Presentación

En nuestro ordenamiento penal, el delito de Malversación de Fondos, se encuentra en

el Capítulo II Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, en el que no es un delito
de grave impacto social, que ocasione daños irreparables, ya que solo se da a los
caudales una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados y que su
sanción penal es de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años, inhabilitación y multa, a diferencia de los demás delitos contenidos en dicho
Capítulo. Además, un Derecho Penal Moderno debe asentarse sobre una política
criminal garantista y efectivamente respetuosa de los Derechos Fundamentales de la
persona, aquello sólo es posible a partir de un Derecho Penal Mínimo. El Derecho
Penal debe de orientarse a un mínimo de intervención en la relación Estado -
ciudadano, se aspira a un mínimo de dosis aflictivo: reducción de penas excesivas
por penas menos gravosas. Tanto el fin de la pena como de la medida de seguridad
deben de encuadrarse dentro de un rol de un Estado Social y democrático de Derecho
y no en un mero análisis de su base material y óntico.

La Administración pública en un Estado Democrático de Derecho está debidamente

organizada por leyes, reglamentos y directivas que deben ser observadas y cumplidas
por los funcionarios o servidores en el desempeño de sus labores y actividades al
interior de la administración. El quebrantamiento de aquellas normas, sin duda,
acarrea responsabilidad administrativa, civil o dependiendo de la magnitud - hasta
penal - por parte del sujeto público. No cualquier conducta de quebrantamiento de
aquellas normas constituye hecho punible.
 ii

Índice

Dedicatoria........................................................................................................ii

Presentación.....................................................................................................iii

Índice................................................................................................................iv

CAPITULO I....................................................................................................1

Corrupción de funcionarios...............................................................................1

Antecedentes..................................................................................................1

Marco teóricos...............................................................................................3

1) Corrupción..........................................................................................3

2) Cohecho...............................................................................................3

3) Colusión...............................................................................................4

4) Negociación incompatible.....................................................................4

5) Malversación de fondos........................................................................5

6) Peculado..............................................................................................5

Clases de corrupción......................................................................................6

La figura penal del delito de malversación de fondos.....................................9

Agentes intervinientes en el delito de malversación de fondos......................10

Naturaleza jurídica de la malversación........................................................11

Sujeto activo del delito de malversación.......................................................11

Principales factores que generan corrupción en la justicia...........................12

La cultura democrática................................................................................12

Un marco normativo contra la corrupción...................................................12

 iii

La impunidad del delito de malversación de fondos.....................................13

Retardo injustificado de pago......................................................................13

Conclusiones...................................................................................................17

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................18
 1

CAPITULO I

Corrupción de funcionarios

Antecedentes
La corrupción en el Perú y países latinoamericanos aparece con la invasión y
conquista española, (1532) en donde la clase política dominante y gobernante es
corrupta, dejándonos caudillistas, jefes, cúpulas militares, cúpulas religiosas y no
Líderes honestos, patriotas, capaces. La sociedad peruana tiene raíces pasadistas y es
cultivadora del pasado, lo cual es muy honroso, pero existe muy poca valoración del
futuro. Convirtiéndose en depredadores del futuro (Harina de Pescado, el Guano,
etc.)
El poder reside y emana del pueblo, ante la falta de una adecuada educación cívica
patriótica, filosófica, ideológica, ética moral, etc. renovación de la sociedad apoyada
en valores éticos, en principios como el de la democracia del pueblo, como la
defensa de los derechos humanos, como el valor del medio ambiente Genera la
ausencia de ciudadanos capaces de sentirse sujeto de derechos y de obligaciones, de
actuar, exigir y de cumplir como tal, actuando con indiferencia ante el autoritarismo,
ante esto se aprovechan la Clase política que ve al Estado como fuente de riqueza,
clase política que ante la oportunidad de realizar la Reforma Constitucional, clama
por la Asamblea Constituyente, como si los nuevos congresistas serían los sabios
idóneos para tal finalidad.
 2

Donde es notorio que se apegan a su Ley, y no a la Justicia. Su ley de hierro de

la oligarquía partidaria: quienes están en el poder van a tratarse de mantenerse en el,
arbitrando todo tipo trabas para impedir la renovación. Que no forman dirigentes o
líderes, no forman cuadros, ni organizan al pueblo .No tienen vinculación con el
pueblo. Recordemos el desborde popular en la marcha de los 4 suyos. Con
participación del sector sindical, empresarial y político.

