencia C-425 de 1997 declaró la exequibilidad del numeral 7º del artículo 397 del Decreto 2700 de
1991, que hace procedente la detención preventiva, entre otros eventos, cuando el agente al incurrir en algún
delito de lesiones culposas, se encontraba en estado de “embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o
sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un método
paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho”.
 68

Igualmente esta Corporación indicó que compete al operador judicial

establecer “ex ante” al acto imputado, si el consumo de esas sustancias fue
determinante en la producción del riesgo, ya que no es suficiente que el agente
esté bajo su efecto al momento de cometer la conducta punible. Si no tiene
relación con el resultado causado no hay lugar a la agravación de la pena. No
encontró desconocido el derecho al libre desarrollo de la personalidad porque
la propia disposición constitucional admite como limitaciones los derechos de
los demás y el orden jurídico. De ninguna manera se trata de exigir
comportamientos de excelencia ni reprocharle a la persona el consumo de
bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes; lo que genera la responsabilidad
adicional es la mayor falta al deber de cuidado, por la imprevisión de la más
probable producción de un resultado lesivo contra bienes jurídicos del más
elevado valor, acrecentando la posibilidad de causarles daño al acometer, con
las facultades de percepción y reacción disminuidas y perturbadas, la
realización de labores que requieren gran concentración, atención, prudencia y
diligencia.182

8.8. Por último, ha expresado la Corte que la salud constitucionalmente

protegida (art. 49) no es solamente la física sino que comprende,
necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar sicológico,
mental y sicosomático de la persona.183 En relación con las personas que
sufren afectaciones a su salud mental, esta Corporación ha manifestado que
por las implicaciones respecto a la posibilidad de tomar decisiones, interactuar
con otros y serios padecimientos para ellos y sus familias, son sujetos de
especial protección constitucional, mereciendo la mayor atención por parte de
la sociedad en general, especialmente de sus familiares y de los sectores
encargados de suministrar atención en salud.184

De estas herramientas se destacó la importancia de crear condiciones propicias

para la vinculación de las personas con discapacidad en la sociedad, la
generación de formas de vida independientes y autónomas y el ejercicio de
todos los derechos, particularmente, la necesidad de atender de manera

182Sentencia C-115 de 2008.

183 Sentencia T-248 de 1998 y T-949 de 2013.
184 La Corte sostuvo en la sentencia T-248 de 1998: “Las entidades públicas o privadas encargadas de
prestar los servicios de salud no pueden excluir de su cobertura los padecimientos relacionados con el
equilibrio y la sanidad mental y sicológica de sus afiliados o beneficiarios en ninguna de las fases o etapas de
evolución de una determinada patología.” Además de los instrumentos internacionales que garantizan el goce
efectivo del derecho a la salud, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales de
1966 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1988 (art. 93 superior,
bloque de constitucionalidad), se consagran los que protegen a las personas que padecen enfermedades
mentales en el marco de la prevención de la discriminación, pudiendo mencionarse la Declaración de los
derechos de los impedidos de 1975; los Principios para la protección de los enfermos mentales y el
mejoramiento de la atención de la salud mental de 1991; y la Convención sobre los Derechos de las personas
con discapacidad de 2006. Así mismo, han sido promulgadas, entre otras, la Ley 1306 de 2009 sobre
Protección de personas con discapacidad mental y recientemente la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que
garantiza el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.
 69

integral sus padecimientos, con un acceso efectivo a los servicios de salud,

siendo posible exigir a todos los estamentos comprometidos en la prestación
de los servicios de salud, que dentro de sus propios límites operativos,
económicos y logísticos, proporcionen el mejor servicio médico
científicamente admisible y humanamente soportable.185 El artículo 65 de la
Ley 1438 de 2011 indicó la necesidad de garantizar la atención integral e
incluir su atención en los planes de beneficios.186

Al examinar esta Corporación la vulneración del derecho a la salud mental

habrá de tener en cuenta que cualquiera fuera el servicio médico requerido: (i)
ha ser el más adecuado y acorde a la situación social, familiar, económica y de
patología del paciente; (ii) siendo necesario, no estará sometido al pago de
sumas de dinero, a menos que se tenga capacidad económica para asumirlos; y
(iii) no pude ser limitado a un número de días, meses o atenciones al año, ya
que es característico el que se presenten crisis o recaídas constantes. 187 Sobre
el deber de solidaridad en la protección del derecho a la salud implica el
autocuidado del enfermo, subsidiariamente la intervención de su familia y en
caso de ser imposible, la del Estado y la sociedad en general. Las personas que
padecen una enfermedad mental no pueden ser sometidas a tratamientos o
penas -en el caso de los inimputables- que los aíslen de la sociedad de manera
indefinida, porque la Carta prohíbe la imposición de penas perpetuas, 188, y
tales medidas serían evidentemente una vulneración a su dignidad y a sus
derechos a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad.189

