01 de Septiembre Completo

01/09/2022
La codificación / movimiento codificador
- ¿Qué relación tiene el movimiento codificador con la gestación del positivismo jurídico?
El positivismo jurídico como paradigma va a estar influenciada por distintos factores,

epistemológico, políticos, etc.
Si lo podemos retratar…
La modernidad jurídica: a) iusnaturalismo racionalista y b) positivismo jurídico. No son

movimientos excluyentes, son parte de la modernidad jurídica.
A partir del S. XIX se pueden ir encontrando las primeras manifestaciones del positivismo
jurídico:
a) influencia concreta del positivismo filosófico en la gestación del positivismo jurídico

(diferente del jurídico), y Augusto Comte habla de cómo se influye a través del modelo
positivista de la ciencia. El filosófico alimenta el jurídico, se plantea el estudio de los
hechos de los fenómenos en el sentido duro- lo que acontece, lo que aparece y
determina el objeto de la ciencia  leyes, que permite establecer la regularidad de los
hechos y predecir … “el conocimiento es poder”. Esta idea en el S XIX se recibe del
modelo positivista en el caso del derecho, determinándolo en un fenómeno que se
pueda identificar. Esa ley es un fenómeno, es una disposición identificable en la
medida que proviene de una autoridad política, y si yo puedo identificar las leyes (en la
medida que provienen del poder), son leyes que tienen que presentar constancia,
regularidad … y en la medida que cumplan con eso yo también voy a poder conocer la
regularidad de las leyes y como estas van a poder predecir el comportamiento de los
jueces y mismos ciudadanos, establecer leyes que permita establecer con regularidad
con la que se dan esas leyes. Las leyes son el fenómeno que van a presentar una
estructura formal constante, cuyo estudio va a permitirme establecer regularidad de
jueces y ciudadanos, es un instrumento de regularidad social, entonces servía a su vez
como justificación del poder ¿por qué hay que obedecer?, permiten transformar
positivamente la sociedad.
b) Es la codificación en cuento movimiento es la segunda fuente del positivismo

jurídico en cuanto paradigma. Por qué en tanto proceso le da al positivismo jurídico le
da el instrumento para cerrar la idea del positivismo jurista, se implanta la idea de la
ley como derecho; concretamente la explicación de derecho como ley se consolida por
la escuela Exegética del derecho que se gesta en Francia  positivismo legalista, la
expresión máxima más pura que identifica al derecho con la ley (pero es una de las
versiones, no encapsula todo).
- Entender el movimiento codificador …
A. triunfo iusnaturalismo racionalista: a) un derecho universal “justo para siempre” porque es

conforme a la razón. b) Derecho es sistema: lógico, axiomático- deductivo, tiene que ver con la
jurisprudencia de conceptos (parte de la idea de derecho como sistema). Es conforme a la
razón natural. Es la filosofía que finalmente inspiran a la corriente de ilustración. Esas dos ideas
realizan el triunfo del iusnaturalismo racionalista.
- Factores del movimiento codificador
a. Factor filosófico (LA ILUSTRACIÓN): El iluminismo es heredera del racionalismo y del

empirismo de la modernidad, el pensamiento ilustrado sigue el mismo anhelo de un
conocimiento cierto, seguro. La codificación es la expresión de las ideas iluministas que
van siendo gestadas por los ilustrados, partiendo de esa idea, se puede decir que el
iluminismo y sirvió para plantear la idea de trasformación social, la idea es que el
soberano (detentaba gobierno), se sirve de estas ideas para afianzar el poder soberano
de los nuevos regímenes porque se plantea la idea de un derecho natural universal
(que la razón puede conocer … deducir) y es la misma razón que establece se pueden
resolver los mandatos, se introduce al soberano que produce la ley. Es el instrumento
ideológico para llevar a cabo las ideas de ilustración.
b. Factor político-ideológico: El estado moderno … Impulsa el movimiento codificador,

en conexión con el factor filosófico, si ya las tesis del iusnaturalismo racionalista ya
estaban sirviendo para justificar esos estados modernos, la idea de una soberanía
absoluta que elimine cualquier cuerpo intermedio entre ciudadano y Estado. Cambiar
esta estructura, abandonar esta situación feudal, la única manera de consolidar la
soberanía es eliminar los intermediarios. Sirve como un instrumento para obedecer
con la razón la soberanía. La ley es racional, la razón es capaz de producir estas leyes
y es una exigencia que las leyes sean producidas de manera cierta.
c. Factor antropológico-cultural  el individuo: La modernidad … como se concibe al

individuo a partir de esta etapa, se toma una concepción individualista, instrumento
de comunicación de los derechos y obligaciones de manera cierta del individuo y la
sociedad en general. El individuo tiene estos derechos y obligaciones y ahora se van a
conocer a partir de los códigos. El individuo es el nuevo valor político detrás de la
codificación frente del nuevo legítimo, el individuo se convierte en la nueva expresión
de la soberanía, solo puede estar sometida a la nueva ley- expresión de la voluntad
general.
d. Factor técnico: El problema de la legislación, la necesidad de certeza y seguridad.