Cuestiones previas
Resulta problemático determinar un método preciso para medir el grado de
corrupción en el Perú, su validación social y los ámbitos donde esta se desenvuelve.
Para llevar a cabo una óptima medición se han utilizado distintos indicadores, como
el de la percepción general o de los grupos focalizados sobre corrupción, la medición
de la incidencia de las actividades de corrupción, el uso de estimaciones elaboradas
por expertos sobre el nivel de corrupción existente y la utilización de indicadores
objetivos acerca del fenómeno en cuestión.

Instituciones internacionales como el Banco Mundial señalan que,

recientemente, ha habido una especie de explosión en lo referente a las técnicas de
medición de la corrupción. Estos nuevos mecanismos se concentrarían en crear
indicadores sobre la base de encuestas de expertos y en medir, a través de encuestas
aplicadas a empresas y a particulares, la magnitud de impacto de las irregularidades
en la administración pública. Dicha institución también destaca el importante papel
que, en los últimos años, han cobrado este tipo de datos de acuerdo a lo que ellos
llaman revolución en la tecnología de la información.

Los cuadros de percepción

En el Perú, organizaciones de la sociedad civil como Proética, han tenido un papel
destacado en el impulso de la medición de la corrupción a través de la Encuesta
Nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú, que se realiza cada dos años
desde 2003.
 3

Desde sus inicios, esta encuesta sobre percepción arroja que la corrupción ha tenido
un constante incremento como uno de los principales problemas del país. Así, en
2010, la corrupción se erigía como el principal problema del Perú.. En el resultado de
2013
se aprecia que la corrupción, a pesar de que ha sido desplazada por la delincuencia,
ocupa el segundo lugar.

Marco teóricos
1) Corrupción
La corrupción es considerada como el abuso del poder encargado para satisfacer
intereses particulares y puede ser clasificada en grande, mediana y pequeña,
dependiendo de los montos de dinero perdido y del sector donde se produce14.
Al respecto, instrumentos internacionales, como la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción15 o la Convención Interamericana contra la
Corrupción16, contemplan la importancia y urgencia de establecer mecanismos
al interior de los Estados para prevenir, investigar y sancionar delitos de
corrupción, debido al gran impacto económico y social que genera.

2) Cohecho
Los delitos de cohecho están regulados en los artículos 393°, 393°-A, 394°,
395°, 397°, 397°-A y 398° del Código Penal, y conforman un conjunto de
ilícitos que se caracterizan por la compra-venta de la función pública, así como
por la bilateralidad o participación necesaria de actores en la comisión del
delito23. Para su configuración es importante la existencia de dos partes o
actores: i) el funcionario/a o servidor/a público/a que acepta o solicita el pago
por la venta de la función pública y ii) el particular que compra el servicio o
recibe el ofrecimiento de este primero.

El bien jurídico protegido es la gratuidad y no venalidad de la función pública,

así como evitar la parcialidad o abuso en el ejercicio del cargo. Cabe precisar
que este delito tiene una clasificación dual del tipo penal porque, por un lado,
 4

está el cohecho pasivo que sanciona al funcionario/a o servidor/a público/a que

recibe, acepta o solicita recibir de una persona una ventaja o beneficio de
cualquier índole, a cambio de realizar algún acto conforme o contrario a sus
funciones públicas o por haber realizado, anteriormente, uno de estos actos. Por
otro lado, existe el cohecho activo que sanciona a la persona que ofrece, da o
promete donativo, ventaja o beneficio al funcionario/a o servidor/a público/a
para que, en conformidad o contravención de sus funciones, lo favorezca en los
supuestos que prevé la ley.