Las reglas aplicables a la salud también lo son para quienes padecen

problemas de adicción a fármacos y sustancias psicoactivas, al corresponder a
una dolencia que afecta gravemente su autonomía y capacidad de decisión,
colocándolas en circunstancias de debilidad manifiesta. La Corte ha indicado
que es un problema de salud que merece la atención de la sociedad en general
y especialmente del Estado.190 Esta grave situación genera el deber de
propugnar por la implementación de políticas de prevención, tratamiento y
rehabilitación para las personas adictas al uso de fármacos, ya que como
sujetos de especial protección constitucional, se encuentran mayormente
expuestos a la vulneración de sus derechos fundamentales. Así se expidió la
Ley 1566 de 2012 para garantizar la atención integral a personas que
consumen sustancias psicoactivas, marco normativo que insta a la inclusión en
los planes de salud de los mecanismos que permitan tratar de manera integral
a “toda persona que sufra trastornos mentales o cualquier otra patología

185 Sentencia T-209 de 1999.

186 Sentencia T-949 de 2013.
187 Ibídem.
188 Sentencia T-401 de 1992.
189 Sentencia T-1090 de 2004. Cfr. sentencia T-949 de 2013.
190 Sentencia T-814 de 2008.
 70

derivada del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas licitas o

ilícitas”.191 Las medidas tendientes a recuperar la salud de quien padece de
farmacodependencia deben encontrarse incluidas en los planes obligatorios de
salud, sin perjuicio de que siendo necesario, el médico tratante pueda indicar
un tratamiento no contemplado allí.192

Además, el Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales,

DSM-IV,TR, es el sistema que se utiliza actualmente en Estados Unidos y que
usan clínicos e investigadores de todo el mundo. Es la última clasificación
aceptada internacionalmente de enfermedades psiquiátricas que data del año
1994. Finalmente, las personas gozan, en ejercicio del libre desarrollo de la
personalidad, de la facultad de decidir si se someten a una valoración o a un
tratamiento psicológico. El cuidado de la salud –mental– es un ámbito
reservado a la autonomía de la persona a la cual corresponde proporcionarse
los cuidados y la atención que estime conveniente, sin perjuicio de situaciones
en las cuales, previo dictamen profesional y ante la violación de la ley penal,
una persona es internada y sometida a tratamiento psicológico, debiéndose
respetar la dignidad humana y su integridad personal.193

9. El asunto en discusión

9.1. Según ha podido apreciarse de la parte dogmática de esta decisión, el

legislador goza de potestad de configuración en la definición de la política
criminal del Estado conforme a la ponderación de los fenómenos de la vida
social y el mayor o menor daño que ciertos comportamientos ocasionen al
conglomerado social. Dentro de los límites en que debe ejercerse se
encuentran el principio de mínima intervención del Estado al considerarse el
derecho penal como última ratio, el que la conducta revista de antijuridicidad
ya que el elemento común a cualquier sistema de imputación penal radica en
el contenido de injusticia que se atribuye al delito y el principio de
culpabilidad por cuanto nuestro sistema se encausa dentro de un derecho
penal de acto y no de autor. En el diseño del procedimiento penal el legislador
puede instituir nuevas actuaciones y etapas procesales en garantía de las
libertades ciudadanas y la mediación del Estado ante situaciones de conflicto,
y contemplar casos de terminación anticipada del proceso, prever causales de
extinción de la acción penal, entre otros, lo cual debe desenvolverse dentro del
marco constitucional y del orden internacional de los derechos humanos,
como la prevalencia del derecho sustancial, la defensa de las garantías
esenciales de las personas, el respeto por las competencias de las autoridades,
etc.

191 Ley 1566 de 2012, artículo 2°.

192 Sentencias T-648 de 2002, T-814 de 2008 y T-438 de 2009 .Cfr. sentencia T-949 de 2013.
193Sentencia T-361 de 2003.
 71

9.2. El Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio, entre otros, de los

artículos 250 y 251 superiores, reformó la estructura básica del proceso penal
en Colombia, al pasar de un modelo mixto de preferencia inquisitiva a un
sistema de tendencia acusatoria. Encargó a la fiscalía adelantar el ejercicio de
la acción penal como realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indique la posible
existencia del mismo. De igual modo, estableció que no podrá suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad que estará
sometido al control de legalidad que ejerza el juez de control de garantías.
También dio un papel preponderante a las víctimas en orden a la intervención
y protección de sus derechos, además de entregar a la ley el fijar los
mecanismos de justicia restaurativa.

En esa medida, el proceso penal se inicia desde que la fiscalía tiene

información de la notitia criminis, que puede llegar a su conocimiento por
denuncia, querella o de oficio, petición especial o cualquier otro medio, la cual
debe acompañarse de los presupuestos mínimos que permitan determinar si
hay lugar o no a la acción penal, que de no allegarse requiere una actuación
preliminar denominada indagación, buscando definir si el hecho delictivo se
cometió, cómo ocurrió y quiénes participaron en su realización. 194 La fiscalía
está obligada a adelantar la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que tengan la tipología de un delito, siempre que tercien suficientes
motivaciones y situaciones fácticas que permitan advertir la existencia del
mismo. Por tanto, el hecho punible ha de revestir de las características de
tipicidad,195 antijuridicidad196 y culpabilidad.197

El principio de oportunidad como excepción a la regla general que recae

sobre la fiscalía de adelantar la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que tengan las características de un delito, tiene entre sus finalidades
racionalizar la actividad investigativa del Estado, hacer más eficiente la
administración de justicia penal, responder proporcionalmente a los hechos
que afectan la estabilidad jurídica, reparar integral y oportunamente a las
víctimas, brindar oportunidades reales de inserción social del procesado,
revelar la baja significación social de ciertos delitos, desarticular
organizaciones criminales, atender la culpabilidad disminuida, adelantar el
proceso penal en un tiempo razonable. Es una figura reglada correspondiendo

194Artículo 200, Ley 906 de 2004. Sentencia C-025 de 2009.

