ACCION DE REPARACION DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO MEDICO –

Mujer embarazada / FALLA MEDICA EN ATENCION DE NEONATO POR

DEMORA EN APLICACION DE MEDICAMENTO – Secuelas / PARALISIS
CELEBRAL POR DEMORA EN APLICACIÓN DE MEDICAMENTO EN
NEONATO – Demostración

[El niño] nació el 23 de junio del 2004 con una edad gestacional de 31 semanas.
El nacimiento ocurrió de emergencia por cesárea debido a la condición de
preclamsia con inminencia a eclampsia que sufrió la madre gestante. A las dos
horas de nacido, el menor presentó síndrome de dificultad respiratoria, condición
que ocurre por falta de surfactante en el desarrollo pulmonar del bebé. A pesar de
la orden de aplicar surfactante al menor, esta sustancia no se encontraba en el
hospital, y solo se consiguió hasta el siguiente día. Durante más de un mes de
hospitalización en incubadora, el menor presentó síntomas como desaturación,
temblores, hipotonía e hipertonía. Luego de su estabilización, el bebé fue dado de
alta con un diagnóstico posible de hipoxia isquémica. Este diagnóstico fue
confirmado un año después, el 17 de junio de 2005, cuando se le prescribió:
parálisis cerebral mixta con síndrome convulsivo como secuela de hipoxia
cerebral. La parte actora alegó que la hipoxia isquémica ocurrió como
consecuencia de la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar (…) [L]a
Sala constata la configuración de una falla en la prestación del servicio médico,
debido a la demora en la aplicación del surfactante pulmonar, por la falta de
existencias de esta sustancia en la clínica que atendió el parto.

FALLA MEDICA – Presupuestos / FALLA MEDICA - Carga probatoria /

PROTECCION EFICIENTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD -
Obligación

Para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala
ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no
cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia
médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo
modo, debe probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma
diligente, esto es, que no se prestó con el empleo de todos y cada uno de los
medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.
En el presente caso, la parte actora alegó que la falla en la prestación del servicio
médico, como factor que contribuyó a la producción del daño, fue la falta de
disponibilidad inmediata del surfactante pulmonar que requería el paciente, lo cual
conllevó a una tardanza en la aplicación de dicho medicamento, y desencadenó
en la hipoxia que generó la parálisis cerebral que padece el menor Daniel Felipe
Vivas Salgado. (…) El derecho a la salud adquiere la categoría de derecho
fundamental cuando su vulneración pone en riesgo bienes jurídicamente
protegidos como la vida. Es por eso que, con el fin de garantizar la consecución de
los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la efectiva protección del
derecho a la salud es una obligación pública de carácter prestacional, que
involucra obligaciones de hacer por parte del Estado, para logar una efectiva
prestación del servicio público, en el que se garantice el pleno goce de los
servicios de asistencia médica, incluido el suministro oportuno de implementos
hospitalarios y farmacéuticos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la demostración de
la deficiencia en la atención medica según el momento de la ocurrencia del hecho,
cita sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 17149. Sobre el deber de probar
que el servicio médico no se prestó de forma diligente, esto es, con la utilización
de los medios técnicos y humanos que se tengan al alcance, cita sentencia de 11
de febrero de 2009, Exp. 14726. Sobre el derecho a la salud como derecho
fundamental, cita sentencia de la Corte Constitucional T-571 de 1992

FALLA MEDICA - Definición / ACTO MEDICO COMPLEJO – Definición / ACTO

PURAMENTE MÉDICO / ACTO PARAMÉDICO / ACTO EXTRAMÉDICO /
FALLA MEDICA EN SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS – Acto extramédico
[L]a falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se
refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende
particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las
intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas,
concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el
momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal,
actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o
administrativo. Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la
doctrina, acogida por la Sala clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos
paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que
por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las
obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los
servicios hospitalarios de alojamiento y manutención del paciente. Para el caso
que ocupa el estudio de la Sala, el análisis se centrará en la responsabilidad del
Estado por el daño ocurrido como consecuencia de una omisión hospitalaria, que
encaja en la tercera de las referidas categorías, en tanto se trata de la falta de
diligencia en la adquisición y suministro de medicamentos, lo cual resulta
fundamental para el desarrollo de la una actividad médica integral y ajustada a los
preceptos de la lex artis. NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de falla
médica, cita sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 19101. Sobre al acto médico
complejo, cita sentencia de 28 de septiembre de 2000, Exp. 11405.

DAÑO MORAL – Liquidación / DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento / DAÑO

A LA VIDA EN RELACION - improcedente / PERJUICIOS MATERIALES - Daño
emergente y lucro cesante

[D]e acuerdo con el dictamen de la pérdida de capacidad laboral realizado por la

Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, Daniel Felipe
Vivas Salgado tuvo una pérdida de capacidad laboral del 91,20%, como
consecuencia de la condición de parálisis cerebral que padece, en razón de su
grado de afectación y conforme a la tabla que antecede, la suma que le
corresponde es equivalente a 100 SMLMV. Por tanto, la Sala reconocerá como
indemnización por perjuicios morales la suma equivalente a 100 SMLMV, (…); y
la suma equivalente a 50 SMLMV, (…) debido a que su nivel de parentesco con el
menor afectado corresponde al segundo grado de consanguinidad. En relación
con los perjuicios reclamados bajo la denominación de daños fisiológico, que
corresponden a lo que la jurisprudencia actual denomina daño a la salud, la
jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la
gravedad de la lesión (…) Así, como se encuentra establecido que el porcentaje
de incapacidad de [el niño] es de más del 50%, la indemnización por daño a la
salud que le corresponde al afectado equivale a la suma de 100 SMMLV (…) El
tribunal reconoció por este concepto 1000 SMLMV, a favor del menor
directamente afectado y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para
cada uno de los demás demandantes. Sin embargo, la Sala revocará dicho
reconocimiento, por cuanto, de acuerdo con los criterios fijados en sentencia de
unificación del 28 de agosto del 2014, donde se recogió la posición asumida por la
sala en sentencia de unificación 19.031 del 14 de septiembre 2011, sobre la
reparación de perjuicios de índole inmaterial, la afectación a la vida de relación
está comprendida dentro del daño a la salud que abarca todas aquellas
afectaciones personales del individuo tales como las deformidades, patologías o
discapacidades, incluida tanto la afectación sicofísica, como todos los aspectos
relacionados con la esfera externa que de ella se deriven, y que impidan el goce
pleno de la actividad funcional del ser humano, por lo que su titularidad está
solamente en cabeza del directamente afectado (…) Así las cosas, no hay lugar a
un reconocimiento adicional por tal concepto, para cuya reparación se ha
dispuesto la indemnización del daño a la salud a favor del directo afectado, que ya
se reconoció en el presente caso, conforme a los parámetros establecidos en la
jurisprudencia unificada de la Sección (…) [L]a Sala actualizará la suma concedida
por el Tribunal, por concepto de daño emergente (…) [y] como indemnización por
lucro cesante (…) a favor de [la demandante].
PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL – Medidas de reparación / MEDIDAS
DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS POR VIOLACION DE DERECHOS
FUNDAMENTALES – Procedencia

Debido a que en el presente caso es evidente la vulneración del derecho a la

salud de la víctima como consecuencia de las fallas en la prestación del servicio
de salud antes reseñadas, que conllevaron a que Daniel Felipe Vivas Salgado
sufriera una condición de parálisis cerebral, en la parte resolutiva del fallo, como
medidas de justicia restaurativa, se dispondrá que la ESE Antonio Nariño -Clínica
Rafael Uribe Uribe- adopte medidas que garanticen la no repetición de la situación
que generó el daño, es decir, la falta de un medicamento esencial para la atención
integral del paciente, de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento parcial de voto de la magistrada Stella

Conto Diaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio del dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00960-01(36933)

Actor: DANNY TOMAS VIVAS ANGULO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y E.S.E. ANTONIO

NARIÑO

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las

demandadas contra la sentencia de 19 de febrero de 2009, proferida por el
Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a
las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

Daniel Felipe Vivas Salgado nació el 23 de junio del 2004 con una edad gestacional de 31
semanas. El nacimiento ocurrió de emergencia por cesárea debido a la condición de
preclamsia con inminencia a eclampsia1 que sufrió la madre gestante. A las dos horas de
nacido, el menor presentó síndrome de dificultad respiratoria, condición que ocurre por
falta de surfactante en el desarrollo pulmonar del bebé. A pesar de la orden de aplicar
surfactante al menor, esta sustancia no se encontraba en el hospital, y solo se consiguió
hasta el siguiente día. Durante más de un mes de hospitalización en incubadora, el menor
presentó síntomas como desaturación, temblores, hipotonía e hipertonía. Luego de su
estabilización, el bebé fue dado de alta con un diagnóstico posible de hipoxia isquémica.
Este diagnóstico fue confirmado un año después, el 17 de junio de 2005, cuando se le
prescribió: parálisis cerebral mixta con síndrome convulsivo como secuela de hipoxia
cerebral. La parte actora alegó que la hipoxia isquémica ocurrió como consecuencia de la
falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2006, Danny Tomás Vivas Angulo y

Martha Lucía Salgado Moncayo, en nombre propio y en representación de sus hijos
Daniel Felipe y Juan David Vivas Salgado; y Hedi Moncayo Cadena interpusieron
demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa
Social de Estado-Antonio Nariño-Clínica Rafael Uribe Uribe, con la finalidad de que se
declaren administrativamente responsables de los perjuicios sufridos por la falla en el
servicio en la atención médica brindada al menor Daniel Felipe Vivas Salgado (f. 1-45,
c.1).

En consecuencia, pidieron que se condene a las demandadas a pagar la siguiente

indemnización:

1. [D]eclárese a EL (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL
URIBE URIBE responsables administrativa y civilmente de todos los daños
y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a
los demandantes: DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, MARTHA LUCÍA
SALGADO MONCAYO, DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, JUAN DAVID
VIVAS SALGADO, y la señora HEDI MONCAYO CADENA, como
consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico en que
incurrieron estas entidades en la atención prestada al menor DANIEL
FELIPE VIVAS SALGADO.

2. Condénese a EL (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a LA

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL
URIBE URIBE, a pagar los perjuicios a los actores así, conforme a la
siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso:

1
“Es la presencia de crisis epilépticas (convulsiones) en una mujer embarazada. Estas
convulsiones no tienen relación con una afección cerebral preexistente.”. (Biblioteca Nacional de
Medicina de los Estados Unidos, “Eclampsia”, en nml.nih.gov,
https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000899.htm, en línea, consultado el 20 de
junio de 2016).
2.1. POR PERJUICIOS MORALES páguese a cada uno de los
demandantes:

DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, MARTHA LUCÍA SALGADO

MONCAYO, DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, JUAN DAVID VIVAS
SALGADO, y la señora HEDI MONCAYO CADENA, a cada uno de ellos,
las sumas equivalentes al valor de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS
LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la
sentencia, de conformidad a la sentencia del Honorable Consejo de
Estado, Sección Tercera calendada el 6 de septiembre de 2001, con
ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Henríquez.

O en su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca

la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, con motivo de la
afectación del patrimonio moral de los actores, manifestado en el
sufrimiento, el profundo dolor, la pena, el agobio, la angustia, la desazón,
la tristeza, la aflicción, la incertidumbre y la impotencia que han padecido
los actores con ocasión de la irregular e ineficiente prestación del servicio
médico por parte de las entidades demandadas, que dieron lugar a la
parálisis cerebral mixta y al síndrome convulsivo, retraso psicomotor y
agudeza visual disminuida del menos DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO.

2.2. PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN: páguese a los demandantes:

MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, DANIEL FELIPE VIVAS
SALGADO, JUAN DAVID VIVAS SALGADO, y la señora HEDI MONCAYO
CADENA, a cada uno de ellos, las sumas equivalentes al valor de MIL
(1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIEGENTES a la
fecha de la ejecutoria de la sentencia. (Artículo 97 de la Ley 599 de 2000)

O en su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca

la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, por cuanto las
secuelas neurológicas irreversibles que le quedaron al menor DANIEL
FELIPE VIVAS SALGADO producen una alteración definitiva en las
posibilidades vitales y en las condiciones de existencia, tanto del menor,
como de toda su familia; en el menor por cuanto la afectación cerebral
padecida le imposibilita llevar una vida plena y normal, que no solo le va a
limitar desplegar todas las potencialidades del ser humano, sino que
adicionalmente al requerir un cuidado especial de su familia, genera una
relación de dependencia continua con respecto a ellos, los cuales
igualmente, han experimentado una modificación en sus condiciones de
existencia, por el especial cuidado y atención que tienen y que tendrán que
seguir prodigando a su hijo, hermano y nieto por toda su existencia.