3) Colusión
Este tipo penal está previsto en el artículo 384° del Código Penal y busca
proteger la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones
económicas que el Estado realiza. La norma sanciona al funcionario/a o
servidor/a público/a que, directa o indirectamente, concerta con un particular
interesado para obtener un fin ilícito, dirigido a defraudar al Estado y realizado
en el marco de cualquier tipo de operación, contrato administrativo o civil que
tenga naturaleza económica con participación estatal.

La normativa penal divide este ilícito en dos modalidades: (1) una modalidad
simple, la cual no requiere una defraudación o afectación efectiva del patrimonio
estatal, sino solo la acción que es idónea para perjudicar a futuro al Estado y (2)
una modalidad agravada, la cual se aplica cuando la concertación ilícita
perjudica efectivamente al Estado.

4) Negociación incompatible
Este delito está regulado en el artículo 399° del Código Penal y sanciona la
conducta del funcionario/a o servidor/a público/a que, en el marco de contratos u
operaciones económicas en las que participe el Estado, se aprovecha de su cargo
para sí o para otro, al mostrar un interés indebido que entra en colisión con los
intereses públicos o estatales.
 5

La consumación del delito no requiere la concretización de la operación

económica, sino solo la verificación del interés del funcionario/a o servidor/a
público/a en la celebración o realización de dicha operación. Es preciso
evidenciar que el interés o participación del particular sea idóneo y relevante
para concretar la operación económica, así como no se exige verificar que el
funcionario/a haya obtenido ventaja indebida alguna o una conducta que cause
un efectivo perjuicio patrimonial a la administración pública.

5) Malversación de fondos
El delito de malversación de fondos, regulado en el artículo 389° del Código
Penal, protege la ejecución debida del gasto y el empleo de bienes y dinero
públicos, bajo una organización racional y ordenada de los recursos.
Este tipo penal sanciona dar al dinero o a los bienes públicos un destino distinto
al establecido previamente en las normas administrativas. En otras palabras, se
sanciona al funcionario/a o servidor/a público/a que invierte el dinero o bienes
públicos que administra en actividades estatales diferentes a las establecidas.
Cabe indicar que la sanción se agrava cuando el dinero o bienes públicos
corresponden a programas de apoyo social.

6) Peculado
El artículo 387° del Código Penal regula este delito, el cual busca evitar el abuso
de poder de las funcionarias/os o servidoras/es públicos al quebrantar sus
deberes de probidad y lealtad, así como proteger el deber de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administración pública. Las conductas sancionadas
son i) la apropiación, que se configura cuando el funcionario/a hace suyos los
caudales o efectos estatales conferidos por razón de su cargo, los aleja de la
esfera pública y los coloca, de manera definitiva, en una situación de disposición
personal como si fueran propios y ii) la utilización, que se configura cuando el
funcionario/a se aprovecha de las bondades que ofrece el bien a su cargo, sin el
propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. Ello implica que haya una
previa separación del bien de la esfera pública y un uso privado temporal.
 6

Una modalidad de este tipo penal es el peculado culposo, el cual se configura

cuando el funcionario/a o servidor/a público/a no toma las medidas adecuadas
para evitar la sustracción del bien por parte de otra persona. La sustracción del
bien se entiende como el alejamiento del bien de la esfera pública, situación en
la cual el tercero se aprovecha de la imprudencia del funcionario/a.

Clases de corrupción
Una vez descrito el concepto de corrupción y su relación con los derechos humanos,
resulta necesario identificar los tipos de corrupción para poder comprender la
magnitud de esta problemática. Podemos diferenciar las siguientes clases de
corrupción:
A) Por su naturaleza
 Corrupción política: se puede observar en las altas esferas de decisión e
involucran a los funcionarios públicos que ejercen funciones de poder
político (congresistas, ministros, presidentes y otros).
 Corrupción burocrática o administrativa: afecta los niveles intermedios y
bajos de los organismos públicos. En este sentido, ya no involucra
funcionarios con capacidad de decisión, sino funcionarios encargados de la
ejecución de las normas y del trato con los ciudadanos.
B) Por su grado de desarrollo
 Corrupción individual o directa: se produce cuando los actos de
corrupción y sus actores pueden ser identificados de forma clara. En otras
palabras, el actor opera directamente sin la intervención de una red de
corrupción. El ejemplo más claro de esto es la corrupción manifiesta en las
“coimas” a los policías de tránsito.
 Corrupción sistémica o institucionalizada: se caracteriza por estar
generalizada y se manifiesta en múltiples esferas a través de redes de
corrupción. De esta manera, es difícil determinar a todos los agentes que
intervienen. Este tipo de corrupción se propaga fácilmente y provoca la
 7