195La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del
tipo penal (art. 10, Ley 599/00).
196Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin
justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal (art. 11, Ley 599/00).
197Solo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva (art. 12, Ley 599/00).
 72

al legislador señalar las causales y condiciones específicas de aplicación, que

deben resultar compatibles con la Constitución, particularmente con la
vigencia de un orden justo y el principio de legalidad.

9.3. La Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, vino a desarrollar

este nuevo modelo procesal penal. Ha sido modificada, entre otras, por la Ley
1312 de 2009, que amplió las posibilidades procesales de aplicación del
principio de oportunidad al extenderlo a la etapa del juicio, desarrollando el
principio de colaboración con la justicia y estableciendo con mayor fuerza
formas alternativas de satisfacción de intereses colectivos, lo cual vino a
reflejarse en el aumento de las causales (art. 324), su presentación igualmente
por el acusado antes de la audiencia de juzgamiento (art. 325), la extensión de
las condiciones durante el periodo de prueba (art. 326), entre otras.

9.4. La protección especial de las víctimas en la aplicación del principio de

oportunidad (art. 250 superior) ha sido ratificada por este Tribunal en varias
sentencias.198 En tal sentido ha entendido que los derechos de las víctimas
incorporan el derecho a la verdad, a que se haga justicia en el caso concreto y
a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los
perjudicados con el delito. Así mismo, su intervención debe hacerse
compatible con el sistema penal de tendencia acusatoria establecido por el
Acto Legislativo 03 de 2002 y sujeto a regulación legal.199

En la sentencia C-209 de 2007 la Corte declaró la inexequibilidad de la

expresión “y contra esa determinación no cabe recurso alguno”, empleada en
la versión original del artículo 327 de la Ley 906 de 2004,200 hoy modificada
por la Ley 1312 de 2009 (art. 5º) que ya no registra, al considerar la Corte que
por la trascendencia que tiene la aplicación del principio de oportunidad en los
derechos de las víctimas del delito “impedir que éstas puedan impugnar la
renuncia del Estado a la persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos
a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Si bien la satisfacción de los
derechos de la víctima no sólo se logra a través de una condena, la efectividad
de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la oportunidad de

198En la sentencia C-738 de 2008 la Corte manifestó que la aplicación del principio de oportunidad no
obstaculiza la realización del derecho de reparación de las víctimas.
199 El artículo 328 de la Ley 906 de 2004 señala: “La participación de las víctimas. En la aplicación del
principio de oportunidad el fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos
deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación.”
200Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de control de garantías deberá
efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la
Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la acción penal. Dicho
control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio
Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión.
El juez resolverá de plano y contra esta determinación no procede recurso alguno. La aplicación del
principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la
presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o
participación en la conducta y su tipicidad.
 73

impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos.201 Por tanto,
impedir la impugnación de la decisión del juez de garantías en este evento
resulta incompatible con la Constitución.”

9.5. El artículo 323 de la Ley 906 de 2004202 señaló que la Fiscalía General,
en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento,
podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos
previstos en el Código de Procedimiento Penal. Por su parte, el artículo 324
instituyó entre los casos de aplicación del principio de oportunidad los delitos
sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de seis
años o con pena principal de multa (num. 1); previendo en los casos de delitos
con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis años de
prisión, la aplicación de este principio por el Fiscal General (parág. 1); y su no
aplicación en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratando de conductas dolosas la
víctima sea un menor de dieciocho años (parág. 2). Así mismo, se contempló
su aplicación cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con
las condiciones impuestas (num. 7).

Ha dicho esta Corporación que la aplicación por el fiscal del principio de

oportunidad en los casos establecidos por el legislador implica un ejercicio de
“discrecionalidad reglada” que le impone no solamente una evaluación acerca
de las causales legales de operatividad, sino que debe determinar si lo que
procede es la interrupción, la suspensión o la renuncia, debiendo constatar a la
vez el respeto por las garantías del investigado. 203 En la sentencia C-095 de
2007 se dijo que ante la generalidad y abstracción de la ley, incluso cuando
ella es clara y precisa en la descripción de las circunstancias en que es llamada
a operar, exige lógicamente reconocer cierto grado de discrecionalidad al
operador jurídico llamado a aplicarla.204 Adicionalmente, el Fiscal General
201 Numerales 6 y 7, art. 250 CP, y literales f y g del artículo 11 de la Ley 906 de 2004.
202Modificado por el artículo 1º de la Ley 1312 de 2009. Además señala: “El principio de oportunidad es
la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe
fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderá, interrumpirla o renunciar a ella, por razones
de política criminal, según las causales taxativamente fijadas en la ley, con sujeción a la reglamentación
expedida por el Fiscal General de la Nación y sometida al control de legales ante el juez de garantías.”
203 Sentencia C-979 de 2005.
204“El legislador puede fijar limitaciones que implican que en el momento de aplicación de la ley el
funcionario vea restringidas sus facultades valorativas. No obstante, tales facultades de valoración deben ser
reconocidas en algún grado a los operadores jurídicos. Lo anterior obedece a la naturaleza misma del juicio
que necesariamente debe hacer el funcionario, en este caso el fiscal, cuando evalúa la aplicabilidad de la ley
a un caso concreto. En este momento se enfrenta a la comparación entre las circunstancias abstractamente
previstas en la ley y la situación que se presenta de facto. Aunque las previsiones abstractas de la ley se
revistan de precisión y claridad, siempre será necesaria la labor de subsumir el caso concreto dentro de las
previsiones generales contenidas en ella, es decir, llevar a cabo una operación mediante la cual el
funcionario que la aplica considera si el caso particular responde o puede ser sometido a la norma general
prevista en la ley. La infinita posibilidad de circunstancias que rodean las conductas humanas regulables
 74