2.3. PERJUICIO POR DAÑO BIOLÓGICO, DAÑO FISIOLÓGICO O DAÑO

CORPORAL: páguese al menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, el
valor de MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES
VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia (Artículo 97 de la Ley
599 de 2000).

O en su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca

la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, por la afectación
neurofisiológica de que fue víctima: “parálisis cerebral mixta y síndrome
convulsivo como secuelas de encefalopatía hipoxia posnatal”, causada por
la fallida e irregular atención prestada al menor DANIEL FELIPE por las
entidades demandadas, que le ha ocasionado limitaciones de
neurodesarrollo por toda su vida, lesión de la integridad física que tiene
que ser resarcida para que la víctima quede indemne y se cumpla con la
 garantía del principio de reparación integral que establece el artículo 16 de
la ley 446 de 1998.

2.4. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CENSANTE: páguese a DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, la
suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000)
correspondiente a las sumas que este dejará de producir, en consideración
a la pérdida total de su capacidad laboral, limitación que le aqueja con
carácter permanente por todo el resto de su vida probable, habida cuenta
su edad al momento del hecho dañoso.

En su defecto, páguese por concepto de lucro cesante al menor DANIEL

FELIPE VIVAS SALGADO la suma de dinero que resultare probada en el
proceso, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a la
materia (…).

2.5. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE: páguese a MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, la
suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000)
correspondientes a los salarios que esta deja de percibir, que para la
época de su retiro ascendía a la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS
TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.203.856), el
cual deberá incrementarse en un 25% por concepto de prestaciones
sociales, en consideración a la imposibilidad de seguir trabajando y ser
laboralmente activa, pues la condición de salud de su mejor hijo DANIEL
FELIPE requiere de su dedicación total y exclusiva, imposibilidad que se
prolongará por todo el resto de su vida probable, para cuya liquidación se
deberá tener en cuenta su edad al momento de su retiro, que era de 35
años.

En su defecto, páguese por concepto de lucro cesante a la señora

MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO la suma de dinero que resultare
probada en el proceso, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales
aplicables a la materia.

2.7. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO

EMERGENTE FUTURO: páguese a DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, la
suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000), por concepto de
todos los gastos que de manera cierta se ocasionaran y que tendrá que
asumir el padre del menor, y que comprende el valor monetario de los
costos en que necesariamente habrá de incurrir para atender la situación
neurológica y las secuelas que se derivaron de la ineficiente e irregular
atención médico-asistencial que se le brindó al menor por parte de las
demandadas, como son el costo de los servicios medico-asistenciales, el
valor de las terapias, tratamientos, cuidados especiales, gastos de
medicamentos, pago de personal, transporte, educación especializada,
etc., que requerirá el menor durante toda su existencia, y que tendrá que
asumir su padre.

En su defecto, páguese por concepto de daño emergente futuro al señor

DANY (sic) TOMÁS VIVAS ANGULO la suma de dinero que resultare
probada en el proceso, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales
aplicables a la materia (…).

La parte actora fundó sus pretensiones en las fallas en el servicio en que

considera incurrieron las entidades demandadas durante la atención médica
brindada al menor Daniel Felipe Vivas Salgado después de su nacimiento, las
cuales tuvieron como consecuencia la parálisis cerebral que sufre el menor, pues
la hipoxia isquémica que se le diagnosticó, luego de su nacimiento, ocurrió como
consecuencia de la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar, del cual
carecía la clínica, por lo que tuvo que esperar hasta el día siguiente para ser
proporcionado al paciente.

2. Posición de los entes públicos demandados

La Empresa Social del Estado Antonio Nariño solicitó que se denieguen las
pretensiones, debido a que considera que no existe nexo causal entre el servicio
público de salud prestado en la Unidad Hospitalaria Rafael Uribe Uribe de la
Empresa Social del Estado Antonio Nariño y el daño alegado en la demanda,
consistente en la parálisis cerebral mixta y el síndrome convulsivo que padece
Daniel Felipe Vivas Salgado (f. 392-399, c. 2 y 400-439, c. 3).

En el escrito de contestación anotó:

[P]or lo tanto, al acreditarse que la parálisis cerebral mixta y el síndrome

convulsivo que padece el niño Daniel Felipe Vivas Salgado es causado por
las secuelas de encefalopatía hipóxica posnatal, más no por la deficiente
atención prestada a la parturienta (sic) durante la cesárea, la asistencia
que recibió el neonato a la que endilga la parte actora. Pues está
demostrado que no se acredita que la lesión se deba al funcionamiento del
servicio público, pues por los propios informes médicos aportados al
expediente se puede deducir claramente que la génesis de la patología, se
considera que se debió a la encefalopatía hipóxica posnatal (…).

Como sustento de la defensa, la entidad anotó las diversas definiciones

contenidas en la literatura médica sobre el “niño prematuro pretérmino”, la
“hipoxia”, la “hipoxia fetal” y sus causas, la “hipoxia posnatal”, el “síndrome de
dificultad respiratoria en el recién nacido prematuro y sus factores de riesgo”,
luego de lo cual concluyó:

[E]n virtud de lo expuesto, debe concluirse con la afirmación de que el

personal médico ajustó su actuación durante el parto a los protocolos de
aplicación, en este caso ciñéndose en su actuación a la norma de
conducta que exige la adecuación del comportamiento profesional a la “lex
artis ad hoc”. El deficiente estado en el que nació el hijo de los interesados
(…) engarza directamente con el anómalo e insuficiente seguimiento
médico que la madre recibió durante el periodo de gestación, pues la
hipoxia bien pudo corresponder a una hipertensión crónica de la madre no
diagnosticada a tiempo, que bien podría haberse sospechado por los
antecedentes personales de hipertensión en los padres de ésta,
hipertensión agravada por el embarazo y la preclamsia severa.

Aunque la enfermedad de membrana hialina haya desencadenado en las

lamentables secuelas del menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, ello
no puede imputarse a la atención sanitaria recibida sino, a la condición de
pretérmino, y no fruto de una mala praxis o negligencia médica.
 Así mismo, téngase en cuenta que la condición de pretérmino de DANIEL
FELIPE VIVAS SALGADO, lo hacen altamente vulnerable al desarrollo de
una sepsis tardía y a hemorragia cerebral (hemorragia talámica).

Téngase en cuenta por el Despacho que la literatura médica consultada

señala que a pesar de los avances tecnológicos en ventilación mecánica
para neonatos pretérminos y el uso del surfactante de rescate o preventivo,
la mortalidad del recién nacido de menos de 1.500 gramos, continúa
siendo alta. Se asocian otros factores como son: la inmadurez del sistema
nervioso central y de todos los demás sistemas (digestivo, circulatorio, piel,
incapacidad para generar calor, etc) que le hace más propenso a la sepsis,
aumentando con ello, la morbimortalidad y con un pronóstico sombrío que
se detecta en los primeros años de vida (…).

Finalmente, propuso como excepción la falta de nexo causal entre la actuación de

la entidad y los perjuicios sufridos por los demandantes.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso

a las pretensiones. Manifestó que el Instituto de Seguros Sociales se escindió
mediante el Decreto 1750 de 2003 “por medio del cual se escinde el Instituto de
Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”, por lo cual dejó
de ser prestador de servicios de salud. Por tanto, alegó que de sus funciones
administrativas no se deriva ninguna responsabilidad respecto de la supuesta falla
en el servicio que se le imputa a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en
la prestación del servicio médico. Agregó, que la referida E.S.E. es una entidad
independiente del Instituto de Seguros Sociales, dotada de autonomía
administrativa y personalidad jurídica.

Además de que el Instituto de Seguros Sociales es ajeno a la responsabilidad que

se le imputa por una presunta falla en la prestación del servicio médico, no existen
fundamentos para la configuración de la misma en el presente caso, pues, de
acuerdo con la historia clínica del paciente, “pese a haberse intentado la
realización de los procedimientos médicos pertinentes fueron circunstancias
ajenas al actuar médico las que impidieron la recuperación del menor” (f. 431, c.3).

Finalmente, propuso como excepción la de inexistencia de la obligación de

indemnizar, debido a la falta de relación contractual entre el Instituto de Seguros
Sociales y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, que permita asumir una
responsabilidad solidaria en la supuesta falla del servicio endilgada a la
mencionada entidad prestadora de servicios de salud. Por último, anotó:

[E]l ISS igualmente se opone al fundamento de los perjuicios reclamados y

a la cuantía de los mismos en consideración a que el daño cuyo
resarcimiento se solicita como consecuencia de una presunta falla en el
servicio médico asistencial, además de ser ajeno a su actuar, es
inexistente por ausencia de todo elemento de responsabilidad
administrativa (f. 431, c.3).
3. La sentencia impugnada

El 19 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia

de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, en
consideración a que encontró probado que la atención médica brindada a Daniel
Felipe Vivas Salgado, después de su nacimiento, fue deficiente. Lo anterior se
concluyó luego de encontrarse probadas las siguientes fallas en el servicio
médico:

i) El 19 de junio de 2004, la señora Martha Lucía Salgado, gestante de 31

semanas de Daniel Felipe Vivas Salgado, fue hospitalizada de urgencia en la
Clínica de Popayán por presentar hipertensión. El 21 de junio, debido a los
elevados niveles de tensión que presentaba la paciente, en sede de urgencias se
solicitó la valoración por parte de un nefrólogo; sin embargo, el especialista en
esta área no se hizo presente y se limitó a dar instrucciones telefónicas. La
paciente tuvo que ser remitida a un hospital de tercer nivel, por orden del
ginecólogo, debido a que presentó preclamsia. El Tribunal consideró que la falta
de valoración por parte del nefrólogo evitó que se le diera a la paciente un
diagnóstico oportuno sobre la preclamsia que sufrió.

ii) El 22 de junio de 2004, la paciente ingresó a la Clínica Rafael Uribe Uribe. El 23

de junio se le practicó cesárea por preclamsia con inminencia a eclampsia. A las
4:00 a.m. del mismo día, al recién nacido se le diagnosticó enfermedad de
membrana hialina, por lo cual se solicitó un surfactante pulmonar. A pesar de las
reiteradas solicitudes, el surfactante fue suministrado hasta las 2 p. m. del 24 de
junio, debido a la falta de existencias de esta sustancia en la clínica.

El Tribunal consideró que esta irregularidad tuvo una incidencia importante en la

salud del recién nacido, de acuerdo con los diferentes medios de prueba obrantes
en el expediente, de los cuales resaltó lo siguiente:

[C]on respecto a las consecuencias, que puede tener el no suministrar el

surfactante a un niño de menos de 22 horas de nacido, en caso de
presentar Enfermedad Respiratoria o Enfermedad de Membrana Hialina,
se tiene que:

“(…) El efecto benéfico del factor surfactante se logra cuando se administra

tempranamente dentro de las primeras horas de vida. La administración
tardía podría tener algún beneficio, pero no puede revertir los daños que se
hayan causado por hipoxia si no se suministró oportunamente” (…).

Ahora, si se contrasta la anterior información, con que el niño al nacer es

diagnosticado con Síndrome de Dificultad Respiratoria y Enfermedad de
Membrana Hialina (Fl. 84 del cuaderno principal Nº. 1) prescribiendo el
surfactante para lograr la madurez pulmonar, y teniendo en cuenta que no
 se suministró en las primeras horas de vida, sino a las 37 horas de nacido
aproximadamente, se encuentra que, con fundamento en la Historia
Clínica, durante ese lapso de tiempo el niño se desaturó, presentó una
incorrecta expansión torácica, padeciendo una hemorragia pulmonar,
sometiendo a un riesgo desproporcionado la vida del menor.

Aunado a lo anterior y de acuerdo a los textos médicos, MANUAL DE

PROTOCOLOS EN NEONATOLOGÍA, primera edición, y NUEVOS
AVANCES EN NEONATOLOGÍA, de los cuales se puede observar una
copia simple a folios 190 a 195, (…) se tiene que el niño al presentar un
cuadro de enfermedad de Membrana Hialina, requería entre las medidas
específicas de tratamiento, el suministro del surfactante, el cual tiene una
mayor efectividad en las primeras horas de nacido, porque de lo contrario,
al ser suministrado tiempo después, ya se habrán producido daños
neurológicos irreversibles.

iii) Luego del nacimiento y del diagnóstico de síndrome de dificultad respiratoria y

enfermedad de membrana hialina, al recién nacido se le practicó una intubación
orotraqueal con tubo de 3.5 mm ajustado, debido a que no había en la clínica tubo
de 3 mm o 2.5 mm. Posteriormente se tuvo que cambiar el tubo por uno de 3 mm,
por la desaturación y la falta de expansión pulmonar que presentó.

