I

Informe especial: Las nociones generales sobre la cláusula anticorrupción

Área
Especial
Gubernamental I
Las nociones generales sobre la cláusula
anticorrupción

Informe Especial
Víctor Hugo Quijada Tacuri(*) - Diego Alonso Fernández Ruiz(**)
Universidad San Martín de Porres - Universidad San Martín de Porres

Sumario

1. Introducción - 2. Marco legal - 3. Los principios relacionados con la cláusula - 4. Desarrollo legal - 5. Los beneficios y perjuicios de la cláusula - 6. El com-
pliance y su relación con la cláusula - 7. Antecedentes de aplicación de la cláusula anticorrupción en la práctica - 8. Bibliografía

RESUMEN ABSTRACT
Ante la diversificación de los actos de corrupción en distintos niveles Given the diversification of acts of corruption at different levels of
de la Administración Pública, la implementación de la cláusula the Public Administration, the implementation of the anti-corruption
anticorrupción, en materia de contrataciones del Estado, supone clause, in terms of government procurement, is a method of affront
un método de afrenta al problema. El complaince tiene reciente to the problem. The complaince has a recent presence in the Peruvian
presencia en el sistema peruano como modelo implementado en system, as a model implemented in companies to prevent crimes that
las empresas para prevenir delitos que pudieran beneficiarlas en could benefit them to the detriment of the State. This article reviews
perjuicio del Estado. En el presente artículo se hace una revisión the anti-corruption clause and its presence in contractions of the State
de la cláusula anticorrupción y su presencia en contracciones del and the arrival of complaince as a preventive method.
Estado y el arribo del complaince como método preventivo.
Keywords: Anti-corruption clause / Complaince / Contracts / Principles
Palabras clave: Clausula anticorrupción / Complaince / Contrata- / Public Administration
ciones / Principios / Administración Pública
Title: General notions about the anti-corruption clause
Recibido: 23-07-18
Aprobado: 25-07-18
Publicado en línea: 02-08-18

1. Introducción escándalos de corrupción en los contratos Tan grande era el escándalo de corrupción
Como se ha visto en el ámbito jurídico estatales. que Estados Unidos tuvo que intervenir,
internacional, gracias a las buenas Su antecedente histórico se remonta al aterrizando en el Perú el Congreso aprobó
prácticas gubernamentales, los Estados Contrato Dreyfus, que fue el contrato que la creación de la Comisión Lava Jato que
han implementado en sus contratos la iba a pagar la deuda externa y la terminó miraría la responsabilidad política y que
cláusula anticorrupción que genera de pagando el Estado peruano. Este contrato hay que cambiar en la Ley de Contrata-
ipso facto la nulidad de un contrato que eliminó la industria peruana del guano ciones con el Estado.
con el Estado a causa de los delitos y se la entregó a un grupo de empresarios
contra la Administración Pública –es- que casi hicieron un monopolio guanero. 2. Marco legal
pecíficamente corrupción–. Además, Esto se dio, gracias a la compra de fun-
esto se creó ya que la sociedad quiere cionarios públicos, diplomáticos y demás La cláusula anticorrupción fue incorporada
transparencia en el manejo de los fon- agentes del Gobierno. Este contrato ya por el inciso 32.2 del artículo 32 del De-
dos públicos. tenía una dirección: favorecer a Dreyfus creto Legislativo N.o 1341, Decreto legis-
Ahora bien, estas reformas se dieron a como dé lugar. lativo que modifica la Ley N.o 30225, Ley
consecuencia de lo ocurrido en el caso Esta modalidad de direccionar los contra- de Contrataciones del Estado; el artículo 116
Odebrecht y a través de la Comisión tos con el Estado, a través de la compra del Decreto Supremo N.o 056-2017-EF,
Lava Jato del Congreso peruano, por los de agentes del Gobierno, también la em- Decreto supremo que modifica el Reglamen-
pleó Odebrecht a través de la Oficina de to de la Ley de Contrataciones del Estado,
* Magíster en Contrataciones del Estado por el Instituto de Gobierno Operaciones Estructuradas, para hacerse y a través del artículo 61-A del Decreto
y de Gestión Pública de la Universidad San Martín de Porres. acreedor de las grandes obras del Perú. Supremo N.o 068-2017-EF, que modifi-
Abogado por la Universidad San Martín de Porres, docente ca el reglamento del Decreto Supremo
universitario. Asimismo, está el caso de la carretera
** Estudiante de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Interoceánica, la línea 1 y 2 del Metro de N.o 410-2015-EF, Reglamento de la Ley de
Ciclo XI. Lima y demás casos. Asociaciones Público-Privadas.