goza de un poder de reglamentación general e interna para asegurar la

aplicación del principio de oportunidad y funcionamiento de la justicia
restaurativa, lo cual debe estar conforme a la ley y la Constitución, además
estar sometido a los controles judiciales propios de los actos
administrativos.205

9.6. El artículo 327 de la Ley 906 de 2004206 señala que la aplicación del
principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o
acusados y la fiscalía, no comprometen la presunción de inocencia y solo
procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o
participación en la conducta y su tipicidad.207 Ello ha permitido advertir por la
Corte que la aplicación de las causales de aplicación del principio de
oportunidad “exige un principio de verdad”, ya que deben existir elementos
de juicio fácticos que conduzcan a inferencias razonables sobre la realización
de la conducta, su adecuación típica y la participación del investigado en la
misma, con el fin de que el fiscal sopese la pertinencia de aplicar el principio
de oportunidad y el juez pueda ejercer control efectivo sobre tal
determinación, lo cual será posible “a partir de una mínima acreditación de la
ocurrencia de un hecho que debe estar previamente definido en la ley.”208

9.7. El juez de control de garantías efectúa el control de legalidad de las

solicitudes individuales o colectivas dentro de los cinco días siguientes a la
determinación de la fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, que
será obligatorio y automático, realizándose en audiencia especial en que la
víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la
fiscalía para sustentar la decisión (art. 327, Ley 906 de 2004). 209 La Corte en la
sentencia C-210 de 2007 señaló que esta presencia “supone la participación
activa y la preservación de los intereses de la víctima”, además su
intervención como del Ministerio Público en la aplicación del principio de
oportunidad “no queda limitada al análisis fáctico, sino que supone una
evaluación formal y material de este instrumento de extinción de la acción
penal.”

resulta imposible de prever en fórmulas legales generales, impersonales y abstractas.” Sentencia C-095 de
2007.
205 En la sentencia C-979 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad, por los cargos examinados, del
artículo 330 de la Ley 906 de 2004 que alude al reglamento que debe expedir la Fiscalía General de la Nación
que habrá de desarrollar el plan de política criminal del Estado.
206Modificado por el artículo 5º de la Ley 1312 de 2009.
207El artículo 250 de la Constitución señala: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar
el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.”
208Sentencia C-979 de 2005. Cfr. sentencia C-209 de 2007.
209 Como se dijo, modificado por el artículo 5º de la Ley 1312 de 2009.
 75

La Corte al examinar la versión inicial de esta disposición 210 en la sentencia C-

979 de 2005 señaló que el control de legalidad compromete todos los eventos
de aplicación del principio de oportunidad, esto es, la interrupción, la
suspensión y la renuncia, como en efecto la nueva Ley 1312 de 2009 que
modificó tal disposición ya no distingue, además de señalar que el control
efectuado por el juez de garantías debe dirigirse no solamente a proferir un
dictamen de adecuación a la ley de la causal aplicada, “sino que debe
extenderse al control material sobre las garantías constitucionales del
imputado” o acusado. Finalmente, la decisión que prescinda de la persecución
extinguirá la acción penal respecto del autor o participe en cuyo favor se
decida.211

9.8. Siendo uno de los casos para la aplicación del principio de oportunidad
cuando proceda la “suspensión del procedimiento a prueba” en el marco de la
justicia restaurativa, los artículos 325 y 326 de la Ley 906 de 2004 212 vinieron
a establecer el trámite y condiciones a cumplir.

En la búsqueda de mecanismos que reduzcan la violencia punitiva estatal en

orden a proveer medidas diferentes al enjuiciamiento penal tradicional, al
pronunciamiento de una sentencia condenatoria y a la privación obligada de la
libertad como herramientas recurrentes ante el delito, para la resolución eficaz
de conflictos en que acoja mayor importancia la intervención de la voluntad de
los protagonistas inscrita en una política criminal restaurativa, algunas
legislaciones admiten que se detenga el ejercicio de la acción penal en favor
del investigado por la comisión de un ilícito, quien se somete durante un plazo
a una prueba en la cual debe cumplir satisfactoriamente con determinadas
obligaciones, a cuyo término satisfactorio se declarará extinguida la acción
penal. Hoy se presenta un significativo auge de nuevos enfoques que se
asientan en la introducción de una perspectiva restauradora, como mecanismo
alternativo de solución de conflictos,213 rescatando la importancia que tiene
para la sociedad el reconstruir las relaciones entre víctima (satisfacción de sus
intereses: verdad, justicia y reparación integral) y victimario (enfrentarse a sus
propios actos y reintegración), su manejo dentro del imperio de la ley y la
Constitución, y la supervisión por parte del Estado, en la obtención del mayor
grado de subsanación posible del daño y la consecución de la paz social.