Lo anterior, fue considerado por el Tribunal como una falta por parte de la entidad,
que dejó de suministrar un elemento que el paciente requería, por falta de este en
el hospital.

Además de las anteriores faltas, el a quo encontró algunos vacíos en las

anotaciones de la historia clínica, lo que a su juicio demuestra una falta de
supervisión del paciente por parte de la entidad, como también irregularidades en
el tratamiento, tales como la pérdida de peso por ordenar restricción hídrica por
sospechas de una afección cardiaca, sin que se realizara un examen médico
previo y oportuno para su diagnóstico, la falta de disponibilidad de sangre para
realizar una transfusión requerida por el paciente y, finalmente, la falta de tubo del
diámetro correcto, por lo que se usó uno de 2.5 mm, que generó un escape y tuvo
que cambiarse de nuevo, la falta de medicamentos necesarios para el tratamiento
del paciente y la demora en la práctica de exámenes ordenados. Todo lo anterior,
constituyó un conjunto de faltas por parte de la entidad en la atención al paciente
que el Tribunal consideró determinantes en el menoscabo de la salud del menor.

Se dijo en la sentencia:

[E]s indudable, la cantidad de errores e irregularidades a las que fue

sometido el menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, arriesgando la vida
e integridad del pequeño, con la sola excusa, de la no disponibilidad o
ausencia de los elementos necesarios para atenderlo, así que no es
posible excusar de responsabilidad al INSTITUTO DE LOS SEGUROS
SOCIALES y a la CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, centros que le
prestaron atención, y lo privaron de la oportunidad de recibir una adecuada
 asistencia, capaz de atenuar los efectos del Síndrome de Dificultad
Respiratoria y Enfermedad de Membrana Hialina.

Es decir, si bien las entidades demandadas no ocasionaron el Síndrome de

Dificultad Respiratoria y Enfermedad de Membrana Hialina (sic), sí
aumentaron los riesgos de ocasionar al niño unas lesiones neurológicas,
por problemas de oxigenación al no suministrar prontamente el surfactante
pulmonar, sumando a ello, todas las irregularidades y omisiones que tuvo
que soportar el menor producto de una prestación del servicio de salud,
alejada de los estándares de calidad que lo deben regir (…).

Así, (…) la Sala encuentra que el menor padece una parálisis cerebral
mixta y síndrome convulsivo, que mediante una prueba directa no se
puede imputar a las entidades demandadas, pero que al ser consecuencia
de una encefalopatía hipóxica posnatal, permite inferir, que los riesgos de
sufrir lesiones neurológicas se agudizaron con el no suministro del
surfactante pulmonar, que era necesario para lograr una correcta
oxigenación, y ello teniendo en cuenta el contexto, caracterizado por las
negligencias, en que se presentó esa omisión (f. 611 y 614, c. ppl.).

Respecto de la indemnización de perjuicios inmateriales, como compensación por

el perjuicio moral sufrido, el a quo reconoció 100 SMLMV a cada uno de los
demandantes. Por concepto de daño a la vida de relación reconoció 1000 SMLMV
al menor Daniel Felipe Vivas Salgado y 500 SMLMV para cada uno de los
demandantes. El a quo negó el reconocimiento de indemnización por el “daño
biológico, fisiológico o corporal” solicitado en la demanda a favor de Daniel Felipe
Vivas Salgado, debido a que este perjuicio se consideró incluido en la
indemnización otorgada por concepto de daño a la vida de relación a favor del
menor.

En cuanto a los perjuicios materiales, se reconoció a favor de Daniel Felipe Vivas

Salgado la suma de $97.785.779 por concepto de lucro cesante futuro, con base
en la pérdida de capacidad laboral acreditada en el proceso y el salario mínimo
vigente al año de la sentencia. El periodo indemnizado correspondió a la fecha en
que el menor cumpliría 18 años y el término de su vida probable.

A favor de la madre del menor, Martha Lucía Salgado, el a quo reconoció el lucro
cesante consolidado y futuro, debido a que, con la carta de renuncia se tuvo como
probado que la madre del menor tuvo que abandonar su empleo para dedicarse
de lleno a su hijo, tal como se afirmó en la demanda. El lucro cesante
correspondió al periodo consolidado que va desde la fecha en que la demandante
renunció a su empleo hasta la fecha de la sentencia y al periodo futuro que va
desde la fecha de la sentencia hasta que el menor hubiere cumplido 18 años. Lo
anterior, debido a que a partir de que el menor cumpliera 18 se empezó a
reconocer la indemnización por lucro cesante a su favor.
Finalmente, teniendo en cuenta que el monto por indemnización de lucro cesante
ascendió a $311.387.897 (indemnización debida o consolidada $102.995.671 e
indemnización futura $208.392.2225) y, que en la demanda se pidió por este
concepto la suma de $300.000.000, el Tribunal reconoció solamente la suma
solicitada en la demanda, sin actualización.

Por concepto de daño emergente se reconoció a favor del padre del menor, Danny
Tomás Vivas, la suma de $11.776.601, de acuerdo a lo acreditado por medio de
facturas de los gastos relacionados con la enfermedad padecida por el menor. La
indemnización por daño emergente futuro se denegó, por cuanto se consideró que
esta se encuentra incluida dentro de lo reconocido al menor por concepto de daño
fisiológico, en el entendido de que esta suma sería destinada a los gastos que
este tuviera en su vida futura.

En la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal dispuso:

FALLA

PRIMERO: Declarar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E.

ANTONIO NARIÑO -CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, administrativamente
responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora,
como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico, en que
incurrieron estas entidades al atender al menor DANIEL FELIPE VIVAS
SALGADO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO -CLÍNICA RAFAEL URIBE
URIBE, a pagar a título de perjuicios morales:

A favor del niño DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, quien sufre parálisis
cerebral mixta y síndrome convulsivo, a DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO,
en su calidad de padre, a MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, en su
calidad de madre, a JUAN DAVID VIVAS SALGADO, en su calidad de
hermano, a HEDY (sic) MONCAYO CADENA, en su calidad de abuela, la
suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES
VIGENTES, para cada uno.

TERCERO: En consecuencia, SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL URIBE
URIBE, a pagar a título de perjuicios a la vida de relación:

Al menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, la suma de MIL (1000)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

A DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, en su calidad de padre, a MARTHA

LUCÍA SALGADO MONCAYO, en su calidad de madre, a JUAN DAVID
VIVAS SALGADO, en su calidad de hermano, a HEDY MONCAYO
CADENA, en su calidad de abuela, la suma de QUINIENTOS (500)
SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIEGENTES, a cada uno.

CUARTO: En consecuencia, SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL URIBE
URIBE, a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro
cesante:

Al menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, la suma de $97.785.779,17.

 (NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL
SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON SIECISIETE
CENTAVOS).

A la señora MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, la suma de

$300.000.000 (TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS).

QUINTO: En consecuencia, SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL URIBE
URIBE, a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño
emergente:

Al señor DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, en su calidad de padre, $11

´776.601,04 (ONCE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL
SEICIENTOS (sic) UN PESO CON CUATRO CENTAVOS).

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda (…) (f. 627,

c.ppl.).

4. Los recursos que se deciden

Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandada, Empresa Social del

Estado, Antonio Nariño, interpuso oportunamente recurso de apelación, en el
que solicitó que se revoque, debido a que la enfermedad de membrana hialina y
las secuelas que esta dejó en el menor se dieron como consecuencia de la
condición de pretérmino del recién nacido, aunado a la hipertensión de la madre, y
no a una mala praxis médica por parte de la entidad.

Manifestó que de acuerdo con lo consignado en la historia clínica de la madre y

del recién nacido, la Empresa Social del Estado Antonio Nariño adoptó una
conducta ajustada a los protocolos establecidos para estos casos y que, a pesar
de que resulta difícil conocer la causa del daño sufrido por el recién nacido, se
encuentra claramente establecido que la negativa por parte de la madre a recibir
una segunda dosis de betametasona para maduración fetal, resultó en una
pérdida de la oportunidad de recuperarse para el recién nacido. Al respecto se
anotó:

[E]l parto a término se desencadena por un estrés fetal con aumento del
cortisol. Si el parto es pretérmino este fenómeno o no tiene lugar, o el
cortisol es muy bajo. Ello repercute en una baja producción de surfactante
pulmonar, con el consiguiente SDR. Por lo tanto, en toda amenaza de
parto pretérmino espontáneo o por interrupción del embarazo en caso de
amenaza para la vida materna (preclamsia severa) la conducta a seguir es
inyectar corticoides a la madre (f.647, c.ppl.).

Agregó que no existe ninguna prueba que sustente la afirmación hecha en la

demanda, respecto de que la actuación de la entidad prestadora del servicio de
salud aumentó el riesgo de ocasionarle lesiones neurológicas al menor. Lo
anterior, debido a que “los peritos como los testigos no precisan las causas que
hubieran desencadenado los daños, como tampoco se basan sus dichos en la
historia clínica, lo que no ofrece certeza en la veracidad de sus afirmaciones” (f.
648, c. ppl.).

Concluyó que no hay evidencia científica que permita concluir que la parálisis
cerebral que sufre Daniel Felipe Vivas Salgado pueda ser atribuida de manera
directa a la demora en la aplicación del surfactante, y que, por el contrario, de
acuerdo con la historia clínica y la doctrina médica la falta de aplicación de la
segunda dosis de corticoide sí aumentó el riesgo de parálisis cerebral para el
recién nacido.

Respecto de la falla alegada en la demanda sobre la falta de tubo de un diámetro

específico para el recién nacido, argumentó que el manual de cuidados intensivos
neonatales indica que el tubo para ventilación del recién nacido de 30 a 34
semanas debe ser de 2.5 mm, pero que se debe tener en cuenta que esta guía
contiene recomendaciones basadas en un soporte estadístico, mas no constituye
un criterio absoluto, pues esta decisión depende del médico. Al respecto anotó:

[E]l criterio es médico, por cuanto este tiene que tomar la decisión de
colocar un tubo que permita al recién nacido una adecuada expansión
pulmonar y que permita un escape de aire alrededor del tubo a una presión
inspiratoria de 20 cms de agua. Así mismo, lo importante a tener en cuenta
no es el diámetro del tubo, sino que lo relevante es que este coincida en
algunos casos con el dedo meñique del niño, por cuanto el tubo no
produce la hemorragia, sino que las lesiones se producen a nivel de la
glotis y para nada tiene que ver con el pulmón.

La historia clínica también confirma que no hubo lesión alguna, como

tampoco es cierto que el tubo orotraqueal hubiese producido hemorragia
pulmonar, por cuanto el tubo no llega hasta el pulmón, sino que se queda
en la tráquea (…) (f. 651, c.ppl.).

Finalmente, alegó que la discapacidad del menor fue establecida mediante un

dictamen pericial rendido por el fisiatra Luis Gonzalo Rosas, el cual carece de
validez para acreditar la pérdida de capacidad laboral, que debe ser determinada
por una junta calificadora de invalidez.

En el escrito de apelación se anotó:

[A]hora bien, se afirma en la demanda como en la sentencia que el daño

irreversible que sufre el menor Daniel Felipe Vivas por el hecho de no
haberse realizado la interconsulta con el nefrólogo, el no suministro del
surfactante dentro de las 24 horas, o por la intubación orotraqueal o por la
no aplicación de vancomicina, hicieron perder al paciente la oportunidad,
de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas
afirmaciones sin respaldo probatorio alguno se quedan en el marco de la
mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que
acredite que este niño tenía posibilidades reales de recuperar su salud, por
cuanto el daño (parálisis cerebral mixta) no se puede establecer con
precisión la causa del mismo (sic) y el momento en que se produjo:
intrauterino, secundario a la hipoxia placentaria, por la hipertensión
materna; posnatal por el desarrollo del distress respiratorio; secundario a la
hemorragia intraventricular que como ya está demostrado es
 independiente del distress respiratorio. Pero que las dos últimas causas
pudieron haber sido evitadas si la madre hubiera confiado en el sistema
público de salud, permitiendo la aplicación de la segunda dosis del
corticoide (betametasona) para conseguir la maduración fetal,
circunstancia a la que opuso resistencia y ello sí está acreditado en la
historia clínica.