Fines de la edad media, el derecho romano vulgarizado … lo que se quiere es plantear
un límite al pluralismo de fuentes. El jurista comienza a ser concebido como relevante
– comienza a prohibirse los comentarios, para garantizar la unidad de gobierno. Todo
Europa con el nacimiento del estado moderno hay una necesidad del pluralismo de
fuentes, ya no existía un derecho romano clásico ni vulgarizado (comentado, glosado
 para ser ajustado a realidades sociales), derecho sindical, había mucho pluralismo,
por lo que se vio necesario una codificación, se busca el monismo, fuentes únicas,
claras que regulen. Y que no existan contradicciones, antinomias, lagunas, establecer
derecho común a partir de reglas claras. Anhelo de sistematización, mucha de las
reglas comienza a recoger, reformular las leyes. Se busca conocimiento cierto y seguro.
Análisis de textos:
Savigny: conectar la continuidad en los rasgos y ver como se mantienen los rasgos en la
actualidad del paradigma positivista ¿se pudo superar el positivismo?
Libro la vocación de la ciencia y el derecho
Ante la caída de Napoleón se debate la necesidad de un código civil en Alemania y Savigny

responde que no.
¿El código puede responder a los propósitos que plantea Thibaut? ¿Por qué?
De hecho, un código no puede cumplir con tales propósitos por si solos y además de que no
necesariamente es perdurable, finalmente el código no puede ser de acceso a todas las
mentes porque contradice la experiencia de la interpretación por más que el lenguaje sea
sencillo, la experiencia nos dice que hay discrepancia en cuanto al acceso de ese texto, origina
múltiples interpretaciones.
La primera observación es sí existe ese propósito abarcativo de que ese código regule todas las
situaciones posibles, con lo cual es irreal porque la realidad siempre va a superar las
situaciones.
Podemos conectar esto con el factor técnico porque el autor menciona la utilidad que tendría
para todo el rey de unificar todo el derecho (rechaza al derecho canónico por ser una
injerencia de la religión a lo secular y el derecho romano porque es un pueblo foráneo); con el
iluminismo (factor filosófico) también por la preponderancia que le da a la razón porque
manifiesta que es un instrumento de la razón y por tanto puede ser accesible a todas las
mentes. El autor buscaría un código que no esté vinculado a los gobiernos singulares que se
puedan dar a lo largo del tiempo, entonces aquí hay una idea de estado soberano (factor
político).
El derecho tiene una dimensión comunicativa, un derecho hecho está expresado en el

lenguaje, y es muy importante que el lenguaje exprese de manera clara la voluntad del
legislador para luego ser aplicada a una comunidad. Parece que Thibaut está aludiendo a esa
idea de que el código tendría que responder a ese ideal comunicativo, que todas las personas
podamos conocer el contenido de las leyes sin que sean oscuras, porque él alude a esa
dispersión de las leyes y finalmente no sabemos qué es lo que nos corresponde (haciendo
referencia a lo justo y lo injusto). La idea es que todos podamos conocer nuestros derechos y
obligaciones por tanto ¿podemos prescindir de los juristas? Esto lo explica la Escuela Exegética
(rol de los juristas).
¿Cuál es el rol de los juristas? (a partir de la idea/propósito de Thibaut)
En el texto aparece varias veces, al criticar a los que practican el derecho en vista de que estos
tienen muchas dificultades porque tienen que acudir a leyes dispersas, la manera en la que se
enseña derecho; pero con un código esto cambiaría.
La fuente es la ley, el código como un sistema de leyes, y se deja de lado las pluralidades de
fuentes (costumbre y jurisprudencia) porque éstas oscurecen lo que es el derecho y por tanto
la solución de los casos. LA PLURALIDAD DE FUENTES OSCRURECE EL CONOCIMIENTO DEL
DERECHO.
¿Cómo conocemos el derecho?

Si el derecho es solo la ley y no la pluralidad de fuentes (porque oscurece el conocimiento del
derecho) ¿Qué es conocer el derecho para este autor? La respuesta inmediata es conocer la
ley, pero detrás de esta respuesta lo que está presente es que los científicos del derecho son
los que construyen finalmente esa racionalidad de lo que es el derecho. El derecho es la ley
dada por la autoridad y el jurista es el que tiene que conocer, pero la ciencia del derecho es
conocer lo racional que hay en esas normas casi como que si no lo conozco racionalmente no
existe el derecho. Esta reducción de las fuentes coadyuba a que la ciencia del derecho
empieza a ser concebida como el descubrir la racionalidad intrínseca de la ley (la razón te
impone esa racionalidad a medida que la descubras).
¿Desde tu experiencia son exageradas las críticas que hace Savigny al código?
Savigny se opone al concepto de derecho de Thibaut de que el derecho es la ley y dice además
que no se puede abarcar todo con la ley. Para Savigny el derecho es una manifestación
histórica de la conciencia del pueblo y de esa única específica conciencia de cada pueblo,
podemos obtener los rasgos distintivos de cada comunidad porque no hay conciencias de
pueblo iguales a otras, el derecho es una manifestación histórica cultural. Para Savigny el
derecho es un producto popular y no de la mente de los juristas, está integrado en la cultura.
El derecho entonces se conoce cuando se conoce la cultura, cuando se conoce la experiencia