210 Decía: “El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de
oportunidad, siempre que con esta se extinga la acción penal.” Parte resaltada declarada inexequible.
211Así lo establece el artículo 329 de la Ley 906 de 2004, que además señala: “salvo que la causal que la
fundamente se base en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho, evento en el cual las
consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a los demás autores o participes en la conducta
punible, a menos que la ley exija la reparación integral a las víctimas.”
212Modificados por los artículos 3º y 4º de la Ley 1312 de 2009.
213Los artículos 518 a 521 de la Ley 906 de 2004 contienen disposiciones generales sobre justicia
restaurativa.
 76

9.9. De ahí que el artículo 325 de la Ley 906 de 2004 expone que el
imputado o acusado, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá
solicitar la suspensión del procedimiento a prueba, de la misma forma en que
lo que pueden hacer las personas simplemente imputadas, mediante solicitud
oral en la que manifiesten i) un plan de reparación del daño y ii) las
condiciones que estaría dispuesto a cumplir. El plan podrá consistir i) en la
mediación con las víctimas, en los casos en que esta sea procedente, ii) la
reparación integral de los daños causados a las víctimas o iii) la reparación
simbólica, en forma inmediata o a plazos, en el marco de la justicia
restaurativa. Presentada la solicitud, individual o colectiva, el fiscal consultará
a la víctima y resolverá de inmediato mediante decisión que fijará las
condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobará o
modificará el plan de reparación propuesto por el imputado, conforme a los
principios de justicia restaurativa. Si el procedimiento se reanuda con
posterioridad, la admisión de los hechos por parte del imputado no se podrá
utilizar como prueba de culpabilidad. El fiscal podrá suspender el
procedimiento a prueba cuando para el cumplimiento de la finalidad del
principio de oportunidad estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre la
eventual renuncia al ejercicio de la acción penal.

9.10. Por su parte, el artículo 326, ejusdem, estipuló las condiciones a cumplir
durante el periodo de prueba. Estableció que el fiscal fijará el periodo de
prueba que no podrá ser superior a tres (3) años y determinará una o varias de
las condiciones que deberán cumplir el imputado o acusado hasta antes de la
audiencia de juzgamiento, entre las siguientes:

a) Residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento

cualquier cambio del mismo.
b) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar
problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas.
c) Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social
a favor de la comunidad.
d) Someterse a un tratamiento médico o psicológico.
e) No poseer o portar armas de fuego.
f) No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.
g) La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los
mecanismos establecidos en la ley.
h) La realización de actividades a favor de la recuperación de las víctimas.
i) La colaboración activa y efectiva en el tratamiento psicológico para la
recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.
j) La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le
imputa.
k) La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.
 77

1) La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no

participar en actos delictuales.
m) La cooperación activa y efectiva para evitar la continuidad en la
ejecución del delito, la comisión de otros delitos y la desarticulación de
bandas criminales, redes de narcotráfico, grupos al margen de la ley, o,
aquellas organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace referencia
el parágrafo 2o del artículo 324.
Durante el periodo de prueba el imputado o acusado hasta antes de la
audiencia deberá someterse a la vigilancia que el fiscal determine sin
menoscabo de su dignidad. Vencido el periodo de prueba y verificado el
cumplimiento de las condiciones, el fiscal solicitará el archivo definitivo de
la actuación.

9.11. De manera que esta modalidad de ejercicio del principio de oportunidad

es una prerrogativa que se otorga al imputado o acusado, hasta antes de la
audiencia de juzgamiento, para solicitar al fiscal la suspensión de la actuación
por un periodo de prueba que no podrá ser superior a tres (3) años,
acompañada del ofrecimiento de un plan de reparación integral del daño y las
condiciones dispuestas a cumplir. Es un espacio para la aplicación de
mecanismos de justicia restaurativa.214 En esta medida, el plan podrá consistir
en la mediación con las víctimas, la reparación integral de los daños causados
a las víctimas o la reparación simbólica. Las condiciones están previstas en la
ley.

Ante esta proposición el fiscal consultará a la víctima. Recuérdese que por

programa de justicia restaurativa debe entenderse todo proceso en el que la
víctima y el imputado o acusado participan conjuntamente de forma activa en
la resolución de cuestiones derivadas del delito.215 El fiscal está facultado para
aprobar o modificar el plan de reparación propuesto por el imputado o
acusado, y consultará a la víctima conforme a los principios de justicia
restaurativa establecidos en el Código de Procedimiento Penal. El artículo 519
de la Ley 906 de 2004, establece dichos y reglas que parten del i)
consentimiento libre y voluntario del imputado o acusado y la víctima del
someter el conflicto a un mecanismo restaurativo, ii) los acuerdos deben
contener obligaciones razonables y proporcionadas con el daño ocasionado
por el delito, iii) la participación del imputado o acusado no se utilizará como
prueba de admisión de culpabilidad en los procedimiento jurídicos

214El artículo 521 de la Ley 906 de 2004 instituye como mecanismos de justicia restaurativa la conciliación
preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.
215 Artículo 518 de la Ley 906 de 2004.
 78

ulteriores216 y iv) el incumplimiento de un acuerdo no debe utilizarse como

fundamento para una condena o la agravación de la pena.