[N]o está acreditado que tales hechos tuvieran incidencia en la causación

del daño, pues lo cierto es que a pesar de la lamentable situación en la que
hoy se halla el niño Daniel Felipe Vivas, desde la perspectiva de la
obligación médica la atención que se le brindó fue la adecuada. Por lo
tanto, no está demostrado que el daño que sufre el menor se hubiera
producido como consecuencia de las acciones u omisiones que la parte
demandante imputó a las entidades demandadas.

[L]as secuelas neurológicas de tipo parálisis cerebral que presenta este

niño, son debido a la falta de maduración cerebral, por su condición
pretérmino.

[S]i bien es cierto, que aunque la enfermedad de membrana hialina-HVI

haya desencadenado en las lamentables secuelas del menor, ellos no
puede imputarse a la atención sanitaria recibida sino, a la condición de
pretérmino (hipertensión de la madre, agravada por el embarazo y la
preclamsia severa) y no a una mala praxis o negligencia médica. (f. 633, c.
ppl.).

Por su parte, el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros

Sociales se fundamentó en la falta de detalle de los conceptos médicos rendidos
en el proceso, los cuales se basaron en apreciaciones generales y no en el punto
esencial de debate jurídico aquí planteado, esto es, conocer si la “encefalopatía
hipóxica posnatal” ocurrió como consecuencia de la falta de suministro oportuno
de surfactante pulmonar al menor.

Afirmó que no existe seguridad sobre que la falta de suministro oportuno del surfactante
pulmonar haya constituido la causa eficiente del daño, así como tampoco que se haya
configurado una pérdida de oportunidad para el menor.

En el recurso de alzada se planteó:

[S]e pueden llegar a presentar situaciones en las cuales no es posible

acreditar el nexo de causalidad entre un comportamiento médico
negligente y el daño sufrido por el paciente, pero existe una probabilidad
significativa de que el evento dañoso no hubiera tenido lugar de haberse
dado la conducta debida; la doctrina de la pérdida de oportunidad permite
considerar que dicha negligencia privó al paciente de oportunidades de
curación o supervivencia que deben ser indemnizadas.

[L]a función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en

las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al
porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la
pérdida de la oportunidad de recuperación.

La actuación del personal hospitalario se hizo con tanta diligencia que en

casos como el que la madre del menor se encontraba con síntomas
evidentes de una preclamsia severa con inminencia de eclampsia,
significaba que muy probable podía haber fallecido ella como el menor,
pero dada la atención de estos casos excepcionales el hospital salvó dos
vidas (…)
 [E]l paciente fue estabilizado en su problema de dificultad respiratoria.

No es acertado afirmar que el no suministro oportuno del surfactante

pulmonar fue lo que ocasionó el daño neurológico que tiene el menor
Daniel Felipe.

Este debió ser evidenciado en la escanografía simple que fue tomada el

día 27 de julio del 2004, pero como se ve, no se dice por ninguna parte que
el infante hasta esa fecha tuviese ese grado de daño neurológico.

[S]e concluye, entonces, que no se puede imputar al Seguro Social la

parálisis cerebral mixta y síndrome convulsivo, toda vez que se evidencia
que no existe un dictamen pericial concreto que hubiera estudiado de
manera técnica y minuciosa la historia clínica del paciente para determinar
si el daño neurológico ocasionado al menor tiene por causa el no
suministro oportuno del surfactante pulmonar, o por el contrario el daño
neurológico se ocasionó por el nacimiento prematuro del menor, asociado
a la falta de desarrollo pulmonar o membrana hialina y a las consecuencias
médicas terapéuticas que ello conllevó, esto es su permanencia durante
casi un mes en la unidad de cuidados intensivos, a la neumonía, al
sangrado al nivel del tálamo, y finalmente la hipoxia (f. 701, c.ppl.).

5. Alegatos de conclusión

En la oportunidad para alegar de conclusión, el Instituto de Seguros Sociales

reiteró su interés en que se revoque la sentencia de primera instancia, debido a
que en el proceso no existe certeza de que la falta de suministro del surfactante
fuera la causa eficiente del daño, puesto que no se allegó un dictamen pericial
concreto que hubiera estudiado de manera técnica la historia clínica del paciente
para determinar que el daño neurológico que padece ocurrió por causa de la no
administración oportuna de esa sustancia (f. 780, c.ppl.).

La Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto y

manifestó que a pesar de que la historia clínica fue aportada en copia simple, lo que en
principio impediría su valoración, en el proceso se evidenció que las entidades
demandadas no aportaron dicha documentación y manifestaron no tenerla en sus
archivos, por lo cual debe otorgarse mérito a la allegada por la actora. En cuanto al fondo
del asunto afirmó que, aunque no se puede afirmar que la demora en el suministro del
surfactante fue la causa del daño neurológico que sufrió el menor, sí se encuentra
evidenciada la inadecuada prestación del servicio médico, lo cual incidió en la evolución
de la condición del paciente e incrementó los factores de riesgo asociados a la
enfermedad de membrana hialina que se le diagnosticó. Finalmente, expresó su
desacuerdo con la estimación de la condena por concepto de perjuicios a la vida en
relación, por lo que sugirió que se ajuste a lo establecido en la jurisprudencia y que se le
otorgue al menor una pensión de invalidez a partir del momento en que cumpla su
mayoría de edad (f. 781, cppl.).

6. Trámite procesal
El 4 de agosto de 2011 se celebró audiencia de conciliación entre la parte demandante
y una de las entidades demandadas, Instituto de Seguros Sociales. El acuerdo
conciliatorio tuvo como límite el 50% de la condena impuesta en la sentencia de primera
instancia, por tanto, se conciliaron las siguientes sumas:

- Por concepto de perjuicios morales a favor cada uno de los demandantes 40 SMLMV.
- Como indemnización de perjuicios por daños a la vida de relación a favor de Daniel
Felipe Vivas Salgado la suma equivalente a 250 SMLMV, a favor de los demás
demandantes la suma equivalente a 125 SMLMV para cada uno.
- Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $39.114.311 a
favor de Daniel Felipe Vivas Salgado y la suma de $120.000.000 a favor de la señora
Martha Lucía Salgado.
- Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente se concilió la suma de
$4.710.640 a favor de Danny Tomás Vivas Angulo (f. 809, c.ppl).

Mediante providencia del 3 de mayo de 2013, la Sala decidió improbar el acuerdo

conciliatorio logrado entre el Instituto de Seguros Sociales y la parte demandante, por
cuanto consideró que el proceso no contiene todas las pruebas necesarias para
determinar la responsabilidad de la parte demandada. Lo anterior, debido a que la
multiplicidad de factores médicos a evaluar en el presente caso, requieren de la práctica
de una prueba pericial que permita despejar las dudas sobre la controversia planteada (f.
216, c.ppl.).

En auto de 30 de julio del 2015, la Sala, de oficio, ordenó la práctica de un dictamen

pericial, con el fin de que un profesional en neonatología respondiera el cuestionario
planteado alrededor de la condición de salud del menor Daniel Felipe Vivas (f. 352,
c.ppl.).

El 14 de octubre del 2015, el despacho sustanciador designó a la pediatra neonatóloga

Alba Yovanna Morales Sabogal, quien hace parte del personal médico del Hospital
Universitario de la Fundación Santafé de Bogotá, con el fin de que rinda la experticia
solicitada (f. 858, c.ppl.). El 28 de enero del 2016, se adelantó la diligencia de posesión
de perito, durante la cual la profesional designada manifestó que no se encuentra
inhabilitada para rendir el dictamen y que contaba con la experticia necesaria para ello (f.
871, c.1).

Del dictamen rendido por la profesional posesionada se dio traslado a las partes, dentro
del cual guardaron silencio (f. 907, c.ppl.).

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

1.1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser las entidades demandadas de carácter estatal, el proceso es de
conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es
competente, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de
los artículos 39 y 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda,
determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la
indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño
emergente2, supera la exigida por la norma para el efecto.

La acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente,

por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria
de responsabilidad de las entidades demandadas por actuaciones y omisiones
constitutivas de falla en el servicio de salud brindado a Daniel Felipe Vivas
Salgado.

1.2. De la legitimación en la causa

Los demandantes afectados por los hechos ocurridos al menor Daniel Felipe Vivas
Salgado acreditaron debidamente su parentesco con él 3, por tanto, les asiste
interés para solicitar que se declare la responsabilidad por los daños invocados en
la demanda.

Por otra parte, está probado en el expediente que la Empresa Social del Estado,
Antonio Nariño fue la entidad encargada de brindar la atención médica 4. Como se
trata de una entidad estatal y su naturaleza jurídica es la de Empresa Social del
Estado, la Sala encuentra está legitimada en la causa por pasiva.

2
En la demanda se pidieron $1.000.000.000, a favor del demandante Danny Tomás Vivas Angulo,
por concepto de daño material en modalidad de daño emergente.
3
Obran en el expediente los registros civiles de nacimiento de Daniel Felipe Vivas Salgado y Juan
David Vivas Salgado, documentos de los cuales se evidencia que sus padres son Martha Lucía
Salgado y Danny Tomás Vivas, igualmente se allegó registro civil de nacimiento de Martha Lucía
Salgado Moncayo en el que se anotó que es hija de Edith Moncayo, y el registro civil de nacimiento
de Heidy Moncayo Cadena. Al respecto, a pesar de que el nombre de la última no coincide con el
anotado en el registro civil de nacimiento de Martha Lucía Salgado, se advierte que esto constituye
un error en la anotación del nombre, puesto que en la declaración rendida por Sandro Hernán
Grijalba ante el Tribunal Administrativo del Cauca, este mencionó: “PREGUNTADO: Conoce usted
a la señora Edy (sic) Moncayo Cadena y la relación que tiene con la familia Vivas Salgado.
CONTESTO: Ella es la mamá de Martha Lucía, ella nos acompañó en muchas ocasiones en los
viajes a Cali, para ayudar a tener el niño y a los cuidados del niño (…) la señora Hedy (…) la
encontraba muy mal, decaída de ver la situación de su nieto”. Con lo anterior, se tiene demostrado
que la persona que registra como madre de Martha Lucía Salgado Moncayo es la demandante
Hedy Moncayo Cadena, por lo que su legitimación en la causa por pasiva se encuentra
demostrada (f. 48-52, c.1, f. 14, c.4).
4
Mediante oficio de 28 de septiembre del 2007, el Instituto de Seguros Sociales allegó certificación
de que la señora Martha Lucía Salgado es afiliada en calidad de cotizante a dicha institución desde
julio de 1995. Además, informó que dentro de la red de servicios para atender a sus afiliados se
encuentra la E.S.E. Antonio Nariño-Clínica Rafael Uribe Uribe (f. 245, c. 5).
No ocurre lo mismo con la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales, pues
su escisión ocurrió en el año 2003 y tanto la Clínica ISS Popayán, como la Rafael
Uribe quedaron adscritas a la ESE Antonio Nariño 5, entidad que, como se vio,
cuenta con personalidad jurídica, por lo que comparece de manera autónoma al
proceso 6.

Así, teniendo en cuenta que en la demanda no se alegó ninguna falla con respecto
al asegurador del servicio, Instituto de Seguros Sociales, y que la prestación del
servicio de salud le correspondía a la ESE Antonio Nariño, se concluye que el ISS
no se encuentra legitimado en la causa. Así se declarará en la parte resolutiva de
la decisión.

1.3. De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad

demandada, por la deficiente atención médica que recibió Martha Lucía Salgado durante
su embarazo, específicamente al momento del nacimiento de Daniel Felipe Vivas el 23 de
junio de 2004. Sin embargo, cabe anotar que la parte demandante solo estuvo a reales
posibilidades de advertir los efectos adversos de la atención brindada al recién nacido
cuando le diagnosticaron el daño neurológico que sufrió, por tanto, se tomará la fecha del
diagnóstico médico de encefalopatía hipóxica posnatal, dado el 17 de julio de 2005, como
referente para contar el término de caducidad.

Así las cosas, como la demanda fue impetrada el 11 de agosto de 2006, esto es, dentro
de los dos años contados a partir del conocimiento del hecho dañoso, en los términos del
artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se formuló oportunamente.

2. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, el daño, consistente en la

parálisis cerebral mixta que sufre el menor Daniel Felipe Vivas Salgado, es jurídicamente
imputable a las entidades demandadas, debido a fallas en la atención médica brindada al
menor después de su nacimiento.