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3. Los principios relacionados con la cláusula

Los principios son entes rectores del derecho administrativo y de
las contrataciones públicas, los cuales, en virtud de la aplicación
de estos, relaciona la cláusula anticorrupción:

3.1. Moralidad
Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las
entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad.
Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina1 señala lo siguiente:
Fuente: imágenes de Google

[e]s un principio de la actuación que fueron esenciándose otros principios

posteriores como la imparcialidad, transparencia, publicidad y justicia. 4. Desarrollo legal
Además, no basta que la autoridad o los particulares den cumplimiento a la
estricta legalidad formal, sino que es necesario que las actuaciones satisfagan
4.1. Su aplicación en todos los contratos
los valores fundamentales de la moral y la ética de modo que una conducta
compatible con la ley, pero inmoral sea invalida. Actualmente, se aplica a todos los contratos con el Estado en
materia de bienes, servicios, obras públicas y asociaciones
3.2. Imparcialidad público-privadas, porque fue incorporada gracias a los meca-
nismos y reformas legales que hizo el Estado en aplicación de
Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos res- políticas anticorrupción.
ponsables de las contrataciones de la Entidad se adoptarán en
estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así La cuestión está si se podría aplicar a los contratos anteriores
como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en donde hubo una participación de las empresas brasileras y
en el tratamiento a los postores y contratistas. peruanas, ya que esta cláusula genera nulidad de un acto admi-
nistrativo, que es el Contrato con el Estado. Esto conlleva a que
En concordancia, Juan Carlos Morón Urbina2 expone lo siguiente: las personas jurídicas o naturales tengan seguridad y confianza de
un Estado, y al Estado le genera un respaldo frente a la sociedad.
La exigencia que las decisiones de las autoridades que permita la objetividad
en el tratamiento de postores y contratistas, su eje fundamental es la objeti-
vidad que se logra con el apogeo de las normas legales o criterios técnicos. 4.2. Los supuestos de aplicación legal
Los supuestos que se aplican en la cláusula anticorrupción son
los siguientes:
3.3. Transparencia
Las entidades proporcionan información clara y coherente con el
[…] Cuando el contratista hace, directa o indirectamente, o tratándose
fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas de una persona jurídica a través de sus socios, integrantes de los órganos
por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y de administración, apoderados, representantes legales, funcionarios, ase-
que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad sores o personas vinculadas, ofrecido, negociado o efectuado, cualquier
de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las pago o, en general, cualquier beneficio o incentivo ilegal con relación
excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. al contrato […].4