9.12. El fiscal al fijar el periodo de prueba determinará una o varias de las

condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento. Tales medidas (13
en total) involucran indefectiblemente restricciones a libertades y derechos
fundamentales como la libertad personal (art. 28 superior),217 la libertad de
locomoción (art. 24 superior),218 la autonomía individual (art. 16 superior),219
además de hacer exigibles deberes como el de colaboración para el buen
funcionamiento de la administración de justicia (art. 95.7 superior). 220 De igual
forma, varias de estas condiciones tienen alcance similar de algunas medidas
de aseguramiento no privativas de la libertad (art. 307.B, Ley 906 de 2004), 221

216 El artículo 325 de la Ley 906 de 2004 indica que “Si el procedimiento se reanuda con posterioridad, la
admisión de los hechos por parte del imputado no se podrá utilizar como prueba de culpabilidad.” El inciso
final del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 señala: “La aplicación del principio de oportunidad y los
preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la fiscalía, no podrá comprometer la presunción de
inocencia […].”
217 Ej. literal a). Residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del
mismo.
218Ej. literal f). No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.
219 Ej. literales b), c), d), j), k). Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar
problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas. Prestar servicios a favor de instituciones que se
dediquen al trabajo social a favor de la comunidad. Someterse a un tratamiento médico o psicológico. La
manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa. La obligación de observar buena
conducta individual, familiar o social.
220Ej. literal m).
221“Son medidas de aseguramiento: […] B. No privativas de la libertad: 1. La obligación de someterse a
un mecanismo de vigilancia electrónica. 2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o
institución determinada. 3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez
o ante la autoridad que él designe. 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social,
con especificación de la misma y su relación con el hecho. 5. La prohibición de salir del país, del lugar en el
cual reside o del ámbito territorial que fije el juez. 6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o
lugares. 7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa. 8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por
otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda* o hipoteca, entrega de bienes o
la fianza de una o más personas idóneas. 9. La prohibición de salir del lugar d e habitación entre las 6:00
p.m. y las 6:00 a.m. El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o
indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se
tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria.”
 79

penas privativas de otros derechos (art. 43, Ley 599 de 2000) 222 y medidas de
seguridad (art, 69, Ley 599 de 2000).223

Justamente cuestionan los accionantes que las condiciones establecidas por el

fiscal al imputado o acusado consistentes en b) participar en programas
especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a
drogas o bebidas alcohólicas y d) someterse a un tratamiento médico o
psicológico, durante la suspensión del procedimiento a prueba para ser
beneficiario del principio de oportunidad, resultan contrarios al libre
desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana al implicar obligaciones
que solo atañen a la persona en su fuero interno e involucrar viejas escuelas
positivistas correccionalistas hoy abolidas. Incluso sostienen que aunque se
llegare a un acuerdo con el fiscal, no podría sujetársele a tratamiento alguno
por tener los derechos fundamentales el carácter de irrenunciables.

9.13. Según se ha explicado, el mismo artículo 16 de la Constitución

reconoce que el libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto,
al encontrar limitaciones que imponen “los derechos de los demás y el orden
jurídico.” Precepto que debe mirarse en conjunción con el artículo 95.1,
ejusdem, que instituye como deberes de la persona y del ciudadano, “respetar
los derechos de los demás y no abusar de los propios.” Si bien la Carta
Política proscribe el llamado “perfeccionismo” o “moralismo jurídico” al
imponer determinados modelos de virtud o de excelencia humana y destierra
la doctrina peligrosista porque a una persona no se la puede castigar por lo que
posiblemente hará sino por lo que efectivamente hace, cuando ese
reconocimiento a la autonomía del individuo entra en conflicto en materia de
política criminal con la autonomía ajena o los bienes jurídicos valiosos para la
comunidad, resulta legítima su limitación por el legislador siempre que resulte
razonable y proporcional. El presupuesto de responsabilidad delictual es la
conducta externa de un sujeto que pudiendo obrar de manera distinta y

222“Son penas privativas de otros derechos: 1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas. 2. La pérdida del empleo o cargo público. 3. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte,
oficio, industria o comercio. 4. La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría. 5.
La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas. 6. La privación del derecho a la
tenencia y porte de arma. 7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos.
8. La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas. 9. La
expulsión del territorio nacional para los extranjeros. 10. Numeral adicionado por el artículo 24 de la Ley
1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: La prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de
su grupo familiar. 11. Numeral adicionado por el artículo 24 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente: La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.
PARÁGRAFO. Parágrafo adicionado por el artículo 24 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente: Para efectos de este artículo Numerales 10 y 11 integran el grupo familiar: 1. Los cónyuges o
compañeros permanentes. 2. El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo lugar. 3. Los
ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos. 4. Todas las demás personas que de
manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica. Para los efectos previstos en este artículo,
la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio, unión libre.”
223“Son medidas de seguridad: 1. La internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. 2. La
internación en casa de estudio o trabajo. 3. La libertad vigilada.”
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teniendo capacidad de comprender la ilicitud del hecho, incurre en el

comportamiento merecedor de reproche punitivo -antijuridicidad-.