ausencia de valores, lo que vuelve confusa la diferencia entre lo correcto e

incorrecto.

El delito de Malversación en legislación comparada.

Las figuras penales no son propias de nuestro país, teniendo sus antecedentes en las
legislaciones que la antecedieron, por lo que la finalidad en ésta etapa es realizar una
comparación de cómo se encuentra regulado el delito de Malversación en otros
países y en que circunstancias son similares a nuestro país, iniciaré en exponer el tipo
penal de cada país señalando bajo que título se encuadra en cada cuerpo penal, cual
es el tratamiento que se le da, desde su descripción hasta su identificación, así como
las partes y el bien Jurídico que se protege.

Si hacemos una regresión en la historia podemos apreciaremos que las naciones en

Latinoamérica elegidas fueron 09 y a España, las mismas que al tener antecedentes
históricos con unos de los mayores puntos de referencia para nuestra legislación
penal. Nos centraremos en realizar un análisis comparativo cada uno de los artículos,
desde la conducta de los tipos penales, los sujetos activos y pasivos, los bienes
jurídicos protegidos, incluyendo las variantes o modificatorias.

Bolivia.
Título II Delitos Contra La Función Pública.
Capítulo I Delitos cometidos por funcionarios Públicos.
“Artículo 142°.- (Peculado). El funcionario público que aprovechando del cargo que
desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o
custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a
ocho años y multa de sesenta a doscientos días”.
“Artículo 143°.- (Peculado Culposo). El funcionario público que culposamente diere
lugar a la comisión de dicho delito, será sancionado con presentación de trabajo de
un mes a un año y una multa de veinte a cincuenta días”.
“Artículo 144°.- (Malversación). El funcionario público que diere a los caudales que
administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieron
 8

destinados, incurrirá en reclusión de un mes a un año o multa de veinte a doscientos

cuarenta días”.

Colombia.
Título: VII Delitos Contra el Patrimonio Económico.
Capitulo: Sexto. De las Defraudaciones.
“Artículo 259. Malversación y dilapidación de bienes. El que malverse o dilapide los
bienes que administre en ejercicio de tutela o curatela, incurrirá en prisión de uno (1)
a dos (2) años, siempre que la conducta no constituya otro delito”

Uruguay.
Título IV Delitos contra la Administración Pública.
CAPITULO I
Artículo 153. (Peculado)
“El funcionario público que se apropiare el dinero o las cosas muebles, de que
estuviere en posesión por razón de su cargo, perteneciente al Estado, o a los
particulares, en beneficio propio o ajeno, será castigado con un año de prisión a seis
de penitenciaría y con inhabilitación especial de dos a seis años”.

Artículo 154. (Circunstancia atenuante).

“Constituye una circunstancia atenuante especial, el hecho de tratarse de dinero o
cosas de poco valor y la reparación del daño previamente a la acusación fiscal”.
Artículo 155. (Peculado por aprovechamiento del error de otro)
El funcionario público que en ejercicio de su cargo, aprovechándose del error de
otro, recibiere o retuviere, indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dinero u otra
cosa mueble, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión y dos a cuatro años
de inhabilitación especial.

Artículo 156. (Concusión)

“El funcionario público, que, con abuso de su calidad de tal, o del cargo que
desempeña, compeliere o indujere a alguno a dar o prometer indebidamente a él o a
 9

un tercero, dinero u otro provecho cualquiera, será castigado con seis meses de
prisión a tres años de penitenciaría, e inhabilitación especial de dos a seis años”.