3. Hechos probados

5
Decreto 1750 de 2003 “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas
Empresas Sociales del Estado”.
6
Decreto 1750 de 2003, artículo 1: “Escisión. Escíndese del Instituto de Seguros Sociales la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de
Atención Ambulatoria”.
Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se
acreditaron los siguientes hechos relevantes para la litis:

3.1. El 4 de febrero de 2004, la I.P.S. Sigma de Popayán abrió “historia clínica perinatal”
de Martha Lucía Salgado Moncayo. En esta se anotó como fecha del embarazo el 14 de
noviembre de 2003 y como fecha estimada para el nacimiento el 21 de agosto de 2004.
Además, se consignaron como antecedentes familiares: hipertensión, diabetes,
“gemelares”, “toxemia” y “otros”; como antecedentes personales: cirugía pélvica o uterina
e infertilidad, y como antecedentes obstétricos dos estados de gravidez, de los cuales
uno resultó en aborto y otro en parto por cesárea con un nacido vivo con más de 2500
gramos de peso. El mencionado embarazo ocurrió en enero de 1999. En las
observaciones de la historia clínica se anotó (f. 54-56, c.1):

4 feb 2004. Una tía materna nació con labio leporino y un hermano tiene un
síndrome de Wolff Parkinson White.

17 feb 2004. Presenta desde hace 4 días, nauseas, vómito, adinamia y

ardor (ilegible). Se ordena (ilegible), dieta y se le autoriza incapacidad por
cuatro (4) días.

24 feb 2004. Ha continuado con síntomas severos de hipertensión grávida

con intolerancia alimentaria importante y en ocasión con oliguria y sed.
Está recibiendo plasil y (ilegible). Se adiciona complejo B y se incapacita
por cuatro (4) días.

04 mar 2004. Embarazo de 16 semanas con hiperémesis gravídica en

(ilegible). Dolor (ilegible) irradiado a extremidad inferior. (ilegible).
(…)

18 jun 2004. Ha continuado presentando edema de miembros inferiores y

cara principalmente en la tarde aunque últimamente presenta edema
matinal. Refiere sensación de dificultad respiratoria. Exámenes de
laboratorio (…).
Se remite para hospitalización para observación de la presión arterial y
(ilegible). Evaluación por nefrología de acuerdo a los resultados.

3.2. El 26 de mayo de 2004, se realizó una ecografía tridimensional que arrojó como
resultado un estado del feto completamente normal (f. 57, c.1).

3.3. El 19 de junio de 2004, la I.P.S. Sigma de Popayán solicitó a la Empresa Social del
Estado, Antonio Nariño “se sirva autorizar la hospitalización (…) de la señora MARTHA
LUCÍA SALGADO MONCAYO, quien presenta EMBARAZO DE 31 SEMANAS-
HIPERTENSIÓN INDUCIDA POR EL EMBARAZO” (f. 59, c.1).

3.4. La paciente fue admitida para hospitalización por la Clínica de Popayán-I.S.S., donde
se abrió historia clínica (f. 60, c.1).

3.5. A las 20:00 del mismo día (19 de junio de 2004) en la hoja de anotaciones y
medicamentos se consignó: “Betametasona 12 mg. La paciente no permite que se la
coloquen porque el doctor Jaramillo7 así se lo ha indicado” (f. 67, c.1).

7
El doctor Iván Jaramillo Arias es médico en ginecología y obstetricia que valoró a la paciente en la
I.P.S. Sigma de Popayán (f. 54-59, c.1).
3.6. El 21 de junio de 2004, a las 15.00 se solicitó interconsulta a nefrología (fotocopia
casi ilegible) (f. 62, c.1).

3.7. A las 21:30 del mismo día, la paciente Martha Lucía Salgado Moncayo fue
diagnosticada con preclamsia severa y se remitió “para atención en nivel III” (f. 63, c.1).

3.8. El 22 de junio de 2004, a la 1:30 a. m., la Clínica Rafael Uribe Uribe, E.S.E. Antonio
Nariño, admitió en la unidad de urgencias a Martha Lucía Salgado Moncayo, en donde se
procedió a hospitalizarla con el fin de estabilizar sus niveles de tensión (f. 78, c.1).

3.9. El 23 de junio de 2004, a las 1:50 a.m, a Martha Lucía Salgado Moncayo se le
practicó cesárea por preclamsia severa con inminencia de eclamsia (f. 82, c.1). El menor
nació de 31 semanas con 1400 gramos de peso (f. 83, c.1).

3.10. En el registro de evolución se anotó lo siguiente:

Junio/23/2004. 4.00 am. RNpre PAEG 31 semanas con 2:30 horas de vida
(ilegible) se incrementa la deficiencia respiratoria (…) decidiéndose
intubación orotraqueal con tubo 3.5 ajustado (no hay tubo Nº. 3 ni tampoco
2.5).

Se solicita surfactante pulmonar (ilegible) pero se reporta desde farmacia

que no hay existencias de surfactante en la clínica (ilegible).

VI-23-04. 23.00. No fue posible adquisición de surfactante ordenado (…).

VI. 24/04. 7 + 30. E: 1 día 6 horas. (…) no recibió dosis de surfactante (no
hay en clínica).

(…) paciente quien en la madrugada de hoy presenta desaturación (4:00),

no exp. Torácica, evidenciándose sangrado por TOT por lo que requiere
PMT ventilatorio (…) se estabilizó “a medias”. Mejoró exposición (…).

Paciente ha requerido aumento de parámetros ventilatorios (…) requiere

surfactante con extrema urgencia. No hay en la clínica. Se avisa a farmacia
y gerencia la urgencia extrema vital del surfactante (f. 84-86, c.1).

3.11. El 24 de junio de 2004, en la nota de evolución de las 10:30 a. m. se consignó que

“ya se consiguió el surfactante” y que “se aplaza la trasfusión de plaquetas hasta ver un
nuevo CH” (cuadro hemático) (f. 86, c. 1).

3.12. El mismo día, a las 21:00, se anotó que el recién nacido en la última gasometría
arterial presentó hipoxemia con acidosis respiratoria y que “la Rx de tórax muestra
mejoría del patrón de EMH” (enfermedad de membrana hialina) (f. 87, c.1).

3.13. El 27 de junio, a la 1:15 a. m., se encuentra la siguiente anotación: “[L]aboratorio

informa que no hay sangre ni O+ ni O-, por lo cual se aplaza procedimiento hasta nueva
orden” (f. 90, c.1).
3.14. El 30 de junio de 2004, a las 23:00, el paciente presentó un episodio de
desaturación, palidez generalizada, con extirpación prolongada y sibilancias (f. 97, c.1).

3.15. El 1 de julio de 2004, en la historia clínica se anotó lo siguiente:

9+25. Al inicio del turno, 7 a.m. de hoy se encuentra paciente en muy mal
estado general, con palidez intensa (…) presentando episodio de
hipertonía generalizada + temblores, movimientos filiformes en lengua,
hipoventilación bilateral y abdomen distendido. Se interpreta C. convulsivo
x sangrado SNC o x hipoxia o sepsis-meningitis.

Se procede a intubación OT (...) cuadro compatible con hemorragia

pulmonar, S. Anémico secundario. De todas maneras, por ser paciente tan
invadido, no se descarta que causa sea una sepsis (f. 98, c.1).

3.16. El 22 de julio de 2004, se ordenó la práctica de un TAC cerebral, por antecedente

de hemorragia talámica (f. 119, c.1). El 28 de julio se anotó el resultado del TAC así:

Hay hipodensidad acentuada de la sustancia blanca en las regiones

frontales bilateral/ y en las parieto-occipitales sin compromiso de la
sustancia gris ni en los ganglios basales.

El tamaño del sistema ventricular es normal, apreciándose septo

pellucidum cavo, hallazgo esperado para la edad del paciente, no hay
colecciones ni efectos de masa, la línea media se localiza central.
La fosa posterior tiene aspecto normal a la escanografía.

La baja densidad de la sustancia blanca puede corresponder a áreas no

mielinizadas, el diagnóstico diferencial se hace con zonas de hipoxia
isquémica, aunque la falta de compromiso de la sustancia gris hace poco
probable este diagnóstico, debe hacerse correlación con la clínica y
antecedentes (f. 123 y 129, c.1).

3.17. El 3 de agosto del 2004, a las 7:39 a. m., se le dio salida del hospital al recién
nacido (f. 125, c.1).

3.18. El 12 de agosto de 2004, la neuróloga y neuropediatra, Gloria Saavedra, abrió

historia clínica del menor Daniel Felipe Vivas (f. 130, c.1). El 3 de septiembre de 2004, la
electroencefalografía ordenada al paciente arrojó como resultado, “EGG anormal, porque
muestra frecuente actividad paroxística proveniente de hemisferio izquierdo con
propagación colateral” (f. 135, c.1).

3.19. En la evaluación oftalmológica realizada al menor el 1 de marzo de 2005, en el

aparte denominado “otros impedimentos” se anotó: “insuficiencia motriz de origen
neurológico. Causa: hipoxia” (f. 143, c.1).

3.20. El 17 de junio de 2005, en la historia clínica de consulta externa en la clínica

Susana López de Valencia de Popayán, se anotó como diagnóstico, “PCI-mixta
(hipotonía- hipertonía), 2. Sx. Convulsivo, 3. Secuelas de hipoxia cerebral” (f. 138, c.1).
3.21. El 20 de abril del 2016, la pediatra neotatóloga Alba Yovana Morales Sabogal rindió
dictamen pericial y dio respuesta al cuestionario planteado por el despacho de la
siguiente manera:

[1] ¿Pudo esta demora en la aplicación del surfactante ser la causa de la

parálisis cerebral que sufrió el menor?

El surfactante pulmonar es un medicamento que reemplaza el déficit primario

que hay del mismo en los pulmones de los prematuros sus beneficios en la
aplicación son indiscutibles. La síntesis del surfactante comienza
tempranamente en la vida fetal. Los estudios en los últimos 13 años han
mostrado y confirmado que el tratamiento con surfactante disminuye la
morbimortalidad en los prematuros nacidos con dificultad respiratoria. Los
estudios tanto en animales como en humanos han demostrado que la
administración temprana del surfactante es más efectiva que la tardía por la
mejor distribución del surfactante y porque se evita la lesión pulmonar
inducida por el ventilador. El uso de surfactante temprano también disminuye
el riesgo de neumotórax, enfisema pulmonar y enfermedad pulmonar crónica.

Sino (sic) se coloca el surfactante exógeno, el síndrome de dificultad

respiratorio por déficit primario de surfactante sigue su curso natural y causa
un déficit transitorio de surfactante por diminución de la síntesis o por
alteraciones cualitativas o por aumento de su inactivación.

La pérdida de la función tensoactiva produce colapso alveolar, con pérdida de

la capacidad residual funcional (CRF), que dificulta la ventilación y altera la
relación ventilación perfusión, por aparición de atelectasias (colapso de
segmentos pulmonares).

El pulmón se hace más rígido (cuesta distenderlo) y tiende fácil y rápidamente

al colapso, aumentando el trabajo y el esfuerzo respiratorio. Este aumento del
esfuerzo no podrá mantenerse debido a la limitación de la fuerza muscular
que afecta a la función del diafragma y facilita que la pared torácica sea más
débil y con tendencia a deformarse, lo que dificulta la ventilación y el
intercambio gaseoso.

Se produce cianosis por hipoxemia secundaria a las alteraciones de la

ventilación-perfusión y se retiene CO2 por hipoventilación alveolar.

Todo ello produce acidosis mixta, que aumenta las resistencias vasculares
pulmonares y favorece la aparición de un cortocircuito de derecha a izquierda
a nivel del ductus arterioso (corazón) y del foramen oval (corazón),
aumentando la hipoxemia (…).

La demora en el tratamiento con surfactante exógeno aumenta la tensión

superficial, y por ello, la presión de apertura necesaria para iniciar la
inspiración. Por otra parte, permite el colapso alveolar espiratorio (sic) al
retrasar su vaciamiento, por lo que no mantiene la capacidad residual
funcional. Ambas acciones no favorecen el reclutamiento alveolar,
empeorando la oxigenación y la ventilación, es decir, se empeora el
intercambio gaseoso pulmonar (hipoxemia).