del pueblo, ese proceso evolutivo del derecho.
Pero nos preguntamos ¿Savigny es positivista? Si planteamos que la tesis de las fuentes
sociales es la piedra del positivismo, entonces si planteamos una ciencia que reduce el derecho
a una práctica social entonces sigue siendo positivista. Para saber si una corriente se acerca al
positivismo o no, tenemos que ver las fuentes del derecho. Savigny critica la visión ius
racionalista, pero no es contrario a las fuentes sociales, seria tal vez contrario al positivismo
legalista.
Claves para entender el tema: Qué es el derecho responde muchas veces al cómo conocemos
al derecho, o sea, conseguimos qué es el derecho (concepto de derecho), pero esto viene
muchas veces determinado por el cómo conocemos el derecho (problema epistemológico).
Estos dos autores plantean cosas distintas de qué es el derecho, pero prácticamente
delimitada por el cómo lo conocemos, y en esto no es tan lejano uno del otro.
Conclusiones
Aproximación filosófica: encontrar los gérmenes filosóficos de qué es el derecho y cómo se

conoce el derecho.
La escuela exegética es la forma más pura del positivismo jurídico, si decimos que el derecho
es ley y esa ley para el derecho exegético es aquella producida por esa voluntad del legislador,
pero lo propio de la escuela exegética es el fundamento del por qué el derecho es la ley. El
legislador en cuanto representante de la voluntad general es el que racionalmente pone el
derecho (carácter ius racionalista), para la escuela exegética debemos obedecer la ley porque
esa ley es dada por el legislador. La respuesta ius filosófica es que el legislador es el que pone
la razón y no es posible una ley irracional porque el legislador es racional y él ya determinó qué
es el derecho y de ahí que, para la escuela exegética, el derecho se convierte en monopolio del
Estado. Por tanto, queda fuera de la racionalidad cualquier crítica externa.
Según esta visión se deja fuera cualquier tipo de condicionamiento histórico social en la
producción de la ley, la ley prevalece sobre cualquier otra fuente y además modifica la realidad
social.
La escuela exegética empieza un camino de ruptura con la ciencia del derecho, con la unidad
del saber jurídico porque la función del jurista es cierto virtuosismo de saber y reproducir el
texto legal, el que sabe reproducir el texto legal es el jurista sabio, la función del jurista es
conocer el derecho positivo, la ley, y no conoce otro derecho que no sea su derecho positivo,
ninguna voluntad que no sea la del legislador, es un subordinado de la ley.
Hay un esfuerzo cognoscitivo mínimo porque si la labor solo es reproducir y memorizar el

texto, entonces su función está limitada al significado literal del texto. De aquí sale el principio
de la escuela exegética que dice “interpretatio non fit” la ley clara no necesita ser interpretada
y esto se relaciona con el principio de que los jueces no legislan (fundamento político).
Principio de non liquet (el juez siempre tiene la obligación de resolver) la visión exegética dice
que en estos casos el juez debe acudir al propio ordenamiento porque se plantea que el
derecho ya tiene dentro de sí la respuesta, se consagra la idea de plenitud del ordenamiento
jurídico.
El positivismo legalista (de la escuela exegética) plantea la aplicación mecánica de la ley,

pero no todo el positivismo es legalista. Para el positivismo legalista la ley es suficiente, la
aplicación mecánica de la ley significa que el juez no puede introducir sus argumentos
racionales o morales porque ya las verdaderas razones han sido puestas por el legislador al dar
la ley.

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La codificación / movimiento codificador

El positivismo jurídico como paradigma va a estar influenciada por distintos factores,

La modernidad jurídica: a) iusnaturalismo racionalista y b) positivismo jurídico. No son

a) influencia concreta del positivismo filosófico en la gestación del positivismo jurídico

b) Es la codificación en cuento movimiento es la segunda fuente del positivismo

- Entender el movimiento codificador …

A. triunfo iusnaturalismo racionalista: a) un derecho universal “justo para siempre” porque es

- Factores del movimiento codificador

a. Factor filosófico (LA ILUSTRACIÓN): El iluminismo es heredera del racionalismo y del

b. Factor político-ideológico: El estado moderno … Impulsa el movimiento codificador,

c. Factor antropológico-cultural  el individuo: La modernidad … como se concibe al

d. Factor técnico: El problema de la legislación, la necesidad de certeza y seguridad.

Libro la vocación de la ciencia y el derecho

Ante la caída de Napoleón se debate la necesidad de un código civil en Alemania y Savigny

El derecho tiene una dimensión comunicativa, un derecho hecho está expresado en el

¿Cuál es el rol de los juristas? (a partir de la idea/propósito de Thibaut)

¿Cómo conocemos el derecho?

El derecho entonces se conoce cuando se conoce la cultura, cuando se conoce la experiencia

Aproximación filosófica: encontrar los gérmenes filosóficos de qué es el derecho y cómo se

Hay un esfuerzo cognoscitivo mínimo porque si la labor solo es reproducir y memorizar el

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