La figura penal del delito de malversación de fondos

Esta figura en el ámbito de la administración pública, implica un abuso de poder, el
mismo que se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en
función al daño y al destino especial del dinero o bienes; es de observancia que el
tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos”, estos términos se encuentra
contemplados en el código argentino y chileno en sus respectivas fórmulas de
malversación, así como tampoco se encuentra explícito acerca de la naturaleza dea
plicación diferente como si lo encontramos en el Código Penal de 1924.Según Fidel
Rojas citando a Fontán Balestra, refiere que este tipo de delitos implica un peligro
para la funcionabilidad de la administración pública. Sobre la pertinencia de esta
figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y
postulan su reubicación en la estricta área administrativa. De otro lado tenemos que
el modelo peruano de malversación de fondos ha sido objeto de importantes
modificaciones, con la dación de la Ley Nº 27151 del 07 de julio de 19999, le han
conferido mayores niveles de racionalidad, concordándolo con los criterios de
lesividad material que exige el Título Preliminar del Código Penal; es decir, que en
definitiva la aplicación diferente y la afectación del servicio o de la función
encomendada han contribuido a tales propósitos. Podemos decir además que un
sector del derecho penal, considera que el delito de malversación de fondos se
encuentra enmarcado más por un ilícito administrativo que por un ilícito penal, dado
a su escaso nivel de lesividad del bien jurídico protegido, por cuando lo que se
vulnera o infringe en tal supuesto son deberes administrativos; siendo el caso que en
varias legislaciones penales europeas no lo contemplan dentro de su catálogo de
comportamientos con relevancia penal, ello en aplicación de los principios de
mínima intervención y fragmentariedad.

La acción descrita en el delito de malversación de fondos, consagrada en el

artículo389° del Código Penal, se observa que está representada por el verbo rector
 10

"aplicación definitiva diferente", supuesto que no nos explica en forma taxativa que
es lo que se quiere castigar, debiendo este verbo ser complementado. Así que la
acción en este delito de acuerdo con el tipo consiste en dar al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados.
La acción imputada implica que el sujeto activo (funcionario público), tenga bajo su
cargo, bienes o dinero de carácter público, procediendo por ende a darle una
aplicación definitiva diferente, para lo cual estaba presupuestada en un primer
momento.

La conducta incriminada formalmente por el tipo penal, en lo que se refiere a la

aplicación definitiva diferente, pero pública, de los fondos o rentas a cargo del
funcionario, que racionalmente pueda catalogarse como hecha en beneficio público,
no ofende efectivamente ni por la vía de la lesión, ni por la vía de la puesta en
peligro, al patrimonio público en su sentido inmaterial. Para que esta conducta
agreda al bien jurídico, es necesario que la acción sea ímproba o falta de rectitud, y
en el caso de la aplicación definitiva diferente de aquellas a los que están destinados,
el agente está actuando rectamente y con probidad. Aquí resulta imposible que el
bien jurídico sea agredido, porque la conducta incriminada (aplicación en beneficio
público) es por su propia naturaleza materializadora de los propios intereses o
valores que la norma ha querido tutelar.

Agentes intervinientes en el delito de malversación de fondos

Sujeto activo.
Es el funcionario o servidor público, el que tiene a su mando la administración del
dinero o bienes del Estado que con su acción incumple un deber de función, dejando
sin satisfacer una necesidad pública que debía cubrirse conforme a lo previamente
establecido por la Ley de Presupuesto. El agente o sujeto activo debe tener facultades
para disponer por imperio de la ley de los bienes para los fines del destino oficial
previamente establecido, solo podrá ser sujeto activo el funcionario público o
servidor público que tiene la disponibilidad jurídica de disponer de forma efectiva o
 11

material de los bienes porque tiene el poder ordenador o dispositivos de dichos

bienes.