3.4. Publicidad Lo que nos da a entender a primera impresión es que estamos en

El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y el caso de que el contratista, persona jurídica, y los integrantes
difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y de sus órganos de administración hayan dado cualquier beneficio
competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de o incentivo con relación al contrato.
las contrataciones. Se tiene en cuenta que el contratista se obliga a conducirse en
Para Juan Carlos Morón Urbina , la trasparencia y publicidad es
3 todo momento del contrato ya sea antes, durante y después de
lo siguiente: la ejecución del contrato con honestidad, probidad, veracidad
e integridad y de no cometer actos ilegales, ya sea de forma
Es la accesibilidad de los postores, contratistas y terceros a la información directa o indirectamente o a través de sus socios, accionistas,
que la entidad posea, administre o crea antes, durante y después del proceso participacioncitas, integrantes de los órganos de administración,
de selección no solo se promueve, sino que facilita la crítica y el control de apoderados, representantes legales, funcionarios, asesores y
actos estatales. personas vinculadas a la persona jurídica.
Además, el contratista se debe comprometer a comunicar a
3.5. Trato justo e igualitario las autoridades competentes, de manera directa y oportuna,
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener partici- cualquier acto o conducta ilícita o corrupta de la que tuviera
pación y acceso para contratar con las entidades en condiciones conocimiento; y adoptar medidas técnicas, organizativas y/o de
semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ven- personal apropiadas para evitar los referidos actos o prácticas.
tajas o prerrogativas.
4.3. La sentencia previa y la cláusula
3.6. Integridad Primero, hay que diferenciar si el contrato está bajo la Ley de
La conducta de los partícipes, en cualquier etapa del proceso Contrataciones con el Estado o la Ley de Asociaciones Público-
de contratación, está guiada por la honestidad y veracidad, evi- Privadas.
tando así cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de Luego, y a través de la fiscalización posterior, el Estado ejecuta
producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes la cláusula que genera nulidad y no la resolución de manera
de manera directa y oportuna. inmediata o automática en vía administrativa.

1 Morón Urbina, Juan Carlos, La contratación estatal, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 197.
2 Morón Urbina, La contratación estatal, ob. cit., p. 200. 4 Clausula Décimo Sexta de las bases estándar de la licitación pública para la contratación de suministro
3 Ibid., p. 201. de bienes.

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Ahora bien, el contratista puede impugnar esta decisión del
Estado, la cual no sería necesaria una sentencia judicial por la
demora en el proceso. Creemos que actualmente solo bastaría
con el laudo arbitral, donde se discutirá la aplicación de la misma
y en donde se analizarán los fundamentos de ambas partes.
Si hay un proceso judicial pendiente que tiene el contratista con
la Administración Pública, ella debe abstenerse o inhibirse de
resolver hasta que termine el proceso judicial. En estos casos la
cláusula no se podría aplicar.
Si el laudo arbitral acredita la comisión de un acto ilícito se le
correrá traslado a la fiscalía correspondiente para que efectúe
las diligencias necesarias.
En la siguiente imagen se podrá observar el patrón criminal de Fuente: imágenes de Google
los proveedores que cometen corrupción en contratación pública:

6. El compliance y su relación con la cláusula

En los países más desarrollados los Estados tienen un plan de
cumplimiento y algunos dirán que no entienden para explicar
mejor que es y cuál es su relación con la cláusula vamos por el
inicio. Esto nació en Europa copiando el plan de cumplimiento
de los privados que tenía un énfasis en las buenas prácticas
corporativas, la responsabilidad social, metas, objetivos, riesgos
y demás de la empresa privada.
Los Estados europeos, viendo que esta praxis del privado gene-
raba un bienestar social, desarrollaron el Plan de Cumplimiento
Gubernamental, en el cual se estipula las metas, objetivos,
riesgos, garantías, cumplimientos, planes y demás a favor de
la ciudadanía.
La relación que hay es que de este Plan de Cumplimiento Guber-
namental nace la cláusula anticorrupción. así como la cláusula
Fuente: elaboración propia que se creó en los EE. UU. y en la Unión Europea a través del
Buen Gobierno Corporativo.
Un país europeo como España, a nivel de Gobierno federal y su
5. Los beneficios y perjuicios de la cláusula Ley de Contrataciones, aplica lo siguiente:
a) Beneficios o ventajas al Estado peruano
Cualquier empresa que contrate con el gobierno federal debe disponer de
• Con ello también los proveedores actuarían con transpa- un sistema de Compliance que contenga los siguientes elementos: un mapa
rencia en sus actos a fin de no involucrarse en actos de de riesgo, un código ético y formación adecuada sobre el mismo; revi-
corrupción, quedando prohibido por ley en participar en sión periódica para asegurar la ética de cumplimiento; un mecanismo
para reportar las conductas ilegales; determinadas instrucciones que
futuras contrataciones con el Estado. incentiven a los empleados a reportar; auditorías internas o externas;
• Búsqueda de empresarios o inversionistas de manera acciones disciplinarias frente a la conducta ilegal; reportar a tiempo a
transparente. la Administración Pública; colaboración plena con las agencias guber-
namentales que se encarguen de perseguir las conductas ilegales.5 [El
• Mejora de la calidad de los bienes, servicios y obras. destacado es nuestro]
• Relación de honestidad que debe de haber entre el Estado
y el privado. Para América Latina, en especial en el derecho administrativo
• Vigencia de los principios de transparencia, legalidad y latinoamericano, esta figura es nueva, ya que su desarrollo en
veracidad y demás. América Latina es muy reducido ya que autores no escriben sobre
esta herramienta muy útil para los Estados que desean aplicar
b) Para su aplicación buenas políticas públicas.
• Permite la nulidad del contrato celebrado y salvaguardar En el ámbito de la contratación pública, el Compliance busca
el interés público. transparentar las contrataciones lo que conlleva a un lugar
• Garantiza la veracidad, honestidad e intención de obrar en donde el privado se siente confiado de invertir, tener una
de buena fe en la ejecución del contrato. competencia leal, y no recurrir a actos ilícitos. Es por esta razón
que una buena práctica gubernamental es la aplicación de la
c) Desventajas o perjuicios
cláusula anticorrupción en los contratos en donde el gobierno
• La pérdida de tiempo y dinero para la aplicación de dichas pueda atraer inversionistas y que el estado tenga una garantía
clausulas a nivel nacional. que es esta cláusula.
• Negativa del sector privado. El compliance gubernamental que expone:
• No se podrá invertir en educación, salud, e infraestructura
• Tramitología y burocracia. Así como los bancos deben conocer a sus clientes y a sus colaboradores para
evitar el lavado de activos, el Estado debe conocer y filtrar a sus empleados.6
d) Para su aplicación (Dino Carlos Caro Coria)

• La muerte civil para funcionarios corruptos. 5 López Donaire, María, “Los programas del compliance y su reflejo en la contratación pública”, en
Gabilex, N.º 6, 2016. Recuperado de <www.gabilex.jccm.es>.
• La sanción administrativa, civil y penal a los contratistas. 6 Cora, Carlos, “El complaince gubernamental”, en El Comercio, 2016. Recuperado de <http://el
comercio.pe /opinión/colaboradores/compliance-gubernamental-dino-carlos-caro-coria-149749>.

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La idea del doctor Cora se refiere a que el Estado debe co- apoderados, representantes legales, funcionarios, asesores y
nocer a sus empleados y estos deben de tomar conciencia personas vinculadas a las que se refiere el artículo 248-A.
que tienen un cargo público, sobre todo en las prácticas de
un buen gobierno.
De esta manera, se puede mejorar la Administración Pública,
ya que llevaría a que el administrado tenga una atención eficaz,
sencilla y rápida. Si los bancos están obligados a conocer a sus
clientes para evitar el lavado de activos. Por qué el Estado no
puede conocer a sus empleados y aplicar buenas prácticas, al
igual que la empresa privada.