El libre desarrollo de la personalidad entendido como la potestad de cada

quien para optar por su plan de vida y desarrollar la órbita individual
conforme a sus intereses, deseos y convicciones, no puede servir de
fundamento para justificar una conducta punible y, por tanto, lesiva de bienes
jurídicos tutelados. Es en función de la libertad de los demás que se puede
restringir mi libertad, por lo que la represión legítima de una opción personal
solo puede tener cabida respecto de situaciones que generen violaciones reales
a los derechos de los demás y comprometa valores del ordenamiento
constitucional. La autonomía individual no puede invocarse para desconocer
los derechos de otros sujetos, ni los intereses colectivos, mucho menos para
limitar la capacidad punitiva del Estado respecto a conductas que han puesto
en peligro o lesionado derechos reconocidos a las personas o bienes jurídicos
como la salud pública, la seguridad pública, el orden social y económico, entre
otros. Luego la tipificación de conductas penales constituye un límite al libre
desarrollo de la personalidad. Este derecho fundamental no habilita para la
comisión de delitos.

El establecimiento por el fiscal de condiciones a cumplir durante el periodo de

prueba por el imputado o acusado hasta antes de la audiencia de juzgamiento,
como el participar en programas especiales de tratamiento para superar
problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas y someterse a un
tratamiento médico o psicológico, no desconoce en principio la autonomía
personal ni la consecuente dignidad humana al constituir obligaciones que se
desprenden de la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable
lesiva de los derechos ajenos o del orden jurídico.

9.14. Para la suspensión del procedimiento a prueba en aplicación del

principio de oportunidad, la manifestación de la voluntad del imputado o
acusado constituye un presupuesto ineludible de procedibilidad en el marco de
la justicia restaurativa. Se está ante una de las formas en la cual se decide
libremente reparar a las víctimas, en la pretensión de modificar el
comportamiento del procesado para hacerse merecedor de la extinción de la
acción penal, evitando la privación de la libertad ante la configuración de las
características de un hecho punible. Debe anotarse que si bien el imputado o
acusado hasta antes de la audiencia de juzgamiento propone las condiciones
que estaría dispuesto a cumplir durante la suspensión del procedimiento a
prueba, lo cual además se consulta con la víctima, finalmente es el fiscal al
resolver quien determina cuál o cuáles son las condiciones bajo los cuales
habrá de suspenderse el procedimiento a prueba.
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Las condiciones establecidas en los literales b) y d) acusados, al implicar

participar en programas especiales de tratamiento para superar problemas de
dependencia a drogas o bebidas alcohólicas y sujetarse a tratamientos médicos
o psicológicos, tocan indudablemente contenidos esenciales del derecho
fundamental a la autonomía personal, pero en la medida que su exigencia
obedece a la realización de una conducta punible sobre la cual hay un mínimo
de prueba que permite inferir la autoría o participación y su tipicidad, no lo
desconoce por cuanto se han transgredido los derechos ajenos o el
ordenamiento jurídico, que constituyen límites constitucionalmente
establecidos al libre desarrollo de la personalidad en el artículo 16.

No debe dejarse de lado que la suspensión del proceso a prueba bajo las
condiciones previstas por la ley y determinadas por el fiscal, parte de la
solicitud del imputado o acusado y, en esa medida, de la libre voluntad al
pretender hacerse merecedor del principio de oportunidad. En efecto, al
proponer cuál o cuales de dichas condiciones estaría dispuesto a cumplir,
aunque corresponda finalmente al fiscal su fijación, el imputado o acusado
busca hacerse beneficiario del principio de oportunidad, esto es, que no
obstante exista fundamento para adelantar la persecución penal, se pueda
suspender el proceso a prueba por un tiempo determinado, para que una vez
verificado el cumplimiento efectivo de las condiciones establecidas en el
marco de la justicia restaurativa, que se rige por principios y reglas como el
consentimiento libre y voluntario de las partes, se termine extinguiendo la
acción penal, sin que necesariamente hubiera tenido que acudirse a la
privación de la libertad personal.

La fijación por el fiscal de las condiciones anotadas debe partir de la conexión

con el delito, esto es, debió ser una causa del hecho cometido. Es necesario
que al momento de perpetrarse la conducta punible, por ejemplo, el agente se
encuentre bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física
o psíquica o de bebida embriagante, que haya sido factor determinante para su
ocurrencia. Debe indicarse que las condiciones del procedimiento a prueba
impugnadas, al implicar participar en programas especiales de tratamiento
para superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas y
someterse a tratamiento médico o psicológico parte de la necesidad del
procedimiento a emplear, esto es, el requerimiento de un tratamiento
pedagógico, profiláctico y terapéutico para su rehabilitación e integración
social, siendo beneficiarios de los programas de salud que ofrece el Estado. El
tratamiento que se disponga debe ser el adecuado a la gravedad de la
situación.