Sujeto pasivo
El Estado como único titular del bien jurídico protegido. La ejecutoria suprema del
15 de febrero de 2002, señala que “en los delitos de peculado y malversación de
fondos previstos en los artículo 387° y 389° del Código Penal, el agraviado siempre
es el Estado”. De otro lado el sujeto pasivo está representado por el Estado en sus
diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local, organismos
autónomos o descentralizados, incluidas, las empresas del Estado.

Naturaleza jurídica de la malversación.

Su naturaleza “constituye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene
el funcionario para la administración. Pero, por otra parte, la malversación ostenta un
carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos públicos, lesionando los
intereses patrimoniales del Estado” (Muñoz, 1991)

Al respecto el tratadista “al referirse a la naturaleza del delito de malversación, indica

que la pena que se impone por cometerla, es en sí por los actos que violan la
fidelidad que los funcionarios deben observar en el manejo de los recursos que tienen
a su cargo y reprime no sólo el perjuicio económico causado sino también y muy
especialmente, el abuso, por parte del funcionario, de la confianza públicamente
depositada en él” (Cuello, 1975). Tienen, pues, los delitos de malversación de
recursos un doble aspecto, constituyen una infracción del deber de probidad de los
funcionarios en el manejo de los fondos públicos que por razón de su cargo les están
confiados y encierran además una lesión de los intereses patrimoniales del Estado.

Sujeto activo del delito de malversación.

Como ya se señaló supra, autor o sujeto activo del delito de malversación de fondos
públicos, “es el funcionario (o empleado público, según nuestra legislación) que
 12

administra los recursos o efectos que se aplican indebidamente; ese carácter de

administrador se da cuando el funcionario está facultado administrativamente para
disponer de los bienes, o sea, para aplicarlos a las finalidades legalmente
determinadas, lo cual no implica la exigencia de que los tenga materialmente”
(Creus, 1995).

Principales factores que generan corrupción en la justicia

 Falta de comunicación, coordinación e información entre los distintos
organismos del Estado.
 Delegación indebida y/o ilegal de funciones en el ámbito interno, tanto en el
Organismo Judicial como en el Ministerio Público.
 Concentración de funciones en la Corte Suprema de Justicia.
 Inexistencia de mecanismos transparentes para la selección y nombramiento de
jueces, magistrados, fiscales y policías.
 Política salarial deficiente.
 Falta de criterios objetivos y claros en la adjudicación de casos.
 Excesiva burocracia.
 Falta de desarrollo de las carreras Judicial, Policial y Fiscal.
 Deficiente funcionamiento y falta de autonomía de las instancias de control
interno.
 Educación legal deficiente, con mal formación para el trabajo en el PJ.

La cultura democrática
La democracia participativa se ve reflejada en la participación ciudadana, apoyar la
participación de la sociedad en los momentos y en los temas de importancia
trascendental para el país, en donde institucionalizar el diálogo nacional como
mecanismo permanente de participación ciudadana y fortalecer las organizaciones
actuales y/o espacios de consulta y apertura con la sociedad civil . la violencia
estructural que se ve reflejada en los fenómenos de la corrupción, narcotráfico y
terrorismo.
 13

Un marco normativo contra la corrupción

Normas constitucionales anticorrupción. La Constitución de la República es el
fundamento de las leyes y acciones del Estado. Los tratados y convenios
internacionales suscritos y ratificados, son las únicas normas de igual jerarquía con la
Constitución de la República. Todas las leyes deben ser constitucionales, pues la
inconstitucionalidad de una ley implica su nulidad. La Constitución de la República
establece fundamentos normativos en relación con la corrupción que son
desarrollados en leyes de menor jerarquía.

La impunidad del delito de malversación de fondos

El delito de malversación de fondos tal como lo contempla el Código Penal y al
escaso uso o incidencia en denuncia y sentencia condenatorias (que generalmente se
limitan a gobiernos regionales y locales), al descriminalizar e imponer una sanción
administrativa no estaríamos generando impunidad y lo que se busca es proteger a la
correcta y recta administración pública, en la que sus funcionarios o servidores
públicos deben cumplir la Constitución y la Ley, siendo suficiente la sanción
administrativa que también son drásticas y a criterio de la tesista suficientes en esta
clase de conductas.