7. Antecedentes de aplicación de la cláusula anti-

corrupción en la práctica
Surge con el Gasoducto Sur Peruano, que es un proyecto moti-
vador, así como otros aspectos que, inclusive no teniendo esta
cláusula, estarían en similar situación, porque hay que cautelar
los intereses del Estado y las posibilidades de resarcir en caso de
que ocurran actos de corrupción.
En el caso del Gasoducto Sur Peruano, la principal preocupa-
ción, en un primer momento, fue que la cláusula contemplaba
la garantía de la red principal y porque creíamos que en el
fondo debía estar orientado a resolver los contratos para
garantizar el resarcimiento por los daños que se pudiera oca-
sionar al Estado.
De nada vale tener esta cláusula si al mismo tiempo no se
refuerza con las responsabilidades que las distintas entidades Además, el contratista se compromete a comunicar a las
debían ejecutar en cautela de los intereses del Estado o de los autoridades competentes, de manera directa y oportuna,
resarcimientos por los daños ocasionados por estos contratos mal cualquier acto o conducta ilícita o corrupta de la que tuviera
hechos o viciados a partir de sobornos. conocimiento. Asimismo, este adoptará medidas técnicas, or-
ganizativas y/o de personal apropiadas para evitar los referidos
7.1. Objetivos de la cláusula anticorrupción actos o prácticas.
Entonces, la cláusula tiene dos objetivos: Que todo contrato
Según García Calderón, la corrupción es un delito cometido
universalmente contenga esta cláusula y, en segundo lugar, de-
por personas con algún grado de autoridad que sucumben a la
terminar las responsabilidades para que en cautela de ese interés
seducción (citado en Quiroz, 2013)
de resarcimiento en caso de daños pueda adoptar en el término
más breve –unos 30 días, por ejemplo– todas las acciones de
cautela correspondientes. 8. Bibliografía
Adolfo, Luis, “El sistema de sobornos de Odebrecht fue el mis-
7.2. Cómo debería aplicar esta cláusula respecto a la re- mo usado para el Contrato Dreyfus”, en RRP Noticias, 2017.
paración del daño Recuperado de <http://rpp.pe/politica/historia/el-sistema-de-
Dándole un plazo a todas las instituciones responsables, como sobornos-de-odebrecht-fue-el-mismo-usado-para-el-contrato-
es el caso del Ministerio Público, la Contraloría General de la dreyfus-noticia-1052388>.
República y todas las demás que tengan que ver con la cautela Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 3.a ed., Buenos Aires: La
de los bienes y del interés público. Ley, 1936.
Estableciendo, además, los distintos procesos judiciales que Cora, Carlos, “El complaince gubernamental”, en El Comer-
sirven para entablar o trabar las seguridades correspondientes
cio, 2016. <Recuperado de http:// el comercio.pe /opinión/
para que no se vendan los activos, no se transfieran las cuentas colaboradores/compliance-gubernamental-dino-carlos-caro-
de las empresas o consorcios involucrados. coria-149749>.

7.3. Modelo de Cláusula Anticorrupción aprobada por el Dromi, Roberto, Licitación pública, Argentina: Ciudad Argentina,
1999.
Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
(OSCE) García Abado, Juan, Diccionario jurídico & latino. Lima: Edigraber,
EL CONTRATISTA declara y garantiza no haber, directa o indirec- s. f.
tamente, o tratándose de una persona jurídica a través de sus Morón Urbina, Juan Carlos, La contratación estatal, Lima: Gaceta
socios, integrantes de los órganos de administración, apoderados, Jurídica, 2016.
representantes legales, funcionarios, asesores o personas vincu- López, Donaire, “Los programas del compliance y su reflejo en la
ladas a las que se refiere el artículo 248-A, ofrecido, negociado
contratación pública”, en Gabilex, N.º 6. Recuperado de <www.
o efectuado, cualquier pago o, en general, cualquier beneficio
gabilex.jccm.es>.
o incentivo ilegal en relación al contrato.
Quijada, Víctor, Pasando piola, Posicion.pe, 2017. Recuperado de
Asimismo, el contratista se obliga a conducirse en todo momento,
<http://www.posicion.pe/2017/05/pasando-piola/>.
durante la ejecución del contrato, con honestidad, probidad,
veracidad e integridad y de no cometer actos ilegales o de corrup- Quijada, Víctor, Nulidad, [ppt], Lima: OSCE, 2015.
ción, directa o indirectamente o a través de sus socios, accionistas, Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupción en el Perú, Lima, Perú:
participacionistas, integrantes de los órganos de administración, IEP, 2013.

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