Tanto la fijación de estas medidas (conexión con el delito y necesidad del

tratamiento) como la cesación de las mismas, hacen necesario el dictamen de
médicos oficiales o de medicina legal. Con ello además se salvaguarda la
 82

autonomía individual respecto a comportamientos que no interfieran en

derechos ajenos ni el orden jurídico constitucional. También debe tenerse en
cuenta que al preverse un control judicial obligatorio y automático por el juez
de garantías en la aplicación del principio de oportunidad -poder autónomo de
decisión-, ante la fijación por la fiscalía de las condiciones contempladas en la
disposición acusada,224 el imputado o acusado, como las víctimas y el
Ministerio Público podrán controvertir tal decisión.225 La naturaleza
excepcional de la suspensión del procedimiento a prueba (principio de
oportunidad), permite consultar la voluntad de las partes involucradas en los
conflictos presentes tras el delito imputado, en la implementación de
mecanismos eficaces al servicio de la resolución de conflictos humanos.

Finalmente, en la medida que esta modalidad de ejercicio del principio de

oportunidad226 es una prerrogativa que se otorga para solicitar al fiscal la
suspensión de la actuación por un periodo de prueba, acompañada del
ofrecimiento de un plan de reparación integral del daño y las condiciones
dispuestas a cumplir (justicia restaurativa) que puede traer como beneficio la
extinción de la acción penal, es el imputado o acusado hasta antes de la
audiencia de juzgamiento, en quien finalmente radica la facultad -libre y
voluntaria- de aceptar o no las condiciones establecidas en el artículo 326 de
la Ley 906 de 2004. La persona sometida a proceso es quien está en mejores
condiciones para determinar si le resulta más conveniente la paralización del
proceso a prueba o, por el contrario, si prefiere la continuación del trámite de
enjuiciamiento penal, bajo la garantía de que el reconocimiento de los hechos
no puede ser empleado como prueba de su culpabilidad. Por consiguiente, es
el propio imputado el responsable de escoger una de las vías indicadas. Ha de
señalarse que verificadas el cumplimiento de las condiciones -acreditado su
resultado satisfactorio-, una vez vencido el periodo de prueba, la decisión que
prescinda de la persecución penal debe sujetarse también al control judicial
por el juez de garantías, previo al archivo definitivo de la actuación.

9.15. La razonabilidad y proporcionalidad de las condiciones a cumplir

durante el periodo de prueba en aplicación del principio de oportunidad se
satisfacen bajo las condiciones anotadas. Existe claramente una finalidad
válida a la luz de la Constitución dado que las condiciones a cumplir durante
el periodo de prueba (lits. b y d, art. 326, Ley 906/04) hacen parte de los casos
que puede establecer la ley para la aplicación del principio de oportunidad en
el marco de la justicia restaurativa. Esto en desarrollo de la política criminal

224 Solicitud del imputado o acusado que se consultará con la víctima.

225 Artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
226 Solo procede si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y
su tipicidad (art. 327, Ley 906 de 2004).
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del Estado, que confiere a la Fiscalía General la obligación de adelantar el

ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo
(art. 250 superior). Entre sus propósitos constitucionales está la satisfacción de
los derechos de las víctimas del delito a través del cumplimiento de garantías
de no repetición, como de los imputados o acusados a una adecuada
reintegración social, además de evitar el desgaste de la función investigativa
de la fiscalía y propender por la menor restricción de la libertad personal –
ultima ratio- al sustituirse por una medida alternativa.

Las condiciones b) y d) que debe cumplir el imputado o acusado hasta antes

de la audiencia de juzgamiento durante el periodo de prueba, resultan idóneas
para alcanzar las finalidades constitucionales aludidas, toda vez que parten del
ejercicio de la libre voluntad (imputados o acusados) como presupuesto
ineludible de procedibilidad en el marco de la justicia restaurativa, que si bien
pueden terminar siendo fijadas por el fiscal encuentran fundamento
constitucional ante la presencia de las características de un delito, bajo un
mínimo de prueba que permite inferir la autoría o participación en la conducta
punible y su tipicidad. Debe tenerse presente que los derechos ajenos y el
orden jurídico que se han quebrantado con el hecho punible, constituyen
límites válidos constitucionalmente al libre desarrollo de la personalidad (art.
16 superior).

También resultan necesarias en orden a lograr las finalidades del principio de

oportunidad que se inscriben en la reducción de la violencia punitiva estatal, a
través de mecanismos alternativos de solución de conflictos donde acoja
mayor relevancia la voluntad de las partes inscrita en una política criminal
restaurativa a cuyo términos satisfactorio se declarará extinguida la acción
penal, permitiendo a la víctima la satisfacción oportuna y eficiente de sus
intereses a la verdad, a la justicia y a la reparación, y al imputado o acusado
enfrentarse a sus propios actos y reintegrarse adecuadamente a la sociedad,
bajo la supervisión del Estado en aras de la obtención del mayor nivel de
subsanación del daño y la paz social.

Tampoco resultan desproporcionadas las condiciones establecidas, porque

parten de su presentación voluntaria por el imputado o acusado, obedecen a la
comisión de un hecho punible y finalmente es quien determina si le resulta
más conveniente la paralización del proceso a prueba o, por el contrario, si
prefiere la continuación del trámite de enjuiciamiento penal.

VII. DECISIÓN
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En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLES los literales b) y d) del artículo 326 de la Ley 906 de

2004, modificado por el artículo 4 de la Ley 1312 de 2009, por los cargos
examinados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno, insértese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Presidente

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

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Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Magistrado (E.)

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General