En el caso de Daniel Felipe el surfactante se aplicó a las 36 h de edad esto

pudo empeorar y llevar a que se desencadenara el evento inicial de las 27 h
de edad de hemorragia pulmonar y presentar (sic) un primer evento de
hipoxemia descrito así en la historia clínica de Daniel Felipe:

24 de junio de 2004 7:20 am edad 1 día 6 h (nota retrospectiva) Parámetros

del ventilador pim 33 aumentaron de 22 a 33 (parámetro muy alto de
ventilación) e inician ampicilina gentamicina (antibióticos sospecha de
infección) día 1 lev. No ha recibido surfactante no hay.

PRIMER EVENTO 27 H DE EDAD EVENTO DE HEMORRAGIA PULMONAR

(no había aplicado surfactante)
“dice que a las 4 am 1 día 3h presentó desaturación no expandía el tórax
sangrado por tot por lo que se requiere aumento de parámetros ventilatorios
previamente tenía presión inspiratoria máxima de 19 se estabilizó a “medias”,
mejoró expansión hoy lo encuentra con sat 90% con expansión simétrica,
rosado, pálido, fontanela anterior normotensa mucosas húmedas ruidos
cardiacos sin soplos abdomen blando catéter arterial umbilical en buen estado
perfusión distal adecuada adaptado a imv, sedado”.

Interpretación: paciente quien en la madrugada presentó hemorragia

pulmonar que requirió aumento de parámetros ventilatorios gases previos a
hemorragia pulmonar acidosis metabólica descompensada que fue manejada
con bicarbonato solicitan control de radiografía de tórax y gases no hay
evidencia de sangrado por tubo, después de aspirar y según evolución se
intentará disminución de parámetros ventilatorios.

Solicitan cuadro hemático, reserva de glóbulos rojos, resultado de plaquetas

bajas tiene 131200 interpretado por preclamsia severa materna las últimas
estaban en 120000.

A las 36h de edad colocación de surfactante continúa con parámetros altos

y no permite descenso.

SEGUNDO EVENTO evento (sic) hipoxémico 24 de junio 2004 16:50

40 h de edad ha estado desaturado y no expande bien cambian el tubo

orotraqueal número 3 sin complicaciones saturación 98% pim 18 peep 4 fr 30
fio2 80% pulsos saltones hiperdinámico coloca lasix y dopamina ss
ecocardiograma para descartar Ductus Arterioso persistente (continúa
desaturación hipoxémica no escriben duración del evento, ni tampoco cifras
de saturación).

TERCER EVENTO 8 días evento hipoxémico no dicen tiempo, ni cifra de

saturación.

Ssecografia (sic) transfontanelar (cerebral).

CUARTO EVENTO 8d 7h evento convulsivo, hemorragia pulmonar y

sepsis mal aspecto general silverman 5 convulsión con hipertonía
generalizada temblores movimientos de lengua, hipoventilación bilateral
colocan bolo de fenobarbital (droga para controlar convulsiones) (…)
parámetros ventilatorios altos transfusión por sangrado sospechan
hemorragia pulmonar y sepsis cambio de antibióticos a vancomicina que sí
hay y ordenan meropenem que no hay.

(…)

Gases; acidemia respiratoria.

Electrolitos hiponatremia 133 postasio 4,3 normal leuc 18400 leucocitosis

neutrófilos 70 altos plaquetas bajas (riesgo sangrado a cualquier nivel pero
esencialmente el sistema nervioso central, hematuria (sangre en orina) el
anejo de la infección lo llevan hasta 21 días debido a que no realizan punción
lumbar para descartar meningitis.

9 días 9 h transfusión de glóbulos rojos y plaquetas.

Vacomicina se está administrando y Meropenem (no dice que ya haya llegado

al hospital).

9 días Ecografía transfontanelar LEVE HEMORRAGIA TALÁMICA no hay

hemorragia intraventricular, ni hidrocefalia.

TAC CRÁNEO hay hipodensidad acentuada de la sustancia blanca en las

regiones frontales bilaterales y en las parietoccipitales sin compromiso de la
sustancia gris, ni de ganglios basales. El tamaño del sistema ventricular es
normal apreciándose septo pellucido cavo hallazgo esperado para la edad del
paciente (…) la baja densidad de la sustancia blanca puede corresponder a
áreas no mielinizadas el dx diferencial se hace con zonas de hipoxia
isquémica aunque la falta de compromiso de la sustancia gris hace poco
probable este diagnóstico debe hacerse correlación con la clínica y
antecedentes.

(…)

dx: Parálisis cerebral infantil mixta hipotonía-hipertonía

síndrome convulsivo

secuelas de hipoxia cerebral (…)

15 meses diagnóstico de parálisis cerebral cuadriparesiaespastica

Edad gestacional 2 m 9 días electroencefalograma anormal muestra

frecuente actividad paroxística proveniente de hemisferio izquierdo con
propagación contralateral.

dx 22 meses seguimiento desde la salida del paciente con neurología

1. Parálisis cerebral espástica distónica.
2. síndrome convulsivo mioclónico no controlado (…).

La parálisis cerebral es un desorden del neurodesarrollo que ocurre en la vida

temprana y persiste a través de la vida. La parálisis cerebral describe un
grupo de desórdenes permanentes de movimiento y postura que causa
limitación de la actividad atribuida a disturbios no progresivos en el desarrollo
fetal o del cerebro del niño que puede afectar la sensación, percepción,
cognición, comunicación y comportamiento.

Las causas de parálisis cerebral son multifactoriales. En el caso de este

paciente tiene varios factores:

- Factores prenatales predisponenetes: Hijo de madre hipertensa severa

inducida por el embarazo con inminencia de eclampsia, (toxémica), sexo
masculino, madre con múltiples gestaciones, nacimiento prematuro.
- Factores postnatales: eventos asfícticos neonatales, (hemorragia y edema
pulmonar), sepsis neonatal, hemorragia talámica, convulsiones neonatales,
dificultad respiratoria con hipoxemia, hiperbilirrubinemia severa.

Por lo tanto, con todo lo anterior tenemos como conclusiones:

1. Podría haber una asociación indirecta entre la colocación tardía del

surfactante y los eventos hipoxémicos número de 2 (sic) que ocurrieron
uno antes de la colocación de surfactante a las 27 h de edad interpretado
y tratado como Hemorragia pulmonar por el neonatólogo y un segundo
evento a las 40 h de edad posterior a la colocación del surfactante, de
sospecha de ductus arterioso persistente con evento hipoxémico.
2. Ductus arterioso persistente con compromiso hemodinámico.
3. Presentación de sepsis neonatal sin descartar meningitis, deciden tratar
como si tuviera meningitis con manejo antibiótico por 21 días.
4. Plaquetas bajas secundaria al comienzo por ser hijo de madre toxémica y
posteriormente por sepsis neonatal (infección) también con leucopenia
neuropenia anemia que ameritó transfusiones, la trombocitopenia
aumenta el riesgo de sangrado a nivel del sistema nervioso central en
este caso presentó hemorragia en el tálamo demostrada a los 8 días por
ecografía transfontanelar.
5. Hiperbilirrubinemia que ameritó exanguinotransfusión.
6. Posteriormente presenta síndrome convulsivo que amerita reintubación y
soporte con ventilación mecánica con parámetros altos con episodios
hipoxémicos.

Todo lo anterior empeorando el pronóstico al largo plazo de este prematuro.

 Debe recordarse que la parálisis cerebral es multifactorial y el manejo
adecuado, tanto médico como técnico del prematuro durante toda la estancia
en la unidad de cuidado intensivo neonatal lleva a que nuestros prematuros
tengan mejor pronóstico, especialmente neurológico a largo plazo, en el caso
de Daniel Felipe tuvo 4 eventos desafortunados francos asociados a eventos
hipoxémicos tal como está referido en la historia clínica, que hacen que se
relacionen directamente con su resultado final.

2. ¿En qué porcentaje de probabilidad habría contribuido la demora en la

aplicación del surfactante en la generación de la parálisis cerebral?

Es preciso señalar que no hay estudios en la literatura científica que

respalden una probabilidad estadística en relación con esta pregunta.

3. ¿Qué consecuencias tuvo el retraso en la aplicación del surfactante en la

salud del recién nacido?

1. Desencadenamiento de alteración demodinámica del ductus arterioso

persistente, colocaron soporte inotrópico, diuréticos, restricción hídrica.
2. Uso de ventilación mecánica con parámetros altos y ventilación
prolongada.
3. Hemorragia pulmonar 1 episodio pre colocación de surfactante con
evento hipoxémico (f. 377-383, c.ppl.).

4. Análisis de la Sala

4.1. El daño

De conformidad con los hechos probados en el proceso, la Sala encuentra

demostrado el daño invocado en la demanda, consistente en la parálisis cerebral
sufrida por Daniel Felipe Vivas Salgado, a quien el 17 de julio de 2005, se le
diagnosticó encefalopatía hipóxica posnatal.

4.2. Imputación

Establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación

con el fin de determinar si en el caso concreto, el daño es endilgable por acción u omisión
a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los
perjuicios que de este se derivan.

Para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala
ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no
cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia
médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso 8. Del mismo
modo, debe probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente,
esto es, que no se prestó con el empleo de todos y cada uno de los medios
humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance 9.
8
Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 17149, C.P. Ruth Stella Correa
Palacio.
9
En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009,
expediente 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
En el presente caso, la parte actora alegó que la falla en la prestación del servicio médico,
como factor que contribuyó a la producción del daño, fue la falta de disponibilidad
inmediata del surfactante pulmonar que requería el paciente, lo cual conllevó a una
tardanza en la aplicación de dicho medicamento, y desencadenó en la hipoxia que generó
la parálisis cerebral que padece el menor Daniel Felipe Vivas Salgado.

De acuerdo con la historia clínica aportada por la parte demandante, el 19 de junio del
2004, Martha Lucía Salgado Moncayo fue diagnosticada con hipertensión inducida por el
embarazo, por lo que se ordenó su hospitalización en la clínica del Instituto de Seguros
Sociales de Popayán.

Durante su hospitalización se monitorizó su estado de salud y se ordenó una interconsulta

con nefrología, la cual, según anotación en la historia clínica, fue llevada a cabo el 21 de
junio de 2004, a las 15:00. A partir de las notas de evolución se puede colegir que a las
21:30 del mismo día, la paciente fue remitida a una institución de tercer nivel, ya que,
debido a la elevación de sus cifras tensionales, fue diagnosticada con preclamsia severa.

En la institución de tercer nivel a la que fue remitida Martha Lucía Salgado Moncayo
(Clínica Rafael Uribe Uribe, E.S.E. Antonio Nariño de Cali) se le practicó una cesárea,
debido a la preclamsia severa con inminencia a eclampsia que presentó. De acuerdo con
la historia clínica, el nacimiento ocurrió a las 31 semanas de embarazo, a la 1:50 a. m.
Seguidamente, a las 4:00 a.m., se anotó un incremento en la deficiencia respiratoria del
recién nacido (enfermedad de membrana hialina).

Como se ve, con un poco más de dos horas de nacido, Daniel Felipe Vivas
Salgado presentaba una deficiencia respiratoria, ante la cual, el cuerpo médico
ordenó la aplicación de surfactante pulmonar. Sin embargo, en la clínica no había
existencias de dicha sustancia.

A las 4 horas de la mañana siguiente, el menor presentó desaturación, que

consiste en el descenso en la saturación de oxigeno del organismo 10, y falta de
expansión torácica. A las 10:30 a. m., se le aplicó el surfactante. Finalmente, de
acuerdo con la anotación de las 21:00, el recién nacido presentó hipoxemia con
acidosis respiratoria y mejoría en el patrón de la enfermedad de membrana hialina
(Síndrome de Dificultad Respiratoria) que presentaba.

Cinco días después, el 30 de junio del 2004, el menor nuevamente presentó

desaturación. Luego, el 1 de julio del 2004, presentó un episodio de hipertonía
generalizada y temblores, entre otros síntomas que llevaron a los médicos a

10
American Academy of Pediatrics, “Problemas de salud de los bebés prematuros”, en:
healthychildren.org, https://www.healthychildren.org/Spanish/ages-stages/baby/preemie/Paginas/
Health-Issues-of-Premature-Babies.aspx, en línea, consultado el 12 de junio de 2016.
concluir que se estaba ante un síndrome convulsivo, cuya causa podría ser el
sangrado del sistema central nervioso, hipoxia, o “sepsis-meningitis”. Sin embargo,
no se anotó con certeza el diagnóstico del paciente.