Retardo injustificado de pago

El tipo penal de retardo injustificado de pago o llamado también demora injustificada
de pago, que se encuentra amparado en el artículo 390 de nuestro código penal, no
tiene antecedentes legales en nuestro sistema penal ni en Código Penal de 1924,
menos aún contiene antecedentes legales el Código Penal de 1863, solo se encuentra
amparado en el código penal vigente el cual refiere, textualmente: “El funcionario o
servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago
ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años”, cabe mencionar que este tipo penal a diferencia
de los otros delitos contra la administración pública, no ha sufrido modificación
alguna desde que entró en vigencia con el código penal de 1991.
 14

En el presente acápite nos encontramos ante un tipo penal muy discutido ante la
comunidad jurídica, pues una gran parte del Derecho comparado no contempla este
tipo y si lo contemplan sus penas son mínimas como lo es en nuestro código penal,
uno de los países que contempla este tipo penal es el argentino el cual también es una
fuente directa para que el tipo penal de retardo injustificado de pago se encuentre en
nuestro sistema penal, el artículo 264 del Código Penal argentino de 1984
textualmente en su primer párrafo nos dice “Será reprimido con inhabilitación
especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos,
demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad
competente.” Como se puede observar este tipo penal argentino es muy semejante al
tipo penal peruano, siendo este último una fotografía del argentino solo que el tipo
penal argentino nos otorga un segundo párrafo no amparado en nuestra legislación.

El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido como gran parte de los delitos que se han mencionado en
la presente tesis tiene una doble vertiente un bien jurídico general que resultaría ser
el correcto funcionamiento de la administración pública en beneficio de los
ciudadanos, ahora bien en relación al bien jurídico protegido especifico en la doctrina
peruana Rojas Vargas nos dice que es “La correcta administración pública en el
ejercicio de las funciones, garantizando el principio de la no lesividad a los deberes
especiales inherentes al cargo o al estatus funcional, evitando el abuso de poder del
que se halla facultado el funcionario o servidor público”

Por otra parte, el argentino Villada menciona: “Se trata de asegurar una fluidez
absoluta en la circulación, de los bienes públicos”156, es así que en el delito de
retardo injustificado de pago nos encontramos ante un claro ejemplo de la infracción
de deber, buscando asegurar el correcto destino de los bienes públicos, además de
este bien jurídico se podría estar defendiendo la buena imagen institucional, al
realizarse la demora arbitraria de un pago en concreto.
 15

Tipicidad objetiva
 Demora injustificada
La demora es el verbo central del tipo penal, la cual hace alusión claramente a
una omisión, es decir una omisión de un mandato legal o de autoridad superior,
al hablar de demora se debe entender por ello que en la administración pública
existe un plazo pre establecido en el pago, pudiéndose observar una ley penal en
blanco, pues dichos plazos se encontraran en las normatividades generales o de
cada institución según sea el caso concreto, por tanto el pago debe estar
sometido a un plazo establecido, cuya inobservancia u omisión podría
desencadenar una conducta típica.

Cabe mencionar que, si dicha demora se da por motivos de un cambio del

destino de forma ilegal o la apropiación de caudales o efectos ya no nos
encontraremos ante el tipo penal de retardo injustificado de pago, sino más bien
de una malversación de fondos o un peculado por apropiación, según sean los
hechos materia de investigación.

Ahora bien, al decirse injustificadamente nos hace una clara alusión al artículo
20 de la parte general de nuestro código penal donde se encuentra la causal de
justificación penal.

 Fondos expeditos
Al hablar de fondos expeditos, estamos hablando de fondos ya listos, es decir
que los caudales ya se encuentren disponibles de forma inmediata, para el pago
que se requiera. Pues si no existen dichos fondos o en todo caso si existen
fondos, pero están destinados a otros pagos o destinos, claramente no habrá
tipicidad en el hecho por no poderse consolidad el tipo objetivo de fondos
expeditos.