El 22 de julio del 2004, luego de los resultados de un examen de TAC (Tomografía

Axial Computarizada) se anotó en la historia clínica, como posible diagnóstico, una
hipoxia isquémica. Doce días después, el 3 de agosto del 2004, se le dio de alta al
recién nacido.

El diagnóstico definitivo para la condición del menor se dio en la consulta externa

realizada el 17 de junio de 2005, en la Clínica Susana López de Valencia, de la
ciudad de Popayán, donde se anotó que Daniel Felipe Vivas sufre una parálisis
cerebral mixta y un síndrome convulsivo como consecuencia de una hipoxia
cerebral.

El derecho a la salud adquiere la categoría de derecho fundamental cuando su

vulneración pone en riesgo bienes jurídicamente protegidos como la vida. Es por eso que,
con el fin de garantizar la consecución de los fines esenciales del Estado Social de
Derecho, la efectiva protección del derecho a la salud es una obligación pública de
carácter prestacional, que involucra obligaciones de hacer por parte del Estado, para logar
una efectiva prestación del servicio público, en el que se garantice el pleno goce de los
servicios de asistencia médica, incluido el suministro oportuno de implementos
hospitalarios y farmacéuticos11.

A las entidades prestadoras del servicio de salud, además de garantizar la aplicación de

los procedimientos médicos acordes con la buena práctica médica, les corresponde
garantizar la accesibilidad a los pacientes de los medicamentos necesarios para contribuir
de manera efectiva a la satisfacción de la necesidad que implica la prestación del servicio
de salud.

Lo anterior en virtud de lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, según el

cual la atención en Salud, hace parte de los servicios públicos a cargo del Estado, por lo
que este debe garantizar “a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”, conforme al principio de eficiencia, que implica el
control de la gestión administrativa en la prestación del servicio12.

De lo anterior la Sala constata la configuración de una falla en la prestación del servicio

médico, debido a la demora en la aplicación del surfactante pulmonar, por la falta de
existencias de esta sustancia en la clínica que atendió el parto.

11
Corte Constitucional, sentencia T – 571 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
12
Corte Constitucional, sentencia T-116 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.
Tal como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores 13, la falla médica
involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la
intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende
particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las
intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas,
concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el
momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal,
actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o
administrativo. Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la
doctrina, acogida por la Sala 14 clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos
paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que
por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las
obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los
servicios hospitalarios de alojamiento y manutención del paciente 15.

Para el caso que ocupa el estudio de la Sala, el análisis se centrará en la

responsabilidad del Estado por el daño ocurrido como consecuencia de una
omisión hospitalaria, que encaja en la tercera de las referidas categorías, en tanto
se trata de la falta de diligencia en la adquisición y suministro de medicamentos, lo
cual resulta fundamental para el desarrollo de la una actividad médica integral y
ajustada a los preceptos de la lex artis.

Ahora bien, como en el presente caso la parte actora solicita la indemnización de

perjuicios ocasionados en virtud de la condición de parálisis cerebral que sufre el menor
Daniel Felipe Vivas, desde el momento de su nacimiento, le corresponde a la Sala
establecer si la falla en la prestación del servicio médico, en la que incurrió la parte
demandada, permite imputarle responsabilidad en la parálisis cerebral que sufre Daniel
Felipe Vivas, con el fin de determinar si este les es jurídicamente imputable.

Daniel Felipe Vivas Salgado nació de manera prematura a las 31 semanas de embarazo
con 1400 grs. de peso. Además, aproximadamente a las 2 horas de nacido presentó
síndrome de dificultad respiratoria, también conocido como enfermedad de membrana
hialina.

13
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 19.101, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
14
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, C.P.
Alier Eduardo Hernández Enríquez.
15
BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos. Ed. Hammurabi, 1ª reimpresión de la
2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425.
El síndrome de dificultad respiratoria o enfermedad de membrana hialina es una condición
que se produce por la falta de surfactante en los pulmones, debido a una baja maduración
pulmonar16.

De acuerdo con lo consignado en la historia clínica se advierte que, debido a la deficiencia

respiratoria que presentó el menor, se produjo la orden médica de administrarle el
surfactante pulmonar, pero este medicamento no fue suministrado de manera inmediata,
a pesar de que se anotó que el medicamento era requerido con “extrema urgencia vital”.
Al día siguiente, a las 7:30 a. m. cuando el paciente contaba con un día y seis horas de
nacido, se anotó que el menor no había recibido la dosis de surfactante requerida y que a
las 4:00 a. m. presentó una hemorragia pulmonar.

Posteriormente, el surfactante fue suministrado, cuando el recién nacido contaba con 36

horas de vida y luego de haber sufrido una crisis respiratoria con hemorragia que tuvo que
ser controlada por el personal médico, mediante el aumento de los parámetros
respiratorios. A las pocas horas, (21:00 del 24 de junio del 2004,) el paciente nuevamente
presentó una desmejora por “hipoxemia con acidosis respiratoria”. Episodio que se repitió
dos veces, el 30 de junio y el 1 de julio del 2004, nuevamente con hemorragia pulmonar,
por lo tuvo que ser intubado.

Ahora bien, de acuerdo con lo consignado en el dictamen pericial “las causas de parálisis
cerebral son multifactoriales” y para el caso de Daniel Felipe Vivas se presentaron los
siguientes:

-Factores prenatales predisponentes: hijo de madre hipertensa severa inducida por el

embarazo con inminencia de eclampsia, (toxemica), sexo masculino, madre con múltiples
gestaciones, nacimiento prematuro.

-Factores posnatales: eventos asfícticos neonatales, (hemorragia y edema pulmonar),

sepsis neonatal, hemorragia talámica, convulsiones neonatales, dificultad respiratoria con
hipoxemia, hiperbilirrubinemia severa.

Como se ve, dentro de la multiplicidad de factores que influyeron en la condición que sufre
el menor, aquellos llamados “factores prenatales” no pueden ser atribuidos a la prestación
del servicio médico, por cuanto atienden a circunstancias externas y preexistentes que
escapan a la actividad médica (hipertensión, eclampsia, sexo masculino, nacimiento
prematuro, etc.).

16
“La enfermedad es causada principalmente por la falta de una sustancia resbaladiza y protectora,
llamada surfactante o agente tensioactivo, que ayuda a los pulmones a inflarse con aire e impide
que los alvéolos colapsen. Esta sustancia normalmente aparece en pulmones completamente
desarrollados”. (Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, “Síndrome de dificultad
respiratoria neonatal”, en nml.nih.gov,
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001563.htm, en línea, consultado el 11 de
junio de 2016).
Por otra parte, en el dictamen se concluyó que “podría haber una asociación indirecta
entre la colocación tardía del surfactante y los eventos hipoxémicos (…) que ocurrieron
(…)”, los cuales pudieron ser controlados mediante la aplicación oportuna de surfactante
pulmonar, y desencadenaron varias situaciones de riesgo para la condición de parálisis
cerebral, como lo son la hemorragia pulmonar, la dificultad respiratoria y la hipoxia.

Al respecto en el dictamen se anotó:

Debe recordarse que la parálisis cerebral es multifactorial y el manejo

adecuado, tanto médico como técnico del prematuro durante toda la
estancia en la unidad de cuidado intensivo neonatal lleva a que nuestros
prematuros tengan mejor pronóstico, especialmente neurológico a largo
plazo, en el caso de Daniel Felipe tuvo 4 eventos desafortunados francos
asociados a eventos hipoxémicos tal como está referido en la historia
clínica, que hacen que se relacionen directamente con su resultado final.

De lo consignado en el dictamen se desprende que la hipoxia es un factor definitivo en la

consecuencial parálisis cerebral, teniendo en cuenta que en el diagnóstico final del menor
Daniel Felipe se anotó que sufre parálisis cerebral mixta y síndrome convulsivo, como
“secuelas de hipoxia cerebral” (supra 20).

Ahora bien, se tiene que la falta de aplicación oportuna del surfactante desencadenó en el
paciente una hemorragia pulmonar con evento hipoxémico, el cual resulta ser un factor
determinante en la producción del daño alegado en la demanda. Lo anterior se evidencia
cuando, al cuestionar a la profesional que rindió la experticia sobre las consecuencias que
tuvo el retraso en la aplicación del surfactante al recién nacido, la respuesta incluyó como
una de las consecuencias directas de este hecho, la “hemorragia pulmonar 1 episodio pre
colocación de surfactante con evento hipoxémico”.

Así las cosas, si la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar contribuyó a la
causación de una hemorragia, la cual resulta ser uno de los factores que contribuyó al
desarrollo de la parálisis cerebral que sufre el menor, según quedó científicamente
establecido, se puede concluir que dicha condición es atribuible a la falta de suministro
oportuno de la sustancia requerida.

Lo anterior, debido a que del acervo probatorio obrante en el expediente se extrae que
uno de los factores determinantes en la generación de una condición de parálisis cerebral
fue el evento hipoxémico que presentó el recién nacido, lo cual es consecuencia directa
de la demora en la aplicación de una sustancia médica con la que el hospital no contaba,
frente a lo cual la Sala otorga mérito al dictamen pericial recaudado en el curso de la
segunda instancia y que no fue objetado por las partes.

De todo, se tiene que el Estado incumplió con el deber de prestación integral del servicio
médico, al no verificarse la administración del medicamente indicado y del servicio
hospitalario, al no garantizar la disponibilidad del medicamento requerido en una
emergencia, lo cual, como se vio, hace parte de sus obligaciones máxime atendido el
nivel de complejidad de la institución; su incumplimiento influyó en la parálisis cerebral
que padece el demandante, según quedó acreditado.

Y es que no puede ser excusa válida la ausencia de un medicamento fundamental en la

atención en los inventarios de la entidad para no administrarlo, pues lo contrario
conllevaría a entender que esas falencias administrativas son ajenas al ámbito de la
responsabilidad, cuestión alejada de la realidad si se advierte el amplio espectro del acto
complejo de la atención médica integral, conforme a lo referido supra.

Ahora, si bien no se puede concluir con certeza que la aplicación oportuna del surfactante,
hubiera evitado la parálisis cerebral que afectó al paciente, debido a la multiplicidad de
factores que inciden en esta, el daño es atribuible al prestador del servicio en tanto se
encontraba en la obligación legal de suministrar oportunamente al paciente el surfactante
pulmonar requerido y que fue oportunamente ordenado, obligación que incumplió, lo cual,
de acuerdo con las pruebas traídas al proceso, contribuyó negativamente en la condición
de salud del menor, como factor determinante de la hipoxia isquémica que generó la
parálisis cerebral que padece.

5. Liquidación de perjuicios

A. Perjuicios inmateriales

i. Daño moral

Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico interno del individuo,
reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien” 17.
Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes
criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y
que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo, quien debe

determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las
siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de
restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en
el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los
medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv)
debe estar fundamentada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de
garantizar el principio de igualdad18.

Con el fin de evitar inequidades en la tasación de los perjuicios, en reciente sentencia de

unificación se establecieron seis rangos para efectos de indemnización por lesión, en

17
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, exp. 14083, C.P. María
Elena Giraldo Gómez.
18
Sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
atención a la gravedad de la misma y, a su vez, seis niveles de parentesco para
aplicarlos, así:

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa Relación afectiva Relación afectiva Relación Relaciones
y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas no
afectivas consanguinidad consanguinidad de familiares -
conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros
paterno- hermanos y o civil. damnificados
filiales nietos)

S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.

Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior al 40% e inferior al
50% 80 40 28 20 12
Igual o superior al 30% e inferior al
40% 60 30 21 15 9
Igual o superior al 20% e inferior al
30% 40 20 14 10 6
Igual o superior al 10% e inferior al
20% 20 10 7 5 3
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5

La Sala encuentra que el parentesco de Daniel Felipe Vivas Salgado con sus padres,
hermano y abuela está debidamente acreditado, por tanto, se puede inferir que
padecieron aflicción, pena o congoja con el daño acaecido, con lo cual se los tiene como
damnificados por tal suceso19.

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el dictamen de la pérdida de capacidad laboral

realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, Daniel
Felipe Vivas Salgado tuvo una pérdida de capacidad laboral del 91,20%, como
consecuencia de la condición de parálisis cerebral que padece, en razón de su grado de
afectación y conforme a la tabla que antecede, la suma que le corresponde es equivalente
a 100 SMLMV. Por tanto, la Sala reconocerá como indemnización por perjuicios morales
la suma equivalente a 100 SMLMV, a Daniel Felipe Vivas Salgado, Danny Tomás Vivas
Angulo y Martha Lucía Salgado Moncayo, para cada uno; y la suma equivalente a 50
SMLMV, a Juan David Vivas Salgado y Hedi Moncayo Cadena, para cada uno, debido a
que su nivel de parentesco con el menor afectado corresponde al segundo grado de
consanguinidad.

ii. Daño a la salud

En relación con los perjuicios reclamados bajo la denominación de daños fisiológico, que
corresponden a lo que la jurisprudencia actual denomina daño a la salud 20, la
jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad
de la lesión, de la siguiente manera:

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima

19
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14694, C.P.
Ramiro Saavedra.
20
Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp.
19031, C.P. Enrique Gil Botero.
 Igual o superior al 50% 100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV

Así, como se encuentra establecido que el porcentaje de incapacidad de Daniel Felipe

Vivas Salgado es de más del 50%, la indemnización por daño a la salud que le
corresponde al afectado equivale a la suma de 100 SMMLV.

iii. Daño a la vida de relación

El tribunal reconoció por este concepto 1000 SMLMV, a favor del menor directamente
afectado y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demás
demandantes. Sin embargo, la Sala revocará dicho reconocimiento, por cuanto, de
acuerdo con los criterios fijados en sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014 21,
donde se recogió la posición asumida por la sala en sentencia de unificación 19.031 del
14 de septiembre 201122, sobre la reparación de perjuicios de índole inmaterial, la
afectación a la vida de relación está comprendida dentro del daño a la salud que abarca
todas aquellas afectaciones personales del individuo tales como las deformidades,
patologías o discapacidades, incluida tanto la afectación sicofísica, como todos los
aspectos relacionados con la esfera externa que de ella se deriven, y que impidan el goce
pleno de la actividad funcional del ser humano, por lo que su titularidad está solamente en
cabeza del directamente afectado.

Sobre esta concepción de los perjuicios inmateriales la jurisprudencia se ha pronunciado

así:

[L]as nociones de daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones

de existencia se han replanteado para dar cabida a la verificación por parte
del juez de la existencia de una real afectación a las garantías
constitucionales de naturaleza fundamental, que entratándose de la alteración
a la integridad psicofísica del individuo, se traduce en la vulneración del
derecho a la salud de la persona.

Esta concepción del derecho consigue que la reparación del perjuicio no esté
orientada a una sumatoria genérica de placeres restringidos y de
oportunidades perdidas, sino que, por el contrario, se dirija al restablecimiento
del núcleo esencial del derecho que se ha visto afectado con el daño
antijurídico, con lo cual se persigue proteger, dentro de una arista más
conjunta pero, a su vez específica, las garantías fundamentales de la víctima.

21
Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena del 28 de agosto del 2014, expediente: 28804, C.P.
Stela Conto Díaz del Castillo
22
“[U]n daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo
son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de
relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación
negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el
daño moral y el daño a la salud” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de
septiembre de 2011, expediente: 19031, C.P. Enrique Gil Botero.
 Ahora bien, resulta importante resaltar que esta tipología de perjuicio tiene un
carácter personal, lo que significa que conlleva una concepción dual:
“exclusiva y excluyente” respecto de la órbita intrínseca del individuo, esto es,
de la víctima directa del daño, por cuanto solo a ella le atañe o es referible el
perjuicio recibido, sin que sea posible hacerlo extensivo a los familiares de
quien lo padeció de forma inmediata como una alteración a su propia
existencia.

En razón de lo anterior, cuando la víctima más que sufrir una lesión perdió su
propia vida, con ella finiquita la posibilidad de atribuirle, como víctima, esta
tipología de padecimiento y consecuente indemnización. En tal sentido solo
es predicable, como daño inmaterial, el perjuicio moral sufrido por sus
familiares y seres queridos, aspecto este así reconocido en este proveído, sin
que haya lugar a la indemnización, por daño inmaterial de otra categoría, a la
parte activa23.

Así las cosas, no hay lugar a un reconocimiento adicional por tal concepto, para cuya
reparación se ha dispuesto la indemnización del daño a la salud a favor del directo
afectado, que ya se reconoció en el presente caso, conforme a los parámetros
establecidos en la jurisprudencia unificada de la Sección.

B. Perjuicios materiales

i. Daño emergente

El Tribunal negó la indemnización de “daño emergente futuro” solicitada en la demanda,

debido a que considera que los gastos futuros que se generen con ocasión de la
condición que padece el menor, se encuentran estimados en la indemnización otorgada
por el daño fisiológico (en esta sentencia denominado daño a la salud), puesto que esa
suma debe ser destinada al mejoramiento de las condiciones de vida del menor. Por
tanto, reconoció la suma acreditada mediante facturas de los gastos médicos ya
efectuados y comprobados, que ascendieron a $11.776.601.

El cuaderno n°. 2 del expediente está conformado por las facturas correspondientes a:
“terapias”, “peajes” y “pago de gasolina”, allegadas por la parte demandante para
sustentar su pretensión de indemnización de daño emergente, por los gastos en que ha
tenido que incurrir el padre del menor, para asumir el cuidado especial que demanda
Daniel Felipe Vivas Salgado.

El Tribunal relacionó en la sentencia de primera instancia aquellas facturas

correspondientes a los gastos por “terapias” médicas, las cuales en suma arrojaron un
resultado de $11.776.601.

La Sala se limitará a la actualización de la suma reconocida por el Tribunal, teniendo en

cuenta que la parte actora no manifestó inconformidad con la tasación de este perjuicio,
por lo que no podría reformarse en perjuicio de la apelante.

23
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero del 2016,
expediente: 35410, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Por lo anterior, la Sala actualizará la suma concedida por el Tribunal, por concepto de
daño emergente.

- Actualización de la renta:

Ipc (f)
Ra = Rh
Ipc (i)

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Renta histórica $11.776.601
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 131,95 que es
el correspondiente a mayo del 2016
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir 101,43 que es
el que correspondió al mes de febrero del 2009, mes en el cual se
profirió la sentencia de primera instancia.

Ra= $11.776.601 131,28 = $15.320.147

101,43

ii. Lucro cesante

De acuerdo con las pretensiones de la demanda, el Tribunal reconoció $97.785.779 a

favor de Daniel Felipe Vivas Salgado como indemnización por lucro cesante futuro, a
partir de la fecha en que cumpla 18 años, hasta el término de su vida probable, con base
en el salario mínimo mensual vigente a la fecha de la providencia de primera instancia.
Igualmente, reconoció la suma de $300.000.000 a favor de Martha Lucía Salgado
Moncayo, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, el primero desde la fecha
en que fue aceptada la renuncia a su empleo, debido a que la condición de salud de su
hijo le impedía continuar trabajando, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y
el segundo, desde la fecha de la sentencia hasta que el menor Daniel Felipe cumpla su
mayoría de edad, pues a partir de ese momento se reconoció indemnización por lucro
cesante a favor del afectado directo.

De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a actualizar la suma reconocida por el

Tribunal como indemnización por lucro cesante futuro a favor de Daniel Felipe Vivas
Salgado, pues, a pesar de que en la liquidación no se tuvo en cuenta el aumento por
prestaciones sociales correspondiente, realizar una nueva liquidación vulneraría el
principio de no reformatio in pejus que opera a favor del apelante único.

Actualización de la renta:

Ipc (f)
Ra = Rh
Ipc (i)

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Renta histórica $97.785.779
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 131,95 que es
el correspondiente a mayo del 2016
 Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir 101,43 que es
el que correspondió al mes de febrero del 2009, mes en el cual se
profirió la sentencia de primera instancia.

Ra= $97.785.779 131,28 = $127.209.243

101,43

Respecto de la indemnización por lucro cesante reconocida por el Tribunal a favor de

Martha Lucía Salgado Moncayo, la Sala corrobora que la demandante laboraba en la
Corporación Autónoma Regional del Cauca -CRC-, como Profesional Universitario Grado
09, cargo en el que fue nombrada el 5 de febrero de 1997 (f. 72, c. 4), en el que continuó
hasta el año 2004, con un sueldo de $1.203.856 (f. 178, c.4), y que, finalmente, mediante
Resolución 028 de 19 de enero del 2005, la CRC aceptó la renuncia que presentó Martha
Lucía motivada por la imposibilidad de seguir adelantando sus labores como ecóloga,
debido a la condición de salud de su hijo Daniel Felipe Vivas.

Por lo anterior, aunque el Tribunal solamente reconoció indemnización por lucro cesante a
favor de Martha Lucía Salgado hasta la fecha en la cual su hijo cumpla 18 años, debido a
que, a partir de ese momento se reconocerá el lucro cesante a favor de Daniel Felipe
Vivas, la Sala actualizará la suma reconocida en primera instancia, puesto que realizar
una nueva liquidación desmejoraría la situación del apelante único.

Como la suma que resultó de la liquidación realizada por el Tribunal ($311.387.897)

excedió aquella solicitada en la demanda como indemnización por lucro cesante a favor
de Martha Lucía Salgado ($300.000.000), el a quo se limitó a reconocer la suma anotada
en las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, la Sala actualizará el monto
reconocido por el Tribunal, ya que, a pesar de que en la demanda se aclaró que debía
reconocerse la suma que resultara probada en el proceso, esta decisión no fue objeto de
apelación, por lo que no resulta posible modificarla.

Actualización de la renta:

Ipc (f)
Ra = Rh
Ipc (i)

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Renta histórica $300.000.000
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 131,95 que es
el correspondiente a mayo del 2016
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir 101,43 que es
el que correspondió al mes de febrero del 2009, mes en el cual se
profirió la sentencia de primera instancia.
Ra= $300.000.000 131,28 = $390.269.151
101,43

C. Medidas de reparación integral

Debido a que en el presente caso es evidente la vulneración del derecho a

la salud de la víctima como consecuencia de las fallas en la prestación del
servicio de salud antes reseñadas, que conllevaron a que Daniel Felipe Vivas
Salgado sufriera una condición de parálisis cerebral, en la parte resolutiva del

fallo, como medidas de justicia restaurativa24, se dispondrá que la ESE

Antonio Nariño -Clínica Rafael Uribe Uribe- adopte medidas que garanticen la no

repetición de la situación que generó el daño, es decir, la falta de un

medicamento esencial para la atención integral del paciente, de manera
oportuna.

6. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la
imposición de costas cuando alguna de las partes hubiera actuado en forma temeraria, lo
que no se verifica en el presente asunto, en consecuencia, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 19 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva del Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la E.S.E.

Antonio Nariño del daño causado a los demandantes por la parálisis cerebral que sufre
Daniel Felipe Vivas Salgado, de conformidad con la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a indemnizar por concepto de

perjuicios morales a las siguientes personas:

24
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012,
M.P. Enrique Gil Botero y Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 26303,
C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
II.1. A favor de Daniel Felipe Vivas Salgado, Martha Lucía Salgado Moncayo y Danny
Tomás Vivas Angulo la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales
vigentes en la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

II.2. A favor de Juan David Vivas Salgado y Hedy Moncayo Cadena la suma equivalente
a 50 SMLMV, para cada uno.

CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a indemnizar por concepto de daño a

la salud:

3.1. A favor de Daniel Felipe Vivas Salgado la suma equivalente a 100 SMLMV.

QUINTO: CONDENAR a la ESE Antonio Nariño -Clínica Rafael Uribe Uribe a indemnizar
por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente:

4.1. A favor de Danny Tomás Vivas Angulo la suma de quince millones trescientos veinte
mil ciento cuarenta y siete pesos M/cte ($15.320.147).

SEXTO: CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a indemnizar por concepto de perjuicios

materiales en la modalidad de lucro cesante a las siguientes personas:

5.1. A favor de Daniel Felipe Vivas Salgado la suma de ciento veintisiete millones
doscientos nueve mil doscientos cuarenta y tres pesos M/cte ($127.209.243).

5.2. A favor de Martha Lucía Salgado Moncayo la suma de trescientos noventa millones
doscientos sesenta y nueve mil ciento cincuenta y un pesos M/cte ($390.269.151).

SÉPTIMO: EXHORTAR a la E.S.E. Antonio Nariño para que se provea a todas sus
clínicas de todos los medicamentos necesarios para la atención integral de los pacientes,
con el fin de que se garantice el suministro oportuno de los mismos en todas las
situaciones de emergencia en las cuales sean requeridos.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: SIN CONDENA en costas.

DÉCIMO: La E.S.E. Antonio Nariño dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los
términos indicados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

DÉCIMOPRIMERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de

origen.
 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Presidenta de la Sala

RAMIRO PAZOS GUERRERO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado ponente Magistrado