Pago ordinario o decretado por la autoridad competente Un tercer elemento son

en primer lugar un pago ordinario, esto es aquel pago que se realiza
 16

normalmente en la administración pública, por meras actividades comunes en la

institución, un ejemplo seria la demora injustificada de los haberes mensuales de
algún trabajador, u otra obligación periódica que se realice comúnmente.

Por otro lado, están los pagos decretados, por ello se entiende a los emitidos por
resolución especial de la autoridad en especificas relaciones jurídicas, es decir
pagos por obligaciones judiciales, proveedores, para que se pueda configurar
este elemento se requiere una resolución administrativa o una jurisdiccional.

Consumación y tentativa
En primer lugar, el delito de retardo injustificado de pago es un delito permanente y
solo cesa esto con el pago correspondiente, no se admite por ello la tentativa, la
consumación se da al sobrepasar los límites de los plazos establecidos para el pago.

Penalidad
El funcionario o servidor público sujeto activo del delito de malversación de fondos
tipificado en el artículo 399 del Código penal, luego del debido proceso
correspondiente y sea sentenciado condenatoriamente su pena será reprimida con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
 17

Conclusiones

Es un problema de carácter económico, por cuanto los bajos salarios que

normalmente se paga a los funcionarios y empleados públicos constituyen un
aliciente importante a las prácticas corruptas.

Es también un problema de carácter administrativo, por cuanto la existencia de

estructuras y procesos administrativos arcaicos y anacrónicos dificultan la relación
entre el Estado y el contribuyente o el ciudadano, promoviendo con ello la existencia
de mecanismos alternativos, informales e ilegales, a través de los cuales se supera esa
dificultad.

Es un problema de carácter legal, por cuanto la ausencia de leyes o la existencia de

leyes débiles y atrasadas permiten que ciertos comportamientos no puedan ser
perseguidos y sancionados o no puedan serlo adecuadamente.

Si bien es cierto que la aplicación de las leyes depende en gran medida de la voluntad
política para hacerlo, no es menos cierto que a veces sucede que hay voluntad
política, pero no existe un marco legal adecuado para aplicar las leyes
correspondientes.

Es un problema de gestión, por cuanto la ausencia de controles o la existencia de

controles obsoletos promueven la existencia de sistemas caracterizados por el
dispendio, la ineficiencia y la corrupción
 18

Bibliografía

Cardoso, F. (1972). Estado y Sociedad en América Latina. Buenos Aires: Nueva

Visión

Eigen, P. (2003) Presentación del Informe Global de la Corrupción 2003. En

http://www.globalcorruptionreport.org/download/gcr2003/SPANISH_Introdu
ccion.pdf

Merton, R.. (2002) Teoría y Estructura Sociales. Buenos Aires: Fondo de Cultura
Económica.

Oszlak, Oscar (1981) Políticas Públicas y regímenes políticos: Reflexiones a partir

de algunas experiencias latinoamericanas. Buenos Aires: CEDES.

Abanto, M. (2003). Los Delitos contra la Administración Pública en el Código

Penal Peruano. 2° edición. Palestra. Lima.

Alexy, R. (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios

Constitucionales. Madrid.

Ansuátegui, F. (2007). La conexión conceptual entre el estado de derecho y los

derechos fundamentales. Grijley. Lima.

Aranzamendi, L. (2011). Fundamentos Epistemológicos de la Investigación básica y

aplicada al Derecho. Editorial Jurídica Grijley. Lima.

Carbonell, J. (1999). “Derecho penal: concepto y principios constitucionales”.

Tirant lo Blanch. Valencia.
 19

Caro, J. (2014). Manual teórico-práctico de teoría del delito. ARA Editores. Lima.

Castillo, A, Lujan, T. y Zavaleta, R. (2004). “Razonamiento Judicial:

Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales”
Gaceta Jurídica. Lima.

Castillo, L. (2004). Título Preliminar Parte General principios generales del Código
Penal. Gaceta Jurídica. Lima.

Castillo, L. (2010). Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad.

Grigley. Lima.

García, V. (2008). Los Derechos Fundamentales en el Perú. Jurista Editores. Lima.